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CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

TOMO I
ALLAN
BREWER-CARAS

CDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
COMENTADO

TOMO I

www.gacetaconstitucional.com.pe
CDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL COMENTADO
TOMO I

PRIMERA EDICIN
DICIEMBRE 2015
2,590 ejemplares

Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D. LEG. N822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2015-17642

LEY N26905 / D.S. N017-98-ED

ISBN OBRA COMPLETA:


978-612-311-309-4

ISBN TOMO I:
978-612-311-310-0

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL


31501221501374

DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Gabriela Crdova Torres

Gaceta Jurdica S.A.


Angamos Oeste 526 - Miraflores
Lima 18 - Per
Central Telefnica: (01)710-8900
Fax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Coordinador de la obra
Pedro Salas Vsquez
Impreso en: Colaboradores
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L. Gabriela J. Oporto Patroni
San Alberto 201 - Surquillo Luis Vilca Cotrina
Lima 34 - Per
PRESENTACIN

Lo ms preciado del ser humano es su libertad, de ah que los mecanismos para su


tutela no pueden dejar de estar contemplados en el sistema jurdico. Bajo ese norte, pode-
mos afirmar que en nuestra legislacin, la tutela de la libertad individual es de larga data.

La primera Ley de Hbeas Corpus aparece en 1897; posteriormente, en la Constitu-


cin de 1920 se reconoce esta garanta, la cual se extiende con la Constitucin de 1933,
no solo para la libertad individual sino para otros derechos adicionales, provocando que
el hbeas corpus se comporte, adems, como un amparo, pues, no solo protega la liber-
tad individual sino otras garantas sociales.

Con la Constitucin de 1979, el constituyente de ese entonces distingui el hbeas


corpus que se diriga para proteger la libertad individual y los derechos colaterales, de lo
que es el amparo para proteger los dems derechos constitucionales.

La Ley N 23506 (ley de hbeas corpus y amparo) que apareci en 1982 y que
ha coexistido bajo dos Constituciones, es el referente normativo ms cercano con el
que se contaba hasta antes del Cdigo Procesal Constitucional. La existencia de le-
gislacin dispersa y el tratamiento que se daba al amparo y al hbeas corpus en los
cdigos de carcter procesal penal, como los cdigos de 1920 y 1940, motiv a un gru-
po de profesores universitarios vinculados al Derecho Procesal y al Derecho Constitu-
cional a que asumieran la noble idea de reunir en un solo texto, la regulacin procesal
de las garantas constitucionales.

Ese texto termin por asumir una codificacin con el fin de ordenar y sistematizar
las normas jurdicas para lograr una mejor armona entre ellas, y facilitar la funcin de los
jueces y acadmicos, a pesar de que la codificacin romanstica ha sido superada por la
tendencia a dar leyes generales, pues, a travs de este mecanismo se responde a una reali-
dad ms dinmica y que est en constante desarrollo; sin embargo, por la forma como se
ha estructurado este instrumento, por la sistematizacin de una legislacin dispersa que
sobre la materia exista y con el fin de estandarizar la nomenclatura de las instituciones
procesales en los pronunciamientos judiciales, se termin asumiendo esta creacin codi-
ficada, que ha posicionado al Per, a decir de sus gestores, como el primer cdigo en ma-
teria de procesos constitucionales en el mundo iberoamericano.

Este cdigo rene, en un solo texto, el tratamiento procesal de las garantas constitu-
cionales, a las que se agrega las reglas del proceso competencial, contribuyendo a que la
Constitucin Poltica pueda ser explicada en mejor forma por los operadores jurdicos; para

5
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

lo cual se invoca una serie de principios que afirme la supremaca constitucional sino de
proteccin de los derechos fundamentales como finalidad de todo proceso constitucional.

La historia no termina an por escribirse, pues, las reglas que contienen la codifi-
cacin, son hoy materia de comentarios y debates acadmicos, a la luz de los pronuncia-
mientos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Precisamente, esta casa editorial,
Gaceta Jurdica, ha tenido la feliz iniciativa de promover, a travs de una obra colectiva,
el comentario de cada artculo del Cdigo Procesal Constitucional, por diversos especia-
listas, cuyo resultado se pone a consideracin de la comunidad jurdica.

Gaceta Constitucional, a sabiendas de la importancia de contar con una herramien-


ta que permita al abogado litigante conocer tanto las posturas doctrinarias de cada uno de
los artculos del Cdigo, as como los alcances brindados por la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional, presenta esta obra colectiva que aborda el panorama de las reglas pro-
cesales constitucionales en esta ltima dcada.

Cuenta, adems, con estudios profusos y exegticos, teniendo como base de comen-
tario la actual jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Como evidencia de ello, la obra
est reunida en dos tomos con ms de mil pginas en conjunto. Los trabajos que presentan
los ms de setenta autores que rene esta obra, han desarrollado a lo largo de las ya casi
cien ediciones de Gaceta Constitucional, un conocimiento especializado de los distintos
tipos de procesos constitucionales y la crtica pormenorizada a las resoluciones del Tribu-
nal Constitucional. A todo ello se suma la propuesta bibliogrfica, la cual hace referencia a
trabajos efectuados por Gaceta Jurdica que permiten al lector profundizar en su estudio.

Por todo lo expuesto, no puedo terminar estas lneas sin felicitar a esta casa edito-
rial y, de manera especial, a los promotores de Gaceta Constitucional, por su permanente
inquietud en divulgar el pensamiento jurdico constitucional, por afirmarse como un es-
cenario de debate y critica a las decisiones judiciales, cuyos frutos aparecen consolida-
dos en esta obra de gran calidad, que se pone a conocimiento de la comunidad jurdica.

Lima, diciembre de 2015

Marianella LEDESMA NARVEZ

6
AUTORES DE ESTE TOMO
(por orden de aparicin)

1. Csar Landa Arroyo


Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Doctor en Derecho por la Universidad de Alcal de Henares de Espaa
Ex presidente del Tribunal Constitucional
Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional de la Pontificia Universidad
Catlica del Per y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

2. Gerardo Eto Cruz


Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo
Doctor en Derecho Pblico por la Universidad de Santiago de Compostela de Espaa
Ex miembro del Tribunal Constitucional

3. Vctor Garca Toma


Abogado por la Universidad de San Martn de Porres
Ex presidente del Tribunal Constitucional
Ex ministro de Justicia
Socio del Estudio Benites, Forno y Ugaz

4. Samuel Abad Yupanqui


Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma de Madrid de Espaa
Socio del Estudio Echecopar
Profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per

5. Edgar Carpio Marcos


Abogado por la Universidad de San Martn de Porres
Egresado de la Maestra de Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional

6. Luis Senz Dvalos


Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Egresado de la Maestra de Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional
Profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per y la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos

7. Marianella Ledesma Narvez


Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Vice Presidenta del Tribunal Constitucional

7
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

8. Anbal Quiroga Len


Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Doctorado por la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid
Profesor de Derecho Procesal Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

9. Omar Sar Surez


Abogado por la Universidad de Buenos Aires
Doctor y Magster en Derecho con Mencin en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad
Catlica del Per
Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional
Profesor de la Academia de la Magistratura

10. Berly Lpez Flores


Abogado por la Universidad de Piura
Egresado de la Maestra en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional

11. Liliana Salom Resurreccin


Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per

12. Edwin Figueroa Gutarra


Abogado por la Universidad de San Martn de Porres
Doctor por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Juez de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque
Profesor de la Academia de la Magistratura

13. Juan Sosa Sacio


Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional

14. Martn Sotero Garzn


Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Abogado en el Estudio Priori & Carrillo Abogados

15. Raffo Velsquez Melndez


Magster por la Universidad de Alicante
Consejero del Estudio Miranda & Amado abogados

16. Luis Roel Alva


Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per

17. Giancarlo Cresci Vasallo


Abogado por la Universidad de Lima
Ex asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional
Consejero del Estudio Miranda & Amado Abogados

18. Jos Rojas Bernal


Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per

19. Ronald Gamarra Herrera


Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Ex Procurador Pblico Adjunto Ad-Hoc

8
AUTORES DE ESTE TOMO

20. Flix Ramrez Snchez


Juez de la Corte Superior de Justicia de La Libertad

21. Omar Cairo Roldn


Abogado por la Universidad de Lima
Egresado de la Maestra en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional de la Pontificia Universidad
Catlica del Per
Socio del Estudio Monroy

22. Pedro Salas Vsquez


Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Egresado de la Maestra en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Catlica del Per
Coordinador Ejecutivo de la Revista Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional

23. Luis Zavaleta Revilla


Miembro del Estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Olaya Abogados

24. lvaro Tord Velasco


Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Mster en Argumentacin Jurdica por la Universidad Alicante de Espaa
Asociado senior del Estudio Ferrero Abogados

25. Nelson Ramrez Jimnez


Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal
Socio emrito del Estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Olaya Abogados
Profesor de Derecho Procesal Constitucional de la Universidad de Lomas de Zamora en Argentina

26. Sergio Casassa Casanova


Abogado por la Universidad de San Martn de Porres
Magster en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Asociado principal del Estudio Martnez & Torres-Caldern Abogados

27. Alexander Rioja Bermdez


Abogado por la Universidad de San Martn de Porres
Magistrado del Primer Juzgado Civil de Maynas

28. Ricardo Beaumont Callirgos


Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Ex vicepresidente del Tribunal Constitucional
Profesor de Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

29. Rafael Rodrguez Campos


Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Maestrista en Ciencia Poltica y Gobierno en la Escuela de Gobierno y Polticas Pblicas de dicha
casa de estudios.

30. David Lobatn Palacios


Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Director del Instituto de Defensa Legal (IDL)
Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per

9
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

31. Javier Adrin Coripuna


Abogado por la Universidad Nacional de San Agustn
Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional

32. Camilo Surez Lpez de Castilla


Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional

33. Christian Donayre Montesinos


Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per

34. Carlos Mesa Ramrez


Abogado por la Universidad de San Martn de Porres
Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Ex Presidente del Tribunal Constitucional

35. Carlos Rivera Paz


Coordinador del rea Legal del Instituto de Defensa Legal (IDL)

36. Gabriela Oporto Patroni


Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Miembro del equipo de investigacin de Gaceta Constitucional

37. Guillermo Sevilla Glvez


Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional

38. Jaime de la Puente Parodi


Abogado por la Universidad de Lima
Egresado de la Maestra de Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos

39. Yuliano Quispe Andrade


Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad
Abogado del Estudio Rodrguez Angobaldo

40. Elmer Gurreonero Tello


Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Egresado de la Maestra de Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos

41. Eder Jurez Jurado


Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Magster en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Magster en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per

42. Abraham Garca Chvarri


Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per

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AUTORES DE ESTE TOMO

43. Walter Martnez Laura


Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per

44. Mara Guerra Cerrn


Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Doctora en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Ex juez civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
Profesora en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

45. Junior Pichn de la Cruz


Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego
Magster en Derecho con Mencin en Poltica Jurisdiccional por la Pontificia Universidad Catlica
del Per
Mster en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla - La Mancha

46. Erick Garca Cerrn


Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

47. Rudy Aguedo del Castillo


Abogado por la Universidad Nacional Santiago Antnez de Mayolo
Magster en Derecho con Mencin en Poltica Jurisdiccional por la Pontificia Universidad Catlica
del Per
Especialista en Derecho y Poltica Jurisdiccional por la Universidad de Castilla - La Mancha

48. Christian Crdenas Manrique


Abogado por la Universidad de San Martn de Porres
Magster en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla - La Mancha

49. Ral Arcos Cotrado


Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano
Egresado de la Maestra en Derecho Procesal por la Universidad Nacional del Rosario - Argentina
Mster en argumentacin Jurdica de la Universidad de Alicante - Espaa

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ABREVIATURAS
CONCORDANCIAS / ANTECEDENTES

C. Constitucin Poltica de 1993 (30/12/1993)


C.A.D.H. Convencin Americana sobre Derechos Humanos (22/11/1969)
C.C. Cdigo Civil (D. Leg. N295 de 25/07/1984)
C. de P.P. Cdigo de Procedimientos Penales (Ley N9024 de 16/01/1940)
C.P. Ct. Cdigo Procesal Constitucional (Ley N28237 de 31/05/2004)
C.P. Cdigo Penal (D. Leg. N635 de 08/04/1991)
C.P.C. Cdigo Procesal Civil (TUO, R.M. N010-93-JUS del 23/04/1993)
Conv. Viena Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados Naciones Unidas 1970
Convc. Interam.Corrup. Convencin Interamericana contra la Corrupcin
D.U.D.H. Declaracin Universal de los Derechos Humanos (10/12/1948)
P.I.D.C.P. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (16/12/1966)
Rgto. Congreso TUO del Reglamento del Congreso de la Repblica (30/05/1998)
L.O.D.P. Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo (Ley N26520 del 08/08/1995)
L.O.M.P. Ley Orgnica del Ministerio Pblico (D. Leg. N052 del 18/03/1981)
L.O.P.J. Ley Orgnica del Poder Judicial (TUO, D.S. N017-93-JUS del 02/06/1993)
L.O.T.C. Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley N28301 del 23/07/2004)
Dec. Leg. N 1068 Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurdica del Estado (28/06/2008)
Ley N 29809 Ley de Organizacin y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (08/12/2011)
Ley N 26397 Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura (07/12/1994)
Ley N 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (23/07/2004)
Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (11/04/2001)
Ley N 28611 Ley General del Ambiente (15/10/2005)
Ley N 27775 Ley que regula el procedimiento de ejecucin de sentencias emitidas por tribunales suprana-
cionales (07/07/2002)

13
TTULO
PRELIMINAR
TTULO

PRELIMINAR

Artculo I Alcances
El presente Cdigo regula los procesos constitucionales de
hbeas corpus, amparo, hbeas data, cumplimiento, incons-
titucionalidad, accin popular y los conflictos de compe-
tencia, previstos en los artculos 200 y 202 inciso 3) de la
Constitucin.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 200, 202.3; C.A.D.H.: art. 25.

Csar Landa Arroyo


Comoquiera que la Constitucin es la norma suprema del Estado, requiere de meca-
nismos jurdicos que permitan cautelar dicha supremaca. Por ello, ha previsto una serie de
instrumentos de carcter institucional y judicial para resguardar no solo su posicin den-
tro del ordenamiento jurdico(1), sino tambin la vigencia efectiva de los derechos, princi-
pios y valores que reconoce y garantiza(2).

En particular, la tutela judicial de la Constitucin se encuentra recogida en el Cdi-


go Procesal Constitucional, que entr a regir en el mes de diciembre del ao 2004; en el
cual, se establecen las reglas generales y de procedimiento que resultan aplicables a todas
las garantas o procesos constitucionales (segn la nomenclatura empleada por el Cdi-
go) establecidos en el artculo 200 de la Constitucin Poltica de 1993.

(1) Segn el artculo 51 de la Constitucin: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre
las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente.
(2) De acuerdo a lo establecido por el artculo 44 de la Constitucin uno de los deberes primordiales del Estado
es () garantizar la plena vigencia de los derechos humanos ().

17
ART. I CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Siguiendo la tnica de otros cdigos y leyes de similar carcter(3), el Cdigo Proce-


sal Constitucional inicia su articulado con un Ttulo Preliminar en el que se recogen una
serie de reglas normas prescriptivas y principios normas de optimizacin que bus-
can regular y servir de parmetro interpretativo para la aplicacin de los diferentes proce-
sos constitucionales que la Constitucin ha establecido.

Entre las disposiciones cuyo enunciado se aproxima ms an a norma regla(4) tene-


mos a los artculos I (que regula sus alcances o mbito de aplicacin), IV (que establece
la competencia de los jueces del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional en el cono-
cimiento y resolucin de los procesos constitucionales), V (establece la obligatoriedad de
utilizar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos instrumentos normativos y
jurisprudencia para la interpretacin de los derechos reconocidos y garantizados por la
Constitucin), VI (establece los criterios de aplicacin del control difuso, as como la vin-
culacin de los jueces a las decisiones e interpretaciones del Tribunal Constitucional), VII
(precisa los criterios para establecer un precedente constitucional vinculante) y IX (esta-
blece la aplicacin supletoria de los cdigos procesales afines, siempre que no contraven-
gan los fines de los procesos constitucionales).

Por otro lado, entre las normas principio(5) encontramos que el Ttulo Preliminar las
contiene en el artculo II (que establece los fines esenciales de los procesos constituciona-
les, as como su doble dimensin), III (que recoge una serie de principios procesales, tales
como el de direccin judicial del proceso, inmediacin, gratuidad en la actuacin del de-
mandante y socializacin, as como los de flexibilidad de las formas procesales e in dubio
pro actione), y; en el artculo VIII (que establece el principio iura novit curia).

Estos principios tienen como funcin: a) establecer lineamientos y objetivos que dan
sentido de unidad al cuerpo normativo de cara a su aplicacin prctica; b) operar en unos
casos como clusulas interpretativas y en otros como normas jurdicas directamente apli-
cables a los casos concretos; c) operar como lmites frente al poder de reforma legislati-
va; y, d) integrar el sistema de fuentes del derecho ante los vacos de la norma jurdica(6).

(3) Al respecto puede revisarse los Cdigos Civil, Penal, Tributario, Procesales Civil y Penal, la Ley del
Procedimiento Administrativo General, la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, la Ley
Procesal del Trabajo, la Ley General de Inspeccin del Trabajo, la Ley General de Salud, la Ley General
del Ambiente, la Ley General de Minera, entre otras normas de carcter general o sectorial.
(4) Las reglas son enunciados prescriptivos que establecen un supuesto de hecho formulado en trminos
abstractos, que de verificarse en la realidad, le sigue una consecuencia jurdica determinada (surge, se
modifica o se extingue un derecho o un deber). Cfr. ALEXY, Robert. Derechos sociales fundamentales.
Derechos sociales y derechos de las minoras. M. Carbonell et l., Mxico, UNAM - IIJ, 2000, p. 68.
(5) Sobre los principios, el Tribunal Constitucional ha sealado que esta nocin alude a la pluralidad de
postulados o proposiciones con sentido y proyeccin normativa o deontolgica que, por tales, consti-
tuyen parte de ncleo central el sistema jurdico. Insertados de manera expresa o tcita dentro de aqul,
estn destinados a asegurar la verificacin preceptiva de los valores o postulados tico-polticos, as
como las proporciones de carcter tcnico-jurdico (STC Exp. N 00047-2004-AI/TC, f. j. 42). Cfr.
ALEXY, Robert. Derechos sociales fundamentales. Derechos sociales y derechos de las minoras,
Ob. cit., p. 68.
(6) DEL VECCHIO, Giorgio. Studi sul diritto. Volumen I, Milano: Giufrr, 1958, pp. 205-270; Landa, Csar.
Constitucin y Fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, pp. 459-460; Mendoza, Mijail. Los principios

18
TTULO PRELIMINAR ART. I

De modo tal que se convierten en las clusulas de apertura, cierre y garanta del de-
sarrollo normativo y jurisprudencial de los procesos constitucionales destinados a la res-
guardar la jerarqua normativa de la Constitucin, as como la vigencia efectiva de los de-
rechos fundamentales que ella reconoce.

La disposicin bajo comento marca el mbito de la realidad que es objeto de regula-


cin por parte del Cdigo: los procesos constitucionales regulados en los artculos 200 (h-
beas corpus, amparo, hbeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad y accin popular) y
202 inciso 3 (conflicto de competencias y atribuciones) de la Constitucin.

De la disposicin tambin se desprende la idea de que el Cdigo, como tal, viene a


ser la concrecin y desarrollo no solo de las disposiciones contenidas en los artculos 200
y 202 inciso 3 de la Constitucin, sino de otras vinculadas con la materia procesal consti-
tucional, tales como los artculos 201 (estatus constitucional del Tribunal Constitucional),
202 incisos 1 y 2 (competencias del Tribunal Constitucional sobre los procesos constitu-
cionales), 203 (legitimacin activa en los procesos de inconstitucionalidad), 103 in fine
y 204 (efecto de las decisiones del Tribunal Constitucional en los procesos de inconsti-
tucionalidad) y 205 (apertura hacia la jurisdiccin supranacional), as como de otros que
puedan resultar relevantes, como los artculos 1 (dignidad humana como fin supremo de
la sociedad y del Estado), 2 (catlogo de derechos), 3 (clusula de derechos no enumera-
dos), 4 (deberes del Estado frente a poblaciones vulnerables), 9 (derecho a la salud), 10
(derecho a la seguridad social), 11 y 12 (derecho a la pensin), 13 a 19 (derecho a la edu-
cacin), 22 a 28 (derecho al trabajo), 51 (supremaca constitucional), 138 (control difuso),
139 (derecho a la tutela jurisdiccional y al debido proceso y otros derechos procesales),
142 (prohibicin del amparo contra decisiones del JNE y del CNM), 181 (prohibicin de
revisin judicial de las decisiones del JNE), entre otras.

Entonces, dado que el Cdigo debe entenderse como una concrecin en trminos pro-
cesales de diversas disposiciones constitucionales debemos reflexionar acerca de la rela-
cin entre Constitucin y proceso; de modo tal que, comprendamos que la Constitucin
no solo es una norma jurdica (concepto racional normativo), sino una Constitucin viva
(living constitution, constitution vivant) que responde a una historia que legitima el pre-
sente a travs de los hechos del pasado (concepto histrico), y que como realidad viva
debe tener en cuenta siempre el momento actual en que se aplica (concepto sociolgico)(7).

Estos conceptos la norma y la realidad que son propios de una Constitucin que
late viva se presentan cada da en permanente tensin, por lo que, en los linderos del pro-
ceso constitucional deben integrarse, y buscarse una solucin armonizadora de los con-
flictos en donde se busque la unidad constitucional de los diferentes intereses en conflicto.

fundamentales del Derecho Constitucional peruano. S/n, Lima, 2000; Hakansson, Carlos. La posicin
constitucional de los principios en la Carta de 1993. En: Revista de Derecho. N 1, 2000, pp. 75-98.
(7) Sobre los conceptos normativo, histrico y sociolgico de constitucin puede verse: GARCA-PELAYO,
Manuel.Derecho Constitucional Comparado. Alianza Editorial, Madrid, 2000, pp. 34-48.

19
ART. I CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Quizs el caso de la reforma constitucional del ao 2004 para establecer el marco


constitucional que permitiera el cierre de la cdula viva (rgimen de pensiones del De-
creto Ley N 20530) grafica la tensin de los conceptos de Constitucin antes aludidos.

En dicho sentido, uno de los argumentos de la demanda que cuestionaba la reforma


constitucional reposaba en el hecho de que, hasta antes de la reforma, ese rgimen era
compatible con la Constitucin, y que incluso en diversas sentencias previas los derechos
adquiridos en materia pensionaria haban sido convalidados por la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional (concepto histrico).

No obstante, el Tribunal tena frente a s una realidad inobjetable cuando el caso llega
a su conocimiento: el rgimen del Decreto Ley N 20530 era insostenible financieramen-
te en el tiempo, puesto que con el pasar de los aos la carga fiscal de dicho rgimen im-
pedira al Estado atender otras necesidades sociales, como salud y educacin, por ejem-
plo (concepto sociolgico).

Finalmente, dado que el Tribunal, como rgano jurisdiccional, no poda dejar de re-
solver, tena que racionalizar y pacificar el conflicto, de modo tal que pudiera establecer
que, conforme a las disposiciones constitucionales vigentes, era competente para pronun-
ciarse sobre la validez constitucional de una reforma sobre su propio parmetro de con-
trol: la Constitucin (concepto racional-normativo).

La armonizacin de las diferentes perspectivas sobre lo constitucional se resolvi, en


el marco de un proceso de inconstitucionalidad de una ley de reforma constitucional, en
el que se escucharon debidamente a los partcipes, logrando una sentencia que finalmen-
te armoniz todas las opciones constitucionales en tensin(8).

De ah que el proceso constitucional se constituya en un instrumento de integracin(9)


entre lo normativo, lo histrico-cultural, lo econmico y lo poltico que caracteriza a toda
sociedad. Por ello, los conceptos de constitucin y proceso estn ntimamente ligados(10);
de modo tal que, mediante la tutela de los derechos fundamentales y la garanta de la su-
premaca constitucional, el primero condiciona el desarrollo del segundo; y, este permi-
te la concrecin del primero en situaciones particulares, a travs de los diferentes proce-
sos constitucionales.

(8) Como es de pblico conocimiento los cuestionamientos en sede nacional a la reforma constitucional comen-
tada culminaron con la STC Exp. N 00050 (y otros acumulados)-2004-AI/TC. No obstante, como un acto
del Estado peruano, esta reforma fue cuestionada ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
En dicha sede, se reconoci que con la reforma no se viol ninguno de los derechos de la Convencin
Americana de Derechos Humanos que fueron alegados en la peticin. Al respecto, puede verse el Informe
38/09 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de fecha 27 de marzo de 2009, disponible en
el siguiente enlace: <https://www.cidh.oas.org/annualrep/2009sp/Peru12670.sp.htm>.
(9) SMEND,Rudolf.Constitucin y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1985, p. 228.
(10) ZAGREBELSKY,Gustavo. Derecho Procesal Constitucional?. En: Revista Peruana de Derecho Pro-
cesal. N IV, diciembre, 2001, p. 402.

20
TTULO PRELIMINAR ART. I

Por ello, como afirma el profesor Hberle(11), debemos comprender y estudiar el C-


digo Procesal Constitucional y sus instituciones desde y a partir de lo establecido en la
Constitucin, en tanto el Derecho Procesal Constitucional debe enfocarse como un De-
recho Constitucional concretizado. Como un instrumento al servicio de la concretizacin
de la Constitucin.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

CAVANI BRAIN, RENZO. Derecho Procesal Constitucional en el Per: un concepto mal planteado.
En: Gaceta Constitucional. N 72, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 263-265; NEYRA ZEGARRA,
Ana Cristina. Derecho Procesal Constitucional como Derecho Procesal o Derecho Constitucio-
nal concretizado?. En: Gaceta Constitucional. N 76, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 184-195;
SALOM RESURRECCIN, Liliana. Sobre la ubicacin del Derecho Procesal Constitucional:
una disciplina sustantiva, procesal o mixta? En: Gaceta Constitucional. N 72, Gaceta Jurdica,
Lima, 2013, pp. 266-273; TASSARA ZEVALLOS, Vanessa. El Derecho Procesal Constitucional
como Derecho Constitucional concretizado. En: Gaceta Constitucional. N 72, Gaceta Jurdica,
Lima, 2013, pp. 261-262.

(11) HBERLE, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como derecho constitucional concreto frente a la
judicatura del Tribunal Constitucional. En: Pensamiento Constitucional. Ao VIII, N 8, pp. 29 y 30.

21
Artculo II Fines de los procesos constitucionales
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar
la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 51,138, 200; L.O.P.J.: art. 14.

Csar Landa Arroyo


En el presente artculo, la idea de fines esenciales nos lleva a sostener una orientacin
teleolgica de los procesos constitucionales, ya que estos se caracterizan y singularizan
por los fines que persiguen realizar en la prctica.

De igual manera, esta orientacin nos lleva a diferenciarlos de los dems procesos or-
dinarios (civiles, penales, laborales, administrativos), habida cuenta que estos han sido di-
seados fundamentalmente para la satisfaccin de intereses, derechos y pretensiones indivi-
duales o subjetivas de orden infraconstitucional. En tanto que los procesos constitucionales,
adems de buscar la tutela de los derechos constitucionales (dimensin subjetiva), tambin
cuentan con una dimensin objetiva: la defensa de la posicin jurdica de la Constitucin.

La dimensin subjetiva de los procesos constitucionales se fundamenta en las clu-


sulas constitucionales que reconocen derechos fundamentales para todas las personas, as
como en aquellas que regulan los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cum-
plimiento. Su dimensin objetiva, en cambio, se construye a partir de lo establecido en
los artculos 38 (deber de cumplir la Constitucin), 51 (supremaca constitucional), 138
(control judicial difuso de las normas inconstitucionales), 103 in fine y 204 (efectos de la
sentencia de inconstitucionalidad) de la Constitucin, mediante los cuales se busca pro-
teger, fundamentalmente, el sistema de fuentes del ordenamiento peruano, o su regulari-
dad(1), en cuya cspide se halla la propia Constitucin.

De ah que, el Tribunal Constitucional, siguiendo a Zagrebelsky(2), haya sealado que


la instauracin de procesos especficos para la tutela de los derechos fundamentales ha
constituido uno de los objetivos ms importantes que la justicia constitucional ha conse-
guido. Ello se explica porque en los procesos constitucionales se busca no solo la protec-
cin de los derechos fundamentales, sino tambin la constitucionalidad del derecho obje-
tivo. De ah que se haya sealado que dichos procesos deben ser capaces de comprender

(1) KELSEN, Hans. La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional). En: Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N 10, Mxico, julio-diciembre, 2008, pp. 3-46.
(2) ZAGREBELSKY,Gustavo. Derecho Procesal Constitucional?. En: Revista Peruana de Derecho Pro-
cesal. N IV, diciembre, 2001, p. 415.

22
TTULO PRELIMINAR ART. II

no solo la tutela subjetiva de los derechos constitucionales, sino tambin la tutela objetiva
de la Constitucin (sentencia recada en el Exp. N 00266-2002-AA/TC, f. j. 5).

Esta doble dimensin de los procesos constitucionales supone su diferenciacin de


los otros mecanismos procesales reconocidos por el ordenamiento jurdico. Estas diferen-
cias inciden en cuatro aspectos centrales: los fines que persiguen, el rol otorgado al juez
como director del proceso, los principios que los informan y su naturaleza como procesos
de tutela urgente de los derechos fundamentales.

En principio, habra que tener en cuenta que los procesos ordinarios no tienen por ob-
jeto hacer valer el principio de supremaca constitucional ni siempre persiguen la protec-
cin de los derechos fundamentales, ello corresponde a los procesos constitucionales, esa
es su finalidad esencial.

En los procesos constitucionales, el rol del juez como director del proceso supone una
mayor direccin de la actuacin de las partes, a fin de conseguir, dentro de un plazo razo-
nable, la tutela efectiva de los derechos fundamentales lesionados o amenazados.

De otro lado, si bien es cierto que los principios recogidos en el artculo III del Ttu-
lo Preliminar del Cdigo, nominalmente, son compartidos con los procesos ordinarios, es
indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratui-
dad, economa procesal, socializacin del proceso, impulso oficioso, elasticidad y defavor
processumopro actione, ledos y aplicados a partir de lo establecido en la Constitucin,
no son solo fundamentales sino tambin ineludibles para el cumplimiento de los fines de
los procesos constitucionales.

Finalmente, los procesos constitucionales por su naturaleza subjetiva-objetiva no solo


protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de
los individuos, sino tambin, en cuanto se trata de respetar los valores materiales del or-
denamiento jurdico, referidos en este caso a los fines y objetivos constitucionalesde tu-
tela de urgencia(3).

Esta doble dimensin se advierte cuando en el marco de un proceso de proteccin de


derechos fundamentales, como el hbeas corpus, el amparo(4), hbeas data(5) o cumplimiento,
el juez como titular de la faz objetiva del proceso le corresponde tutelar no solo un espec-
fico derecho en una situacin concreta, sino tambin interpretar la norma (de rango legal,

(3) Al respecto, SSTC Exp. N 00266-2002-AA/TC, f. j. 6; y, Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 10.


(4) STC Exp. N 01124-2001-AA/TC a travs de la que se inaplic el artculo 34 del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 728 que estableca la indemnizacin como nica reparacin frente a despido
arbitrario.
(5) STC Exp. N 02579-2003-HD/TC, mediante el cual se inaplic el artculo 43 de la Ley N 26397, Ley
Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), que prohiba expedir certificaciones o infor-
maciones de cualquier gnero a particulares o autoridades respecto a los datos contenidos en los registros
del CNM, ya que el mismo resultaba contrario al derecho de acceso a la informacin pblica.

23
ART. II CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

reglamentario o privada) conforme a la Constitucin, o, inaplicarla por su inconstitucio-


nalidad, mediante el control difuso; o, declarar un estado de cosas inconstitucionales(6).

Asimismo, cuando en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, abstracto por


excelencia, se presta atencin a los efectos que la decisin podra tener en otros casos (pro-
cesos y procedimientos) en trmite o en situaciones concretas que ataen a un universo
determinado o determinable de personas.

Al respecto, puede comentarse el caso de la STC Exp. N 00017-2008-PI/TC, me-


diante la cual se declar inconstitucional una ley que prohiba la creacin de filiales uni-
versitarias, pero adems se declar como un estado de cosas inconstitucionales la situa-
cin de la calidad acadmica del sistema universitario peruano.

Esta declaracin responda ms a la finalidad de brindar proteccin a un derecho vul-


nerado, que en el caso era el acceso a una educacin universitaria de calidad (dimensin
subjetiva), que al control sobre la validez abstracta de una norma legal que prohiba la
creacin de nuevas filiales universitarias (dimensin objetiva), propsito de un proceso
de inconstitucionalidad.

De manera complementaria podemos afirmar que la disposicin objeto de comenta-


rio nos lleva a reflexionar en torno a la clasificacin de los procesos constitucionales, al
menos aquella que se ha difundido de manera notoria en nuestro medio: procesos consti-
tucionales de la libertad y procesos constitucionales orgnicos.

Al respecto, consideramos que dicha tipologa puede seguir teniendo alguna utilidad
pedaggica, pero en la prctica no resulta del todo certera al no responder a la realidad de
la justicia constitucional; dado que no atiende a la naturaleza misma de los procesos, sino
a los fines de sus proteccin(7); desconociendo que los procesos constitucionales uno son
tpicos y otros atpicos(8).

Si bien existen procesos que tienen por finalidad esencial garantizar los derechos cons-
titucionales y otros el principio de supremaca constitucional, o lo que es lo mismo, la con-
dicin de norma suprema que tiene la Constitucin; tal divisin no debe considerarse en

(6) STC Exp. N 05567-2007-PA/TC en la que el Tribunal Constitucional declar como estado de cosas in-
constitucionales, es decir contrarios al derecho a la pensin y la tutela jurisdiccional (en su dimensin de
derecho a la ejecucin de las sentencias constitucionales) y con efectos que van ms all del caso concreto
resuelto, la estrategia procesal implementada por los estudios de abogados que contrataba la Oficina de
Normalizacin Previsional (ONP) de interponer procesos de amparo contra resoluciones judiciales (reca-
das en otros procesos de amparo o en procesos contencioso administrativo) en las que se reconoca, con
autoridad de cosa juzgada, la lesin al derecho a la pensin de los demandantes y se ordenaba a la ONP a
proceder al reconocimiento del derecho, pago de pensiones e intereses legales devengadas. Estos amparo
contra resoluciones judiciales se interponan con la nica finalidad de dilatar la ejecucin de las sentencias
as como de evitar el goce efectivo del derecho a la pensin de quienes haban salido vencedores en los
procesos contra la ONP.
(7) FROMONT, Michel. La justicie constitutionnelle dans le monde. Dalloz, Paris, 1996, pp. 41-44.
(8) FERNNDEZ, Jos Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Tecnos, Madrid, pp. 64-92.

24
TTULO PRELIMINAR ART. II

trminos absolutos, en el sentido de que unos procesos exclusiva y excluyentemente pro-


tegen derechos y otros cautelan de manera exclusiva y excluyente su supremaca jurdica.
La finalidad de los procesos constitucionales es nica, las ya sealadas en el artculo
comentado, y la prevalencia de uno u otro fin en un determinado proceso constitucional,
es relativa y flexible, dado que por ejemplo, el amparo si bien protege primordialmen-
te derechos, no es menos cierto que tutelando derechos se protege tambin la supremaca
constitucional, ello porque los derechos son parte de la Constitucin, y por ende, tambin
gozan de su carcter normativo.

De igual manera, cuando en el marco de un proceso de inconstitucionalidad se cues-


tiona la validez de una norma, una ley (como la de reforma constitucional del ao 2004
o la que prohiba nuevas filiales universitarias), porque afecta derechos constitucionales
(como el de pensin o la educacin), en abstracto, lo que se hace es optimizar el conteni-
do de los derechos invocados en la demanda (dimensin subjetiva) en el marco de un pro-
ceso objetivo por definicin.

Por tanto, todos los procesos constitucionales, en mayor o menor medida, tienen por
finalidad proteger los derechos constitucionales y garantizar la supremaca jurdica de
la Constitucin, segn dispone el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

CASTILLA ANCCASI, Jos. Supremaca e interpretacin: para comprender la justicia constitucio-


nal. En: Gaceta Constitucional. N 81, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 189-202.

25
Artculo III Principios procesales
Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los
principios de direccin judicial del proceso, gratuidad en la
actuacin del demandante, economa, inmediacin y sociali-
zacin procesales.
El juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar
de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente seala-
dos en el presente Cdigo.
Asimismo, el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar
la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al
logro de los fines de los procesos constitucionales.
Cuando en un proceso constitucional se presente una duda
razonable respecto de si el proceso debe declararse con-
cluido, el juez y el Tribunal Constitucional declararn su
continuacin.
La gratuidad prevista en este artculo no obsta el cumplimiento
de la resolucin judicial firme que disponga la condena en
costas y costos conforme a lo previsto por el presente Cdigo.

CONCORDANCIAS:
C.: art. 139.16; C.P.C.: arts. II, V, VI, VII, IX; C.P.Ct.: arts. 16, 53, 56, 97; L.O.P.J.:
art. 24; P.I.D.C.P.: art. 14.3d.

Gerardo Eto Cruz

I. Introduccin
Los procesos constitucionales de la libertad, como son el hbeas corpus, el amparo, el
hbeas data y el cumplimiento, se rigen por una serie de principios procesales que, en el
caso peruano, se recogen en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Cons-
titucional. Ciertamente, es usual que todo Cdigo regule este tipo de normas a manera de
pauta hermenutica para la interpretacin de los dems artculos que forman un cuerpo
intrasistemticamente normativo, pero en el caso de los procesos constitucionales de tute-
la de derechos, como se ver, tales principios se caracterizan y diferencian de los dems,
porque imprimen un carcter publicstico a todas sus normas, y otorgan un marcado pro-
tagonismo al juez constitucional en la conduccin del proceso y, por ende, en la protec-
cin eficaz de los derechos fundamentales. A ello se agrega que, mientras los dems cdi-
gos se ven interpretados por normas-reglas, aplicndose para ellos la subsuncin; en los
procesos constitucionales se involucra la regulacin de interpretacin de normas-princi-
pios; siendo su modus operandi la ponderacin; por lo que los principios procesales que
rodean a los procesos, siendo estos de naturaleza procesal, van a tener un rol con marca-
da diferencia, conforme se ver en lo que sigue.

26
TTULO PRELIMINAR ART. III

Por lo pronto se debe recordar que el legislador ha delineado en el Ttulo Preliminar


del citado Cdigo un enunciado concreto de principios que rigen al proceso de amparo y,
por extensin, a los dems procesos que vertebran tanto la jurisdiccin constitucional
de la libertad como la jurisdiccin constitucional orgnica.

Si bien los ttulos preliminares forman parte ya de la tcnica legislativa(1) de algunos


cdigos que ha tenido el Per, como lo fueron el antiguo Cdigo Civil de 1936, o actua-
les cdigos como el Cdigo Civil de 1984, el Cdigo Procesal Civil de 1993, el Cdigo
Penal de 1991, el Cdigo Procesal Penal del 2004, entre otros; bien sabemos que el Ttulo
Preliminar constituye una porcin normativa que ostenta un lugar privilegiado dentro de
todo el territorio normativo de un cdigo(2). Y es que los principios que all se recogen se
nos presentan como un prtico hermenutico que ordena y sistematiza a toda la legisla-
cin que all se codifica. En los ttulos preliminares se presentan de forma maciza una se-
rie de normas, que no son simples declaraciones o entelequias estticas; sino, antes bien,
un verdadero conjunto de principios generales que juegan un rol para una interpretacin
intrasistemtica (dentro del propio cdigo) y el rol extrasistemtico (fuera del cdigo).
Lo propio se puede afirmar del contenido del Ttulo Preliminar, en este caso del Cdigo
Procesal Constitucional, pues este no solo est referido al propio cdigo que cartabona o
precede; sino que, redisea notablemente los distintos principios procesales que la magis-
tratura ordinaria y la del Tribunal Constitucional, aplican siempre, en la armonizacin de
las antinomias(3) que, en sus respectivas jurisdicciones, se les presentan.

Sin embargo, como ha sostenido el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones,


la aplicacin de los principios procesales recogidos en el artculo III del Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo Procesal Constitucional si bien tambin es predicable en los procesos or-
dinarios; en los procesos constitucionales la exigencia de su pleno cumplimiento es fun-
damental e ineludible, pues el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales
solo puede ser logrado, en la mayora de los casos, con el recurso a la aplicacin de estos
principios(4). La entidad sustancial de los procesos constitucionales, en tanto instrumen-
tos protectores de la supremaca normativa de la Constitucin y de la vigencia efectiva de
los derechos fundamentales, dota a los principios procesales de una gran fuerza normati-
va que, en este punto, establece una marcada diferencia con los procesos ordinarios donde
la trascendencia de su aplicacin puede ser de menor grado.

(1) RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Cdigo Civil. Ttulo Preliminar. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1986, p. 19 y ss.
(2) Anota Ignacio de Otto que la regulacin del Ttulo Preliminar en el Cdigo Civil ha sido calificado en
ocasiones en derecho constitucional material y anota luego el que la disciplina de las fuentes se haya
contenido tradicionalmente en el Cdigo Civil, podr conferir a las siguientes normas un especial presti-
gio en la doctrina, pero no incrementa en absoluto su valor por encima del que tienen las dems normas
legales, siempre subordinadas a la Constitucin (Cfr. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Ariel,
Barcelona, 1999, p. 85 y ss).
(3) CELOTTO, Alfonso. Teora General del Ordenamiento Jurdico y la Solucin de las Antinomias. FUNDAP,
Mxico, 2003.
(4) STC Exp. N 00266-2002-AA/TC, f. j. 6.

27
ART. III CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Otro aspecto importante que debemos destacar es el lugar ciertamente privilegiado


que los principios procesales poseen dentro del sistema de fuentes de la jurisdiccin cons-
titucional(5), pues el que estos se regulen dentro del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, conjuntamente con los alcances mismos, los fines de los procesos, la ma-
gistratura competente, la interpretacin tanto de los Derechos Humanos como la Consti-
tucin; hace que estos se conviertan en verdaderas pautas hermenuticas del universo del
ordenamiento constitucional peruano en su conjunto. A este respecto, y cotizando la na-
turaleza jurdica del Ttulo Preliminar, el Tribunal Constitucional ha sealado que, en
el aseguramiento del ejercicio de las funciones de supremo intrprete de la Constitucin,
este Colegiado otorga valor normativo a los principios procesales establecidos en el ar-
tculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional(6).

En suma, el artculo III del Ttulo Preliminar recoge y enuncia, aunque en trminos
extremadamente lacnicos, los principios procesales que rodean el desarrollo de los diver-
sos procesos constitucionales, entre ellos al proceso de amparo. En lo que sigue se harn
diversas reflexiones tericas y al final del tratamiento de cada principio se incorpora un
acpite sobre la tendencia o evolucin de la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Cons-
titucional ha venido delineando respecto a estos principios procesales. Veamos, a conti-
nuacin, cada uno de estos principios.

II. Los principios procesales que rigen a los procesos constitucionales


de la libertad

1. Principio de Direccin Judicial del Proceso


Si bien es cierto que la norma recoge este principio como el primero que va a regir al
amparo y a los dems procesos constitucionales, no menos cierto es que este reconoce
como antecedente, en la legislacin procesal ordinaria, al artculo II del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Civil, que prescribe: la direccin del proceso est a cargo del juez.
Se trata, por tanto, de un principio que se configura no como una potestad, sino como un
deber, no por cierto de carcter funcional sino de naturaleza procesal. Veamos una apro-
ximacin de este particular principio.

1.1. Los deberes del juez en el Cdigo Procesal Constitucional


Un anlisis sistemtico de las complejas formas y variantes de deberes que el juez
ostenta en forma ineludible en el proceso de amparo, est ubicado a lo largo de casi todo
el Cdigo. Aqu, simplemente enunciamos un muestreo de cmo el principio de direc-
cin judicial expresado, en este caso, a nivel de deberes que el operador intrprete de la

(5) Sobre el tema de las fuentes Vid. a DE OTTO, Ignacio. Ob. cit., pp. 82-87; y a PEGORARO, Lucio y
RINELLA, Angelo. Las Fuentes en el Derecho Comparado. Antecede Prlogo de Domingo Garca Belaunde
y Estudio Preliminar de Jos F. Palomino Manchego, Grijley, Lima, 2003, p. 119 y ss.
(6) STC Exp. N 00048-2004-PI/TC, f. j. 4.

28
TTULO PRELIMINAR ART. III

norma constitucional tiene, bien sea del juez ordinario, como del Tribunal Constitucional,
opera en el seno del proceso de amparo:
a) Deber de impulsar de oficio los procesos (artculo III del Ttulo Preliminar).
b) Deber de adecuar la exigencia de las formalidades a los fines del proceso (artcu-
lo II del Ttulo Preliminar).
c) Deber de interpretar el contenido y alcances de los derechos constitucionales en
conformidad con los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos
(artculo VI del Ttulo Preliminar).
d) Deber de preferir la norma constitucional antes que la legal (artculo VI del Ttu-
lo Preliminar).
e) Deber de interpretar y aplicar las leyes segn los preceptos y principios cons-
titucionales conforme a la interpretacin del Tribunal Constitucional (artculo
VI del Ttulo Preliminar).
f) Deber de aplicar el derecho que corresponde al proceso (artculo VIII del Ttulo
Preliminar).
g) Deber del juez de declarar fundada la demanda aunque haya ocurrido la sustrac-
cin de la materia (artculos 1, 5 inciso 5, 8,).
h) Deber del juez de remitir la notitia criminis al fiscal en los procesos constitucio-
nales fundados donde se haya cometido delito (artculo 8).
i) Deber de los jueces superiores de integrar las sentencias que omitan algo (artcu-
lo 11).
j) Deber de los jueces de tramitar con carcter preferencial los procesos constitu-
cionales (artculo 13).
k) Deber del juez de exigir apariencia de buen derecho bonus fumus iuris y peli-
gro en la demora periculum in mora para la expedicin estimativa de una me-
dida cautelar (artculo 14).
l) Deber del juez de expedir sentencia cumpliendo los requisitos que la misma debe
contener (artculo 17).
Y as de la simple lectura del Cdigo se puede apreciar diversas situaciones en las
que al juez se le impone deberes u obligaciones que debe asumir, dentro de los marcos del
principio de direccin judicial del proceso.

1.2. La superacin del principio dispositivo y la instauracin del principio


inquisitivo
Dentro de los principios fundamentales que rigen el procedimiento se encuentran dos
principios en s excluyentes y contrapuestos; por un lado el llamado principio dispositi-
vo y por otro el inquisitivo.

29
ART. III CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

El legislador, siguiendo la tendencia moderna, ha impetrado dentro del principio de la


direccin judicial, un principio que convierte hoy en da al juez, en una autoridad y no en
un simple convidado de piedra: el principio inquisitivo que, contrariamente al principio
dispositivo, donde el juez asuma una actitud o rol pasivo, le da al judice un rol preponde-
rante en el proceso. Respecto al principio dispositivo, Devis Echeanda ha explicado que
este posee dos significados bsicos: a) Por un lado, significa que corresponde a las partes
iniciar el proceso con la postulacin de demanda; y b) que corresponde igualmente a las
partes solicitar las pruebas sin que el juez pueda ordenarlas de oficio(7).

En tal situacin, se desprende que en virtud del principio dispositivo les correspon-
de a las partes en conflicto la dinmica general del proceso y el juez apenas asume un rol
pasivo de la misma. En cambio, en el principio inquisitivo, se le faculta al juez la fun-
cin de investigar la verdad por todos los medios legales a su alcance, sin que la inactivi-
dad de las partes lo obligue ni lo limite a decidir nicamente los medios que ellas lleven
o le pidan; y por otro aspecto le faculta para continuar de oficio el proceso y para dirigir-
lo con iniciativas personales(8).

Se podr apreciar aqu que el primer principio contenido en el artculo III del Ttu-
lo Preliminar, la direccin judicial del proceso, es un principio emblemtico del princi-
pio inquisitivo.

1.3. El rol determinante del juez en el Principio de Direccin Judicial


Bajo este principio, como ya se podr apreciar, el juez asume un rol determinante en
el proceso constitucional de amparo, y no se limita a observar la actividad procesal de
las partes, sino que va a ser quien la encamine hacia el resultado del proceso e, inclusive,
promueva (a travs de los mandatos judiciales correspondientes) los actos procesales ne-
cesarios a fin de impulsar el proceso, esclarecer los hechos, formarse conviccin de los
mismos y resolver en consecuencia, dndole as solucin al conflicto de intereses de na-
turaleza constitucional que fuera puesto en su conocimiento(9).

No se puede concebir, por ejemplo, que si determinadas personas legitimadas procesal-


mente para interponer un proceso de inconstitucionalidad, una vez que postulan la preten-
sin a fin de que se declare inconstitucional una Ley determinada; luego, cuando la parte
demandada sale a juicio, los actores de la demanda de inconstitucionalidad se desistan;
aqu el juez no debe estar sujeto al capricho y arbitrariedad de las partes; sino que, por el
contrario, debe aplicar lo que establece el cuarto prrafo del artculo III del Ttulo Preli-
minar del Cdigo: Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable

(7) DEVIS ECHEANDA, Hernando. Teora General del Proceso. Tomo I, Editorial Universidad, Buenos
Aires, 1984, p. 28.
(8) Ibdem, p. 29.
(9) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Comentarios. Cdigo Procesal Civil. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima,
2003, pp. 28-29.

30
TTULO PRELIMINAR ART. III

respecto de si el proceso debe declarase concluido, el juez y el Tribunal Constitucional


declararn su continuacin.

La prueba de oficio, por ejemplo, puede resultar del impulso y la dinmica que el
juez le imprima; lo que, por lo general, no ocurre en los procesos ordinarios. As, este tipo
de prueba est recogido en el artculo 9 del C.P.Const., que ha delegado en el juez la po-
testad de disponer de oficio la realizacin de alguna actuacin probatoria que considere
indispensable para la resolucin de la controversia constitucional, aun cuando como el mis-
mo cdigo dispone, en este proceso constitucional no existe etapa probatoria.

En consecuencia, por este principio de direccin judicial, el juez es pues el conduc-


tor del proceso y, por ende, no solo tiene el deber de hacer cumplir las normas que lo re-
gulan, sino tambin la obligacin procesal de impulsar su desarrollo, siendo responsable
de cualquier demora por su dilacin(10).

Vistas as las cosas, y de acuerdo a la configuracin de la naturaleza jurdica de los pro-


cesos constitucionales, dichos procesos no constituyen instrumentos pertenecientes solo y
exclusivamente a las partes; sino que, en rigor, dichos procesos son un instrumento pbli-
co y la norma procesal deposita en el juez la gran responsabilidad de llevar a buen puerto
todo proceso constitucional y no estar simplemente supeditado, como el antiguo ritualismo
procesal del principio dispositivo, a lo que las partes en conflicto acten dentro del proceso.

1.4. El principio de direccin judicial a partir de la doctrina jurisprudencial


del TC
El Tribunal Constitucional ha venido desde los inicios de vigencia del Cdigo Proce-
sal Constitucional sealando que este principio constituye ciertamente una facultad que
permite al juez verificar la efectiva y pronta satisfaccin del derecho alegado(11).

Ms especficamente el TC ha precisado que el mencionado principio delega en la fi-


gura del juez constitucional el poder-deber de controlar razonablemente la actividad de las
partes promoviendo la consecucin de los fines del proceso de manera eficaz y pronta(12).
En tal sentido, ha enfatizado el TC, corresponde al juez constitucional detectar y desvir-
tuar aquella conducta procesal que, intencionalmente o no, pretenda convertir al proce-
so en un ritualismo de formas, antes que en un eficiente cauce para la proteccin de los
derechos fundamentales y el respeto de la supremaca normativa de la Constitucin(13).

En otros aspectos, el TC ha vinculado este principio con diversos contenidos inno-


vadores que fecundan la direccin judicial, tal como el principio de congruencia ju-
dicial. En efecto, partiendo de que el derecho de acceso a la justicia importa no solo la

(10) CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Teora General del Proceso. Vol. I, Grijley,
Lima, 2000, pp. 48-49.
(11) STC Exp. N 02876-2005-PHC/TC, f. j. 23.
(12) dem.
(13) STC Exp. N 00048-2004-PI/TC, f. j. 4.

31
ART. III CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

posibilidad de acceder a un rgano jurisdiccional, sino tambin que este resuelva acorde
con las pretensiones ante l formuladas (principio de congruencia), el TC ha sentado la
postura de que el principio de la direccin judicial permite y obliga al juez constitucional
a que, en caso la pretensin est planteada de manera incorrecta, o la norma de derecho
aplicable haya sido invocada errneamente, reconozca el trasfondo o ncleo de lo solici-
tado y se pronuncie respecto de l(14). En consecuencia, tanto en la primera hiptesis (su-
plencia de queja), como en el iura novit curia, como veremos luego, se manifiesta la di-
reccin judicial del proceso.

En efecto, el TC ha vinculado el principio en cuestin con el principio iura novit cu-


ria, precisando que si un justiciable interpone un proceso de hbeas corpus esgrimiendo
vulneracin del derecho de defensa y debido proceso, le corresponde al TC en aplicacin
de estos dos principios adecuar la demanda y reencausar la causa hacia la va procesal del
amparo, por ser la va adecuada para la dilucidacin de una controversia constitucional
basada en los referidos derechos(15).

Por otro lado, el TC ha redimensionado este principio en el marco de los procesos


constitucionales, habida cuenta que dicho principio se ubica tambin en los procesos or-
dinarios, por lo que cabe preguntarse si su contenido sera sustancialmente el mismo en
todo tipo de proceso. En el caso de los procesos constitucionales como el amparo, el TC
ha afirmado que este principio tiene una dimensin distinta al que se le asigna en el mar-
co de los procesos ordinarios. En efecto, a diferencia de los procesos ordinarios en que
este principio est orientado esencialmente a la pacificacin de intereses de contenido y
alcance subjetivo, en los procesos constitucionales este principio concreta la aspiracin
de vigencia de los valores, principios y derechos que la Constitucin encarna. Es decir,
el principio de direccin judicial en los procesos constitucionales obliga al juez a aban-
donar el papel de rgano neutro de decisin que debe guardar en el conflicto entre dos
particulares, asumiendo, en cambio, la labor de principal promotor del logro de los fines
de los procesos constitucionales, por lo que su actuacin en la resolucin de una contro-
versia de carcter constitucional se vuelve indispensable(16).

2. Principio de gratuidad en la actuacin del demandante


A diferencia de lo que prescribe el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Civil que establece el principio de gratuidad en el acceso a la justicia, El acceso al

(14) STC Exp. N 02302-2003-AA/TC, f. j. 30.


(15) STC Exp. N 07873-2006-PC/TC, ff. jj. 2-9.
(16) STC Exp. N 0005-2005-CC/TC, ff. jj. 4-7. En esta perspectiva, el principio de direccin judicial del proceso
puede vincularse con el principio sustantivo de promocin de los derechos fundamentales, que, como
anota Sags, es un principio esencial en la interpretacin de los derechos fundamentales. Vid. SAGS,
Nstor Pedro: La interpretacin de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional.
En: Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica (Libro Homenaje a Germn J. Bidart Campos),
Jos F. Palomino Manchego y Jos Carlos Remotti Carbonell (Coordinadores), Grijley, Lima, 2002,
pp. 33-52, especialmente p. 38; vid. igualmente CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los
derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2004, p. 44.

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TTULO PRELIMINAR ART. III

servicio de la justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas estable-
cidas en este Cdigo y disposiciones administrativas del Poder Judicial (Texto segn el
artculo 2 de la Ley N 26846 del 27/07/97), el Cdigo Procesal Constitucional dispensa
este principio a una de las partes: el demandante.

2.1. Los perfiles de la Constitucin de 1993


La Constitucin de 1993 establece en el artculo 139, inciso 16: Son principios y de-
rechos de la funcin jurisdiccional (...) 16.- El principio de la gratuidad de la administra-
cin de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos econmicos
y para todos, en los casos que la Ley seale.

La frmula constitucional habilita al legislador a que, adems de las personas que no


cuentan con recursos econmicos para costear un proceso judicial, y dentro de determi-
nadas polticas discrecionales, pueda conferir a las personas presuntamente ms dbiles
un estatus preferencial en el acceso a la justicia; por lo que la norma constitucional igual-
mente permite, ms all de lo crematstico, la gratuidad, en los casos que la ley seala.
Y, precisamente, el Cdigo ha establecido en la norma la gratuidad en la actuacin del
demandante.

El TC, por su parte, ha desarrollado este principio de gratuidad en la imparticin de


justicia, desglosndolo en dos contenidos esenciales como son: la gratuidad para las per-
sonas de escasos recursos y la gratuidad para todos en los casos que seala la ley. Aunque
el TC no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el principio de gratuidad en los pro-
cesos constitucionales, la gratuidad sealada en el Cdigo Procesal Constitucional se ubica
indudablemente en el segundo de los supuestos antes sealados, es decir como una gratui-
dad de alcances generales predeterminada legislativamente; ello, sin duda en atencin a la
trascendente entidad de los bienes jurdicos protegidos por los procesos constitucionales,
y en tanto, los derechos fundamentales no solo interesan al inters subjetivo de quien bus-
ca su defensa, sino tambin al orden pblico constitucional. Veamos cmo ha interpreta-
do el TC el contenido esencial del derecho a la gratuidad en la administracin de justicia:

5. El inciso 16 del artculo 139 de la Constitucin establece que uno de los principios
que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional es: El principio de la gratuidad
de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos
recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala.

Dicho precepto constitucional, en lo que al caso importa resaltar, contiene dos dispo-
siciones diferentes: Por un lado, garantiza El principio de la gratuidad de la admi-
nistracin de justicia... para las personas de escasos recursos; y, por otro, consagra
(...) la gratuidad de la administracin de justicia (...) para todos, en los casos que la
ley seala.

6. La primera disposicin comporta una concretizacin del principio de igualdad en


el mbito de la administracin de justicia. Segn este, no se garantiza a todos los

33
ART. III CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

justiciables la gratuidad en la administracin de justicia, sino solo a aquellos que ten-


gan escasos recursos [econmicos].

Como en diversas oportunidades ha advertido este Tribunal, el principio de igualdad,


que subyace en los trminos de la gratuidad en la administracin de justicia aqu ana-
lizada, no obliga a tratar igual a todos siempre y en todos los casos, sino a tratar igual
a los iguales y desigual a los desiguales. Dicho principio contiene, tambin se ha sos-
tenido, un mandato constitucional que exige la remocin de los obstculos que im-
pidan el ejercicio pleno de los derechos fundamentales.

En el mbito judicial ese mandato se traduce en asegurar, a las personas de escasos


recursos, el acceso, el planteamiento y la obtencin de un fallo judicial que resuelva
sus diferencias dentro de un proceso judicial gratuito.

La gratuidad en la administracin de justicia, en los trminos constitucionalmente es-


tablecidos, ha sido desarrollada por el artculo 24 de la Ley Orgnica del Poder Ju-
dicial, modificado por la Ley N 26846, segn el cual, se encuentran exonerados del
pago de las tasas judiciales, entre otros, los litigantes a los cuales se les ha concedido
auxilio judicial, institucin que, por otro lado, est regulada por el artculo 173 y si-
guientes del Cdigo Procesal Civil(17).

El TC, en otra oportunidad, deline los alcances de la gratuidad en la imparticin de


justicia, tanto a nivel de los procesos ordinarios como en los constitucionales. Y as, in
extenso sostuvo que incluso se puede ejercer un control difuso contra normas legales o
infralegales que afectan el contenido esencial de este principio:

Precisadas las cuestiones precedentes, este Colegiado enfatiza lo siguiente: a) en


aquellos supuestos en los que por propio derecho se solicita la expedicin de copias
certificadas de un expediente tramitado en la va penal, resulta inconstitucional la exi-
gencia de tasas judiciales o cargas impositivas de algn tipo. Tal criterio, por lo de-
ms, se desprende del derecho a la gratuidad de la administracin de justicia en cuan-
to componente fundamental del debido proceso, derecho que, como lo reconoce la
propia Constitucin Poltica del Per, no solo opera para las personas de escasos re-
cursos econmicos, sino para aquellos supuestos que la ley seala, significando ello
que si el Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado por
Decreto Supremo N 017-93-JUS, precisa en el inciso d) de su artculo 24 que, entre
las exoneraciones en el pago de las tasas judiciales, se encuentran los procesos pena-
les, con la nica excepcin de las querellas, no puede habilitarse ninguna disposicin
administrativa ni legal que permita distinguir donde la norma referida no distingue;
b) cualquier disposicin normativa que lesiona un derecho fundamental, sea de natu-
raleza legal, o infralegal, puede ser susceptible de inaplicacin por va del control di-
fuso, no solo en los procesos ordinarios sino en aquellos de carcter constitucional,

(17) STC Exp. N 01607-2002-AA/TC, ff. jj. 5-6.

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TTULO PRELIMINAR ART. III

conforme lo establece el artculo 3 de la Ley N 23506, en concordancia con el artcu-


lo 138, segundo prrafo de la Constitucin Poltica del Per; c) la solicitud de expedi-
cin de copias certificadas de un proceso, en tanto se refiere a un trmite jurisdiccio-
nal carente de naturaleza contenciosa, no tiene por qu involucrar ni hacer partcipe
al Procurador Pblico que particip en dicho proceso, pues no se trata de modificar o
alterar de modo alguno lo resuelto en l. La autoridad jurisdiccional, sea ordinaria o
privativa, no puede, por tanto, articular trmites irrazonables o carentes de toda justi-
ficacin, tanto ms cuando no existe norma imperativa orientada en tal sentido; d) el
hecho de que una disposicin normativa haya emanado de una autoridad jurisdiccio-
nal superior, no justifica que la autoridad jurisdiccional inferior se limite a compor-
tarse como un ente meramente aplicador o carente de todo raciocinio respecto de la
validez o justificacin que, desde el punto de vista constitucional, pueda o no acompa-
arle a dicha disposicin. Para efectos del control constitucional, no existe por lo tan-
to ni pueden invocarse en modo alguno jerarquas funcionales de ningn tipo, pues la
nica y excluyente vinculacin solo opera respecto de la norma fundamental, y de la
obligatoriedad de que todos los sujetos pblicos o privados deban acatarla en su con-
tenido posibilitando en todo momento la plena realizacin de sus valores y derechos
esenciales(18).

Igualmente, en otro fallo relevante, el Tribunal ha sostenido:

[E] n el presente caso, la resolucin expedida por la Sala Laboral emplazada, ha des-
naturalizado los alcances del derecho a la gratuidad de la administracin de Justicia,
especficamente para los casos previstos por la ley, y tomando en consideracin que,
como lo ha sostenido este mismo Colegiado en el Expediente N 02206-2002-AA
(Caso Manuel Fredy Gmez Salinas), dicho derecho forma parte del contenido esen-
cial del debido proceso, la presente demanda, deber estimarse en forma favorable,
otorgando al efecto la tutela constitucional correspondiente, lo que supone que el re-
currente tiene expedito su derecho para promover su recurso de casacin en las con-
diciones de gratuidad establecidas en el artculo 55 de la Ley N 26636(19).

2.2. El carcter tuitivo de la norma


Subyace en este principio un carcter tuitivo del justiciable que es el que presumible-
mente sufre un agravio constitucional. Consagrar la gratuidad en la actuacin del deman-
dante significa, en el fondo afirmar el derecho a la Tutela Judicial Efectiva; y recorde-
mos que ella, entre otros aspectos importa no solo que todas las personas tienen derecho
al acceso a los Tribunales para el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sino tam-
bin que dichas personas tienen derecho a la obtencin de una tutela efectiva de aquellos
Tribunales sin que pueda producirse indefensin(20).

(18) STC Exp. N 02206-2002-AA/TC, f. j. 4.


(19) STC Exp. N 01606-2004-AA/TC, f. j. 4.
(20) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El Sistema Constitucional Espaol. Dykinson, Madrid, 1992,
p. 226.

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ART. III CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

2.3. Por qu el legislador no ha extendido la gratuidad a todas las partes?


Si bien se ha podido apreciar, en la propia Constitucin, entre los principios y dere-
chos de la funcin jurisdiccional, est el principio de la gratuidad de la administracin de
justicia, cabra preguntarse legtimamente si la posicin del Cdigo Procesal Constitucio-
nal al solo otorgar el beneficio de gratuidad al actor-justiciable, no se encontrara en fran-
ca oposicin a la lex legum. En rigor, estimamos que no, pues el propio texto de la Cons-
titucin, como ya se ha advertido, habilita una amplia potestad discrecional al legislador
de beneficiar gratuitamente en los casos que estime conveniente.

El Cdigo no ha extendido el beneficio de la gratuidad a los sujetos emplazados en la


relacin procesal; esto es, a los presuntos agresores, por lo que su participacin supone el
pago de tasas judiciales y dems gastos judiciales realizados en el proceso. En el fondo,
nos encontramos pues ante una discriminacin positiva, pues entre quien es actor en un
proceso constitucional y, en particular, de los procesos que vertebran lo que Mauro Cappe-
lletti denomin la jurisdiccin constitucional de la libertad, y quien es emplazado en este
mismo proceso, la diferencia que se presenta en un sentido valorativo es grande, pues se
trata, en el primer caso, de personas que estn siendo afectados en complejos y hetero-
doxos derechos de estirpe constitucional, mientras que en el caso de la contraparte, por lo
general, se trata de autoridades y funcionarios estatales o entes corporativos de gran po-
der econmico que no poseen dificultades grandes para ejercer su derecho a la defensa o
contradictorio. En esta perspectiva es que se manifiesta esta suerte de discriminacin po-
sitiva, la cual procura, en trminos razonables, igualar a los desiguales(21).

2.4. La excepcin al principio de la gratuidad: La condena de los costos y


costas
El ltimo prrafo del artculo III del Ttulo Preliminar establece que: La gratuidad
prevista de este artculo no obsta el cumplimiento de la resolucin judicial firme que dis-
ponga la condena de costos y costas conforme a lo previsto por el presente Cdigo.

Nadie pone en duda que toda actividad procesal es de por s onerosa, aun tratndose
de procesos de naturaleza constitucional, pues genera diversos egresos de todo tipo: gas-
tos para las partes, para quienes supone desembolsos econmicos, pues han de sufragar

(21) En igual sentido, expresa Espinoza Cevallos que en materia de Derecho Procesal Civil, por su carcter
privatista, los desembolsos por pago de aranceles judiciales se constituyen en regla, exceptundose en el
caso de la solicitud y concesin del auxilio judicial, previsto a partir del artculo 179 del Cdigo Procesal
Civil vigente. Figura anteriormente establecida en el Cdigo de Procedimientos Civiles como el beneficio
de la pobreza, aplicable a los casos en los que la persona por cubrir los gastos pueda poner en peligro su
existencia o se encuentra en una situacin de indigencia por sus escasos ingresos, resultndole imposible
acceder al sistema. Sin embargo debemos resaltar que en materia procesal constitucional la igual que en
materia laboral se ha previsto la gratuidad por parte del demandante, debido a la naturaleza social de los
derechos protegidos. (Cfr. Los principios procesales especficos del Cdigo Procesal Constitucional
(artculo III del Ttulo Preliminar). En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje
a Domingo Garca Belaunde. Tomo I. Jos F. Palomino Manchego (Coordinador). 2 edicin, Universidad
Inca Garcilaso de la Vega, Grijley, Lima, 2007, pp. 375-398, especficamente p. 380.

36
TTULO PRELIMINAR ART. III

su propia actividad y la de las personas que, eventualmente, postulan en su nombre. To-


dos estos gastos, en trminos generales, suponen uno de los principales problemas con
que se enfrenta hoy el proceso constitucional que, aunque el propio cdigo declare expre-
samente que todos los procesos constitucionales, sin excepcin, son gratuitos, en los he-
chos tienen un costo econmico que van desde el pago de los honorarios profesionales, a
otros costos de diversa ndole.

La rentabilidad de un proceso constitucional, como de los dems procesos es el bare-


mo que se tiene en cuenta. En general, se habla de costos y costas del proceso. Al menos
as lo regula el Cdigo Procesal Civil; todo esto es en estricto, gastos procesales y que sig-
nifican todos aquellos desembolsos de tipo econmico que hay que efectuar en relacin
con un proceso. Estos gastos son de la ms variada naturaleza. En realidad, unos vienen
determinados por gestiones extraprocesales; como son por ejemplo el agotamiento de las
vas previas; otros por coste de copias certificadas y documentos que hay que presentar en
el proceso, viajes. Existe otro rubro de gastos que se realizan ya una vez iniciado el pro-
ceso, pero al margen de las actuaciones procesales: conferencias con otros letrados, con-
sultas, etc.; adems de los gastos realizados con ocasin del propio proceso. A estos lti-
mos se les reserva el nombre especfico de costas procesales. Conceptualmente el Cdigo
Procesal Civil en su artculo 410 precisa que: Las costas estn constituidas por las tasas
judiciales, los honorarios de los rganos de auxilio judicial y los dems gastos judiciales
en el proceso. Y los costos indica el artculo 411 del citado cdigo adjetivo: son costos
del proceso el honorario del abogado de la parte vencedora, ms un cinco por ciento des-
tinado al Colegio de Abogados de la parte vencedora, ms un cinco por ciento destinado
al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su fondo mutual y para cu-
brir los honorarios de los abogados en los casos de auxilio judicial.

Ahora bien, la norma indica la condena de costos y costas, lo cual significa que no
todo ese conjunto genrico de gastos procesales van a llegar a ser recuperados por la parte
interesada o vencedora; sino tan solo las partidas que en el texto de la norma se integran
dentro del concepto estricto de costas y costos procesales; y es obvio, siempre que el fallo
definitivo resuelva la condena de costas y costos a la parte contraria(22).

Finalmente, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 56 del C.P.Const., la norma ope-


ra tanto para el pago de costas y costos de quien entabla un proceso, as como de quien lo
sufre en calidad de emplazado; con excepcin del Estado que, de acuerdo a lo prescrito
por el segundo prrafo de la misma norma, solo puede ser condenado al pago de costos.

3. El principio de economa procesal


Este es otro principio que hoy est subyacente en todos los procesos judiciales moder-
nos y se reduce al axioma de que debe tratarse de obtener el mayor resultado posible con

(22) RAMOS MNDEZ, Francisco. Ob. cit., pp. 685-686.

37
ART. III CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

el mnimo de empleo de actividad procesal(23). En efecto, si ya est establecido que son


fines esenciales de todo proceso constitucional el de garantizar la primaca de la Consti-
tucin y la vigencia de los derechos fundamentales (artculo II del Ttulo Preliminar), di-
chos fines no deben estar cartabonados por una serie de ritualismos procesales que, a la
postre, afecten sus fines con dilaciones innecesarias.

Los magistrados, por otro lado, debern tener presente que, en el caso de la economa
procesal que deber regir a los procesos constitucionales, no siempre van a ser los mismos
que rigen la economa procesal de los procesos ordinarios; pues incluso dentro de stos,
el Cdigo Procesal Civil ha impuesto a los jueces que: El proceso se realiza procuran-
do que su desarrollo ocurra en el menor nmero de actos procesales (artculo V del T-
tulo Preliminar). Y esto porque mientras en los procesos civiles ordinarios, lo que se ven-
tila y est en juego son problemas de derechos subjetivos privados(24); en el caso de los
procesos constitucionales, se trata de derechos pblicos subjetivos(25). Y, mientras en la
actual estructura funcional del Poder Judicial les corresponde conocer a los jueces civiles
y penales, heterodoxos procesos tanto ordinarios como los excepcionales de amparo, h-
beas data, accin de cumplimiento, hbeas corpus, etc., ambos tanto los procesos cons-
titucionales de la libertad como los procesos ordinarios tienen asegurados en cada cdi-
go procesal, el principio de la economa procesal. Sin embargo, pese a ello, estimamos
que la economa procesal que est subyacente en los procesos constitucionales que se
extiende, desde luego a los procesos que se ventilan en el Tribunal Constitucional deben
ser ms giles, eficaces a fin de que se consiga en la menor actividad procesal posible, las
decisiones finales; no por algo, en todos estos procesos no existe etapa probatoria y el es-
quema de los procesos resulta ser ms sencillo y sumario.

En consecuencia, el principio de economa procesal trata de afirmar el ahorro de tiem-


po, de gastos y de esfuerzos en el proceso(26). A este respecto, podemos manifestar que
habr ahorro de tiempo cuando el proceso se desarrolle normalmente, observndose sus
plazos y su formalidad de rigor, sin lugar a la exageracin. Habr ahorro de gastos cuan-
do estos no impidan que las partes en conflicto hagan valer sus derechos dentro del proce-
so. Habr ahorro de esfuerzos cuando el proceso sea simple, en el sentido de que los ac-
tos procesales se desarrollen sin hacer esfuerzos innecesarios.

La economa procesal en los procesos constitucionales pretende, como ya se tiene di-


cho, un proceso gil, rpido y efectivo, en el menor tiempo; finalidades que se consiguen
poniendo el acento en la conducta a observar por las partes y en la simplificacin que es-
tructure el procedimiento.

(23) DEVIS ECHEANDA, Hernando. Ob. cit., p. 36.


(24) ETO CRUZ, Gerardo. Introduccin al Derecho Civil Constitucional. Normas Legales, Trujillo, 2000,
pp. 1-58.
(25) JELLINEK, George. Teora General del Estado. Prlogo y Traduccin de Fernando De Los Ros, Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 2000, vid. en especial p. 464 y ss., del Prlogo de Fernando De Los Ros.
(26) Vid. ESPINOZA CEVALLOS, Rodolfo Jos. Ob. cit., pp. 382-385.

38
TTULO PRELIMINAR ART. III

3.1. La posicin del TC en torno al principio de economa procesal


El TC ha expresado que el principio de economa procesal no se restringe, en los pro-
cesos constitucionales, a la duracin el proceso, sino que exige aliviar en la mayor medi-
da posible el esfuerzo de tiempo y de medios econmicos que suponen la realizacin de
determinados actos procesales, como el desplazamiento, por ejemplo, con motivo de un
informe oral, de los justiciables que son del interior del pas a la sede del Tribunal Cons-
titucional en la ciudad de Lima(27).

El principio de economa en los procesos constitucionales ha sido utilizado por el TC,


en la mayora de los casos, para fundamentar su decisin de entrar a examinar el fondo
del asunto, cuando las resoluciones de grados inferiores han declarado improcedente li-
minarmente la demanda de amparo. En estos casos, el TC no se ha limitado a revocar la
improcedencia liminar, devolviendo, en su caso, el expediente al juzgado de origen para
que sea admitido a trmite, sino que, siempre que la contraparte hubiera tenido la oportu-
nidad de ejercer su derecho de defensa y en el expediente figuren los suficientes elemen-
tos de juicio para que el Tribunal se pronuncie, el TC, en aplicacin de este principio, ha
procedido a dictar una sentencia sobre el fondo del asunto. Veamos a guisa de ejemplo,
en los siguientes considerandos la postura del TC:

2. En el presente caso, se ha producido un rechazo liminar de la demanda confor-


me lo dispone el artculo 47 del Cdigo Procesal Constitucional. Sin embargo, con-
siderando que el demandante cuestiona la existencia misma del proceso administrati-
vo sancionatorio, se observa que en el caso no se cumplen ninguno de los supuestos
de improcedencia a que se refiere el artculo 5 del referido Cdigo; siendo as, corres-
ponde declarar la nulidad de todo lo actuado y disponer la admisin a trmite de la
demanda.

No obstante, este Tribunal estima que, pese al vicio en que se ha incurrido, existen en
el expediente suficientes elementos de juicio para conocer del tema de fondo; por lo
tanto, atendiendo al principio de economa procesal, emitir pronunciamiento res-
pecto de si la sola existencia del procedimiento administrativo y la posibilidad de im-
poner una sancin administrativa al demandante implica una amenaza de su derecho
al debido proceso, concretamente de la garanta ne bis in idem(28) (resaltado nuestro).

Yendo mucho ms all an, el TC ha decantado la posibilidad de que, incluso cuando


la contraparte no se hubiera pronunciado sobre la pretensin y no hubiera ejercido su de-
recho de defensa, el Tribunal puede entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto, siem-
pre que de los hechos descritos y de las pruebas aportadas por el recurrente, el resultado
de la decisin sea previsible; por lo que, en aplicacin del principio de celeridad proce-
sal, el TC omite obligar al recurrente a transitar nuevamente la va judicial, situacin que

(27) STC Exp. N 10340-2006-AA/TC, f. j. 8.


(28) STC Exp. N 05951-2005-PA/TC, f. j. 2.

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ART. III CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

podra causar, por otro lado, una afectacin irreparable del derecho constitucional vulne-
rado. Veamos, como el TC ha sustentado esta posicin jurisprudencial:

1. En el caso de autos, resulta evidente que se ha producido un quebrantamiento de


forma en la tramitacin del proceso de amparo, en los trminos establecidos en los ar-
tculos 20 y 120 de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional, vigente a partir
del 1 de diciembre de 2004 [antes artculo 42 de la derogada Ley N 26435], por lo
que debera de procederse de acuerdo con lo regulado en dichos artculos. No obstan-
te ello, y de manera previa a la determinacin de la presente controversia, este Cole-
giado considera necesario precisar que, en el caso, y si bien es cierto, la recurrida es
una resolucin que se limita a declarar la nulidad de todo lo actuado, ordenando re-
poner el proceso al estado en que se cometi el presunto vicio que sustenta tal deter-
minacin jurisdiccional, sin embargo, resultara intil, y por lo tanto injusto, obligar
al demandante a transitar nuevamente por la va judicial para llegar a un destino que
a la luz de los hechos descritos y a la jurisprudencia existente [p. ej., los pronuncia-
mientos recados en los Expedientes Ns 00537-2002-AA/TC, 00908-2002-AA/TC
y 00646-2002-AA/TC, entre otros], no solo resulta previsible, sino que podra deve-
nir en perjuicio irreparable para el actor con la dilacin de este proceso. Consecuente-
mente, dada la naturaleza del derecho protegido, y estando a lo dispuesto en el artcu-
lo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil aplicable en forma supletoria
por disposicin del artculo IX del Ttulo Preliminar de la Ley N 28237 es necesa-
rio que, en virtud de los principios de economa y celeridad procesal, este Tribunal se
pronuncie sobre la pretensin contenida en la demanda de autos(29).

Del mismo modo, el TC ha utilizado el principio de economa procesal, estrechamen-


te vinculado con el de celeridad que es exigencia de la tutela de urgencia que brinda el
amparo, para adecuar vas procesales que fueron mal empleadas por los justiciables. As,
por ejemplo, en numerosos casos el Tribunal ha procedido a encauzar procesos plantea-
dos como hbeas corpus a la va procesal del amparo, en tanto los derechos tutelados co-
rrespondan a esta segunda va y no a la primera. Veamos esta posicin del TC:

3. En tal sentido, este Colegiado, sustentndose en el principio de economa proce-


sal, recogido en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucio-
nal, y atendiendo a la celeridad con que deben atenderse las pretensiones en los pro-
cesos constitucionales, no obstante advertir que el trmite seguido en las instancias
judiciales no es propiamente el que corresponda a la pretensin propuesta por el ac-
tor, decide resolver el presente caso adecuando su trmite al de un proceso de hbeas
corpus. En esta decisin pesa, adems, una razonable valoracin sobre la improbable
posibilidad de que tramitada conforme a las estrictas reglas del hbeas corpus, la pre-
tensin del actor merezca una decisin sobre el fondo distinta a la que en esta opor-
tunidad daremos(30).

(29) STC Exp. N 02980-2004-AA/TC, f. j. 1.


(30) STC Exp. N 04586-2004-AA/TC, f. j. 3.

40
TTULO PRELIMINAR ART. III

Recientemente, con ocasin de un proceso de amparo que inslitamente solo ha po-


dido llegar a su fin luego de 20 aos, el TC ha tenido ocasin de recordar que, indepen-
dientemente de que los procesos ordinarios tambin deben ser resueltos dentro de un mar-
gen razonable de tiempo, los procesos constitucionales deben revertir una dosis especial
de celeridad (que implica el principio de economa en cuanto al ahorro del tiempo), por la
propia naturaleza de los bienes y valores que se tutelan. En este sentido, el carcter pre-
ferencial y sumario de los procesos constitucionales, entre ellos el amparo, debe conver-
tirse en un baremo de ineludible observancia para los jueces constitucionales, quienes, en
palabras del TC deben reflejar una mayor grado de sensibilidad constitucional en la tra-
mitacin de los mismos y no, caer en un extremo formalismo que, dilatando excesiva-
mente el proceso, convierta a este en un ritual legal carente de todo sentido y finalidad(31).

As, el TC ha indicado que:

[E]l principio procesal de celeridad, de vital aplicacin en todos los procesos judi-
ciales, y con mayor nfasis en los constitucionales, debi ser interpretado tomando
en cuenta el principio dignidad humana y las garantas que ofrece el Estado Social y
Democrtico de Derecho(32).

Mucho ms reciente, el TC con la composicin actual ha aplicado el principio de eco-


noma procesal para pronunciarse sobre el fondo del asunto, pese a que viene el recurso de
agravio constitucional con rechazo in limine. Esta posicin no hace ms que reafirmar la
particular posicin que el autor de esta nota planteara bajo la tesis de que el TC s puede
pronunciarse sobre el fondo del asunto y no simplemente declarar fundado el RAC y devol-
verlo al juez de origen para que transite nuevamente. Pero veamos qu precisa este fallo:

Por lo que hace al principio de economa procesal, este Tribunal ha establecido que
si de los actuados existen los suficientes elementos de juicio como para emitir un pro-
nunciamiento sobre el fondo pese al rechazo liminar de la demanda, resulta innece-
sario obligar a las partes a reiniciar el proceso, no obstante todo el tiempo transcurri-
do. Con ello, no solo se posterga la resolucin del conflicto innecesariamente, sino
que, a la par, se sobrecarga innecesariamente la labor de las instancias jurisdicciona-
les competentes(33).

Sin embargo, este mismo TC con su composicin renovada, no resulta consecuente


con los principios que proclama; as, en el siguiente caso, el Tribunal seal lo siguiente:

Que, sin embargo, este Tribunal advierte que la va adecuada para tramitar la presen-
te demanda es la del proceso de amparo, ya que en este caso se encuentra involucrado
el derecho de peticin del recurrente al no existir, segn alega el demandante, un pro-
nunciamiento por parte de la autoridad municipal. En efecto, como este Tribunal ha

(31) STC Exp. N 02732-2007-PA/TC, f. j. 8.


(32) STC Exp. N 02732-2007-AA/TC, f. j. 6.
(33) STC Exp. N 00987-2014-AA/TC, f. j. 18.

41
ART. III CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

declarado con anterioridad el derecho de peticin ostenta diversas posiciones iusfun-


damentales, entre las que se encuentra, precisamente, la de resolver en el plazo sea-
lado por la ley de la materia la peticin planteada, as como comunicar al peticionan-
te la decisin adoptada (Cfr. STC Exp. N 03410-2010-AA/TC, f. j. 6).

Que, en aplicacin del principio iura novit curia enunciado en el artculo VIII del C-
digo Procesal Constitucional, este Tribunal entiende que, en correspondencia con los
principios del proceso constitucional recogidos en el artculo III del Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo Procesal Constitucional (principios de direccin judicial del proceso
y economa procesal), as como de suplencia de la queja deficiente recogida en nues-
tra propia jurisprudencia (Exp. N 00569-2003-AC/TC), resulta necesario adecuar el
presente proceso a las reglas del proceso de amparo y resolver con arreglo a ellas.

Que, el Tribunal advierte que, de haberse admitido a trmite la demanda, el contra-


dictorio hubiera permitido dilucidar la controversia. En tales circunstancias, a efectos
de cumplir dicho cometido, y de garantizar el derecho de defensa de la municipalidad
emplazada, se hace necesario decretar la nulidad parcial de los actuados, de confor-
midad con lo prescrito en el artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional.

Que, en consecuencia, al haberse producido un indebido rechazo liminar de la deman-


da, debe reponerse la causa al estado respectivo, a efectos de que el juzgado de origen
admita a trmite la demanda de autos y corra su traslado a la emplazada(34).

Por qu, en lugar de sacrificar el principio de economa procesal y el iura novit cu-
riae, no se pronuncia en torno al fondo del asunto? Advirtase que el TC ha sealado que,
cuando hay un rechazo liminar, segn dispone el artculo 47 del CPConst., se debe noti-
ficar al emplazado del rechazo in limine. Y cuando este participa, ejerce defensa, realizar
informes orales, en los hechos, hay una justa composicin de la litis. Ya el TC ha estable-
cido que, en audiencia se puede conceder a la parte emplazada para que ejerza su dere-
cho de defensa, advirtiendo que se va a ejercer una reconversin procesal de emitir fallo
de un proceso constitucional, como es en este caso de cumplimiento, al de otro proceso
como es el amparo.

4. El principio de inmediacin
Este principio est expresamente regulado en el artculo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil(35) y en l se comprende al acto procesal en que el juez debe actuar
junto a las partes, en tanto sea posible el contacto personal con ellas, prescindiendo de in-
termediarios(36). Este principio supone que las audiencias y todos los actos procesales de-
ban ser realizados ante el juez y no le est permitido delegar lo que le es consustancial a

(34) RTC Exp. N 02609-2013-AC/TC, ff. jj. 6-9.


(35) Artculo V: Las audiencias y la actuacin de medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables
bajo sancin de nulidad. Se exceptan las actuaciones procesales por comisin.
(36) DEVIS ECHEANDA, Hernando. Teora General del Proceso. Tomo I. Ob. cit., pp. 38-39.

42
TTULO PRELIMINAR ART. III

su cargo y funcin. En consecuencia, el principio de inmediacin plantea la idea de que


el juez en forma exclusiva y excluyente es el conductor del proceso constitucional; y por
tanto, l es quien define la incertidumbre jurdico-constitucional; y para ello debe tener el
mayor contacto posible con los sujetos del proceso, con los elementos materiales que tie-
nen que ver con el litigio, con el propio desarrollo de los actos procesales y con la valo-
racin de los medios probatorios recaudados en el proceso(37). Y es que el contacto direc-
to, fsico, personal entre el juez y las partes contribuir a formarle conviccin acerca de la
veracidad o no de los hechos alegados por los litigantes.

Por otro lado, expresin tpica de este principio es la oralidad que, como anota Juan
Montero Aroca: La oralidad implica inmediacin, es decir, la exigencia de que el juzga-
dor se haya puesto en contacto directo con las dems personas que intervienen en el pro-
ceso sin que exista entre ellos elemento alguno interpuesto(38).

En el principio de inmediacin se vincula incluso algunos aspectos relacionados a la


psicologa jurdica; y en especial la conducta procesal de las partes. En efecto, aqu el
juzgador puede elaborar presunciones a partir de ellas para sustentar sus decisiones(39).

Y aunque no tiene por qu vincularse el Cdigo Procesal Constitucional con el


Civil, este ltimo desde una perspectiva mucho ms compleja, dada la naturaleza de las
incertidumbres que resuelven los procesos ordinarios, establece en el artculo 282 del
Cdigo Procesal Civil que: El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses
de las partes atendiendo a la conducta que stas asumen en el proceso, particularmente
cuando manifiestan notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los
medios probatorios, o con otras actitudes de obstruccin. Las conclusiones del juez esta-
rn debidamente fundamentadas.

Normalmente el proceso civil ortodoxo sostiene que no se puede impartir una co-
rrecta justicia sin que el juez pueda auscultar en forma personal y directa el conocimien-
to mismo de la dinmica del proceso; esto es, presenciar y tomar parte activa en el desa-
rrollo del proceso. Sin embargo, el principio de inmediacin que subyace en los procesos
constitucionales, ciertamente no tiene las mismas caractersticas de un proceso ordinario
o paralelo en lo civil o penal, por cuanto aqu no se trata de juzgar sobre los distintos me-
dios probatorios. As, en lo que respecta a la declaracin de partes, por ejemplo, el juez
debe valorar en comprender hechos diversos, independientemente entre s; o ver si
se demuestra la falsedad de una parte de lo declarado (artculo 265); o interrogar a las par-
tes (artculo 217), o en lo que respecta a la declaracin de testigos, cuya actuacin debe

(37) CARRIN LUGO, Jorge. Ob. cit., p. 51; HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit.; p. 37; MONROY
GLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 94-96.
(38) MONTERO AROCA, Juan y ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional. Tomo I, Parte General,
Bosch, Barcelona, 1987, p. 424.
(39) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Apuntes sobre la valoracin de los medios de prueba. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal. Tomo II, Lima, 1998, p. 58. Vid. Igualmente SOBRAL FERNNDEZ,
Jorge y PRIETO EDERRA, ngel. Psicologa y Ley. Un examen de las decisiones judiciales. Eudema,
Madrid, 1994, p. 28.

43
ART. III CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

ejecutarla el juez (artculo 224); o si se tratara de documentos, donde el juez debe pedir
informes de los mismos (artculo 239), o declarar su ineficacia, bien sea por falsedad (ar-
tculo 242) o por nulidad (artculo 243), o ver su reconocimiento (artculo 246); o su co-
tejo (artculo 257), o su exhibicin (artculo 260); o si se trata de otras pruebas como la
pericia, a fin de apreciar los hechos controvertidos a travs de conocimientos especiales
(artculo 262); o finalmente la inspeccin judicial, a fin de que el juez pueda apreciar per-
sonalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos (artculo 272).

En suma, el principio de inmediacin en el proceso constitucional tiene especiales


peculiaridades, en la medida en que, conforme prescribe el artculo 9 del propio Cdigo,
en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. La norma establece que solo
son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin; lo que no impide la
realizacin de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afec-
tar la duracin del proceso.

En consecuencia, si bien la regla es que no hay etapa probatoria en los procesos consti-
tucionales; ello no significa que, para los efectos de afirmar conviccin y certeza en la solu-
cin de la controversia constitucional, el juez discrecionalmente puede disponer la realiza-
cin de las actuaciones probatorias. As por ejemplo, una exhibicin, una inspeccin ocular.

El Cdigo Procesal Constitucional acoge diversos aspectos donde se evidencia el prin-


cipio de inmediacin. As, en el caso del hbeas corpus, la demanda puede establecerse
verbalmente donde se levantar acta ante el Juez o secretario (artculo 27); y en el caso
de las detenciones arbitrarias, el juez puede constituirse al lugar de los hechos, pudien-
do verificar en tal hiptesis, la detencin indebida y ordenar al instante la libertad; y en
los otros supuestos distintos a la detencin arbitraria (artculo 30), el juez tambin puede
constituirse al lugar de los hechos (cosa que no lo comprenda la Ley N 23506 en su ar-
tculo 18); o citar para que los presuntos agresores expliquen la razn que motiva dicha
agresin a la libertad individual (artculo 31).

En el trmite del amparo, el artculo 53 establece que si el juez lo considera necesa-


rio, realizar las actuaciones que considere indispensables, sin notificacin previa a las
partes. Inclusive, puede citar en audiencia nica a las partes y a sus abogados para reali-
zar los esclarecimientos que estimen necesarios. Los mismos aspectos procesales del am-
paro pueden aplicarse en el caso del hbeas data, como lo tiene estipulado el artculo 65
del Cdigo adjetivo constitucional.

En buena cuenta, si bien tanto en el Cdigo Procesal Civil (artculo V del Ttulo Pre-
liminar), como en el Procesal Constitucional existe escriturariamente establecido que se
van a regir por el principio de inmediacin, el juzgador va a tener que redimensionar y a
la vez deslindar dicho principio, segn fuere la naturaleza del proceso: constitucional u
ordinario; toda vez que en este ltimo, la inmediacin se realiza al hilo de las diversas ac-
tuaciones probatorias; en cambio en el primero, como ha anotado Eloy Espinosa-Saldaa,
adquiere trascendental relevancia en los procesos constitucionales, procesos en los cua-
les la naturaleza de los discutido, y lo complejo que muchas veces significa determinar si
son o no fundadas las pretensiones reclamadas, demanda de quienes se desempeen como

44
TTULO PRELIMINAR ART. III

juzgadores un especial conocimiento y manejo de los diversos elementos que rodean las
controversias llevadas ante sus despachos(40).

4.1. El principio de inmediacin segn la doctrina jurisprudencial del TC


El TC ha establecido que este principio procura que el juez constitucional tenga el
mayor contacto con los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, lu-
gares) que conforman el proceso, para lograr una aproximacin ms exacta al mismo(41).

En lo que atae al proceso de amparo, el principio de inmediacin presupone que el


juez, por ejemplo, antes de sentenciar y vinculado a la direccin judicial, solicite infor-
mes a las partes o realice la actuacin judicial que crea conveniente para afirmar certeza
y conviccin en lo que va a juzgar. En buena cuenta, con el principio de inmediacin la
actividad probatoria debe transcurrir en presencia del juez encargado de pronunciar sen-
tencia, puesto que solo de esta manera se garantiza que exista un contacto directo entre el
juzgador y los medios de prueba aportados al proceso, que permitir a este ponderarlos
en forma debida y plasmar sus conclusiones en forma suficiente y razonada al momento
de emitir sentencia(42). En este contexto, ha expresado el TC que es indispensable que
el juez canalice ante s la mayor cantidad de elementos que le permitan arribar a una de-
cisin fundada en derecho, esto es, a concretizar el valor justicia al interior del proceso. A
tal efecto, la democratizacin del contradictorio constituye una pieza vital(43).

Por otro lado, el TC ha establecido que el derecho a la prueba que forma parte sus-
tantiva del derecho al debido proceso tiene en el marco de su contenido constitucional-
mente protegido los principios de inmediacin, contradiccin y publicidad(44). Es decir,
el derecho a la prueba, desde una respectiva constitucional, implica, adems de la posi-
bilidad de que los medios probatorios puedan ser conocidos (principio de publicidad) y
contradichos (principio de contradiccin) por las partes, la obligacin de que los mismos
sean observadas por el juez de manera directa. En este sentido, en la postura asumida por
el Tribunal, la inmediacin se constituye en un principio procesal de orden fundamental
que otorga validez a la actividad procesal desarrollada en el marco del proceso constitu-
cional y, de este modo, se conecta de manera directa con el derecho ms genrico al debi-
do proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.

La exigencia de un proceso debido, ha dicho por otro lado el TC, vincula tambin al
principio de inmediacin con el derecho a ser odo. A este respecto, ha expuesto esta rela-
cin en los siguientes trminos, los cuales transcribimos a continuacin in extenso:

(40) ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Cdigo Procesal Constitucional. Proceso Contencioso Admi-
nistrativo y Derecho del Administrado. Palestra editores, Lima, 2004, pp. 34-35.
(41) STC Exp. N 02876-2005-PHC/TC, f. j. 23.
(42) STC Exp. N 06846-2006-PHC/TC, f. j. 5.
(43) STC Exp. N 00048-2004-PI/TC, f. j. 4.
(44) STC Exp. N 06846-2006-PHC/TC, f. j. 5.

45
ART. III CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

5.Que, en relacin al segundo aspecto aludido en el Fundamento N 3 de esta


resolucin, esto es, si la no concesin del uso de la palabra en el mismo proceso de
cumplimiento, lesiona (o no) el derecho a ser odo; este Tribunal debe, prime-
ro, enfatizar que dicho derecho es una posicin iusfundamental que integra el
derecho de defensa.

Su identificacin como tal se deriva de una interpretacin de los derechos fundamen-


tales de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos, prescri-
ta en la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin. Son pertinentes, a ese
respecto, el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, que reconoce el derecho de
defensa, y el artculo 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que ga-
rantiza que:

Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, es-
tablecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin
penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.

Mediante el derecho a ser odo por un juez o tribunal se garantiza que cada una de
las partes que participan en un proceso judicial puedan ofrecer, de manera efecti-
va, sus razones de hecho y de derecho que consideren necesarias para que el juez
o tribunal resuelva el caso o la controversia en la que se encuentren participan-
do. Se encuentra comprendido dentro de su contenido constitucionalmente pro-
tegido el contradictorio argumentativo, el cual exige que este se lleve a cabo sin
que alguna de las partes, por accin u omisin del juez o tribunal, pueda encon-
trarse en una evidente situacin de desventaja respecto de la otra, cualquiera sea
la competencia ratione materiae del proceso.

La titularidad de dicho derecho corresponde a todas las partes que participan in-
cluso en el seno de un proceso constitucional, de modo que no solo todos los jue-
ces y tribunales tienen la obligacin de no afectarlo, sino de procurar por todos
los medios que su ejercicio sea efectivo.

Sin embargo, su mbito protegido no solo comporta deberes de abstencin o


de accin destinados a no afectar la posicin iusfundamental de las partes en
el proceso. Tambin comporta, desde una perspectiva institucional, que los
poderes pblicos, y entre ellos particularmente el legislador, establezcan un
sistema organizativo y procedimental adecuados para que el principio de in-
mediacin, que subyace detrs de tal derecho, pueda quedar efectivamente
garantizado.

No otra es la exigencia que impone el Cdigo Procesal Constitucional sobre los


jueces constitucionales cuando, al establecer cules son los principios procesa-
les que rigen a los procesos constitucionales, ha establecido que uno de ellos es
el principio de inmediacin. En efecto, el derecho a ser odo tambin se titulariza

46
TTULO PRELIMINAR ART. III

en un proceso como el de cumplimiento al que se refiere el inciso 6 del artculo


200 de la Constitucin(45).

Es bueno aclarar que entre los principios procesales que rodean el amparo, el princi-
pio de inmediacin tiene que apreciarse en el contexto de las propias y particulares exi-
gencias que caracterizan a los procesos constitucionales. En efecto, la amplitud e intensi-
dad del contenido protegido por el derecho a ser odo no puede ser el mismo en un proceso
penal, en un proceso civil o en un proceso constitucional. La calidad de los derechos com-
prometidos, la finalidad de los procesos, la peculiaridad del contradictorio, la obtencin
de cierto nivel de certeza en el juez para estar en aptitud de poder resolver eficazmente la
controversia, entre otros elementos, son factores que se deber tener presente para modu-
lar sus alcances y exigencias en cada uno de ellos. En este contexto, por ejemplo, la vista
de la causa ha sido considerada por el TC, como un acto procesal de especial relevancia
en el proceso constitucional, por lo que, entre otras cosas, ha determinado que el informe
oral en el que no haya participado un magistrado que debe tambin adoptar la decisin fi-
nal, debe ser reprogramado o, en todo caso, en aplicacin del principio de celeridad, esta
diligencia debe ser observada a travs de una grabacin de video, pero en ningn caso se
exime al magistrado de que conozca el contenido de la referida audiencia(46).

Finalmente, en su Voto Particular emitido en la STC Exp. N 00032-2005-PHC/TC,


el magistrado Juan Vergara Gotelli, adentrndose en el origen etimolgico de la palabra
sentencia, que proviene del latn sententia y que significa el parecer o juicio subjeti-
vo (sentimiento) que alguien tiene sobre lo bueno y lo malo, sobre lo verdadero o lo fal-
so, ha estimado que el principio de inmediacin se constituye en un elemento indispen-
sable en la configuracin de toda decisin jurisdiccional, en tanto la inmediacin permite
al juez el conocimiento del caso no solo a travs de la ciencia del Derecho, sino, princi-
palmente, a travs del contacto personal con los sujetos intervinientes en el proceso y
con los elementos probatorios, lo cual pone en valor tambin su propia experiencia en
la bsqueda de la verdad real y vincula al juez con una decisin fruto de una ntima con-
viccin; es decir una decisin que sea expresin fiel de los sentimientos que el juez alber-
g a lo largo del proceso(47).

5. El principio de socializacin del proceso


El artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil enuncia la socializa-
cin del proceso prescribiendo que: El juez debe evitar que la desigualdad de las perso-
nas por razones de sexo, raza, religin, idioma o condicin social, poltica o econmica,
afecte el desarrollo o resultado del proceso. Y, en concordancia con dicha norma, el ar-
tculo 50 inciso 2 del mismo Cdigo Adjetivo establece que: Son deberes de los jueces

(45) STC Exp. N 00197-2005-PA/TC, f. j. 5.


(46) STC Exp. N 01078-2007-PA/TC, ff. jj. 8-10 del voto del magistrado Fernando Calle Hayen.
(47) STC Exp. N 00032-2005-PHC/TC, fundamento de voto del magistrado Juan Francisco Vergara Gotelli.

47
ART. III CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

en el proceso, hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, empleando las facul-
tades que este cdigo les otorga.

Histricamente, los procesos constitucionales surgen como escudos protectores de lo


que George Jellinek denomin derechos pblicos subjetivos; es decir, como instrumen-
tos de defensa de los derechos fundamentales frente a eventuales violaciones provenien-
tes del Estado. Sin embargo, desde ya hace un buen tiempo, con el progreso material de
la sociedad, una nueva categora de sujetos con gran poder material y econmico, como
los consorcios, las grandes empresas nacionales y transnacionales, las asociaciones pro-
fesionales, entre otros, se han constituido en una nueva fuente de amenaza para los dere-
chos fundamentales de la persona. Es obvio que, ante esta circunstancia y admitindose
hoy sin hesitaciones la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y, por tanto, la
procedencia de los procesos constitucionales frente a particulares; el principio de sociali-
zacin se concretiza no solo en la equiparacin que hace el juez constitucional del ciu-
dadano frente al Estado, que de por s va a ser siempre necesaria, sino tambin en la equi-
paracin, en el marco del proceso constitucional, del individuo ms dbil frente a un ente
colectivo privado de gran podero econmico. En consecuencia, este principio preconiza
el rechazo de fallos que sean el resultado de la influencia del poderoso econmicamente o
del influyente polticamente. Ningn elemento que no sea el derecho debe servir para in-
clinar la justicia a favor de uno u otro litigante.

Subyace en el principio de socializacin del proceso el parmetro normativo de la pro-


pia Constitucin que regula la igualdad ante la Ley (artculo 2, inciso 2). Sin embargo, esta
igualdad es insuficiente. En efecto, anota el profesor Bidart Campos que: La igualdad ante
la Ley, entendida como la unidad de una misma Ley para todos los individuos uniforma-
dos, es la igualdad injusta, porque rechaza algo que la justicia impone: trata de modo dis-
tinto a quienes son tambin distintos. Y anota a rengln seguido el maestro Germn Bi-
dart con agudas y certeras frases: El trato igual a los desiguales se ha reputado con razn
como la suprema injusticia(48).

Una identificacin ms real con el principio de la socializacin del proceso ya no se-


ra tanto el principio de la igualdad ante la Ley, que, como se ha visto, bajo su carcter ge-
neral no logra distinguir realidades y soluciones distintas; en cambio se debe reivindicar
con ahnco la igualdad jurdica. Anota Bidart:

Hablamos de igualdad jurdica, de igualdad en el orden jurdico vigente, y no solo en


la letra de la Ley. Los derechos se tienen, no en la inscripcin legal que los reconoce
o los consagra, sino en la vigencia que los hace efectivos. De ah que sea ms exacto,
ms justo tambin, hablar de igualdad jurdica. En rigor se trata de igualdad constitu-
cional de las personas en el reparto de bienes y males en que consiste la justicia. En

(48) BIDART CAMPOS, Germn J. Derecho Constitucional. Realidad, Normatividad y Justicia en el Derecho
Constitucional. Vol. II, Ediar, Buenos Aires, 1963, p. 159.

48
TTULO PRELIMINAR ART. III

el orden de la realidad, la igualdad como consecuencia de la justicia se cumple me-


diante la prohibicin de la arbitrariedad en ese mismo reparto dentro del rgimen(49).

Es en ese contexto que el principio de la socializacin de proceso pretende o aspira,


en una inexorable postura axiolgica, que se democratice el proceso, a fin de que los li-
tigantes tengan las mismas condiciones que no se le debe negar a otro. Es cierto que en
estos procesos, a diferencia de los derechos subjetivos privados, donde se controvierten
entes privados, en los procesos constitucionales el justiciable est siempre en condicin de
inferioridad, porque, de ser cierta la violacin o amenaza en torno a algn derecho funda-
mental, es l quien en su mismidad lo sufre; de all que el principio de democratizacin
del proceso pretende que el justiciable, no ostente una cappiti diminuttio, frente a su con-
tendor, el sujeto emplazado que, cuando no es una autoridad o funcionario, es una empre-
sa, una entidad monoplica u oligrquica, o una persona natural con tal poder que, efecti-
vamente viola o agravia los derechos constitucionales que el actor reclama.

De all que en la doctrina se habla de una discriminacin positiva y negativa y de la


cual ya en parte hemos aludido; la discriminacin negativa se manifiesta por esas odiosas
diferencias de sexo, raza, religin, opinin, etc.; empero, la discriminacin positiva en-
vuelve, en rigor, el principio de socializacin.

La socializacin del proceso tiene su fundamento dentro de los parmetros que es-
tableca Aristteles respecto a la justicia distributiva, que consiste en el reparto de bie-
nes y cargas de acuerdo con mritos y necesidades de cada uno. Se considera a las perso-
nas de modo que la igualdad de la justicia funcione solamente para los iguales en iguales
circunstancias. Son injustos los extremos de tratar igual a los desiguales y desiguales a
los iguales. Entre estos dos extremos est el justo medio de la justicia general: igualdad
de los iguales(50).

En consecuencia con todo lo expuesto, la igualdad de las partes ante el proceso cons-
titucional, ha de significar que en el proceso, las partes gozan de iguales oportunidades
para su defensa; y por otro lado, que no se puede concebir que se manifiesten procedi-
mientos privilegiados, bien sea que una de las partes sea el Estado a travs de uno de sus
rganos. Recurdese que, si hablamos por ejemplo de una Accin Popular o de un proce-
so de inconstitucionalidad, el emplazado es el Estado, expresado a travs del Poder Le-
gislativo o el Ejecutivo o ambos; o en el caso de los procesos de la jurisdiccin constitu-
cional de la libertad, por lo general el que afecta o agravia algn derecho constitucional
es un funcionario o autoridad.

Para finalizar, este principio tambin se va a manifestar en toda su concepcin orto-


doxa en los procesos constitucionales, por cuanto, precisamente se le otorga ciertos dere-
chos o beneficios al justiciable demandante, como es el recurso de agravio constitucional

(49) dem.
(50) TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Teora General del Derecho. 2 edicin, Ideosa
y Temis, Lima-Bogot, 2001, pp. 630-631.

49
ART. III CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

que solo tiene derecho a interponerlo el actor contra la resolucin que le deniega algn
derecho constitucional.

5.1. El principio de socializacin a partir de la doctrina jurisprudencial del TC


Este principio, en palabras del TC consiste en el deber del juez de evitar que las des-
igualdades materiales existentes entre las partes impidan la consecucin de una decisin
judicial que sea reflejo cabal de la objetividad del Derecho. En este sentido, el principio
de socializacin involucra llevar al proceso la dimensin social del Estado Constitucio-
nal que entiende que la igualdad no se concretiza solo en un reconocimiento formal de los
mismos derechos para todos los ciudadanos, sino en la posibilidad fctica de que los ciu-
dadanos puedan disfrutar de ellos en el plano de la realidad. As lo entendido el Tribunal,
que ha expresado que el principio de socializacin procesal es una de las manifestacio-
nes del trnsito del Estado Liberal hacia el Estado Social, de manera tal que la falacia for-
malista en virtud de la cual el principio de igualdad solo adquiere plena vigencia con una
conducta absolutamente pasiva y contemplativa del Estado, sucumbe ante los principios
del constitucionalismo social, segn los cuales ante los mltiples factores que pueden si-
tuar a las partes en una evidente situacin de desigualdad, resulta imperativa la interven-
cin judicial a efectos de tomar las medidas correctivas que aseguren un proceso justo(51).

Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha relacionado este principio, en el mbito


del proceso constitucional de amparo, con la oportunidad de brindar a los justiciables un
adecuado ejercicio de su derecho de defensa. En este sentido, entiende el TC que el he-
cho de desplazar su sede a distintas ciudades del pas para la realizacin de audiencias p-
blicas, no se fundamenta solo en una exigencia de descentralizacin o en el principio de
inmediacin, sino tambin, de manera muy especial, en el principio de socializacin del
proceso, en cuanto este desplazamiento comporta la posibilidad de que todos los ciuda-
danos, en especial aquellos para los que es ms dificultoso el traslado a la ciudad capital,
puedan ejercer de manera directa su derecho de defensa a travs del informe oral respec-
tivo. Veamos, a continuacin, esta postura asumida por el TC:

7. Y es que el Tribunal Constitucional entiende que parte de su poltica jurisdiccional


comprende el acercamiento real de la justicia constitucional a los ciudadanos. Ello se
debe a dos razones fundamentales: primero, al cumplimiento del mandato constitu-
cional de descentralizacin (artculo 188), en el entendido de que el proceso de des-
centralizacin tambin alcanza a la justicia constitucional, en aras de contribuir al de-
sarrollo integral de la nacin, que se fundamenta en el bienestar general y la justicia,
segn lo establece el artculo 44 de la Constitucin.

Segundo, al cumplimiento, por un lado, del principio constitucional procesal de


inmediacin, segn el cual el juez constitucional debe tener el mayor contacto posible
tanto con los sujetos demandante, demandado, por ejemplo como con los elementos

(51) STC Exp. N 00048-2004-PI/TC, f. j. 4.

50
TTULO PRELIMINAR ART. III

objetivos del proceso constitucional a resolver; por otro, del principio de economa
procesal, el cual no se restringe, en los procesos constitucionales, a la duracin del
mismo, sino que exige aliviar en la mayor medida posible el esfuerzo de tiempo y de
medios econmicos que supone desplazarse a la sede del Tribunal Constitucional; y
tambin del principio de socializacin de los procesos constitucionales, de conformi-
dad con el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional(52).
(resaltado nuestro).

Por otro lado, atendiendo a la socializacin del derecho, el TC ha tenido la oportuni-


dad de pronunciarse sobre este principio en el mbito de un proceso de amparo, donde se
exiga al demandante el cumplimiento de un requisito previo de arbitraje antes de la inter-
posicin de la demanda, y en el que el Tribunal dej claramente establecido que dada la
circunstancia especial de la enfermedad que padeca el recurrente (neumoconiosis) y de
las escasas posibilidades econmicas con que contaba para solventar un arbitraje, se de-
ba exonerar al justiciable de dicho requisito de procedibilidad. Lo contrario hubiera su-
puesto, en palabras del Tribunal, dejar en estado de indefensin al demandante, frente a
la poderosa compaa minera que, en dicho caso, era la parte emplazada del proceso; ab-
dicando el Colegiado Constitucional, en aplicacin del principio de socializacin, de su
deber de evitar que las desigualdades materiales existentes entre las partes pudieran im-
pedir el derecho al acceso a la justicia del recurrente. Veamos este razonamiento del TC:

Asimismo, debe sealarse que el arbitraje ha nacido para discutir derechos patrimo-
niales y no derechos fundamentales, y por ello debe descartarse la excepcin de arbi-
traje. Por otra parte, tambin debe tenerse presente que, iniciado un proceso de ampa-
ro por tutela urgente y efectiva, declarar fundada la excepcin de arbitraje conllevara
alargar la solucin de un conflicto, lo que podra significar que, cuando este conclu-
ya, sea demasiado tarde para el recurrente, pues la neumoconiosis es una enferme-
dad sin cura hasta el momento (enfermedad degenerativa, irreversible y mortal). Por
otra parte, el elevadsimo costo que significa para el demandante la jurisdiccin ar-
bitral hace casi imposible la defensa de su derecho fundamental frente a las podero-
sas compaas mineras y aseguradoras; el amparo es gratuito y solo as se hara efec-
tiva la tutela procesal efectiva y el principio de socializacin del derecho, previsto
en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional(53) (resal-
tado nuestro).

Por ltimo, el TC ha resaltado la trascendencia social que asumen los procesos cons-
titucionales en el marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho. En efecto, en un
modelo de Estado, social y democrtico, que procura la integracin social y la concilia-
cin de los legtimos intereses de la sociedad con los legtimos intereses de la persona, los
procesos constitucionales se erigen en el espacio pblico por excelencia para la compo-
sicin de los conflictos sociales y la construccin pacfica de la sociedad plural. En este

(52) STC Exp. N 010340-2006-AA/TC, ff. jj. 7-8.


(53) STC Exp. N 010063-2006-PA/TC, f. j. 120.

51
ART. III CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

sentido, para el logro del consenso social y la legitimidad de sus decisiones, el Tribunal
ha considerado necesario abrir el proceso constitucional ms all de las partes que origi-
nalmente compusieron el litigio y, socializndolo, ha permitido la inclusin en el mis-
mo de otros actores que puedan concretizar lo que Peter Hberle ha denominado la plu-
ralidad de intrpretes de la Constitucin(54).

Este contenido del principio de socializacin que incumbe la participacin de diver-


sos actores en el proceso constitucional y que busca la composicin justa y consensuada
de los conflictos sociales, se observa de manera ms patente en los procesos de inconstitu-
cionalidad, en tanto las implicancias sociales y polticas de estos son mucho mayores que
en cualquier otro tipo de proceso; sin embargo, ello no obsta para que el proceso de am-
paro, aunque ajustado ordinariamente a la proteccin de un inters subjetivo ligado a un
derecho fundamental, pueda tambin lograr la ordenacin de ciertos conflictos sociales,
en tanto como el Tribunal ha manifestado en reiterada jurisprudencia, el proceso de am-
paro no solo tiene una dimensin subjetiva, sino tambin objetiva que se concretiza en
la proteccin de los valores, principios y derechos que la Constitucin encarna en cuan-
to ordenamiento objetivo(55); y porque, adems, a travs de las sentencias con efectos ms
all de las partes, como son la declaracin del estado de cosas inconstitucional(56) y el
uso del precedente vinculante(57), el Tribunal puede lograr la composicin de un conflic-
to social que pueda estar siendo generado por una situacin de inconstitucionalidad ge-
neral en la actuacin de los poderes pblicos.

6. El impulso procesal de oficio


El artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo en su segundo prrafo ha establecido
que: El juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los proce-
sos, salvo en los casos expresamente sealados en el presente Cdigo.

Estamos aqu ante las facultades procesales de direccin del cual, dicho enunciado es
coherente y guarda armona con el principio de direccin judicial.

La direccin formal de un proceso constitucional involucra tanto las facultades de con-


trol de la regularidad formal o tcnica de los actos procesales, como el deber de impulsar
el proceso para que este se desarrolle pasando de una a otra fase del mismo(58).

(54) STC Exp. N 00048-2004-PI/TC, ff. jj. 1-10.


(55) STC Exp. N 00002-2005-PI/TC, f. j. 2; Exp. N 00020-2005-PI/TC, Exp. N 00021-2005-PI/TC acumu-
lados, ff. jj. 16-18; Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 11; Exp. N 04853-2004-AA/TC, ff. jj. 33-34; Exp.
N 00007-2006-PI/TC, ff. jj. 10-11.
(56) STC Exp. N 02579-2003-HD/TC, f. j. 19.
(57) STC Exp. N 00024-2003-PI/TC; Exp. N 00047-2004-PI/TC, ff. jj. 32-39; Exp. N 04853-2004-
PA/TC, ff. jj. 22-41; Exp. N 03741-2004-PA/TC, ff. jj. 36-49.
(58) MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel y GMEZ COLOMER, Juan Luis. Derecho
Jurisdiccional. Parte General. Tomo I, 2 edicin, Bosch, Barcelona, 1989, p. 93.

52
TTULO PRELIMINAR ART. III

La direccin formal no alude al contenido del proceso, ni afecta a la relacin jurdi-


co material en l deducida, ni tampoco al fondo; en puridad, afecta al proceso en s, en su
dinmica misma. Entendido as, como explicita Juan Montero Aroca, el tema de la direc-
cin formal del proceso plantea el problema de quin controla el proceso y quin lo debe
impulsar hacindolo avanzar por las etapas preestablecidas.

En consecuencia, se podra aseverar que el principio de impulso de oficio, viene a ser


un subprincipio, en tanto es expresin concreta del principio de direccin judicial(59). To-
dos estos aspectos arriba mencionados, nos llevan a sealar que el impulso de oficio se va
a manifestar en una serie de facultades que el Cdigo le confiere al juez operador intrpre-
te de la norma constitucional, para conducir y hacer avanzar autnomamente el proceso
sin necesidad de intervencin de las partes a fin de lograr la consecucin de sus fines(60).

No obstante el carcter moderno en la que se ubica el Cdigo, al haber incorpora-


do este principio, y donde se establece que va a ser el rgano jurisdiccional el que dicta
las resoluciones concretas y especficas para hacer avanzar el proceso sin necesidad de
peticin de parte(61); tambin es cierto que este principio no es de carcter absoluto, por-
que en los hechos, no se descarta el rol de los sujetos procesales o, ms especficamen-
te, las partes en conflicto; pues son ellos los que plantean una incertidumbre jurdica de
naturaleza constitucional y, por ende, los que van a dinamizar y ser los impulsores natu-
rales del proceso(62).

Con todo, siempre queda la esencia y el carcter de los procesos constitucionales en


el que ser el juez el que, de oficio, desarrolle las etapas o estadios procesales que, en la
naturaleza sumarsima de estos procesos sui gneris, no deben tener muchas formalida-
des como ocurre con el resto de los procesos civiles u ordinarios.

El impulso procesal de oficio que aqu comentamos, no hace ms que consagrar la


naturaleza o el carcter absolutamente pblico de estos procesos, cuyos fines atae a
la sociedad en su conjunto; de all que depositar la dinmica del proceso solo y exclu-
sivamente a las partes en conflicto resulta ms que peligroso, porque entonces los fines
ya no seran ms que una proteccin ius privatista; en cambio, ensamblar como fines
la defensa de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos humanos compor-
ta la movilizacin de todo el aparato jurisdiccional del Estado en busca de la protec-
cin del orden jurdico fundamental; y en donde el rol del juez ha de ser la de auctori-
tas, entendida como saber o verdad socialmente reconocida como superioridad moral,
prestigio o dignidad social de la magistratura, que debe concurrir en el rgano jurisdic-
cional a fin de que sus decisiones se impongan, no tanto por la mera existencia de un

(59) MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Tomo I, Temis, Bogot, 1996, p. 93.
(60) dem.
(61) Ibdem, p. 513.
(62) Ibdem, p. 93.

53
ART. III CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

procedimiento de ejecucin que las respalda, por cuanto la propia autoridad o prestigio
del sujeto del que emanan(63).

6.1. El principio de impulso de oficio a travs de la jurisprudencia del TC


La oficialidad, ha expresado el Tribunal en trminos genricos, se percibe en el De-
recho Pblico como la responsabilidad de impulsar, dirigir y encauzar cualquier pro-
ceso o procedimiento sometido a su competencial funcional, hasta esclarecer y resol-
ver las cuestiones involucradas, aun cuando se trate de casos generados o iniciados por
un particular(64).

En este contexto, el principio de impulso de oficio resulta decisivo en el mbito de


los procesos constitucionales, pues adems de la bsqueda de la proteccin de los dere-
chos fundamentales se busca el resguardo del orden pblico constitucional, por lo que la
exigencia de la oficialidad es de mucho mayor grado que en cualquier otro tipo de proce-
so sea de orden pblico o privado.

En este orden de ideas, el TC ha definido el principio de impulso procesal de oficio


como aquella obligacin impuesta al juez constitucional de continuar el proceso a travs
de la ejecucin de todos los actos que lo conduzcan a prestar tutela jurisdiccional a los
justiciables(65).

Este principio, ha dicho el Tribunal, citando a Pedro de Vega, les impone a los jueces
constitucionales una distinta consideracin, en el mbito de los procesos constitucionales,
de las formas de acopio de los medios probatorios al que existe en los procesos ordina-
rios. En un proceso constitucional donde adems de la importante entidad de los derechos
subjetivos que se busca proteger se pretende la preservacin del orden pblico constitu-
cional, el juez debe abandonar la posicin neutra que el procesalismo clsico le asign
en la direccin del proceso, y dejando de lado el principio de justicia rogada que permi-
ta solo la incorporacin de los medios probatorios aportados por las partes, el juez debe
implementar de oficio la actuacin de cualquier medio probatorio que coadyuve al des-
cubrimiento de la verdad en el proceso, contemplando el juicio ms all de la visin par-
ticular de las partes y dndole un matiz de problema de orden constitucional. Veamos, a
continuacin este argumento del TC:

4. Al respecto, este Tribunal ha tenido ocasin de sealar que si bien el Derecho


Procesal Constitucional constituye un ordenamiento complejo de naturaleza adje-
tiva debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya concretizacin sirve
la Constitucin, debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que
este presenta respecto al resto del ordenamiento jurdico.

(63) GIMENO SENDRA, Juan Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal (Jurisdiccin, Accin y Proceso).
Civitas, Madrid, 1981, p. 33.
(64) STC Exp. N 00569-2003-AA/TC, f. j. 14.
(65) STC Exp. N 09599-2005-PA/TC, f. j. 6.

54
TTULO PRELIMINAR ART. III

En efecto, siendo la Constitucin una Norma Fundamental abierta, encuentra en el


Derecho Procesal Constitucional y, especficamente, en el CPConst, un instrumen-
to concretizador de los valores, principios y derechos constitucionales, de manera
tal que, en ltima instancia, estos informan el razonamiento y la argumentacin del
juez constitucional, por lo que el principio de direccin judicial del proceso (ar-
tculo III del Ttulo Preliminar del CPConst) se redimensiona en el proceso constitu-
cional, en la medida en que la jurisdiccin constitucional no es simple pacificadora
de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino del orden pblico constitucio-
nal en conjunto. Con relacin a la Constitucin, la jurisdiccin constitucional no
acta ni puede actuar como un rgano neutro, sino, por el contrario, como su prin-
cipal promotor.

Como bien aprecia Pedro de Vega, (...) so pena de traicionarse los objetivos ltimos
de la justicia constitucional, no se pueden acoplar a ella algunos de los principios y
mecanismos del procedimiento civil ordinario. Pinsese, por ejemplo, en el principio
de justicia rogada (da mihi facto dabo tibi jus). No se comprendera que a la hora de
declarar anticonstitucional una determinada ley, el juez constitucional y en virtud
del principio inquisitivo, contrario al de la justicia rogada no indagara ms all de
las pruebas aportadas por las partes para contemplar el problema desde todos los n-
gulos y puntos de vista posibles.

Con relacin a lo expuesto, Augusto Morello, citando jurisprudencia de la Corte Su-


prema argentina, y tras advertir que respecto de la adecuada administracin de justi-
cia, dicha entidad debe actuar como un rgano interesado, manifiesta que por ms
vueltas que demos a las cosas, lo medular de la funcin de juzgar (...) es la de que el
juez est obligado a buscar la verdad observando las formas sustanciales del juicio,
pero sin verse bloqueado por pices procesales, y realizando los derechos de manera
efectiva en las situaciones reales que, en cada caso, se le presentan, conjugando los
enunciados normativos con los elementos fcticos del supuesto en juzgamiento (Fa-
llos, 56:428 y 441; 302:1611)(66).

7. La adecuacin de las formalidades al logro de los fines de los procesos


constitucionales
El cuarto prrafo del artculo III del C.P.Const. establece lo siguiente: El juez y el
Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este
Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales.

Estamos aqu ya no ante un principio procesal sensu stricto, cuya finalidad es descri-
bir y sustentar la esencia del proceso, y adems poner de manifiesto el sistema procesal
por el que el legislador ha optado, sino ante un principio de procedimiento.

(66) STC Exp. N 00005-2005-CC/TC, ff. jj. 4-6.

55
ART. III CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Se trata aqu, de que las exigencias que requiere el Cdigo no deben afectar los fi-
nes mismos que persiguen los procesos constitucionales, es decir, no se debe preferir
algunos requisitos formales, enervando la esencialidad y la eficacia que aspira el pro-
ceso constitucional; esto es, ser el instrumento procesal por antonomasia de la defen-
sa de la Constitucin y garantizar la eficacia plena de los Derechos Humanos. Visto
as y en perspectiva, este aspecto le corresponde como un deber que el propio Cdigo
le impone al juez constitucional para relativizar las formalidades que no se condicen
con un sistema publicstico. En efecto, en el Cdigo se puede y deben exigir deter-
minados presupuestos, formalidades, requisitos que orientan a un sistema privatsti-
co; en cambio, en un sistema publicstico y ms an tratndose de un Cdigo que ins-
trumentaliza sistemticamente las garantas de la defensa de la Constitucin, el juez
deber relativizar dichas formalidades y exigencias, en miras al norte claro y concre-
to por el que existen los procesos constitucionales; esto es, preservar y restablecer los
derechos constitucionales y con ello, los principios y valores fundamentales subyacen-
tes en un Estado Constitucional.

Bien miradas as las cosas, el juez operador intrprete de la Constitucin, bien sea en
su expresin del juez ordinario o el juez del Tribunal Constitucional, ambos deben ade-
cuar; esto es, acomodar del latn adequare o adaptar las formalidades procesales al the-
los del proceso constitucional; en tal situacin, incluso se deben sacrificar algunos aspec-
tos del contenido formal con miras a configurar una verdadera tutela judicial efectiva.

En este contexto, compete al juez hacer una extraordinaria labor a partir de deter-
minados parmetros en su argumentacin jurdica. As, inmerso en la postulacin de un
proceso constitucional, o en la contestacin de la misma, los contendores adjuntarn
las pruebas correspondientes, que si bien no son merituadas en actuacin de pruebas,
le bastar al juez, al hilo de la justa composicin del litigio demanda y contestacin
como dira Carnellutti, apreciar sobre la base de ello, si las pruebas recaudadas y todo
lo que all se afirma expresan una verosimilitud. El respecto, Piero Calamandrei ha sos-
tenido que todas las pruebas no son ms que pruebas de verosimilitud: Esta afirma-
cin del relativismo procesal, hecha en cuento al proceso civil, puede valer igualmen-
te, no solo para el proceso penal, sino, aun fuera del campo ms directamente procesal,
para todo juicio histrico acerca de hechos que se dicen acaecidos: cuando se dice que
un hecho es verdadero, se quiere decir en sustancia que ha logrado, en la conciencia de
quien como tal lo juzga, aquel grado mximo de verosimilitud que, en relacin a los li-
mitados medios de conocimiento de que el juzgador dispone, basta para darle certeza
subjetiva de que aquel hecho ha ocurrido. Hablo, ya se comprende, no de las verdades
lgicas o morales, sino de la verdad de los hechos ocurridos, de la verdad llamada his-
trica, respecto de la cual adverta ya Voltaire que: les vrits historiques ne sont que
des probabilitess(67).

(67) CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el Proceso Civil. Vol. III. Traduccin de Santiago Sants Melendo.
Editorial jurdica Europeo-Americana, Buenos Aires, 1962, pp. 317-318.

56
TTULO PRELIMINAR ART. III

Y es que todo proceso constitucional gira en torno a supuestas relaciones de determi-


nados derechos fundamentales, en los casos de la jurisdiccin constitucional de la libertad
y el juzgador tan pronto obtenga la verdad deber tomar una decisin, sacrificando aspec-
tos formales tpicos del proceso privado; y definir la tutela judicial efectiva; con ello, en
puridad se adecuan ciertas exigencias formales relativizadas por el juez, ante el fin prin-
cipio que persigue todo proceso constitucional.

7.1. El principio de adecuacin de las formalidades al logro de los fines de los


procesos constitucionales en la doctrina jurisprudencial del TC
El TC se ha pronunciado prima facie, sobre el principio de adecuacin de las forma-
lidades al logro de los fines de los procesos constitucionales, definindolo como la impo-
sicin hecha a la jurisdiccin ordinaria y constitucional de exigir el cumplimiento de las
formalidades solo si con ello se logra una mejor proteccin de los derechos fundamen-
tales. Por el contrario, si tal exigencia comporta la desproteccin de los derechos y, por
ende, su vulneracin irreparable, entonces las formalidades deben adecuarse o, de ser el
caso, prescindirse, con el objeto de que los fines de los procesos constitucionales se rea-
licen adecuadamente (principio de elasticidad)(68).

El sacrificio de las formas en los procesos constitucionales no significa desde luego,


como ha aclarado el TC, que los jueces puedan desconocer de por s las disposiciones que
el Cdigo Procesal Constitucional recoge, sino que estas disposiciones deben ser interpre-
tadas o integradas desde y conforme a la Constitucin, de tal modo que la finalidad
sustantiva de los procesos constitucionales resulte optimizada por dicha interpretacin y
la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y la defensa del orden pblico consti-
tucional no quede subordinado al respeto de las formas por las formas(69).

En esta misma lgica, el TC ha establecido que en uso de su potestad de autono-


ma procesal que informa a las funciones de valoracin, ordenacin y pacificacin que
le corresponden al Colegiado Constitucional, y siempre que existan lagunas en el orden
normativo procesal, puede establecer determinadas reglas procesales de alcance gene-
ral aplicables para casos similares, con el objeto de perfeccionar el proceso constitu-
cional y alcanzar en el mayor grado posible el logro de sus fines constitucionales que,
en el artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst., se han establecido como el respe-
to de la supremaca normativa de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales(70).

Desde una perspectiva ms general, el TC ha parangonado el principio de adecua-


cin de las formalidades al logro de los fines de los procesos constitucionales con la
posicin que ha asumido el Cdigo Procesal Civil en relacin al instituto de la nulidad
procesal que, a decir del Tribunal no ha recibido un tratamiento meramente formal, sino

(68) STC Exp. N 00266-2002-AA/TC, f. j. 7.


(69) STC Exp. N 00005-2005-CC/TC, ff. jj. 7-8.
(70) STC Exp. N 01417-2005-PA/TC, f. j. 48.

57
ART. III CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

principista. As, ha dicho el TC, que la nulidad no est regulada en el Cdigo como una
mera sancin producto del irrespeto de las formas, sino que dicha nulidad se sanciona
solo en tanto y en cuanto el acto procesal viciado de informalidad no cumpli su fina-
lidad; en tanto el Cdigo entiende, siguiendo la moderna concepcin del proceso, que
las formas procesales constituyen garanta de los derechos sometidos a la decisin ju-
risdiccional que deben ser respetadas por los sujetos procesales, pero atendiendo a las
finalidades del proceso.

En este contexto, tanto el proceso constitucional como el proceso civil se han des-
vinculado del procesalismo ortodoxo y han asumido una postura finalista del proceso,
la misma que, como ha dicho el TC en trminos concluyentes: responde a la necesi-
dad histrica de superar el viejo esquema procedimental que, a travs de un tratamiento
meramente formalista de determinadas instituciones procesales, especficamente excep-
ciones, apelaciones y nulidades, hizo padecer a los justiciables un proceso largo, repe-
titivo, costoso y al fin ineficaz, a tal punto de convertirlo en la misa jurdica proscrita
por Couture, en la que a decir de Roberto Berizonce (Estudios de Nulidades Procesa-
les. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1980, p. 18 y ss.), el acto procesal
vala no tanto por sus fines y consecuencias, sino por el cumplimiento de la forma pre-
establecida. Precisamente, el mecanismo de nulidad de los actos procesales sirvi esen-
cialmente al improbus litigator en sus afanes solo de dilacin y entorpecimiento frente
a la sed de justicia de un pueblo que exige soluciones de fondo, finales y determinantes
con autoridad de cosa juzgada(71).

Ms recientemente, el TC con su composicin renovada, ha indicado expresa-


mente que:

En cuanto al principio de informalidad, este Tribunal ha precisado que si en el caso


concreto existen todos los elementos como para emitir un pronunciamiento sobre el
fondo de la controversia, este se expedir respetndose el derecho de las partes a ser
odas por un juez o tribunal, de manera que una declaracin de nulidad de todo lo ac-
tuado, por el solo hecho de servir a la ley, y no porque se justifique en la proteccin
de algn bien constitucionalmente relevante, devendra en un exceso de ritualismo
procesal incompatible con el (...) logro de los fines de los procesos constitucionales,
como ahora establece el tercer prrafo del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdi-
go Procesal Constitucional(72).

8. La continuidad del proceso constitucional frente a la duda de su


conclusin
En el cuarto prrafo del artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst. se estable-
ce que: Cuando en un proceso constitucional se presenta una duda razonable respecto

(71) STC Exp. N 00048-2004-PI/TC, f. j. 7.


(72) STC Exp. N 00987-2014-PA/TC, f. j. 19.

58
TTULO PRELIMINAR ART. III

de si el proceso debe declarase concluido, el juez y el Tribunal Constitucional decla-


rarn su continuidad.

Salvando el poder de iniciativa de las partes en el proceso constitucional; una vez ini-
ciado, este debe seguir su curso marcado en el Cdigo Procesal, de oficio y bajo el con-
trol directo del juez, sin necesidad de instancia de parte para pasar de uno a otro estado
procesal. Ahora bien, el hecho de estar ordenado el proceso constitucional en unidades de
tiempo computados en plazos, supone que cada actuacin procesal habr de ser realiza-
da dentro del tiempo sealado al efecto, bajo el riesgo de no poder ser realizada con pos-
terioridad. Esto es, los plazos procesales propiamente dichos, abren expectativas y opor-
tunidades, cuyo transcurso es fatal(73); por ejemplo en el caso de la prescripcin en el
Amparo (artculo 44); o en los procesos de inconstitucionalidad (artculo 100); o en la
Accin Popular (artculo 87).

Sin embargo, puede presentarse en la dinmica del proceso central ciertas dudas ra-
zonables que habiliten al juez dar por terminado dicho proceso. Ante tal situacin, el juez
o el Tribunal, segn donde se ventile el proceso y sea esta de la jurisdiccin constitucio-
nal de la libertad o de la orgnica; se debe optar por aplicar el criterio o estndar herme-
nutico de que, en caso de duda, se prefiere la continuidad del proceso; esto es, este prin-
cipio o frmula establecida en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo es, en rigor,
una forma positivizada en este caso del principio pro homine libertatis como criterio de
la interpretacin de los derechos fundamentales.

Y no poda ser de otra manera el texto objeto de comentario; puesto que al existir un
proceso de amparo o de inconstitucionalidad, se supone que quien postul una pretensin
es el afectado y si se pretende concluir el proceso quien habr de salir victorioso es el pre-
sunto agresor; ante tal situacin, es lgico que se debe preferir la continuacin del pro-
ceso, hasta que este llegue a su destino final; esto es, hasta la resolucin final que defina
si existi o no un agravio que retrotraiga las cosas al estado primigenio de disfrute de los
derechos constitucionales afectados. Subyace aqu pues, el principio de la tutela judicial
efectiva y el debido proceso.

8.1. El principio de favorecimiento del proceso o pro actione en la jurisprudencia


del TC
Uno de los principios que ha revestido especial importancia en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional y que ha sido concretizado en diversos casos con el objeto de per-
mitir una mayor proteccin, a nivel sustantivo, de los derechos fundamentales, en tanto el
Tribunal ha entendido, adoptando la tesis de Peter Hberle sobre la naturaleza del Derecho
Procesal Constitucional(74), que los procesos constitucionales son derecho constitucional

(73) RAMOS MNDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. Tomo I, 5 edicin, Bosch, Barcelona, 1992, p. 337.
(74) HBERLE, Peter: El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional Concretizado frente
a la judicatura del Tribunal Federal Constitucional Alemn. En: Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional. N 1, Mxico, 2004, pp. 15-44.

59
ART. III CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

concretizado(75), es el principio de favorecimiento del proceso o pro actione(76). Este prin-


cipio ha sido definido por el Tribunal, en este contexto, como la imposicin hecha a los
jueces constitucionales de interpretar los requisitos y presupuestos procesales de los pro-
cesos constitucionales en el sentido ms favorable a la plena efectividad del derecho a ob-
tener una resolucin vlida sobre el fondo, con lo cual ante la duda, la decisin debe diri-
girse por la continuacin del proceso y no por su extincin(77).

Por otro lado, el TC ha considerado el principio pro actione como parte del conte-
nido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia y con este del de-
recho a la tutela jurisdiccional efectiva. En efecto, el contenido esencial del derecho de
acceso a la justicia contiene dos exigencias de carcter constitucional: la primera, diri-
gida al legislador, en el sentido de que la regulacin de los requisitos de procedencia de
los procesos constitucionales debe ser efectuada dentro de los mrgenes de la razonabi-
lidad y la proporcionalidad(78); y la segunda, dirigida a los jueces, en el sentido de que,
en todo caso, la interpretacin de dichos requisitos de procedibilidad debe ser efectua-
da siempre, de manera que ms favorezca la jurisdiccin. Veamos del propio texto de
su fallo, esta posicin del TC:

6. En la STC Exp. N 02763-2002-AA/TC, este Tribunal seal que el derecho de


acceso a la justicia tiene base constitucional, puesto que se trata de un contenido im-
plcito del derecho a la tutela jurisdiccional, este ltimo reconocido en el inciso 3) del
artculo 139 de la Constitucin.

(75) En efecto, en la STC Exp. N 00025-2005-PI/TC y STC Exp. N 00026-2005-PI/TC Resolucin en el f. j. 15,
el TC ha establecido lo siguiente: Que el derecho procesal constitucional constituye un ordenamiento
complejo de naturaleza adjetiva, pero que, debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya
concretizacin sirve la Constitucin debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que
este presenta respecto al resto del ordenamiento jurdico. Es desde esta comprensin que el Tribunal Cons-
titucional alemn ha destacado la particularidad del proceso constitucional. Significa ello que el derecho
procesal constitucional (...) implica necesariamente un cierto distanciamiento del resto de regulaciones
procesales. En este contexto, en consecuencia, el CPConst. tiene que ser entendido como un derecho
constitucional concretizado. Esto es, al servicio de la concretizacin de la Constitucin. Por ende, opera
en beneficio de la interpretacin de la Constitucin en cada uno de los procesos constitucionales que el juez
y el Tribunal Constitucional conocen con motivo de responder a una concreta controversia constitucional
planteada. Por tal razn, esta concretizacin de la Constitucin en cada controversia constitucional impone
correlativamente que la hermenetica de la norma procesal constitucional deba efectuarse conforme [a]
una interpretacin especficamente constitucional de las normas procesales constitucionales, una inter-
pretacin del Cdigo Procesal Constitucional desde la Constitucin (...). Se trata, en definitiva, de una
interpretacin teleolgica de la norma procesal constitucional orientada a la concretizacin y optimizacin
de los mencionados principios constitucionales materiales.
(76) CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2004, p. 28.
(77) STC Exp. N 02286-2005-PA/TC, f. j. 4.
(78) Vid. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Prlogo
de Jos Luis Cascajo Castro, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 75 y ss.;
LOPERA MESA, Gloria Patricia. El principio de proporcionalidad y la ley penal. Bases para un modelo
de control de constitucionalidad de las leyes penales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 2006, p. 45 y ss.; AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho
Penal. EDERSA, Madrid, 1999.

60
TTULO PRELIMINAR ART. III

Como tal, garantiza que un particular tenga la posibilidad, real y efectiva de acudir al
juez, como tercero imparcial e independiente, con el objeto de encargarle la determi-
nacin de sus derechos y obligaciones de orden laboral.

Evidentemente, como sucede con todo derecho fundamental, tambin el de acceso a


la justicia es un derecho que puede ser limitado. Sin embargo, cualesquiera que sean
las restricciones o lmites que se establezcan, la validez de estos depende de que no
obstaculicen, impidan o disuadan irrazonablemente el acceso del particular a un tri-
bunal de justicia.

Uno de los medios por virtud de los cuales dicho derecho se restringe en materia de ac-
ceso a la justicia, es el establecimiento de plazos, ms o menos extensos, transcurridos
los cuales no es posible obtener una decisin sobre el fondo del tribunal competente.

Como es obvio, su fijacin es una tarea que, en principio, la Constitucin ha reserva-


do al legislador ordinario, exigiendo de l la necesidad de respetar su contenido esen-
cial y, adems, que la restriccin misma satisfaga los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.

Pero as como el legislador se encuentra vinculado por el derecho, in suo ordine, tam-
bin lo estn los rganos jurisdiccionales. De ellos el contenido constitucionalmente
protegido del derecho exige que los lmites establecidos legislativamente deban inter-
pretarse de manera restrictiva, bajo los alcances del principio pro actione, y no de ma-
nera extensiva. Se exige as del juez o magistrado judicial que las condiciones y limita-
ciones del derecho de acceder a la justicia sean comprendidas de manera tal que, frente
a un caso de duda, ya sea por la existencia de dos disposiciones o, en una disposicin,
por la existencia de dos formas posibles de ser comprendidas, se opte por aquella dispo-
sicin o norma que de mejor forma optimice el ejercicio del derecho fundamental(79).

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

DAZ COLCHADO, Juan Carlos. Los principios procesales constitucionales. En: Actualidad Jur-
dica. N 258, Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 191-203; MESA RAMREZ, Carlos. Los principios
procesales constitucionales. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 167, Gaceta Jurdica, Lima, 2012,
pp. 249-255; PAZO PINEDA, scar Andres. Los principios procesales constitucionales y la parti-
cularidad del Derecho Procesal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 72, Gaceta Jurdica,
Lima, 2013, pp. 278-284; ROEL ALVA, Luis. Principio de elasticidad: concepto, caractersticas
y limites. En: Gaceta Constitucional. N 72, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 285-294; SENZ
DVALOS, Luis. Los principios de antiformalismo y prosecucin del proceso en caso de duda al
interior de los procesos constitucionales. En: Gaceta Constitucional. N 72, Gaceta Jurdica, Lima,
2013, pp. 276-277; SALAS VSQUEZ, Pedro Pablo. Principios procesales y valores consti-
tucionales frente al formalismo de las causales de improcedencia. En: Gaceta Constitucional.
N 35, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 90-95.

(79) STC Exp. N 02070-2003-AA/TC, f. j. 6.

61
Artculo IV rganos competentes
Los procesos constitucionales son de conocimiento del Poder
Judicial y del Tribunal Constitucional, de conformidad con lo
dispuesto en la Constitucin, en sus respectivas leyes orgnicas
y en el presente Cdigo.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 200, 202; L.O.P.J.: arts. 49, 50; L.O.T.C.: art. 2.

Vctor Garca Toma


Denomnase rganos competentes a aquellas unidades impersonales que tienen a su
cargo el desarrollo y expresin de una o varias funciones del Estado, a travs de las cuales
este revela su actividad. Hacen operativo y visible el poder estatal, manifestando el con-
junto de facultades que legtimamente pueden llevar a cabo.
En ese sentido, el Cdigo de conformidad con lo establecido en la Constitucin esta-
blece un modelo de jurisdiccin constitucional hbrido, en razn de que los procesos cons-
titucionales estn a cargo exclusiva o mancomunadamente segn sea el caso, a cargo de
dos rganos autnomos: el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.
Dicho modelo incorpora la jurisdiccin con control difuso a cargo del Poder Judicial
y tambin el de jurisdiccin con control concentrado a cargo del Tribunal Constitucional.
A lo expuesto, se suma que el Reglamento del Congreso de la Repblica que forma
parte del bloque de constitucionalidad, consigna que la Comisin de Constitucin y luego
el Pleno actan como entes encargados de un examen previo de constitucionalidad; dan-
do cuenta as de la asimilacin del control poltico.
Cabe sealar que el carcter de exclusivo o mancomunado de la competencia; im-
plica en primer lugar que comprende nicamente al Poder Judicial o al Tribunal Cons-
titucional el conocimiento de un determinado tipo de proceso; y en segundo lugar, que
corresponde al Poder Judicial y luego en los casos que precisen la Constitucin y el C-
digo Procesal Constitucional, que corresponde al Tribunal Constitucional el conocimien-
to de un determinado tipo de proceso.
Los procesos constitucionales pueden ser clasificados de la manera siguiente:
a) Los que cautelan la dignidad de la persona y los derechos derivados de esta. Aqu
aparecen los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento.
b) Los que cautelan la defensa de la jerarqua normativa de la Constitucin o la ley.
Aqu aparecen la accin popular, el proceso de inconstitucionalidad y el proceso
competencial.
Al respecto, veamos la competencia del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional
en relacin con los referidos procesos constitucionales.

62
TTULO PRELIMINAR ART. IV

El proceso de hbeas corpus se inicia ante el Poder judicial. As, el artculo 28 del
Cdigo seala que la demanda se interpone ante cualquier juez penal, sin observar turno.

A lo expuesto, el artculo 200 de la Constitucin establece que corresponde al Tribu-


nal Constitucional conocer en ltima instancia las resoluciones denegatorias de hbeas
corpus. En esa directriz, adicionalmente se seala que contra las resoluciones de segun-
do grado que declara infundada o improcedente la demanda cabe presentar el recurso de
agravio constitucional. Asimismo, el artculo II del Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional consigna que el proceso ser visto por una Sala de dicho rgano; salvo que
conforme a lo establecido en el artculo 13 del referido cuerpo legal deba ser visto por el
pleno en los casos de establecimiento de jurisprudencia vinculante o apartamiento de este.

El proceso de amparo se inicia ante el Poder Judicial. As, el artculo 51 del Cdigo
Procesal Constitucional seala que son competentes para conocer dicha materia, a elec-
cin del demandante, el juez civil del lugar donde se afect el derecho o donde tiene su
domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infraccin.

Si la afectacin de derechos se origina en una resolucin judicial, la demanda se in-


terpondr ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva.

A lo expuesto, el artculo 200 de la Constitucin establece que corresponde al Tribu-


nal Constitucional conocer en ltima instancia las resoluciones derogatorias de amparo.
En esa directriz, el artculo II del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional se-
ala que dicho proceso se llevar a cabo en una Sala de dicho ente; salvo que como expo-
ne el artculo 13 del citado cuerpo legal, el proceso se hubiere iniciado ante las respectivas
Salas de las Cortes Superiores o los que al ser resueltos puedan establecer jurisprudencia
constitucional o apartarse del precedente, debern ser vistos por el Pleno.

El proceso de hbeas data se inicia ante el Poder Judicial. As, el artculo 65 del
Cdigo remite la competencia en otra materia a lo establecido en el artculo 51 del mismo
cuerpo legal; vale decir, se regula homlogamente al proceso de amparo.

El proceso de cumplimiento se inicia ante el Poder Judicial. As, el artculo 74 del


Cdigo remite la competencia en esta materia a lo establecido en el artculo 51 del mismo
cuerpo legal; vale decir, se regula homlogamente al proceso de amparo.

El proceso de accin popular es de competencia exclusiva del Poder Judicial. As lo


prescribe expresamente el artculo 85 del Cdigo, el cual seala que son competentes la
Sala correspondiente, por razn de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al
que pertenecen el rgano emisor, cuando la norma objeto de cuestionamiento es de carcter
regional o local; y la Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los dems casos.

El proceso de inconstitucionalidad es de competencia exclusiva del Tribunal Consti-


tucional; tal como lo prescribe expresamente el inciso 1 del artculo 202 de la Constitucin.

El proceso competencial es de competencia exclusiva del Tribunal Constitucional;


tal como lo prescribe expresamente el inciso 3 del artculo 202 de la Constitucin.

63
ART. IV CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

AGUIRRE CRDENAS, Christian. Tribunal Constitucional y Poder Judicial: nuevamente ac-


tivismo extralimitado del TC?. En: Gaceta Constitucional. N 29, Gaceta Jurdica, Lima, 2010,
pp. 113-120; OLIVERA TORRES, Helmunt Andres. Interaccin entre el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional en los procesos de control de validez de las normas legales. En: Gaceta Constitucional.
N 73, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 214-220; BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Poder
Judicial enmienda la plana al Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales. En:
Actualidad Constitucional. N 80, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 215-228.

64
Artculo V Interpretacin de los derechos
constitucionales
El contenido y alcances de los derechos constitucionales prote-
gidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben
interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as
como de las decisiones adoptadas por los tribunales interna-
cionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados
de los que el Per es parte.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 55, 56, 4 DFT; C.P.Ct.: art. 79; Conv. Viena: Parte III, Secc. 3.

Samuel B. Abad Yupanqui

I. Introduccin
Los procesos constitucionales desarrollados por el Cdigo Procesal Constitucional
tienen por finalidad garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los
derechos fundamentales. Por ello, resultaba imprescindible incorporar una clusula que
establezca el marco de referencia a partir del cual deben interpretarse los derechos tute-
lados por tales procesos.
De ah la inclusin de esta norma en el Ttulo Preliminar, pues resulta aplicable a to-
dos los procesos constitucionales en los cuales se examinen los alcances de un derecho
fundamental. Y es que no basta con la inclusin de derechos en la Constitucin para de-
finir su contenido. Hay que interpretarlos y para ello constituye una importante ayuda lo
dispuesto por esta norma.
No estamos ante una norma aislada y fuera de contexto. Se enmarca dentro de la de-
nominada interpretacin de la Constitucin. Al interior de ella aparece la interpretacin
de los derechos constitucionales. Veamos.
La interpretacin de la Constitucin es un tema de indudable actualidad y uno de
los temas clave en los actuales ordenamientos jurdicos. Su especial tratamiento no solo
se justifica por razones tericas sino, especialmente, por tener evidentes consecuencias
prcticas en la medida que permite encontrar una solucin a un problema constitucional.
En la actualidad, se sostiene que la teora de la interpretacin constitucional consti-
tuye el ncleo central de la teora de la Constitucin(1). Y es que en el Derecho Consti-
tucional los problemas de interpretacin surgen con mayor frecuencia, debido al peculiar

(1) RUBIO LLORENTE Francisco. La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, p. 605.

65
ART. V CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

carcter de la norma constitucional, as como al hecho de contar con tribunales constitu-


cionales o poderes judiciales que ejercen control difuso que se han convertido en de-
fensores de la Constitucin.

II. Objetivo de la interpretacin


Cuando se concibe que la Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdi-
co de un pas que debe guiar la actuacin de los poderes pblicos, se hace necesario de-
terminar su sentido al momento de resolver un caso, aprobar una ley, expedir un acto ad-
ministrativo o un reglamento.
Se trata con ella de determinar el sentido de la norma constitucional para poder apli-
carlo. Como seala Konrad Hesse se busca hallar un resultado constitucionalmente co-
rrecto a travs de un procedimiento racional y controlable, debidamente fundamentado,
que cree certeza y previsibilidad jurdicas(2).
A la vez, la adopcin de un determinado concepto de Constitucin determinar la pos-
tura del intrprete al momento de fijar el sentido de los preceptos analizados. Una acep-
cin extrema es, como dira Sags, la de la Constitucin-estatua, que la concibe como
un cuerpo rgido e inmutable de normas ya diseadas y que solo hay que cumplir. En el
lado opuesto se encuentra un concepto de Constitucin-viviente, segn el cual el texto
constitucional se transforma y recrea constantemente. Es un texto dinmico.
En ambos extremos la labor del intrprete ser distinta. En el primer caso, tratar de
descubrir la verdadera intencin del constituyente lo que pensaron los llamados padres
fundadores del constitucionalismo americano, mientras que en el segundo desarrollar
una labor creativa y activa(3).
Y es que en la adopcin que haga el intrprete de un mtodo u otro por ejemplo la
intencin del legislador o el sentido literal de la norma subyace una determinada con-
cepcin del derecho. As por ejemplo, la interpretacin exegtica remite a la idea del de-
recho como expresin de una voluntad legislativa perfecta y completamente declarada;
la interpretacin segn la intencin del legislador, a la idea positivista del derecho como
(mera) voluntad de aquel(4).

III. Peculiaridades de las normas constitucionales que reconocen de-


rechos fundamentales
La Constitucin se caracteriza por tener normas heterogneas que en muchos ca-
sos presentan un alto grado de indeterminacin. Incluso cuenta con conceptos jurdicos

(2) HESSE Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983,
p. 37.
(3) SAGS, Nstor. Teora de la Constitucin. Astrea, Buenos Aires, 2001, pp. 146-147.
(4) ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid, 1995, p. 135.

66
TTULO PRELIMINAR ART. V

indeterminados. Adems, goza de un status de especial jerarqua sobre las dems por cons-
tituir la norma suprema del ordenamiento jurdico de un pas.

Se trata de normas abiertas cuyo significado no ha sido desarrollado totalmente por


el constituyente. Para garantizar el pluralismo, la Constitucin ha de contener suficientes
normas abiertas cuya concrecin corresponde desarrollar al legislador(5).

Esto por ejemplo se puede apreciar en el artculo 3 de la Constitucin que alude a los
derechos constitucionales no enumerados o implcitos que derivan de la dignidad del ser
humano y que, por ejemplo, permitieron al Tribunal Constitucional referirse al derecho
a la verdad como derecho autnomo (Exp. N 02488-2002-HC/TC, caso Genaro Ville-
gas Namuche).

Como seala Garca Pelayo, la interpretacin de la Constitucin tiene especial rele-


vancia debido a la mayor presencia de principios generales, de valores susceptibles de
distinta interpretacin y especificacin, de clusulas generales y de preceptos indetermi-
nados, cuyos significados solo pueden determinarse en cada caso y en cada momento a
travs de las concretizaciones resultantes de la interpretacin(6).

La distincin entre normas regla y normas principio se aprecia con bastante cla-
ridad cuando nos referimos a los derechos fundamentales. Una norma regla sera aquella
segn la cual Nadie puede ser detenido salvo mandato judicial o flagrante delito (artcu-
lo 2. 24 f). As por ejemplo, la detencin de un sospechoso ser inconstitucional pues no
incurre en ninguno de tales supuestos. La conclusin no genera mayor discusin.

Distinto es el caso de una norma principio, por ejemplo, para determinar cundo se
afecta el derecho a la dignidad del ser humano. Mantener a una persona con vida, contra
su voluntad, que tiene una enfermedad dolorosa y terminal afecta su dignidad? Aqu
resulta imposible aplicar una metodologa-silogismo-similar a la anterior. Es necesario
ponderar los derechos o bienes constitucionales en juego.

IV. Una concretizacin creadora


El ejercicio de la interpretacin constitucional adquiere especial relevancia al momento
de resolver un caso concreto. El contenido de la norma solo queda completo con su inter-
pretacin y como esta se realiza sobre problemas especficos, se suele afirmar que la in-
terpretacin supone un ejercicio de concretizacin creadora(7).

(5) ARAGN REYES, Manuel. Constitucin y control del poder. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos
Aires, 1995.
(6) GARCA PELAYO, Manuel. El status del Tribunal Constitucional. En: Revista Espaola de Derecho
Constitucional. N 1, 1981.
(7) HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 43.

67
ART. V CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Esta ltima calificacin se utiliza pues el intrprete desarrolla un papel innovador o


creativo al tratar de esclarecer, desenvolver, compatibilizar, integrar y hasta adaptar a la
Constitucin(8). Esta concretizacin ha permitido sostener que en todos los sistemas
con Jurisdiccin Constitucional el intrprete judicial crea y formula normas derivadas de
la Constitucin, bien expresa, bien implcitamente(9). As sucedi con los alcances del de-
recho a la autodeterminacin informativa actualmente denominado derecho a la protec-
cin de datos personales pues el Tribunal Constitucional le reconoci un contenido ms
amplio al previsto por el artculo 2 inciso 6) de la Constitucin.

V. Un elenco de principios de interpretacin constitucional


Tanto la teora y la jurisprudencia constitucional han acuado diversos principios que
orientan la labor del intrprete. Esto no significa que debamos archivar las reglas tradicio-
nales usadas para interpretar las leyes v. gr. los criterios gramatical, histrico, sistemti-
co y teleolgico, sino que deben complementarse con los que ha desarrollado en el De-
recho Constitucional, pues los primeros no resultan suficientes.

No siempre habr una solucin nica y excluyente para cada caso. Lo importante
es que ella sea razonable, coherente, consistente(10) y sustentada con argumentos. Estos
principios han sido reconocidos expresamente por nuestro Tribunal Constitucional (Exp.
N 05854-2005-PA/TC).

VI. Las peculiaridades de la interpretacin de los derechos constitu-


cionales
Un sector importante de la doctrina considera que en el Estado constitucional de nues-
tra etapa evolutiva la comparacin de los derechos fundamentales se convierte en quinto
e indispensable mtodo de la interpretacin(11). Ello explica que algunos textos constitu-
cionales se remitan a los tratados sobre derechos humanos como fuente de interpretacin.

Esto ocurre con la IV disposicin final y transitoria de la Constitucin y el artculo V


del Cdigo Procesal Constitucional que establecen que los derechos reconocidos por la
Constitucin se deben interpretar de conformidad con los tratados sobre derechos huma-
nos y con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos hu-
manos constituidos segn tratados de los que el Per es parte.

(8) SAGS, Nstor. La interpretacin constitucional, instrumento y lmite del juez constitucional. En:
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. CIEDLA, Fundacin Konrad Adenauer, Bogot,
1996.
(9) ALONSO GARCA, Enrique. Interpretacin de la Constitucin. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1984.
(10) GARCA BELAUNDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano. CIEDLA, Fundacin Konrad Adenauer, Bogot, 1996.
(11) HBERLE, Peter. El Estado constitucional. UNAM, Mxico, 2001, p. 162.

68
TTULO PRELIMINAR ART. V

En efecto, la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin seala que: Las


normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpre-
tan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.

Adems, las interpretaciones efectuadas por la Corte Interamericana de Derechos


Humanos completan el ordenamiento constitucional peruano en materia de derechos hu-
manos. As lo reconoce el artculo V del Cdigo Procesal Constitucional que ha ido ms
all de lo previsto literalmente por la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitu-
cin al incluir a las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos humanos.

El Tribunal Constitucional comparte lo dispuesto por el Cdigo al sealar, desde muy


temprano, que dicha disposicin constitucional implica: una adhesin a la interpretacin
que, de los mismos (de los tratados sobre derechos humanos), hayan realizado los r-
ganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en
particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin lti-
mo de los derechos en la Regin (Exp. N 00217-2002-HC/TC).

En definitiva, hoy en da la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos


Humanos cuenta con especial relevancia pues sus interpretaciones sobre los alcances de
los derechos reconocidos por la Convencin sirven para interpretar los derechos consti-
tucionales. Por tanto, si queremos tomarnos en serio los derechos fundamentales de-
bemos interpretarlos no solo a partir de lo que indica la Convencin sino tambin a par-
tir de lo que diga la Corte.

69
Artculo VI Control difuso e interpretacin
constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional
y otra de inferior jerarqua, el juez debe preferir la primera,
siempre que ello sea relevante para resolver la controversia
y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la
Constitucin.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya consti-
tucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconsti-
tucionalidad o en un proceso de accin popular.
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con
rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Cons-
titucional.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 51, 138, 204; C.P.Ct.: arts. 3, 79, 80, 81; L.O.P.J.: art. 14.

Edgar Carpio Marcos

I. Introduccin
Como se sabe, la revisin judicial de las leyes [judicial review] es una tcnica desa-
rrollada fundamentalmente por el constitucionalismo americano, cuya formalizacin a ni-
vel federal se efectu, por primera vez, en el famoso caso Marbury vs. Madison, resuelto
por la Corte Suprema Federal en 1803(1).

En el Per, la introduccin de este modelo judicial de control de constitucionalidad


fue, en esencia, una obra del derecho pblico del siglo XX. Si bien con antecedentes, la
primera vez que se institucionaliz una competencia semejante, de modo explcito y en el
plano legislativo, fue en el artculo XXII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936,
al establecerse que () cuando hay incompatibilidad entre una disposicin constitucio-
nal y una legal, se prefiere la primera(2). Desde entonces, disposiciones legales de esa na-
turaleza se repitieron con cierta constancia [cfr. artculo 8 de la LOPJ, de 1963], hasta que
en 1979 se constitucionaliz por primera vez en el artculo 236 de la Carta de aquel ao.

(1) CORWIN, Edward. Marbury v. Madison and the doctrine of judicial review. En: Michigan Law Review.
N 12, en concreto, 1913-1914, p. 538 y ss.
(2) Los antecedentes y debates del Cdigo Civil de 1936 se encuentran en Comisin Reformadora del Cdigo
Civil Peruano.Actas de las sesiones, Imp. Castrilln, Tomo 1, Lima 1928 y en:Consultas de la Comisin
Reformadora del Cdigo Civil y respuestas que ha recibido. Imp. Gil, Lima, 1926.

70
TTULO PRELIMINAR ART. VI

Al expedirse la Constitucin de 1993, aquella competencia fue nuevamente reproduci-


da en el segundo prrafo del artculo 138, establecindose que En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

II. La regulacin legislativa del control judicial de constitucionalidad


de las leyes
El artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional viene, as, a
desarrollar legislativamente tal competencia conferida a los jueces, precisando que este
control solo podr llevarse a cabo en la medida que sea relevante para resolver la
controversia y siempre que no sea posible obtener una interpretacin conforme con la
Constitucin. Se tratan, pues, de autnticos lmites a su ejercicio, cuyos alcances preci-
sos son:

a) En primer lugar, se trata de una competencia atribuida al juez, es decir, a todo


funcionario que en el sistema poltico est investido del ejercicio de funciones ju-
risdiccionales. Aunque en algn momento se extendi el ejercicio de dicha com-
petencia a los tribunales administrativos con competencia nacional [STC Exp.
N 03741-2004-PA/TC], algunos aos despus el precedente que lo autoriz fue
dejado sin efecto [STC Exp. N 04293-2012-PA/TC], quedando subsistente la
posibilidad de que los rbitros efecten el control de constitucionalidad de la ley
[STC Exp. N 00142-2011-PA/TC].

b) En segundo lugar, el control de constitucionalidad solo puede ejercitarse con el


propsito de resolver una controversia, es decir, dentro de un caso judicial; de ma-
nera que ni el juez est autorizado para absolver consultas sobre la constituciona-
lidad de una ley, ni puede hacerlo para resolver casos simulados u hipotticos(3).

A su vez, el concepto controversia que utiliza el artculo VI del Ttulo Prelimi-


nar del CPC no puede entenderse de manera restringida, en el sentido de com-
prender solo a los conflictos inter-subjetivos surgidos al amparo del derecho pri-
vado. Involucra la solucin de cualquier caso concreto que sea jurdicamente
resoluble (penal, administrativo, constitucional, etc.) y haya sido elevado al co-
nocimiento del juez.

c) En tercer lugar, la disposicin legislativa a enjuiciarse debe ser relevante para re-
solver el caso. Se trata de un control concreto y, por tanto, por muy relevantes que
puedan ser los tpicos que se puedan derivarse de un caso determinado, ello no
autoriza a que el juez emita un pronunciamiento en abstracto, en otras palabras,

(3) Un ejemplo de pronunciamiento hipottico, con inaplicacin de norma, se encuentra en la STC Exp.
N02050-2002-AA/TC, ff. jj. 7 y 8.

71
ART. VI CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

se pronuncie sobre la constitucionalidad de una ley que no le servir para resol-


ver la controversia(4).

d) Finalmente, solo cabe que se sancione la invalidez constitucional de la ley cuan-


do no sea posible que esta sea interpretada conforme con la Constitucin. La tc-
nica de la interpretacin conforme con la Constitucin consiste en reconstruir
una disposicin normativa con un significado normativo, entre los varios exis-
tentes, que no se encuentre en contraste con la Constitucin. Aunque expresadas
en el seno de un proceso de inconstitucionalidad de las leyes, vale aqu tambin
la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, segn el cual:

El principio de conservacin de las normas y el indubio pro legislatore de-


mocrtico, demandan que ... (se) verifique si entre las interpretaciones posi-
bles de un enunciado legal, existe al menos una que lo salve de una declara-
cin de invalidez, en cuyo caso la declaracin de inconstitucionalidad
no recaer sobre la disposicin, sino sobre la norma inferida de ella, esto es,
sobre la interpretacin reida con la Constitucin (...)(5).

En un Estado constitucional de Derecho, la regla de que no cabe declarar la in-


constitucionalidad de una norma si es que esta puede ser interpretada conforme
con la Constitucin, se asienta en la propia concepcin de la Constitucin como
norma jurdica(6). Si la Constitucin constituye un autntico fundamental law
y, como tal, no solo vincula a todos los rganos pblicos (entre ellos a los jueces),
sino tambin constituye el fundamento de validez de las dems fuentes formales
del derecho, entonces, es lgico imaginar que la conditio sine qua non para que
estas normas se apliquen, es que sean conformes con la Constitucin.

Este principio ha sido expresamente incluido por la primera fraccin del ter-
cer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucio-
nal, al sealar que: Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con
rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales
(...).

III. La articulacin del control judicial de constitucionalidad y el


control concentrado
El referido artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional no solo
contiene lmites funcionales al control judicial de constitucionalidad de las normas. Tam-
bin regula ciertos lmites, por llamarlo as, de orden organizacional, es decir, derivados

(4) dem.
(5) STC Exp. N 00017-2003-AI/TC, ff. jj. 24 y 26, respectivamente.
(6) PIZZORUSSO, Alessandro. La costituzione come documento poltico e come norma giuridica. En:
Maurizio Fioravanti y Sandro Guerrieri. La costituzione italiana. Res cogitans, Roma, 1998, p. 273 y ss.

72
TTULO PRELIMINAR ART. VI

del hecho que en nuestro ordenamiento jurdico-constitucional, al lado del Poder Judicial,
se ha creado un ente al que la Constitucin le ha asignado la condicin de rgano de con-
trol de la Constitucin y, de otro, porque conjuntamente con la judicial review, la Consti-
tucin ha encomendado al Poder Judicial el conocimiento de un proceso abstracto de con-
trol normativo, como es la accin popular.

En un contexto semejante, es lgico imaginar la necesidad de que se provean algu-


nas reglas destinadas a articular las relaciones en el ejercicio del control abstracto y con-
creto de la jurisdiccin constitucional. Esos lmites o reglas de articulacin, a saber, son:

a) No podr inaplicarse una norma cuando esta haya sido confirmada en un proce-
so de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular, y,

b) La exigencia de interpretarse la norma de conformidad con la Constitucin, se-


alada en el primer prrafo de dicho artculo VI del Ttulo Preliminar, no alude
a una interpretacin judicial ex novo de la Norma Suprema, sino, conforme a la
interpretacin de los mismos (preceptos y principios constitucionales) que resul-
te de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

1. Prohibicin de inaplicarse una norma considerada vlida en un proceso


abstracto de control normativo
En principio, ha de considerarse que la restriccin para que pueda inaplicarse una nor-
ma previamente sometida a un control de validez en un proceso de control abstracto es
una consecuencia del principio de la divisin del trabajo y, en cierto mbito de lo all re-
gulado, tambin de la divisin de funciones estatales.

Por lo que se refiere a que la validacin de normas reglamentarias en la accin popu-


lar impide que estas puedan ser inaplicadas posteriormente, tal regla se deriva del hecho
que el Poder Judicial es un rgano, y no un simple agregado de instancias, por lo que en-
tre ellos existe una interdependencia organizativa, que permite que en relacin con la va-
lidez de una norma pueda imputrsele al rgano una unidad de decisin. Esto presupone
que el producto de la accin de los unos sea condicin de los otros o que, cuando me-
nos, tenga efectos sobre ella.

De manera que si el ordenamiento ha previsto un proceso ad hoc para el enjuiciamien-


to en abstracto de las normas generales, es coherente pensar que el resultado al que all se
pueda haber arribado, sea vinculante en el seno del mismo rgano judicial.

A fin de hacer efectivo este requerimiento, al lado de la limitacin contenida en el ar-


tculo VI del Ttulo Preliminar, a su vez, el artculo 82 del mismo Cdigo Procesal Consti-
tucional ha establecido que las sentencias recadas en estos procesos vinculan a todos los
poderes pblicos y producen efectos generales. Evidentemente, estos efectos generales
de las sentencias no estn referidos al supuesto de que se trate de una sentencia estimatoria
por otra parte, regulada en el artculo 81 del CPC, sino precisamente a las de carcter
desestimatorio, es decir, de aquella en virtud de la cual el rgano judicial correspondiente

73
ART. VI CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

arriba a la conclusin que la norma pueda ser interpretada conforme con la Constitucin.
Y, por lo que hace a la prohibicin de inaplicarse una norma cuya constitucionalidad haya
sido confirmada por el Tribunal Constitucional, adems de los efectos que tienen las sen-
tencias del supremo intrprete de la Constitucin sobre el resto de poderes pblicos, ello
se justifica a partir de la posicin con el cual dicho rgano ha sido investido entre los de-
ms rganos constitucionales. Se trata el Tribunal Constitucional, ni ms ni menos, del
rgano de control de la Constitucin, como declara el artculo 201 de la Constitucin.

En ese sentido, frente a una corriente jurisprudencial que en la dcada de los 80 y 90


entenda que disposiciones legislativas del mismo contenido eran inconstitucionales, por
considerar que limitaban excesivamente la competencia de controlar la constitucionalidad
de las normas, es bueno recordar, con Manuel Garca Pelayo(7), que si bien todos los rga-
nos constitucionales tienen el mismo rango, cada uno de ellos es supremo in suo rgano
y, por otra parte, que De acuerdo con el principio de divisin de funciones y poderes del
Estado, la paridad jurdica de los rganos constitucionales es compatible con el predomi-
nio de uno de ellos con relacin al ejercicio de sus propias competencias.

En definitiva, una norma considerada vlida en el seno de un proceso de control nor-


mativo, prima facie, no puede ser inaplicada en el seno de un proceso ordinario, pues:
a) fue objeto exclusivo de un anlisis de validez en un proceso ex profeso creado para tal
efecto; y b) porque la confirmacin de validez de la norma provino del rgano estatal se-
alado por la Constitucin como supremo in suo ordine para el ejercicio del control de
constitucionalidad de normas.

2. Poder Judicial e interpretacin constitucional


Finalmente, el lmite de no inaplicar leyes si es que estas son posibles de interpretar-
se conforme con la Constitucin [v. supra] o, dicho de otro modo, la obligacin judicial
de interpretar las leyes y los reglamentos de conformidad con la Constitucin, no pue-
de terminar con resquebrajar la unidad formal y material de la Constitucin, como con-
secuencia, por un lado, de existir varios miles de jueces en el pas dotados de la misma
competencia; y, de otro, que en nuestro ordenamiento, la misma Constitucin cuente con
un intrprete especializado, como lo es el Tribunal Constitucional.

En un pas, como el peruano, en el que se ha introducido 2 modelos de justicia cons-


titucional el americano y el europeo, la coexistencia de 2 rdenes jurisdiccionales no
solo anida la posibilidad, siempre latente, de que en su aplicacin el sentido de la Consti-
tucin pueda resultar atomizado.

De ah que en la ltima parte del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, en buena cuenta, haya previsto, desarrollando los alcances de la clusula

(7) GARCA PELAYO, Manuel. El status del Tribunal Constitucional. En: Revista espaola de derecho
constitucional. N 1, Madrid, 1981, p. 23.

74
TTULO PRELIMINAR ART. VI

constitucional que confiere al Tribunal Constitucional la condicin de rgano de con-


trol de la constitucin, que su intrprete supremo es este rgano, y no el Poder Judicial.

De manera que cualquier intento por desentraar el mensaje normativo de una clusu-
la de la Norma Fundamental ha de realizarse no a partir de lo que cada rgano jurisdiccio-
nal pueda considerar libremente, sino en relacin a lo que sobre dichos preceptos constitu-
cionales se haya pronunciado el Tribunal Constitucional. Como ha sostenido Mara Luisa
Balaguer Callejn, analizando una disposicin semejante existente en la LOPJ espaol
de donde esta fraccin de disposicin ha sido recogida en el Per: Para que el juez en
su actividad de aplicacin de las normas quede efectivamente intraconstitucione, no solo
ha de interpretar conforme el propio juez considere que el sentido que confiere a la nor-
ma es acorde con su interpretacin de la Constitucin, sino que ha de plegar su confor-
midad a los criterios interpretativos que el Tribunal Constitucional considere conformes
a la Constitucin. Su interpretacin constitucional no es libre, sino reglada por las pautas
interpretativas que crea el TC.

De esta forma, el ordenamiento confiere supremaca a la interpretacin de la consti-


tucin realizada por el Tribunal Constitucional y, de esa manera, evita que a partir de la
dualidad jurisdiccional entre Poder Judicial y Tribunal Constitucional, pueda generarse
serios riesgos a la base misma del Estado de Derecho y, particularmente, a sus principios
de certeza y seguridad jurdica.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

GUZMN NAPUR, Christian. El problema del control difuso en sede administrativa. En: Gaceta
Constitucional. N 77, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 17-20; LEDESMA NARVEZ, Marianella.
La consulta en el control difuso y la igualdad ante el Derecho. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
N 20, Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 119-127; OLIVA SALGADO, Elayne. El control difuso de
constitucionalidad de las normas a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. N 158, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 351-356; TITO PUCA, Yolanda
Soledad. Qu es la doctrina jurisprudencial constitucional?. En: Gaceta Constitucional. N 48,
Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 75-88.

75
Artculo VII Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la
autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante
cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su
efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva
apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de
hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por
las cuales se aparta del precedente.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 103, 204; C.P.Ct.: arts. 75, 78, 81, 82, 83, 113, 121; C.P.C.: arts. 123, 400;
L.O.P.J.: art. 22.

Luis R. Senz Dvalos

I. Nocin del precedente vinculante


El precedente, como es bien sabido, es una creacin tpica del common law donde el
protagonismo lo tiene la jurisprudencia y en donde por consiguiente, se hace propicio el
reconocimiento y consolidacin de tcnicas orientadas a fortalecerla.

Naturalmente y aun cuando pueda hablarse de un precedente originario, propio de


aquellos pases donde se le ha venido desarrollando de una manera constante o consolida-
da, ello no significa que dicha figura no pueda ser adaptada a otro tipo de modelos jurdi-
cos. Es lo que ocurre con el Per, que a pesar de pertenecer a una familia jurdica distinta
(civil law) hemos optado por importarlo en la lgica de utilizarlo para propsitos en pro-
vecho de la Justicia, en particular, la de carcter constitucional.

En ese proceso de adaptacin, ciertamente, es posible apreciar aspectos positivos, pero


tambin aspectos de suyo polmicos, que conviene dejar anotados, as sea brevemente.

En trminos generales podramos definir al precedente como una regla o conjunto de


reglas de derecho jurisprudencialmente creadas por un rgano especial. Estas reglas no solo
asumen un determinado grado de obligatoriedad (efecto vinculante) sino que su reconoci-
miento nace a la luz de un caso concreto que es el que normalmente les otorga soporte, no
solo en atencin a sus particularidades sino y por sobre todo, en atencin a su trascendencia.

II. El precedente constitucional vinculante en el modelo establecido


por el Cdigo Procesal Constitucional
Aun cuando el precedente como tcnica, ha sido adaptado en nuestro medio para ser
utilizado en tres escenarios distintos, el administrativo, el judicial y el constitucional, ha
sido en este ltimo, donde en definitiva, ha encontrando mayor expansin o desarrollo.

76
TTULO PRELIMINAR ART. VII

A este respecto, es el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consti-
tucional el que ha regulado la tcnica del precedente constitucional, dispositivo de cuyo
contenido podemos extraer hasta cuatro lneas de raciocinio.

1. El precedente constitucional vinculante solo lo genera el Tribunal


Constitucional
En el modelo de justicia constitucional adoptado por nuestro ordenamiento jurdico
es el Tribunal Constitucional (y solo l mismo) el nico rgano con capacidad para crear
o establecer el llamado precedente constitucional vinculante, por lo menos si nos atene-
mos estrictamente a los alcances del referido trmino.

Argumento fundamental que sustentara el haberle conferido al Tribunal Constitu-


cional el rol de creador de precedentes constitucionales, reposara directamente en su co-
nocida (aunque a veces no tan bien comprendida) condicin de Supremo Intrprete de la
Constitucin. Evidentemente y si bajo su responsabilidad est la funcin de defender a
la ms importante de las normas jurdicas y dicha tarea requiere como paso previo el de-
finir cul es el alcance o significado de cada uno de sus contenidos, la competencia de
crear precedentes constitucionales, que en buena cuenta terminan expresando lo que re-
presenta la voluntad constitucional, calzara perfectamente con el estatus que el ordena-
miento le ha conferido.

Lo dicho en torno del Supremo Intrprete de la Constitucin no significa naturalmen-


te que no puedan existir otro tipo de precedentes derivados de otros rganos del Estado o
que estos carezcan de vinculatoriedad. Estos ltimos, sin embargo, no seran de ninguna
manera precedentes constitucionales vinculantes, sino precedentes de otro tipo o con otra
variante de alcance (precedentes judiciales o precedentes administrativos). En otras pala-
bras, la existencia de precedentes estrictamente constitucionales, no sera incompatible ni
restringira de modo alguno la creacin o presencia precedentes creados por otros orga-
nismos siempre que aquellos respondan a distintas caractersticas.

En un contexto como el descrito, cabe entonces preguntarse si la capacidad que tiene


la ms alta de las instancias del Poder Judicial (Corte Suprema) para generar precedentes
judiciales vinculantes (que como hemos visto opera en los mbitos penal y civil), le per-
mite va la misma tcnica abordar la temtica especficamente constitucional.

Desde nuestro punto de vista, nada impedira que va una eventual reforma legisla-
tiva, pueda dotarse a la Corte Suprema de la facultad de producir precedentes judiciales
incluso en materia constitucional. Esta ltima opcin, por lo dems, sera perfectamente
legtima no solo por no encontrarse prohibida por norma constitucional alguna, sino por-
que adicionalmente nuestro modelo de jurisdiccin constitucional es dual o paralelo, le-
gitimando tanto al Tribunal Constitucional como al Poder Judicial, en la importante fun-
cin de administrar Justicia a nombre de la Constitucin.

Lo que, en todo caso, s podra quedar perfectamente claro es que dicha opcin crea-
dora, aun cuando posible, se encontrara sometida a determinados lmites que iran muy

77
ART. VII CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

de la mano con el estatus que ocupa el precedente constitucional vinculante as como el


rgano encargado de su emisin. En este sentido y desde un enfoque estrictamente jurdi-
co, nos anticiparamos en advertir que entre los lmites a la generacin de precedentes ju-
diciales vinculantes por parte del Poder Judicial, podramos encontrarnos, por lo menos
como regla general, ante diversos supuestos a saber:

a) El precedente judicial solo podra pronunciarse sobre materia constitucional no


desarrollada directamente por un precedente constitucional vinculante emanado
del Tribunal Constitucional;

b) El precedente judicial, tampoco podra pronunciarse sobre materia constitucional


que haya recibido desarrollo directo por parte de doctrina o jurisprudencia vincu-
lante emanada del Tribunal Constitucional;

c) El precedente judicial solo sera vinculante para los jueces y Tribunales integran-
tes de la estructura orgnica del Poder Judicial, mas no as para el resto de poderes
pblicos (entre los que se encontrara por supuesto, el Tribunal Constitucional);

d) El precedente judicial podra ser cuestionado va procesos constitucionales de tu-


tela (hbeas corpus o amparo) supuesto en el cual sera controlado en su consti-
tucionalidad por parte del Tribunal Constitucional;

Como puede apreciarse, las limitaciones a las que se encontrara sujeto un eventual pre-
cedente judicial en materia constitucional, estaran justificadas en atencin tanto a los carac-
teres del precedente constitucional vinculante, como a la posicin privilegiada del Tribunal
Constitucional en su condicin de Supremo Intrprete de la Constitucin. Queda claro, en
todo caso, que criterios como los antes descritos regiran en tanto el orden interno y los pre-
cedentes existentes al respecto, no se encuentren en entredicho con el sistema supranacional,
extremo este ltimo que de presentarse, obligara a ver las cosas desde una ptica diferente.

2. El precedente constitucional vinculante siempre debe ser objetivo o


expreso
En tanto el Cdigo Procesal Constitucional establece que las sentencias del Tribunal
Constitucional resultan constitutivas de precedente cuando as lo precisa la propia sen-
tencia, queda claro, que el precedente constitucional vinculante necesariamente debe te-
ner un reconocimiento objetivo o lo que es lo mismo, expreso.

En este contexto es por dems evidente que una eventual incorporacin implcita del
precedente que fuerce o imponga una bsqueda interpretativa, resultara a todas luces dis-
cutible, pues es la propia fuente normativa la que impone explicitud sin admitir excepcin
alguna. O el precedente existe como tal, porque el Tribunal Constitucional as lo seala
textualmente o simplemente se da por no creado.

Ahora bien, aun cuando es la regla de la objetividad la que impone la pauta en tor-
no a la existencia del precedente y la prctica que se verifica as lo pone de manifiesto,

78
TTULO PRELIMINAR ART. VII

es bueno saber que no siempre la misma ha sido asumida por nuestro Tribunal de la for-
ma descrita. En efecto, por sorprendente que parezca nuestra jurisprudencia registra ca-
sos de precedentes que no nacieron a la manera como lo seala el Cdigo Procesal en ma-
teria constitucional.

Notorio ejemplo de lo descrito lo constituye el criterio establecido en el Expediente


N 03179-2004-AA/TC (Caso Apolonia Ccollcca Ponce) de acuerdo con el cual, la pro-
cedencia de procesos de amparo contra resoluciones judiciales no solo se encuentra ha-
bilitada para tutelar los derechos fundamentales de naturaleza estrictamente procesal (de-
bido proceso, tutela jurisdiccional efectiva) sino toda clase de derechos fundamentales,
opcin interpretativa que en buena cuenta, ha dejado de lado un largo derrotero jurispru-
dencial de prcticamente veinticinco aos.

Para nadie es un secreto que hoy en da esta lnea de raciocinio es seguida por el Tri-
bunal Constitucional en todos los supuestos de amparos promovidos contra resoluciones
judiciales. Lo que pocos saben, sin embargo, es que la misma no es simplemente un crite-
rio jurisprudencial (constitutivo en el mejor de los casos de doctrina jurisprudencial vin-
culante), sino que es un autntico precedente vinculante avalado de dicha manera por ha-
ber sido recogido por un indiscutible precedente constitucional como el establecido por
conducto de la Sentencia recada en el Expediente N 04853-2004-PA/TC (Caso Direc-
cin Regional de Pesquera de la Libertad).

As las cosas, no deja de sorprender que a pesar de la previsin establecida en el


Cdigo, no siempre el Colegiado haya sido tan escrupuloso a la hora de crear sus prece-
dentes. Aunque es cierto es que en los ltimos aos el Tribunal ha sido mucho ms orto-
doxo a la hora de crear o establecer un precedente, no deja de ser menos cierto que en el
pasado no siempre las cosas hayan sido de la forma antes descrita.

3. El precedente constitucional vinculante siempre debe precisar sus


efectos normativos
Mxima de particular relevancia es aquella que impone delimitar los efectos norma-
tivos de cada precedente constitucional vinculante. Por la misma debe entenderse princi-
palmente (aunque no exclusivamente) la obligatoriedad de precisar el momento desde el
cual las reglas constitutivas de precedente van a ser obligatorias.

A este respecto y si observamos la redaccin asumida por el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo pareciera que cuando se crea un precedente constitucional existie-
ra plena discrecionalidad a los efectos de determinar el momento desde el cual este rige.

Discrepamos sin embargo, de esta manera de interpretar las cosas. La obligacin que
se tiene, para delimitar el momento en que el precedente resulta operativo, se ha hecho
para otorgar certezas o seguridades en torno de la incidencia de las reglas creadas jurispru-
dencialmente, mas no supone o lleva por implcito libertad absoluta por parte del Tribu-
nal para establecer precedentes en todas las direcciones temporales que se le ocurra (solo

79
ART. VII CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

porque as lo decide el Colegiado). Se trata en realidad y es necesario advertirlo, de una


libertad de accin empero sujeta a ciertos estndares jurdicos.

Quiere esto decir, que aunque es perfectamente legtimo no solo establecer preceden-
tes que rijan hacia adelante, sino tambin precedentes que rijan hacia atrs o desde el mo-
mento en que el rgano creador as lo determine, las cosas deben manejarse de forma to-
talmente distinta segn la naturaleza temporal de cada regla creada, siendo inevitablemente
ms restringida la opcin de imponer precedentes en forma retroactiva.

En efecto, al igual como sucede con las normas ordinarias, que son obligatorias desde
su puesta en vigencia y cuya eventual retroactividad puede ser aceptada excepcionalmen-
te a condicin expresa de que favorezca (como ocurre en materia penal y tributaria), con
igual razn creemos que lo mismo acontece respecto del precedente constitucional. Ambas
(tanto la ley como el precedente) son reglas obligatorias con independencia de su origen.

Ocurre, sin embargo, que en nuestro medio, hemos podido apreciar hasta dos corrien-
tes de opinin totalmente contrapuestas sobre este tema.

Para un cierto sector, el precedente es una regla que puede aplicarse hacia adelante o
hacia atrs, sin que opere ningn referente de limitacin. De este modo, pueden establecer-
se precedentes con efecto retroactivo, sea que estos favorezcan, sea que estos perjudiquen.

Otro sector de opinin, entiende que aunque la aplicacin retroactiva del prece-
dente es perfectamente posible, ella solo se hace legtima, en tanto no perjudique. Di-
cho en otros trminos, el precedente retroactivo solo sera para favorecer, nunca para
perjudicar.

Desde nuestro punto de vista y como anteriormente lo hemos dejado establecido, el


precedente con aplicacin hacia atrs no puede ser aceptado como opcin ilimitada, pues
de serlo, se incurrira en un mecanismo generador de inseguridad, particularmente grave
en aquellos supuestos de precedentes con incidencia o contenido procesal. En este contex-
to, se vera trastocado cuando no desnaturalizado el derecho fundamental al debido pro-
ceso en una de sus ms importantes manifestaciones como lo es sin duda el procedimien-
to preestablecido por la ley.

Precisamente porque mencionamos este importante atributo y su eventual desconoci-


miento bajo hiptesis como las descritas conviene traer a colacin una reflexin que aun-
que suele hacerse respecto de las normas jurdicas ordinarias, puede ser perfectamente per-
tinente respecto de lo que acontece con los precedentes constitucionales.

En efecto, durante bastante tiempo algunos distinguidos juristas han venido soste-
niendo como tesis presuntamente pacfica que las normas procesales pueden ser modifi-
cadas en cualquier momento y que dicha modificacin genera efectos inmediatos. No ha
sido extrao en este contexto, la existencia de normas como las contenidas en la Dispo-
sicin Final Segunda del Cdigo Procesal Civil o en la Disposicin Final Segunda del
Cdigo Procesal Constitucional.

80
TTULO PRELIMINAR ART. VII

Lo que en pocas palabras nos han querido postular normas como las antes referidas
es que el cambio normativo es perfectamente legtimo en el mbito procesal, traducin-
dose este ltimo en el hecho de que lo que vena regulndose de una determinada mane-
ra, puede luego, serlo de otra, sin que se aprecie irregularidad alguna en dicho proceder.

A nuestro entender, normas como las sealadas y apreciaciones como las aqu des-
critas incurren en un evidente error de concepcin, pues consciente o inconscientemen-
te desconocen que de acuerdo con la Constitucin, existe un derecho fundamental al pro-
cedimiento preestablecido por la ley, derecho que se traduce en una exigencia de respeto
a las reglas procesales esenciales con las que todo proceso es iniciado y que son garanta
para el justiciable que participa en el mismo.

Aunque naturalmente, nadie est diciendo que un cambio procesal no pueda darse y
que incluso dicho cambio pueda suponer la sustitucin de unas reglas por otras, ello no su-
pone aceptar que por sustituirse un rgimen procesal por otro, se vaya a perjudicar las ga-
rantas esenciales con las que cuenta todo justiciable al formar parte de un proceso. Bien
puede suceder que muchos de los cambios acaecidos en el orden procesal resulten me-
ramente cosmticos y otros hasta eventualmente beneficiosos, sin embargo el problema
surge cuando los mismos, lejos de beneficiar terminan por el contrario, perjudicando. Si
esto ltimo llegase a suceder, no tenemos la menor duda del resquebrajo que ello supon-
dra sobre uno de los valores ms importantes sobre el que cimenta el Derecho y que no
es otro que la propia seguridad jurdica.

Para quien est acostumbrado a concebir el proceso como un conjunto de trmites sin
otro referente que la simple formalidad objetiva, puede que la variacin no sea otra cosa
que una simple rutina sin mayor incidencia. Sin embargo, para quien concibe el proceso
como un camino de acceso a la Justicia, dotado empero de reglas igual de justas (Justi-
cia no solo como resultado, sino como camino para llegar al resultado), un eventual cam-
bio, puede ser demasiado decisivo (y hasta a veces realmente gravoso) como para pasar
por desapercibido.

La razn del procedimiento preestablecido por la ley estriba precisamente en eso. En


el hecho de garantizar que los elementos procesales de suyo esenciales con los que se ini-
cia un proceso (cualquiera que sea su naturaleza) no se vean trastocados o desnaturaliza-
dos durante el decurso del mismo. De ocurrir esto ltimo, dicho cambio por ms ropaje
que aparente, no ser otra cosa que simple arbitrariedad, por donde quiera que se mire.

Ahora bien, cierto es que a una argumentacin como la descrita se le podra anteponer
un contra argumento. Habr quienes puedan decir que el cambio procesal no tiene porque
ser tan grave si nos atenemos a las clsicas excepciones a la regla de la aplicacin inme-
diata y que, como es bien sabido, se traducen en la no aplicacin de la norma nueva cuan-
do afecte: a) las reglas de competencia, b) los medios impugnatorios interpuestos, c) los
actos procesales con principio de ejecucin y d) los plazos que hubieren empezado. Cree-
mos, sin embargo, que dicha apreciacin no pasara de un simple esfuerzo, a todas luces
insuficiente, por evitar la evidente colisin con principios fundamentales. Y es que ningu-
na de las mencionadas excepciones contempla o involucra la posibilidad de que el cambio

81
ART. VII CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

normativo, disminuya ostensiblemente los derechos de las partes o imponga cargas no


previstas inicialmente. En ambos casos (que no tendran tampoco porque ser los nicos)
es evidente que la transformacin del esquema procesal, lejos de beneficiar, tornara gra-
vosa o perjudicial la situacin de las partes segn la condicin en la que se encuentren.

Precisamente porque tales situaciones se han presentado en la prctica no han sido


pocas las ocasiones en las que el Tribunal Constitucional, se ha decantado por frmulas
en las que lejos de observarse disposiciones como las descritas, se ha optado por su no
aplicacin bajo la lgica de la observancia que impone la tutela jurisdiccional efectiva y
el debido proceso (Cfr. Entre otras la sentencia recada en el Exp. N 3771-2004-HC/TC.
Caso: Miguel Cornelio Snchez Caldern). Y razn no ha faltado, pues una de las mxi-
mas de todo proceso que se juzgue debido es por donde se le mire, el procedimiento pre-
establecido por la ley.

Si la lgica descrita opera con la ley y su eventual incidencia en el tiempo y en las si-
tuaciones jurdicas existentes, conviene replantearse la misma reflexin, por directa refe-
rencia a lo que representan los precedentes vinculantes.

Al respecto y de conformidad con lo que hemos venido adelantando, no creemos de


ninguna manera que pueda ser de recibo la generacin de precedentes vinculantes con
efecto retroactivo cuando estos supongan la disminucin de derechos fundamentales. Una
concepcin de este tipo convertira la tcnica del precedente, ms que en un mecanismo
de solucin de controversias similares, en un instrumento de perversin del ordenamiento
constitucional irnicamente sustentado en la autoridad del propio Tribunal Constitucional.

Curiosamente sin embargo y pese a que este raciocinio pareciera no ofrecer complica-
ciones y ms an si el Tribunal Constitucional lo ha utilizado en innumerables ocasiones
por directa referencia a los cambios jurdicos operados por conducto de la ley, sorprende
de sobremanera que lo haya ignorado en una buena cantidad de ocasiones cuando de los
precedentes constitucionales se trata.

En efecto, precedentes como los recados en los Expedientes N 01417-2005-PA/TC


(Caso: Manuel Anicama Hernndez), N 00206-2005-PA/TC (Caso: Csar Bayln Flo-
res) o N 00168-2005-PC/TC (Caso: Maximiliano Villanueva Valverde) han sido mues-
tras de evidente aplicacin inmediata alterando reglas de juego preestablecidas sin repa-
rar en el inevitable perjuicio que con su efecto han generado.

No estamos diciendo, por cierto, que estos precedentes hayan resultado cuestiona-
bles desde la perspectiva de su contenido mismo, respetable desde todo punto de vista y
en algunos casos (por lo menos en dos de ellos), hasta necesarios. En lo que estamos repa-
rando es en la forma en que han sido aplicados. Pretender que los procesos que se venan
tramitando bajo unos determinados criterios jurisprudenciales de pronto lo sean bajo par-
metros distintos, sin tomar en cuenta el perjuicio a generarse sobre sus destinatarios, dis-
ta radicalmente de la finalidad de certeza innata a todo precedente. Es lo que en su da y a
modo de ejemplo sucedi con los amparos previsionales tramitados bajo criterios de tutela
extensiva y que tras la creacin del precedente recado en el Exp. N 01417-2005-PA/TC

82
TTULO PRELIMINAR ART. VII

(Caso: Manuel Anicama Hernndez) y su aplicacin inmediata fueron desestimados de


plano, sin interesar los aos de litigio que tuvieron que padecer los litigantes hasta su lle-
gada al Tribunal Constitucional y por sobre todo, la situacin especialmente sensible en la
que los mismos, en atencin a su edad y condicin econmica, se encontraban.

Lo contradictorio del caso, es que as como el Colegiado, ha tenido este tipo de pro-
nunciamientos, en los que no ha reparado en lo arbitrario que puede resultar la aplica-
cin retroactiva del precedente, en otros supuestos, ha sucedido exactamente lo contrario.
Prueba de ello ha sido la aplicacin del precedente recado en el Exp. N 04650-2007-
PA/TC (Caso: Caso: Cooperativa de Ahorro y Crdito de Sub-Oficiales de la Polica Na-
cional del Per Santa Rosa de Lima LTDA) que estableci como requisito de procedibili-
dad en los contra amparos laborales, la regla de reposicin previa del trabajador beneficia-
do con una sentencia constitucional as como la eventual sancin econmica en los casos
de desestimatoria de la demanda. Que sepamos, el Tribunal Constitucional, no ha aplica-
do de inmediato estas reglas a los procesos de contra amparo que se encontraban en tr-
mite al momento en que naci dicho precedente, sino que ha sabido distinguir con pruden-
cia que su aplicacin, en tanto implica nuevas cargas (y por tanto restricciones), se aplica
para los amparos contra amparos que recin se iniciaron con su puesta en vigencia (Cfr.
por ejemplo, las ejecutorias recadas en los Exps. N 03940-2010-PA/TC Caso: Gobier-
no Regional del Callao y N 03941-2010-PA/TC Caso: Gobierno Regional del Callao).

En suma y aun cuando una sana lgica impone que la aplicacin retroactiva del pre-
cedente, no debera ser de recibo en los casos que suponga un perjuicio, preocupa que el
Tribunal Constitucional, no tenga no hasta la fecha una idea muy clara de lo que representa
este problema y que, al revs de ello, lo maneje con una discrecionalidad, harto discutible.

4. El precedente constitucional vinculante puede ser cambiado o dejado sin


efecto por el Tribunal Constitucional, siempre que se motive la decisin
Habiendo sido el Tribunal Constitucional el generador indiscutible del precedente,
resulta evidente que debe ser el mismo, el nico legitimado para decidir por su cambio o
su eventual desaparicin.

Interrogarse sobre por qu es el Tribunal el nico organismo con esa capacidad de des-
vinculacin o apartamiento, requiere tomar en cuenta un tema harto elemental. La concep-
cin de precedente que manejamos en el Per, es la de una regla invulnerable que no ad-
mite que rganos distintos a los que la crearon, puedan discutir sobre sus alcances. Esta,
en otras palabras, se ha hecho para ser cumplida sin que sea posible su desacato. En todo
caso, la llamada inaplicacin del precedente (que es muy distinta al desacato) no significa
una inobservancia del precedente, sino ms bien su observancia estricta sobre la base de
su correcta interpretacin, distinguiendo con sensatez dnde se aplica y dnde no.

Ahora bien, el hecho de que el precedente constitucional, sea vinculante para todos,
no supone que dicha caracterstica opere de manera radical para el Tribunal Constitucio-
nal. Aunque este ltimo prima facie, se encuentra vinculado por lo que en su momento es-
tableci y evidentemente debe observar sus precedentes mientras no decida expresamente

83
ART. VII CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

lo contrario, tiene, a diferencia del resto de poderes pblicos, la condicin de rgano crea-
dor y esta a su vez, se sustenta en su condicin de Supremo Interprete de la Constitucin.
Siendo esto as se explica, que llegado el momento, pueda decidir que el precedente no va
ms o que simplemente merece ser sustituido.

De optar por cualquiera de ambas alternativas, esa capacidad que ostenta el Tribunal,
tampoco quiere significar que pueda ejercerla de la forma en que se le ocurra. El Cdigo
Procesal Constitucional, con buen criterio, ha condicionado su puesta en prctica al hecho
de que la misma sea ejercida con sujecin al principio de motivacin resolutoria. Quiere
esto decir que todo cambio de precedente solo ser posible en la medida en que el Tribu-
nal justifique las razones de su decisin.

En el escenario descrito, capital importancia reviste entonces el conocer a qu tipo de


motivacin nos estamos refiriendo cuando hablamos de la capacidad que ostenta el Tri-
bunal Constitucional.

Al respecto, creemos no equivocarnos en sealar que cuando se establece como requi-


sito de un eventual cambio de precedente, el factor motivacin, no es porque simplemen-
te se le est imponiendo al rgano creador, la idea de una formal argumentacin basada
en su propia auctoritas o en la posicin institucional que ocupa en el esquema constitu-
cional. En realidad, se trata de algo mucho ms importante que una simple exigencia for-
mal. Si las razones que llevaron a crear al precedente fueron especialmente relevantes en
atencin al caso que se conoca, igual de relevantes, segn entendemos, tendran que ser
las razones que conduzcan a su eventual retoque o sustitucin.

Motivacin definitivamente s, pero ciertamente, no cualquier motivacin. Para que


el cambio o apartamiento sea una opcin no reprochable en trminos jurdicos, tendra
que ser una tipo cualificado, en otras palabras, una donde impere una alta dosis de cali-
dad argumental traducida en un elenco bastante selecto de razones poderosas a la par que
persuasivas que conduzcan a demostrar el porqu de la inutilidad o desfase del preceden-
te que se pretende sustituir.

Siendo este el mensaje central con el que asumimos los alcances de un eventual cam-
bio en los precedentes, convendra contrastar nuevamente, la forma como es que el Tri-
bunal lo ha venido interpretando.

Sobre este ltimo extremo creemos no equivocarnos en sealar que por lo menos y si
nos atenemos a los contadsimos casos en los que se ha producido cambio de precedente
en nuestro medio, no necesariamente hemos podido observar, una escrupulosa e irrepro-
chable tcnica al momento de justificar la decisin. Al hecho de que un pleno de Magis-
trados, le haya querido enmendar la plana a otro grupo de magistrados, se han terminado
aadiendo razones de lo ms opinables.

Uno de los ms comentados casos de cambio de precedente que se dio en nuestro me-
dio oper a raz de la sentencia recada en el Exp. N 03908-2007-PA/TC (Caso Proyec-
to Especial de Infraestructura de Transporte Nacional. Provas Nacional), la misma que a

84
TTULO PRELIMINAR ART. VII

su turno dej sin efecto uno de los dos precedentes en su da establecidos mediante la eje-
cutoria recada en el Exp. N 04853-2004-PA/TC (Caso Direccin Regional de Pesquera
de la Libertad). Esta ltima sentencia, como se recuerda, haba incorporado como prece-
dentes, no solo a las reglas que sustentan el modelo procesal conocido como amparo con-
tra amparo, sino que a su vez, haba previsto un recurso de agravio constitucional median-
te el cual se permita la defensa del precedente constitucional vinculante en los supuestos
de desconocimiento o transgresin del mismo por conducto de sentencias constituciona-
les estimatorias expedidas por el Poder Judicial.

Para ser consecuentes con la verdad, la ejecutoria recada en el Exp. N 04853-2004-


PA/TC siempre tuvo defensores y detractores, no tanto por el lado del amparo contra am-
paro, donde al margen de algunas discrepancias acadmicas, se observ un cierto mayor
consenso alrededor de su necesidad, sino por el lado del recurso de agravio constitucio-
nal y la utilizacin que en su momento se le pretendi otorgar. Sobre este ltimo extremo
se detect desde un inicio una fuerte polmica, pues a juicio de diversos doctrinarios, no
pareca una formula tan escrupulosamente consecuente con el texto constitucional, si nos
atenemos a lo previsto por el artculo 202, inciso 2) de la norma fundamental cuyo tex-
to habla de resoluciones denegatorias y no de estimatorias tal y cual lo pretenda el cita-
do precedente. Nosotros mismos, en aquella poca, abogamos por una tcnica de defen-
sa del precedente por conducto del amparo contra amparo antes que por va del recurso
de agravio constitucional. Pensamos entonces (al igual que ahora) que no nos equivoc-
bamos en este especfico aspecto.

El hecho, sin embargo, es que pese a encontrarnos persuadidos en la posicin descrita,


difcilmente nos atreveramos a suscribir la sentencia recada en el Exp. N 03908-2007-
PA/TC, no porque no sea legtimo cambiar el precedente, sino bsicamente por el tipo de
argumentacin utilizada y que, como se recuerda, se concretizo en dos razones muy espe-
cficas a) el precedente que estableci un recurso de agravio constitucional como frmula
destinada para su defensa procesal fue fruto de una imposicin doctrinal asumida por los
Magistrados Constitucionales que lo generaron, y b) el precedente constitucional no fue
creado de manera acorde con los requisitos que tiene establecidos nuestra jurisprudencia,
careciendo por consiguiente de todo valor.

Decir que un precedente ha sido fruto de una imposicin doctrinaria, proveniente de


un grupo de magistrados, no parece muy elegante que digamos y antes bien, constituye
ms una descalificacin acadmica o personal que un verdadero e indiscutible alegato en
pro de un cambio que se entienda como necesario.

Entendemos que si el Tribunal Constitucional integrado por un determinado grupo de


magistrados, disiente de la posicin asumida por quienes fueron sus predecesores, no tiene
nada de extrao ni menos discutible, que opte por darle un giro diferente a algunas de sus
perspectivas jurisprudenciales. Pero para hacerlo no necesita minimizar acadmicamente
a nadie. Es suficiente con exponer las razones por las que el precedente que se pretende
cambiar resulta cuestionable y a su turno, argumentar en pro de las nuevas reglas que se
pretenden crear. La descalificacin acadmica, en otras palabras, no es ningn argumento

85
ART. VII CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

ni mucho menos razn cualificada para este tipo de decisiones, pues nadie tiene la vari-
ta mgica como para decidir que tal o cual posicin en Derecho, es la nica posible. Con
la lgica que maneja el Tribunal, va la sentencia comentada, tambin podra ser desca-
lificado por magistrados distintos, so pretexto de una nueva composicin del Colegiado.

La segunda razn que se nos proporciona en la ejecutoria comentada, es todava mu-


cho ms polmica. Segn la misma, el precedente que establece el recurso de agravio
contra estimatorias, no se encontraba dentro de ninguno de los supuestos que legitiman
la generacin de un precedente y que, segn afirma, se concretizan en a) la existencia de
interpretaciones contradictorias, b) la comprobacin de interpretaciones errneas (equi-
vocadas) en torno de alguna norma, c) la existencia de vacios legislativos, d) la presencia
de interpretaciones alternas sobre una misma norma, e) la necesidad de cambiar un pre-
cedente vinculante.

Si efectivamente fuese cierto que para generar un precedente como el cuestionado re-
curso de agravio respecto de estimatorias, hubiese que encontrarse en cualquiera de las
hiptesis mencionadas, con la misma lgica tendra que haberse dejado sin efecto el otro
precedente creado por la sentencia recada en el Exp. N 04853-2004-PA/TC, esto es, el
que regulo las reglas del amparo contra amparo. Lo que es ms sorprendente an, se ten-
dra que dejar sin efecto, la casi totalidad de precedentes constitucionales creados por el
Tribunal Constitucional que, si somos consecuentes con la verdad, tampoco nacieron pre-
cisamente porque se encontraran dentro del repertorio de alternativas a las que se refie-
re su jurisprudencia.

La motivacin utilizada es pues en este caso, incoherente, y refleja a las claras, la vo-
luntad de un Tribunal que se esfuerza por encontrar pretextos para cambiar la jurispruden-
cia, sin percatarse demasiado de su propia solidez argumental.

No estamos diciendo por cierto y vale la pena aclararlo, que no pueda el Colegiado
cambiar sus precedentes all donde resulte inevitablemente necesario. Simplemente hace-
mos hincapi en que de procederse de dicha forma, debera apelarse a una motivacin es-
pecialmente cualificada. Dicho objetivo sin embargo, y a la luz de casos como el que aqu
hemos descrito, an parece lejano de haberse alcanzado.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

DONAYRE MONTESINOS, Christian. Alcances generales del precedente constitucional vinculante


en el Per. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 177, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 31-37;
CAMPOS ASPAJO, Liliana. Alcances generales del precedente constitucional vinculante. Una
visin sistemtica. En: Revista Jurdica del Per. N 119, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 52-73;
MARTNEZ MORN, Alan Csar. El desarrollo del Tribunal Constitucional sobre la aplicacin de
la jurisprudencia vinculante y la tcnica del precedente. En: Actualidad Jurdica. N 205, Gaceta
Jurdica, Lima, 2010, pp. 137-144, PAZO PINEDA, scar Andrs. El procedente constitucional
vinculante: perspectivas desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Cons-
titucional. N 68, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 99-106; RUIZ RIQUEROS, Jos Humberto.
La teora general del precedente vinculante: sus aspectos conceptuales y sus enraizados prejuicios
en el sistema jurdico peruano. En: Actualidad Jurdica. N 238, Gaceta Jurdica, Lima, 2013,

86
TTULO PRELIMINAR ART. VII

pp. 145-166; RUIZ RIQUEROS, Jos Humberto. Exploracin al precedente constitucional vinculan-
te. En: Actualidad Jurdica. N 240, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 133-150; SENZ DVALOS,
Luis. El camino del precedente constitucional vinculante. En: Gaceta Constitucional. N 83, Gaceta
Jurdica, Lima, pp. 25-43; VLEZ MORO PINTO, Fernando. El precedente constitucional vinculante
segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano y el neoconstitucionalismo. En: Revista
Jurdica del Per. N 112, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 57-72.

87
Artculo VIII Juez y Derecho
El rgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho
que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por
las partes o lo haya sido errneamente.

CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: art. III; C.P.C.: art. VII.

Marianella Ledesma Narvez


El artculo VIII del Ttulo Preliminar recoge el principio del iura novit curia. Se tra-
ta de un aforismo que se sustenta en la presuncin que el juez conoce el derecho. Es una
presuncin iuris et jure; por tanto, atendiendo al objetivo final del proceso, se concluye
que el juez tiene el deber de aplicar el derecho que le corresponda, bajo los siguientes pre-
supuestos: falta de alegacin del derecho y error en la alegacin del derecho. En el pri-
mer supuesto, el juez sin tocar los hechos ni variar el objeto de la pretensin puede suplir
la deficiencia en la fundamentacin jurdica; en el segundo, es la utilizacin incorrecta de
la norma jurdica aplicable a la pretensin en disputa. Este aforismo exige citar correcta-
mente la norma aplicable al caso que resuelve.

Este principio debe ser entendido como el poder-deber del juez de identificar el de-
recho comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre expresamente invocado en
la demanda; pero, este ejercicio no es irrestricto, sino que el derecho que va a declarar el
juez, tiene que operar bajo los hechos aportados por las partes. Monroy(1) considera que
es un poder, si se tiene en cuenta que las decisiones judiciales tienen la calidad de defi-
nitivas, exclusivas y coercitivas. No hay otro poder del Estado que las puedas revisar; en
cambio es un deber, a la que el rgano jurisdiccional no se puede sustraer. Solo una activi-
dad permanente y sostenida en la direccin y encauzamiento del proceso pueden conducir
a un conjunto de decisiones justas y a una reivindicacin del rol del juez en la sociedad.

Este poder-deber del juez, se afirma en el rol que este asume, como director del pro-
ceso. El predominio de la decisin de los particulares es sustituido por la direccin y au-
toridad del juez en el proceso. El aforismo tiene una importancia determinante; constituye
la manifestacin ms concreta de la direccin y autoridad del juez. Cuando este enmien-
da el error en la calificacin jurdica cometida por la parte, est prescindiendo de la opi-
nin de los particulares y privilegiando el objetivo final del proceso (paz social en justicia).

Desde la lgica del Derecho Procesal Constitucional, este principio exige que el juez
asuma un rol activo u oficioso, con el objeto de que tutelar a los derechos fundamentales;
este deber es an mayor en el caso en el que los demandantes ante la justicia constitucional

(1) MONROY GLVEZ Juan. El aformismo iura novit curia y el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil de 1984. En: Temas del proceso civil. Librera Studium ediciones, Lima, 1987, pp. 212-214.

88
TTULO PRELIMINAR ART. VIII

sean sujetos de especial proteccin, que por sus circunstancias especiales vean limitado
su derecho a la defensa. Por ejemplo, en el ordenamiento peruano, el principio iura novit
curia adquiere especial relevancia en el caso del proceso de hbeas corpus, que de acuer-
do con el Cdigo Procesal Constitucional, la demanda puede ser presentada por la per-
sona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de una firma de letrado.

El principio iura novit curia tiene naturaleza transversal y se aplica tanto en el mbi-
to del derecho procesal general como en el Derecho Procesal Constitucional. El principio
bajo anlisis tambin ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, la cual ha sealado que este debe ser entendido en concordancia con el principio de
congruencia y el derecho defensa(2).

En general, se puede afirmar que la aplicacin de este principio en el mbito procesal


constitucional es distinta a la de los dems procesos constitucionales, precisamente por-
que la propia naturaleza y estructura de los procesos constitucionales protegen normas o
principios constitucionales que no son de carcter dispositivo, sino indisponibles, y en di-
cha medida el juez constitucional tiene la obligacin de tutelarlos(3).

En el caso de los procesos constitucionales los alcances del principioiura novit curia
constitucional no afecta el principio del contradictorio, ya que el juez constitucional y, en
su caso, el Tribunal Constitucional, juzga si el acto reclamado es constitucional o no, es
decir, analiza hechos fcticos, de modo que debe realizar una interpretacin de los hechos
y determinar si se ha afectado o no un derecho fundamental.

De otro lado, se debe sealar que este principio se funda en la dimensin objetiva de
los procesos constitucionales, la cual permite que el juez lleve a cabo un rol director del
proceso para lo cual invocar el derecho constitucional afectado. En suma, la aplicacin
de este principio tiene su fundamento en una concepcin antiformalista del derecho pro-
cesal constitucional y por la cual prevalece la tutela de los derechos fundamentales por en-
cima de las formas. Al respecto, el Tribunal ha sealado de manera concreta:

La finalidad de los procesos constitucionales no solo es la defensa de concretos de-


rechos subjetivos, sino tambin la tutela de los valores objetivos de la Constitucin.
Como antes lo ha sealado este Colegiado, los derechos fundamentales no solo tie-
nen una dimensin subjetiva [esto es, no valen solo como derechos subjetivos], sino
tambin una dimensin objetiva, puesto que constituyen el orden material de valores
en los cuales se sustenta el ordenamiento constitucional (cf. SSTC Exps. Ns 00976-
2001-AA/TC, 00964-2002-AA/TC, 00858-2003-AA/TC entre otras). Esta es quiz
la nota ms saltante en lo que hace a las diferencias entre Estado Liberal Decimon-
nico de Derecho y Estado Social y Democrtico de Derecho: el valor objetivo de la

(2) CORTE IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia, Excepciones preliminares y Reconoci-
miento de Responsabilidad. Sentencia de 7 de marzo de 2005, prrafo 57.
(3) STC Exp. N 02868-2004-AA/TC, f. j. 11.

89
ART. VIII CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Constitucin, que en determinados supuestos opera incluso como lmite o condicio-


nante de las libertades y derechos individuales(4).

En ese contexto, la labor del juez constitucional es la de mediar entre los valores,
principios y derechos en conflicto, ms all de lo que planteen o no las partes del proce-
so. A decir del Tribunal Constitucional, a travs de dicho equilibrio, se alcanza la demo-
cracia constitucional en todo el sentido de la palabra, debido al respeto de los derechos
fundamentales(5).

Dada la especial naturaleza del Proceso Constitucional, que es Derecho Constitucio-


nal Concretizado, entonces se puede decir que el proceso constitucional debe interpretar-
se y dotarse de contenido a la luz de la norma fundamental o mxima del ordenamiento
jurdico. Su naturaleza difiere del Derecho Procesal General, ya que las normas sustanti-
vas civiles, penales o administrativas que protegen el Derecho Procesal Civil, el Derecho
Procesal Penal en realidad tienen rango de ley nicamente. En cambio, el proceso consti-
tucional se deriva de la propia Constitucin, por ello, el principio el principio dispositivo
o de congruencia no es oponible al iura novit curia(6), sino que este ltimo debe prevalecer.

En ese sentido, el principio iura novit curia se articula con el principio de congruencia,
en ese sentido, no necesariamente aquel va en contra o entra en conflicto con este ltimo
que es de naturaleza ms bien relativa antes que absoluta(7). En concreto, se ha sealado:

() por lo que respecta al principio de congruencia de las sentencias o, a su turno,


a la necesidad de que se respete el contradictorio en el seno del amparo, el Tribunal
no considera que estos resulten afectados por el hecho de que el juez constitucional
se pronuncie por un derecho subjetivo no alegado por la demandante, pues una de las
particularidades de la aplicacin del iura novit curia en este proceso constitucional
es que la obligacin del juzgador de aplicar correctamente el derecho objetivo invo-
lucra, simultneamente, la correcta adecuacin del derecho subjetivo reconocido en
aquel(8).

En ese sentido, es posible que en aplicacin del principio iura novit curia, el juez vaya
ms all de planteado por las partes y se pronuncie sobre un derecho subjetivo no alega-
do en la demanda. En concreto, en el caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Mar-
tn c/ Comunicaciones y Servicios S.R.L. (Exp. N 00905-2001-AA/TC) seal que un
fallo de tales alcances no afecta el principio de congruencia. En efecto, a diferencia del
proceso civil, en los procesos de orden constitucional, su dimensin objetiva juega un rol
determinante al momento de definir el rol de los jueces; en otras palabras, la naturaleza
jus publicista del proceso constitucional involucra que el juez asuma un rol director del

(4) STC Exp. N 07873-2006-PC/TC, f. j. 6.


(5) dem.
(6) Ibdem, f. j. 8.
(7) STC Exp. N 02096-2009-PA/TC, f. j. 5.
(8) STC Exp. N 02868-2004-AA/TC, f. j. 11.

90
TTULO PRELIMINAR ART. VIII

proceso constitucional, de modo que puede invocar el derecho ah donde las partes lo han
hecho de forma errada o lo han omitido.

No puede confundirse el contenido de este aforismo con el concepto de suplencia de


queja deficiente, el cual es un principio implcito que se deriva de los artculos II y VIII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Este principio establece o per-
mite que el juez disponga sobre los trminos de la pretensin defectuosa, en aras de con-
tinuar con el proceso y tutelar un derecho fundamental. Por el contrario, la aplicacin del
principio iura novit curia, el juez al aplicar el derecho a las cuestiones debatidas, se
buscar no alterar ni sustituir las pretensiones y hechos fcticos que sustentan la de-
manda y resulten acreditados en el proceso ()(9).

Al respecto, el Tribunal Constitucional, tempranamente se ha pronunciado sobre el


fondo de determinadas causas en las cuales el petitorio no se adecuaba al objeto de protec-
cin de los procesos constitucionales. En concreto, en el caso de anlisis, el Tribunal re-
solvi una accin de cumplimiento cuyo petitorio en realidad era objeto de proteccin del
proceso de hbeas data (acceso a documentos pblicos (sin embargo, el Tribunal Consti-
tucional se pronunci admitiendo a trmite la demanda como accin de hbeas data)(10).

Igualmente, en el caso Tueros del Ro, el Tribunal Constitucional ha reconvertido


una accin de cumplimiento en un proceso de amparo, atendiendo al principio de suplen-
cia de queja deficiente, pero tambin al hecho de que el demandante era un sujeto de es-
pecial proteccin pues tena 97 aos. En ese sentido, si bien se trataba de un proceso que
calificaba como improcedente, el Tribunal se pronunci sobre el fondo del asunto, toda
vez que la necesidad de tutelar el derecho a la pensin de un adulto mayor de avanzada
edad lo ameritaba(11).

Por su parte, en el caso de la reconversin de los procesos constitucionales el Tribu-


nal ha fundamentado las reglas de la reconversin de los procesos constitucionales como
hbeas corpus, amparo, accin de cumplimiento en la suplencia de queja deficiente, e cual
es una manifestacin derivada del principio iura novit curia. Igualmente, en el fallo re-
cado en el Expediente N 05761-2009-PHC/TC, el Tribunal indic que el fundamento de
la reconversin de los procesos tambin se sustentaba en el principio de economa proce-
sal y elasticidad(12).

En general, el Mximo Intrprete de la Constitucin ha sealado que en el caso de


la reconversin de los procesos constitucionales deben regir ciertas reglas que legitiman
el cambio. As, por ejemplo, es necesario que concurran copulativamente los siguientes

(9) STC Exp. N 05671-2009-PHC/TC, 20, sentencia recada en Expediente N 00569-2003-AC/TC, f. j. 8.


Vase tambin en La suplencia de la queja deficiente en el amparo. Un anlisis comparativo de Edgar
Carpio Marcos en CATHEDRA.Espritu del Derecho. Revista de los estudiantes de Derecho de la Uni-
versidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao VI, N 10, Lima, 2004.
(10) STC Exp. N 00790-2000-AC/TC.
(11) STC Exp. N 07873-2006-PC/TC.
(12) STC Exp. N 05671-2009-PHC/TC, f. j. 23.

91
ART. VIII CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

requisitos: el juez de ambos procesos tengan las mismas competencias funcionales, que
se mantenga la pretensin originaria de la parte demandante, que existan elementos sufi-
cientes para determinar la legitimidad para obrar activa y para poder resolverse sobre el
fondo del asunto, que se estn cumpliendo los fines del proceso constitucional, que sea de
extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el mismo, que exista predictibilidad
en el fallo a pronunciarse(13).

Igualmente, el propio Tribunal tambin ha sealado los alcances o presupuestos para


la aplicacin de la suplencia queja, que fundamentan la reconversin de un proceso de h-
beas corpus en amparo como son el requisito de la irreparabilidad de la medida, la pre-
servacin del derecho de defensa de las partes, tampoco se podr variar el petitorio ni la
fundamentacin fctica de la demanda, entre otros aspectos(14).

Como fuere, en el caso de la suplencia de queja deficiente, se ha previsto que el lmi-


te de su aplicacin se encuentra en la voluntad implcita del demandante de proteger de-
terminados derechos constitucionales, a pesar de no haber planteado el petitorio adecua-
damente(15). Empero, la reconversin de los procesos constitucionales es admisible en el
entendido de que el principio de justicia rogada debe ceder frente al hecho de que existe
una afectacin o presuncin de la violacin de un derecho fundamental y/u otro principio
de igual relevancia que habilita al juez a corregir la errata o a invocar el derecho no pre-
visto por las partes en el proceso.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

CRESCI VASALLO, Giancarlo. Diferencias entre el juez constitucional y el ordinario. En: Gaceta
Constitucional. N 72, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 297-298; FIGUEROA GUTARRA, Edwin.
Dilemas de los jueces constitucionales: Necesarias aclaraciones a los roles de legislador positivo y
negativo. En: Gaceta Constitucional. N 72, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 299-312; VERDUGO
RAMREZ, Sergio. Cul es la funcin que deben cumplir los Tribunales Constitucionales?. En:
Gaceta Constitucional. N 72, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 295-296.

(13) STC Exp. N 07873-2006-PC/TC, f. j. 9.


(14) STC Exp. N 05761-2009-PHC/TC, f. j. 27.
(15) STC Exp. N 00569-2003-PC, f. j. 8.

92
Artculo IX Aplicacin supletoria e integracin
En caso de vaco o defecto de la presente ley, sern de apli-
cacin supletoria los Cdigos Procesales afines a la materia
discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos
constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto
de las normas supletorias citadas, el juez podr recurrir a la
jurisprudencia, a los principios generales del Derecho Procesal
y a la doctrina.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 51,138, 200; L.O.P.J.: art. 14.

Marianella Ledesma Narvez


Un efecto inevitable en la regulacin normativa es el vaco o defecto de la ley, frente
a lo cual, se recurre al mecanismo de la integracin o de la aplicacin supletoria.

El legislador ha previsto en este artculo IX del Ttulo Preliminar la aplicacin suple-


toria de las instituciones del derecho procesal general al Derecho Procesal Constitucio-
nal, sin embargo, dicho artculo establece una aplicacin condicionada de las normas pro-
cesales ordinarias. En concreto, tales normas procesales solo se aplicarn siempre que no
sean contrarias y cuando contribuyan al mejor desarrollo del derecho procesal constitu-
cional. A contrario sensu, la aplicacin de tales normas procesales debe descartarse y dar
paso a la integracin de los vacos a travs de otros medios(1).

El propio Tribunal Constitucional ha afirmado que en el cumplimiento de las funcio-


nes que le estn encomendadas por la Constitucin, puede utilizar instituciones procesales
generales, como lo ha hecho al momento de incorporar la figura del litisconsorte faculta-
tivo a los procesos de inconstitucionalidad(2). Igualmente, el Tribunal ha hecho mencin
a una serie de temas que el legislador no ha regulado en materia o asuntos del proceso de
inconstitucionalidad, como temas relativos a emplazamientos, notificaciones, citacio-
nes, posibilidad de modificacin, retirada, acumulacin y separacin de demandas,
admisibilidad de demandas subsidiarias y condicionales, derecho por pobre, proce-
dimiento de determinacin de costas, capacidad procesal, consecuencias de la muer-
te del demandante, retroaccin de las actuaciones, entre otras(3).

(1) MENDOZA, Mijail. La autonoma procesal constitucional. En: <www.consultoriaconstitucional.com>,


revisado el 11 de setiembre de 2015.
(2) RTC Exp. N 00020-2005-PI/TC, f. j. 3.
(3) dem.

93
ART. IX CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

De hecho, la existencia de dichos vacos, a decir del propio intrprete de la Constitu-


cin, podran no haber sido abordados con el objeto de que los resuelva el juez constitu-
cional, no obstante, en torno a la regulacin de determinadas normas procesales, el mxi-
mo intrprete ha sealado que tambin existe la posibilidad de que el Tribunal establezca
reglas de creacin jurisprudencial, ya que la analoga de las instituciones de derecho pro-
cesal general no siempre son trasladables de forma mecnica(4).

As, se ha sealado que el juez constitucional no necesariamente debe preferir las reglas
del sistema procesal privatstico por encima de la naturaleza publicista del propio proceso
constitucional. En especfico, existen diversas reglas del proceso civil ordinario no necesa-
riamente se deben trasladar al proceso constitucional. Al respecto, Landa hace referencia
al principio de justicia rogada, de la cosa juzgada y de la prescripcin, su pena de trai-
cionar los objetivos ltimos de la justicia constitucional(5). Igualmente, De Vega plantea
que si solo se tuviera una perspectiva ius privatista del proceso constitucional, entonces:

No se comprendera que a la hora de declarar anticonstitucional una determinada ley,


el juez constitucional y en virtud del principio inquisitivo, contrario al de la justicia
rogada no indagara ms all de las pruebas aportadas por las partes para contemplar
el problema desde todos los ngulos y puntos de vista posibles(6).

Por todo lo mencionado, se considera que las reglas procesales deben adecuarse a la
finalidad instrumental de las garantas constitucionales, las cuales tienen por objeto pro-
teger a la Constitucin. En ese sentido, se reafirma que las reglas o instituciones de la teo-
ra general del proceso se aplican de manera subsidiaria, ya que el Juez constitucional tie-
ne autonoma de creacin de reglas jurisprudenciales, toda vez que el Derecho Procesal
Constitucional tiene su propia identidad.

En efecto, no puede perderse de vista que el Derecho Procesal Constitucional es en


realidad una ciencia autnoma en relacin con el derecho procesal general, sino que es
manifestacin del propio Derecho Constitucional. Se puede decir que el Derecho Pro-
cesal Constitucional es Derecho Constitucional Concretizado pues permite al Tribunal
Constitucional concretizar la Constitucin(7). Igualmente, por cuanto el Derecho Proce-
sal Constitucional se deriva de la Constitucin misma, el contenido de las normas proce-
sales, debe ser conforme con la Constitucin, de modo que aquellas sirvan siempre a la
vigencia y tutela de la Constitucin.

En consecuencia, se puede afirmar que el Derecho Procesal Constitucional tiene una


dinmica propia, producto de su naturaleza constitucional. Al respecto, se puede afirmar

(4) dem.
(5) LANDA ARROYO, Csar. Autonoma procesal constitucional: la experiencia de Per. En: Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano. Ao XV, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2009, p. 282.
(6) VEGA, Pedro de Jurisdiccin constitucional y crisis de la Constitucin. En: Revista de estudios polticos.
N 7, 1979, p. 114.
(7) HBERLE, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como derecho constitucional concretizado frente
a la judicatura del Tribunal Constitucional. En: Pensamiento Constitucional. Ao VIII, N 8, p. 29.

94
TTULO PRELIMINAR ART. IX

que la Constitucin no solo representa la norma que fundamenta al proceso, sino aquella
que lo organiza y lo delimita; adems, y esto es tambin lo significativo, es la norma que
coadyuva a su conformacin prctica en la medida que como norma fundamental se incor-
pora la dinmica procesal en calidad de norma sustancial o norma parmetro(8).

En esa medida, el Derecho Procesal Constitucional es ms bien un derecho dctil y


flexible, es decir, es ms bien instrumental a la finalidad ltima de proteger a los derechos
fundamentales; de ese modo, se gua por los fines, antes que por las formas procesales.
La relevancia del proceso constitucional se traduce en el hecho de que este solo es posi-
ble con una Constitucin como objeto de proteccin, lo que a su vez redunda en el hecho
de que una Constitucin sin proceso constitucional involucra que se le sacrifique como
norma efectiva y vinculante(9). Por ello, se debe reiterar que el Derecho Procesal Consti-
tucional es un Derecho autnomo del Derecho Procesal general, razn por la cual, toma
distancia de tales normas procesales(10).

Ahora bien, la autonoma del Derecho Procesal Constitucional se basa en el hecho de


que tiene un objeto propio que es la Constitucin, es decir, una norma que tiene determi-
nadas caractersticas, como su naturaleza principista y de norma inacabada; lo que adems
supone que este se gue por los propios principios de interpretacin principio de concor-
dancia prctica, el principio de correccin funcional, funcin integradora, que a la vez
cuente con un sujeto especializado como un Tribunal Constitucional. Por estas razones,
es necesario que dicho rgano jurisdiccional cuente con sus propias reglas del proceso, y
en todo caso con la autonoma para crearlas jurisprudencialmente, ya que sera un contra-
sentido hacerlo depender de las normas del proceso civil(11).

Y es que la concepcin de Constitucin, como norma vinculante y mxima del orde-


namiento, supone o dota de una especial naturaleza al Derecho Procesal Constitucional.
Como dira Zagrebelsky, toda concepcin de Constitucin trae consigo una concep-
cin de procedimiento, como toda concepcin del procedimiento trae consigo una
concepcin de Constitucin(12). En ese sentido, ya se ha adelantado que el Derecho Pro-
cesal Constitucional en realidad se adecua y flexibiliza frente a las necesidades el proce-
so, con el fin de proteger a la Constitucin y su fuerza normativa.

Por ello, el Tribunal Constitucional, en su calidad de Mximo Intrprete de la Consti-


tucin, es el titular de la autonoma procesal constitucional, ya que a travs de dicha facul-
tad el Tribunal tiene la posibilidad de complementar la regulacin procesal constitucional

(8) ASTUDILLO, Csar. Doce tesis en torno al Derecho Procesal Constitucional. En: Revista General de
Derecho Pblico Comparado. N 2, 2008, p. 56.
(9) dem.
(10) HBERLE, Peter. Ob. cit., p. 36.
(11) LANDA ARROYO, Csar. Ob. cit., p. 281.
(12) ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho Procesal Constitucional?. En: Revista Peruana de Derecho Pro-
cesal. N 4, 2001, p. 243.

95
ART. IX CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

a travs de su jurisprudencia. El lmite para el ejercicio de dicha facultad son los princi-
pios del Derecho Constitucional y los fines de los procesos constitucionales.

Al respecto, el Mximo Intrprete de la Constitucin ha establecido reglas proce-


sales para los procesos de amparo que a partir de la emisin de la sentencia del caso
Anicama eran improcedentes en la va procesal constitucional; en concreto, el Tribunal
Constitucional cre normas reglas de remisin del proceso de amparo al proceso conten-
cioso administrativo(13).

Igualmente, en ejercicio de dicha autonoma, en el fallo recado en el expedien-


te (Arellano Serqun), el Tribunal Constitucional ha creado la figura del estado de cosas
inconstitucionales, figura a travs de la cual los efectos interpartes de las sentencias de
amparo, hbeas corpus, hbeas data (procesos constitucionales de la libertad) adquieren
efectos generales. En concreto, esta figura se aplica frente a una situacin en la que con-
curre un acto lesivo de un colectivo de personas o un acto individual que se sustenta
en una interpretacin inconstitucional de una norma(14).

Por todo lo mencionado, se debe asumir que en la medida en que el Derecho Proce-
sal Constitucional es autnomo, la supletoriedad del derecho procesal civil y/o el derecho
procesal penal es de ltima ratio, pues el derecho procesal constitucional se construye a
partir del ejercicio del concepto de autonoma procesal. Al respecto, Hberle plantea que
ello no obsta a que el juez constitucional realice prstamos cautelosos del resto del De-
recho Procesal(15). Sin embargo, como ha sealado el propio Tribunal Constitucional, los
principios que inspiran el proceso civil no son aplicables a los procesos constitucionales:

Este Colegiado considera que tales principios, que inspiran el proceso civil, no pue-
den ser comprendidos en los mismos trminos en los procesos constitucionales. En
todo caso, el lmite en la adecuacin de las pretensiones al derecho aplicable se suje-
ta a la necesidad de defensa que debe operar irreductiblemente respecto de las alega-
ciones o causa petendi que han planteado las partes. Si en la adecuacin del petitorio
no se afecta el derecho de defensa de la parte emplazada, el Tribunal no habr sobre-
pasado sus lmites de actuacin permitidos por el ordenamiento jurdico ()(16).

En lneas generales, es necesario sealar que a pesar de que el principio de autono-


ma procesal tenga detractores, ello no significa que no deba promoverse. Por el contra-
rio, si bien es necesaria una posicin activista, tambin lo es el hecho de que este poder
debe ejercerse de forma equilibrada, de forma que puedan ejercer un rol de proteccin

(13) STC Exp. N 01417-2005-PA/TC, f. j. 54: Estas reglas son dictadas en virtud del principio de autonoma
procesal del Tribunal Constitucional (...).
(14) MENDOZA, Mijail. Ob. cit.
(15) HBERLE, Peter. Ob. cit.
(16) STC Exp. N 07873-2006-PC/TC, f. j. 8.

96
TTULO PRELIMINAR ART. IX

de los derechos fundamentales, pero al mismo tiempo ello debe realizarse en el marco de
ciertos lmites(17).

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

RIOJA BERMDEZ, Alexander. Aplicacin de instituciones del proceso civil al proceso constitu-
cional. En: Gaceta Constitucional. N 94, Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 15-33.

(17) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. El principio de autonoma procesal. Notas para su aplicacin material.
En: Pensamiento Constitucional. N 19, 2014, p. 333.

97
TTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
DE LOS PROCESOS DE HBEAS
CORPUS, AMPARO, HBEAS
DATA Y CUMPLIMIENTO
TTULO I

DISPOSICIONES GENERALES
DE LOS PROCESOS DE HBEAS
CORPUS, AMPARO, HBEAS DATA
Y CUMPLIMIENTO

Artculo 1 Finalidad de los procesos


Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por
finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las
cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin
de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento
de un mandato legal o de un acto administrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza
por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en irre-
parable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar
fundada la demanda precisando los alcances de su decisin,
disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las accio-
nes u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y
que si procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas
coercitivas previstas en el artculo 22 del presente Cdigo, sin
perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 17, 22, 34, 55, 56, 59, 65, 72, 73.

Samuel B. Abad Yupanqui

I. La finalidad de los procesos: la proteccin de derechos funda-


mentales
El artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo

101
ART. 1 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

contra actos que vulneren sus derechos fundamentales. Este es el marco de referencia que
debe guiar la interpretacin y el desarrollo de los procesos de tutela de los derechos reco-
nocidos por la Constitucin.

Es decir, debe tratarse de procesos sencillos, rpidos y efectivos destinados a prote-


ger nica y exclusivamente los derechos fundamentales de las personas. Ello explica que
su diseo procesal se circunscriba a dicho objetivo y no tengan por finalidad, por ejem-
plo, solicitar pretensiones indemnizatorias.

Conforme a lo anterior, el primer artculo del Cdigo regula la finalidad de proteccin de


derechos fundamentales en funcin del tipo de acto lesivo que motiva el inicio del proceso.

Si se trata de actos pasados, es decir, aquellos que ya ocurrieron, por ejemplo el des-
pido nulo de un trabajador, la finalidad del proceso ser la de reponer las cosas al estado
anterior y, por tanto, lograr su reposicin.

En cambio, si estamos en presencia de actos futuros una amenaza cierta e inminente,


la finalidad del proceso ser la de evitar que aquella se concrete, aunque la redaccin de
la norma no resulte lo suficientemente explcita.

Y, finalmente, si se trata de omisiones, deber disponerse el cumplimiento del man-


dato legal, del acto administrativo omitido o, en general, de la omisin que motiva el ini-
cio del proceso.

Hay que considerar que los procesos constitucionales de tutela de derechos cuentan con
dos funciones esenciales, una subjetiva, destinada a tutelar los derechos fundamentales, y
otra objetiva, cuyo afn es contribuir a clarificar un litigio o una duda constitucional(1).
Es decir, podemos entender que los procesos de tutela de derechos tienen una doble
dimensin: subjetiva y objetiva.

II. La pretensin en los procesos de tutela de derechos fundamen-


tales
La pretensin procesal cuenta con dos elementos objetivos: a) el petitum u objeto de
la pretensin, es decir, el pedido concreto de tutela jurisdiccional que se plantea con el
ejercicio del derecho de accin(2) y b) la causa petendi, que comprende los fundamen-
tos de hecho y de derecho que sirven de sustento a la pretensin(3).

(1) BENDA, Ernesto, en el libro colectivo dirigido por Antonio Lpez Pina. La garanta constitucional de los
derechos fundamentales. Alemania, Espaa, Francia e Italia, Civitas, Madrid, 1991, p. 281.
(2) PALACIO, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil. 18 ed., Lexis Nexis- Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2004, p. 96.
(3) PRIORI, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. 4 ed., Ara Editores,
Lima, 2009, pp. 119-120.

102
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 1

Tratndose de los procesos de tutela de derechos, el objeto de dicho proceso consti-


tucional es decir, la pretensin procesal, consiste en la peticin dirigida a un rgano ju-
risdiccional en la que se invoca como sustento la violacin o amenaza de violacin de un
derecho fundamental cometida por una autoridad, funcionario o persona.

Las pretensiones procesales se distinguen en pretensiones de conocimiento, de eje-


cucin y cautelares, () segn que, () se tenga en cuenta la ndole del pronunciamiento
que persiguen. Las primeras son aquellas mediante las cuales se solicita al rgano judi-
cial que dilucide y determine el contenido y alcance de una situacin jurdica(4) y pueden
ser meramente declarativas, de condena y constitutivas.

A nuestro juicio, la pretensin en los procesos de tutela de derechos es, fundamental-


mente, una de condena o, como Fairn Guilln la denomina, una declarativa de conde-
na. Es decir, persigue una declaracin judicial que debe ponerse en prctica obligando al
emplazado a que haga, deshaga, no haga o entregue algo al afectado(5). En otras palabras,
como lo precisa el primer prrafo del artculo 1 del Cdigo: (a) que reponga las cosas al es-
tado anterior, (b) que evite que la amenaza se concrete o, (c) que la omisin deje de serlo.

Sin embargo, el Cdigo Procesal Constitucional al disponer (artculo 55, inciso 2) que
la sentencia estimatoria de amparo declarar la nulidad de la decisin, acto o resolucin
que vulnere derechos fundamentales lo cual, obviamente, no ocurre cuando el acto lesi-
vo es una omisin reconoce que el proceso de amparo tambin puede contener una pre-
tensin meramente declarativa.

No estamos ante pretensiones constitutivas, pues tales pretensiones intentan la crea-


cin, () de un estado jurdico(6), y en el amparo se tutelan derechos amenazados o vul-
nerados que no requieren de una previa declaracin. El Tribunal Constitucional constan-
temente viene sealando que en el proceso de amparo no se declaran derechos sino que
se restituyen (RTC Exp. N 01637-2011-PA/TC, f. j. 4).

El hecho de que la sentencia definitiva establezca una interpretacin creativa no con-


vierte a la pretensin en constitutiva, como en alguna ocasin equivocadamente lo consi-
der el Tribunal Constitucional. As por ejemplo, en la STC Exp. N 04119-2005-PA/TC,
f. j. 24, afirm que: (), esta consideracin preliminar de identificar las sentencias de tu-
tela de derechos fundamentales como sentencias de condena solo anuncia los problemas
que se presentan respecto de la caracterizacin de las sentencias constitucionales y su eje-
cucin. Una mirada ms detenida demuestra que el juez constitucional no solo ejecuta
los mandatos de la Constitucin referidos a los derechos fundamentales, sino que esta ta-
rea es, a menudo, una ardua actividad de valoracin interpretativa, de ponderaciones, en
sntesis de creacin y, por tanto, en algn sentido, se trata tambin de sentencias cons-
titutivas. No compartimos dicho criterio.

(4) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., pp. 109-110.


(5) FAIRN GUILLN, Vctor. Doctrina General del Derecho Procesal. Bosch, Barcelona, 1990, p. 91.
(6) dem.

103
ART. 1 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

III. Qu sucede si luego de presentada la demanda cesa la agresin


o ella ya no subsiste?
Si luego de iniciado un proceso de tutela de derechos, la agresin o amenaza devie-
ne en irreparable, si cesa por decisin voluntaria del agresor o si, en general, ya no subis-
te, el juez atendiendo al agravio producido podr declarar fundada la demanda precisando
los alcances de su decisin. En tal supuesto, el juez debe disponer que el demandado no
vuelva a incurrir en los actos u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda.

Este criterio no fue recogido jurisprudencialmente durante la vigencia de la deroga-


da Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, salvo algunos casos excepcionales,
especialmente en materia de hbeas corpus. Sin embargo, era importante que se acoja, ya
sea a nivel legislativo o jurisprudencial, para reconocer jurisdiccionalmente que existi
una lesin a un derecho fundamental la cual no debe repetirse.

As, por ejemplo, en Espaa, el artculo 55 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitu-
cional dispone que la sentencia que otorgue el amparo debe reconocer el derecho afectado
de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado. Adems, hay casos en los
que el contenido del fallo estimatorio del recurso de amparo se agota en el reconocimiento
del derecho. Es el caso de lesiones cuyos efectos se han agotado de forma total en el mo-
mento de dictarse la correspondiente sentencia. Tal decisin no es simblica pues sirve
para hacer valer una pretensin indemnizatoria, en otro proceso, ante el Poder Judicial(7).

El segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional fija un criterio
distinto al previsto por la derogada Ley N 23506. Dicho dispositivo fue aplicado por el
Tribunal Constitucional en el Exp. N 00603-2004-AA/TC, f. j. 4. En tal ocasin seal
que: () al margen de que en el presente caso exista sustraccin de materia por irrepa-
rabilidad de los derechos reclamados, es necesario, en atencin a los fundamentos prece-
dentes y de conformidad con el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Cons-
titucional, declarar fundada la demanda, no con el objeto de reponer las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de los derechos constitucionales (lo cual
es imposible), pero s con el propsito de evitar que conductas como las aqu descritas se
vuelvan a repetir, as como con la finalidad de individualizar las responsabilidades a que
haya lugar ().

Una situacin similar se present en la STC Exp. N 03258-2010-PA/TC. El Tribu-


nal, pese a reconocer la afectacin irreparable del derecho de propiedad del demandante,
declar fundada la demanda precisando que el actor tena derecho en virtud del artculo
70 de la Constitucin a reconocrsele el pago de una indemnizacin justipreciada, cuyo
monto deber ser determinado en la va ordinaria y en la forma legal que corresponda .

(7) PREZ TREMPS, Pablo. Comentario al artculo 55 de la LOTC. En: REQUEJO PAGS, Juan Luis
(coordinador). Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. TC-BOE, Madrid, 2001,
p. 866.

104
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 1

En definitiva, con la norma introducida por el Cdigo se pueden garantizar de me-


jor manera los derechos fundamentales. Se trata de una facultad discrecional del juez la
norma explcitamente seala que opera en funcin del agravio producido que rescata
la dimensin objetiva del proceso de amparo(8).

(8) SALOM RESURRECCIN, Lilia. La doble dimensin de los procesos constitucionales de la libertad.
En: Derecho Procesal Constitucional. Ius et Veritas, Lima, 2011, p. 11 y ss.

105
Artculo 2 Procedencia
Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y
hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos
constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento
obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe
ser cierta y de inminente realizacin. El proceso de cumplimien-
to procede para que se acate una norma legal o se ejecute un
acto administrativo.

CONCORDANCIAS:
C.: art. 200; C.P.Ct.: arts. 3, 4, 25, 37, 61.

Anbal Quiroga Len

I. Introduccin
El Cdigo Procesal Constitucional, adems de ser pionero a nivel de un ordenamiento
interno de una nacin en Iberoamrica en sistematizar todos los procesos de control con-
centrado y todos los procesos de la jurisdiccin de la libertad, logra concentrar todos los
instrumentos del control constitucional orgnico y de la defensa de los derechos fun-
damentales en el control de las libertades en un solo texto, con una misma redaccin y
con una misma tcnica procesal constitucional. Hay que recordar adems que, conforme
al mandato del artculo 200 in fine de la Constitucin, el Cdigo Procesal Constitucional
fue aprobado con carcter de ley orgnica.

Estas garantas constitucionales estn consagradas en el artculo 200 de la Constitu-


cin vigente; siendo sus caractersticas ms resaltantes: (i) el de ser inderogables, en la
medida que ni el Congreso ni autoridad alguna puede eliminarlas de la Constitucin, tan
solo sera permitido reformarlas, lo cual tampoco sera viable ya que pertenecen al ncleo
duro de la Constitucin, y tan solo admitira el que se le agregue un derecho o explicarlo
para que sea mejor comprendido; b) son irrenunciables, es decir nadie puede renunciar a
ellos y tampoco nadie puede negarle el ejercicio de estos derechos; y, c) genera la unin
inseparable de derechos.

Ahora bien, las cuatro garantas de los derechos fundamentales de la libertad que nues-
tro sistema provee a saber, son: el hbeas corpus, el amparo, el hbeas data y la accin
de cumplimiento (todos tambin de manera prolija rebautizados desde una nomenclatu-
ra clsica segn una nueva y moderna tendencia procesal); as, por lo menos, reza la Ex-
posicin de Motivos que consta en los proyectos legislativos del Congreso y que fueran
aportados por la misma Comisin de Juristas, estn destinadas a la defensa y proteccin
de los derechos fundamentales materiales de las personas.

106
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 2

Ahora bien, como lo reconoce con claridad, la mayora y pacfica doctrina del Dere-
cho Procesal Constitucional, la procedencia de estas acciones supone el propsito de que
se reestablezca inmediatamente la situacin jurdica infringida, con carcter urgente, que
implica que el riesgo o amenaza involucrados sean inminentes, lo cual requiere que la res-
puesta para remediarlos sea inmediata. Adems de existir una probabilidad razonable de
que se materialice y no debe recaer en derechos fundamentales.

Por lo tanto, es necesario disponer de inmediato la proteccin y tutela de los Dere-


chos Constitucionales de conformidad con lo dispuesto en el artculo 200 de la Constitu-
cin Poltica y en la reiterada jurisprudencia del Supremo Interprete de la Constitucin, e
incluso con lo sealado en los diversos mecanismos internacionales que velan por el de-
recho de una persona de tener derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen o amenacen de violacin sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitu-
cin Peruana. (Artculo 25 Convencin Americana de Derechos Humanos Pacto de San
Jos de Costa Rica; Artculo 8 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre - IX Conferencia Internacional Americana. Bogot, Colombia 1948).

En un ltimo acpite sobre esto, es del caso mencionar que las cuatro acciones de la
jurisdiccin de la libertad no solo proceden contra la vulneracin cierta y concreta de un
derecho fundamental, sino (a diferencia del sistema ordinario) contra la amenaza, pero no
contra la mera amenaza o la amenaza potencial, sino contra la amenaza de realizacin cier-
ta e inminente dentro de un juicio de razonabilidad u de ponderacin de valores. La sola
amenaza, en estas caractersticas, habilita el inters para obrar en estas cuatros accin de
garanta o de jurisdiccin de la libertad.

II. Hbeas corpus


De acuerdo al artculo 200 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, la Accin de
Hbeas Corpus, procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, fun-
cionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitu-
cionales conexos. Es una institucin cuyo objetivo consiste en proteger la libertad perso-
nal, independientemente de la denominacin que recibe el hecho cuestionado (detencin,
arresto, prisin, secuestro, desaparicin forzada, etc.).

Dicha accin de garanta es bsicamente un proceso de resguardo y tutela de la li-


bertad personal en sentido lato. En puridad representa la defensa de aquello que los anti-
guos romanos denominaban ius movendi et ambulandio y los anglosajones como power
of locomation.

Lo que se tutela es la libertad fsica en toda su amplitud y los derechos conexos a ella
(la vida, salud, etc.), en el sentido que no se ve afectada solamente cuando una persona es
privada arbitrariamente de su libertad, sino que tambin se produce dicha anomala cuan-
do encontrndose legalmente justificada esta medida, es ejecutada con una gravedad ma-
yor que la establecida por la ley o por los jueces.

107
ART. 2 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Para tal efecto, debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de
que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad per-
sonal que est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como
tal a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir,
que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado
conjeturas o presunciones.

III. Amparo
Podemos denominar amparo constitucional a la accin judicial que puede iniciar una
persona para solicitar a la justicia la proteccin de urgente (sumaria, un recurso sen-
cillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo, en palabras del artculo 25 del Pacto
de San Jos) de cualquiera de sus derechos individuales cuyo ejercicio le fuese descono-
cido o estuviese por serlo en forma ilegal o arbitraria ya fuese por una autoridad pblica
o por un particular.

La accin de amparo ha sido desarrollada en el Cdigo Procesal Constitucional como


residual, por lo que solo puede iniciarse cuando no existe otro camino legal en la va or-
dinaria para hacer valer el derecho violado o amenazado. As, corresponde iniciar una ac-
cin de amparo cuando el ejercicio de un derecho reconocido por la Constitucin, por un
tratado internacional o por una ley, se vea amenazado, restringido o alterado en forma actual
o inminente por un acto o una omisin de una autoridad pblica o hasta de un particular.

Tiene derecho a ejercer la Accin de Amparo, toda persona que se sienta afectada en
sus derechos, e incluso su representante o el representante de la entidad afectada. Solo en
caso de imposibilidad fsica para interponer la accin, sea por atentado concurrente contra
la libertad individual, por hallarse ausente del lugar o cualquier otra causa anloga, podr
ser ejercida por tercera persona, sin necesidad de poder, debiendo el afectado ratificarse.

Tal como lo reconoce con claridad, la mayora y pacfica doctrina del Derecho Proce-
sal Constitucional, la procedencia de una Accin de Amparo Constitucional supone la co-
existencia bsica de tres requisitos: a) La existencia de derechos constitucionales vio-
lados, o amenazados gravemente de violacin. b) La comisin de un acto violatorio
de derechos constitucionales, o la amenaza grave de ello. c) La necesaria relacin de
conexin directa entre el acto acusado de violatorio, o de amenaza grave de violacin
y el derecho constitucional violado o gravemente amenazado.

IV. Hbeas data


El hbeas data procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2,
incisos 5 y 6 de la Constitucin, as dicha accin de garanta constitucional es la que pue-
de iniciar una persona para que organismos pblicos o privados que posean datos o infor-
macin sobre ella, se los hagan conocer y expliquen la razn por la que los poseen y los
fines a los que destinan esa informacin.

108
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 2

Como ejemplos de este tipo de almacenamiento de datos a los que se aplica la accin
de hbeas data podemos citar los archivos policiales, los pertenecientes a servicios de in-
teligencia estatal, legajos de personal de empresas privadas, etc.

Esta norma constitucional responde a la experiencia histrica y a una realidad social:


frecuentemente organismos pblicos y privados almacenan datos sobre sus empleados,
sobre adversarios polticos, etc., sin conocimiento de los mismos y utilizndolos arbitra-
riamente en su perjuicio. As por ejemplo, una empresa podra utilizar datos sobre la sa-
lud de sus operarios aun sin que ellos lo sepan y discriminarlos si padecen, por ejemplo,
una enfermedad grave.

Es importante saber que el ejercicio de la accin de hbeas data segn lo establece la


Constitucin Nacional no pueda aplicarse para revelar el secreto de las fuentes de infor-
macin periodsticas, caso contrario, significara una restriccin a la libertad de prensa,
expresamente protegida por nuestra ley fundamental.

As en el hbeas data se acceda a la informacin, se verifica la exactitud de la infor-


macin del que la posee, se verifica que uso est dando el poseedor a dicha informacin,
se le impide que la difunda si esta es errada, se cambia la informacin si es equivocada,
y se difunde la verdadera informacin, entre aquellos a quien el poseedor de ella la remi-
ti o circul, con el propsito de garantizar eficazmente derechos constitucionales vincu-
lados al honor, a la intimidad, y a la buena fama.

V. Proceso de cumplimiento
El Tribunal Constitucional peruano, en su extensa jurisprudencia, reconoci la confi-
guracin del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y
de los actos administrativos. Aun cuando los autores del Cdigo Procesal Constitucional
no son fieles a la Constitucin, y tratan de rebajar el que la accin de cumplimiento sea
en efecto un proceso constitucional (le denominan, un poco despectivamente, proceso
constitucionalizado) la verdad es que es un proceso constitucional porque as lo dice la
propia Constitucin. Por lo tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a aca-
tar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas
o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artculo 67 del Cdigo Proce-
sal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colecti-
vos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la eficacia de las nor-
mas legales y actos administrativos a travs del proceso constitucional de cumplimiento.

En efecto, el inciso 6 del artculo 200 de la Constitucin establece que el proceso de


cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una
norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. As,
el acatamiento de una norma legal o un acto administrativo tiene su ms importante ma-
nifestacin en el nivel de su eficacia. Por tanto, as como el proceso de hbeas data tie-
ne por objeto esencial la proteccin de los derechos a la intimidad, acceso a la informa-
cin pblica y autodeterminacin informativa, el proceso de cumplimiento tiene como

109
ART. 2 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

finalidad proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales


y actos administrativos.

Con este proceso constitucional el Estado social y democrtico de Derecho que re-
conoce la Constitucin (artculos 3 y 43), el deber de los peruanos de respetar y cumplir
la Constitucin y el ordenamiento jurdico (artculo 38) y la jerarqua normativa de nues-
tro ordenamiento jurdico (artculo 51) sern reales, porque, en caso de la renuencia de
las autoridades o funcionarios a acatar una norma legal o un acto administrativo, los ciu-
dadanos tendrn un mecanismo de proteccin destinado a lograr su acatamiento y, por
ende, su eficacia.

El Tribunal Constitucional consider en un precedente vinculante que para la pro-


cedencia del proceso de cumplimiento, adems de acreditarse la renuencia del funciona-
rio o autoridad pblica, debern tenerse en cuenta las caractersticas mnimas comunes del
mandato de la norma legal, del acto administrativo y de la orden de emisin de una reso-
lucin o de un reglamento, a fin de que el proceso de cumplimiento prospere, puesto
que de no reunir tales caractersticas, adems de los supuestos contemplados en el ar-
tculo 70 del Cdigo Procesal Constitucional, la va del referido proceso no ser la idnea.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

AGUEDO DEL CASTILLO, Rudy Renzo y PICHN DE LA CRUZ, Junior. El proceso de amparo
en el Per: Tipologa de amparo por la forma del acto lesivo. En: Gaceta Constitucional. N 73,
Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 48-55; CASTILLO CRDOVA, Luis. Cuando la esencia de los
procesos constitucionales dice cmo debe ser la procedencia de la demanda constitucional. En:
Gaceta Constitucional. N 78, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 21-24; HUANCAHUARI PACAR,
Carin. La tipologa del amparo segn el acto lesivo que se impugna. En: Gaceta Constitucional.
N 73, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 38-46; OPORTO PATRONI, Gabriela. El requisito espe-
cial de procedencia de la demanda de hbeas data. En: Revista Jurdica del Per. N 121, Gaceta
Jurdica, Lima, 2011, pp. 90-93.

110
Artculo 3 Procedencia frente a actos basados en
normas
Cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tie-
nen como sustento la aplicacin de una norma autoaplicativa
incompatible con la Constitucin, la sentencia que declare
fundada la demanda dispondr, adems, la inaplicabilidad de
la citada norma.
Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una
vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondi-
cionada.
Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicacin
del control difuso de la constitucionalidad de las normas, sern
elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, si no fueran impug-
nadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda
instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando
contra estas no proceda medio impugnatorio alguno.
En todos estos casos, los jueces se limitan a declarar la inapli-
cacin de la norma por incompatibilidad inconstitucional,
para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando
interpretacin constitucional, conforme a la forma y modo
que la Constitucin establece.
Cuando se trata de normas de menor jerarqua, rige el mismo
principio, no requirindose la elevacin en consulta, sin per-
juicio del proceso de accin popular. La consulta a que hace
alusin el presente artculo se hace en inters de la ley(1).

CONCORDANCIAS:(1)
C.: arts. 51, 138; C.P.Ct.: arts. VI, 22, 55.2.

Omar Sar Surez

I. Introduccin
El presente artculo fija una serie de reglas relacionadas con la admisin de demandas
de amparo respecto de vulneraciones de derecho fundamentales producidas como conse-
cuencia de lo dispuesto en una norma legal.

El primer e ineludible problema que se debe abordar, es el de la conformidad de la


disposicin sub examine con la Constitucin, por cuanto el segundo prrafo del 200.2 es-
tablece que el amparo:

(1) Texto modificado por el artculo 1 de la Ley N 28946 publicada el 24/12/2006.

111
ART. 3 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

No procede contra normas legales ().

La previsin mencionada est orientada a impedir que por medio de los procesos de
tutela de derechos, en los que se ventilan las circunstancias de un caso concreto, se pueda
acabar decidiendo la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes.

El control abstracto de constitucionalidad de las normas legales solo puede ser


llevado a cabo por medio del proceso de inconstitucionalidad segn los trminos del
artculo 200.4 de la Constitucin, o del proceso de accin popular de acuerdo con el ar-
tculo 200.5 de la Constitucin.

De lo expuesto no se deriva que si la vulneracin de los derechos del demandante


se produce como consecuencia directa de la ley, no pueda ser inaplicada al caso concre-
to que se debate.

Como en el Estado democrtico moderno no existen mbitos exentos del control cons-
titucional no cabra asumir que el legislador pueda vulnerar derechos sin remedio, o que
las normas que apruebe se encuentren por encima, o fuera del alcance de la Constitucin.

Desde el caso Pun Amat (STC Exp. N 01100-2000-AA) el Tribunal Constitucional


tiene pacficamente decidido que:

() una interpretacin literal del inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin Pol-
tica del Estado dejara en absoluta indefensin al particular afectado por un acto le-
gislativo arbitrario (Fundamento Jurdico 2).

El rgano de control de la Constitucin ha sealado tambin que la interpretacin de


los lmites en el acceso a la justicia constitucional debe ser restringida, favoreciendo la
posibilidad de obtener una decisin sobre el fondo del asunto, en aplicacin de principios
como el pro actione.

La procedencia de la demanda est condicionada entonces a que:

a) La amenaza o violacin tenga como sustento directo la aplicacin de una norma(2);

b) Dicha norma resulte autoaplicativa; y

c) Sea incompatible con la Constitucin

Si se expidiere una sentencia que declare fundada la demanda, esta debe disponer la
inaplicacin de la citada norma en ejercicio del control difuso, como veremos ms adelante(3).

(2) El artculo VI del ttulo preliminar precisa que solo se puede ejercer el control difuso cuando la norma
sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la
Constitucin.
(3) Esta facultad podr ser ejercida por los jueces de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 138 de
la Constitucin, pero tambin por el Tribunal Constitucional (en su carcter de rgano de control de la
Constitucin), por el Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral (STC Exp. N 03741-2004-AA)

112
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 3

Cabra preguntarse desde cundo comienza a computarse el plazo de prescripcin


aplicable al proceso de amparo cuando la vulneracin proviene de una norma legal. En-
tendemos que desde el da siguiente al de su publicacin o desde su vigencia (si el legis-
lador estableci una vacatio legis)(4).

Por ltimo debemos sealar que la admisin de la demanda estar condicionada a que
el recurrente demuestre que la vulneracin o amenaza de su derecho fundamental provie-
ne de la aprobacin de la ley o reglamento, pues si su pretensin se orienta al control de
constitucionalidad abstracta de la norma, o incluso al ejercicio del control difuso, la de-
manda debe ser declarada improcedente.

II. Las normas autoaplicativas


Si una norma legal tiene condicionada su eficacia a la realizacin de actos posterio-
res de aplicacin, el rgano jurisdiccional no podr ejercer el control difuso a su respecto
por cuanto la vulneracin de los derechos an no se habr producido y tampoco se puede
analizar su constitucionalidad en abstracto.

El amparo solo procede de modo directo cuando la disposicin legal vulnere los de-
rechos del demandante por su sola aprobacin, sin que se requieran actos concretos de
aplicacin de la misma.

Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la Ley de Reforma Magis-


terial no constituye una norma autoaplicativa por cuanto requiere de una actividad admi-
nistrativa posterior (STC Exp. N 01533-2014-PA, fundamento jurdico 5), en cambio res-
pecto del Decreto Supremo N 006-2004-MTC (que retrotrae al ao 1995 la prohibicin
de utilizar mnibus carrozados sobre chass de camin) resulta una norma autoaplicativa
por cuanto no se encuentra condicionada a la realizacin de algn tipo de acto.

En resumen, podra sostenerse que:

() el juez constitucional debe reparar acerca de la estructura constitutiva de la nor-


ma legal a la que se reputa agravio, de manera que si dicha norma tiene su eficacia con-
dicionada a la realizacin de actos posteriores de aplicacin, el juzgador no podr optar
por la inaplicacin de la norma inconstitucional entre tanto no se materialicen aquellos
actos que permitan a la norma con rango de ley adquirir eficacia jurdica (STC Exp.
N 01100-2000-AA, f. j. 2).

Si se trata de una norma autoaplicativa procede el amparo directo contra ella y si no


lo es, habr que esperar los concretos actos de aplicacin de la misma, solo cuando estos

y por los rbitros (STC Exp. N 00142-2011-PA/TC). El control difuso por rganos administrativos de
carcter jurisdiccional fue dejado sin efecto a partir de la STC Exp. N 04293-2012-PA/TC.
(4) Naturalmente que si el amparo es contra los actos de aplicacin de una norma que no es autoaplicativa, el
plazo de prescripcin se computar desde que dichos actos se hubiesen producido.

113
ART. 3 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

sean contrarios a la Constitucin, por vulnerar algn derecho fundamental, podr la vcti-
ma recurrir a la va del proceso de amparo.

III. Amparo contra proyectos?


En nuestra Constitucin no existe ningn mecanismo de control preventivo de cons-
titucionalidad que pueda plantearse respecto de proyectos de ley, pero cabra preguntarse
si procede la demanda de amparo cuando exista una amenaza de derechos fundamentales.

Un problema de esta naturaleza se suscit con la presentacin de la iniciativa que pro-


pona la estatizacin de la banca y de las empresas de seguros que se planteara en julio de
1987. Varias de las demandas planteadas tuvieron sentencias estimatorias del Poder Judicial.

Sin embargo entiendo que el amparo no procede en este caso por cuanto la amenaza
no rene los requisitos del artculo 2 del Cdigo, que exige que la misma sea cierta y de
inminente realizacin. El debate de una iniciativa parlamentaria no ofrece certeza algu-
na de que se vaya a aprobar, particularmente si se toma en cuenta que de acuerdo con el
artculo 93 de la Constitucin los congresistas no estn sometidos a mandato imperativo.

El Tribunal Constitucional, en el Expediente N 03372-2011-PA, examin una de-


manda de amparo contra el Proyecto de Ley N 4022/2009-PE mediante el cual se pre-
tenda declarar al Seor de los Milagros como Patrono del Per, por cuanto, sostena el
recurrente, amenazaba su derecho a la libertad de religin. En dicho caso se sostuvo que:

() la demanda de amparo contra un proyecto de ley es improcedente por no exis-


tir amenaza cierta e inminente a derechos constitucionales (segn reiterada juris-
prudencia de este Tribunal: SSTC Exps. Ns 04057-2004-AA/TC, fundamento 8;
03403-2005-PA/TC, fundamento 4; 03462-2006-PHC/TC, fundamento 3; 03486-
2006-PHC/TC, fundamento 3; 07778-2006-PA/TC, fundamento 3; 10478-2006-PA/
TC, fundamento 3).

IV. Efecto de la derogacin de la norma


Si la norma autoaplicativa que dio lugar a la demanda de amparo fue derogada por la
autoridad que la aprob, antes de que se dicte la sentencia, se produce la sustraccin de
la materia por cuanto habra cesado la vulneracin o amenaza alegada, y en consecuencia
debera declararse improcedente la demanda.

Sin embargo esto no implica que no pueda emitirse una sentencia estimatoria, en caso
de que continen producindose efectos inconstitucionales derivados de la aplicacin al
caso de la norma derogada.

Por cierto que para que el juez pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, la de-
manda debi haber sido interpuesta antes de la derogacin de la norma, como exige el se-
gundo prrafo del artculo primero del Cdigo Procesal Constitucional.

114
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 3

V. La elevacin en consulta
Cuando un rgano jurisdiccional haya ejercido el control difuso respecto de una nor-
ma con rango de ley, y la sentencia queda firme, se debe proceder a la elevacin en con-
sulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.

Asimismo se elevarn en consulta aquellas decisiones en las que las salas especiali-
zadas, en segunda instancia, hayan inaplicado una norma, aunque contra ella no proce-
da recurso alguno(5).

Una disposicin de la misma naturaleza rige, en general para todos los procesos judiciales,
por cuanto ha sido incluida tambin en el artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

Evidentemente, la idea del legislador es la de que si una instancia cualquiera del Poder
Judicial decide resolver el caso inaplicando la ley aprobada para regular esa situacin, enton-
ces debe intervenir la mxima instancia de dicho poder del estado ratificando la decisin(6).

La aprobacin de la consulta supone convalidar el ejercicio del control difuso y la


desaprobacin implica la nulidad de la resolucin emitida debiendo expedirse una nueva
que atienda la interpretacin de la Corte Suprema.

La mxima instancia del Poder Judicial no tiene el deber de comunicar al Congre-


so sobre el contenido de las consultas confirmadas, ni se publican estas resoluciones en
el diario oficial El Peruano, por lo que no resulta posible conocer, con precisin, cules
normas legales han sido inaplicadas, en qu supuesto fctico, ni en virtud de qu razones.

Debe anotarse que el deber de elevar en consulta las decisiones en las que se ejerce el
control difuso no rige para las normas infralegales, en cuyo caso la resolucin queda firme.

La disposicin concluye estableciendo que la consulta a que hace alusin el presente


artculo se hace en inters de la ley. Algo que interpretamos se refiere a la presuncin
de constitucionalidad de las normas legales y al principio de separacin de poderes inhe-
rente a la naturaleza del Estado democrtico moderno.

VI. El efecto del control difuso


Cuando los jueces constaten que las disposiciones contenidas en una norma legal, por
su sola aprobacin, vulnera derechos fundamentales se limitar a declarar la inaplicacin
de la misma al caso concreto.

(5) Cuando se trata de resoluciones estimatorias de segundo grado, recadas en procesos de hbeas corpus, amparo,
hbeas data y cumplimiento no procede, en principios el Recurso de Agravio Constitucional (salvo los casos
excepcionales previstos en Exp. N 02663-2009-PHC/TC o Exp. N 01711-2014-PHC/TC, entre otras).
(6) No creo en la legitimidad del control difuso arbitral (introducido en la STC Exp. N 00142-2011-PA/TC),
entre otras razones porque no existe este mecanismo de control previsto para los jueces, a pesar de que su
facultad se encuentra expresamente prevista por el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin.

115
ART. 3 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Por el contrario, la sentencia de inconstitucionalidad, de acuerdo con el artculo 204


de la Constitucin, implica que dicha norma queda sin efecto desde el da siguiente al de
la publicacin de la sentencia. Es decir que se la expulsa del ordenamiento jurdico con
efecto erga omnes.

El efecto de la sentencia de amparo que declara fundada la demanda e inaplica la nor-


ma tiene efecto, exclusivamente, respecto del caso concreto que es el que se ventil. Sal-
vo que por existir una afectacin general el Tribunal Constitucional hubiese establecido
su inaplicacin como precedente (STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, f. j. 50, Regla Sus-
tancial B)(7).

Naturalmente que la aplicacin del control difuso no afecta la vigencia de la norma


por cuanto lo que se ha juzgado no es su constitucionalidad sino su aplicacin a un caso
concreto.

Sin embargo, cabe advertir que determinadas sentencias en las que se ejerce el control
difuso suponen la imposibilidad de volver a aplicar la disposicin controlada. Por ejemplo,
en la STC Exp. N 03116-2009-PA el Tribunal Constitucional inaplic al caso de la empre-
sa Cementos Lima el Decreto Supremo N 158-2007-EF que reduca el arancel al cemen-
to de 12 % a 0 %. Una decisin de esta naturaleza supone que dicho Decreto Supremo no
podr ser aplicado a ningn caso futuro porque vulnerara los derechos del demandante(8).

Por ltimo, como condicin de legitimidad para el ejercicio del control difuso, se aa-
de la de que solo podr realizarse cuando no exista ninguna interpretacin de la disposi-
cin que resulte conforme con la Constitucin.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

ARCE CRDENAS, Yuliana G. Precisiones sobre el amparo contra normas legales. En: Revista
Jurdica del Per. N 111, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 87-92; DEL CARPIO TORRES, Christian.
El proceso de amparo contra normas tributarias. En: Gaceta Constitucional. N 43, Gaceta Juridica,
Lima, 2011. pp. 242-250; MEDINA VALENCIA, Hugo y VERGARAY DARRIGO, Giuliana. La
publicidad de las normas municipales y su cuestionamiento en el proceso de amparo. En: Gaceta
Constitucional. N 63, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 199-207.

(7) Otro supuesto de expansin del efecto de la sentencia en los procesos de tutela de derechos es la declaracin
del estado de cosas inconstitucional (STC Exp. N 02579-2003-HD/TC, Exp. N 05561-2007-PA, Exp.
N 03426-2008-PHC/TC, Exp. N 01126-2012-PA/TC, entre otras).
(8) Sobre la misma materia recaera un pronunciamiento en sentido contrario. Al respecto puede verse la STC
Exp. N 05688-2009-PA/TC.

116
Artculo 4 Procedencia respecto de resoluciones
judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes
dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva,
que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es
improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin
que dice afectarlo.
El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme
vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela
procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin
jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enun-
ciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional,
a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en
el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada
ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la
ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a
acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibi-
lidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y
temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la
observancia del principio de legalidad procesal penal.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.2, 139.3, 139.8, 139.13, 139.14; C.P.C.: arts. I, 123; P.I.D.C.P.: art. 14;
C.A.D.H.: arts. 8, 46.

Berly Lpez Flores

I. Introduccin
El proceso de amparo se ha convertido progresivamente en lavedettede los justicia-
bles debido a que a travs de este mecanismo procesal detutela de urgencia,el vulnerado
o amenazado en sus derechos fundamentales puede accionar no solo contra actos de par-
ticulares y autoridades (amparo contra particulares y/o autoridades), sino tambin contra
actos procesales de jueces ordinarios (amparo contra resoluciones judiciales) y, vaya la
excepcionalidad, contra actos procesales de jueces constitucionales (amparo contra am-
paro y dems variantes).

Respecto a estos ltimos mecanismos, esto es, el amparo contra resolucin judicial
y el amparo contra amparo, tanto el legislador como la doctrina nacional no han sido
pacficos en admitir y habilitar su existencia y procedencia. Tenemos as que la antigua
y hoy derogada Ley N 23506 (Ley de Hbeas Corpus y Amparo) no reconoci clusula
textual y explcita que abordara de manera directa ambos mecanismos, fue por el contra-
rio la jurisprudencia la que se encarg de delinear determinados aspectos procesales que

117
ART. 4 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

permitieron encarar el modo de cmo resolver controversias suscitadas por la interposi-


cin de procesos constitucionales contra procesos judiciales ordinarios y contra procesos
de la misma naturaleza constitucional.

La necesidad de definir tal o cual esquema procesal a seguir, esto es, la de proceden-
cia o la de improcedencia, se impona desde que la figura del amparo contra resolucin
judicial, y su subespecie, la del amparo contra amparo, representaban ambas excep-
ciones dentro de lo que ya de por si resultaba una verdadera excepcin (el cuestionamien-
to de decisiones judiciales vulneratorias de los derechos fundamentales). De manera fre-
cuente, y cada vez en forma ms creciente, se cuestionaban los resultados de un proceso
judicial ordinario o de un proceso constitucional por ser tramitados con vulneracin de
los derechos fundamentales.

La respuesta dispensada por la jurisprudencia peruana durante la vigencia de la Ley


N 23506, que vetaba la procedencia del amparo contra resolucin judicial emanada de
procedimiento regular, permiti enfatizar y afianzar el certero juicio referido a que la apa-
rente voluntad del constituyente y del legislador no eran precisamente los nicos referen-
tes cuando se trataba de precisar el camino que en su aplicacin prctica ha de seguir una
determinada norma constitucional o legal.

Queda claro, por tanto, que los fundamentos que justifican la procedencia del ampa-
ro contra resoluciones judiciales, y de la sub especie amparo contra amparo es tanto el
principio de normatividad de la Constitucin, la cual como norma vincula tambin a las
autoridades judiciales; as como la constatacin real de que los jueces del Poder Judicial
puedan tramitar una causa y resolverla consciente o inconscientemente por dolo o error
con manifiesta vulneracin de un derecho fundamental, por lo que sera un despropsito
no admitir que el juez que resuelve una demanda judicial ordinaria o una constitucional
tambin se encuentra vinculado a la Constitucin, originndose de este modo la necesidad
de mecanismos de control judicial que den cuenta de esa vinculacin.

En efecto, de lo que se trata a travs de estos procesos de amparo, es de controlar la


regularidad constitucional de los actos procesales expedidos por las autoridades judicia-
les, es decir, de verificar si existe o no una clara, manifiesta, patente, visible o perceptible
vulneracin a un derecho fundamental o ms precisamente a su contenido constitucional-
mente protegido, para lo cual se necesitar una participacin activa del demandante so-
bre quien recae la carga de probar o acreditar esa vulneracin, o una participacin acti-
va del juez constitucional a quien le corresponde ordenar pruebas de oficio para probar o
acreditar la vulneracin.

Planteado en estos trminos, la necesidad y legitimidad del amparo contra resolu-


cin judicial, el presente trabajo, antes que constituir esencialmente un estudio dogmti-
co o conceptual sobre el mismo, intentar explicitar cules son los presupuestos, requisi-
tos o exigencias postulados desde la doctrina y la jurisprudencia para la procedencia del
amparo contra resolucin judicial, su posterior tramitacin ante el Poder Judicial, y fi-
nalmente su xito en sede constitucional.

118
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4

Teniendo en cuenta que muchos de estos requisitos deben ser cumplidos anteladamen-
te, al interior mismo del proceso judicial ordinario que se pretende cuestionar, y otros debe-
rn cumplirse al momento de postular la demanda de amparo contra resolucin judicial,
resulta indispensable dar pautas procesales de actuacin en ese proceso judicial ordinario,
y, desde luego, pautas de postulacin de las pretensiones de la demanda constitucional, las
cuales darn lugar a estructurar una relacin jurdica procesal vlida en sede constitucional.

Esta tarea postulatoria no es labor fcil, por el contrario conlleva dificultad, y esta
radica esencialmente en la salvacin o cumplimiento de una serie de requisitos o vallas
que ha impuesto, por un lado, el legislador del Cdigo Procesal Constitucional y, por
otro, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para la promocin de estas deman-
das constitucionales.

No debemos olvidar que con el amparo contra resolucin judicial se pretende dejar
sin efecto o enervar lo resuelto por el Poder Judicial en un determinado proceso judicial
ordinario, lo que a la larga implica el sacrificio del derecho fundamental a la cosa juzga-
da, motivo por el cual este amparo solo debe proceder antes situaciones muy excepciona-
les. Es pues atendiendo a esta excepcionalidad, que se han impuesto exigencias muy al-
tas para que proceda tal sacrificio.

Conforme suelo decirlo a mis alumnos de pregrado en la Universidad de Piura, y en


cuanta charla o taller que me invitan a disertar sobre amparo contra resolucin judicial,
hoy en da lo que resuelva el Poder Judicial en un proceso ordinario, sea este penal, civil,
laboral, comercial, contencioso administrativo, etc. ya no es lo definitivo, inapelable o in-
mutable, caractersticas que otrora le eran asignadas a los autos o sentencias que expeda
el Poder Judicial. Lo que, ciertamente, equivale a decir que los asuntos judiciales ordina-
rios ya no acaban necesariamente en sede del Poder Judicial.

Hoy en da, en el sistema de justicia del Estado Constitucional de Derecho, los gran-
des asuntos judiciales ordinarios acaban, por el contrario, en sede constitucional del Po-
der Judicial o del Tribunal Constitucional, con decisiones constitucionales que penetran
o influyen decisivamente en la resolucin final del caso ordinario. Lo que, ciertamente,
equivale a afirmar que quien resulta vencedor en el amparo contra resolucin judicial,
ergo resultar tambin vencedor en el proceso judicial ordinario que ha sido corregido o
enmendado por una decisin constitucional. Ello, por el principio de prevalencia de las
sentencias constitucionales por sobre las sentencias ordinarias.

Resaltadas las bondades de la temtica descrita, la presente investigacin va dirigi-


da a todos aquellas partes procesales que han sido vencidas en mala lid procesal en un
proceso judicial ordinario y/o afectadas con una resolucin judicial arbitraria, a quienes
les queda an la va excepcional del amparo contra resolucin judicial como ltimo re-
medio para corregir la arbitrariedad producida al interior de ese proceso judicial ordinario.

Tambin, y esencialmente, la presente investigacin va dirigida a todos los jueces de


la repblica que tienen la competencia de tramitar procesos judiciales ordinarios en cua-
lesquiera de sus instancias, a quienes se les dar pautas sobre qu actuaciones procesales

119
ART. 4 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

en el quehacer judicial diario podran constituir actos lesivos (agravio manifiesto) a los de-
rechos fundamentales de las partes procesales, y daran lugar a la promocin de un am-
paro contra resolucin judicial.

Conforme advertir el lector (estudiantes de Derecho, abogados, jueces, especia-


listas judiciales y letrados de tribunales constitucionales, etc.) el estudio del amparo
contra resolucin judicial resulta de vital importancia, toda vez que constituye el l-
timo remedio contra la arbitrariedad judicial al que pueden acceder las partes procesa-
les para revertir lo resuelto en una resolucin judicial (autos, decretos o sentencias) que
ha vulnerado derechos fundamentales por haber dispuesto indebidamente: el pago de
una obligacin de dar suma de dinero, la entrega en propiedad de un inmueble, el pago
de beneficios sociales, la nulidad de un acto administrativo, la denegatoria de una pen-
sin, la nulidad de un acto jurdico, la nulidad de un laudo arbitral, la reposicin labo-
ral de un trabajador, etc. etc.

En otras palabras, el amparo contra resolucin judicial constituye la ltima espe-


ranza procesal para revertir o nulificar una resolucin judicial arbitraria, y es por ello que
merece ser estudiado y aprendido a cabalidad por la comunidad jurdica.

El artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, el cual seala que el amparo proce-
de respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a latutela
procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso.

Ya en lo referente a la tutela procesal efectiva, el Cdigo Procesal Constitucional se-


ala que esta comprende aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan,
de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de
defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la ju-
risdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la
ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impug-
natorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin ade-
cuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del prin-
cipio de legalidad procesal penal.

De este modo, por va legislativa, la concrecin sobre el mbito de proteccin del


amparo contra resoluciones judiciales se ha circunscrito solo a la proteccin de los de-
rechos fundamentales de orden procesal, quedando fuera de su rbita todos los restantes
derechos igualmente fundamentales (o constitucionales).

II. Derechos fundamentales procesales y sustantivos?


Empero habra razones jurdico iusfundamentales para que el mbito de derechos
protegidos mediante este amparo tenga que ser replanteado y/o extendido?

El Tribunal Constitucional consider correctamente que el elenco de derechos fun-


damentales susceptibles de ser protegidos por este amparo deba ser ampliado. Ello lo
hizo, sustentndose en el diseo constitucional del mbito de proteccin de este proceso,

120
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4

y tambin a partir de la doctrina de la eficacia vertical de los derechos fundamentales en


el Estado Constitucional de Derecho.

De este modo, los supuestos en los cuales resulta procedente el amparo contra reso-
luciones judiciales, no se circunscriben nicamente al agravio a la tutela procesal efecti-
va, sino que esta tiene un carcter de numerus apertus o solo enunciativo.

As las cosas, en la sentencia recada en el Exp. N 03179-2004-PA/TC, caso Apolo-


nia Ccollcca, el Tribunal constitucional interpret extensivamente el artculo 4 del Cdi-
go Procesal Constitucional, sealando que, a travs del proceso de amparo, puede cuestio-
narse una resolucin judicial firme no solo por la afectacin de derecho de orden procesal,
sino de derechos fundamentales de orden material, como el derecho de propiedad, al tra-
bajo, a la pensin, a la educacin, al honor, entre otros.

A esta interpretacin lleg el Tribunal Constitucional tomando en consideracin que


la eficacia vertical de los derechos fundamentales vincula a todos los jueces su obser-
vancia y respeto absoluto.Esta premisa permiti concluir al Tribunal que el juez consti-
tucional poda inclusoanalizar el fondo del asunto bajo determinados criterios restricti-
vos y excepcionales.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional en sentencia recada en el Exp. N 01209-


2006-PA/TC, caso Compaa Cervecera Ambev Per S.A.C., pese a seguir el mismo cri-
terio vertido en el caso Apolonia Ccollcca, decide ampliar su argumentacin, reafirmando
queel juez constitucional puede y debe tutelar derechos fundamentales de orden material
en funcin a su eficacia vertical. Pero, en esta ocasin, el anlisis de la resolucin judicial
exige esta vez que el juez constitucional verifique si es que la resolucin cuestionada vul-
nera de modo manifiesto los derechos fundamentales sustantivos alegados.

Vale decir que, a partir de ahora, no solo se controla el debido proceso formal, sino
tambin el sustantivo, y en relacin al control del derecho al debido proceso sustantivo se
deber aplicar el principio de proporcionalidad para evaluar la constitucionalidad de la
decisin cuando se alegue la vulneracin de un derecho fundamental, que no sea de orden
procesal. Asimismo, se aplicar el principio de razonabilidad para descubrir la arbitra-
riedad de una resolucin judicial, y por ltimo el principio de decisin justa.

Esto, como es evidente, no debiera implicar la evaluacin de fondo del proceso, pues
esta es competencia exclusiva del rgano jurisdiccional ordinario.Y ello, porque el obje-
to del proceso de amparo, no es evaluar si el juez ordinario aplic o no correctamente la
norma pertinente al caso, o valor de manera errnea ciertos medios probatorios; sino que
por el contrario el objeto del amparo solo es verificar que las resoluciones judiciales ha-
yan respetado los principios de proporcionalidad, razonabilidad y de decisin justa.

Todo lo expuesto cobra vigor, si tomamos en cuenta el mbito de derechos protegidos


en el proceso de amparo, recogido en el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin Poltica
del Per, el cual precisa la competencia material del amparo al establecer que son garan-
tas constitucionales la accin de amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte

121
ART. 4 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos
reconocidos por la Constitucin,con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.

Conforme a ello, en el amparo contra resoluciones judiciales se han de proteger to-


dos aquellos atributos subjetivos o derechos reconocidos en la Constitucin, con excep-
cin de los que, a su vez, son protegidos por el proceso de hbeas data; es decir, el derecho
de acceso a la informacin pblica, reconocido en el inciso 5) del artculo 2 de la Consti-
tucin; y el derecho a la autodeterminacin informativa, reconocido a su vez en el inciso
6) del mismo artculo 2 de la Constitucin.

No obstante ello, la determinacin del mbito de proteccin del amparo contra re-
solucin judicial no solo puede realizarse a partir de la interpretacin literal de la dis-
posicin y de la remisin que esta pueda hacer hacia otros dispositivos constitucionales.

En este sentido, una interpretacin sistemtica con el inciso 1) del artculo 200 de la
Constitucin, en aplicacin del Principio de Unidad de la Constitucin, necesariamente
tiene que terminar con excluir tambin, del amparo contra resolucin judicial, a los de-
rechos protegidos por el proceso de hbeas corpus; es decir, a la libertad individual y a
los derechos conexos a l.

Conforme es fcil advertir, el mbito de los derechos protegidos por el proceso de


amparo, resulta ser de amplio espectro, y comprende residualmente la proteccin deto-
doslos derechos constitucionales no protegidos por los otros procesos de tutela de los de-
rechos fundamentales (como el hbeas corpus y el hbeas data).

Planteadas as las cosas, resulta lgico rechazar las razones jurdico-constitucionales


que limiten el mbito de los derechos protegidos por el amparo contra resoluciones judi-
ciales solo a la proteccin de los derechos que integran la tutela procesal efectiva, pues
los nicos derechos exceptuados del control mediante este proceso son los protegidos, a
su vez, por el hbeas corpus y el hbeas data.

Y es que resulta inadmisible desde un punto de vista constitucional sostener que una
resolucin judicial deviene de un proceso irregular solo cuando ella vulnere el derecho
a la tutela procesal, y resulta ms inadmisible an que esa presunta irregularidad no lle-
gue a vulnerar a la larga otros derechos fundamentales sustantivos.

III. Los actos lesivos en el amparo contra resolucin judicial:


autos, decretos y sentencias

1. La interpretacin arbitraria de una ley


Reiterada jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, establece que la in-
terpretacin del derecho legal ordinario (Cdigo Civil, Cdigo Penal, Cdigo Tributario,
etc.) es una competencia propia de la jurisdiccin ordinaria; sin embargo existen casos en
que la jurisdiccin constitucional s se encuentra habilitada para emitir un pronunciamiento
respecto de los alcances interpretativos de una ley, precisamente cuando tal interpretacin,

122
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4

por ser arbitraria, incida de modo arbitrario en determinados derechos fundamentales, bie-
nes o valores constitucionales.
Y es que cuando un juez ordinario, al momento de resolver una controversia jurdi-
ca, interpreta las disposiciones legales, sern los significados y normas extradas de tales
dispositivos los que constituirn el basamento de la decisin judicial, y precisamente esos
significados o normas pueden y deben de ser controladas de cara con el marco de dere-
chos y valores establecidos en la Constitucin Poltica del Per.
De esta manera, es posible el control constitucional sobre las interpretaciones de las
disposiciones de una ley que realice el juez ordinario, en tanto y en cuanto la interpreta-
cin de una norma, es susceptible de vulnerar el contenido constitucionalmente protegi-
do de algn derecho fundamental.
Lo contrario, la ausencia de control sobre la interpretacin de un dispositivo legal,
creara zonas exentas del control constitucional, resultando ello vedado en el actual Esta-
do Constitucional de Derecho.
Ejemplo de este acto lesivo, es el consignado en la sentencia recada en el Exp.
N 05923-2009-PA/TC, caso Pablo Torres Arana, a travs del cual el Tribunal estable-
ci que:
() la interpretacin de la legalidad es funcin de la justicia ordinaria [la competen-
cia del Poder Judicial quedar restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes pre-
vista en el inciso 6) del artculo 78 de la Ley N 26572]. Empero, en este caso existe
una excepcin, pues obligar a la Corte a que interprete la frase afectara el plazo ra-
zonable (8 aos). Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que el rgano com-
petente para conocer la pretensin arbitral cuyo laudo fue declarado nulo es la Sala
que declar la nulidad, quien debe fallar de modo inmediato.
Asimismo, la sentencia recada en el Exp. N 02132-2008-PA/TC, caso Rosa Martnez,
en la que el Tribunal seal que:
() la pretensin de la recurrente s es una susceptible de proteccin mediante el
presente proceso constitucional, pues si bien, conforme a la reiterada jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, la interpretacin de la ley (Cdigo Civil, Cdigo Proce-
sal Civil, etc.), en general, viene a ser una competencia propia de la justicia ordinaria,
existen casos en que la justicia constitucional s se encuentra habilitada para emitir
pronunciamiento respecto de la interpretacin de la ley, precisamente cuando tal in-
terpretacin incida de modo arbitrario en determinados derechos fundamentales, en-
tre otros bienes constitucionales.

2. La aplicacin arbitraria de una ley


Alude a un supuesto en el que el proceso judicial ordinario, sea del tipo que fuere, ha
sido sentenciado o resuelto en su decisin final sustentndose en una norma que no se en-
cuentra vigente, ya sea porque esta ha sido derogada, modificada o an no ha sido pro-
mulgada, o se encuentra en periodo de vacatio legis.

123
ART. 4 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

3. La indebida motivacin de las sentencias y autos dictados por el juez


La motivacin debida de las decisiones judiciales comporta que los jueces, al resol-
ver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una
determinada decisin; implica tambin que exista congruencia entre lo pedido y lo resuel-
to y, que por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, an
cuando esta sea breve o concisa.

Esas razones, por lo dems, deben provenir no solo del ordenamiento jurdico vigen-
te y aplicable al caso, sino y sobre todo de los propios hechos debidamente acreditados en
el trmite del proceso del que se deriva la resolucin cuestionada. As pues, toda decisin
que carezca de una motivacin adecuada, suficiente y congruente, constituir una deci-
sin arbitraria y, en consecuencia, inconstitucional.

No obstante lo anterior, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra


una resolucin judicial constituye automticamente la afectacin del derecho a la debida
motivacin de las resoluciones judiciales, sino solo en aquellos casos en los que dicha fa-
cultad se ejerce de manera arbitraria; es decir, en los casos en los que la decisin es ms
bien fruto del decisionismo que de la aplicacin razonable del derecho en su conjunto.

4. La notificacin defectuosa de sentencias o autos dictados por el juez


Este acto lesivo, se materializa al interior del proceso judicial ordinario, cuando el r-
gano judicial procede a la notificacin de los actos procesales dirigidos al emplazado o
demandado en un domicilio procesal que no era el suyo, siguindose el proceso judicial a
espaldas de este, y con vulneracin de su derecho fundamental de defensa.

A estos efectos, cabe recordar que se vulnera el derecho de defensa cuando los titu-
lares de derechos e intereses legtimos se ven impedidos de ejercer los medios legales su-
ficientes para su defensa. Evidentemente no cualquier imposibilidad de ejercer esos me-
dios produce un estado de indefensin reprochada por el contenido constitucionalmente
protegido del derecho. Esta es constitucionalmente relevante cuando la indefensin se
genera en una indebida y arbitraria actuacin del rgano que investiga o juzga al indi-
viduo. Y se produce solo en aquellos supuestos en que el justiciable se ve impedido, de
modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos e intereses legtimos (STC Exp.
N 00582-2006-PA/TC).

5. La no actuacin de medios probatorios ofrecidos por las partes o las


decretadas de oficio por el juez
El acto lesivo radica en que la decisin judicial es emitida por los jueces ordinarios
sin apoyarse en elemento de prueba alguno que haya sido aportado por las partes proce-
sales o decretada de oficio por el juez ordinario.

Esta situacin, evidentemente vulnera el derecho fundamental a la la prueba, el cual


est compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios;

124
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4

a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o con-
servacin de la prueba a partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios, y que
estos sean valorados de manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle
el mrito probatorio que tengan en la sentencia. La valoracin de la prueba debe estar debi-
damente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si di-
cho mrito ha sido efectiva y adecuadamente realizado (STC Exp. N 06712-2005-HC/TC).

6. Las denegatorias de los recursos de apelacin y casacin


Este acto lesivo encuentra materializacin cuando los jueces de paz letrados, espe-
cializados o jueces superiores, encargados de tramitar los recursos de apelacin o casa-
cin respectivamente, por el contrario los deniegan o rechazan, argumentando la extem-
poraneidad en la presentacin de los mismos o el incumplimiento de requisitos legales
para su procedencia.

De este modo, se vulnerara el derecho a la pluralidad de instancia, al no habrsele per-


mitido a la parte procesal que la decisin de primera o segunda instancia que le causaba agra-
vio sea revisada por un rgano jerrquicamente superior (STC Exp. N 00023-2003-AI/TC).

7. La revisin o inicio de procesos judiciales ya fenecidos


Puede darse el caso que habiendo fenecido un determinado proceso judicial ordina-
rio, teniendo este la calidad de cosa juzgada, inmodificable e inmutable, se pretenda lue-
go iniciar un nuevo proceso judicial ordinario que pretenda restarle validez al anterior.

En este supuesto, queda claro que el control constitucional se centrar en determinar


o evaluar si el acto lesivo consistente en el inicio de este nuevo proceso judicial tendra
por vocacin u objetivo modificar, alterar o suspender los alcances de lo resuelto en el an-
terior proceso judicial, lo cual vulnerara el derecho fundamental a que se respete una
resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada.

Y es que mediante el derecho a que se respete una resolucin que ha adquiri-


do la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer
lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser re-
curridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o por-
que ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido
de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efec-
to ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los
mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict. (STC Exp.
N 04587-2004-AA/TC).

8. La declaratoria de nulidad de sentencias o autos ya emitidos


Los rganos judiciales ordinarios, al momento de conocer en grado de apelacin asun-
tos principales o incidentales, tienen la facultad de nulificar o anular la sentencia o auto
de primera instancia en el supuesto de que se haya incurrido en un vicio del procedimiento

125
ART. 4 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

(errores in procedendo), ordenando, en este ltimo supuesto, que el juez de inferior gra-
do expida nueva sentencia o auto.

En este supuesto, el acto lesivo consistira en el incorrecto ejercicio de la potestad nu-


lificadora del rgano judicial.

9. La omisin judicial
Las vulneraciones de los derechos fundamentales, producidos al interior de procesos
judiciales ordinarios, pueden tener su origen tanto en acciones como en omisiones, pues
el proceso de amparo, segn el artculo 200.2 de la Constitucin Poltica del Per, proce-
de frente a un hecho (acto) u omisin.

Dentro de los primeros no solo se incluyen los autos, decretos y sentencias, sino a to-
das las actuaciones judiciales susceptibles de vulnerarlos derechos fundamentales de las
partes procesales.

En cuanto a las omisiones, las demandas de amparo contra resoluciones judiciales


tendran como objeto denunciar dilaciones indebidas en la tramitacin o en la resolucin
de los procesos judiciales ordinarios, as como dilaciones en el concesorio de ciertos me-
dios impugnatorios (apelacin, queja o casacin), ello a consecuencia de la burocracia ju-
dicial o la excesiva carga procesal que habita en los despachos de los jueces ordinarios.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

ABAD YUPANQUI, Samuel B. La amplitud del amparo contra resoluciones judiciales, debe
cambiar?. En: Gaceta Constitucional. N 73, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, p. 47; CAVANI, Renzo.
Armisticio para la Guerra de las Cortes: una propuesta de modificacin de las competencias del
Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema frente al amparo contra resoluciones judiciales. En:
Gaceta Constitucional. N 66, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 297-307; MESA RAMREZ, Carlos.
El amparo contra resoluciones judiciales: cundo procede y qu derechos protege. En: Gaceta Cons-
titucional. N 52, Gaceta Jurdica, Lima, 2012, pp. 25-33; MONTOYA CASTILLO, Carlos Franco.
El amparo contra resoluciones judiciales inimpugnables. En: Actualidad Jurdica. N 229, Gaceta
Jurdica, Lima, 2012, p. 133; LPEZ MORENO, Franco. Amparo contra resoluciones judiciales
con calidad de cosa juzgada: abuso de derecho o legtimo derecho? En: Gaceta Constitucional.
N 87, Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 193-204; OLIVERA TORRES, Helmut Andrs. La firmeza
de las resoluciones judiciales como requisito para la procedencia del amparo. Tratamiento segn la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 44, Gaceta Jurdica, Lima,
2011, pp. 345-252; PRNCIPE MENA, Abner. La competencia del juez en las demandas de amparo
contra resoluciones judiciales. En: Actualidad Jurdica. N 247, Gaceta Jurdica, Lima, 2014,
pp. 187-194; SANTY CABRERA, Luiggi V. El proceso contencioso-administrativo frente a la tutela
urgente del proceso de amparo contra las resoluciones judiciales. En: Gaceta Constitucional.
N 83, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 163-168; SALAS VSQUEZ, Pedro Pablo. El nuevo criterio
de interpretacin del plazo prescriptorio de treinta das del amparo contra resolucin judicial. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. N 144, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 27-30; SALCEDO CUA-
DROS, Carlo Magno. Amparo contra resoluciones judiciales: la nueva valoracin de la prueba en
la casacin constituye violacin del debido proceso. En: Revista Jurdica del Per. N 110, Gaceta
Jurdica, Lima, 2010, pp. 41-48.

126
Artculo 4 Procedencia respecto de resoluciones
judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes
dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva,
que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es
improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin
que dice afectarlo.
El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme
vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela
procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin
jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enun-
ciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional,
a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en
el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada
ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la
ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a
acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibi-
lidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y
temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la
observancia del principio de legalidad procesal penal.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.2, 139.3, 139.8, 139.13, 139.14; C.P.C.: arts. I, 123; P.I.D.C.P.: art. 14;
C.A.D.H.: arts. 8, 46.

Liliana Salom Resurreccin

I. Introduccin
Los procesos constitucionales son aquellos instrumentos o vas a travs de las cua-
les se despliega la potestad jurisdiccional del Estado. Se caracterizan porque su creacin
o configuracin suele venir de la propia Constitucin (y no nicamente de una norma de
rango legal). Su finalidad esencial consiste en garantizar la supremaca jurdica de la Cons-
titucin y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.

La Constitucin Poltica del Per de 1993 en sus artculos 200 y 202, inciso 3
consagra un total de siete procesos constitucionales, los cuales son conocidos depen-
diendo del proceso del que se trate por el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional
o por ambos, de manera secuencial. Estos procesos pueden ser clasificados de distin-
tas maneras, siendo una de las clasificaciones ms difundidas aquella que los distingue
atendiendo a su finalidad.

127
ART. 4 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

As, se advierte que algunos procesos estn orientados fundamentalmente a exami-


nar la adecuacin a la Constitucin de las normas jurdicas de inferior jerarqua, como el
proceso de inconstitucionalidad y el proceso de accin popular; mientras que otros tienen
por finalidad esencial tutelar derechos fundamentales, como es el caso del proceso de am-
paro, hbeas corpus, hbeas data y cumplimiento. Finalmente, otros procesos tienen por
objeto garantizar la distribucin vertical y horizontal del poder, que en nuestro pas es el
proceso de conflicto de competencias.

Entre los procesos constitucionales mencionados, nos referiremos particularmente al


proceso de amparo, que tienen por finalidad proteger, de manera inmediata y directa, una
serie de derechos fundamentales(1), configurndose como un mecanismo procesal senci-
llo, rpido y efectivo para reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de
violacin de los derechos invocados.

Una peculiaridad del proceso de amparo radica en que a partir de una lectura con-
cordada del artculo 200, inciso 2 de la Constitucin y el artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional este proceso puede ser interpuesto contra resoluciones judiciales firmes
dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a
la justicia y el debido proceso(2).

Atendiendo al marco normativo constitucional y legal vigente, una pregunta que po-
dra formularse es si eventualmente sera posible interponer una demanda de amparo
para cuestionar una resolucin judicial emitida en otro proceso constitucional, por ejem-
plo, en un hbeas corpus o en otro amparo. Si ello fuera posible, habra que analizar en
qu supuestos y bajo qu criterios, atendiendo el riesgo que supone para la seguridad ju-
rdica la posibilidad de impugnar indefinidamente lo resuelto en un proceso constitucio-
nal anterior(3).

Este es un tema de inters pues, como veremos, el Tribunal Constitucional ha admi-


tido esta posibilidad pese a que el artculo 5, inciso 6 del Cdigo Procesal Constitucional,
dispone que: No proceden los procesos constitucionales cuando: Se cuestione una reso-
lucin firme recada en otro proceso constitucional (). Se trata, por tanto, de cuestin
que resulta bastante polmica y que ha motivado posiciones encontradas(4).

(1) Ver, al respecto, el artculo 37 del Cdigo Procesal Constitucional.


(2) Cabe precisar que cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y
la tutela procesal efectiva, procede el hbeas corpus. Sin embargo, este supuesto no ser materia de anlisis
en el presente comentario.
(3) Cf. BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. El amparo contra resoluciones judiciales. En: Pensamiento
Constitucional. N 19, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2014, p. 201.
(4) Cf. GRNDEZ CASTRO, Pedro y Giovanni PRIORI POSADA (versus). Tribunal Constitucional versus
Poder Judicial. Desamparando al amparo? Debate sobre la poltica jurisdiccional del contra amparo. En:
Themis. Revista de Derecho. N 55, Lima, 2008, p. 155 y ss.

128
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4

II. Es posible interponer una demanda de amparo para cuestionar


lo resuelto en otro proceso constitucional?
Entre los procesos constitucionales que reconoce expresamente la Constitucin Pol-
tica del Per de 1993 se encuentra el amparo, que procede contra la amenaza o vulnera-
cin de cualquier derecho fundamental, salvo aquellos que son tutelados por los procesos
de hbeas corpus(5) y hbeas data(6).

La amenaza o vulneracin, a las que hace referencia la Constitucin, puede provenir


de cualquier autoridad, funcionario o persona. No obstante, el constituyente estableci
algunas restricciones tratndose de normas legales y resoluciones judiciales. En efecto,
el artculo 200, inciso 2 de la Constitucin establece que el amparo [n]o procede contra
normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular(7).

El Tribunal Constitucional ha interpretado que esta disposicin constitucional no in-


corpora una prohibicin absoluta para la procedencia del amparo contra resoluciones judi-
ciales, sino que alcanza nicamente a las resoluciones judiciales emanadas de un procedi-
miento regular. Por tanto, no sera incompatible con la Constitucin cuestionar mediante
un amparo aquellas resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento que pueda ser
calificado como irregular(8).

A nivel legislativo, el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional autoriza la proce-


dencia del amparo contra resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a
la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Sin
embargo, establece una regla especial tratndose de resoluciones judiciales firmes reca-
das en otro proceso constitucional. Esta excepcin est contenida en el artculo 5, inciso
6 del Cdigo Procesal Constitucional, que dispone lo siguiente: No proceden los proce-
sos constitucionales cuando: () Se cuestione una resolucin firme recada en otro pro-
ceso constitucional ().

La idea del Cdigo era impedir que lo resuelto en un proceso constitucional pudiera
ser luego cuestionado en otro proceso constitucional, evitando as una cadena sin fin de
procesos constitucionales(9); sobre todo teniendo en cuenta que el proceso de amparo es
el ltimo remedio interno contra la afectacin de derechos fundamentales(10).

(5) La libertad individual y los derechos constitucionales conexos.


(6) El derecho de acceso a la informacin pblica y el derecho a la proteccin de datos personales.
(7) El artculo 200, inciso 2 de la Constitucin establece los siguiente: Son garantas constitucionales: () 2.
La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de
los sealados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales
emanadas de procedimiento regular.
(8) Cf. Caso Apolonia Ccollcca (STC Exp. N 03179-2004-AA/TC, f. j. 5).
(9) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima,
2008, p. 392.
(10) dem.

129
ART. 4 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Sin embargo, en un caso conocido con el nombre de Direccin Regional de Pesque-


ra de La Libertad, publicado en el ao 2007 (en adelante caso Direccin Regional),
el Tribunal Constitucional sent un precedente(11) admitiendo esta posibilidad(12).

Para fundamentar esta interpretacin, el Tribunal seal que la procedencia del de-
nominado amparo contra amparo tiene respaldo en la propia Constitucin, que como
se ha mencionado establece que el amparo [n]o procede contra normas legales ni con-
tra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular [las cursivas son nues-
tras]. A partir de la disposicin citada, dicho Colegiado interpret que existen determi-
nados supuestos en los que no es posible considerar regular una resolucin de segunda
instancia que ponga fin a un proceso de amparo.

Tal es el caso, por ejemplo, de una resolucin que ha sido emitida vulnerando mani-
fiestamente el contenido constitucionalmente protegido de algn derecho fundamental, o
de una resolucin que ha sido dictada contraviniendo la doctrina jurisprudencial del Tri-
bunal Constitucional. En situaciones como estas segn lo establecido en el caso Direc-
cin Regional se justificara plenamente la procedencia de un amparo contra amparo.

Para comprender la preocupacin del Tribunal Constitucional debemos recordar que


el artculo 202, inciso 2 de la Constitucin establece que corresponde a dicho Colegiado:
Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas cor-
pus, amparo, hbeas data y cumplimiento. Esto implica que el Tribunal Constitucional
no tiene competencia para conocer todos los procesos constitucionales de libertad que son
tramitados en nuestro pas, sino nicamente aquellos que en segunda instancia obtuvieron
una resolucin denegatoria y siempre que se haya interpuesto oportunamente el recurso
de agravio constitucional, que es la va de acceso al TC.

Al respecto, el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional seala lo siguiente:

Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la


demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional,
dentro del plazo de diez das contados desde el da siguiente de notificada la resolu-
cin. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucio-
nal el expediente dentro del plazo mximo de tres das, ms el trmino de la distan-
cia, bajo responsabilidad (el resaltado es nuestro).

(11) Las reglas del denominado amparo contra amparo que fueron establecidas por el Tribunal Constitucional
en dicha sentencia constituyen un precedente y tiene carcter vinculante de conformidad con el artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. STC Exp. N 04853-2004-AA/TC.
(12) Cabe precisar que antes de haber sentado este criterio en el caso Direccin Regional, el Tribunal
Constitucional ya se haba pronunciado en un sentido similar en otras oportunidades. As por ejemplo, en
las SSTC Exps. N 03846-2004-PA/TC y N 02707-2004-PA/TC, ambas emitidas luego de la entrada en
vigencia del Cdigo Procesal Constitucional. Asimismo, antes de la entrada en vigencia de dicho Cdigo,
el TC se haba referido a esta posibilidad en las SSTC Exps. N 00612-98-AA/TC y N 00200-2002-
AA/TC, entre otros.

130
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4

De acuerdo al Cdigo, son resoluciones denegatorias aquellas que declaran infunda-


da o improcedente una demanda y es contra ellas que cabe interponer un recurso de agra-
vio constitucional. Por consiguiente, no ser posible interponer este recurso cuando la re-
solucin que se quiera cuestionar sea estimatoria.

De no existir esta limitacin, posiblemente el problema que representa para el Tribu-


nal Constitucional su abundante carga procesal sera an ms grave; sin embargo, como
contrapartida, esta limitacin le impide conocer una importante cantidad de procesos: to-
dos aquellos que sean estimados en segunda instancia. Esto podra generar un problema
si las instancias judiciales que resuelven los amparos en segunda instancia emiten fallos
estimatorios apartndose de la doctrina jurisprudencial o de los precedentes del Tribunal
Constitucional. En estos casos, el TC ya no tendra la posibilidad de revisar dichas sen-
tencias, por ser estimatorias.

Con el propsito de salvar esta dificultad, en el caso Direccin Regional, el Tribunal


Constitucional sent un precedente admitiendo la procedencia del denominado amparo
contra amparo a favor del cumplimiento de su doctrina jurisprudencial(13). De esta mane-
ra, el proceso de amparo contra amparo se configura como una va excepcional que hace
posible garantizar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sea efecti-
vamente observada por el Poder Judicial.

Se debe tener en cuenta, adems, que el precedente establecido en este caso Direccin
Regional fue parcialmente dejado sin efecto por el Tribunal Constitucional en el caso Pro-
vas Nacional(14), publicado en el ao 2009. Ello determin que se incorporara un nuevo
supuesto de amparo contra amparo, esta vez para aquellos casos en los que una resolu-
cin estimatoria de segunda instancia contraviniera un precedente constitucional. Sobre
esta cuestin, volveremos en el siguiente acpite.

III. Los presupuestos procesales del amparo contra amparo y sus


dems variantes
Teniendo en cuenta el precedente recado en el caso Direccin Regional, as como
otros criterios contenidos en posteriores resoluciones y sentencias del Tribunal Constitu-
cional, es posible afirmar que procede el amparo para cuestionar una resolucin firme re-
cada en otro proceso constitucional cuando: a) se haya vulnerado de forma manifiesta el
contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; b) se haya contra-
venido un precedente vinculante; o c) se haya inobservado la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Constitucional.

(13) STC Exp. N 04853-2004-PA/TC, f. j. 39.


(14) STC Exp. N 03908-2007-PA/TC, punto nmero 2 de la parte resolutiva.

131
ART. 4 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha establecido las siguientes reglas


procesales(15):

Este tipo de amparo solo procede cuando la vulneracin constitucional resulte evi-
dente o manifiesta. Dicha vulneracin dice el Tribunal debe ser de tal intensi-
dad que desnaturalice la propia decisin estimatoria, volvindola inconstitucio-
nal y por tanto, carente de la condicin de cosa juzgada en la que formalmente se
pueda amparar(16).

Tratndose de un amparo contra amparo en materia de reposicin laboral la pro-


cedencia del segundo amparo estar condicionada al cumplimiento previo de la
sentencia emitida en el primer proceso amparo. Este criterio ha sido desarrollado
por el TC en el caso Cooperativa de Ahorro y Crdito de Sub-Oficiales de la
Polica Nacional del Per Santa Rosa de Lima Ltda. (en adelante caso Coo-
perativa de Ahorro y Crdito), que constituye un precedente vinculante(17).

Se habilita en defensa de los terceros que no han participado en el proceso cues-


tionado y cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados. Tambin procede
a favor del recurrente si por razones extraordinarias y debidamente acreditadas
no pudo acceder al recurso de agravio constitucional.

Puede ser interpuesto contra resoluciones judiciales estimatorias o desestimatorias.

Solo puede interponerse por una nica vez.

No procede contra resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional(18).

(15) Cf. ETO CRUZ, Gerardo. El proceso de amparo en la Constitucin de 1993 y su desarrollo. En:
Pensamiento Constitucional. N 18, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2013, pp. 158-159. Ver tambin: STC
Exp. N 04650-2007-PA/TC, f. j. 5; STC Exp. N 01152-2010-PA/TC; RTC Exp. N 04252-2011-PA/TC;
RTC Exp. N 01602-2013-PA/TC, entre otras.
(16) STC Exp. N 04853-2004-AA/TC, f. j. 12. Adems, cabe sealar que en esta sentencia el TC alude al caso
Apolonia Ccollcca para afirmar que la proteccin del proceso de amparo contra resoluciones judiciales
no se agota en la proteccin de los derechos fundamentales al debido proceso y la tutela jurisdiccional
sino que comprende residualmente la proteccin de todos los derechos constitucionales no protegidos
por los otros procesos de tutela de los derechos fundamentales (hbeas corpus y hbeas data). (STC Exp.
N 04853-2004-AA/TC, f. j. 13)
(17) El contenido del referido precedente es el siguiente: () conforme a los apremios previstos en el Cdigo
Procesal Constitucional, el Juez que recibe el segundo amparo deber verificar, antes de admitir a trmite
la demanda, si el empleador ha dado cumplimiento a la sentencia que ordena la reposicin, de modo que
el segundo proceso no pueda significar en ningn caso una prolongacin de la afectacin de los derechos
del trabajador. Si el Juez constatara que al momento de presentarse la demanda en un segundo proceso de
amparo, el empleador no ha cumplido con lo ordenado en el primer amparo, la demanda ser declarada
liminarmente improcedente, dictndose de inmediato los apremios del artculo 22 y 59 del Cdigo Procesal
Constitucional. Admitida a trmite la demanda del segundo amparo, si sta resultara infundada, la instancia
judicial correspondiente, o en su caso el Tribunal Constitucional, impondrn una multa por temeridad
procesal al recurrente, conforme lo prev el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional (STC Exp.
N 04650-2007-PA/TC, f. j. 5).
(18) No obstante, esta regla procesal se ha visto matizada en la sentencia recada en el caso Cerro Prieto (STC
Exp. N 03569-2010-PA/TC), en que el TC admiti la procedencia de un amparo tramitado contra otro

132
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4

Es importante recordar que, al momento de resolver el caso Provas Nacional, el Tri-


bunal Constitucional hizo una referencia muy somera a la posibilidad de interponer una
demanda de amparo contra hbeas corpus, hbeas data y cumplimiento(19). Hasta ese mo-
mento, era razonable interpretar que las reglas que regularan la eventual procedencia de
un amparo contra hbeas corpus (y las dems variantes) seran las mismas que venan
siendo aplicadas al supuesto de amparo contra amparo.

Sin embargo, el 3 de mayo de 2010, el Tribunal Constitucional public una impor-


tante sentencia especficamente en materia de amparo contra hbeas corpus (Expe-
diente N 01761-2008-AA/TC). Se trata del proceso de amparo promovido por la Jun-
ta Directiva del Colegio de Notarios de Lima (en adelante caso Colegio de Notarios)
contra los vocales de la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte
Superior de Justicia de Lima, quienes el 12 de setiembre de 2006, declararon fundada una
demanda de hbeas corpus a favor de un particular. La parte demandante en el proceso de
amparo solicitaba que se declare la nulidad de la sentencia estimatoria de hbeas corpus
pues segn lo alegado esta resolucin afectaba sus derechos constitucionales a la tutela
procesal efectiva, a la debida motivacin y a obtener una sentencia fundada en derecho.

Si bien el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda, pues la parte de-


mandante no logr acreditar la existencia de una vulneracin real y manifiesta a los de-
rechos invocados, consideramos que se trata de una sentencia relevante pues es la prime-
ra vez que el TC desarrolla extensamente la figura del amparo contra hbeas corpus.

As, atendiendo a la regulacin prevista normativamente para el proceso de hbeas cor-


pus, cuya urgencia puede considerarse incluso mayor a la de los restantes procesos cons-
titucionales, el Tribunal interpret que el amparo contra hbeas corpus solo procede
frente a aquellas resoluciones estimatorias en que la vulneracin de derechos fundamen-
tales resulte manifiesta y plenamente acreditada(20). Asimismo al igual que en el caso an-
terior procede en defensa de la doctrina jurisprudencial y de los precedentes vinculantes
establecidos por el Tribunal Constitucional(21).

Adicionalmente, el TC estableci las siguientes reglas mnimas y excepcio-


nales(22):

amparo resuelto por el propio TC. En este supuesto procedi el amparo () al tratarse de un caso en que
el demandante del nuevo amparo nunca fue notificado de la demanda ni de ningn acto procesal y, por
ello, no particip como parte o tercero en el primer proceso de amparo, ante la falta de informacin, por
los intervinientes en dicho primer proceso, respecto de la existencia y eventual afectacin de sus derechos
con la decisin emitida en tal proceso constitucional (NEYRA ZEGARRA, Ana. Proceso de amparo.
En: Constitucionalismo Crtico. Diccionario de Derecho Constitucional Contemporneo. Gaceta Jurdica,
Lima, 2012, p. 365).
(19) Cf. STC Exp. N 03908-2007-PA/TC, f. j. 8.
(20) Cf. STC Exp. N 01761-2008-AA/TC, f. j. 30.
(21) dem.
(22) Ibdem, ff. jj. 28-29.

133
ART. 4 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

En primer lugar, dej claramente establecido que la interposicin de un proceso


de amparo para discutir o poner en tela de juicio lo establecido en un hbeas cor-
pus, en ningn caso poda servir para dilatar lo resuelto en dicho hbeas corpus.
En consecuencia: cuando el juez constitucional aprecie que la decisin tomada
en el hbeas corpus an no ha sido cumplida y, en cambio, se est interponiendo
un amparo contra ella, deber declarar improcedente de modo liminar la deman-
da de amparo(23).

El denominado amparo contra hbeas corpus procede solo cuando se trate


de cuestionar una sentencia estimatoria de segundo grado; pues las sentencias
desestimatorias podrn ser controladas por el TC dentro del mismo proceso, a
travs del recurso de agravio constitucional.

No procede para defender los derechos de terceros que no han participado en el


proceso. Sin embargo, el TC ha precisado que [d]entro de tales terceros no po-
drn ser consideradas aquellas personas que hubieran sido encontradas respon-
sables de la violacin de un derecho fundamental y que no hayan sido llamadas
al proceso o a sus representantes para ejercer su derecho de defensa, caso en
el cual se configurara la causal de manifiesta vulneracin de un derecho funda-
mental, que s podr ser controlada mediante el amparo contra hbeas corpus(24).

Tampoco resultar procedente el amparo cuando, por razones extraordinarias, el


demandante no pudo acceder al recurso de agravio constitucional. En este caso,
el TC ha sealado que quedan habilitadas las vas jurisdiccionales ordinarias que
se consideren pertinentes, pero no hace mayores precisiones al respecto.

De otro lado, se precisa que el amparo contra hbeas corpus solo procede por una
nica oportunidad.

No procede contra resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional(25).

Si bien el caso Colegio de Notarios no constituye un precedente constitucional en


los trminos del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional(26)
como s lo es el caso Direccin Regional y el caso Provas Nacional es indudable que
contiene reglas con clara vocacin de generalidad, las cuales deberan ser observadas por
todos los jueces y tribunales de la Repblica, de conformidad con el artculo VI, ltimo p-
rrafo, del Ttulo Preliminar del mismo Cdigo. Dicho artculo establece que: Los jueces

(23) Ibdem, f. j. 28.


(24) Ibdem, f. j. 29.
(25) Ibdem, f. j. 30.
(26) El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional establece lo siguiente: Las
sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente
vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el
Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y
de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

134
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4

interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional(27).

IV. Reflexiones finales


El anlisis sobre la procedencia del denominado amparo contra amparo en el Per
y sus variantes exige tomar en cuenta lo dispuesto por el artculo 200, inciso 2 de la
Constitucin, as como por los artculos 4 y 5, inciso 6 del Cdigo Procesal Constitucional.

Sin embargo, este anlisis estara incompleto si no se tomara en cuenta el importan-


te desarrollo jurisprudencial que ha recibido este tipo de amparo por parte del Tribunal
Constitucional. En este artculo nos hemos referido especialmente a los precedentes es-
tablecidos en los casos Direccin Regional (2007), Provas Nacional (2009) y Coope-
rativa de Ahorro y Crdito (2010). Asimismo, hemos comentado el caso Colegio de
Notarios (2010), que pese a no ser un precedente, integra la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Constitucional.

Atendiendo a este activo desarrollo jurisprudencial, es inevitable preguntarse sobre la


relacin que existe entre el Tribunal Constitucional y el legislador pues, en no pocas oca-
siones, las interpretaciones efectuadas por el primero han ido ms all de lo previsto ori-
ginalmente por el segundo.

Nos encontramos ante una tensin que no resulta fcil de resolver pues el Tribunal
Constitucional es el intrprete ltimo de una norma la Constitucin cuyo grado de in-
determinacin es indudablemente amplio. Esta indeterminacin ampla los mrgenes del
intrprete, motivando una de las principales crticas al carcter contramayoritario(28) de
la justicia constitucional, pues a travs de su inevitable tarea interpretativa, los jueces
terminan, silenciosamente, tomando el lugar que debera ocupar la voluntad popular(29).

(27) Tambin la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley N 28301) recoge una disposicin semejante,
pues su Primera Disposicin Final establece que: Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las
leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por
el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.
(28) Sobre esta materia, Alfonso Ruiz seala que [n]o hay un nico desarrollo argumental de la llamada
objecin contramayoritaria. Su ncleo comn es siempre que la combinacin de la rigidez y del control
de constitucionalidad excluye la posibilidad de que los ciudadanos, por s mismos o a travs de sus
representantes, deliberen y decidan democrticamente, conforme a la regla de la mayora, sobre cualquier
asunto que les afecte, incluido el alcance que deba darse a los distintos derechos civiles y polticos. RUIZ
MIGUEL, Alfonso. Constitucionalismo y democracia. En: Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del
Derecho. N 21, Mxico, 2004, p. 67.
(29) GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del
poder judicial. Ariel, Barcelona, 1996, p. 59. Para el mismo autor, las principales crticas al carcter
contramayoritario del poder judicial nacen una vez que se abre (lo que l denomina) la brecha
interpretativa. Cf. Ibdem.

135
ART. 4 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

En esta oportunidad no ahondaremos en esta cuestin; sin embargo, resulta innega-


ble que a travs de su jurisprudencia y precedentes el Tribunal Constitucional ha dota-
do al amparo contra amparo (y sus dems variantes) de una dinmica que ha ido mu-
cho ms all de lo originalmente previsto por el Cdigo Procesal Constitucional. Es muy
probable que esta incesante labor interpretativa contine en el futuro, motivando nuevas
crticas y reflexiones.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

SALOM RESURRECCIN, Liliana Mara. Amparo contra hbeas corpus. Anlisis a partir de
la jurisprudencia constitucional emitida en materia de amparo contra resoluciones judiciales. En:
Gaceta Constitucional. N 32, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 133-144; DAZ COLCHADO, Juan
Carlos. Amparo contra hbeas corpus: entre la prohibicin absoluta del legislador y la permisin
relativa del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. N 202, Gaceta Jurdica, Lima, 2010,
pp. 151-159; ARCOS COTRADO, Ral. El novsimo proceso de amparo contra sentencias del
Tribunal Constitucional. Un nuevo desafo o una nueva frustracin?. En: Actualidad Jurdica.
N 215, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 163-168; MUNAYCO CHVEZ, Elas Leandro. Amparo
contra amparo laboral. En: Soluciones laborales. N 48, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 63-69;
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. El proceso constitucional del amparo contra amparo. En:
Gaceta Constitucional. N 51, Gaceta Jurdica, Lima, 2012, pp. 21-31; ROJAS BERNAL, Jos
Miguel. Amparo contra amparo: estado de la cuestin. En: Gaceta Constitucional. N 51. Gaceta
Jurdica, Lima, 2012. pp. 32-39; NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. Amparo contra hbeas data?:
algunos parmetros para su procedencia. N 51, Gaceta Jurdica, Lima, 2012, pp. 40-51; LPEZ
FLORES, Berly Javier Fernando. Una excentricidad procesal-constitucional apasionante: al amparo
contra hbeas corpus. En: Gaceta Constitucional. N 51, Gaceta Jurdica, Lima, 2012, pp. 52-69;
OLIVERA TORRES, Helmut Andrs. Implicancias respecto a la procedencia del amparo contra
accin popular. En: Gaceta Constitucional. N 92, Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 74-81.

136
Artculo 5 Causales de improcedencia
, inc. 1) No proceden los procesos constitucionales cuando:
1) Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos
en forma directa al contenido constitucionalmente protegido
del derecho invocado.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts.
5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.

Edwin Figueroa Gutarra

I. Introduccin
El Derecho constituye un medio de control de las conductas y con ms nfasis an
se expresa esta facultad en cuanto se deben regular aquellos contenidos que conciernen a
derechos fundamentales. Por tanto, conforme sostiene Manuel Aragn, ex magistrado del
Tribunal Constitucional espaol, el control constituye un elemento inseparable del con-
cepto de Constitucin, y en desarrollo de esa idea la proteccin de un derecho fundamen-
tal asume una dimensin estimatoria, cuando hay necesidad de resarcir, proteger y tutelar
un derecho fundamental, vulnerado por el poder poltico o particulares, as como se esbo-
za una dimensin denegatoria, en cuanto deba denegarse la proteccin solicitada, en ra-
zn de no concurrir determinados requisitos para la dispensa de tutela.

Los conceptos de tutela de un derecho fundamental o proteccin urgente de un dere-


cho constitucional tutelado por la Carta Fundamental, conducen usualmente, las ms de
las veces, a la respuesta estimatoria de una pretensin constitucional, esto es, a declarar
fundada la demanda y conceder, total o parcialmente, cuanto es objeto de la pretensin.

Esta naturaleza se condice con el deber de proteccin o Schutzpflicht que enuncia la


doctrina alemana para los casos de relevancia constitucional, en los cuales se traspone la
simple barrera de un asunto que concierna a las partes en controversia, para reconducir la
pretensin a un escenario de especial proteccin en el cual, es tan grave, ostensible y evi-
dente la vulneracin a un derecho fundamental, que resulta racionalmente imperativo asis-
tir en derecho al pedido de la parte vulnerada en su pretensin.

Sin embargo, observemos que cuanto describimos es solo un esquema de entrada de


cuanto afirmamos, pues la exigencia de racionalidad en la dilucidacin de causas ius fun-
damentales demanda, en muchas ocasiones, desestimar los pedidos de proteccin urgen-
te de un derecho fundamental.

Concurren a este efecto diversas causas, entre otras, aquella de no satisfacer las
condiciones de fondo de la accin, caso en el cual corresponde declarar infundada una

137
ART. 5, INC. 1) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

pretensin, pues no se han configurado los necesarios supuestos estimatorios para una con-
dicin de demanda estimada. En este caso especfico, la discusin deviene en concluida en
tanto la desestimatoria infundada no permite la interposicin de una nueva accin, al cons-
tituir cosa juzgada, y por tanto, no es ya viable una nueva discusin sobre los mismos he-
chos, salvo la necesaria excepcin prevista por el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N 00006-2006-PC/TC, caso Casinos Tragamonedas, respecto a la cosa juzgada
constitucional.

Otro escenario comn, sin embargo, propio de sede constitucional, es en puridad la


declaracin de improcedencia respecto a una pretensin, es decir, la referencia a que exis-
ten problemas de forma, estructurales o no, que determinan de un lado, no exponer los al-
cances de la cosa juzgada, y de otro lado, tienden a significar un escenario en clave nega-
tiva parcial de un derecho fundamental. La improcedencia tambin habr de aludir a que
no se satisfagan determinadas condiciones de la accin y por tanto, el juez se ve en la im-
periosa necesidad de asumir una declaracin de improcedencia, la cual constituye igual-
mente una decisin inhibitoria, en tanto no concurren elementos suficientes para pronun-
ciarse por el fondo de la pretensin.

Decimos clave negativa porque necesariamente una declaracin de improcedencia no


significa sino la necesidad de atender a una decisin que no otorga los extremos deman-
dados respecto de una pretensin, y subyace la condicin de parcial, por cuanto, las ms
de las veces, la improcedencia no involucra en estricto la prohibicin de una nueva con-
troversia jurdica en tanto no ha habido un examen de fondo de la accin, situacin que
nos permite inferir que, dado un problema de forma que acusa el juez respecto a la pre-
tensin constitucional, entonces subsiste una alternativa e proseguir la discusin, en tan-
to una vez superada la condicin de deficiencia temporal de la accin, es procedente una
nueva controversia respecto a la pretensin.

El legislador peruano, preocupado por esta posibilidad de acusar problemas de forma


respecto a los alcances de la demanda, ha configurado la existencia de un Cdigo Proce-
sal Constitucional, histricamente primero a nivel pas para Per en Iberoamrica (2004),
mas segundo en sentido material por cuanto el primero pertenece a la provincia argenti-
na de Tucumn (1997), determinando los alcances propias de improcedencia de los pro-
cesos constitucionales.

Al respecto hemos de centrar nuestro inters, dada la existencia de varias categoras


de improcedencia como causales de improcedencia propiamente dichas, en una razn pe-
culiarmente muy recurrida, ante los rganos jurisdiccionales del Poder Judicial: la falta de
contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental(1).

(1) Cdigo Procesal Constitucional. Artculo 5.- Causales de improcedencia


No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucio-
nalmente protegido del derecho invocado; ()

138
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1)

II. Contenido esencial, no esencial y adicional de un derecho funda-


mental
La doctrina alemana conceptu, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Federal ale-
mn desde mediados del siglo pasado, en especial desarrollada a partir de su Ley Funda-
mental de 1949(2) su Grundgesetz la necesidad de que un Estado no poda afectar los de-
rechos de sus ciudadanos en su contenido esencial (Wesengehaltsgarantie).

Esta nocin fue desarrollada por el Tribunal Federal alemn, ente que hace las veces
de un Tribunal Constitucional, con una perspectiva metodolgica ms completa: no solo
exista un contenido esencial que resultaba un ncleo inderogable sino que coexistan, jun-
to al contenido esencial, un contenido esencial y uno adicional. Presentamos un posible
grfico de esta afirmacin en el siguiente cuadro:

DERECHOS FUNDAMENTALES

Contenido
adicional

Contenido
esencial

Contenido
no esencial

La figura propuesta, denominada tambin por la doctrina espaola como el lmi-


te de los lmites(3), fue recogida por el ordenamiento constitucional espaol(4) y, lue-
go por el Tribunal Constitucional de Per en la STC Exp. N 01417-2005-PA/TC(5), la

(2) Ley Fundamental de Bonn, 1949. Artculo 19. [Restriccin de los derechos fundamentales] ()
2. En ningn caso un derecho fundamental podr ser afectado en su contenido esencial.
(3) Vide. MARTNEZ PUJALTE. Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos funda-
mentales. Tabla XII Editores. 1 edicin, Per, 2005. p. 32.
(4) Constitucin espaola de 1978. Artculo 53.1.
Los derechos y libertades reconocidos en el captulo II del presente Ttulo, vinculan a todos los poderes
pblicos. Solo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio
de tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161.1.a
(5) STC Exp. N 01417-2005-PA/TC. Caso Anicama Hernndez.
2.4 El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales
20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero,
en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabra distinguir, de un lado, un
contenido no esencial, esto es, claudicante ante los lmites proporcionados que el legislador establezca
a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido

139
ART. 5, INC. 1) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

cual asume en esta tendencia de ideas un matiz bastante congruente: un derecho fun-
damental puede ser visualizado, consideramos en forma extensiva, como un conjun-
to de crculos, uno dentro de otro y dentro de los cuales, el crculo de menor tamao
representa precisamente el contenido esencial de un derecho fundamental, es decir,
el ncleo inderogable cuya afectacin desnaturalizara por completo la existencia del
derecho fundamental.

Luego, el crculo inmediato, que incluye el menor, denotara todava el mbito del de-
recho fundamental pero no implicara, ciertamente, el contenido esencial de un derecho
fundamental. Vale decir, nos encontramos, en este segundo caso, an dentro de los cauces
de un derecho fundamental, mas ya no es su mbito propio de proteccin ltima o esen-
cia del propio derecho fundamental.

Por ltimo, existira un espacio externo, ajeno al crculo mayor, que no representa ni el
contenido esencial ni el contenido no esencial, sino un contenido adicional. En este caso,
nos encontramos frente a un mbito extramuros que no permite en modo alguno una rela-
cin de vinculacin con el contenido esencial de un derecho fundamental.

Estas nociones metodolgicas resultaron tiles para la construccin de una dogmti-


ca cuyo nfasis fue atender la diversidad de contenidos de un derecho fundamental. Cier-
tamente permiti esbozar la idea de que afectado el contenido esencial de un derecho
fundamental, perda tal derecho su esencia misma y, por tanto, devena necesaria la res-
titucin de ese derecho.

Sin embargo, tal desarrollo dogmtico no cal, cuando menos en modo amplio, en la
jurisprudencia comparada, a fin de atender a las particularidades propias de cada uno de
los escenarios configurativos de un derecho fundamental.

Menor fue, pues, el desarrollo de esta tesis en otras jurisdicciones constituciona-


les en razn de que la visin del constituyente alemn no recal sino en poner de re-
lieve la idea sustantiva de que el contenido esencial de un derecho fundamental, re-
presentaba el concepto matriz para un mbito real de tutela de un derecho protegido
por la Constitucin. Entre las razones de esta metodologa no aceptada, principal-
mente concurri como causal la dificultad de determinar los espacios de los conte-
nidos aludidos, es decir, cundo nos encontrbamos frente a un contenido principal-
mente no esencial o adicional, dado que el contenido esencial poda vincularse a
una accin y omisin arbitraria que afectaba el contenido del derecho fundamental
concernido.

esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente


protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legis-
lador quiera crear impulsado por el mandato genrico de asegurar la plena eficacia de los derechos
fundamentales. (La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill,
Madrid, 1996, p. 41).

140
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1)

III. Contenido constitucionalmente protegido de un derecho funda-


mental
Precisamente la insuficiencia de la propuesta de los mbitos determinados respecto a
los contenidos de un derecho fundamental, gener dificultades de praxis para la ubicacin,
determinacin y extensin de esos mbitos(6). Ciertamente la nocin del contenido esen-
cial poda ser un concepto ms determinable y sin embargo, la doctrina impuso un cam-
bio conceptual ms definido a efectos de una mejor configuracin de la afectacin del
contenido esencial.

Es de ese modo que surge la tesis del contenido constitucionalmente protegido de


un derecho fundamental, a efectos de proyectar solo 2 mbitos respecto a un derecho
fundamental: el de su contenido constitucionalmente protegido propiamente dicho y aque-
llo que no lo es.

El primer mbito representa el espacio de tutela directa, inmediata y presta de un de-


recho fundamental; el segundo, aquello que ya no es susceptible de tutela.

Metodolgicamente, esta segunda tesis es mucho ms puntual: ya no tenemos 3


mbitos, como suceda con los contenidos esencial, no esencial y adicional, sino so-
lamente 2, posicin esta ltima a la cual se adhiere nuestro Cdigo Procesal Cons-
titucional cuando prev, en clave de improcedencia, que no resultan amparables las
pretensiones que no afecten el contenido esencial de un derecho fundamental, reser-
vando de este modo el mbito de tutela urgente solo para aquellos procesos en los
cuales la vulneracin sea de tal modo evidente, ostensible y grave, y que a su vez se
haga necesaria la dispensa de proteccin que estara en condiciones de otorgar la jus-
ticia constitucional.

La tesis del contenido constitucionalmente protegido es similar a la del contenido


esencial, en tanto identificamos la proteccin excepcional del mbito ms relevante de un
derecho fundamental: aquel que representa su esencia, su ncleo inderogable y su funda-
mento primero, sin el cual dicho derecho no es sostenible como fundamental y, por tanto,
exige el respeto de su contenido tutelar.

IV. Praxis e improcedencia con relacin al contenido constitucional-


mente protegido
Superada la tesis doctrinaria con la determinacin del contenido constitucionalmen-
te protegido, queda un reto por afrontar para la ejecucin de la tesis de exclusin que re-
presenta esta nueva posicin, y en concreto se refiere a cundo nos encontramos frente al

(6) En especial la jurisprudencia espaola acusa problemas respecto a estos contenidos con la sentencia 215/1994,
de 14 de julio, relativa a la esterilizacin de los deficientes psquicos, a peticin de su representante legal y
con autorizacin judicial, planteando problemas de aplicacin del artculo 428 del Cdigo Penal.

141
ART. 5, INC. 1) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Advirtamos que esta


exigencia es de relevancia, pues si es posible determinar la vulneracin de este conteni-
do, pues debe acogerse o estimarse la pretensin y al respecto, esta tarea de los jueces es
de suma importancia, pues la configuracin de la vulneracin de esos mbitos o ncleos
duros afectados, deben igualmente servir de referencia, en clave de una mejor predictibi-
lidad, para que futuros casos tengan un mismo tratamiento. Esto aade un valor adicio-
nal: si el Derecho es ms predecible, se fortalece an ms la seguridad jurdica, y se hace
ms cierta la pretensin de obtener de los jueces respuestas estimatorias frente a vulnera-
ciones ostensibles a los derechos fundamentales.

Esta exigencia asume mayores rasgos de relevancia en cuanto precisamente resulta


recurrente el argumento, en muchos procesos constitucionales, invocado por jueces, en el
sentido de que la pretensin que un caso ocupa, no afecta el contenido constitucionalmen-
te protegido de un derecho fundamental y, por tanto, la demanda deviene, muchas veces a
nivel de examen liminar, en improcedente, en razn precisamente de que la cuestin fc-
tica que concierne al caso no se ubica dentro del contenido constitucionalmente protegi-
do del derecho fundamental cuya afectacin se denuncia.

Es importante determinar, con relacin a lo sealado, que la respuesta para la determi-


nacin del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, ha sido
fundamentalmente jurisprudencial y prevalentemente, ha sido a travs de diversas deci-
siones del Tribunal Constitucional que esta exigencia se ha configurado, praxis que en tr-
minos de las decisiones especficas del supremo intrprete de la Carta Fundamental, val-
ga ponerlo de relieve, ha sido expresada en trminos denegatorios.

Efectivamente, la praxis constitucional nos dice, las ms de las veces, cundo


una demanda es improcedente en referencia al contenido constitucionalmente pro-
tegido de un derecho fundamental, funcionando as un escenario negativo respecto
a esta importante cuestin. S resulta importante anotar, por el contrario, y es don-
de ms se requiere criterios de la jurisprudencia constitucional, cundo funciona en
clave positiva la determinacin de ese contenido constitucional que s exige deter-
minacin de su alcance.

Sin embargo, abordemos una primera conclusin final: no es muy usual que el Tri-
bunal Constitucional fije el contenido constitucionalmente protegido de determinados
derechos fundamentales y ello representa un dficit frente a la labor pedaggica que le
compete a un alto Tribunal, pues la funcin nomofilctica que este desarrolla, le exi-
ge determinar cules son las interpretaciones correctas y en especial, cules son aque-
llas incompatibles con la naturaleza, determinacin y vigencia de los derechos tutelados
por la Carta Fundamental. Por tanto, nos queda abordar casos en los cuales esta tarea
ha sido llevada a cabo.

En aras de una grfica inicial de los escenarios negativos respecto al contenido cons-
titucionalmente protegido, podemos sealar diversas cuestiones como las siguientes:

142
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1)

- STC Exp. N 02246-2012-PA/TC. Caso Gobierno Regional de Loreto(7)

En esta decisin expresa el Tribunal Constitucional que la demanda de amparo


contra resoluciones judiciales del caso materia de estudio respecto a una senten-
cia en una accin contencioso administrativa no satisface la condicin de com-
prometer el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental
invocado, pues cuanto se objeta es la forma de ejecucin de una sentencia y si el
rgimen laboral predeterminado es el adecuado. Estos aspectos se encuentran fue-
ra del contenido constitucionalmente protegido de los derechos que asumimos se
habran afectado: a la motivacin y al trabajo.

- STC Exp. N 04140-2011-PHC/TC. Caso Guillermo Maura(8)

La improcedencia del hbeas corpus ha sido desarrollada, de modo amplio, en la


STC Exp. N 06218-2007-PHC/TC, caso Esteban Camarena, pronunciamiento

(7) STC Exp. N 02246-2012-PA/TC. Caso Gobierno Regional de Loreto.


4. () este Colegiado ha establecido que el amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para
replantear una controversia resuelta por los rganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un
medio impugnatorio que contine revisando una decisin que sea de exclusivacompetencia de la juris-
diccin ordinaria. En tal sentido, el amparo contra resoluciones judiciales requiere como presupuesto
procesal indispensable la constatacin de un agravio manifiesto a los derechos fundamentales de las
personas,que comprometa seriamente su contenido constitucionalmente protegido (artculo 5, inciso 1
del Cdigo Procesal Constitucional) (RTCExps. Ns03939-2009-PA/TC, 3730-2010-PA/TC, 03578-
2011-PA/TC, 03758-2011-PA/TC, 03571-2011-PA/TC, 03469-2011-PA/TC, 01053-2011-PA/TC,
entre otras).
5. () en el presente caso, se advierte de autos que lo que la procuradora recurrente pretende cuestio-
nar, vienen a ser los actos de ejecucin de la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008, emitida en
el Expediente N 526-2007-95-1903-JR-CI-01 por la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia
de Loreto (f. 22), en el proceso contencioso administrativo seguido por don Alberto LanchaInuma
contra el Gobierno Regional de Loreto; en efecto, ello se evidencia en el hecho de que plantea en su
demanda de amparo una interpretacin particular sobre la forma de ejecucin de la reposicin laboral
que le correspondera al citado ciudadano, pues, a su parecer, dicha reposicin debera efectuarse bajo
el rgimen laboral del Decreto Legislativo N 1057 y no en el rgimen del Decreto Legislativo N 276;
alegato que no hace ms que demostrar su disconformidad con lo decidido en la referida sentencia, que
tiene la calidad de cosa juzgada y que en modo alguno afecta los derechos invocados, ms an cuando
se aprecia que a la fecha de despido del referido ciudadano esto es, al 31 de octubre de 2007, f. 12 y
16 revs, no se encontraba vigente el Decreto Legislativo N 1057, por lo que su invocacin en la fase
de ejecucin resulta impertinente.
(8) STC Exp. N 04140-2011-PHC/TC. Caso Guillermo Maura
2. () para que proceda el hbeas corpus, el hecho denunciado debe necesariamente redundar en una
afectacin directa y concreta en el derecho a la libertad individual o, dicho de otro modo, la afectacin de
los derechos constitucionales conexos debe incidir de manera negativa en el derecho a la libertad individual.
Es por ello que el Cdigo Procesal Constitucional prev, en su artculo 5, inciso 1, que no proceden los
procesos constitucionales cuando:(...)los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma
directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. ()
4. () del anlisis de los hechos de la demanda de autos, este Colegiado aprecia que la alegada afectacin a
los derechos reclamados se sustenta en una presunta omisin de identificacin en la tramitacin de la inves-
tigacin preliminar del delito seguida en contra del favorecido. Asimismo, se aduce que los hechos materia
de incriminacin, y consecuente investigacin fiscal, son falsos y no se encuentran acordes con la verdad.

143
ART. 5, INC. 1) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

que representa una determinacin de las causales en especfico de improce-


dencia de este importante medio de tutela de la libertad individual y derechos
conexos.

El criterio de la decisin que comentamos refiere, tambin en clave negativa, que


las presuntas omisiones de identificacin en la investigacin preliminar, consti-
tuyen actividades postulatorias del Ministerio Pblico y, por lo tanto, si es el juez
quien decide los mbitos de restriccin, no nos encontramos frente a una vulne-
racin ostensible y grave.

- STC Exp. N 03939-2009-PA/TC. Caso Juan Illescas(9)

En esa misma ruta de ideas, no compartir la motivacin de un rgano jurisdiccio-


nal respecto al fondo de un asunto, tampoco constituye una incidencia sustantiva
en el mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.

En rigor, constituye un espacio respecto al cual si bien es cierto debemos asumir


que no constituye una zona no exenta de control constitucional, en rigor no re-
presenta un mbito en el cual se haga exigible la intervencin rigurosa de la jus-
ticia constitucional, en la medida en que la motivacin puede o no ser comparti-
da. Sin embargo, demanda s una especial exigencia de necesaria intervencin,
si se trata de incidir en este mbito especial del derecho a la motivacin, que los
fundamentos de la decisin sean totalmente irrazonables y que se lesione el prin-
cipio de no interdiccin de la arbitrariedad.

(9) 5. () se debe destacar que este Tribunal ha precisado que si bien es cierto que la actividad del Ministerio
Pblico, en la investigacin del delito, al formalizar la denuncia penal o formular la acusacin fiscal, se
encuentra vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso, tambin lo es
que sus actuaciones durante la investigacin preliminar son postulatorias respecto de lo que el juzgador
resuelva en cuanto a la imposicin de las medidas coercitivas de la libertad personal; y es que incluso ante
una eventual denuncia o acusacin fiscal ser el juez penal competente el que determinar la restriccin
de este derecho que pueda corresponder al inculpado en concreto ().
STC Exp. N 03939-2009-PA/TC. Caso Juan Illescas
3. () sin entrar a evaluar el fondo del asunto este Tribunal Constitucional precisa, tal como lo ha hecho
en reiterada jurisprudencia, que el amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para replantear
una controversia resuelta por los rganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medioimpug-
natorioque contine revisando una decisin que sea deexclusiva competencia de la jurisdiccin ordinaria.
Por tanto, este Tribunal debe rechazar la demanda en aplicacin del inciso 1) del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional, el cual establece queno proceden los procesos constitucionales cuando () los
hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado.
En el presente caso, de fojas 90 a 91 de autos y de fojas 109 a 110, primer cuaderno, obran las resoluciones
judiciales cuestionadas, en las que se observa que se encuentran debidamente motivadas y al margen de
que sus fundamentos resulten o no compartidos en su integridad por el recurrente, son pronunciamientos
que respaldan lo resuelto, por lo que no procede su revisin a travs del proceso de amparo; mxime
cuando en autos lo que realmente cuestiona el recurrente es el criterio jurisdiccional utilizado por el rgano
jurisdiccional al momento de calcular y aplicar los intereses legales ordenados en la sentencia.

144
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1)

- STC Exp. N 03730-2010-PA/TC. Caso Florencio Aguilar(10)

En esa misma lnea de razonamiento, la decisin de un rgano como la Corte Supre-


ma, a efectos de ser recurrible en el proceso de amparo, debera constituir una posicin
arbitraria. Si no existe ese necesario grado de demostracin de arbitrariedad, no puede ser
cuestionada prima facie una decisin de este tipo en sede constitucional.

No olvidemos que la Corte Suprema es, en determinados casos, instancia de cierre


y que solo causas extraordinarias, excepcionales y de residualidad, justificaran dejar sin
efecto un fallo de esta alta cmara de imparticin de justicia.

V. Condiciones de procedencia de la causal relativa al contenido


constitucional protegido
Bregar en este tem no representa una tarea sencilla. Los casos que hemos pretendi-
do escribir supra con relacin al contenido constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental, representan la tendencia a describir aquellas situaciones, entre muchas otras,
en las cuales el Tribunal Constitucional ha considerado que la situacin invocada no in-
cide en la configuracin suficiente de esta causal. Por lo tanto, una cuestin que se des-
prende de madura es: si el supremo intrprete ha afianzado una interpretacin en clave
negativa, es necesario determinar cundo se configura una situacin que s rene las con-
diciones de admisibilidad necesarias para entender afectado un derecho en su contenido
constitucionalmente protegido.

Observemos que esta no es una tarea sencilla: es ms recurrente determinar que no se


afecta el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental antes que
esbozar cundo s se afecta dicho contenido. Por tanto, acusamos los criterios consolida-
dos de algunos aos de experiencia en la judicatura constitucional del Poder Judicial para
construir algunos rasgos que s son propicios, o al menos referencialmente tiles, para
asumir como afectado de modo grave el contenido constitucionalmente protegido de un

(10) STC Exp. N 03730-2010-PA/TC. Caso Florencio Aguilar


2.() la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolucin N 02, de fecha
14 de abril de 2009, declar improcedente la demanda de amparo por considerar que se encuentra incursa
en la causal de improcedencia contemplada en el artculo 5, inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional.
A su turno la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, mediante Resolucin de fecha 13 de abril de 2010, confirm la apelada por los mismos funda-
mentos.
3.Que del petitorio de la demanda se aprecia que lo que la recurrente pretende en el fondo es que en va de
proceso de amparo se ordene dejar sin efecto la resolucin de fecha 21 de enero de 2009, expedida por la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, y se reponga las cosas al estado de
reexaminarse la resolucincasatoriade fecha 7 de octubre de 2008, que declar improcedente el recurso de
casacin, en el proceso seguido contra la Municipalidad Provincial deHuaura-Huacho sobre reivindicacin.
No obstante de los actuados se desprende que se trata de una resolucin que se encuentra debidamente
motivada, que ha sido expedida dentro de un proceso llevado a cabo con todas las garantas del debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, y donde el recurrente ha ejercido en forma irrestricta todos los
mecanismos procesales para hacer valer sus derechos presuntamente vulnerados.

145
ART. 5, INC. 1) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

derecho fundamental. Nuestro aporte a este respecto es perfectible, en tanto la jurispru-


dencia del supremo intrprete de la Constitucin pueda ir mejorando los contenidos que
ahora esbozamos.

A este respecto, creemos que es posible construir, a partir de la praxis propia consti-
tucional con base en la dogmtica y la jurisprudencia propiamente dichas, las siguientes
condiciones que suponen afectado el contenido constitucionalmente protegido de un de-
recho fundamental:

- Manifestacin de suma arbitrariedad

Debe resultar afectado un supuesto que constituya la condicin de existencia del


derecho fundamental afectado. En ese sentido, debe cuando menos ser atendible
el argumento de que se ha infringido el principio de interdiccin de la arbitra-
riedad y que una situacin lesiva, por accin u omisin, genera un dao no me-
nor sino mayor. Suma arbitrariedad implica una manifestacin ostensiblemente
grave. En va de ejemplo, debe quedar demostrado que un rgano jurisdiccional,
al emitir una decisin contraria a un derecho fundamental, ha sido arbitrario en
su razonamiento y que esa condicin de unilateralidad es demostrable en sede
constitucional.

Para que se afecte el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fun-


damental, creemos que esta caracterstica es indispensable pues la lesin grave a
un derecho fundamental, al menos en su esencia, implica una condicin manifies-
tamente arbitraria, carente de razn y en propiedad, que exprese una imposicin
que no se condice con la naturaleza de un derecho protegido por la Constitucin.

- Determinacin de un nivel de intensidad relevante

Convenimos en que no cualquier afectacin es susceptible de ser conocida como


pretensin en sede constitucional. A este respecto, una descripcin de los niveles
de intensidad de un derecho fundamental resulta una exigencia necesaria. Veamos
el caso de los despidos laborales: una situacin relativa a la falta de pago de la re-
muneracin, siendo causal de hostilidad y, por lo tanto, competencia de un juez
de trabajo, no es una situacin susceptible de ser conocida por la justicia consti-
tucional. Este hecho puede ubicarse en un nivel de intensidad bajo.

En ese mismo orden de ideas, un despido por una causal de falta grave debida-
mente comprobada, s implica una causal de afectacin al derecho al trabajo pero
se trata de una vulneracin consentida, por cuanto existe una razn valedera para
la conclusin del vnculo de trabajo. Aqu podemos distinguir un nivel de afecta-
cin medio.

En igual forma, un despido por causal de discriminacin, es decir, por subsumirse


en los condicionamientos del procedente vinculante N 00206-2005-PA/TC, caso

146
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1)

Bayln Flores, s resulta amparable y se inserta en un nivel de intensidad eleva-


do. Por lo tanto, hay afectacin evidente de un derecho fundamental.

Asimismo, la intensidad exige condiciones especialmente fuertes de lesin respec-


to a un derecho fundamental. Esto es, la intensidad grave expresa tridicamente
el nivel ms alto de vulneracin del derecho fundamental, en tanto que los nive-
les medio y leve, al expresar menores niveles de intensidad, no implicarn aco-
ger la pretensin de la demanda.

De la misma forma, es importante aqu enfatizar el desarrollo jurisprudencial ne-


cesario de estos niveles de intensidad pues en caso de reglas claras de los jueces
respecto a estos niveles de afectacin, la consecuencia directa es igualmente ha-
cer el Derecho ms predecible.

- Ostensible ilegitimidad del acto lesivo

Acreditadas las causales de arbitrariedad e intensidad, un tercer escaln se defi-


ne, a juicio nuestro, en la verificacin de ilegitimidad del acto lesivo, sea una ac-
cin u omisin. En este sentido, la no legitimidad del acto lesivo plantea una ve-
rificacin de no coherencia con el ordenamiento constitucional y con los valores
que el mismo enuncia.

Son ilegtimas, en ese rango de ideas, las decisiones que contraren los principios
del Estado democrtico y social de Derecho, o bien las cuestiones que represen-
ten manifiesta oposicin con principios ancla del ordenamiento como la vida o
la libertad individual, es decir, valores consagrados por el propio ordenamiento
jurdico. Contrariar los mismos en modo extremo representa, en nuestra idea, la
afectacin elevada del contenido constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental.

- Vocacin de universalidad en contrario del acto lesivo

Nos referimos aqu, prevalentemente, a que una situacin contraria a la protec-


cin del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental,
debe ser invocable en el supuesto que manifiesta el caso en examen, entendido
como una especie de caso fuente, as como en todas las causas que siendo simi-
lares al caso matriz, prevean una vocacin de universalidad en clave negativa, es
decir, de aquello que no se debe hacer.

De otro lado, esta cuestin nos plantea dos vertientes: en una primera situacin,
que exista un caso similar en el cual la propia jurisprudencia constitucional haya
determinado la afectacin del contenido constitucionalmente protegido de un de-
recho fundamental, en cuyo caso ya existe una vocacin de predictibilidad sa-
tisfecha y, por lo tanto, implica una figura de remisin a la propia jurisprudencia
constitucional; y en un segundo mbito, en propiedad respecto a un caso nuevo,
que las condiciones de descripcin del caso acotado como lesivo del contenido

147
ART. 5, INC. 1) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

constitucionalmente protegido, sean reproducibles e invocables para casos futu-


ros. Vale decir, que el brocardo a igual razn, igual derecho, sea en rigor una
oportunidad para determinar, nuevamente, la evidencia de afectacin elevada del
contenido constitucionalmente protegido.

Esta afirmacin de universalidad no es sino el accionar de los poderes pblicos muchas


veces encaminado a la lesin de derechos fundamentales de grupos o colectivos. Esto es,
esas conductas tienden a repetirse una y otra vez. As sucede cuando el empleador despi-
de convencido de que basta una indemnizacin econmica para extinguir arbitrariamente
el vnculo laboral, situacin que inclusive constituy un modo de accionar corriente has-
ta la dacin de la STC Exp. N 01124-2001-AA/TC, fallo que dilucid cul era la correc-
ta interpretacin del artculo 27 de la Constitucin con relacin a la adecuada proteccin
contra el despido arbitrario. Por tanto, se asumi que no bastaba esa indemnizacin econ-
mica como tal, sino que implicaba reposicin aquel despido arbitrario cuya nica sustenta-
cin obedeca a la propia esfera decisoria del empleador sin otro sustento que su voluntad.

VI. Conclusin
La tarea de dilucidar la justicia constitucional a travs de estndares jurisprudencia-
les, constituye un reto de importancia y de primer orden para los rganos de defensa de
los derechos fundamentales, tanto a nivel del Poder Judicial, como primer bastin de de-
fensa de estos derechos, as como del Tribunal Constitucional, en su responsabilidad no
solo de constituir herramienta de ltima instancia, sino de delimitar, con carcter final, el
modo en que es construida esa jurisprudencia que a su vez constituye criterios-gua para
las decisiones constitucionales del Poder Judicial.

Bajo esa pauta, apreciamos, a tenor de lo trabajado supra, que mucho de lo determi-
nado a nivel de justicia constitucional respecto al contenido constitucionalmente protegi-
do de un derecho fundamental, ha sido expresado en clave negativa, fundamentalmente a
partir de la nocin de que las situaciones descritas en los casos referidos, no inciden con
un nivel de gravedad manifiesto en el mbito del contenido constitucionalmente protegi-
do de un derecho fundamental.

Ello demanda el reto objetivo de construir, con mejor nimo descriptivo, los escenarios
en los cuales s se afecta este contenido y, por tanto, exige de los intrpretes de la Constitu-
cin, en especial de los jueces constitucionales, la configuracin de dichos mbitos. Es una
tarea no sencilla por cierto pero que debe resultar positiva, pues los escenarios de impro-
cedencia, y al mismo tiempo, de procedencia, deben ser continuadamente delimitados, en
tanto han de fijar lneas jurisprudenciales de accin para los rganos jurisdiccionales que
defiendan derechos fundamentales, ms an si esta tarea de fijacin de contenidos es un
imperativo categrico de los ms altos tribunales, entre ellos, el Tribunal Constitucional.

La doctrina alemana acertaba en una situacin a partir de su Carta Fundamental de


1949: el Estado y por extensin, los particulares, no pueden vaciar de contenido un de-
recho fundamental, lesionando los contenidos centrales del mismo, en tanto existe un

148
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1)

impedimento central que apuntalan la norma formal y la doctrina material de los derechos
fundamentales. Se trata de un espacio ancla que consolida la justicia constitucional a travs
no solo de sus Normas de Normas, sino que identifica la entelequia misma de una Cons-
titucin. Entonces, una Ley Fundamental no solo es ratio, en cuanto representa normas
propiamente dichas, sino tambin emotio, en cuanto asigna a los derechos fundamentales
una dimensin de justicia y razonabilidad de la cual no se puede sustraer mandato alguno.

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149
Artculo 5 Causales de improcedencia
, inc. 2) No proceden los procesos constitucionales cuando:
2) Existan vas procedimentales especficas, igualmente sa-
tisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional
amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso
de hbeas corpus.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts.
5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.

Juan Manuel Sosa Sacio

I. Introduccin
El artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional regula las principales causales de
improcedencia aplicables a los procesos de tutela de derechos y, en especial, al proceso
de amparo.

Entre estas causales, hay una que cambia el anterior rgimen de admisin de proce-
sos de amparo, que antes era alternativo(1), y ahora es residual o excepcional(2). Se
trata de la contenida en el inciso 2, que prescribe lo siguiente:

Artculo 5.- Causales de improcedencia

No proceden los procesos constitucionales cuando:

()

2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la protec-


cin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del pro-
ceso de hbeas corpus.

Conforme a esta disposicin, solo puede irse a la va del amparo para solicitar la tute-
la de los derechos constitucionales si es que no existe una va ordinaria que sirva de igual
o mejor modo para salvaguardar los mismos derechos.

(1) Nuestro modelo de amparo se denominaba alternativo porque el demandante poda escoger, con total
discrecionalidad, a cul de las vas judiciales acudir: si a la ordinaria o a la constitucional.
(2) Se ha usado tambin la expresin subsidiario (amparo subsidiario) para definir nuestro modelo de am-
paro; sin embargo, este expresin no es muy precisa, atendiendo a su significado en el mbito comparado
(destinada a los casos en los que se requiere agotar previamente la va judicial antes de ir al recurso de
amparo).

150
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2)

Con respecto a esta regulacin, tal vez podra objetarse que se trata de un criterio res-
trictivo y de dudosa constitucionalidad, ya que la Norma Fundamental no impone expre-
samente ninguna barrera como la regulada en la causal bajo anlisis, para acudir al ampa-
ro a solicitar la tutela de los derechos constitucionales.

Ahora, si bien es cierto que la Constitucin no establece un modelo residual de am-


paro, no es menos verdad que tal regulacin podra justificarse a partir del artculo 25 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que forma parte del ordenamiento
jurdico nacional y a cuya luz deben interpretarse los derecho constitucionales, que se-
ala que toda persona en el Per tiene derecho a contar con un recurso rpido que permi-
ta la tutela efectiva de sus derechos constitucionales. Efectivamente, la mencionada dis-
posicin seala lo siguiente:

Artculo 25.- Proteccin Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recur-
so efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la pre-
sente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en
ejercicio de sus funciones oficiales (resaltado agregado).

Al respecto, es claro que el proceso de amparo ha sido previsto en nuestro pas


como el principal mecanismo de tutela judicial de los derechos constitucionales, el cual
debe ser clere y tuitivo, sin ritualismos que ralenticen la proteccin(3). Empero, la exis-
tencia de este proceso no descarta que pueda haber otros procesos judiciales a travs
de los cuales tambin pueda protegerse los derechos fundamentales de manera efecti-
va y ptima.

Al ser as, no es irrazonable que el Cdigo Procesal Constitucional haya planteado un


modelo de amparo excepcional o residual, con la finalidad de mantener al amparo como
una va sencilla y rpida, en la que pueda conseguirse una tutela eficaz de los derechos,
como pretende la Convencin(4). En todo caso, y es necesario precisarlo, esta residualidad
del amparo puede ser considerada constitucional nicamente a condicin de que los dere-
chos fundamentales, en cualquier caso, puedan ser protegidos siempre de manera clere e
idnea en la va que corresponda (trtese del amparo o de una va ordinaria).

Ahora bien, es claro que, debido a que el amparo ha sido diseado como una va espe-
cialmente urgente, difcilmente podramos encontrar procesos que, en abstracto, tengan una

(3) Incluso ms, el Tribunal Constitucional se ha referido a la existencia de un derecho a la proteccin juris-
diccional de los derechos y libertades fundamentales como un autntico derecho subjetivo-constitucional;
vide STC Exp. N 01230-2002-HC/TC, f. j. 4.
(4) De hecho, la consagracin del amparo subsidiario en el Cdigo Procesal Constitucional busca hacer
frente a un conocido problema en nuestro medio: el de la denominada amparizacin de las causas y la
correspondiente inflacin de los procesos constitucionales.

151
ART. 5, INC. 2) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

regulacin tan protectora como el amparo(5). Sin embargo, como veremos luego, la estructu-
ra de la va en abstracto, es decir, el diseo del proceso tal y como aparece en la regulacin
respectiva, no es lo nico a tener en cuenta al momento de evaluar la idoneidad de la va.

Pero ya nos referiremos oportunamente a los criterios que existen para determinar
cundo una va judicial ordinaria es igualmente satisfactoria que el proceso de amparo,
consideraciones a las que, adems, el Tribunal Constitucional ha otorgado el estatus de
precedente constitucional. Por el momento, antes de ello, consideramos conveniente ex-
plicar brevemente cules son las exigencias que derivan de esta clusula de residualidad,
tanto para el demandante como para los jueces.

II. Exigencias que se derivan de esta causal de improcedencia


Como sealamos, toca referirnos ahora a las exigencias que corresponden tanto para
el juez como para el demandante en relacin con la causal de improcedencia bajo anli-
sis. Al respecto, si bien es cierto que los jueces no deben declarar sin ms la improceden-
cia de las demandas, pues se trata de una forma de rechazo excepcional, tambin es cierto
que en muchas ocasiones los justiciables interponen demandas totalmente impertinentes,
dilapidando un bien escaso como es la justicia constitucional, afectando con ello las posi-
bilidades de que otros justiciables obtengan una reparacin debida y oportuna.

Sealado esto, entonces, qu corresponde exigir a los justiciables y los jueces cons-
titucionales sobre la base de la causal de improcedencia contenida en el artculo 5, inci-
so 2, del Cdigo Procesal Constitucional? Como explicaremos seguidamente, el Tribunal
Constitucional ha tenido ocasin de pronunciarse sobre ello, echando luces al respecto.

1. Exigencias para el justiciable


En lo que se refiere al demandante en el proceso de amparo(6), a este se le exige que
presente un petitorio que merezca ser resuelto a travs de esta va urgente y, en caso exista
otra va en la que pueda tutelarse el derecho constitucional invocado, deber explicar por
qu es a travs del amparo, y no de la va ordinaria, que debera ser resuelta su pretensin.

Sobre esto, el Tribunal Constitucional ha sealado expresamente que correspond[e]


al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va
idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no
el proceso judicial ordinario de que se trate (RTC Exp. N 03792-2010-AA/TC, f. j. 7,
resaltado nuestro).

(5) No obstante ello, algunas modificaciones legislativas recientes en el mbito de los procesos ordinarios
ofrecen una tutela bastante eficiente, tan e incluso ms protectora que el amparo, cuando menos en abstracto.
(6) As como en los procesos de hbeas data y cumplimiento, a los que resultan aplicables esta causal de
improcedencia.

152
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2)

De esta forma, el demandante tiene la carga de explicar porqu su demanda debe ser
resuelta en la va constitucional. A esta tarea no siempre sencilla, como veremos luego,
ayuda el precedente constitucional establecido por el mximo intrprete de la constitucio-
nalidad en el caso Elgo Ros (STC Exp. N 02383-2013-PA).

2. Exigencias para el juez


En lo que respecta a los jueces constitucionales, una exigencia que el Tribunal Consti-
tucional haba establecido para ellos cuando menos antes del precedente fijado en el caso
Elgo Ros se refera a que, aunque sea cierto que toca al demandante alegar la inexis-
tencia de otra va en la que su derecho pueda ser bien tutelado, esta exigencia solo sera
razonable si la justicia constitucional ha indicado previamente cules seran esas vas or-
dinarias a las que podra acudir el justiciable para obtener tutela debida.

En efecto, el colegiado constitucional sostuvo, en relacin con esta causal de impro-


cedencia, que resulta de aplicacin en todos aquellos casos en los que la justicia consti-
tucional, previamente a la interposicin de una demanda, haya determinado de modo con-
creto cul es la va igualmente satisfactoria para la proteccin de un derecho fundamental;
debindose declarar inadmisible las demandas de amparo nicamente si fueron interpues-
tas pese a haberse determinado que hay una va jurisdiccional ordinaria que pueda pro-
teger igualmente su derecho (RTC Exp. N 00951-2008-PA/TC, f. j. 3).

En otras palabras, ha insistido el Tribunal, [s]i la jurisdiccin constitucional no ha


establecido previa y claramente cul es la va igualmente satisfactoria para la proteccin
de un derecho fundamental, entonces no se puede aplicar esta causal para desestimar de-
mandas de amparo. Una actuacin en sentido contrario siempre segn el referido rga-
no colegiado sera lesiva del derecho de libre acceso a la jurisdiccin, pues implica im-
poner una carga irrazonable al amparista, al obligarle a que sea l quien examine todos
los procesos jurisdiccionales ordinarios y verifique cul de ellos es igualmente idneo y
eficaz en la proteccin de un derecho fundamental, cuando en realidad esta carga le co-
rresponde a la jurisdiccin constitucional, antes de que se interponga una demanda
(RTC Exp. N 00951-2008-PA/TC, loc. cit., el resaltado es nuestro).

No obstante la contundencia de lo afirmado, este era un criterio al cual el propio Tri-


bunal no siempre hizo caso, siendo que solo en algunas pocas ocasiones lleg a indicar
de modo expreso, frente a especficos supuestos y pretensiones, cul sera la va ordinaria
idnea a la que debe acudir el justiciable en vez del amparo. De esta manera, por ejem-
plo, en un caso en el que adems se estableci un precedente constitucional vinculante,
el Tribunal sostuvo explcitamente que tanto el recurso de anulacin previsto en el De-
creto Legislativo N 1071 (norma que regula el arbitraje); como los recursos de apela-
cin y anulacin conforme a la Ley General de Arbitraje (Ley N 26572), constituyen
vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias para la proteccin de derechos
constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo de conformidad con el ar-
tculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional (cfr. STC Exp. N 00142-2011-PA/
TC, ff. jj. 20 y 21).

153
ART. 5, INC. 2) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

En cualquier caso, bien visto, esta exigencia de que la judicatura constitucional esta-
blezca previamente cules seran las vas igualmente satisfactorias a las que podra acu-
dirse, para solo luego de ello considerarse competente para rechazar las demandas de am-
paro, constitua, sin duda, un criterio desproporcionado e imposible de ser cumplido. Su
acatamiento hubiera significado, por ejemplo, admitir a trmite y resolver demandas de
amparo, pese a que con toda certeza existen vas ordinarias idneas para lograr la misma
tutela, solo porque el Tribunal no explicit ello previamente (y pese a ya estar previsto en
el Cdigo Procesal Constitucional). Incluso ms, desarrollando las obvias consecuencias
de este criterio que vena asumiendo el Tribunal, los jueces constitucionales estaran obli-
gados a analizar en abstracto todas las posibles vas judiciales ordinarias existentes, para
establecer una especie de catlogo general de todas vas igualmente satisfactorias, pues
solo con ello podra declararse, sin riesgo de admitir indebidamente a trmite una deman-
da de amparo, una improcedencia sobre la base de lo dispuesto en el artculo 5, inciso 2,
del Cdigo Procesal Constitucional.

Este criterio, como era de esperar, fue dejado de lado con establecimiento del prece-
dente constitucional contenido en la STC Exp. N 02383-2013-PA/TC (caso Elgo Ros),
ya que all se pasa del referido criterio de determinacin previa de las vas ordinarias
idneas, al establecimiento de cuatro criterios que debern tener en cuenta los jueces para
saber si desestiman o no una demanda en aplicacin de la causal de improcedencia que
venimos comentando.

Dicho esto, si bien la obligacin del demandante es argumentar que no existe una va
ordinaria igualmente satisfactoria; y que, de existirla, su caso de todas formas debe ser co-
nocido excepcionalmente a travs del amparo; por su parte, a los jueces constitucionales
les corresponde utilizar los criterios establecidos en el mencionado precedente del caso
Elgo Ros, estando facultados para rechazar por improcedente las demandas en aplica-
cin del inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, nicamente si no exis-
te ninguna justificacin que habilite, conforme al referido precedente, a resolver el caso
en la va del amparo.

Pasemos entonces a conocer el contenido del tantas veces mencionado precedente


constitucional contenido en el caso Elgo Ros, STC Exp. N 02383-2013-PA/TC.

III. Cundo existe una va igualmente satisfactoria?

1. Preliminar: el juez ordinario como juez constitucional


Antes de ingresar a analizar los criterios establecidos como precedente, para sa-
ber cundo estamos ante una va igualmente satisfactoria, es necesario hacer algunas
precisiones con respeto a la labor de los jueces ordinarios en la tutela de los derechos
constitucionales.

Al respecto, si bien es claro que los jueces constitucionales en sentido estricto (es de-
cir, quienes resuelven procesos constitucionales) protegen derechos fundamentales, ello

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DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2)

no significa que los llamados jueces ordinarios (jueces del Poder Judicial en general, quie-
nes operan en las diferentes reas del Derecho) no protegen tambin los derechos consti-
tucionales en el desarrollo de sus funciones.

As visto, en cierto sentido todos los jueces son siempre jueces constitucionales (en
sentido amplio). Como ha recordado el Tribunal Constitucional: el primer nivel de protec-
cin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs
de los procesos judiciales ordinarios, quienes, conforme al artculo 138 de la Constitu-
cin, administran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes, y conforme al artcu-
lo 51 y la IV disposicin final y transitoria de la Constitucin, estn vinculados a los tra-
tados sobre derechos humanos. Siendo as, es claro que los jueces ordinarios, al igual que
los constitucionales, tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y li-
bertades reconocidos por la Constitucin. Sostener lo contrario significara afirmar que el
amparo es el nico medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que
a travs de otros procesos judiciales tambin es posible obtener el mismo resultado (RTC
Exp. N 03792-2010-PA/TC, f. j. 6).

De esta forma, queda establecido entonces que la jurisdiccin ordinaria, aunque trate
asuntos de jerarqua inicialmente legal o contractual, no es ajena a la defensa de la Cons-
titucin y de los derechos fundamentales. En su seno puede tutelarse, con importantes y
satisfactorios alcances, derechos de rango constitucional.

Ahora bien, el que los derechos constitucionales puedan ser tutelados a travs de los
procesos ordinarios no significa que su sola existencia implique que queda cerrada la po-
sibilidad de acudir al amparo constitucional en atencin a la clusula de residualidad con-
tenida en el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional. Para que se cierren
las puertas del amparo las vas ordinarias tendran que ser igual o ms efectivas, id-
neas o tiles que el amparo para obtener la proteccin requerida.

En este contexto es que resulta necesario referirnos a cundo puede considerarse que
la va ordinaria es igualmente satisfactoria o idnea que el proceso de amparo, de tal
forma que un caso corresponda ser resuelto en su seno y no en otra sede.

2. El anlisis de pertinencia de la va constitucional establecido en el


precedente Elgo Ros
El Tribunal Constitucional, atendiendo a la necesidad de contar con criterios para
que los operadores (justiciable y rganos jurisdiccionales), sepan cundo corresponde
ir al amparo y cundo a la va ordinaria, estableci el precedente que vamos a analizar
seguidamente.

Lo que sola ocurrir antes de su establecimiento, era que los jueces constitucionales
desestimaban de plano las demandas de amparo sin ofrecer razones (u ofreciendo razones
aparentes), sealando tan solo que exista una va ordinaria en la que podra ampararse
el derecho, sin otra explicacin o referencia.

155
ART. 5, INC. 2) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Frente a ello, en el precedente que analizamos, el Tribunal elabor una especie de test,
al que ha denominado anlisis de pertinencia de la va constitucional(7), el cual plantea
consideraciones objetivas y subjetivas(8) para saber cundo corresponde conocer una causa
a travs del amparo y no de una va ordinaria(9). Analizaremos seguidamente ambas pers-
pectivas, que a su vez se subdividen en dos criterios.

2.1. Qu es una va igualmente satisfactoria?: Perspectiva objetiva


a) Anlisis sobre la estructura de la va (anlisis de estructura idnea)

Desde una perspectiva objetiva, es posible determinar si una va ordinaria es tan o


igualmente satisfactoria que el amparo, analizndola sin tener en cuenta los casos concre-
tos. Al respecto, contamos con dos posibilidades.

Una primera implica analizar si una va judicial ordinaria es tan satisfactoria como el
proceso de amparo evaluando, en abstracto, cmo ha sido regulado su proceso o proce-
dimiento. Con ello, se busca determinar si la estructura del proceso ordinario, atendiendo
solo a su regulacin, permite afirmar que estamos ante una va clere y eficaz.

De este modo, como ha resuelto el Tribunal, esta causal de improcedencia podra ser
aplicada siempre y cuando existan otros procesos judiciales que () sean rpidos, sen-
cillos y eficaces para la defensa de los derechos que protege el proceso de amparo; en caso
contrario, es obvio que el proceso de amparo constituye la va idnea y satisfactoria para
resolver la controversia planteada (RTC Exp. N 00465-2011-PA/TC, f. j. 4).

As, la tarea para los jueces constitucionales y los amparistas no se agota en cono-
cer la existencia de otra va judicial en la que pueda discutirse lo mismo, sino que es ne-
cesario analizar si esa va es lo suficientemente clere, efectiva y simple, de tal forma que
los derechos involucrados puedan ser protegidos en su interior con una idoneidad igual o
mayor que en el amparo.

Incluso, con ms detalle, el Tribunal Constitucional ha precisado que para realizar esta
evaluacin sobre la idoneidad la va judicial ordinaria podra debera en cuenta, por ejem-
plo, el tipo de pretensiones que se puedan hacer valer en uno y otro proceso, la existen-
cia y efectividad de las medidas cautelares orientadas a suspender los efectos del acto re-
clamado, entre otros elementos (ATC Exp. N 05491-2013-PA, f. j. 4).

Es ms, como ejemplo de este anlisis objetivo (o abstracto) que el Colegiado rea-
liza con respecto a la idoneidad objetiva de una va judicial ordinaria, encontramos a la
STC Exp. N 01387-2009-PA/TC. En este caso, el Tribunal Constitucional sostuvo que:

(7) STC Exp. N 02383-2013-PA (caso Elgo Ros), ff. jj. 12-14.
(8) Hay antecedentes en los que Tribunal, aunque de manera incipiente, esboza la diferenciacin entre criterios
objetivos y subjetivos con respecto a esta causal de improcedencia. Cfr. STC Exp. N 01786-2013-PA, f. j. 2.
(9) Este anlisis de pertinencia de la va constitucional ya haba sido planteado en el ATC Exp. N 02677
2013-PA, f. j. 4 y ss. y en la STC Exp. N 03070-2013-PA, f. j. 2.1 y ss.

156
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2)

[E]l proceso especial previsto en la Ley N 27584 [Ley que Regula el Proceso Con-
tencioso Administrativo] no puede ser calificado como la va igualmente satisfactoria
para la resolver la controversia planteada, pues a diferencia de la regulacin actual del
proceso de amparo, incluye la participacin del Ministerio Pblico, lo cual no asegu-
ra que dicho proceso sea verdaderamente una manifestacin de la tutela de urgencia
(sumarizacin del proceso).

Las instancias inferiores entonces han incurrido en un error al momento de calificar


la demanda, por lo que debera revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que
se admita a trmite la demanda (STC Exp. N 01387-2009-AA/TC, ff. jj. 4 y 5(10)).

Como puede apreciarse, en este caso el colegiado constitucional tom en cuenta un


elemento estructural del procedimiento del contencioso-administrativo (la participacin
del Ministerio Pblico) que, conforme indic el propio Tribunal, haca ineficaz al referi-
do proceso ordinario como una va urgente de tutela.

b) Anlisis sobre la tutela que brindan las vas (anlisis de tutela idnea)

Otra forma de analizar la idoneidad de una va, tambin desde un punto de vista obje-
tivo, involucra a evaluar la idoneidad de la proteccin que podra recibirse en la va or-
dinaria, independientemente de que trate de un asunto urgente (asunto que trataremos
en el siguiente acpite).

Al respecto, si el juez constitucional reconoce que la va ordinaria en la que poidra


otorgarse la proteccin solicitada carece de herramientas tcnico-jurdicas idneas para re-
solver adecuadamente los casos puestos a su consideracin, recae en l juez del amparo
el deber de conocer y resolver lo pretendido por la demanda de amparo. A decir del Tri-
bunal Constitucional, en determinados casos la judicatura ordinaria a la que inicialmente
le correspondera resolver, por ser una va igualmente satisfactoria en el papel podra
brindar una indebida o insuficiente proteccin a los derechos fundamentales, lo cual po-
dra ocurrir debido a impericia en el trato con los derechos fundamentales:

[A]unque es cierto que a partir () del artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Cons-
titucional, las alegadas afectaciones de los derechos fundamentales que no requieran
una tutela urgente en amparo debern ser ventiladas en los procesos ordinarios, es cier-
to tambin que una aplicacin inflexible de este criterio podra dar lugar a que, en al-
gunos de estos casos, la proteccin de los derechos fundamentales devenga ineficaz.
En efecto, este criterio en nada garantiza que en los casos no urgentes de afectacin
de los derechos fundamentales se dispense debida proteccin a su contenido constitu-
cionalmente protegido. Ello podra suceder en razn de que en los procesos ordinarios
seguidos ante el Poder Judicial se incurra en una indebida interpretacin del conte-
nido del referido derecho, sea porque no se protegen mbitos que deberan conside-
rarse como pertenecientes a l, o porque, a contrario sensu, se han protegido mbitos

(10) Criterio ratificado en STC Exp. N 02997-2009-PA, f. j. 5; ATC Exp. N 05491-2013-PA, f. j. 3.

157
ART. 5, INC. 2) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

que no debieron considerarse tutelados por la Constitucin, o cuando el asunto verse


sobre la determinacin del contenido constitucionalmente protegido de un derecho
que no ha merecido mayor desarrollo jurisprudencial y que, en esa medida, requie-
re la intervencin del Tribunal Constitucional para asegurar su aplicacin igualita-
ria y predecible por parte de la jurisdiccin ordinaria. (RTC Exp. N 00906-2009-
AA/TC, f. j. 9).

As, en los casos en los que sea claro que esta deficiente proteccin va a ocurrir, el Tri-
bunal seala que lo pretendido debera ser conocido y resuelto a travs del amparo, debi-
do a que no nos encontramos ante un supuesto en el que exista una va idnea; ello, pese
a la idoneidad formal con que fue regulada o estructurada dicha va.

Atendiendo lo expuesto hasta aqu en torno a la perspectiva objetiva de va id-


nea (tanto respecto a la estructura del proceso como a la idoneidad de la tutela), encon-
tramos que el Tribunal Constitucional ha precisado algunos supuestos en los que deber
ser a travs del amparo, y no de la va ordinaria, que ciertos derechos y sus afectaciones
merecen ser protegidos (es decir, ha descartado la idoneidad objetiva de las vas ordina-
rias las que les corresponda ir inicialmente). Con carcter solamente enunciativo, tene-
mos el siguiente cuadro:

DERECHOS QUE MERECEN SER TUTELADOS SENTENCIA O RESOLUCIN QUE DESCARTA


POR EL AMPARO LA IDONEIDAD OBJETIVA DE LA VA ORDINARIA

Derecho a la autodeterminacin informativa STC Exp N 00831-2010-HD/TC

RTC Exp. N 00906-2009-AA/TC


Derechos de las comunidades indgenas
STC Exp N 04611-2007-AA/TC

Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y


RTC Exp. N 01399-2011-AA/TC
adecuado al desarrollo a la vida

STC Exp N 01865-2010-AA /TC


Derechos de los consumidores y usuarios
RTC Exp. N 03975-2010-AA

2.2. Qu es una va igualmente satisfactoria?: Perspectiva subjetiva


a) Anlisis de la urgencia del caso en atencin a la posible irreparabilidad del dao
(anlisis de la urgencia como irreparabilidad)

Otra forma de analizar si una va ordinaria es igualmente satisfactoria est relacio-


nada al carcter urgente de la proteccin requerida. Al respecto, no bastar con consta-
tar que, desde una perspectiva objetiva, en sede ordinaria existan vas procesales tuitivas
para los derechos constitucionales. A decir del Tribunal Constitucional, tal no sera una
interpretacin constitucionalmente adecuada de la casual de improcedencia a la que nos
referimos. Esta, ms bien, debe ser interpretada atendiendo a la finalidad y naturaleza del
proceso de amparo, en tanto va de tutela urgente (STC Exp. N 01387-2009-PA/TC,
f. j. 5, resaltado aadido).

158
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2)

Siendo as, es claro que una va ordinaria no podr ser considerada como va idnea,
ahora desde una perspectiva subjetiva, si al transitarla queda en grave riesgo al derecho
afectado. Efectivamente, si transitar la va ordinaria puede tornar irreparable la afectacin
alegada, la pretensin debera ser resuelta a travs del proceso de amparo de manera es-
pecialmente clere.

En esta lnea, el Tribunal Constitucional ha establecido que, en efecto, una va ordi-


naria solo puede considerarse igualmente efectiva si recorrerla no acarrea el riesgo ra-
zonablemente probable de que el dao producido o por producirse en la esfera subje-
tiva del demandante se torne irreparable (RTC Exp. N 00906-2009-AA/TC, f. j. 9,
resaltado agregado).

As, teniendo en cuenta que la finalidad del proceso de amparo es proteger los dere-
chos constitucionales (reponiendo las cosas al momento anterior a la violacin o amena-
za de violacin de un derecho constitucional, segn en el artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional), el colegiado constitucional ha sostenido que la va procesal ordinaria solo
podra considerarse igualmente satisfactoria al amparo en la medida en que se encuentre
en capacidad de alcanzar de modo efectivo esta misma finalidad [restitutiva del derecho].

As considerado, la va ordinaria cuya idoneidad se analiza debera poder reparar la


afectacin cuestionada y, en caso exista riesgo probable de irreparabilidad (atendiendo a la
urgencia del caso concreto), se erige el amparo como el mecanismo ms adecuado de tutela.

Con mayor claridad aun, el colegiado constitucional ha sostenido que:

[E]s el riesgo de irreparabilidad del dao iusfundamental () a la persona el


que determinar que la demanda de amparo resulte procedente. A contrario sensu,
la alta improbabilidad de que el referido riesgo se encuentre presente determinar su
improcedencia, habilitndose el trnsito por las vas procesales ordinarias. Y si bien
ello merecer un anlisis caso por caso, en principio, dicho riesgo se manifiesta en la
prognosis razonable de que en el futuro inmediato no existir posibilidad de reponer
las cosas al estado anterior a aquel en se produjo la alegada violacin o amenaza de
violacin del derecho fundamental (RTC Exp. N 00906-2009-AA/TC, f. j. 9)(11)

b) Anlisis de la urgencia del caso en atencin a la relevancia de derecho involucrado


o del dao a ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado o del dao)

Asimismo, refirindose tambin a la necesidad de tutela urgente, el colegiado consti-


tucional ha sostenido que en algunos casos vale la pena analizar si, aun cuando existan

(11) En similar sentido, sobre la irreparabilidad del dao y la tutela urgente: [E]l proceso de amparo procede
cuando se pretenda evitar que la agresin o amenaza se convierta en irreparable, a pesar de que existan
otras vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias. En este supuesto, la urgencia de tutela
tiene que ser valorada por el juez en el caso concreto, teniendo en consideracin las circunstancias del caso
y la situacin de la persona, eventualmente afectada o amenazada con la accin u omisin (STC Exp.
N 01387-2009-PA/TC, f. j. 3, negritas nuestras).

159
ART. 5, INC. 2) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

vas judiciales especficas igualmente satisfactorias, la resolucin de la pretensin plan-


teada exige, en virtud de las circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional urgentsima
y perentoria (RTC Exp. N 09387-2006-AA, f. j. 3). En otras palabras, ha considerado
que es necesario evaluar si, a pesar de encontrarse frente a una va ordinaria objetivamente
idnea, el caso es tan urgente que sera mejor que el juez constitucional lo resuelva a tra-
vs del proceso de amparo. De esta forma, ha sealado que procede el amparo si lo alega-
do pone de manifiesto la urgencia de la tutela jurisdiccional requerida, muy al mar-
gen de la existencia de una va igualmente satisfactoria (dem, f. j. 4).

Precisamente, el Tribunal Constitucional, en el precedente constitucional contenido


en la STC Exp. N 02383-2013-PA (caso Elgo Ros), ha indicado que excepcionalmen-
te es posible que se admita el amparo cuando el caso est referido a algunas materias que
pueden considerarse urgentes, ello en atencin a: (1) la relevancia del derecho o del bien
iusfundamental involucrado, y/o (2) la gravedad del dao que podra ocurrir si no se brin-
dara tutela constitucional.

Este criterio, que a decir de algunos autores consagrara una especie de jerarquizacin
entre los derechos o bienes iusfundamentales, en realidad no hace sino insistir en algunos
mandatos que derivan de la propia Constitucin y de la jurisprudencia consolidada del Tri-
bunal Constitucional. En efecto, la Norma Fundamental alude expresamente a la protec-
cin especial al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono
(artculo 4) as como a las personas con discapacidad (artculo 7), supuestos de tutela de-
ferente que han sido desarrollados por el Tribunal Constitucional de diferentes modos(12).
Asimismo, y con base en lo anterior, el colegiado constitucional se ha referido tambin a
la existencia de grupos merecedores de proteccin especial o sujetos de especial pro-
teccin constitucional(13). Tras lo indicado, esta proteccin especial o preferente puede
expresarse, sin problemas, como criterio para determinar la procedencia del amparo pese
a la existencia de una va judicial ordinaria, tal como ha dispuesto el Tribunal Constitu-
cional en el precedente del caso Elgo Ros.

Ahora bien, entre algunos de las causas en las que el Tribunal Constitucional ha aplica-
do esta idea de urgencia, pese a existir una va igualmente satisfactoria ordinaria, encon-
tramos, por ejemplo, (1) el caso en que la demandante era una mujer embarazada a quien se
le deneg arbitrariamente el descanso por maternidad que requera (STC Exp. N 00303-
2012-AA/TC, f. j. 7), as como (2) un caso de despojo arbitrario de un stand comercial

(12) Cfr. STC Exp. N 00206-2005-PA, f. j. 24; STC Exp. N 00828-2014-PA, f. j. 6; ATC Exp. N 01402-
2012-PA, f. j. 4; ATC Exp. N 02214-2014-PA, ff. jj. 24-25; STC Exp. N 03515-2010-PA, ff. jj. 19-20;
STC Exp. N 04184-2007-PA, f. j. 11, entre algunas.
(13) Vide STC Exp. N 04749-2009-AA/TC. En su jurisprudencia, el Tribunal ha tutelado tambin de modo
reforzado a otros colectivos sensibles, como los enfermos con VIH/Sida, las comunidades indgenas (a la
luz del Convenio OIT 169) y a los enfermos terminales. A mayor abundamiento, Colombia ha reconocido
tambin la existencia de sujetos de especial proteccin, e incluye all a las mujeres, los homosexuales,
los desplazados por la violencia, los indigentes y los reclusos.

160
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2)

por parte de un privado, lo que le impeda al demandante realizar sus actividades comer-
ciales, atentndose contra su sustento vital (RTC Exp. N 09387-2006-AA/TC, f. j. 3).

En estos casos, por tratarse de asuntos que merecan una tutela urgente, el Tribunal
sostuvo que no resultaba aplicable la causal de improcedencia prevista en el artculo 5, in-
ciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional y, por lo tanto, consider que las demandas de-
ban resolverse a travs del amparo (y no de las vas laboral o civil).

Con lo anotado entonces, desde una perspectiva subjetiva, una va ordinaria puede
ser considerada idnea si al transitarla no pone en riesgo la irreparabilidad del dere-
cho del demandante y si se evidencia que se requiere una tutela urgentsima, incluso a
pesar de que exista un proceso ordinario que pueda ser considerado como va igual-
mente satisfactoria.

3. Consideraciones finales sobre el anlisis de pertinencia de la va cons-


titucional
Algo que vale la pena anotar antes de concluir este comentario, con respecto del an-
lisis de pertinencia de la va constitucional, es que este plantea criterios que deben enten-
derse de manera complementaria y sucesiva(14). As, deben entenderse como criterios com-
plementarios, en la medida que bastar con que a la luz de cualquiera de ellos se verifique
que la va alternativa no es idnea para que se admita a trmite el amparo. Es en este sen-
tido que se trata de un anlisis sobre la pertinencia de va del amparo, y no uno dirigi-
do a encontrar o favorecer su impertinencia (o improcedencia).

Asimismo, los criterios formulados en el precedente deben entenderse como sucesi-


vos, es decir, que ser necesario empezar evaluando la idoneidad de la va ordinaria des-
de la perspectiva objetiva, para luego pasar a su evaluacin desde la perspectiva subjeti-
va, si fuera necesario. Esto quiere decir, por cierto, que los anlisis de urgencia (sea como
irreparabilidad, o sea atendiendo a la magnitud del bien iusfundamental o del dao invo-
lucrado) son excepcionales, y solo deber acudirse a ellos en caso que el anlisis de la es-
tructura de la va y de la idoneidad de la tutela no habiliten la procedencia del amparo.

En otras palabras, lo primero y lo que siempre requiere la causal prevista en inciso 2


del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional es que se analicen o comparen las vas
de manera objetiva; y solo en algunos supuestos, muy excepcionales, en atencin a con-
sideraciones materiales que debern verse caso por caso, es que corresponder el anlisis
de esta causal desde una perspectiva subjetiva. Por ello mismo, en aplicacin de la dispo-
sicin materia de comentario, no debera rechazarse una demanda de amparo alegando tan

(14) En similar sentido, parafraseando el contenido del test de pertinencia de la va constitucional, en el


f. j. 15 de la sentencia del caso Elgo Ros se ofrece elementos o presupuestos que deben aplicarse
de manera copulativa, constituyendo una especie de checklist para determinar si una va es igualmente
satisfactoria que el amparo.

161
ART. 5, INC. 2) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

solo que no existe urgencia, pues siempre sera necesario evaluar primero si existe una va
ordinaria que tenga una estructura adecuada y que proporcione una proteccin idnea(15).

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

CASTILLO CRDOVA, Luis. Los criterios objetivos y subjetivos para la determinacin de la va


igualmente satisfactoria. En: Gaceta Constitucional. N 93, Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 40-47;
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Tutela de derechos, va igualmente satisfactoria y trata-
miento de la reposicin en la actual jurisprudencia del TC. En: Gaceta Constitucional. N 93. Gaceta
Jurdica, Lima, 2015, pp. 15-22; ETO CRUZ, Gerardo. El precedente Elgo Ros o la historia de cmo
un TC deconstruye sus competencias. Crisis del amparo y su necesidad de restringir su litigiosidad?
En: Gaceta Constitucional. N 93, Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 23-39; RIOJA BERMDEZ,
Alexander. Por ah no, por ah no. Lo siento mucho, as no es. Las vas igualmente satisfactorias
en los procesos de amparo. El precedente Ros Nez. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 203,
Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 23-30; SNCHEZ GONZLEZ, Brenda Julissa. Las vas procedi-
mentales especficas igualmente satisfactorias en el precedente Elgo Ros Nez. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 203, Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 41-50; VELSQUEZ MELNDEZ, Raffo.
La subsidiaridad del amparo peruano. En: Gaceta Constitucional. N 48, Gaceta Jurdica, Lima,
2015, pp. 48-60; TORRES BUSTAMANTE, Humberto. Elgo Ros: Un precedente necesario. En:
Gaceta Constitucional. N 93, Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 61-70.

(15) Como podra desprenderse, por ejemplo, del ATC Exp. N 01839-2013-PA, f. j. 4 ab initio.

162
Artculo 5 Causales de improcedencia
, inc. 3) No proceden los procesos constitucionales cuando:
3) El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso
judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitu-
cional.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts.
5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.

Martn Alejandro Sotero Garzn


Por la extensin que debe respetar este trabajo, nuestro anlisis se concentra en el pro-
ceso de amparo. Esto no excluye que nuestras afirmaciones puedan valer cuando se exa-
mine la procedencia o improcedencia de otros procesos constitucionales de la libertad(1).
Nuestra intencin es que nuestras afirmaciones se sostengan en nociones jurdicas trans-
versales que permitan que las conclusiones a las que arribemos puedan aplicarse en ma-
yor o menor medida a procesos como el hbeas data, hbeas corpus y cumplimiento con
algunos matices propios de las particularidades de cada tipo de proceso.

Un segundo aspecto, siempre relativo a entender los alcances del artculo bajo comen-
tario, es explicar que la litispendencia es un instituto propio de la Teora General del Pro-
ceso (y por ende exigible en cualquier tipo de proceso) pero su aplicacin en el proceso
de amparo tiene matices generados por la naturaleza constitucional-urgente del amparo.
Las causales de improcedencia en general y la litispendencia en particular, nunca pueden
aplicarse neutral o automticamente y mucho menos en el amparo.

I. El amparo como proceso constitucional - urgente


El amparo debe ser visto desde dos puntos de vista convergentes. En primer lugar, a
partir del dato normativo contemplado en el artculo 200, inciso 2 de la Constitucin, el
amparo se encuadra dentro del sistema de garantas constitucionales(2).

(1) Acogemos la denominacin tributaria de la obra de Cappelletti. Cfr. La giurisdizione constituzionale


delle liberta: primo studio sul ricorso constituzionale (con particolare risguardo agli ordinamenti tedes-
co, svizzero e austriaco). Serie: Quaderni dellAsosociazione fra gli studiosi del proceso civile. Milano:
Giuffre, 1955. La primera edicin al castellano fue publicada por el Instituto de Derecho Comparado de
la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (1961), y en nuestro medio se cuenta con la edicin de La
jurisdiccin constitucional de la libertad con referencia a los ordenamientos alemn, suizo y austriaco,
serie: Tiempos del constitucionalismo, Palestra, Lima, 2007.
(2) Vase tambin. Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una
teora general. 3 edicin, Palestra, Lima, 2007, p. 434.

163
ART. 5, INC. 3) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

A travs de una norma-principio de procedimiento(3), la Constitucin ordena que el


Estado otorgue una proteccin judicial efectiva de los derechos fundamentales (cuya pro-
teccin no cupiese en hbeas corpus ni hbeas data), ante la amenaza de lesin o lesin,
sea por accin u omisin, por parte del aparato pblico o de los particulares.

El amparo debe ser el proceso idneo y necesario para el otorgamiento de tutela ju-
risdiccional a los derechos fundamentales.

Sobre tal base podemos abordar el segundo punto de vista desde el cual se analiza el
funcionamiento del amparo. Este es el punto de vista que pone la atencin en el tipo de
tutela jurisdiccional que el amparo debera otorgar a fin de cumplir el rol que le ha enco-
mendado la Constitucin.

Bajo la ptica de los promotores de la regulacin legal del amparo, se sostiene que
el amparo es un proceso dirigido a otorgar tutela diferenciada de tipo urgente, la cual
debe otorgarse y actuarse inmediata y oportunamente frente a la amenaza de lesin o le-
sin de los derechos fundamentales.

Los propios forjadores del cdigo sostuvieron en tal sentido que: [s]i los derechos
constitucionales protegidos por el amparo tienen la calidad de fundamentales, esto es, que
teniendo base constitucional no pueden ser afectados por ninguna ley del Congreso, sig-
nifica que su tutela debe estar a la altura de semejante importancia. Por tal razn, se esta-
bleci su tratamiento diferenciado, es decir, lo opuesto al tratamiento ordinario propio de
los procesos civiles, en donde regularmente se discuten derechos privados. Dentro de esta
tutela diferenciada y atendiendo a la calidad excepcional de los derechos a ser protegidos
se opt por la tutela de urgencia(4).

Sobre tal premisa, se busc estructurar un proceso que reaccione oportuna e inme-
diatamente ante la amenaza cierta e inminente de lesin o lesin concreta a los derechos
fundamentales(5), con base en un proceso regido por lo que sus propulsores identificaron

(3) As se ha establecido: El derecho al procedimiento es un derecho prestacional al ser un derecho subjetivo


y constitucional (). Como derechos subjetivos, todos los derechos prestacionales son relaciones tridicas
entre un titular de derecho fundamental, el Estado y una accin positiva del Estado () Cada vez que
existe una relacin de derecho constitucional de este tipo, entre el titular de un derecho fundamental y el
Estado, el titular de derecho fundamental tiene la competencia de exigir judicialmente el derecho (). Las
normas de procedimiento y de organizacin deben crearse de tal manera que, con suficiente probabilidad y
en suficiente medida, el resultado sea acorde con los derechos fundamentales. Puede aqu dejarse de lado
la pregunta de hasta qu punto es posible crear una conexin semejante entre el procedimiento jurdico y
sus resultados. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. 2 edicin, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 2012, pp. 393-394 y 419-420.
(4) AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios, exposicin de motivos, dictmenes e ndice ana-
ltico. Palestra, Lima, 2004, p. 70.
(5) Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 1.- Finalidad de los Procesos
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos constitucio-
nales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (). (El
resaltado es nuestro).

164
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 3)

como sumarizacin procedimental y sumarizacin cognitiva as como tcnicas de ace-


leracin del proceso(6).

Bajo la gua de la propuesta acadmica, la intencin del Cdigo fue componer un pro-
ceso clere y oportuno que garantice de forma idnea la plena vigencia de los derechos
fundamentales(7), cuyo funcionamiento se distinga de los procesos de cognicin plena u
ordinarios (i.e., el proceso civil, el proceso laboral y el proceso contencioso-administra-
tivo). Esa fue la intencin con la que se regul el otorgamiento de tutela jurisdiccional a
travs del amparo en el sistema procesal peruano, ms all del xito que puede o no ha-
berse obtenido(8).

II. El acceso al amparo: la lectura constitucional de todos los supuestos


contemplados en el artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional
Conforme lo afirmado precedentemente, el amparo debiera ser el instrumento a travs
del cual se preste tutela jurisdiccional efectiva y, por tanto, oportuna a los derechos fun-
damentales que sean lesionados o afronten el peligro cierto e inminente de ser lesionados.

Debera ser el proceso por excelencia dirigido a garantizar la justiciabilidad de las


violaciones de derechos [fundamentales](9), lo cual supone eliminar o reducir el dao

Artculo 2.- Procedencia


Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o
viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin,
esta debe ser cierta y de inminente realizacin (). (Resaltado nuestro).
(6) Siendo un proceso urgente, el procedimiento se ci a las caractersticas ms saltantes de stos: se emple
sumarizacin pocedimental (se acortaron los plazos para contestar y proponer defensas de forma y para
su trmite en segundo grado, se elimin la reconvencin, el dictamen fiscal que generalmente alargaba
los procesos innecesariamente, entre otros) y lo que es ms importante, se emple sumarizacin cognitiva
(el juez decide si hay audiencia para complementar su informacin, las pruebas son documentales y se
adjuntan a la demanda o contestacin). Y como ya se anot anteriormente, se agregaron a la estructura
sumaria del procedimiento algunas tcnicas de aceleracin como, por ejemplo, la actuacin de la sentencia
impugnada. AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios, exposicin de motivos, dictmenes
e ndice analtico. Ob. cit., pp. 70-71.
(7) Vase tambin ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 1 edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2004, p. 97.
(8) No es el espacio ni el objetivo de este trabajo presentar las discrepancias que pueden constatarse entre la
intencin y la realidad de la regulacin del amparo, el cual en nuestra consideracin dista mucho de ser
un proceso en el que se otorgue tutela urgente. Adems del dato de la realidad en el que los procesos de
amparo pueden durar tanto o ms que los procesos ordinarios, baste remitir al lector a la incongruencia
que doctrinal y legislativamente supone estructurar un proceso urgente cuya eficacia adems requiera
ser garantizada a travs de resoluciones cautelares (artculo 15 del CPCons.) que vendran a ser tambin
manifestacin de tutela urgente.
Cfr. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutelas urgentes y tutelas preventivas. Communitas, Lima, 2010; as
tambin
(9) TARUFFO, Michelle, Leyendo a Ferrajoli: Consideraciones sobre la jurisdiccin. En: AA.VV. Derecho
y democracia constitucional. Una discusin sobre Principia Iuris de Luigi Ferrajoli. ARA, Lima, 2011,
p. 345.

165
ART. 5, INC. 3) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

producido, o de intimidar y castigar a los responsables, asegurando la anulabilidad de los


actos invlidos y la sancin de los actos ilcitos realizados en violacin a las garantas
primarias(10).

Pero la prestacin de tutela jurisdiccional efectiva se configura a partir de la observan-


cia de una serie de garantas procesales, tambin de naturaleza fundamental(11).

La tutela jurisdiccional efectiva es un derecho de contenido complejo y, dentro de


su cuadro de garantas, se encuentra la garanta del acceso a la justicia como primer es-
labn de la cadena(12) que se pone en marcha cuando el Estado se avoca a la proteccin
jurisdiccional de los derechos(13).

Para que el proceso de amparo cumpla la finalidad constitucionalmente atribuida y le-


gislativamente procurada, debe procurarse que todo ciudadano ostente un libre e igualitario
acceso a los rganos jurisdiccionales a fin de que puedan exigir proteccin jurisdiccional
que frene la amenaza o repare la lesin al contenido esencial de los derechos fundamentales.

La sola alegacin de dicha situacin bastara para que el ciudadano acuda y reclame
proteccin del juez constitucional(14).

Pero si cayramos en el error de considerar al derecho al acceso a la justicia como un


derecho absoluto (y no como un derecho fundamental regulado por una norma-princi-
pio) podramos estar tentados a juzgar a las disposiciones contenidas en el artculo 5 del
CPCons.(15) como barreras al acceso a la justicia.

(10) dem.
(11) Esta nocin se sintetiza afirmando que la tutela jurisdiccional [efectiva) despliega sus efectos en tres
momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa
y obtener solucin en un plazo razonable, y tercero una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus
pronunciamientos. GONZALES PREZ, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. 3 edicin, Civitas,
Madrid, 2001, p. 57.
(12) CHAMORRO BERNAL, Francisco. El artculo 24 de la Constitucin. El derecho al libre acceso a los
tribunales. Iura editorial, Barcelona, 2005, p. 33. Citado por: PRIORI POSADA, Giovanni. El derecho
de acceso a la justicia y el rechazo liminar de la demanda. En: Themis. N 57, Lima, 2009, p. 108.
(13) As se ha dicho tambin: [m]s que un principio, el acceso a la justicia es la sntesis de todos los prin-
cipios y garantas del proceso, sea en el plano constitucional o infraconstitucional, sea en sede legislativa
o doctrinal y jurisprudencial. Se llega a la idea de acceso a la justicia, que es el punto metodolgico ms
importante del sistema procesal en la actualidad, mediante el examen de todos y cualesquiera de los grandes
principios. RANGEL DINAMARCO, Candido. La instrumentalidad del proceso. Communitas, Lima,
2010, p. 525.
(14) dem.
(15) Cdigo Procesal Constitucional.
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucio-
nalmente protegido del derecho invocado;
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho
constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus;
3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho
constitucional;

166
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 3)

Advirtase que aquella norma regula supuestos en los que se imposibilita acudir al
amparo y obtener la tutela jurisdiccional urgente a los derechos fundamentales(16). La si-
tuacin se agravara adems en aquellos casos donde la sancin de improcedencia con-
templada en esta norma puede emitirse liminarmente por el juzgador(17).

Pero en tanto que el derecho al acceso a la justicia posee una naturaleza de derecho
fundamental y est adscrito a normas-principio que funcionan como mandatos de optimi-
zacin que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posi-
bilidades jurdicas y reales existentes(18), la satisfaccin del derecho al acceso a la justicia
si bien prima facie debe darse en la mayor medida, puede cumplirse en diferente grado(19)
conforme a las posibilidades fcticas y jurdicas dadas por otros principios y reglas(20).

Y es bajo tal perspectiva en la que deben evaluarse todas las disposiciones contenidas
en el artculo 5 del CPCons, no solo a priori sino fundamentalmente en cada caso con-
creto, debiendo todo juzgador verificar que su aplicacin debe responder a un juicio de

4. No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por este Cdigo y en el proceso de
hbeas corpus;
5. A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se ha
convertido en irreparable;
6. Se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitucional o haya litispendencia;
7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de desti-
tucin y ratificacin de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas
con previa audiencia al interesado;
8) Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referndum
o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad.
Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno.
La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado
Nacional de Elecciones en instancia definitiva.
9. Se trate de conflictos entre entidades de derecho pblico interno. Los conflictos constitucionales surgidos
entre dichas entidades, sean poderes del Estado, rganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos
locales y regionales, sern resueltos por las vas procedimentales correspondientes;
10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepcin del proceso de hbeas corpus.
(16) Conviene aqu destacar que, si bien el artculo 5 CPCons., alude a la improcedencia del proceso, se est
refiriendo a la improcedencia de la demanda ya sea de amparo o cualquier otro proceso de libertad.
(17) De hecho autorizadas posiciones han sustentado la inconstitucionalidad del inciso 2) artculo 5 del CPCons.,
por ejemplo. Vase: CASTILLO CRDOVA, Luis. El amparo residual en el Per. En: Justicia Consti-
tucional. Revista de Doctrina y Jurisprudencia. Ao 1, N 2, agosto-diciembre, 2005, pp. 71-82 inclusive;
en contra, cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La opcin por un amparo estricto y residual en el
Per. En: Estudios Constitucionales. Ao 5, N 2, 2007, pp. 83-98 y El amparo como proceso residual
en el cdigo procesal constitucional peruano: una opcin riesgosa pero indispensable. En: Pensamiento
Constitucional. Ao XII, N 12, Lima, pp. 221 -254.
(18) ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin Carlos Bernal Pulido. 2 edicin,
Centro de estudios polticos y constitucionales, Madrid, 2012, p. 67.
(19) dem.
(20) El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los principios son normas que orden
que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes.
Por lo tanto, los principios son mandatos de optimizacin, que se caracterizan porque pueden cumplirse
en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales
sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas se determina por los principios y
reglas opuestos. dem.

167
ART. 5, INC. 3) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

ponderacin(21) por el cual se establezca que la aplicacin de las reglas de improcedencia


cumplan con: (a) garantizar la obtencin de otro fin constitucionalmente legtimo, (b) el
rechazo se constituya en una medida adecuada, (c) sea absolutamente necesaria y (d) re-
presente una medida proporcional en sentido estricto(22).

III. La litispendencia como causal de improcedencia de acuerdo


al Cdigo Procesal Constitucional
En esta parte de nuestro anlisis definiremos y evaluaremos los alcances de la litis-
pendencia en el proceso de amparo.

Para ello, en primer lugar dejaremos apuntado un fenmeno mucho ms general: el


de relacin de pretensiones. Luego, explicaremos qu significa la litispendencia en tr-
minos generales y especficos. Finalmente, evaluaremos cmo ha sido prescrita en el C-
digo Procesal Constitucional, especficamente lo concerniente al artculo bajo comento.

1. La relacin entre pretensiones


Un aspecto previo a la definicin de la litispendencia es el de la relacin que puede
existir entre pretensiones. Y para explicar en qu consiste la relacin entre pretensiones
es importante partir por una nocin clara de qu es una pretensin en trminos estricta-
mente procesales.

La pretensin es la exigencia dirigida hacia el rgano jurisdiccional, a efectos de que


le otorgue tutela jurisdiccional respecto de las situaciones jurdicas de ventaja que se ale-
ga fueron vulneradas o se encuentran bajo amenaza. Como se sabe adems, la pretensin
est compuesta por el petitorio y la causa petendi.

El petitorio es aquello que el demandante solicita especficamente a un rgano juris-


diccional, constituyendo en estricto, el objeto de la pretensin: que se anule el acto X,
que se entregue el bien Y, que se declare Z, etc.

La causa petendi alude a los hechos que fundamentan el petitum. Son los hechos que
justifican o explican por qu razn es que debe concedrseme lo que he pedido o el petitum.

Si en un caso concreto comparamos dos o ms pretensiones (contenidas en ms de


una demanda y por consiguiente, en distintos procesos), podran presentarse tres tipos de
relaciones entre cada pretensin:

(21) BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin en el Derecho Constitucional de los Estados Unidos y de
Hispanoamrica. Estudio introductorio en: ALEINIKOFF, Alexander. El Derecho Constitucional en la
era de la ponderacin. Palestra, Lima, 2010, p. 10.
(22) dem.

168
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 3)

a) La indiferencia de pretensiones: que se presenta cuando estas no tienen ningn


elemento comn y responden a sujetos, objetos y causas distintas(23).

b) La conexidad de pretensiones: que se presenta cuando entre los petitorios o la cau-


sa petendi existen elementos comunes(24). Podra haber conexidad: objetiva (cuan-
do ambas pretensiones tienen el mismo petitorio), causal (ante la misma causa pe-
tendi), semicausal (coinciden algunos elementos de la causa petendi) o conexidad
mixta (ante la identidad del petitorio pero la divergencia de partes)(25), y

c) La identidad de pretensiones: que se presenta cuando existe una equivalencia


entre todos sus elementos: sujetos, objeto y causa(26).

2. La litispendencia y su efecto excluyente ante la identidad de preten-


siones
Vista la relacin que puede existir entre pretensiones, podemos evaluar qu signifi-
ca la litispendencia.

2.1. La litispendencia en trminos generales


La litispendencia es un instituto cuyo contenido merece ser atendido con detalle pues-
to que puede ser concebida de dos maneras: (i) en trminos generales y (ii) en trminos
estrictos(27).

Represe que, en trminos generales, la litispendencia representa todos los efectos


jurdicos procesales y materiales que se derivan del hecho de que una pretensin haya
sido deducida o planteada en un proceso(28).

Si apelamos al entendimiento comn del trmino como pleito pendiente, cada vez
que conocemos que existe un pleito pendiente es ms o menos frecuente que pensemos
que existen dos o ms partes sometidas a dicho pleito y que dicho pleito deber resolverse.

Bajo esta acepcin de litispendencia, basta observar lo que est sucediendo en un solo
proceso. Se prescinde evaluar si existen o no otras pretensiones planteadas en otros proce-
sos. Si se ha llevado a los tribunales un pleito, este deber sustanciarse, produciendo di-
versas situaciones jurdicas en las partes.

(23) RIVAS, Adolfo. Tratado de las terceras: el proceso de complejo. Volumen I, Depalma, Buenos Aires,
1993, p. 67.
(24) dem.
(25) Ibdem, p. 79.
(26) Ibdem, p. 68.
(27) VEGA TORRES, Jaime. La eficacia excluyente de la litispendencia, p. 170.
(28) Ibdem, p. 171.

169
ART. 5, INC. 3) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

En sintona con este sentido genrico de la litispendencia, Mlaga define a la litis-


pendencia y su finalidad como: el conjunto de efectos procesales legalmente preexisten-
tes, previstos a favor de una o ambas partes, que se manifiesta durante la pendencia de un
juicio, con el objetivo de garantizar la eficacia de la futura definicin judicial del derecho
desde la perspectiva de la duracin de dicho juicio, evitando que esta duracin perjudique
al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los litigantes(29).

2.2. La litispendencia en trminos estrictos: la eficacia excluyente de la litis-


pendencia
Dentro de la totalidad de efectos jurdicos que surgen desde que se deduce una pre-
tensin en el proceso o lo que es lo mismo, desde que hay un pleito pendiente se en-
tiende que existe un concreto efecto de exclusin o impedimento de ciertas actividades o
circunstancias.

Sobre la base de que el ordenamiento jurdico rechaza la idea de que existan muchos
procesos en los que se discuta exactamente lo mismo, por litispendencia en sentido estric-
to se alude a la situacin que se produce cuando existen varios procesos pendientes sobre
una misma cuestin litigiosa, situacin a la que le sigue la consecuencia de que: un pro-
ceso no debe desarrollarse y, en cualquier caso, no debe terminar con un pronunciamien-
to de fondo, si existe otro proceso pendiente sobre el mismo objeto(30).

De tal suerte, la litispendencia en sentido estricto expresa una eficacia excluyente,


que se proyectara sobre cualquier proceso con idntico objeto, dando lugar, de ser posi-
ble, a su inmediata finalizacin y, en cualquier caso, a que concluya sin una decisin so-
bre el fondo del asunto(31).

Aqu la nocin de litispendencia se concentra necesariamente en: (i) la existencia de


uno o ms procesos iniciados posteriormente y (ii) que en aquellos procesos se hayan de-
ducido pretensiones idnticas entre las mismas partes.

Si aquello que es objeto de un pleito pendiente entre dos sujetos se plantea en sus
mismos trminos en un segundo proceso (en cuanto a petitum, causa petendi y sujetos),
este segundo proceso debe concluir sin pronunciamiento de fondo.

Bajo esta acepcin estricta de litispendencia es que nuestra doctrina la enuncia como
supuesto o causal de invalidez del proceso que se activa al verificarse que entre las mis-
mas partes y con el mismo inters para obrar, se est discutiendo el mismo petitorio en
otro proceso () iniciado con anticipacin(32).

(29) MLAGA DGUEZ, Francisco. La litispendencia. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 38.
(30) VEGA, Jaime. Ob. cit., p. 170.
(31) dem.
(32) MONROY GLVEZ, Juan. Las excepciones en el Cdigo Procesal Civil. En: La formacin del proceso
civil peruano. Comunidad, Lima, 2003, p. 359.

170
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 3)

2.3. La prescindencia de la identidad de va procedimental


Bajo el orden de lo expuesto hasta este punto, es til remarcar que el efecto excluyen-
te de la litispendencia opera independientemente de que los sujetos, objeto y causa concu-
rran o no en vas procedimentales distintas.

Dicho de otro modo, la eficacia excluyente de la litispendencia opera cuando se pue-


da afirmar que existe identidad entre pretensiones ms all que estas pretensiones idnti-
cas se hayan postulado en distintos tipos de procesos, como por ejemplo: en primer lugar,
en un proceso civil y luego en un proceso constitucional; o incluso solo en el proceso ci-
vil, si una pretensin de plante en un proceso de conocimiento y la segunda en un pro-
ceso abreviado (o viceversa).

Esta precisin se hace importante puesto que un sector minoritario de la doctrina y ju-
risprudencia espaola esboz la exigencia de la identidad de procesos para la configura-
cin de litispendencia, denominando a este requisito como homogeneidad de procesos(33).

No obstante, dicha exigencia fue correctamente superada en la medida en que el acen-


to de la litispendencia est especficamente en lo que se discute y no en el canal (como
va) a travs del cual se discute.

As se ha expresado que la homogeneidad no es un verdadero presupuesto de la ex-


clusin del juicio posterior de los dos pendientes. Prescindiendo de otros argumentos de
menor calado, el principal apoyo a esta afirmacin se encuentra en el hecho de que tan-
to los juicios especiales como los juicios sumarios y los actos de jurisdiccin voluntaria
producen litispendencia y, por ende, dan lugar a la excepcin que se est examinando(34).

IV. La eficacia excluyente deducible del inciso 3) del artculo 5 del


CPConst.

1. Una primera lectura: este inciso tambin regulara la litispendencia


A partir de la acepcin de la litispendencia en sentido estricto que hemos ensayado
es posible identificar que cuando el inciso 3) del artculo 5 del CPConst., enuncia que el
amparo es improcedente en caso el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso
judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional, estara regulando ni ms
ni menos la eficacia excluyente del amparo debido a la existencia de un proceso previo
donde se hubiera interpuesto una pretensin idntica.

La disposicin bajo comentario no indica que aquel proceso judicial al que se recu-
rri previamente haya concluido (supuesto en el que deberamos remitirnos a la cosa juz-
gada), y bajo la concepcin de que la litispendencia no exige homegenidad de procesos

(33) Cfr. MLAGA DGUEZ, Francisco. Ob. cit., p. 518.


(34) dem.

171
ART. 5, INC. 3) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

o lo que es lo mismo identidad de vas procedimentales, tampoco supedita la eficacia ex-


cluyente al hecho de que el proceso judicial previo sea necesariamente un amparo.

Puede haberse acudido a cualquier otro tipo de proceso (civil, laboral, contencioso-ad-
ministrativo, etc.), plantendose una pretensin de tutela jurisdiccional a un derecho cons-
titucional. Si luego se acudiese a un amparo a deducir una pretensin idntica, este ampa-
ro, por regla general, sera improcedente.

2. Una segunda lectura: este inciso extendera los efectos ante la conexidad
de pretensiones
Bajo la interpretacin antes realizada, deberamos exigirnos por qu el legislador ha-
bra reiterado la litispendencia como causal de improcedencia en la segunda disposicin
normativa del inciso 6) del mismo artculo 5 del CPConst., en la cual expresamente se
sanciona la improcedencia del amparo en casos de litispendencia.

Si negsemos que existe una duplicidad en el tratamiento de la litispendencia y afir-


msemos que esta solo se regula en el inciso 6) del artculo 5 CPConst. (el cual comenta-
remos ms adelante en esta misma obra), tendramos que apreciar que en el inciso 3) del
artculo 5 del CPConst., se regulara la improcedencia no ante un supuesto de identidad
de pretensiones sino ante un supuesto de conexidad de pretensiones.

En tal sentido, esta norma regulara la eficacia excluyente de una pretensin constitu-
cional deducida en un primer proceso (sea este proceso ordinario o constitucional) frente
al amparo, con independencia de que dicha pretensin de amparo constitucional se hubie-
ra o no interpuesto por las mismas personas y contra las mismas personas.

2.1. Sigue: la necesaria remisin a los antecedentes del CPConst. y la lectura


conjunta de los incisos 2) y 3) del artculo 5 del CPConst.
A fin de comprender la racionalidad del inciso 3) del artculo 5 del CPConst., es ne-
cesario remitirnos a la naturaleza del amparo como proceso urgente, con las caracters-
ticas ideales a las que aludimos previamente.

Esta concepcin del amparo condujo al legislador a adoptar tambin un modelo de


amparo excepcional o residual en contrapartida a la concepcin del amparo como un
proceso alternativo respecto de los procesos ordinarios que rega de acuerdo a la Ley
N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo vigente antes del CPConst.

En efecto, sobre la base de que el inciso 3) del artculo 6 de la Ley N 23506 estable-
ca que el amparo era improcedente cuando el agraviado opte por recurrir a la va judicial
ordinaria(35), se conceba que era el demandante quien a su criterio y libre eleccin poda

(35) Ley N 23506. Ley de hbeas corpus y amparo


Artculo 6.- Casos de improcedencia de las acciones de garanta
No proceden las acciones de garanta: ()
3) Cuando el agraviado opta por recurrir a la va judicial ordinaria.

172
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 3)

determinar si la defensa de sus derechos fundamentales era atendida a travs de un proce-


so ordinario o a travs del proceso de amparo de aquel entonces; pero cuando decida acu-
dir a un proceso ordinario, se extingua la posibilidad de en paralelo acudiese al amparo(36).

Contra esta regulacin, los forjadores del Cdigo anotaron por un lado que en tanto
cada proceso tendra una naturaleza y una racionalidad propia, que los hace idneos o no
para la tutela de un derecho el establecimiento de aquello no podra quedar librado a la
mera voluntad del demandante; y por otro lado que la norma [inciso 3) del artculo 6 de
la Ley N 23506] facilit la indebida utilizacin del amparo por muchos litigantes, apro-
vechando su carcter de proceso de tutela de urgencia, para la discusin de asuntos que,
en estricto, no suponan la proteccin del contenido constitucionalmente protegido de un
derecho o, incluso, ni siquiera de un derecho directamente constitucional(37).

Bajo tales consideraciones, se propuso y estableci conforme el inciso 2) del artculo


5 del CPConst. un modelo de amparo residual conforme al cual es improcedente el am-
paro cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la
proteccin del derecho constitucionalmente amenazado o vulnerado ().

Esta consideracin es imprescindible para encuadrar el funcionamiento del inciso 3)


del artculo 5 del CPConst., cuyo mandato dispone que el amparo es improcedente cuan-
do el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial.

Aun cuando su disposicin alude al hecho de haberse acudido previamente a un ge-


nrico proceso judicial, se ha concebido que dicha disposicin resultara aplicable por
excelencia cuando se confronte al proceso de amparo entablado contra un proceso ordi-
nario en trmite (ergo, iniciado con anterioridad).

Tal interpretacin refleja el entendimiento que el inciso 3) del artculo 5 del CPConst.
constituye una norma de cierre del carcter residual del amparo. Y esto se deja ver por
ejemplo cuando el profesor Abad luego de explicar la nocin de las vas paralelas sobre
la base del inciso 2) del artculo 5 del CPConst., concluye afirmando: como no poda ser
de otra manera, el artculo 5 inciso 3) del Cdigo reitera que la demanda de amparo ser
improcedente si el afectado ha recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir
tutela respecto a su derecho constitucional(38).

Con ello, si la sola previsin legal de una va especfica e igualmente satisfactoria ame-
ritara la improcedencia del amparo, independientemente de que se haya o no acudido a
aquella; con mayor razn, la verificacin de que s se acudi a tal va antes de postular la
demanda de amparo justificara la improcedencia de este ltimo.

(36) Cfr. ABAD, Samuel. Ob. cit., pp. 152-159.


(37) AA.VV. Ob. cit., p. 68.
(38) ABAD, Samuel. Ob. cit., pp. 152-159.

173
ART. 5, INC. 3) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Lo cierto es que la consideracin contextualizada de la previsin normativa conte-


nida en el inciso 3) del artculo 5 del CPCons. no le resta la naturaleza prctica que soste-
nemos posee esta norma como hiptesis concreta de litispendencia.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

ACHULLI ESPINOZA, Maribel. Litispendencia y prohibicin de cuestionar resoluciones firmes


en los procesos constitucionales. En: Revista Jurdica del Per. N 120, Gaceta Jurdica, Lima,
2011, pp. 77-85.

174
Artculo 5 Causales de improcedencia
, inc. 4) No proceden los procesos constitucionales cuando:
4) No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos
previstos por este Cdigo y en el proceso de hbeas corpus.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7;
CPConst.: arts. 5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.

RaffoVelsquez Melndez

I. Delimitacin
Una interpretacin literal del texto permite entenderlo como una exigencia de seguir
los cauces legales, contractuales o fcticos que existen para solucionar una controversia.
De modo que, si en ese trnsito no se arregla el conflicto, recin podrn activarse los lla-
mados procesos de la libertad, como el amparo, hbeas data o cumplimiento, con excep-
cin del hbeas corpus.

Ciertamente, esa es la lectura del Tribunal Constitucional (TC), quien considera que
se trata de una exigencia aplicable a los conflictos con una entidad estatal y a los conflictos
entre privados. En el primer caso, se debe transitar el procedimiento administrativo previs-
to y agotar los medios de impugnacin all establecidos, para, en caso de una decisin que
no soluciona el reclamo, recin interponer la demanda constitucional. Igualmente, en el
segundo caso, se deber transitar y agotar infructuosamente la va contractual o estatutaria
fijada en las relaciones entre particulares, para estar en posicin de formular la demanda(1).

As, la sancin que impone una universidad privada a un alumno por fumar marihua-
na en el campus podr ser cuestionada en amparo por afectar las garantas del debido pro-
ceso, si antes el alumno agot el procedimiento que prev los estatutos de la universidad,
incluyendo la apelacin ante el Consejo de Facultad (STC Exp. N 0535-2009-AA, Caso
Oroya Gallo vs. USIL).

Cabe resaltar que, en los procesos de hbeas data y cumplimiento, la exigencia consiste
en iniciar y no en agotar la va previa. As, los artculos 62 y 69 del CPConst., respectiva-
mente, imponen que el particular deba solicitar la informacin o requerir el cumplimien-
to de una norma jurdica o acto administrativo, mediante documento de fecha cierta. Y, si

(1) En reiterada postura el TC ha sealado que antes de incoar una accin de amparo la persona que se sienta
afectada por acto de administracin o de particulares, tiene la obligacin de culminar el procedimiento previo a
la reclamacin que para el efecto se hubiere previsto. Tratndose de agresiones atribuidas a personas jurdicas, el
afectado estar sujeto a tal exigencia, nicamente si el Estatuto de aqulla contempla el referido procedimiento.
STC Exp. N 0508-1996-AA, fd. 2 (Caso Segundo Cajn Castro vs la Asociacin de Derrama Magisterial).

175
ART. 5, INC. 4) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

dentro de los siguientes diez das tiles la entidad no responde o se manifiesta negando el
pedido, el sujeto podr demandar hbeas data o cumplimiento, sin tener que seguir con la
va previa. Es decir, no necesitar impugnar la resolucin expresa o ficta que niega su pe-
dido para acudir a la va constitucional.

Por tanto, siguiendo con la interpretacin literal, podemos concluir que el artculo 5
inciso 4 del CPConst. solo se aplica a los procesos de amparo, dado que su texto habla
de agotar y no solo de iniciar las vas previas. De modo que la parte final de esa nor-
ma debera excluir, junto a los hbeas corpus, los casos de hbeas data y cumplimiento.

II. Fundamento

1. El carcter normativo de las reglas es insuficiente


Podra decirse que el fundamento de la va previa es el principio de legalidad en el
caso de las vas administrativas y la autonoma individual en las vas privadas. Es decir,
que en los conflictos con el Estado la va previa es exigible porque es fijada en normas ju-
rdicas expresas o que en las controversias privadas su exigencia obedece a que fue acor-
dado por los particulares a travs de contratos o estatutos de una persona jurdica privada.

Pero eso nada dice sobre las razones que hacen exigibles a las vas previas, solo resalta
el carcter normativo de las reglas que la instauran. Al igual que los tributos no se explican
por estar previstos en leyes, sino por gravar una expresin de riqueza (rentas, consumo,
bienes), la exigencia de las vas previas no son exigibles por estar en normas jurdicas y
acuerdos privados, se necesita encontrar un razn sustantiva que justifique su instauracin.

Para encontrar tal razn puede ser conveniente recordar que en tanto enunciado nor-
mativo, el artculo 5, inciso 4 del CPConst. recurre a una generalizacin de eventos, es de-
cir, su texto recoge lo que se consider como las propiedades o cualidades ms relevantes
de que se quiere regular. Eso puede significar que las propiedades no consideradas hayan
querido ser excluidas o, al contrario, que simplemente no fueron consideradas y que no
quisieron ser excluidas. Una u otra opcin depender del principio o razn que subyace
en la creacin de esa norma(2).

Por ejemplo, la norma que reza prohibido el ingreso de perros considera como pro-
piedad relevante a las mascotas ms comunes de la sociedad. Pero si consideramos que la
razn que subyace bajo la norma es crear un ambiente agradable a los comensales, en-
tenderemos que la prohibicin es extensible a gatos, loros, conejos, iguanas u otras mas-
cotas. O, al contrario, notaremos que existen animales que estaran bajo la norma pero que
tienen cualidades no consideradas en la razn subyacente, por lo que no puede aplicarse la

(2) Cfr. SCHAUER, Frederick. Las reglas en juego. Un examen filosfico de la toma de decisiones basada
en reglas en el Derecho y en la vida cotidiana. Traduccin de Claudina Orunesu y Jorge L. Rodrguez.
Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 80 y ss.

176
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 4)

prohibicin. As, a los perros lazarillos u otros animales de asistencia a personas con dis-
capacidad no se les debera aplicar la norma.

De manera similar, para identificar adecuadamente los alcances que debera tener el ar-
tculo 5 inciso 4 del CPConst, es preciso saber cul es la razn que subyace en esa norma.

2. La subsidiariedad del amparo como fundamento?


Nuestro TC ensaya posiciones que parecen dismiles, pero que comparten una razn
comn. Veamos:

Algunas veces el TC seala que la va previa es una exigencia derivada del carcter
subsidiario o excepcional del amparo, pues primero debe averiguarse si el conflicto se so-
luciona por la va previa y ante la insuficiencia de sta, recin activar el amparo. Citamos:

El agotamiento de la va previa es un requisito indispensable, ya que el recur-


so de amparo surge como una pretensin sumaria y excepcional, que puede sus-
tanciarse cuando ya no caben acciones jurdicas de ningn tipo contra la persona
o entidad que ha violado un derecho constitucionalmente protegido (STC Exp.
N 0076-1996-AA, Caso Jos Daz Roldn vs Poder Judicial).

La exigencia del agotamiento de la va previa tiene por objeto preservar el ca-


rcter subsidiario del proceso de amparo, evitando que el acceso a esta jurisdic-
cin constitucional se produzca sin dar oportunidad ala Administracin Pbli-
cade pronunciarse y, en definitiva, de remediar la lesin que luego se invoca en
el proceso de amparo, pues conforme al artculo 38dela Constitucintiene el de-
ber de respetar, cumplir y defenderla Constitucin (STC Exp. N 2833-2006-
AA, fd. 6, Caso MilderLlamosasLazo vs Consejo Nacional de Inteligencia).

Un primer acercamiento a esta propuesta nos inclinar a descartarla de plano, pues


sabido que el carcter residual o subsidiario del amparo se refiere a la existencia de otra
va judicial igual o ms idnea que el amparo (artculo 5, inciso 2 del CPConst.) lo que
hace que esa va constitucional no pueda activarse. En cambio, las vas previas se refieren
al trmite previo al acceso de la va judicial del amparo.

En todo caso, la subsidiariedad del amparo no puede justificar la exigencia de ago-


tar vas previas. Esto porque hay otros procesos, como el contencioso administrativo, que
no tienen carcter excepcional o subsidiario y, a pesar de eso, tambin exige agotar la va
previa antes de poder iniciarlos.

3. Necesidad de evitar procesos innecesarios como fundamento


No obstante, si revisamos cuidadosamente los fallos citados, se advierte que su pro-
psito real es resaltar que las vas previas aseguran que solo cuando ya no es posible una
solucin directa entre las partes, se pueda iniciar un amparo. Lo que distancia a las vas
previas de la subsidiariedad del amparo y las acerca ms a la idea de inters para obrar,

177
ART. 5, INC. 4) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

entendido como necesidad de tutela jurisdiccional para resolver un conflicto. Con esto se
impide el inicio de procesos judiciales innecesarios.

Esto adems es coherente con otros fallos donde el TC expresa lo que resaltamos:

La exigencia de agotarse la va administrativa antes de acudir al amparo constitucio-


nal se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administracin la posibilidad de re-
visar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a
la sede jurisdiccional, pueda en esa va solucionar, de ser el caso, la lesin de sus de-
rechos e intereses legtimos (STC Exp. N 0895-2001-AA, fd. 1, Caso Lucio Rosado
Adanaque vs. EsSalud).

Esta exigencia se justifica en que permite ala Administracin Pblicala revisin de


sus propios actos, ejerciendo el control de las instancias inferiores por parte de las de
mayor rango. Asimismo tiene un importante efecto econmico puesto que desconges-
tiona el aparato judicial, al desincentivar a los particulares en el inicio de procesos te-
merarios contra el Estado (STC Exp. N 2041-2007-AA, fd. 3, Caso Grifosa SAC
vs. Municipalidad Metropolitana de Lima).

Como se aprecia, no se trata solo de brindar al Estado la opcin de revisar sus propias
decisiones, ese argumento tiene sentido en un contexto en donde la va previa puede evitar
el inicio de procesos judiciales innecesarios, cuando existe una real posibilidad de solu-
cionar las controversias en esas vas. Visto as es razonable exigir el agotamiento de tales
causes. Desde luego, si tal posibilidad no existe, sera irrazonable esperar a su conclusin.

O, como ya advertimos, si se dan casos que presenten propiedades a los que no les
son aplicables la razn que justifica el agotamiento de la va previa, tambin puede obje-
tarse la aplicacin de esa norma.

En todo caso, consideramos que la razn invocada como fundamento de las vas previas
(evitar litigios incensarios porque pueden ser solucionados en esas vas) es la ms acerta-
da en la medida que tiene mayor coherencia con todo el sistema normativo. En efecto, esa
razn logra explicar por qu se impone agotar la va previa en los conflictos con el Estado,
en los conflictos entre privados y en los amparos y las vas contencioso-administrativas.

Adems, ese argumento es compatible con el derecho de acceso a la justicia que no se ve


afectado. En efecto, aunque la exigencia de agotar las vas previas dilate el acceso a los rga-
nos jurisdiccionales, tal dilacin es admisible cuando existe la real posibilidad de solucionar la
controversia, es decir, cuando el mismo propsito que persigue el derecho de acceso a la justi-
cia, puede ser logrado por las vas previas, en un menor plazo y con menos gastos de recursos.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

LA SERNA JORDN, Fiorella. Vas previas en el Cdigo Procesal Constitucional. En: Gaceta
Constitucional. N 80, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 345-349; MEDINA VALENCIA, Hugo. La
improcedencia por falta de agotamiento de la va previa en los procesos del Cdigo Procesal Consti-
tucional. En: Gaceta Constitucional. N 78, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 51-56.

178
Artculo 5 Causales de improcedencia
, inc. 5) No proceden los procesos constitucionales cuando:
5) A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o
violacin de un derecho constitucional o se ha convertido
en irreparable.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7;
C.P.Ct.: arts. 5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.

Luis Andrs Roel Alva

I. Los supuestos a los cuales se aplica la sustraccin de la materia,


conforme al Cdigo Procesal Constitucional y a la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
La figura de la sustraccin de la materia ha sido asumida tanto por el Cdigo Proce-
sal Constitucional como por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC)(1) de for-
ma amplia, habindose determinado dos supuestos de aplicacin de la referida figura, los
mismos que con llevan a dos consecuencias totalmente diferentes en relacin a la protec-
cin de los derechos constitucionales del recurrente.

El primer supuesto de sustraccin de la materia se encuentra contemplado en el inciso


5 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237), cuyo texto dispone:
No proceden los procesos constitucionales cuando: () A la presentacin de la demanda
ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se ha convertido en irre-
parable. Este supuesto se configura si antes de interponer la demanda se comprueba que
ces la afectacin u amenaza, o que se produjo la irreparabilidad del derecho constitucional,
en cuyo caso, el juez constitucional determinar su improcedencia(2), quedando habilitadas
otras vas procesales ordinarias para reclamar ante el agresor, como son la penal o civil(3).

En cambio, la segunda forma de aplicacin de la sustraccin de la materia se concreti-


za cuando, luego de presentada la demanda constitucional, se produce el cese en la afecta-
cin o amenaza, o bien la irreparabilidad del derecho constitucional, supuesto contemplado

(1) En este extremo, el Tribunal Constitucional ha sealado: El Cdigo Procesal Constitucional regula dos
supuestos para que la sustraccin de la materia se produzca, como se puede advertir de los artculos 1
y 5.5 de dicha norma: () Como se advierte en ambos casos, estamos frente a situaciones en las que
o la agresin o amenaza ha cesado, o se ha convertido en irreparable, lo que obviamente debe ocurrir
antes de que se haya emitido sentencia resolviendo la pretensin planteada en cada caso. En: STC Exp.
N 00791-2014-AA/TC (STC Exp. N 01044-2013-PA/TC), ff. jj. 8 y 9.
(2) RTC Exp. N 04419-2011-AA/TC, ff. jj. 5 y 6.
(3) RTC Exp. N 05347-2005-HC/TC, f. j. 2.

179
ART. 5, INC. 5) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

en el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional(4), cuyo texto es-
tablece: Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin vo-
luntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio produ-
cido, declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo
que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la inter-
posicin de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarn las medi-
das coercitivas previstas en el artculo 22 del presente Cdigo, sin perjuicio de la respon-
sabilidad penal que corresponda.

En tal sentido, el segundo prrafo del precitado artculo autoriza al juez constitucional
a pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada, a pesar de haberse originado la
sustraccin de la materia, siendo esta ltima una potestad discrecional del propio juez. En
efecto, conforme lo ha sealado el TC: (...) conviene mencionar respecto al segundo p-
rrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional (que habilita al juez constitucional
para que, a pesar de la irreparabilidad o cese de la agresin, declare fundada la demanda),
que la aplicacin de dicha disposicin es una potestad discrecional del juez constitucional
y no es una obligacin, pues depende de las circunstancias que rodean al caso concreto y
responde a la necesidad de evitar reiteradas agresiones a los derechos fundamentales, si-
milares a las de dicho caso, por parte del ente emplazado(5).

As, entonces, la configuracin de la sustraccin de la materia generar la declaracin


de improcedencia de la demanda por parte del juez constitucional de acuerdo a lo dispues-
to en el inciso 5 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, cuando la afectacin
se haya consumado o cesado previamente a la interposicin de la demanda. Mientras que
la sustraccin de la materia ocurrida con posterioridad a la interposicin de la demanda,
conforme al segundo prrafo del artculo 1 del mencionado Cdigo, admite que el juez
constitucional se pronuncie sobre el fondo de la controversia, siempre que el caso concre-
to lo amerite; y que dicho pronunciamiento se encuentre sustentado en la prevencin de
nuevas afectaciones al recurrente, iguales o similares a las que originaron la demanda(6);
para lo cual se emplearn medidas preventivas y coercitivas previstas en el artculo 22 del
mismo cuerpo normativo(7), las que debern ser evaluadas por el mismo juez al momento

(4) STC Exp. N 00791-2014-PA/TC (STC Exp. N 01044-2013-PA/TC), ff. jj. 8 y 9.


(5) RTC Exp. N 01881-2011-PA/TC, f. j. 5.
(6) En este extremo el Tribunal Constitucional ha sealado que: (...) sin perjuicio de declararse la sustraccin
de materia, se hace pertinente emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia habida cuenta de
la magnitud del agravio producido. En tal caso se declarar fundada la demanda, de conformidad con la
previsin contenida en el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional y con la finalidad
de exhortar al emplazado a fin de no reiterar los actos violatorios, todo ello bajo expreso apercibimiento
de aplicarse las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del mismo cuerpo normativo(subrayado
nuestro). En: STC Exp. N 03073-2013-PA/TC, f. j. 5.
(7) Para establecer dicha afirmacin seguimos lo expuesto por el profesor Luis Senz Dvalos, quien seala
que: () se trata de verificar si tras la vulneracin inobjetablemente acreditada y la determinacin de
especficos niveles de responsabilidad, se hace posible asumir roles preventivos tendientes a evitar la
reiteracin de comportamientos inconstitucionales o incluso, roles sancionatorios, que tras la comisin
de probables delitos habiliten la denuncia y posterior persecucin penal. En: SENZ DVALOS, Luis.
Algunas consideraciones sobre la sustraccin de materia en los procesos constitucionales de tutela de

180
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 5)

de resolver(8); precisando que este supuesto es facultativo para el juzgador, quedando a su


discrecionalidad si efecta o no un pronunciamiento sobre el fondo, puesto que no resul-
ta ser un mandato imperativo u obligatorio(9).

II. Las causales de improcedencia establecidas en el inciso 5 del ar-


tculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional
Los procesos constitucionales tienen como finalidad tanto la proteccin de los dere-
chos constitucionales frente a cualquier amenaza o afectacin realizada por el Estado o
particular, como el garantizar la primaca de la Constitucin en el ordenamiento jurdico
peruano, conforme lo ha determinado el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Constitucional(10) y nuestro TC a travs de su jurisprudencia vinculante(11). Asimis-
mo, estos procesos, en especial los que tienen por finalidad la tutela de los derechos, com-
prenden: () no solo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas,
sino tambin la () tutela objetiva de la Constitucin, llegando a la premisa de que la
defensa de los derechos fundamentales no concierne nicamente al titular del derecho

derechos y su recepcin a travs de la jurisprudencia. En: Gaceta Constitucional, N 7, Gaceta Jurdica,


Lima, 2008, p. 408. En esta misma lnea de argumentacin, Gerardo Eto Cruz expone: Corresponder a
la autoridad jurisdiccional evaluar, de acuerdo a cada caso concreto, si resulta necesario estimar en estos
casos la demanda, en atencin a los efectos que esta decisin pueda tener hacia el futuro, como una tutela
procesal de carcter preventivo frente a actos similares u homogneos e, incluso, (), como forma de
prevenir, de modo genrico situaciones de hecho inconstitucionales. En: ETO CRUZ, Gerardo. El proceso
constitucional de amparo en la Constitucin de 1993 y su desarrollo. En: Pensamiento Constitucional,
N 18, PUCP, Lima, 2013, p. 165.
(8) De la misma forma, respecto al accionar del juez constitucional, luego de decidir sobre su pronunciamiento
relativo al fondo de la controversia, Omar Sar Surez seala: () una vez que se declare fundada la de-
manda, an en el supuesto de la imposibilidad de restablecer el derecho, variar de acuerdo a lo dispuesto
para cada tipo de proceso en los artculos 34 para el hbeas corpus, 55 respecto del amparo, 66 en el caso
del hbeas data y 72 en el proceso de cumplimiento. En: SAR SUREZ, Omar. Breve mirada a las
causales de improcedencia contenidas en el artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional. En: Revista
de Derecho. N 7, Universidad de Piura, Piura, 2006, p. 74.
(9) RTC Exp. N 01881-2011-PA/TC, f. j. 5. Al respecto, el profesor Luis Castillo Crdova, en relacin a esta
potestad otorgada al juez constitucional, ha afirmado: Aunque llegado el momento de sentenciar la cierta
y verdadera agresin del derecho constitucional ha desaparecido o ha devenido en irreparable, el juez al
declarar fundada la demanda el mensaje que lanza a la sociedad es que en el caso que ha resuelto ha habi-
do verdadera violacin de un derecho constitucional. A partir de la entrada en vigor del Cdigo Procesal
Constitucional, las agresiones a los derechos constitucionales que hayan ocurrido realmente no quedarn
en el olvido. Aunque llegue a tratarse solo de un reproche moral, es mejor que la situacin que aconteca
con la legislacin anterior. En: CASTILLO CRDOVA, Luis. La finalidad del hbeas corpus. Facultad
de Derecho de la Universidad de Piura, Piura, 2005, p. 20. Tambin disponible en internet: <http://pirhua.
udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/1914/Finalidad_del_habeas_corpus.pdf?sequence=1>.
(10) Este artculo seala: Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la
Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
(11) STC Exp. N 06204-2006-PHC/TC, f. j. 5; STC Exp. N 10340-2006-PA/TC, f. j. 6; STC Exp. N 05480-
2008-PA/TC, f. j. 3.

181
ART. 5, INC. 5) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

vulnerado, sino tambin al Estado y a la sociedad en su conjunto(12); conclusin que deri-


va de la teora de la doble dimensin de los derechos constitucionales(13).

Respecto de los procesos encargados de la proteccin de los derechos constituciona-


les, estos tienen una finalidad restitutoria, es decir, su propsito es restablecer al recurren-
te el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales, frente a cualquier afectacin
u amenaza de parte de personas naturales o jurdicas (ya fueran de derecho privado o p-
blico), reponiendo estos a la situacin anterior a dichos sucesos(14). En efecto, el TC ha
expresado que estos procesos: (), solo tienen por finalidad restablecer el ejercicio de
un derecho constitucional, esto es, tienen una finalidad eminentemente restitutoria (), a
travs de estos procesos no se puede solicitar la declaracin de un derecho o, quiz, que
se constituya uno. El artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional prescribe que la fina-
lidad de los procesos constitucionales es la de reponer las cosas al estado anterior a la vio-
lacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, lo que significa que el recu-
rrente sea o haya sido, hasta antes de la lesin, titular del derecho, pues de otro modo no
se podran restablecer las cosas al estado anterior(15).

En este orden de ideas, siendo el objetivo de estos procesos la restitucin del pleno
goce y ejercicio de los derechos constitucionales, (), no se admite el inicio de un pro-
ceso constitucional cuando la violacin ya no existe ms, cuando el acto lesivo ha dejado
de ser tal. Los procesos constitucionales no tienen como propsito discutir una situacin
que culmin antes de su iniciacin. Por el contrario, lo que se busca es ventilar hechos
ciertos, concretos, reales, pero sobre todo vigentes(16), y as parece que lo entendi el
legislador al instituir dicho supuesto de improcedencia en el inciso 5 del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional y que el mismo TC ha interpretado a travs de su juris-
prudencia vinculante(17).

En tal sentido y conforme a lo previamente sealado, se puede concluir que, si an-


tes de la interposicin de la demanda que tiene como objeto la tutela de derechos cons-
titucionales ha cesado tanto la amenaza como la afectacin del derecho constitucional,
o ha devenido en irreparable este ltimo, esta no ameritar un pronunciamiento por par-
te del juzgador encargado de resolver la controversia constitucional, puesto que la finali-
dad restitutoria del proceso constitucional no sera posible para dicho caso, tras devenir
en un imposible jurdico lograr dicho cometido. En tales casos, el TC ha concluido que

(12) STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 11.


(13) STC Exp. N 02050-2002-PA/TC, f. j. 25.
(14) RTC Exp. N 06095-2008-PA/TC, f. j. 4; RTC Exp. N 03510-2010-PA/TC, f. j. 3; ATC Exp. N 03661-
2013-AA/TC, f. j. 6; STC Exp. N 03036-2012-AA/TC, f. j. 3.3.5; STC Exp. N 01652-2012-PA/TC,
f. j. 3.3.7. Tambin revisar: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta
Jurdica, Lima, 2004, pp. 92-98 y 110-119.
(15) RTC Exp. N 00265-2012-PA/TC, f. j. 12.
(16) MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004,
p. 125.
(17) RTC Exp. N 02321-2009-HC/TC, ff. jj. 3 y 4.

182
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 5)

se encuentran habilitadas otras vas procesales que el recurrente crea conveniente iniciar
contra sus agresores(18).

De esta forma, el inciso 5 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional contempla
dos causales que conllevarn a la improcedencia liminar de las demandas constitucionales
que tengan como objeto la tutela de derechos, las mismas que detallaremos a continuacin.

1. Cese de la amenaza o afectacin al derecho constitucional invocado


El TC ha determinado: (...) el artculo 5.5 del Cdigo Procesal Constitucional esta-
blece de manera expresa que se configura una causal de improcedencia si al momento de
interponerse la demanda ya hubiera cesado la agresin(19). Este supuesto establecido en
la precitada disposicin es explicado por Luis Senz, quien seala: () que hay sustrac-
cin de materia cuando la violacin ha cesado, generalmente en los casos en los que la au-
toridad, funcionario o persona demandada es quien con su propio comportamiento devuel-
ve las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de los derechos, sin
que para tal efecto resulte necesario pronunciamiento por parte del juez constitucional(20).

En tal sentido, cuando el agresor, ya sea una persona natural o jurdica (de derecho pri-
vado o pblico), decide por iniciativa propia restituir el goce y el ejercicio de los derechos
de la persona agraviada antes de la presentacin de la demanda, esta devendr en impro-
cedente, puesto que no se enmarcara dentro de la finalidad restitutoria del proceso cons-
titucional conforme al primer prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional.

Respecto de este supuesto de improcedencia contenido en el inciso 5 del artculo 5 del


Cdigo Procesal Constitucional, tenemos como ejemplo de aplicacin un caso resuelto por
el TC, en el que se seal lo siguiente: () la resolucin de fecha 9 de octubre del 2008
que resolvi tener por no pronunciada la condena impuesta contra don Zenn Alejandro
Bernuy Cunza por el delito de abandono de familia y se proceda a anular los anteceden-
tes que se hubieran generado contra el recurrente, resolucin que se emiti por el pedi-
do presentado por el actor con fecha 6 de octubre del 2008 (); en consecuencia las ac-
tuaciones judiciales cuestionadas cesaron en un momento anterior a la interposicin de la
presente demanda (25 de julio del 2013), por lo que esta debe ser declarada improcedente
conforme a lo dispuesto por el artculo 5, inciso 5, del Cdigo Procesal Constitucional(21).

De igual forma, en otro caso resuelto por el TC, se declar la improcedencia de la


demanda conforme a lo dispuesto en el citado dispositivo, porque: (...) a la cuestiona-
da ejecucin de la detencin del recurrente de la que se acusa su agravio a los derechos
de la libertad alegando que se habra realizado sin que se configure la situacin delicti-
va de flagrancia corresponde que se declare su improcedencia en aplicacin del artculo

(18) RTC Exp. N 05347-2005-PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. N 04627-2006-PHD/TC, f. j. 4.


(19) STC Exp. N 03784-2008-PHC/TC, f. j. 3.
(20) SENZ DVALOS, Luis. Ob. cit., p. 400.
(21) RTC Exp. N 01690-2013-PHC/TC, f. j. 5.

183
ART. 5, INC. 5) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

5, inciso 5, del Cdigo Procesal Constitucional toda vez que aquel ha cesado con la emi-
sin del mandato de detencin provisional, pronunciamiento judicial emitido en momen-
to anterior a la postulacin de la demanda del cual dimana la restriccin actual a su dere-
cho a la libertad individual(22).

En los casos expuestos, advertimos que las afectaciones generadas por estos actos ar-
bitrarios inconstitucionales cesaron previamente a la interposicin de las demandas y
por lo tanto, las mismas fueron declaradas improcedentes en aplicacin del inciso 5 del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional; sin embargo, como hemos sealado, de ha-
ber cesado las mismas durante el trmite de los procesos constitucionales, el TC habra
podido pronunciarse sobre el fondo de las controversias, conforme a lo establecido en el
segundo prrafo del artculo 1 del citado Cdigo.

2. Irreparabilidad del derecho constitucional invocado


El TC ha definido dicha situacin jurdica cuando: () los efectos del acto reclama-
do como vulneratorio de un derecho fundamental no pudieran ser retrotrados en el tiempo,
ya sea por imposibilidad jurdica o material, de forma que la judicatura no pudiese tomar
una medida para poder restablecer el derecho constitucional invocado como supuestamen-
te vulnerado(23), y esta situacin genera la improcedencia de las demandas constituciona-
les cuyo objeto es la proteccin de las libertades, porque () la vulneracin alegada ha
sido de tal magnitud o relevancia, que se hace materialmente imposible reponer las cosas
al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de los derechos(24).

En efecto, como ya lo hemos mencionado, al haberse configurado la irreparabilidad


del derecho, el objeto del proceso constitucional cuya finalidad es estrictamente restitu-
toria no tendra justificacin y se tratara de un petitorio imposible de concretar, puesto
que por la gravedad del dao ocasionado dicho bien no puede retornar al estado anterior
de sucedida la afectacin.

Un ejemplo de aplicacin de este supuesto de improcedencia contenido en el inciso


5 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional se puede advertir en lo expuesto por
el TC en el siguiente caso: (...) respecto de la primera pretensin (que la demandada
cumpla con expedir el Decreto Supremo reglamentario a que se refiere el artculo 2 del
Decreto Ley N 26009) ha operado la sustraccin de la materia en tanto el beneficio tri-
butario ha sido derogado por el precitado Decreto Legislativo N 775, y resultara ocioso
ordenar reglamentar un beneficio que ya no existe, configurndose la irreparabilidad en el
dao que establece el inciso 5 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional. Se incum-
plira adems, uno de los requisitos obligatorios e ineludibles de todo proceso de cumpli-
miento, es decir, que el mandato est vigente. Por ello, este extremo debe desestimarse(25).

(22) RTC Exp. N 02956-2009-PHC/TC, f. j. 3.


(23) STC Exp. N 00091-2005-PA/TC, f. j. 5.
(24) SENZ DVALOS, Luis. Ob. cit.
(25) STC Exp. N 03861-2005-PC/TC, f. j. 5.

184
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 5)

A manera de conclusin, cuando sea imposible restituir el derecho constitucional al


estado previo a la afectacin y esta situacin se configure previamente a la presentacin
de la demanda, el juzgador constitucional deber declarar su improcedencia, quedando
facultado el recurrente a emplear otras vas procesales que crea conveniente contra quie-
nes originaron dicha situacin. Por otro lado, si la irreparabilidad se produce durante el
desarrollo del proceso constitucional, ser aplicable lo dispuesto en el segundo prrafo
del artculo 1 del citado Cdigo.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

TORD VELASCO, lvaro. Sustraccin de la materia constitucional por sustraccin de la materia


civil. En: Gaceta Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2012, pp. 255-262; ONOFRE ENERO,
Katherine. La sustraccin de la materia en los procesos constitucionales. En: Actualidad Jurdica.
Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 163-170; RIOJA BERMDEZ, Alexander. La sustraccin de la
materia en los procesos constitucionales. Irreparabilidad no es sinnimo de irresponsabilidad. En:
Gaceta Constitucional. N 78, Gaceta Jurdica, 2014, pp. 57-66; ONOFRE ENERO, Katherine. Los
regmenes procesales de la sustraccin de la materia. En: Gaceta Constitucional. N 81, Gaceta
Jurdica, Lima, 2014, pp. 79-84; ROEL ALVA, Luis Andrs. Puede el juez constitucional pronun-
ciarse sobre el fondo de la controversia pese a haberse producido la sustraccin de la materia?. En:
Actualidad Jurdica. N 256, Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 205-213.

185
Artculo 5 Causales de improcedencia
, inc. 6) No proceden los procesos constitucionales cuando:
6) Se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso
constitucional o haya litispendencia.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7;
C.P.Ct.: arts. 5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.

Martn Alejandro Sotero Garzn

I. Introduccin
En nuestro comentario anterior, referido al artculo 5.3 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, desarrollamos los alcances de la litispendencia. De esta forma, sealamos que la li-
tispendencia en sentido estricto expresa una eficacia excluyente, que se proyectara sobre
cualquier proceso con idntico objeto, dando lugar, de ser posible, a su inmediata fiscali-
zacin y, en cualquier caso, a que concluya sin una decisin sobre el fondo del asunto(1).

Con base en ello, es evidente que cuando en el inciso 6) del artculo 5 CPConst.,
regula como causal de improcedencia el supuesto de que haya litispendencia, evidente-
mente est aludiendo a dicho concepto.

Ntese entonces que dicha norma regula el efecto excluyente de la litispendencia. La pre-
tensin deducida en el amparo deber excluirse de debate o no ameritar pronunciamiento de
fondo en tanto y en cuenta existe una pretensin idntica formulada en un proceso anterior.

Considero, que lo importante, en aras de entender la prctica de este inciso, es de-


sarrollar los alcances que este ha tenido en la jurisprudencia del TC y su relacin con el
artculo 5.3 del Cdigo Procesal Constitucional, que como ya hemos sealado, tambin
regula una acepcin de litispendencia.

II. El devenir jurisprudencial: la interpretacin concurrente del


inciso 3) y la segunda disposicin del inciso 6) del CPConst.
Un anlisis atento de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la cual se ha
pronunciado sobre el inciso 3) y la segunda disposicin del inciso 6) del artculo 5 del
CPConst. permite advertir algunos aspectos prcticos que se han generado del hecho de no
haberse conceptualizado con el debido nfasis ambas disposiciones bajo la institucin de

(1) VEGA TORRES, Jaime. La eficacia excluyente de la litispendencia, p. 170.

186
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 6)

la litispendencia y, por tanto, aplicarse indistintamente ambos supuestos normativos ante


una misma hiptesis de improcedencia. Efecto ineludible de la dispersin legislativa an-
tes que una falencia interpretativa en nuestra consideracin. As evidenciamos:

1. La concurrencia de presupuestos
Una primera constatacin (asptica, felizmente) se presenta al advertir que el Tribunal
Constitucional ha expresado en ms de una ocasin cmo es que la aplicacin de ambos
dispositivos exige la configuracin de los mismos elementos: las mismas partes, identidad
de hechos (causa petendi), e identidad de proteccin idnea y eficaz (petitorio).

As se tiene, por ejemplo, que en referencia explcita al supuesto de improcedencia


contenido en el inciso 3) del artculo 5 del CPConst., el Tribunal expres que este solo
opera cuando el proceso ordinario sea seguido entre las mismas partes, exista identidad
de hechos y se persiga el mismo tipo de proteccin idnea y eficaz que en el amparo(2).

Y semejante planteamiento tambin se ha dado en referencia explcita al supuesto


de litispendencia contenido en el inciso 6) del artculo 5 del CPConst., sealndose: en
cuanto a la litispendencia, este Tribunal ha sealado (vid. SSTC Exps. Ns 0984-2004-
AA/TC, 2427-2004-AA/TC, 5379-2005-AA/TC, etc.) que esta requiere la identidad de
procesos, la cual se determina con la identidad de partes, el petitorio (aquello que efec-
tivamente se solicita) y el ttulo (el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que
sustentan el pedido)(3).

2. La va procedimental como aparente criterio distintivo


Una segunda constatacin (menos asptica), evidencia algunos casos en los que el Tri-
bunal habra delimitado el mbito de aplicacin del inciso 3) del artculo 5 del CPConst.,
nicamente cuando se hubiera recurrido a un proceso ordinario y a un amparo, pese
a que, como hemos hecho notar, esta disposicin, al hablar de proceso judicial, no per-
mitira tal distincin.

As se advierte en la STC Exp. N 01966-2008-PA/TC donde se expone: de acuerdo


al artculo 5 inciso 3) del Cdigo Procesal Constitucional no proceden los procesos cons-
titucionales cuando el agraviado ha recurrido previamente a otro proceso judicial para pe-
dir tutela respecto de su derecho constitucional. Conforme a jurisprudencia reiterada de
este Tribunal, precisado en la STC Exp. N 6293-2006-AA/TC, el objeto de la causal de
improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo
asunto controvertido; y, se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con an-
terioridad al proceso constitucional y exista simultaneidad en la tramitacin de los mismos,

(2) STC Exp. N 00323-2011-PA/TC; en igual sentido: STC Exp. N 01966-2008-PA/TC.


(3) STC Exp. N 02033-2007-PA/TC (f. j. 3).

187
ART. 5, INC. 6) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

vale decir se genere una articulacin disfuncional al haber acudido a la va ordinaria antes
que a la va constitucional para la defensa del derecho fundamental(4).

Hemos dicho que esta constatacin resulta menos asptica en la medida en que, para
salvar la coherencia, la intuicin nos llevara a suponer que, en consecuencia, la causal
de improcedencia contenida en la segunda disposicin del inciso 6) del artculo 5
del CPConst., vendra a exigir para la litispendencia adems identidad de sujetos, objeto
y causa, la identidad de las vas procedimentales, en buena cuenta adoptando la tesis de
homogeneidad de procesos de la doctrina espaola aun cuando equivocada.

Pero esto tampoco se ha presentado, en tanto que la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional ha sabido comprender en el mbito de aplicacin de la segunda disposicin del
inciso 6) bajo comentario tanto los supuestos donde se configuraba litispendencia entre
dos procesos de amparo como los supuestos en los que se presentaba un proceso de am-
paro y un proceso ordinario.

De esto da cuenta la misma STC Exp. N 02033-2007-PA/TC, en la que analizando


el inciso 6) del artculo 5, se pasa a sancionar la improcedencia de un amparo debido a la
existencia previa de un proceso contencioso administrativo; y en igual sentido se decide
en la STC Exp. N 02411-2005-PA/TC(5).

3. La aplicacin a procesos posteriores


Es la tercera constatacin que se presenta y esta problemtica viene dada por el he-
cho de que, al no comprenderse que el inciso 3) del artculo 5 contiene una hiptesis de
litispendencia en los trminos que hemos expuesto, incluso contrariamente a lo explcita-
mente previsto en esta norma, el Tribunal Constitucional ha llegado a sostener que la im-
procedencia del amparo podra sobrevenir si es que el proceso ordinario se interpusiese
con posterioridad al amparo.

As, se tiene, por ejemplo, la STC Exp. N 06293-2006-AA/TC, en la que expresa-


mente se seal en referencia al inciso en comentario: la finalidad del instituto de la va
paralela es evitar la existencia indebidae innecesaria de dos procesos sobre el mismo

(4) SSTC Exps. Ns 01966-2008-PA/TC (f. j. 2); 00323-2011-PA/TC (ff. jj. 3 y 4); 01340-2009-AA/TC;
2067-2010-AA/TC; 03367-2010-PA/TC; y 04067-2011-PA/TC.
(5) En dicha sentencia se expresa: Que, el artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional en su inciso 6)
expone; No proceden los procesos constitucionales cuando: ...6) se cuestiona una resolucin firme recada
en otro proceso constitucional o haya litispendencia (...), en concordancia con lo establecido por el artculo
446 inciso 7) del Cdigo Procesal Civil ()
Que, a fojas 232 de autos, obra copia de la demanda Contencioso-Administrativa presentada ante la sede
correspondiente del Poder Judicial, con fecha 10 de diciembre de 2002 a las 15:50 horas (Exp. N 2664-
2002), esto es, el mismo da de la presentacin de la demanda de amparo. Resulta imposible establecer cual
demanda fue presentada primigeniamente y as configurarse el inciso 3) del referido artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional. Por ello, al prevalecer el vicio, resulta tarea de este Tribunal evaluar si existe la
identidad de procesos que configuraran la denominada litispendencia o excepcin de pleito pendiente.
Cfr. Tambin: Exp. N 05821-2009-PA/TC.

188
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 6)

objeto, que pueda generar la posibilidad de resoluciones contradictorias, desnaturalizan-


do la esencia misma del amparo, esto es, el serun remedio extraordinario, no utilizable
si se emplean instrumentos alternativos; por ello,cuando el afectado, antes o despus de
interponer la demanda, recurre a la va ordinaria, se configura la causal de improcedencia
prevista en elinciso 3) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional(6).

Contrariamente a lo sealado por el Tribunal en aquella oportunidad, el inciso en co-


mentario sanciona expresamente la improcedencia del amparo ante la hiptesis de un pro-
ceso judicial previo; y bajo la consideracin de que los supuestos de improcedencia re-
presentan limitaciones al acceso a la justicia, debera cuestionarse si cabe vlidamente la
interpretacin extensiva de un precepto limitativo del derecho al acceso a la justicia cons-
titucional, y si no ms bien el remedio de la litispendencia debera operar sobre el proce-
so ordinario iniciado posteriormente(7).

Por suerte, este criterio no ha sido constante en la jurisprudencia del Tribunal y ms


bien posteriores decisiones enfatizaron que la improcedencia ex inciso 3) del artculo 5
del CPConst. operaba exclusivamente cuando el proceso ordinario era iniciado en primer
lugar y en pendencia de que este se recurriese en amparo.

Ejemplo de ello se constituye en la STC Exp. N 01966-2008-PA/TC (en la que en un


verdadero reacomodo de lo dicho en la sentencia antes reseada se postula): de acuerdo
al artculo 5 inciso 3) del Cdigo Procesal Constitucional no proceden los procesos cons-
titucionales cuando el agraviado ha recurrido, previamente, a otro proceso judicial para
pedir tutela respecto de su derecho constitucional. Conforme a jurisprudencia reiterada
de este Tribunal, precisado en la STC Exp. N 006293-2006-AA/TC, el objeto de la cau-
sal de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el
mismo asunto controvertido; y, se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia
con anterioridad al proceso constitucional y exista simultaneidad en la tramitacin de los
mismos, vale decir se genere una articulacin disfuncional al haber acudido a la va ordi-
naria antes que a la va constitucional para la defensa del derecho fundamental. La identi-
dad de dos procesos que determina la causal de improcedencia por haber recurrido a una
va paralela se produce cuando en ambos procesos concurren las identidades de las par-
tes, el petitorio es decir, aquello que, efectivamente, se solicita y el ttulo, esto es, el
conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido(8), sostenindo-
se este ltimo criterio hasta actualidad(9).

(6) STC Exp. N 006293-2006-PA/TC, (f. j. 2).


(7) En ese sentido puede verse: SALINAS CRUZ, Sofa. Reglas de admisibilidad y procedencia en el proceso
de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 40-41, donde se sostiene: esta causal, implica la improceden-
cia de la demanda cuando se haya acudido primero a un proceso constitucional y con posterioridad a un
proceso judicial ordinario, declarndose la improcedencia de este ltimo; pero tambin se configura cuando
se haya acudido a un proceso constitucional previamente y luego, durante su tramitacin, se presente una
nueva demanda constitucional.
(8) STC Exp. N 01966-2008-PA/TC, (f. j. 2).
(9) En el mismo sentido tambin SSTC Exp. N 00323-2011-PA/TC (f. j. 3 y 4); Exp. N 01340-2009-PA/
TC; Exp. N 2067-2010-PA/TC; Exp. N 03367-2010-PA/TC; y Exp. N 04067-2011-PA/TC.

189
ART. 5, INC. 6) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

III. El norte que no se debe perder: la finalidad constitucionalmente


perseguida por la litispendencia
Hemos dejado para el final una reflexin que consideramos de suma importancia. He-
mos sostenido en el comentario anterior que las reglas de improcedencia regulan limitativa-
mente el derecho al acceso a la justicia y, por ende, su previsin legal; y, sobre todo, su apli-
cacin en un caso concreto debe cuidar de representar una decisin justificada y razonable.

Como se sabe, el juez no es ms boca de la ley. Si se limitase a aplicar acrticamente


los preceptos aqu analizados, en ms de una ocasin podra denegar injustamente el ac-
ceso a la justicia a algn ciudadano que no solo requiera proteger sus derechos fundamen-
tales, sino que lo requiera urgentemente.

Es por ello que insistimos en este punto en la conveniencia de que adicionalmente a


los antecedentes, que sin duda son necesarios para comprender la regulacin de los incisos
3 y 6 del artculo 5 del CPCons, se conciba ampliamente que tanto en el inciso 3) como en
el segundo dispositivo del inciso 6) se regula la figura de la litispendencia.

Esto, consideramos, permite encuadrar ms all del dato anecdtico la racionalidad


de ambas normas, y comprender que la limitacin al acceso a la justicia que ellas impo-
nen responde a la finalidad legtima de garantizar la efectividad de la propia tutela juris-
diccional que debera otorgarse en el primer proceso al que el accionante recurre, sea or-
dinario o constitucional.

El encuadramiento de la litispendencia como instrumento para garantizar la efectivi-


dad de la tutela jurisdiccional ya se enunciaba desde Chiovenda, quien sostena: el pro-
ceso nos presenta as, en potencia o en acto, dos o ms aspiraciones, normalmente opues-
tas, y otras tantas expectativas jurdicas coincidentes, otorgadas a las partes en servicio
de las respectivas aspiraciones. La litispendencia consiste precisamente en esta penden-
cia de aspiraciones y expectativas; y dura mientras una parte, en servicio de la propia as-
piracin, puede pretender una providencia de la autoridad judicial(10).

Desde la ciencia procesal se defini este instituto como garanta de obtencin de la


providencia de la autoridad judicial, y hoy esta nocin se ha extendido y complementa-
do desde un enfoque constitucional, afirmndose, por ejemplo, en el caso espaol: la li-
tispendencia habr cumplido su objetivo cuando la definicin del derecho que se lleva a
cabo en la sentencia firme se produzca como si ello hubiese ocurrido el mismo da en que
se inici la pendencia o, de no ser as, sin que de las alteraciones ocurridas desde entonces
se hayan derivado daos o perjuicios para las partes () A partir de la finalidad de la ins-
titucin que aqu se postula (el objetivo de lograr la eficacia del juicio desde la perspecti-
va de su duracin), puede afirmarse que la litispendencia constituye una de las principales

(10) CHIOVENDA, Giusseppe. Relacin jurdico procesal y litispendencia. En: Ensayos de Derecho Procesal.
Tomo III, p. 166.

190
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 6)

manifestaciones procesales de la garanta de la tutela judicial efectiva [recogida en el ar-


tculo 24, prrafo 1 de la Constitucin durante el enjuiciamiento civil](11).

As, tanto los amparistas como los jueces que afronten la interpretacin y aplicacin
de las normas que hemos comentado deberan tener en cuenta si al sancionarse la impro-
cedencia ante la existencia de un proceso previo seguido entre las mismas partes, por el
mismo objeto y la misma causa, se garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional y,
por ejemplo, se garantiza la obtencin de una nica decisin sobre la controversia y evi-
tando el abuso del proceso.

En tal sentido, por ejemplo, es valioso lo establecido reiteradamente por el Tribunal


Constitucional en el sentido de que [e]l objeto de esta causal de improcedencia descri-
ta es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido
y se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con posterioridad al proceso
constitucional y exista simultaneidad en la tramitacin de estos, vale decir, se genere una
articulacin disfuncional al haber acudido a la va ordinaria antes que a la constitucional
para la defensa del derecho fundamental(12).

Asimismo, incluso cuando se presente la identidad que supone la activacin de la li-


tispendencia, deber consultarse si de acuerdo a las circunstancias concretas del caso el
rechazo de la demanda de amparo es adecuada y necesaria en tanto el proceso iniciado
previamente tanto por circunstancias jurdicas como tambin fcticas puede o no tutelar
de forma eficaz los derechos fundamentales en juego.

Aplicando para ambas normas aqu analizadas lo sostenido por el profesor Castillo:
no se trata de alegar esta causal para declarar la improcedencia cuando se haya recurri-
do a cualquier otro proceso judicial. Este debe, por lo menos, lograr o estar encaminado a
lograr lo mismo que puede lograrse por el proceso constitucional(13) en trminos de tiem-
po y modos de proteccin.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

SOTERO GARZN, Martn Alejandro. Litispendencia y procedencia de los procesos constitucio-


nales. En: Gaceta Constitucional. N 78, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 41-50.

(11) MLAGA DGUEZ, Francisco. Ob. cit., pp. 40-41.


(12) STC Exp. N 03365-2007-PA/TC.
(13) CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2005, p. 206.

191
Artculo 5 Causales de improcedencia
, inc. 7) No proceden los procesos constitucionales cuando:
7) Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Na-
cional de la Magistratura en materia de destitucin y ratifi-
cacin de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones
hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al
interesado.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts.
5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.

Giancarlo E. Cresci Vassallo

I. Introduccin
Desde el ao 2,001, aproximadamente, el Tribunal Constitucional ha venido cono-
ciendo centenares de procesos de amparo mediante los que se cuestionan las decisiones
vinculadas a los procesos de ratificacin de jueces y fiscales, as como la imposicin de
todo tipo de sanciones o medidas disciplinarias ciertamente, la de destitucin es una de
las ms cuestionadas por parte del Consejo Nacional de la Magistratura. An cuando
cada caso concreto constituye una historia particular con variados matices, esta situacin
ha permitido que el Colegiado Constitucional vaya sentando una serie de pautas en tor-
no a ello, en particular, a partir de la entrada en vigor del Cdigo Procesal Constitucional
que supuso un cambio en el rgimen del proceso de amparo y la existencia de la causal de
improcedencia prevista en el artculo 5, inciso 7) del cdigo adjetivo acotado, conforme
a la cual, No proceden los procesos constitucionales cuando se cuestionen las resolucio-
nes definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitucin y ratifi-
cacin de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dic-
tadas con previa audiencia al interesado.

Ello ha originado que, en la prctica, las demandas sean, sino todas, en su gran ma-
yora, rechazadas de modo liminar, aun cuando la evaluacin de si una resolucin ha sido
motivada y dictada con previa audiencia al interesado constituye una evaluacin de fondo.
En esa medida, es objeto del presente trabajo examinar lo que ocurre en la prctica con la
anotada causal de improcedencia, para cuyos efectos, ser pertinente revisar los alcances
interpretativos que de los artculos 142 y 154.3 de la Constitucin ha establecido el Tri-
bunal Constitucional, para finalmente concluir con algunas consideraciones finales res-
pecto de las atribuciones de cada uno de los rganos constitucionales, que permitan deli-
mitar claramente el campo de actuacin de cada uno de ellos.

192
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 7)

II. Alcances interpretativos de los artculos 142 y 154.3 de la Cons-


titucin y su vinculacin con el artculo 5.7 del Cdigo Procesal
Constitucional
El artculo 154.3 de la Constitucin(1) al igual que el numeral 142 de la Norma Fun-
damental(2) en materia de evaluacin y ratificacin de jueces prescribe que la resolucin
de destitucin expedida por el Consejo Nacional de la Magistratura en forma motivada y
con previa audiencia del interesado es inimpugnable. Como puede apreciarse, en uno u
otro caso el efecto es el mismo: no pueden someterse a revisin o, lo que es lo mismo, no
pueden ser impugnadas en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Ma-
gistratura en materia de ratificacin o destitucin de magistrados, salvo en el caso de la
ausencia de dos presupuestos bien precisos que revisaremos con posterioridad.

En razn de ello surga la interrogante, cmo dilucidar la controversia, an si por


mandato expreso de determinada disposicin constitucional artculos 142 y 154.3 est
vedado revisar, en sede judicial, las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura
en materia de ratificacin y destitucin de magistrados? En el caso, hay una aparente con-
tradiccin entre ambas disposiciones y el derecho de acceso a la justicia como manifesta-
cin del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva previsto por el ar-
tculo 139.3 de la Constitucin(3).

Al Tribunal Constitucional le corresponde, por su condicin de ente guardin y supre-


mo intrprete de la Constitucin, y mediante la accin hermenutica e integradora de ella,
resguardar la sujecin del ejercicio del poder estatal frente al sistema constitucional, la
supremaca de la Constitucin y la plena e irrestricta vigencia de los derechos fundamen-
tales; le corresponde, pues, declarar y establecer los contenidos de los valores, principios
y disposiciones contenidas en la Ley Fundamental. En ese sentido, la situacin planteada
exiga dejar de lado los mtodos de interpretacin constitucional sustentados en criterios
clsicos de interpretacin normativa (literal, teleolgico, sistemtico e histrico) y, por el
contrario, abarcar otros principios que informen la labor hermenutica del juez constitu-
cional, esto es, los principios de unidad de la Constitucin, de concordancia prctica, de
correccin funcional, de funcin integradora y de fuerza normativa de la Constitucin.

(1) Cfr. Artculo 154.3 de la Constitucin: Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: aplicar
la sancin de destitucin a los vocales de la Corte Suprema y fiscales supremos y, a solicitud de la Corte
Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instan-
cias. La resolucin final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable (resaltado
agregado).
(2) Cfr. Artculo 142 de la Constitucin: No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia
de evaluacin y ratificacin de jueces (resaltado agregado).
(3) Cfr. Artculo 139.3 de la Constitucin: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: la obser-
vancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada
por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea
su denominacin.

193
ART. 5, INC. 7) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Una lectura aislada de los artculos 142 y 154.3 de la Constitucin conduce, inevita-
blemente, a resultados inconsecuentes con el principio de unidad de la Constitucin, no
siendo vlido interpretar la disposicin constitucional de manera aislada y literal. Es co-
rrecto sostener, bajo una interpretacin literal, que una resolucin del Consejo Nacional
de la Magistratura en materia de ratificacin o destitucin de magistrados, aun cuando pu-
diera haber sido expedida con afectacin de los derechos fundamentales de la persona,
no puede ser sometida a control en sede jurisdiccional? Indudablemente que no; una in-
terpretacin literal no es sustentable constitucionalmente, toda vez que lejos de optimizar
el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, desconoce la
limitacin que dicho contenido representa para los actos llevados a cabo por todo poder
pblico, como el caso del Consejo Nacional de la Magistratura, que como todo organis-
mo, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales en el marco del respeto
al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva; de no ser as, ser nulo
y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano en el ejercicio de sus derechos, de
conformidad con el prrafo final del artculo 31 de la Constitucin.

Una interpretacin aislada de los artculos 142 y 154.3 viola los ms elementales prin-
cipios de interpretacin constitucional (unidad de la Constitucin y concordancia prcti-
ca), pues despoja a los derechos fundamentales de toda garanta jurisdiccional de protec-
cin, y resulta contraria al principio de fuerza normativa de la Constitucin (artculo 51)(4)
y al de correccin funcional, pues no solo desconoce el carcter vinculante de la Consti-
tucin, sino tambin la funcin de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribu-
nal Constitucional por mandato del artculo 201 de la Norma Fundamental(5). A ello cabe
agregar que dicha interpretacin confunde la autonoma que ha sido constitucionalmen-
te reconocida al Consejo Nacional de la Magistratura (artculo 150 de la Constitucin(6))
con autarqua, pues pretende, so pretexto de ello, que sus resoluciones no sean objeto de
control constitucional cuando eventualmente puedan resultar contrarias a los principios y
derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental.

Cuando el Consejo Nacional de la Magistratura ejerce sus funciones excediendo el mar-


co normativo que la Constitucin le impone, esto es, cuando expide resoluciones, en el mar-
co de los procesos de ratificacin o destitucin de magistrados, violatorias de los derechos
fundamentales, resulta de aplicacin inmediata el artculo 200.2 de la Constitucin(7), que

(4) Cfr. Artculo 51 de la Constitucin: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma
del Estado.
(5) Cfr. Artculo 201 de la Constitucin: El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin.
().
(6) Cfr. Artculo 150 de la Constitucin: El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la seleccin
y el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando estos provengan de eleccin popular. El Consejo
Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su Ley Orgnica.
(7) Cfr. Artculo 200.2 de la Constitucin: Son garantas constitucionales: la Accin de Amparo, que procede
contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.

194
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 7)

convierte a la jurisdiccin constitucional en el fuero competente para determinar si exis-


ti o no violacin a la Norma Suprema. Consecuentemente, no existe justificacin consti-
tucional alguna para que el Consejo Nacional de la Magistratura se encuentre relevado de
dicho control cuando no respete los derechos fundamentales de la persona.

Por otro lado, la interpretacin de los artculos 142 y 154.3 de la Constitucin con-
duce a establecer un paralelo con lo establecido, tanto en la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos como en la Convencin Americana de Derechos Humanos, en tanto
establecen que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, efectivo y rpido ante los
tribunales nacionales competentes que la ampare contra los actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin y la ley(8).

Conforme al artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y


en vigor forman parte del derecho nacional. Quiere ello decir, que los tratados sobre de-
rechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurdi-
co interno, son Derecho vlido, eficaz e inmediatamente aplicable al interior del Estado.
En tal contexto, y en virtud de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitu-
cin(9), y el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional(10), los de-
rechos fundamentales reconocidos por la Constitucin deben ser obligatoriamente inter-
pretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos
humanos ratificados por el Per y en concordancia con las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que
el Per es parte.

En atencin a lo anterior, esto es, una lectura sistemtica de la Constitucin, una apli-
cacin integral de las normas relativas a los derechos fundamentales de la persona, as
como a una obligatoria informacin de las disposiciones de los tratados internaciona-
les de derechos humanos, queda claro que no podan admitirse islas o zonas de inde-
fensin. Por lo tanto, no existe justificacin alguna para que las resoluciones del Con-
sejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificacin y destitucin de magistrados

(8) Cfr. Artculo 8 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a
un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley. Artculo 25 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal
violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
(9) Cfr. Cuarta Disposicin Final Transitoria de la Constitucin: Las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por el Per.
(10) Cfr. Artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional: El contenido y alcances de los
derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse
de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos,
as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos
segn tratados de los que el Per es parte.

195
ART. 5, INC. 7) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

no puedan ser sometidas al control constitucional cuando no respeten los derechos fun-
damentales de la persona.

De all que el Tribunal Constitucional haya establecido(11), respecto del carcter inim-
pugnable de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de des-
titucin, conforme al artculo 154.3, que el hecho de que una norma constitucional pue-
da ser analizada a partir de su contenido textual no significa que la funcin del operador
del Derecho se agote, en un encasillamiento elemental o particularizado, con el que se ig-
nore o minimice los contenidos de otros dispositivos constitucionales, con mayor razn
si resulta evidente que aquellos resultan siendo no un simple complemento, sino en mu-
chos casos una obligada fuente de referencia por su relacin o implicancia con el dispo-
sitivo examinado. La verdad, aunque resulte elemental decirlo, es que las consideracio-
nes sobre un determinado dispositivo constitucional solo pueden darse cuando aquellas
se desprenden de una interpretacin integral de la Constitucin, y no de una parte o de un
sector de la misma (...).

En la misma lnea, pero respecto del carcter inimpugnable de las decisiones del pro-
pio Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificacin, el Tribunal Constitu-
cional sostuvo en el Caso Diodoro Antonio Gonzales Ros vs. Consejo Nacional de la
Magistratura(12), que las consideraciones sobre un determinado dispositivo constitucio-
nal solo pueden darse cuando aquellas se desprenden de una interpretacin integral de la
Constitucin, y no de una parte o de un sector de la misma; y que cuando el artculo 142
que dispone lo mismo que el numeral 154.3 de la Constitucin establece que no son re-
visables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en ma-
teria de evaluacin y ratificacin de jueces, el presupuesto de validez de dicha afirmacin
se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo
sean ejercidas dentro de los lmites y alcances que la Constitucin le otorga, y no a otros
distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma nor-
ma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teora
de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonoma
dentro de sus funciones, pero sin que tal caracterstica los convierta en entes autrquicos
que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El Consejo Nacio-
nal de la Magistratura, como cualquier rgano del Estado, tiene lmites en sus funciones,
pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningn momento de sujetarse a los linea-
mientos establecidos en la Normal Fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen
validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, prin-
cipios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitucin, lo que supo-
ne, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtan el cuadro
de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no

(11) Cfr. STC Exp. N 08333-2006-PA/TC, Caso Miguel ngel Tomayconza Fernndez Baca, f. j. 3.
(12) Cfr. STC Exp. N 02409-2002-AA/TC, f. j. 2.

196
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 7)

existe ni puede existir ninguna razn que invalide o deslegitime el control constitucional
sealado a favor de este Tribunal en los artculos 201 y 202 de nuestro Texto Fundamental.

Luego, al resolver el Caso Luis Felipe Almenara Bryson vs. Consejo Nacional de
la Magistratura(13), en el cual las instancias judiciales precedentes desestimaron la de-
manda en virtud de una aplicacin literal del numeral 142 de la Constitucin, el Tribunal
estableci que, al resolverse de ese modo, se haba obviado que tambin constituye un
atributo subjetivo de naturaleza constitucional el derecho de acceder a un tribunal de jus-
ticia competente que ampare a las personas contra todo tipo de actos que violen sus dere-
chos fundamentales reconocidos por la Constitucin o la Ley, segn enuncia, entre otros
instrumentos internacionales, el artculo 8 de la Declaracin Universal de Derechos Hu-
manos. Y que detrs de ese derecho y, en concreto, del establecimiento de los procesos
constitucionales de la libertad, se encuentra implcito el derecho a la proteccin jurisdic-
cional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal compe-
tente frente a todo acto u omisin que lesione una facultad reconocida en la Constitucin
o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. De conformidad
con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cons-
tituye parte del ncleo duro de la Convencin Americana de Derechos Humanos y, en ese
sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse su
cabal goce y ejercicio.

Por ello, el Tribunal Constitucional no pudo aceptar, como una derivacin del artcu-
lo 142 de la Constitucin, el argumento de que dicho rgano constitucional no pueda ser
objeto de control jurisdiccional, pues ello supondra tener que considerarlo como un ente
autrquico y carente de control jurdico en el ejercicio de sus atribuciones. En consecuen-
cia, la limitacin contenida en el artculo 142 de la Constitucin (como la prevista en el ar-
tculo 154.3) no puede entenderse como exencin de inmunidad frente al ejercicio de una
competencia ejercida de manera inconstitucional, ya que ello supondra tanto como que
se proclamase que, en el Estado Constitucional de Derecho, el Texto Supremo puede ser
rebasado o afectado y que, contra ello, no exista control jurdico alguno. La Constitucin
es la norma suprema del ordenamiento jurdico-estatal y, como tal, la validez de todos los
actos y normas expedidos por los poderes pblicos depende de su conformidad con ella.

No puede, pues, alegarse ningn tipo de zona invulnerable a la defensa de la consti-


tucionalidad o la proteccin de los derechos humanos, toda vez que la limitacin que se-
alan los artculos 142 y 154.3 de la Constitucin no puede entenderse como exencin de
inmunidad frente al ejercicio de una competencia ejercida de modo inconstitucional, pues
ello supondra tanto como que se proclamase que en el Estado Constitucional de Derecho
se pueden rebasar los lmites que impone la Constitucin, como que contra ello no exista
control jurdico alguno que pueda impedirlo.

(13) Cfr. STC Exp. N 01949-2002-AA/TC, ff. jj. 2-6.

197
ART. 5, INC. 7) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Todos estos criterios interpretativos desarrollados por el Tribunal Constitucional


tienen relevancia directa para el presente artculo toda vez que aquellos fueron emiti-
dos en el contexto de la anterior legislacin procesal constitucional, esto es, la deroga-
da Ley de Hbeas Corpus y Amparo N 23506 y su complementaria, la Ley N 25398,
pues el Cdigo Procesal Constitucional recin entr en vigor en diciembre del ao 2004.

En efecto, como puede advertirse, el Tribunal Constitucional se adelant a una po-


ca, toda vez que cuando el artculo 5.7 del Cdigo Procesal Constitucional prescribi que
no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestionen las resoluciones defini-
tivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificacin y destitucin de
jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con
previa audiencia del interesado, el legislador no ha hecho ms que compatibilizar dicho
artculo con la interpretacin que con anterioridad haba realizado el Tribunal Constitu-
cional de los artculos 142 y 154.3 de la Constitucin.

De ah que el Tribunal Constitucional entendi(14) que ello es as siempre que se cum-


plan irrestrictamente ambos presupuestos: motivacin y audiencia previa del interesado;
de lo contrario, podr asumir competencia para determinar la legitimidad constitucional
de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura. Siendo ello as, debe que-
dar claramente establecido que el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intrprete y
guardin de la supremaca jurdica de la Constitucin y de los derechos fundamentales,
no solo puede, sino que tiene el deber de someter a control constitucional las resolucio-
nes del Consejo Nacional de la Magistratura que eventualmente puedan resultar violato-
rias de los derechos fundamentales de las personas.

En tal sentido, las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de


ratificacin y destitucin podrn ser revisadas en sede judicial, en interpretacin, a con-
trariu sensu, de los artculos 142 y 154.3 de la Constitucin, cuando sean expedidas sin
una debida motivacin y sin previa audiencia al interesado.

III. Lo que viene ocurriendo


Sucede, sin embargo, que en la prctica viene ocurriendo una situacin muy particu-
lar, toda vez que tanto los jueces de primera instancia, las Salas Superiores e incluso el
propio Tribunal Constitucional(15) vienen rechazando, de modo liminar, las demandas de
amparo mediante las que se cuestionan resoluciones definitivas del Consejo Nacional de
la Magistratura en materia de destitucin y ratificacin de jueces y fiscales, invocando la

(14) Cfr. Sentencia recada en el Expediente N 03361-2004-AA/TC, f. j. 2.


(15) Cfr. A modo de ejemplo puede revisarse la resolucin recada en el Expediente N 00485-2012-PA/TC,
que grafica esta situacin, en la que los magistrados Urviola Hani y lvarez Miranda emitieron votos
singulares pronuncindose sobre el fondo de la controversia a pesar del rechazo liminar; mientras que los
dems magistrados del anterior Pleno del Tribunal votaron por la revocatoria de las decisiones de primera
y segunda instancia y la orden de remitir los actuados para que se admita a trmite la demanda.

198
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 7)

causal de improcedencia establecida en el artculo 5.7 del Cdigo Procesal Constitucio-


nal, aun cuando ello suponga una evaluacin del fondo de la controversia.

En efecto, lo trascendente es lo que hoy viene ocurriendo mayormente: nos referimos


al hecho de desestimar, liminarmente, las demandas de amparo en estas materias, aplican-
do mecnicamente el artculo 5.7 del Cdigo Procesal Constitucional, que si bien habilita
a ello, nos parece que obedece a un problema que viene del propio cdigo adjetivo; vale
decir, a un problema generado al momento de produccin de la norma. Y es que a nues-
tro juicio, la determinacin de si una resolucin se encuentra debidamente motivada y si
ha sido expedida con previa audiencia del interesado debe realizarse en el estadio proce-
sal correspondiente, mas no a travs del rechazo liminar, pues constituye una cuestin de
fondo y no de forma. Luego de ello, entonces, la demanda sera fundada o infundada, ms
desde ningn punto de vista improcedente. Es comn pues encontrar aplicaciones mec-
nicas de dicha causal de improcedencia, lo cual nos parece incorrecto; termina desvirtuan-
do el proceso y colocando en una situacin de indefensin a los demandantes, pues tras
la revocatoria y la consecuente orden de admisin a trmite de la demanda como ocu-
rri en el Expediente N 00485-2012-PA/TC los obliga a un nuevo y largo trnsito por
la va judicial, con todo lo que ello implica, lo cual pudo evitarse si en su debido momen-
to se produca el simple trmite de admitir la demanda.

Ms all de lo antes expuesto, respecto de la aplicacin y problemtica suscitada con


la anotada causal de improcedencia, consideramos que emitir un juicio sobre el fondo de
la controversia al conocer un rechazo liminar no corresponde, toda vez que por virtud del
principio de limitacin, el juzgador cuenta con dos opciones: o confirma tal rechazo, o lo
revoca. Cierto es que en algunas oportunidades el Tribunal Constitucional ha subsana-
do el rechazo liminar y se ha pronunciado sobre el fondo de la controversia. Empero, ello
debe ser la excepcin y no la regla y, en determinados supuestos, como, por ejemplo, en
causas en las que de por medio se encuentren personas de avanzada edad; asuntos relacio-
nados con servicios bsicos como agua o electricidad; entre otros supuestos y, evidente-
mente, siempre que se cuente con los suficientes elementos probatorios para dilucidar, sin
duda alguna, el fondo de la cuestin controvertida, siempre que se haya garantizado debi-
damente el derecho de defensa de la parte emplazada, pues esta, normalmente, se aperso-
na al proceso y contradice la demanda al conocer el concesorio del recurso de apelacin.

IV. Consideraciones finales


Los artculos 150 y 154 de la Constitucin instituyen al Consejo Nacional de la Ma-
gistratura como el rgano constitucional encargado de la seleccin, nombramiento, ratifi-
cacin y destitucin de los jueces y fiscales. En efecto, de conformidad con los mismos,
el Consejo Nacional de la Magistratura constituye el nico rgano competente para nom-
brar, previo concurso pblico de mritos y evaluacin personal, a los jueces y fiscales de
todos los niveles; ratificar, cada siete aos, a los jueces y fiscales de todos los niveles;
aplicar la sancin de destitucin a los vocales de la Corte Suprema y fiscales supremos y,
a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a

199
ART. 5, INC. 7) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

los jueces y fiscales de todas las instancias; y, extender a los jueces y fiscales el ttulo ofi-
cial que los acredita como tales, sin perjuicio de las dems atribuciones que su Ley Or-
gnica le reconoce.

Por su parte, el Tribunal Constitucional es un rgano constituido sometido a la Cons-


titucin y a su ley orgnica. En su funcin de mximo intrprete constitucional (artculo
201 de la Constitucin y artculo 1 de su Ley Orgnica), tiene el deber de integrar todas
las normas constitucionales, y otorgar as seguridad jurdica y unidad normativa al De-
recho Constitucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la prima-
ca normativa de la Constitucin, conforme al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdi-
go Procesal Constitucional.

Ante la eventual afectacin de los derechos fundamentales de la persona, cuya defen-


sa constituye el fin supremo de la sociedad y del Estado, de acuerdo a lo dispuesto por el
artculo 1 de la Constitucin, el artculo 200.2 de la misma Norma Fundamental ha insti-
tuido el proceso de amparo orientado a la defensa de los derechos fundamentales, cuyo co-
nocimiento, en ltima y definitiva instancia corresponde al Tribunal Constitucional, segn
lo manda el numeral 202.2, y a la que, por imperio de la Constitucin, no puede renunciar.

Ello no supone atentar contra las competencias que la Constitucin, en el artculo 154,
le ha otorgado al Consejo Nacional de la Magistratura, sino tan solo ejercer las competen-
cias que la Constitucin otorga a dicho Tribunal en materia constitucional. No se trata pues
de una superposicin de funciones, sino de delimitar clara y correctamente las competen-
cias que la Constitucin ha conferido a cada uno de los rganos constitucionales (princi-
pio de correccin funcional).

El Tribunal Constitucional ha entendido legtimo que el Consejo Nacional de la Ma-


gistratura defienda las competencias que consideran necesarias para el mejor desempeo
de sus funciones en tanto su calidad de rgano constitucional y, en ese sentido, es respe-
tuoso de dicha condicin y de las atribuciones que la Norma Fundamental le otorga, las
cuales no solo ha reconocido, sino que tiene el deber de garantizar.

Sin embargo, resulta inadecuado que dicha defensa pretenda realizarse a costa de la
plena vigencia de los derechos fundamentales, cuya proteccin, en ltima instancia, co-
rresponde al Tribunal Constitucional, y a la que, por imperio de la Constitucin, no pue-
de renunciar.

Creemos que, aun a pesar de lo establecido por el cdigo, debe desterrarse una aplica-
cin mecnica del artculo 5.7 del Cdigo Procesal Constitucional, pues la determinacin
de si una resolucin se encuentra debidamente motivada y si ha sido expedida con previa
audiencia del interesado debe realizarse en el estadio procesal correspondiente, mas no a
travs del rechazo liminar, pues constituye una cuestin de fondo y no de forma.

Ello permitir, con el traslado de la demanda y la posicin del Consejo Nacional de


la Magistratura, realizar una correcta y objetiva valoracin de las cosas, que impida tomar
decisiones apresuradas, adems de evitar soterrar el principio de limitacin.

200
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 7)

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

CRESCI VASALLO, Giancarlo. Amparo contra resoluciones del CNM en materia de destitucin
y ratificacin de jueces y fiscales. Los problemas de aplicacin del artculo 5.7 del Cdigo Procesal
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MERINO, Fabiola. Anlisis del debido proceso y motivacin de las resoluciones emitidas por el
Consejo Nacional de la Magistratura. En: Gaceta Constitucional. N 50, Gaceta Jurdica, Lima,
pp. 39-44; REYES HUERTA, Claudia. El control constitucional de las decisiones del Consejo Na-
cional de la Magistratura en los procesos de nombramiento y seleccin de jueces y fiscales. Anlisis
del caso Hinostroza Pariachi. En: Gaceta Constitucional. N 50, Gaceta Jurdica, Lima, pp. 27-38.
SILVA DEL CARPIO, Cruz. Apuntes sobre el control constitucional de la funcin de seleccin del
Consejo Nacional de la Magistratura. Casos Hinostroza y Castaeda. En: Gaceta Constitucional.
N 50, Gaceta Jurdica, Lima, pp. 21-26.

201
Artculo 5 Causales de improcedencia
, inc. 9) No proceden los procesos constitucionales cuando:
9) Se trate de conflictos entre entidades de derecho pblico
interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre
dichas entidades, sean poderes del Estado, rganos de
nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y
regionales, sern resueltos por las vas procedimentales
correspondientes.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7;
C.P.Ct.: arts. 5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.

Luis Andrs Roel Alva

I. Alcance del inciso 9 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitu-


cional
El inciso 9 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional establece como una de
las causales de improcedencia aplicable a los procesos de tutela de derechos constitucio-
nales que la demanda est dirigida a dirimir un conflicto entre entidades de Derecho P-
blico interno.

Es necesario precisar que existe una posicin dentro de la doctrina nacional que con-
sidera que la disposicin precitada solo hace estricta referencia al conflicto que pudiera
darse entre poderes y rganos del Estado que se encuentran determinados en nuestro or-
denamiento constitucional(1), interpretacin que brinda un alcance limitado de la citada
regla de procedencia. Afirmamos esto, porque tambin podrn presentarse controversias
entre entidades pblicas que no posean reconocimiento constitucional pero que forman
parte de la Administracin Pblica del Estado(2).

(1) Sobre este extremo, Carlos Mesa Ramrez seala, respecto del inciso 9 del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional: El Cdigo instituye la improcedencia de los procesos constitucionales de hbeas corpus,
amparo, hbeas data y de cumplimiento, cuando son interpuestos para dirimir los probables conflictos de
atribuciones o competencias que se pudiesen presentar por los poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y
judicial); los rganos de relevancia constitucional (Ministerio Pblico, Contralora de la Repblica, etc.),
gobiernos regionales y locales. En: MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitu-
cional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 131.
(2) En efecto, esto difiere de lo comprendido en el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General, respecto a su alcance de aplicacin a todas las entidades de
la Administracin Pblica, que comprende como tales a: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo ministerios
y organismos pblicos descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los gobiernos
regionales; 5. Los gobiernos locales; 6. Los organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las
leyes confieren autonoma; 7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado,
cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto, se consideran sujetas

202
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 9)

Al respecto, somos de la opinin de que el supuesto de improcedencia contenido en el


inciso 9 del artculo 5 del precitado Cdigo pretende evitar que tanto la parte demandada
como la parte demandante pertenezcan a la Administracin Pblica del Estado, lo que su-
pone la adopcin de una interpretacin mucho ms amplia de su alcance. Dicha opinin se
sustenta en lo determinado por el Tribunal Constitucional (TC) respecto a la aplicacin de
dicha regla de procedencia a las personas jurdicas de derecho pblico que forman parte
de la Administracin Pblica del Estado(3) y en los casos en que el propio Tribunal ha ad-
mitido este tipo de demandas interpuestas por entidades pblicas que no poseen recono-
cimiento constitucional, tanto con la Ley de Hbeas Corpus y Amparo (Ley N 23506)(4)
como con el Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237)(5).

II. Supuesto de improcedencia establecido en el inciso 9 del artculo


5 del Cdigo Procesal Constitucional
El TC ha interpretado la citada disposicin y ha establecido como regla (de carcter
general) que () el artculo 5.9 del Cdigo Procesal Constitucional est destinado a evi-
tar el uso de la va de amparo para la solucin de conflictos de Derecho Pblico interno,
los cuales estn caracterizados por ser interinstitucionales, es decir, por desarrollarse en
el seno del propio Estado y por estar referidos a cuestiones relativas a las facultades y las
competencias de dichas entidades.En otras palabras, el inciso 9 del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional tiene como objetivo evitar que la va del amparo sea uti-
lizada para ventilar cuestiones que tpicamente corresponden a otros procesos constitu-
cionales, como el proceso de conflicto de competencia.() ponindose as en evidencia
que lo que se busca evitar es la desnaturalizacin de la va del amparo para la discusin de
cuestiones que corresponden a otras vasprocedimentalesy que enfrenten a dos entidades
del Estado que pretenden la defensa de sus competencias y atribuciones(6).

De este modo, el TC ha concluido que dichos conflictos entre entidades pblicas de-
ben resolverse en la va correspondiente, haciendo implcita referencia al proceso de

a las normas comunes de Derecho Pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen;
y 8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin
administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa
de la materia.
(3) RTC Exp. N 06414-2007-PA/TC, f. j. 8; STC Exp. N 01407-2007-AA/TC, f. j. 10; STC Exp. N 04072-
2009-PA/TC, f. j. 12.
(4) STC Exp. N 01150-2004-AA/TC el demandante fue el Banco de la Nacin y el demandado fue el Seguro
Social de Salud (EsSalud).
(5) RTC Exp. N 02118-2007-PA/TC el demandante fue la Caja de Pensiones Militar Policial y los demandados
fueron el Ministerio de Justicia (actual Ministerio de Justicia y Derechos Humanos) y el Fedadoi.
(6) RTC Exp. N 02118-2007-PA/TC, f. j. 3.

203
ART. 5, INC. 9) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

conflicto de competencias(7) (tambin denominado proceso competencial)(8), imposibili-


tando que estos sean resueltos a travs de los procesos cuyo objeto es la proteccin de de-
rechos constitucionales. En este sentido, expone Jhonny Tupayachi: En los casos que se
den conflictos entre entidades de derecho pblico, los procesos adscritos a la jurisdiccin
constitucional de la libertad () no pueden proceder porque las entidades de derecho p-
blico no son personas sino rganos del Estado que han sido dotados por la Constitucin y
la ley de competencias y atribuciones, que no titularizan derechos(9).

Conviene recordar que la legislacin anterior al Cdigo Procesal Constitucional


tena una redaccin que, en su momento, pudo confundir a los justiciables y, sobre todo,
a quienes dirigan las entidades de personera jurdica de derecho pblico. Comentan-
do dicha normativa, Carlos Mesa argumenta: El presente inciso tiene su antecedente en
el inciso 4) de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo que fuera introducida en va de mo-
dificacin por la Ley N 25011. Pero la redaccin del Cdigo es superior. La derogada
Ley N 23506 estableca en este punto que no procedan las acciones de garanta de las
dependencias administrativas, incluyendo las empresas pblicas, contra los poderes del
Estados y los organismos creados por la Constitucin por los actos efectuados en el ejer-
cicio regular de sus funciones. Tal como estaba redactado, se poda entender a contrario
sensu que s procedan si el ejercicio de las funciones no haba sido regular(10).

De igual forma, respecto a lo que dispona la anterior normativa sobre este supuesto
de improcedencia, Omar Sar explica: El Tribunal Constitucional interpretando la previ-
sin legal a contrario sensu resolvi que resultaban procedentes los procesos constitucio-
nales entre tales entidades en caso de que la actividad de la demandada no haya sido efec-
tuada en el ejercicio regular de sus funciones(11). En efecto, en su momento el TC declar
Segn el artculo 6 inciso 4 de la Ley N 23506, aplicable al caso concreto, no proceden
las acciones de garanta de las dependencias administrativas, incluyendo las empresas

(7) Esta opinin es compartida tambin por Omar Sar Surez, quien seala, en lo relativo a la va correspondiente
para resolver dichos conflictos: La norma alude a las vas procedimentales correspondientes refirin-
dose indudablemente al proceso competencial previsto en el inciso 3 del artculo 202 de la Constitucin y
desarrollado en el Ttulo IX del Cdigo Procesal Constitucional (artculos 109 al 113). SAR SUREZ,
Omar. Breve mirada a las causales de improcedencia contenidas en el artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional. En: Revista de Derecho. N 7, Universidad de Piura, Piura, 2006, p. 87. Tambin revisar:
MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., p. 130.
(8) La finalidad de este proceso constitucional: () es la vindicacin o, en su caso, la determinacin de una
competencia o una atribucin. Con su articulacin se persigue que el Tribunal Constitucional precise el
poder, rgano u ente estatal a que corresponde la titularidad de las competencias o atribuciones objeto del
conflicto. Desde luego que no cualquier clase de afectacin de competencias o atribuciones da lugar al
proceso competencial. El artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional precisa que la afectacin ha de
recaer sobre competencias o atribuciones asignadas por la Constitucin o la Ley Orgnica. Se trata, por
tanto, de la vindicatio de una potestas iusconstitucional o, cuando menos, de relevancia constitucional.
En: STC Exp. N 00005-2009-PC/TC, f. j. 2.
(9) TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. Artculo 5 causales de improcedencia. En: AA.VV. Cdigo Pro-
cesal Constitucional comentado. Homenaje a Domingo Garca Belaunde. 2 edicin, ADRUS, Arequipa,
2011, p. 153.
(10) MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 130 y 131.
(11) SAR SUREZ, Omar. Ob. cit., p. 86.

204
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 9)

pblicas, contra los poderes del Estado y los organismos creados por la Constitucin, por
los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones. [A] contrario sensu, se ob-
serva que s proceden los procesos constitucionales entre tales entidades en caso de que
la actividad de la demandada no haya sido efectuada en el ejercicio regular de sus funcio-
nes, tal como se critica a EsSalud(12).

Por lo tanto, desde nuestro punto de vista, lo dispuesto en el inciso 9 del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional determina una regla general de procedencia aplicable a
los procesos constitucionales cuyo objeto es garantizar derechos constitucionales, de ma-
nera que estos no puedan ser interpuestos por entidad alguna que pertenezca a la Admi-
nistracin Pblica contra otra que ostente su misma personera jurdica, exigiendo al juez
constitucional que resuelva declarando la improcedencia de estos, puesto que existe el pro-
ceso competencial como va procesal idnea para resolver sus conflictos sobre sus atribu-
ciones y competencias constitucionalmente establecidas.

III. Excepcin al supuesto de improcedencia establecido en el inciso


9 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional
Cabe precisar que el mismo TC, a travs de su actual jurisprudencia, estableci una
excepcin a la regla general de improcedencia establecida en el inciso 9 del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional, permitiendo que una persona jurdica de Derecho Pbli-
co pueda interponer una demanda de tutela de derechos. As, entonces, el citado Tribunal
en un primer momento determin la posibilidad de que las personas jurdico-pblicas pu-
dieran interponer demandas de tutela de libertades para exigir la proteccin de los dere-
chos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva(13), para luego delimitar dicha
excepcin cuando se pretendiera resguardar las garantas contenidas en el derecho al de-
bido proceso(14) u otros bienes constitucionales, estos ltimos especificados en el artculo

(12) STC Exp. N 01150-2004-AA/TC, f. j. 1.


(13) En este extremo el Tribunal Constitucional ha sealado: Determinar que las personas jurdicas de dere-
cho pblico sean titulares del derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva,
conlleva la posibilidad de su tutela va el proceso de amparo. Aunado a ello, debe observarse la causal de
improcedencia contenida en el artculo 5 numeral 9 del Cdigo Procesal Constitucional, la cual estipula
que frente a conflictos entre entidades de derecho pblico la demanda tendr que declararse improcedente.
(...) En efecto, del artculo 200, numeral 2, de la Constitucin y del artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, que consagra como uno de los fines esenciales de los procesos constitu-
cionales garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, se desprende que, en casos como
el presente, la pretensin debe ser analizada a fin de determinar si efectivamente ha existido afectacin
al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Optar por una alternativa contraria, en donde
predomine la improcedencia de la demanda, claramente vaciara de contenido los referidos derechos
fundamentales de las personas jurdico-pblicas. En suma, no se estara procediendo conforme a
la Constitucin si prima facie se niega la posibilidad de que las personas jurdico-pblicas puedan
tutelar derechos como el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva (resaltado nuestro). En:
STC Exp. N 01407-2007-AA/TC, ff. jj. 10, 12 y 13.
(14) En este extremo, el Tribunal Constitucional ha sealado: El derecho al debido proceso comprende, a su
vez, un haz de derechos que forman parte de su estndar mnimo: el derecho al juez natural jurisdiccional
predeterminada por la ley, el derecho de defensa, a la pluralidad de instancias, a los medios de prueba y a

205
ART. 5, INC. 9) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

40 del citado Cdigo(15). Sobre esta excepcin, Gerardo Eto expone: () el TC perua-
no no ha admitido la existencia de derechos fundamentales en estos rganos constitucio-
nales, salvo el caso del derecho al debido proceso, o la defensa objetiva del orden cons-
titucional, cuando se afectan los precedentes o la jurisprudencia vinculante del TC(16).

De igual forma, el TC ha explicado que esta excepcin tambin ampara la tutela del
derecho al debido procedimiento administrativo, llegando a concluir: (...) este Tribunal
debe hacer notar que tampoco cabe aplicar al caso de autos la previsin contenida en el in-
ciso 9) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, pues dicho precepto tiene como
propsito derivar a la va del proceso competencial conflictos entre entidades del Esta-
do directamente vinculadas con la titularidad de sus competencias. En el caso de autos, y
como ya se ha visto, la discusin no est en relacin directa con las competencias en-
tre dos entidades de gobierno municipal, sino con un derecho constitucional como
el debido proceso administrativo, lo que redunda en la necesidad de que la presen-
te causa, pese a estar referida a dos entidades del Estado, deba ventilarse por la pre-
sente va del amparo(17) (resaltado nuestro).

Tngase en cuenta que lo antes expuesto es concordante con otros pronunciamien-


tos del TC, en los cuales se determin que toda persona jurdica es titular de derechos que
merecen ser tutelados por la justicia constitucional(18), y que si bien no pueden ser titula-
res de todos los derechos que ostentan las personas naturales(19), esto no imposibilita que
puedan ejercer su defensa(20). De igual forma, el TC no distingue entre personas jurdicas

un proceso sin dilaciones. En el caso de autos, lesionar el derecho al debido proceso implicaba que, durante
el proceso de ejecucin coactiva, al demandante se le privara, por lo menos, del ejercicio de alguno de
los referidos derechos, lo que ocurri, como se ha verificado al no habrsele notificado oportunamente a
la entidad demandante, en su domicilio fiscal, dicho procedimiento. En: STC Exp. N 02721-2003-AA/
TC, f. j. 3.
(15) En este extremo, el Tribunal Constitucional ha sealado: () porque una persona de derecho pblico (el
Estado) no se encuentra legitimada para accionar mediante amparo en cualquier caso que se encuentren com-
prometidos bienes constitucionales, pues solo puede accionar excepcionalmente, cuando se encuentren
afectadas,primafacie,las garantas que componen el debido proceso u otros bienes que se indican en
el artculo 40 del Cdigo Procesal Constitucional (derecho al medio ambiente u otros derechos difusos
que gocen de reconocimiento constitucional). En el presente caso, el derecho fundamental a la libertad
en su sentido ms general (segn el cual nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido
de hacer lo que ella no prohbe, contenido en el artculo 24 inciso a dela Constitucin), no tiene como
titular a una persona de Derecho Pblico como es el Hospital Nacional EdgardoRebagliatiMartins(el
Estado), sino a las personas naturales y a las personas de Derecho Privado (resaltado nuestro). En: RTC
N 06414-2007-PA/TC, f. j. 8.
(16) ETO CRUZ, Gerardo. El proceso constitucional de amparo en la Constitucin de 1993 y su desarrollo.
En: Pensamiento Constitucional. N 18, PUCP, Lima, 2013, p. 167.
(17) RTC Exp. N 05261-2006-AA/TC, f. j. 5. En otra oportunidad, el mismo Tribunal determin, ciertamente:
() proceden los procesos de amparo entre entidades del Estado cuando estos estn destinados a tutelar
el derecho al debido procedimiento administrativo. En: STC Exp. N 00017-2008-AA/TC, f. j. 5.
(18) STC Exp. N 03045-2004-AA/TC, f. j. 5; STC Exp. N 04072-2009-AA/TC, ff. jj. 11 y 12.
(19) STC Exp. N 04972-2006-AA/TC, f. j. 14.
(20) STC Exp. N 04072-2009-AA/TC, ff. jj. 10 y 11; RTC N 00065-2008-PA/TC, f. j. 5; STC Exp. N04972-
2006-AA/TC, f. j. 15. Sobre esta concepcin de los derechos de las personas jurdicas, Ricardo Beaumont
Callirgos seala: Los derechos fundamentales de la persona jurdica son la consecuencia o derivacin de

206
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 9)

de naturaleza privada o pblica, entendindose que dicha interpretacin alcanza a ambas


clases de personas jurdicas(21).

En conclusin, el supuesto de improcedencia contenido en el inciso 9 del artculo 5


del Cdigo Procesal Constitucional tiene como finalidad que dos entidades con personera
jurdica de Derecho Pblico no interpongan demandas constitucionales cuyo objeto sea la
tutela de derechos constitucionales, cuando la demanda est dirigida a dirimir un conflic-
to de competencias o atribuciones, puesto que para dicho cometido se encuentra regulado
el proceso competencial; siendo la excepcin a esta regla de procedencia cuando se afec-
te alguna de las garantas procesales contenidas en el derecho al debido proceso (tomn-
dose en cuenta el derecho al debido proceso en sede administrativa) o cuando se vulneren
otros bienes constitucionales especificados en el artculo 40 del Cdigo Procesal Consti-
tucional, como es el derecho al medio ambiente(22).

la voluntad original de la persona humana, de la persona natural, a quien la misma Carta Fundamental le
crea el cauce para el logro de sus fines, de los propsitos que en su proyecto de vida y en su fuero ntimo
desea lograr o conseguir. Existen un sinnmero de metas y objetivos que la persona natural no puede con-
seguir ni lograr si no es con otro u otros (). Parece evidente la necesidad de que el principio del Estado
democrtico de derecho e incluso el de la dignidad de la persona humana permitan considerar un derecho
al reconocimiento y la tutela jurdica, en el orden constitucional, de la persona jurdica. En: BEAUMONT
CALLIRGOS, Ricardo. El Tribunal Constitucional peruano y los derechos fundamentales de las personas
jurdicas. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2012. Konrad-Adenauer-Stiftung E.V.,
Bogot, 2012, p. 121. Tambin disponible en internet: <http://www.kas.de/wf/doc/kas_32507-1522-4-30.
pdf?121119215205>.
(21) En este extremo, el Tribunal Constitucional ha sealado: Este fundamento encuentra su sustento
constitucional en el sentido de reconocer a las personas jurdicas, independientemente de su naturaleza
pblica o privada, que puedan ser titulares de algunos derechos fundamentales, y que en esa medida
puedan solicitar su tutela mediante los procesos constitucionales, entre ellos, el amparo. En: STC Exp.
N 02939-2004-AA/TC, f. j. 6.
(22) STC Exp. N 00048-2004-AI/TC, f. j. 17.

207
Artculo 5 Causales de improcedencia
, inc. 10) No proceden los procesos constitucionales cuando:
10) Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con
excepcin del proceso de hbeas corpus.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts.
5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.

Jos Miguel Rojas Bernal

I. Introduccin
Dentro de las causales de improcedencia que prev el Cdigo Procesal Constitucio-
nal para las demandas de amparo, hbeas data y cumplimiento (artculo 5), se encuentra
aquella referida al plazo que tiene el afectado para su interposicin (inciso 10), el cual es
de sesenta (60) das hbiles en los amparos ordinarios, y de treinta (30) tratndose del am-
paro contra resolucin judicial (artculo 44), el primero de los cuales resulta extensible al
hbeas data y al cumplimiento (artculos 65 y 74 del Cdigo, respectivamente).

No se trata, sin embargo, de un requisito que se derive directamente del texto de la


Constitucin (como s lo es, por ejemplo, la improcedencia para cuestionar resoluciones
del Consejo Nacional de la Magistratura, que ya encontramos en los artculos 142 y 154
inciso 3 de la Constitucin), sino, ms bien, una opcin legislativa que se mueve dentro
de lo constitucionalmente posible y, ciertamente, dentro de la delegacin efectuada por
el constituyente al legislador democrtico para configurar las garantas constitucionales
(artculo 200, antepenltimo prrafo de la Constitucin).

Que la causal de improcedencia referida al plazo para interponer la demanda constitu-


cional no se desprenda directamente de la Constitucin no quiere decir, sin embargo, que
aquella no pueda justificarse a partir de ciertos principios constitucionales y de la propia
naturaleza que comparten los procesos constitucionales de la libertad(1).

En efecto, si bien la improcedencia de una demanda constitucional por vencimien-


to del plazo obedece, en primer lugar, a una razn elemental de seguridad jurdica (un
valor cuya aplicacin hay que admitir incluso en el mbito del ejercicio de los derechos
fundamentales), no es menos cierta la conexin que existe entre aquel requisito de proce-
dencia y el carcter urgente y perentorio que ostentan los procesos constitucionales de la

(1) La nocin de presupuestos procesales consubstanciales a los procesos constitucionales ha sido desarro-
llada por RODRGUEZ SANTANDER, Roger: Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y
objetiva) del artculo 5 2 del Cdigo Procesal Constitucional peruano. En: Justicia Constitucional. Revista
de Jurisprudencia y Doctrina, Ao 1, N 2, Lima, agosto-diciembre, 2005, p. 63.

208
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10)

libertad (artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional): de hecho, qu urgencia


podra invocar a su favor, para recurrir en amparo, aquella persona presuntamente afecta-
da en sus derechos que interpone su demanda ms all del plazo razonable que establece
el Cdigo Procesal Constitucional? Ciertamente, ninguna.

Por esta razn, se comprende bien que la justificacin del plazo legal para presentar
una demanda constitucional reside menos en un supuesto consentimiento del acto le-
sivo (tesis que no es de recibo en el mbito de los derechos fundamentales), cuanto ms
bien en la evidencia manifiesta, derivada del transcurso de ese plazo, que la proteccin del
derecho no revesta el carcter urgente que este proceso comporta(2).

Han pasado diez aos desde la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucio-
nal, momento ms que oportuno para hacer un balance de la jurisprudencia construida al-
rededor de esta causal de improcedencia (de innegable relevancia en la praxis cotidiana
de abogados litigantes y jueces constitucionales), as como para poner de manifiesto los
problemas operativos que ella ha venido manifestando en la prctica.

II. Normativa vigente


Como se vio, el plazo para interponer una demanda constitucional (de amparo, hbeas
data o cumplimiento) figura en el Cdigo como una causal de improcedencia (artculo 5
inciso 10(3)), al mismo tiempo que se precisa la forma como debe realizarse su cmputo
(artculo 44(4)). De una lectura concordada de estos dos dispositivos legales, se pueden
extraer las siguientes reglas:

(2) ETO CRUZ, Gerardo: Tratado del proceso constitucional de amparo. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima,
2013, p. 784.
(3) Segn dicha norma, no proceden los procesos constitucionales de la libertad cuando ha vencido el plazo
para interponer la demanda, con excepcin del proceso de hbeas corpus.
(4) Este artculo seala: El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta das hbiles de
producida la afectacin, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese
hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computar
desde el momento de la remocin del impedimento.
Tratndose del proceso de amparo iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer la demanda
se inicia cuando la resolucin queda firme. Dicho plazo concluye treinta das hbiles despus de la notifi-
cacin de la resolucin que ordena se cumpla lo decidido.
Para el cmputo del plazo se observarn las siguientes reglas:
1. El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectacin, aun cuando la orden respectiva
haya sido dictada con anterioridad.
2. Si la afectacin y la orden que la ampara son ejecutadas simultneamente, el cmputo del plazo se inicia
en dicho momento.
3. Si los actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que
haya cesado totalmente su ejecucin.
4. La amenaza de ejecucin de un acto lesivo no da inicio al cmputo del plazo. Solo si la afectacin se
produce se deber empezar a contar el plazo.
5. Si el agravio consiste en una omisin, el plazo no transcurrir mientras ella subsista.
6. El plazo comenzar a contarse una vez agotada la va previa, cuando ella proceda.

209
ART. 5, INC. 10) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

- El plazo que establece el Cdigo para la interposicin de la demanda de amparo


es uno de prescripcin, y no de caducidad [el plazo para interponer la deman-
da de amparo prescribe a los sesenta da hbiles, reza el citado artculo 44]. De
este modo, se da por superada la vieja polmica generada sobre este tema, y se
entiende que la improcedencia declarada en base a dicha causal no extingue el
derecho constitucional invocado, cuya defensa podr intentarse a travs de otras
vas, esta vez ordinarias.

- La causal bajo estudio puede ser invocada por la parte demandada, a travs de
una excepcin procesal; o bien, ser apreciada de oficio por el juez de la deman-
da, al momento de sanear el proceso.

- Dicho plazo no aplica para la demanda de hbeas corpus, que puede plantearse
en cualquier momento.

A ellas se agregan otro par de consideraciones (tipos de plazo y formas de cmputo)


que, debido a su complejidad, requieren un tratamiento por separado. De ellas nos encar-
gamos seguidamente.

III. Tipos de plazo


El plazo ordinario, como vimos tambin, es de sesenta (60) das hbiles, contados a
partir del momento en que ocurri la presunta afectacin del derecho constitucional invo-
cado (artculo 44 primer prrafo del Cdigo). As pues, por poner un ejemplo simple, si
un trabajador es despedido arbitrariamente de su puesto laboral, el plazo para interponer la
demanda de amparo vencer a los 60 das hbiles posteriores a dicho despido (cuya fecha
podr acreditarse con documentos tales como la carta cursada por el empleador, el certifi-
cado policial que verifica el impedimento de ingreso al centro de labores, etc.).

Y decimos que es ordinario porque dicho plazo se aplica, como regla general, para
todo acto lesivo que vulnera un derecho fundamental, proveniente de cualquier autori-
dad, funcionario o persona, con excepcin de las resoluciones judiciales, para cuyo cues-
tionamiento en va de amparo rige un plazo distinto, que podramos denominar atpico
o extraordinario.

En efecto, tratndose de un amparo contra resolucin judicial, el plazo se reduce a


treinta (30) das hbiles, contados a partir del momento en que se notifica la resolucin
que ordena se cumpla lo decidido (artculo 44 segundo prrafo del Cdigo). De modo tal
que si, por ejemplo, el acto lesivo que vulnera un derecho fundamental (a la motivacin,
por caso) es una sentencia que ordena el remate de un bien inmueble, la demanda deber
presentarse dentro de los 30 das hbiles posteriores a la notificacin de la resolucin
judicial que ordena el cumplimiento de dicho mandato.

An con todo, estas dos previsiones dejan abiertas algunas inquietudes que, aunque
sencillas de resolver, conviene tener presente.

210
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10)

1. Qu sucede en el caso del amparo contra laudo arbitral? Debe aplicarse


el plazo ordinario de 60 das o, ms bien, el atpico de 30 das hbiles,
vale decir, homologando el laudo arbitral a una resolucin judicial?
Una primera respuesta a esta interrogante podra ser la siguiente: en la medida en que
todo laudo arbitral es expedido al interior de un procedimiento jurisdiccional (artculo
139, inciso 1, de la Constitucin), le resulta igualmente aplicable el plazo de 30 das h-
biles que establece el Cdigo para cuestionar resoluciones judiciales (artculo 44). Con
ello, por lo dems, se lograra el objetivo que tuvo en mente el legislador cuando dise
este plazo ms reducido: brindar, ms prontamente, seguridad jurdica a las partes de un
proceso judicial (o a las de un procedimiento arbitral, en nuestro caso).

Sin embargo, consideramos que esta sera una interpretacin errada, ya que presupo-
ne una analoga all adonde el Cdigo no la establece y, lo que es peor, restringe el acce-
so a la justicia constitucional al extender al amparo arbitral un plazo de prescripcin ms
corto que el ordinario, en claro perjuicio del afectado (lo que el artculo 139, inciso 9, de
la Constitucin prohbe). Por el contrario, entendemos que, como todo requisito de pro-
cedencia, el referido al plazo de prescripcin se sujeta al principio de legalidad(5), razn
por la cual, ante la inexistencia de una norma legal que seale explcitamente cul es el
plazo para interponer una demanda de amparo arbitral, debe entenderse que rige el plazo
ordinario de 60 das hbiles(6).

Por esta misma razn, se debe admitir la aplicacin del plazo ordinario en los casos del
amparo contra resoluciones provenientes de las jurisdicciones electoral(7), militar(8), y cam-
pesina o nativa(9) (artculos 181, 139 inciso 1 y 149 de la Constitucin, respectivamente).

2. Si bien el Cdigo establece que no existe plazo alguno para plantear


una demanda de hbeas corpus, cambia en algo esta regla cuando lo
que cuestiona la demanda es una resolucin judicial?
Nuevamente, no cabe diferenciar all donde el Cdigo Procesal Constitucional no lo ha
hecho, y menos an para restringir el acceso a la justicia constitucional. Por ende, tampoco

(5) En su momento, el Tribunal Constitucional sigui tambin este razonamiento, aunque refirindose al tema
de la competencia judicial en el amparo arbitral, sealando que no era aplicable el artculo 51 del Cdigo,
el cual estableca que el amparo contra resoluciones judiciales se interpona ante la Sala Civil de turno de
la Corte Superior de Justicia respectiva (STC Exp. N 06149-2006-AA/TC, ff. jj. 2 a 10).
(6) La aplicacin del plazo ordinario al amparo arbitral tambin ha sido acogida por el Tribunal Constitucional:
Cfr. por todas, STC Exp. N 00144-2011-AA/TC, ff. jj. 7 y 8.
(7) Con todo, debemos sealar que, hace algn tiempo, el Tribunal Constitucional sugiri al legislador establecer
un plazo de prescripcin ms reducido para interponer una demanda de amparo contra una resolucin del
Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, en atencin a la seguridad jurdica que debe rodear
todo proceso electoral (STC Exp. N 05854-2005-AA/TC, f. j. 39.c); sin embargo, esta exhortacin no ha
sido acogida legislativamente hasta la actualidad.
(8) Vase, a modo de ejemplo, la RTC N 09425-2005-PA/TC.
(9) Por todas, se puede revisar la RTC Exp. N 04747-2009-PA/TC.

211
ART. 5, INC. 10) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

en el hbeas corpus contra resolucin judicial habr de observarse plazo de prescripcin


alguno: los nicos requisitos de procedencia para este supuesto son los que se mencionan
en el artculo 4 segundo prrafo del Cdigo(10).

Una cosa distinta es cuando el hbeas corpus se convierte en un proceso de amparo, a


travs de la denominada reconversin procesal, hiptesis en la cual el juez constitucio-
nal debe observar que el plazo para interponer el amparo no haya vencido.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que la reconversin de procesos


constitucionales debe observar que el plazo de prescripcin de la demanda (a la cual es
convertida) no haya vencido, pues de lo contrario se estara alentando la posibilidad de
que una persona [a la] que [,] por imprudencia o desidia, se le haya vencido el plazo para
interponer un proceso constitucional de amparo, se sirva del hbeas corpus para ingresar
su pretensin y sea objeto de tutela(11); criterio este que resulta vlido tambin en el sen-
tido inverso, es decir, cuando una demanda de hbeas corpus contra resolucin judicial
(demanda originaria, que no tiene plazo) se convierte en una demanda de amparo con-
tra resolucin judicial (demanda convertida, que tiene un plazo de 30 das hbiles)(12).

3. Cmo opera el plazo de prescripcin en los procesos de hbeas data


y de cumplimiento? Concretamente, la declaracin de improcedencia
por el transcurso de los 60 das hbiles, imposibilita la interposicin
de una nueva demanda de hbeas data o de cumplimiento?
En general, cuando el juez constitucional declara la improcedencia de una deman-
da de amparo por vencimiento del plazo (artculo 5 inciso 10 del Cdigo), dicha declara-
cin presupone que el afectado no podr interponer un nuevo amparo, ya que el incum-
plimiento de aquel requisito procesal, una vez constatado judicialmente, se convierte en
insuperable (vale decir, que no es susceptible de subsanacin en el futuro, como s podra
serlo, por ejemplo, el requisito del agotamiento de la va previa, que figura en el artculo
5 inciso 4 del Cdigo)(13).

En el caso de las demandas de hbeas data y de cumplimiento, por el contrario, el es-


cenario es sustancialmente distinto, ya que en uno y otro supuesto, existe un requisito es-
pecial que el actor debe satisfacer antes de plantear su demanda: el reclamo previo de fe-
cha cierta ante la parte demandada.

(10) All se seala: El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta
la libertad individual y la tutela procesal efectiva.
(11) STC Exp. N 05761-2009-PHC/TC, f. j. 27, punto segundo.
(12) Un ejemplo de ello puede verse en la STC Exp. N 01126-2011-HC/TC, f. j. 10, a).
(13) En tal sentido, si bien dicha declaracin de improcedencia no es una decisin final que se pronuncie sobre
el fondo del asunto (artculo 6 del Cdigo), consideramos que materialmente tal pronunciamiento s reviste
autoridad de cosa juzgada, por lo que resulta oponible a las partes del proceso y al juez constitucional.

212
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10)

Por ello, en el caso del proceso de cumplimiento, el plazo de los 60 das hbiles debe
contarse desde la fecha de recepcin de la notificacin notarial (artculo 70 inciso 8 del
Cdigo) que da respuesta al reclamo previo formulado por el demandante (artculo 69(14));
mientras que, para interponer una demanda de hbeas data, dicho plazo se computa a par-
tir de la notificacin de la respuesta (expresa o ficta) del demandado al reclamo previo del
actor (artculo 62 del Cdigo(15)).

Veamos ahora un caso concreto: supongamos que una persona desea interponer una
demanda de hbeas data contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) para que
esta le entregue copias certificadas de su expediente administrativo, a fin de hacer valer
sus derechos pensionarios; en vista de lo cual, present su reclamo previo de fecha cier-
ta ante la ONP, cumpliendo as el requisito que establece 62 del Cdigo. La entidad esta-
tal respondi expresamente a este reclamo, ratificndose en su negativa a entregar la in-
formacin solicitada, decisin que le fue notificada oportunamente al actor. Sin embargo,
por diversos motivos, la persona de nuestro ejemplo no pudo interponer su demanda den-
tro de los 60 das hbiles posteriores a dicha notificacin, sino a los 70 das de producido
ello, por lo que el juez de primera instancia declara la improcedencia de la demanda, en
aplicacin estricta del artculo 44 del Cdigo, quedando firme dicha decisin.

La pregunta es la siguiente: dicha declaracin de improcedencia, impide que el pen-


sionista pueda interponer una demanda idntica de hbeas data contra la ONP en el futu-
ro, como sucede en el amparo? Evidentemente, no: el actor podra presentar otro reclamo
de fecha cierta ante la ONP, cuya respuesta (expresa o ficta) va a generar un nuevo plazo
de prescripcin de 60 das hbiles; dicho en otras palabras: el demandante podr generar
tantos nuevos plazos de prescripcin como reclamos efectu ante la entidad demandada(16).

(14) Este artculo dispone: Para la procedencia del proceso de cumplimiento se requerir que el demandante
previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o adminis-
trativo, y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez
das tiles siguientes a la presentacin de la solicitud. Aparte de dicho requisito, no ser necesario agotar
la va administrativa que pudiera existir.
(15) Esta norma seala: Para la procedencia del hbeas data se requerir que el demandante previamente haya
reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artculo anterior,
y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez das
tiles siguientes a la presentacin de la solicitud tratndose del derecho reconocido por el artculo 2 inciso
5) de la Constitucin, o dentro de los dos das si se trata del derecho reconocido por el artculo 2 inciso 6)
de la Constitucin. Excepcionalmente se podr prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el
inminente peligro de sufrir un dao irreparable, el que deber ser acreditado por el demandante. Aparte de
dicho requisito, no ser necesario agotar la va administrativa que pudiera existir.
(16) Este es tambin el parecer del Tribunal Constitucional, cuando seala que el plazo de prescripcin en el
hbeas data puede resultar renovado con un posterior pedido a efectos de viabilizar la procedencia de la
pretensin judicial en los trminos que exigen los artculos 44 y 62 del Cdigo Procesal Constitucional
(RTC Exp. N 00841-2012-PHD/TC, fundamento 5). Y a nuestro juicio, dicho plazo puede ser renovado
incluso cuando el que estuviera ya corriendo todava no se ha agotado: en tal caso, el cmputo de los 60
das hbiles deber realizarse a partir de la notificacin de la respuesta (expresa o tcita) del demandado
al segundo reclamo del actor.

213
ART. 5, INC. 10) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

An con todo, la conclusin del prrafo anterior debe mirarse con reservas, ya que la
observancia del requisito del plazo de prescripcin (incluso en el hbeas data y en el cum-
plimiento) demuestra en buena cuenta el inters que tiene el demandante en la tutela ur-
gente de sus derechos fundamentales (de acceso a la informacin pblica y a la autode-
terminacin informativa, en un caso, y al cumplimiento de las normas legales, en el otro),
de modo tal que cada nuevo vencimiento de dicho plazo y su renovacin bien podra re-
velar que la tutela que reclama el actor no reviste ni la seriedad ni la urgencia que caracte-
riza a estos procesos constitucionales, con mayor razn si la Constitucin prohbe el abu-
so del derecho (artculo 103)(17).

4. Es aplicable el plazo de prescripcin en el amparo contra normas?


Esta tampoco es una hiptesis que el Cdigo haya previsto de forma expresa. Sin em-
bargo, el asunto ha sido abordado por la jurisprudencia constitucional.

El criterio inicial del Tribunal Constitucional, forjado antes de la entrada en vigencia


del Cdigo Procesal Constitucional, era aquel segn el cual la demanda de amparo deba
interponerse dentro de los 60 das hbiles siguientes a la publicacin de la norma.

As, por ejemplo, en la conocida STC Exp. N 01109-2002-AA/TC (caso Issac Ga-
mero Valdivia), el Tribunal Constitucional resolvi la demanda de amparo promovida por
un exvocal de la Corte Suprema de Justicia, cuyo objeto era que se declare inaplicable el
decreto ley que lo haba destituido del cargo y cancelado su ttulo de vocal, emitido por el
denominado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional.

Lo resaltante del caso era que, mientras el cuestionado decreto ley haba sido publi-
cado en 1992, la demanda de amparo recin se haba interpuesto en el 2001, es decir, casi
nueve aos despus. La solucin natural, por supuesto, habra sido la de declarar la im-
procedencia de la demanda, por el transcurso en demasa del plazo de los 60 das hbiles
(entonces regulado en el artculo 37 de la derogada Ley N 23506). Sin embargo, el Tribu-
nal entendi que este era un caso especial, como todos los de su especie, ya que el mismo
gobierno de emergencia que haba cesado al actor en el cargo, tambin haba dispuesto,
por otro decreto ley, la imposibilidad de impugnar su cese mediante una accin de amparo.

Dicho en otras palabras: durante todo ese lapso de casi nueve aos, el vocal destitui-
do haba estado impedido de interponer el amparo, por lo que era razonable inaplicar el
plazo de 60 das hbiles en dicho supuesto. Sin embargo, como regla general, el Tribunal
estableci que en todos los dems casos en que la afectacin o amenaza de afectacin de
derechos fundamentales deriva de la aplicacin de una norma legal o acto administrativo,

(17) Un supuesto adicional al contemplado, es cuando el propio Tribunal Constitucional, sobre la base de deter-
minadas razones objetivas, concede un plazo adicional a la parte demandante, para que pueda extraordinaria-
mente interponer una demanda de amparo: es el caso, por ejemplo, de las SSTC Exps. N 05961-2009-PA/
TC, fundamento 20, que tiene calidad de precedente vinculante (en materia de autos usados); N 05619-2009-
AA/TC (nuevo plazo en el amparo arbitral, luego de la emisin del precedente vinculante sobre esta ma-
teria); y N 02039-2007-PA/TC (as reconocido posteriormente en la RTC Exp. N 03729-2011-PA/TC).

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DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10)

y no existe impedimento legal alguno para la interposicin de la demanda, su impugna-


cin debe realizarse dentro del plazo de sesenta das hbiles conforme lo establece el ar-
tculo 37 de la Ley N 23506(18).

Sin embargo, posteriormente, y ya bajo la vigencia del Cdigo Procesal Constitucio-


nal, la jurisprudencia comenz a entender que cuando la demanda de amparo de dirige a
cuestionar una norma legal cuya aplicacin afecta uno o ms derechos fundamentales, en
estricto, nos encontramos ante un acto lesivo de ejecucin continuada o de tracto sucesi-
vo, motivo por el cual no cabe invocar plazo de prescripcin alguno(19).

Son representativas de esta nueva doctrina jurisprudencial las siguientes sentencias:

- STC Exp. N 01837-2009-AA/TC (caso Gloria S.A.), cuya demanda tena por
objeto que se declare inaplicable un decreto legislativo que estableca un tributo,
por afectar el derecho de propiedad. En el fundamento 4 de esta sentencia, el TC
declar que el mandato de esta norma tributaria no agota su efecto con la entra-
da en vigencia de la norma, sino que se proyecta sin solucin de continuidad en
el tiempo en tanto la norma no sea derogada o declarada invlida, vale decir, la
norma se proyecta en el tiempo sin solucin de continuidad lo que permite ad-
vertir que la afectacin ocasionada es de carcter continuado y, por tanto, su im-
pugnacin a travs del proceso de amparo no est sujeta al plazo prescriptorio
establecido en el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional. En el mismo
sentido, vase la STC Exp. N 04899-2007-PA/TC, fundamento 6.

- STC Exp. N 03610-2008-PA/TC (caso World Cars Import), que declar infun-
dada la demanda de amparo dirigida contra diversas normas que establecan lmi-
tes a la importacin de vehculos usados. En el fundamento 15 de esta sentencia,
el Tribunal Constitucional concluy que encontrndonos frente a una supues-
ta afectacin de naturaleza continuada, su impugnacin a travs del proceso de
amparo no est sujeta a plazo prescriptorio, conforme lo ha sostenido este Tribu-
nal en reiterada jurisprudencia, de conformidad con lo establecido en el artculo
44 del Cdigo Procesal Constitucional. En el mismo sentido, puede revisarse la
STC Exp. N 05961-2009-PA/TC, fundamento 4.

- STC Exp. N 02370-2007-PA/TC (caso Sindicato de Tecnlogos Mdicos de la


Seguridad Social), que resolvi la demanda interpuesta contra un decreto supre-
mo que supuestamente vulneraba, entre otros, el derecho a la libertad de traba-
jo. En el fundamento 5 de esta sentencia, el Tribunal seal que la prohibicin
establecida en la norma cuestionada se proyectaba en el tiempo sin solucin de

(18) STC Exp. N 01109-2002-AA/TC, f. j. 16.b.


(19) Son representativas de esta nueva doctrina jurisprudencial las siguientes sentencias: STC Exp. N 01837-
2009-AA/TC, f. j. 4; STC Exp. N 03610-2008-PA/TC, f. j. 15; STC Exp. N 05961-2009-PA/TC, f. j.4;
STC Exp. N 04899-2007-PA/TC, f. j. 6; STC Exp. N 02370-2007-PA/TC, f. j. 5; y recientemente, la
STC Exp. N 0578-2011-PA/TC, f. j. 2.

215
ART. 5, INC. 10) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

continuidad, lo que permite advertir que la afectacin ocasionada es de carc-


ter continuado y, por tanto, su impugnacin a travs del proceso de amparo no
est sujeta al plazo prescriptorio establecido en el artculo 44 del Cdigo Proce-
sal Constitucional.

- STC Exp. N 00578-2011-PA/TC (caso Empresa de Transportes Corazn de Je-


ss), que declar fundada la demanda de amparo interpuesta contra una ordenan-
za municipal que regulaba el transporte pblico en una provincia de Junn. En el
fundamento 2 de la sentencia, el Tribunal asever, utilizando el mismo criterio
antes sealado, que la alegada prohibicin no agota su efecto con la entrada en
vigor de la norma, sino que se presenta sin solucin de continuidad en el tiem-
po en tanto la norma no sea derogada o declarada invlida, por lo que no caba
computar plazo de prescripcin alguno.

Siendo este el estado actual de la jurisprudencia, es posible afirmar que siempre ser
ms beneficioso para la persona afectada interponer su demanda de amparo directamen-
te contra la norma en cuestin, y no (solo) contra el acto que materializa su aplicacin,
ya que, en este ltimo caso, s regir el plazo de 60 das hbiles que establece el artcu-
lo 44 del Cdigo(20).

5. Qu sucede en el caso de un tercero afectado por una resolucin judi-


cial expedida en un proceso del que no fue parte? Se aplica tambin,
respecto de l, el plazo de 30 das hbiles?
Se trata, sin duda, de una excepcin a lo que establece el artculo 44 segundo prra-
fo del Cdigo Procesal Constitucional, ya que es lgico pensar que el plazo all previsto
solo aplica cuando quienes impugnan la resolucin judicial va amparo son o bien la par-
te demandada, o bien la parte demandante, en dicho proceso judicial. Los terceros que no
participaron en ese proceso, pero que resultan afectados por la resolucin judicial, podrn
interponer una demanda de amparo contra esta ltima (por ejemplo, alegando la afecta-
cin de su derecho a la defensa), pero no se le podr exigir el plazo 30 das hbiles, pre-
cisamente porque, en estricto, no fueron parte procesal.

- As, por ejemplo, en la STC Exp. N 04031-2007-PA/TC (caso Cristina Rive-


ra Castillo y otros), el Tribunal Constitucional conoci una demanda de ampa-
ro interpuesta por una persona que alegaba la extensin inbebida de los efectos
de una sentencia proveniente de un proceso judicial en el que no haba sido par-
te. Al contestar la demanda, una de las partes emplazadas (la empresa favoreci-
da con la sentencia) refiri que entre la fecha en que la sentencia se inscribi en
el registro y la fecha de interposicin del amparo, haba transcurrido con exce-
so el plazo establecido en el artculo 37 la derogada Ley N 23506. Sin embargo,
el Tribunal desestim este argumento, tras considerar que [e]l hecho de que los

(20) Un ejemplo de lo dicho puede verse en la STC Exp. N 00189-2010-PA/TC, f. j. 6.

216
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10)

recurrentes no conocieran el proceso de amparo instado por la empresa se expli-


ca en el hecho de que no fueron notificados debido a que dicho proceso se enta-
bl solo contra el Estado, no contra los recurrentes(21).

- Siguiendo este mismo criterio, el reciente ATC Exp. N 00962-2012-PA/TC (caso


Comunidad Campesina de Urinsaya, Cusco), resolvi la demanda de amparo in-
terpuesta por una comunidad campesina contra un trmite incidental de rectifica-
cin de inscripcin registral, que la demandante consideraba atentatoria de su de-
recho de defensa, ya que haba sido tramitado a sus espaldas, sin habrsele puesto
en conocimiento. Tanto el juez de primera y segunda instancia declararon impro-
cedente la demanda por vencimiento del plazo de prescripcin. Sin embargo, el
Tribunal rechaz este argumento al considerar que los jueces de instancia no han
tomado en cuenta que, precisamente, la recurrente cuestiona el no haber tenido
participacin alguna en el incidente de rectificacin del asiento registral y, por lo
tanto, no haber sido notificada de la resolucin judicial cuestionada, entendien-
do as que en este caso ni siquiera se ha iniciado el cmputo del plazo de pres-
cripcin para la interposicin del amparo de autos(22).

Sin embargo, el hecho de que el plazo atpico de 30 das hbiles no aplique a la de-
manda de amparo interpuesta por un tercero excluido del proceso judicial no quiere decir
que, en este caso, no resulte exigible plazo alguno.

Como veremos en el siguiente apartado, el artculo 44 primer prrafo del Cdigo dis-
pone que el plazo ordinario de los 60 das hbiles se computa desde que se produce la afec-
tacin del derecho, pero siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto
lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda.

As pues, si bien el tercero ajeno al proceso no est sujeto al plazo atpico del ampa-
ro contra resoluciones judiciales, s lo estar al plazo ordinario de 60 das hbiles, que co-
menzarn a correr desde el primer momento en que el tercero toma conocimiento de la re-
solucin que dice afectarlo(23).

IV. El cmputo del plazo: a partir de qu momento (dies a quo) se


comienza a contar el plazo de prescripcin?
Nuevamente, debemos partir por diferenciar a qu tipo de plazo nos estamos refi-
riendo: si al ordinario (o sea, la regla general de los 60 das hbiles, que aplica para todo
acto lesivo proveniente de cualquier funcionario, autoridad o persona) o si al extraordi-
nario o atpico (vale decir, los 30 das hbiles, que aplica solo para el amparo contra re-
soluciones judiciales).

(21) STC Exp. N 00431-2007-AA/TC, f. j. 12.


(22) ATC N 00962-2012-AA/TC, f. j. 4.
(23) En el mismo sentido, vase la RTC Exp. N 00782-2010-PA/TC, f. j. 7.

217
ART. 5, INC. 10) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

En este tema, no hay controversia en relacin con las demandas de hbeas data y de
cumplimiento, cuyo plazo ordinario se cuenta siempre a partir de la notificacin del pronun-
ciamiento del demandado que da respuesta (expresa o tcita) al reclamo previo del actor.

1. Cmputo del plazo ordinario (60 das hbiles)


En cambio, alguna dificultad puede generar el cmputo del plazo ordinario en las de-
mandas de amparo. En efecto, aqu como ya vimos la regla general es que dicho cm-
puto se realice desde que se produce la afectacin del derecho (v. gr., la fecha del despido,
el da de la expulsin del asociado, etc.), siempre que el afectado haya tenido conocimien-
to del acto lesivo y hubiese estado en posibilidad de interponer la demanda.

Ahora bien, en qu casos el afectado podra no tener conocimiento del acto que le-
siona sus derechos? Anteriormente, ponamos el ejemplo del tercero ajeno a un proceso
en el que se ha expedido una resolucin judicial que dice afectarlo: es claro que, en dicho
supuesto, el afectado no tuvo conocimiento de la resolucin judicial, precisamente por-
que no fue parte, motivo por el cual el plazo de los 60 das hbiles deber contarse a par-
tir del momento en que tom conocimiento de la misma (por caso, cuando se le notifica
la orden de desalojo del bien inmueble, materia del proceso judicial del cual fue arbitra-
riamente excluido).

Pero tambin podra imaginarse el caso de un asociado cuya separacin es acordada


en la asamblea general de una asociacin, pero cuyo acuerdo de expulsin no le fue noti-
ficado al asociado: tambin, en este caso, solo a partir del momento en que este tom co-
nocimiento de ese acuerdo se computar el plazo ordinario(24).

Igualmente, variados son los supuestos en los que el afectado no est (transitoriamen-
te) en posibilidad de interponer la demanda de amparo: por citar solo un ejemplo, este fue
el caso, ya mencionado tambin, de aquellos magistrados, fiscales y auxiliares jurisdic-
cionales que fueron cesados en virtud de diversos decretos leyes dictados en la dcada de
los noventa por el denominado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, y
que se encontraban jurdicamente impedidos de recurrir en amparo para lograr su reposi-
cin: en situaciones como esta, el Tribunal Constitucional comprendi pacficamente que
el plazo de prescripcin solo poda contarse a partir de la remocin de dicho impedimen-
to, que hasta esa fecha no haba ocurrido(25).

2. Cmputo del plazo extraordinario o atpico (30 das hbiles)


Pero, sin lugar a dudas, el supuesto que ms variables ha manifestado en la praxis es
el cmputo del plazo de los 30 das hbiles para interponer una demanda de amparo con-
tra resolucin judicial. Prueba de ello es que el Tribunal Constitucional haya tenido que
dictar una doctrina jurisprudencial vinculante sobre esta materia, a fin de brindar una

(24) En esta misma lnea de razonamiento, vase la STC Exp. N 04893-2009-PA/TC, ff. jj. 2-5.
(25) Cfr., por todas, la STC Exp. N 03955-2009-PA/TC, ff. jj. 4-6.

218
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10)

interpretacin coherente all donde el artculo 44 prrafo 2 del Cdigo no es lo suficiente-


mente claro y s, ms bien, bastante contradictorio.

En efecto, a partir de la STC Exp. N 0252-2009-PA/TC, el Tribunal ha entendido que


el demandante tiene la facultad de interponer la demanda de amparo judicial desde el mo-
mento mismo en que conoce la resolucin firme que considera agraviante (lo que no solo
ocurre con su notificacin, sino tambin, por ejemplo, a travs del sistema de consulta de
expedientes en la pgina web del Poder Judicial), hasta treinta das despus de notificada
la (otra) resolucin que ordena se cumpla lo decidido(26). Dicho en otras palabras: es po-
testad (mas no obligacin) del actor interponer su demanda de amparo tan pronto tome
conocimiento de la resolucin firme que lesiona su derecho; pero, en cualquier caso, el
plazo de los 30 das se computar a partir de la notificacin del cmplase lo decidido, que
ser siempre un momento posterior(27).

A esta regla, el propio Tribunal agrega dos precisiones:

- Por un lado, si el afectado interpone recursos manifiestamente inoficiosos contra


la resolucin que dice agraviarlo (con el supuesto propsito de que esta adquie-
ra firmeza), el plazo de 30 das hbiles se contar a partir de la notificacin de
dicha resolucin, vale decir, sin tomar en cuenta el recurso del actor que solo te-
na fines dilatorios(28).

- Por otro lado, siendo evidente que en determinados casos no existe la necesidad
de expedir una resolucin que ordene el cmplase lo decidido (por ejemplo, una
resolucin firme que desestima el recurso de casacin, respecto de la cual el juez
ordinario no tiene que dictar ningn mandato a ser ejecutado por las partes), el
plazo de los 30 das hbiles se inicia desde el da siguiente a la notificacin de la
resolucin firme(29).

En todo caso, contina el Tribunal, de existir duda en la aplicacin del plazo de pres-
cripcin, se debe estar a lo dispuesto por el principio pro actione, reconocido en el artcu-
lo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional(30).

(26) STC Exp. N 00252-2009-PA/TC, f. j. 9.


(27) Por ello, en la STC Exp. N 05037-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional rechaz el argumento utilizado
por una Sala para declarar fundada la excepcin de prescripcin del amparo, el cual afirmaba que lo cierto
es que la demandante conoci de ella (la resolucin judicial cuya nulidad se solicitaba en el amparo) el 17
de noviembre de 2008, como se puede deducir del recurso de casacin que interpuso en su oportunidad. Y
en efecto, el TC no comparti dicho criterio porque, como se ha dicho, el cmputo del plazo de prescripcin
no se cuenta desde el primer momento en que el agraviado conoce de la resolucin agraviante, sino solo
desde que se notifica el cmplase lo decidido.
(28) STC Exp. N 00252-2009-PA/TC, f. j. 18.
(29) RTC Exp. N 03488-2009-PA/TC, f. j. 5, entre otras.
(30) Por lo tanto, si no obrara en el expediente resolucin alguna que ordene el cmplase lo decidido, deber
considerarse dice el Tribunal que la demanda de amparo ha sido planteada dentro del plazo estipulado
en la ley (STC Exp. N 02596-2010-PA/TC, f. j. 3).

219
ART. 5, INC. 10) CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

V. Cmputo del plazo y naturaleza del acto lesivo


Finalmente, el artculo 44 Cdigo prev tambin una serie de reglas para el cmputo
del plazo (ordinario, se entiende), atendiendo a la particularidad de los tres tipos de acto
lesivo que son susceptibles de cuestionarse en la va del amparo(31): actos continuados,
amenazas y omisiones. Veamos algunos ejemplos.

a) Si los actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se computa


desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecucin (artculo 44 inciso 3).

La jurisprudencia constitucional sobre actos continuados ha conocido de ellos


bien a travs de ciertos actos concretos (por ejemplo, el acto lesivo de inejecu-
cin o ejecucin defectuosa de sentencias constitucionales(32), el acto de confis-
cacin(33) o la negativa del empleador a negociar colectivamente(34)) o bien a tra-
vs de la naturaleza de los derechos constitucionales involucrados (as, para el
TC, son siempre actos continuados aquellos que afectan el derecho al medio am-
biente(35) o el derecho a la pensin(36)).

b) La amenaza de ejecucin de un acto lesivo no da inicio al cmputo del plazo. Solo


si la afectacin se produce se deber empezar a contar el plazo (artculo 44 inciso 4).

En consecuencia, en todos los supuestos de amenaza, la cual debe ser siempre


cierta y de inminente realizacin (artculo 2 del Cdigo), no habr plazo alguno
que computar(37).

As por ejemplo, en la STC Exp. N 02736-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucio-


nal conoci una demanda de amparo dirigida contra diversas normas reglamenta-
rias que supuestamente afectaban, por amenaza, el derecho del actor a la libertad
de contratacin. La parte demandada dedujo excepcin de prescripcin, pero este
argumento fue rechazado por el Tribunal, luego de constatar que el demandante
no acusaba la inconstitucionalidad de ningn acto, sino la amenaza a su derecho
fundamental generada por diversas normas, por lo que consider aplicable la ex-
cepcin prevista en el artculo 44 inciso 4 del Cdigo Procesal Constitucional.

(31) En general, sobre esta tipologa, debe revisarse la conocida STC Exp. N 03283-2003-AA/TC, f. j. 4.
(32) Por todas, Cfr. STC Exp. N 04657-2008-AA/TC, f. j. 6.
(33) STC Exp. N 02230-2011-PA/TC, f. j. 4; STC Exp. N 05614-2007-PA/TC y 00864-2009-PA/TC.
(34) STC Exp. N 02566-2012-PA/TC, f. j. 2.
(35) Por ejemplo, en la STC Exp. N 0323-2011-PA/TC, f. j. 6.
(36) Entre muchas, vase las SSTC Ns 00500-2009-PA/TC, f. j. 2; 00266-2002-AA/TC; y STC Exp. N04793-
2007-PA/TC. An con todo, queda pendiente de resolver la pregunta de si este criterio (la imprescriptibilidad
del amparo contra resoluciones judiciales en materia pensionaria) ha sido posteriormente dejado sin efecto a
travs de la anteriormente mencionada doctrina jurisprudencial sentada en la STC Exp. N00252-2009-PA/
TC, que establece un cmputo general para todos los supuestos de amparos judiciales, sin hacer excepcin.
(37) Un supuesto de aplicacin, en la STC Exp. N 02736-2004-AA/TC, f. j. 3.

220
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10)

c) Si el agravio consiste en una omisin, el plazo no transcurrir mientras ella sub-


sista (artculo 44 inciso 5).

A modo de ejemplo, podemos citar la STC Exp. N 00864-2009-PA/TC, que re-


solvi la demanda de amparo interpuesta por una empresa contra el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones, cuya pretensin era que este ltimo expida la
resolucin expropiatoria para el pago del justiprecio, por la expropiacin de te-
rrenos de su propiedad. Al analizar la procedencia de esta demanda, el Tribunal
Constitucional consider que se estaba ante un acto lesivo por omisin, es decir,
la omisin del Ministerio de dar respuesta al trmite iniciado por la empresa re-
currente, la cual se mantena intacta hasta la fecha de interposicin de la deman-
da, por lo cual concluy que no haba operado la prescripcin en el caso concreto.

Finalmente, dos reglas igualmente imprescindibles, son las siguientes:

d) Si la afectacin y la orden que la ampara son ejecutadas simultneamente, el cm-


puto del plazo se inicia en dicho momento (artculo 44 inciso 2).

e) El plazo comenzar a contarse una vez agotada la va previa, cuando ella proce-
da (artculo 44 inciso 6).

VI. Conclusiones
Visto en perspectiva, el plazo de prescripcin en el amparo (y por derivacin, en el
cumplimiento y en el hbeas data) es un requisito de procedencia que cumple un impor-
tante fin en los procesos constitucionales: generar seguridad jurdica en las relaciones que
se construyen alrededor del ejercicio de los derechos fundamentales. Se trata de un valor
tan preciado que, cuando se lo ha tenido que llevar al altar de la ponderacin, se han
brindado razones y argumentos de suficiente peso para ello(38). Sin embargo, ello no qui-
ta que tambin esta institucin procesal deba ser leda a partir de fin que persiguen los
procesos constitucionales como criterio rector: la tutela efectiva de los derechos funda-
mentales. En esa apreciacin, creemos que juega un rol destacado el denominado prin-
cipio pro actione, siempre y cuando nos encontremos ante una duda razonable sobre el
transcurso de los 60 o 30 das hbiles que establece la ley.

(38) Vase la STC Exp. N 05296-2007-PA/TC.

221
Artculo 6 Cosa juzgada
En los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de
cosa juzgada la decisin final que se pronuncie sobre el fondo.

CONCORDANCIAS:
C.: art. 139.13; C.P.C.: art. 123; C.P.Ct.: arts. 5.6., 82, 121; P.I.D.C.P.: art. 14.7;
C.A.D.H.: art. 8.4.

Anbal Quiroga Len


La autoridad de la cosa juzgada o res iudicata es el principal efecto y eficacia de la
actuacin jurisdiccional graficada en la sentencia o declaracin de certeza, as como su
principal atributo y eficacia, lo que aparece reconocido desde los albores mismos de la ci-
vilizacin. El proceso judicial vincula cuando menos a dos partes y en sus efectos jurdi-
cos deben alcanzar cuando menos a esas dos partes (res inter allios iudicata) que se ha-
llan sometidas a un proceso, solo a uno, de manera que sea imposible discutir la misma
pretensin jurdica de modo indefinido.

El atributo jurisdiccional est definido por la facultad exclusiva y excluyente para


determinar el derecho mediante una declaracin de certeza, en un caso concreto, de modo
vlido y definitivo. Es precisamente esta definitoriedad la que le otorga el atributo de la
cosa juzgada como autoridad y eficacia de la sentencia judicial cuando no existan medios
que permitan modificarla, de all que sus tres principales caractersticas estn definidas por
la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad. Por la primera se entiende la fir-
meza de un fallo judicial que impida su revisin, por la segunda la imposibilidad de ulte-
rior modificacin y por la tercera la posibilidad de cumplimiento, exigencia y ejecucin.

Los fallos que las supremas cortes de justicia y los tribunales inferiores en el caso
de que no haya ms recursos o acciones que presentar dicten en ejercicio del control de
constitucionalidad se los denomina cosa juzgada constitucional. La cosa juzgada consti-
tucional es una institucin jurdica procesal, que muchas veces tiene su fundamento en
la misma norma constitucional en forma implcita o explcita, por la cual a las decisiones
plasmadas en una sentencia de constitucionalidad se les otorga el carcter de inmutables,
vinculantes y definitivas. De ella surge una restriccin negativa consistente en la impo-
sibilidad de que el juez constitucional vuelva a conocer y decidir sobre lo resulto (Cfr.
MARANIELLO, Patricio. La cosa juzgada constitucional).

De acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, mediante el derecho a que


se respete una resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada () se garanti-
za el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan pues-
to fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea
porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, en
segundo lugar, porque el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin
no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de

222
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 6

terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el


que se dict () (Cfr. STC Exp. N 004587-2004-HC/TC).

As, la Constitucin reconoce el derecho de toda persona que es sometida a proce-


so judicial a que no se dejen sin efecto las resoluciones que han adquirido la autoridad de
cosa juzgada, disposicin constitucional que debe ser interpretada a la luz del principio
de unidad de la Constitucin, de conformidad con el inciso 13 del artculo 139 de la Ley
Fundamental, que prescribe Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:()
13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnis-
ta, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa
juzgada ().

En los llamados procesos constitucionales (amparo, hbeas data, hbeas corpus,


accin de cumplimiento, etc.) la sentencia dictada, lgicamente, tambin sera constitu-
cional, en este caso por el tipo del procedimiento, as como por los efectos y alcances
del pronunciamiento. La sentencia constitucional es mucha ms que una decisin para las
partes. Es un mensaje al legislador, una fuente de derechos donde podrn abrevar nuevas
conjeturas, a una decisin que por su fuerza vinculante tendr efectos normativos. (Cfr.
GOZANI, Osvaldo. Hacia un Teora General de la Sentencia Constitucional).

Ahora bien, Vila Ormeo seala que el TC ha considerado que para que exista cosa
juzgada dentro de un proceso judicial o un proceso constitucional, no basta con las carac-
tersticas clsicas de esta institucin, es decir, un pronunciamiento sobre el fondo; sino
que ser necesario, adems, que la resolucin respete la interpretacin del TC en materia
constitucional y lo que disponen sus precedentes vinculantes. Esto es lo que se ha deno-
minado en estricto cosa juzgada constitucional.

Estas sentencias de trmino constituyen las decisiones jurisdiccionales ms impor-


tantes de los tribunales constitucionales, tanto desde un punto de vista jurdico como de
su trascendencia poltica, ya que dichas decisiones se refieren a la Constitucin Poltica
del Estado; asimismo, porque tales decisiones determinan el sentido y alcance de valores
y principios constitucionales que modelan y determinan el contenido de la normativa in-
fraconstitucional. (NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Consideraciones sobre las senten-
cias de los tribunales constitucionales y sus efectos en Amrica del Sur).

Finalmente, cabe precisar lo sealado por el TC, respecto al artculo in comento don-
de ampla el sentido de la cosa juzgada constitucional:

Para que una sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso
constitucional, adquiera la calidad de cosa juzgada, no basta con que estn presentes
sus elementos formal y material; tampoco es suficiente que exista un pronunciamien-
to sobre el fondo, tal como prev el artculo 6 del Cdigo Procesal Constitucional.

()

Por ello es que una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un
proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconoce la

223
ART. 6 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

interpretacin del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede ge-


nerar, constitucionalmente, cosa juzgada (Cfr. STC Exp. N 00006-2006-PC/TC).

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

ETO CRUZ, Gerardo. La cosa juzgada de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta
Constitucional. N 85, Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 40-46; DE LA FLOR PUCCINELLI, Nicols.
La cosa juzgada (no tan) constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 33, Gaceta Jurdica, Lima,
2010, pp. 361-369; OLIVA SALGADO, Elayne. La cosa juzgada constitucional en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. En: Revista Jurdica del Per. N 130, Gaceta Jurdica, Lima, 2011,
pp. 82-86; RIOJA BERMDEZ, Alexander. Lo que debe entenderse por cosa juzgada. En: Gaceta
Constitucional. N 85, Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 60-69; SAAVEDRA DIOSES, A. Flavio. El
Tribunal Constitucional y el test de la triple identidad. En: Gaceta Constitucional. N 46, Gaceta
Jurdica, Lima, 2011, pp. 224-233.

224
Artculo 7 Representacin procesal del Estado
La defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor
pblico est a cargo del Procurador Pblico o del representante
legal respectivo, quien deber ser emplazado con la demanda.
Adems, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o
al funcionario o servidor demandado, quienes pueden intervenir
en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se les debe noti-
ficar la resolucin que ponga fin al grado. Su no participacin
no afecta la validez del proceso.
El Procurador Pblico, antes de que el proceso sea resuelto en
primer grado, est facultado para poner en conocimiento del
titular de la entidad su opinin profesional motivada cuando
considere que se afecta el derecho constitucional invocado(1).
Si el demandante conoce, antes de demandar o durante el
proceso, que el funcionario contra quien dirige la demanda
ya no ocupa tal cargo, puede solicitar al Juez que este no sea
emplazado con la demanda.

CONCORDANCIAS: (1)
C.: art. 47; C.P.Ct.: art. 42.3, 99, 107; Dec. Ley 17537: in totum; Dec. Ley 25993:
arts. 6.j, 25, 26.

Ronald Gamarra Herrera


Entre las disposiciones generales de los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas
data y cumplimiento, se encuentra este artculo sobre la representacin procesal del Esta-
do, el cual prev disposiciones adjetivas que, por cierto, han sido interpretadas por el Tri-
bunal Constitucional en un marco ms amplio de proteccin y respeto de derechos huma-
nos por parte de todos los funcionarios pblicos. Los procuradores judiciales se encargan
de la defensa de los asuntos judiciales estatales(2). Cuando una autoridad, ya sea funcio-
nario o servidor pblico en el ejercicio de sus funciones procede con arbitrariedad afec-
tando los derechos constitucionales de las personas, es factible demandar al que emiti
la orden y tambin a quien la ejecuta, as como al procurador pblico como abogado es-
tatal para temas judiciales(3). Si la autoridad que expidi la orden o aqulla que la ejecu-
t no est ms en el cargo pblico, el demandando continuar siendo el Estado, y se po-
dr determinar la responsabilidad penal contra el directo agresor(4). La participacin del
funcionario o servidor pblico en el proceso no es obligatoria toda vez que la presencia

(1) Texto del segundo prrafo derogado por el artculo 2 de la Ley N 28946 publicada el 24/12/2006.
(2) DAZ ZEGARRA, Walter. Comentario Exegtico al Cdigo Procesal Constitucional. Ediciones Legales,
Lima, 2012, p. 140.
(3) dem.
(4) dem.

225
ART. 7 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

del procurador o del representante legal es suficiente(5). En todo caso, se debe proceder a
la notificacin de la resolucin que concluye la instancia toda vez que de ello se pueden
generar consecuencias jurdicas de diversa entidad, es decir administrativa, penal o civil,
en relacin al denunciado(6).

Sobre la base del primer prrafo del artculo 7 del Cdigo Procesal Constitucional,
se tiene que cuando se demande o se comience un proceso judicial en contra del Estado,
ya sea respecto a sus funciones ejecutivas, legislativas y judiciales, como resultado de ese
acto surge la obligacin imperativa del rgano judicial de comunicar la demanda al pro-
curador pblico del sector(7). No proceder de esa manera, origina un vicio de invalidez o
la nulidad del proceso toda vez que ello genera un defecto insubsanable de la relacin ju-
rdica procesal(8). Adems, del artculo 7 primer prrafo tambin se puede inferir la ne-
cesaria obligacin de informar a la propia entidad estatal o del funcionario o servidor de
la demanda que se ha interpuesto, debindose dirigir la demanda al titular del pliego de
la entidad o, en todo caso, al rgano estructural en el que el respectivo funcionario o ser-
vidor pblico desarrolla sus funciones(9). En ningn caso, la demanda debe ser dirigida a
personas naturales e individuales que desarrollan estas funciones(10).

De conformidad con el artculo 7, cuando se trata de demandas dirigidas contra el Es-


tado, en sus funciones judiciales, legislativas o ejecutivas, estamos ante un litisconsorcio
pasivo necesario por medio del que se da una vnculo en la relacin procesal del procura-
dor pblico sectorial y la entidad estatal o funcionario o servidor demandado siendo que
la decisin sobre el respectivo proceso afecta a todos y solamente ser vlida cuando to-
dos comparecen o cuando son emplazados en l(11). Ello obedece a que:

() el Estado lo conformamos todos y cada uno de los ciudadanos y toda decisin


que atente contra las funciones, derechos e intereses del Estado nos afecta a todos por
igual, de all que surja la necesidad de que el procurador pblico tenga la alta respon-
sabilidad y el privilegio de velar por los intereses del Estado, amn de la defensa que
pueda ser ejercida de manera directa por la propia entidad y por el funcionario o ser-
vidor pblico(12).

La participacin obligatoria del procurador pblico en aquellos procesos judiciales en


contra del Estado cumple un triple objetivo:

(5) MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima,
p. 302.
(6) dem.
(7) Tribunal Constitucional del Per. Exp. N 01152-2010-PA/TC-Lima. RAMREZ SNCHEZ, Flix Enrique.
Sentencia, 3 octubre de 2012, prrafo 14.
(8) dem.
(9) dem.
(10) dem.
(11) Ibdem, prrafo 15.
(12) dem.

226
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 7

(...) i) velar por los derechos e intereses del Estado; ii) coadyuvar de manera eficien-
te y en forma eficaz al cumplimiento efectivo de la sentencias que ordenan un hacer,
un no hacer o un dar al Estado y iii) evitar en el Estado futuras imputaciones de res-
ponsabilidades civiles o de cualquier otra ndole que repercuta en su patrimonio, sobre
todo en los casos en que el Estado sea parte emplazada y vencida en procesos consti-
tucionales (amparo, hbeas corpus, cumplimiento, etc.)(13).

Con relacin a la posibilidad de reparacin inmediata del derecho afectado, existe la fa-
cultad del procurador pblico en dar a conocer al titular del pliego su opinin en el supues-
to de que estime que se ha dado la afectacin del derecho constitucional reclamado(14). Lo
anterior se da con el objetivo de que el titular del pliego disponga la inmediata reparacin
del derecho conculcado teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos que se reclaman(15).

Una innovacin importante del artculo 7 es que antes que el proceso sea concluido
en primer grado, el procurador pblico puede informar al titular de la entidad, su respecti-
va opinin profesional motivada si es que se considera que el derecho invocado est sien-
do vulnerado(16). Lo anterior es vital toda vez que permite al profesional la solicitud de in-
mediato reparo del agravio o, en todo caso, restaurar el derecho constitucional afectado(17).

Dentro de los poderes vinculados con los derechos fundamentales, es posible identifi-
car al Sistema de Defensa Judicial o Jurdica del Estado, incluyendo sus instancias admi-
nistrativas, lo que comprende a los procuradores pblicos(18). En tal sentido, los derechos
fundamentales son vinculantes al Sistema de Defensa Judicial del Estado y a sus respec-
tivos procuradores pblicos(19). El Sistema de Defensa Judicial del Estado es un rgano
constitucional y, como tal, ntimamente relacionado al respecto, promocin y defensa de
los derechos fundamentales de la persona(20).

Segn el artculo 7, ltimo prrafo, el demandante se encuentra facultado a solicitar


que al autor del acto lesivo no se le emplace con la demanda cuando al momento de la
presentacin de la demanda o durante cualquier momento del proceso, el presunto agre-
sor no se encuentra en el cargo(21). La peticin no concluye la tramitacin del reclamo ya
que el acto lesivo sigue siendo actual y as se imputa al Estado o a la entidad qua come-
ti la lesin y no al funcionario que acto en su nombre(22). Ello demuestra la naturaleza

(13) dem.
(14) DAZ, Walter. Ob. cit., p. 140.
(15) dem.
(16) MESA, Carlos. Ob. cit., p. 302.
(17) dem.
(18) Tribunal Constitucional del Per. Exp. N 01152-2010-PA/TC-Lima. RAMREZ SNCHEZ, Flix Enrique.
Sentencia, 3 octubre de 2012, prrafo 11; artculo 47 de la Constitucin Poltica del Per.
(19) Tribunal Constitucional del Per. Exp. N 01152-2010-PA/TC-Lima. RAMREZ SNCHEZ, Flix Enrique.
Sentencia, 3 octubre de 2012, prrafo 11.
(20) Ibdem, prrafo 12.
(21) MESA, Carlos. Ob. cit., p. 302.
(22) dem.

227
ART. 7 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

legal de los procesos constitucionales siendo que se busca restablecer el derecho vulnera-
do o, en todo caso, proceder con las medidas que resulten necesarias a efectos de reparar
el agravio en el tiempo ms breve(23).

El siguiente prrafo del artculo 7 fue derogado: Las instituciones pblicas con rango
constitucional actuarn directamente, sin la intervencin del Procurador Pblico. Del mis-
mo modo, actuarn directamente las entidades que tengan personera jurdica propia(24).
De esa forma, antes, cuando se demandaba al Estado, los recursos de nulidad y de apela-
cin procedan de oficio(25). Siendo que esta disposicin produca desequilibrio entre las
partes, esta disposicin fue derogada, lo cual fue conveniente teniendo tambin en cuen-
ta que el Estado era el principal agresor de derechos constitucionales lo cual, con la dis-
posicin derogada, originaba que se continuara con la trasgresin de los derechos de los
ms vulnerables(26).

Las entidades que forman parte del Estado peruano, ya sean rganos constitucionales,
legales, administrativos o judiciales tienen la obligacin de respetar y proteger los dere-
chos fundamentales, lo que incluye al Sistema de Defensa Judicial o Jurdica del Estado,
es decir a sus instancias administrativas y a los propios procuradores pblicos(27). La totali-
dad de los derechos constitucionales, fundamentales vinculan a los procuradores pblicos:

Todoslos derechos fundamentales vinculan atodoslos poderes pblicos. De modo


quetodoslos derechos fundamentales vinculan al Sistema de Defensa Judicial del
Estado y a sus procuradores pblicos, y en ese sentido demandan acciones u omisio-
nes destinadas a garantizar el mbito de la realidad que cada uno de los derechos per-
sigue tutelar(28).

Se espera de parte del Estado, representado judicialmente por medio de sus Procura-
dores Pblicos, una actitud colaboradora que sea coherente con la promocin y respeto
de los derechos constitucionales as como tambin la solucin justa del proceso judicial
en el que participe(29). Ello tambin se aplica a los privados y, excepcionalmente, al Esta-
do cuando se enfrente al propio Estado que se encuentra representado por sus procurado-
res pblicos(30). Ello obedece al hecho de que, como el Tribunal Constitucional ha preci-
sado correctamente:

(23) dem.
(24) Prrafo derogado por el artculo 2 de la Ley N 28946, publicada el 24 diciembre 2006 en el diario oficial
El Peruano.
(25) DAZ, Walter. Ob. cit., p. 140.
(26) dem.
(27) Tribunal Constitucional del Per. Exp. N 04063-2007-PA/TC-Lima. FERNNDEZ ORDINOLA, Jos
Esteban. Sentencia, 31 de agosto de 2009, prrafo 10.
(28) dem.
(29) Tribunal Constitucional del Per. Exp. N 01152-2010-PA/TC-Lima. RAMREZ SNCHEZ, Flix Enrique.
Sentencia, 3 octubre de 2012, prrafo 13.
(30) dem.

228
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 7

(...) a cada derecho otorgado a un titular le corresponde o sigue una obligacin-deber


de un tercero de respetarlo. Por tanto, si al Estado, representado a travs de sus pro-
curadores pblicos, se le exige una actitud de respeto a los derechos constitucionales
procesales o sustantivos de la contraparte al interior de un proceso judicial (constitu-
cional, laboral, civil, etc.), resulta lgico tambin que por reciprocidad a las contra-
partes pblicas o privadas enfrentadas con el Estado al interior del proceso judicial
tambin se le exija el respeto de los derechos e intereses de ste, reflejado mnima-
mente en el ejercicio de su derecho de defensa(31).

Como el propio Tribunal Constitucional ha resaltado lo anterior atae directamente al


primer prrafo del artculo 7 del Cdigo Procesal Constitucional(32).

El Tribunal Constitucional tambin ha destacado la importancia del Sistema de De-


fensa Judicial del Estado, incluyendo a los procuradores pblicos, en la afirmacin del
Estado Constitucional de Derechoas como tambin una coordinacin efectiva con otras
entidades estatales:

(...) la configuracin del Sistema de Defensa Judicial del Estado y la actuacin de


los procuradores pblicos en el Estado Constitucional de Derecho, debera presupo-
ner, en opinin de este Supremo Colegiado,una colaboracin activa y tenaz con
los rganos jurisdiccionales en procura de lasolucin justa, pacfica y oportu-
na del conflicto judicial, pues no debe olvidarse que el Sistema de Defensa Judicial
del Estado, como rgano constitucional, se encuentra ntimamente vinculado al res-
pecto, promocin y defensa de los derechos fundamentales de la persona. De manera
tal que los actos temerarios y dilatorios de los procuradores pblicos a sabiendas de
la desestimacin evidente de sus pretensiones, deberan ser sancionados como faltas
graves que atentan contra elvalor supremo de justicia. Bajo esta concepcin cons-
titucional es que se debe redefinir el sistema de defensa judicial del Estado, debien-
do actuar sta, a travs de sus procuradores pblicos, en coordinacin fluida con los
titulares de ministerios, rganos pblicos ejecutivos y no ejecutivos y dems reparti-
ciones administrativas, a efectos que estos le sinceren la realidad del caso justiciable,
y atendiendo a ello, el Procurador Pblico disee la estrategia judicial a seguir, go-
zando este ltimo de real autonoma al momento de ejercer la defensa y el ataque del
Estado; pues, siendo profesionales en derecho, su actuacin judicial y administrativa
debera estar imbuida primeramente de criterios deontolgicos(33).

En conclusin, se puede apreciar que la importancia del artculo 7 del Cdigo Procesal
Constitucional no solo se limita a regular aspectos procesales de la representacin proce-
sal del Estado, en particular, el sistema de procuradores pblicos. En efecto, de acuerdo a
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, este artculo debe ser entendido y aplicado

(31) dem.
(32) Ibdem, prrafo 14.
(33) Tribunal Constitucional del Per. Exp. N 04063-2007-PA/TC-Lima. FERNNDEZ ORDINOLA, Jos
Esteban. Sentencia, 31 de agosto de 2009, prrafo 11.

229
ART. 7 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

de conformidad con los estndares de proteccin de derechos constitucionales fundamen-


tales, los cuales obligan a todos los funcionarios pblicos.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

ARCOS COTRADO, Rafael. La representacin procesal del Estado, el amparo contra amparo y la
detencin por veinticuatro horas como medida coercitiva. En: Gaceta Constitucional. N 61, Gaceta
Jurdica, Lima, 2013, pp. 20-29.

230
Artculo 8 Responsabilidad del agresor
Cuando exista causa probable de la comisin de un delito, el
juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los
procesos tratados en el presente ttulo, dispondr la remisin
de los actuados al Fiscal Penal que corresponda para los fines
pertinentes. Esto ocurrir, inclusive, cuando se declare la sus-
traccin de la pretensin y sus efectos, o cuando la violacin
del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el
Juez as lo considera.
Tratndose de autoridad o funcionario pblico, el Juez Penal
podr imponer como pena accesoria la destitucin del cargo.
El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor
de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena
a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violacin
fuera una de las personas comprendidas en el artculo 99 de
la Constitucin, se dar cuenta inmediata a la Comisin Per-
manente para los fines consiguientes.

CONCORDANCIAS:
C.: art. 99; C.P.Ct.: arts. 1, 17.5, 32, 72; C.P.: arts. 23, 24, 25.

Flix Ramrez Snchez


El presente artculo tiene como antecedente normativo el derogado artculo 11 de la Ley
N 23506 Ley de Hbeas Corpus y Amparo(1), norma que regulaba la responsabilidad
y sancin del agresor en los procesos de tutela de hbeas corpus y amparo, disponiendo
de manera expresa que el juez constitucional al concluir este tipo de procesos y previa
identificacin del agresor, mandaba abrir la instruccin correspondiente y, si se trataba
de alguna autoridad o funcionario pblico, adems de la pena impuesta, deba imponer
la destitucin en el cargo y la inhabilitacin para ejercer la funcin pblica por dos aos,
sumado al pago de una indemnizacin por los daos causados.

Sin embargo, dicha norma fue cuestionada por su redaccin legislativa, la que tra-
jo ciertas confusiones en su aplicacin prctica por parte de los jueces, trayendo como

(1) Artculo 11 de la Ley N 23505-LHCA Responsabilidad y sanciones al agresor:


Si al concluir los procedimientos de Hbeas Corpus y Amparo, se ha identificado al responsable de la
agresin, se mandar abrir la instruccin correspondiente. Tratndose de alguna autoridad o funcionario
pblico, adems de la pena que corresponda, se le impondr la de destitucin en el cargo y no podr ejer-
cer funcin pblica hasta pasados dos aos de cumplida la condena principal. Se condenar, asimismo, al
responsable al pago de las costas del juicio y a una indemnizacin por el dao causado.
El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de los hechos de la responsabilidad y de la
pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violacin fuera una de las personas comprendidas
en el artculo 183 de la Constitucin se dar cuenta inmediata a la Cmara de Diputados para los fines
consiguientes.

231
ART. 8 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

consecuencia muchas veces una grave distorsin de la naturaleza y fines de los procesos
de amparo y hbeas corpus. Un primer cuestionamiento se dio por el carcter imperativo
de la norma, la cual sealaba que el juez mandar abrir la instruccin correspondiente,
entendiendo erradamente que el juez constitucional deba ordenar la apertura de proceso
penal en un proceso constitucional, situacin que segn lo afirmado por Samuel Abad Yu-
panqui infringa lo establecido en el artculo 159 inciso 1) de la Constitucin que recono-
ca como titular del ejercicio de la accin en sede penal al Ministerio Pblico y, adems,
porque afectaba la autonoma judicial pues depende de la evaluacin y el criterio de cada
juez adoptar una decisin sobre la responsabilidad del agresor(2). Dicha interpretacin
literal era contraria a la Constitucin en la medida que rompa claramente los cimientos
del principio de separacin orgnica de funciones, ya que la justicia constitucional solo
puede resolver y pronunciarse sobre conflictos constitucionales como garante de la Cons-
titucin, pero jams sustituir las labores propias del Ministerio Pblico ni del juez penal
como pretenda entenderse.

Se suscitaba un segundo cuestionamiento al segundo prrafo del artculo derogado, que


estableca una pena accesoria para el trasgresor que tuviera la condicin de funcionario
o servidor pblico consistente en la destitucin en el cargo, as como la prohibicin de
ejercer funcin pblica hasta pasado dos aos de cumplida la condena principal; inter-
pretando muchos jueces, dicha premisa, de manera literal, originando que al momento de
emitir la sentencia declarando fundada la demanda de amparo o hbeas corpus, dispongan
tambin la destitucin del cargo del funcionario que transgredi los derechos fundamen-
tales, lo cual trajo la violacin no solo del principio de separacin orgnica de funciones,
sino tambin del Juez predeterminado por la ley y al debido proceso sancionatorio(3).

En suma, esta interpretacin literal errada e inconstitucional, conllev a confundir la ver-


dadera finalidad de los procesos de hbeas corpus y amparo, al pretender convertirlo en
un proceso no solo restitutorio sino reparador e incluso sancionador, es por ello que ms
adelante, el Tribunal Constitucional no tard en aclarar el verdadero sentido de la norma
derogada en mencin, precisando que la finalidad de los procesos constitucionales de la
libertad es el de disponer la restitucin del derecho vulnerado o evitar la concretizacin de
la amenaza de dicho derecho fundamental, por tanto, la responsabilidad penal del agresor
es competencia de la justicia penal, cuya responsabilidad debe verse en un proceso poste-
rior, por tanto, lo que debe hacer el Juez Constitucional es remitir copias al Ministerio P-
blico para que dicho ente asuma su competencia como defensor de la legalidad(4); muestra

(2) Ver ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2008,
p. 226.
(3) Carlos Mesas, fue claro sobre este tema al afirmar: La redaccin algo confusa del artculo 11 de la derogada
Ley N 23506 llev a algunos jueces que desconocan la naturaleza jurdica de los procesos constitucio-
nales, a declarar en sus sentencias de hbeas corpus o amparo la destitucin del agresor, lo que constitua
a todas luces una clara violacin del derecho al juez natural, pues nadie puede ser declarado culpable ni
imponrsele sancin alguna, ya sea penal, civil o administrativa sin un debido proceso llevado a cabo por
juez competente. En: Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 142.
(4) El Tribunal Constitucional, va interpretativa, entendi que el artculo 11 de la Ley N 23506 estableca la
remisin de copias al Ministerio Pblico por parte del juez constitucional y ello implicaba que no poda

232
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 8

de ello es el criterio establecido en la STC N 01049-2003-AA/TC-Lima (Caso Eteselva


SRL) donde indic (...) el proceso de amparo es un instrumento de proteccin de los
derechos fundamentales cuya finalidad no es identificar la responsabilidad civil, penal,
administrativa o poltica por la comisin de los actos que agravian derechos cons-
titucionales, sino ordenar la cancelacin inmediata de los efectos de esos actos; siendo
ms claro, en la STC N 01567-2002-HC/TC al referirse a este tema y afirmar () El
Tribunal Constitucional no es sede en la que se pueda dictar pronunciamientos ten-
dientes a determinar si existe o no responsabilidad penal del inculpado, toda vez que
esta es facultad exclusiva de la jurisdiccin penal ordinaria (...), este Tribunal, al resolver
la presente accin de hbeas corpus, declara que no pretende avocarse el conocimiento de
cuestiones de orden penal pues no son de su competencia (...).

Posteriormente, se promovi la dacin de un nuevo orden procesal constitucional aut-


nomo, contenido en la Ley N 28237 Cdigo Procesal Constitucional(5), norma pro-
cesal que acogi y sistematiz todos los procesos constitucionales que se encontraban
anteriormente dispersos, pasando a unificarlos en un solo cuerpo normativo, acogiendo
en su primer ttulo normas aplicables a todos los procesos constitucionales de la libertad
(entindase como tales al hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento), entre las
cuales se encuentra el comentado artculo 8, que regula la responsabilidad del trasgresor
del derecho fundamental. Lo resaltable de este artculo es que muestra una mejor tcnica
legislativa en su redaccin, contrariamente a la de su antecesora (artculo 11 de la Ley
N23506), provocada justamente, por la necesidad de aclarar el proceder del Juez Cons-
titucional ante dicha situacin corrigiendo las deficiencias anteriormente descritas; as
qued establecido en la exposicin de motivos de dicho Cdigo(6).

Es de resaltar que por la ubicacin del artculo 8 en dicho cuerpo normativo, se infiere
que la misma es aplicable a todos los procesos de tutela de derechos fundamentales y
no solo al hbeas corpus y amparo como se venan realizando, hacindose extensiva la
facultad del juez constitucional de remitir copias al Ministerio Pblicos ante posibles in-
dicios de ilcitos penales, tanto a los procesos de hbeas data como a los de cumplimiento,
muestra de ello son las diversas sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional en las
cuales se aplic este articulado, as tenemos STC Exp. N 06423-2007-PHC/TC, caso
Al Guillermo Ruiz Dianderas (proceso de hbeas corpus); STC Exp. N 04224-2009-

disponer la apertura de instruccin o sancionar con destitucin en sentencia constitucional, por no ser su
competencia; as tenemos la STC Exp. N 00199-2004-AA/TC; STC Exp. N 00446-2002-AA/TC; STC
Exp. N 00983-2000-PH/TC, STC Exp. N 00945-2000-AA/TC, entre otros.
(5) Dicha Ley fue promulgada el 31 de mayo del 2004, entrenado en vigencia el 1 de diciembre del mismo
ao.
(6) En la Exposicin de Motivos del proyecto de Ley N 09371 Cdigo Procesal Constitucional se indic:
En muchos casos la afectacin de un derecho constitucional, discutida y acreditada en el proceso res-
pectivo, tiene como sustento un comportamiento delictivo del agresor. En tal situacin, consideramos
imprescindible, precisar cul debe ser la decisin que debe tomar el Juez que acredita tal inconducta, a
fin de evitar su repeticin, por cuanto la Comisin considera que el tratamiento normativo anterior no era
lo necesariamente claro que tal situacin exige (artculo 8). Ver AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional
Comentado. Edit. Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 214.

233
ART. 8 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

PA/TC, caso Angelina Mara Huaman Vargas (proceso de amparo); STC Exp. N 00451-
2013-PHD/TC, caso Juana Trelles de Columbes (proceso de hbeas data); y STC Exp.
N 01208-2008-PC/TC, caso Amanda Huaman de Rivas (proceso de cumplimiento).

La norma en mencin establece que el juez constitucional podr, segn su criterio, dis-
poner la remisin de copias al Ministerio Pblico cuando exista causa probable de la
comisin de un delito, lo que implica que si el juez en la tramitacin de un proceso de
tutela de derecho evidencia ciertos indicios razonables y suficientes de que los hechos
u omisiones materia del proceso constitucional tienen una relacin directa con algn ilci-
to penal, debe remitir copias al Ministerio Pblico, poniendo en conocimiento la presunta
noticia criminisa dicho rgano constitucionalmente competente(7), quien acoger o no lo
remitido por el juez constitucional y determinar si llevar o no al trasgresor a un proceso
penal; aclarando entonces que la sola remisin de copias por parte del juez constitucional
no implica la vinculacin del Ministerio Pblico para que apertura proceso penal, ya que
este puede incluso archivar la investigacin. En esta misma lgica tambin se establece
que si existe un pedido del presunto agraviado en el proceso constitucional de la libertad
de remitir copias al Ministerio Pblico, el juez puede desestimarlo, lo que no imposibilita
que el agraviado pueda acudir de manera directa al Ministerio Pblico y realizar la de-
nuncia respectiva. En conclusin, este dispositivo reconoce la separacin orgnica de
funciones como principio que rige la actuacin del juez constitucional, ya que delimi-
ta que el juez constitucional tiene como funcin el de resolver un conflicto constitucional,
restableciendo un derecho constitucional vulnerado o cesando una amenaza a la misma,
excluyndolo de otras funciones como son la de establecer responsabilidades penales
o administrativas, las mismas que son propias de otros rganos del Estado (Ministerio
Pblico, juez penal, entre otros); por ello, el Juez Constitucional, solo estima pertinente
sealar si el accionar del demandado debe ser analizado a la luz de la legislacin penal y
no emite pronunciamiento de fondo sobre algn presunto ilcito penal; as lo entendi el
mismo Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 02877-2005-HC/TC (Caso Luis Sn-
chez Lagomarcino Ramrez) al explicar la razn de ser del artculo 8 del Cdigo Procesal
Constitucional:

(...) este Colegiado utiliza la figura de la responsabilidad del agresor para, de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 159, inciso 1) de la Constitucin (funcin fiscal de pro-
mocin de la accin judicial), determinar si es que se logra establecer un nexo causal
entre los hechos investigados en sede constitucional y la comisin de un delito. No es
que el TC considere la existencia de responsabilidad penal del investigado, sino tan
solo estima pertinente que el accionar del demandado sea analizado a la luz de la le-
gislacin penal.

(7) Aqu, resulta importante precisar lo afirmado por Luis Castillo Crdova, quien seala: Represe en el hecho
de que la ley simplemente exige que exista causa probable de la comisin de un delito. La existencia
de esta causa probable queda a criterio del juez, quien como no poda ser de otra forma no puede actuar
arbitrariamente, sino que se requerir de indicios que apunten en la direccin de la comisin del delito que
necesita ser investigado y eventualmente castigado. En: Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional.
Tomo I, Ttulo Preliminar y Disposiciones Generales. Edit. Palestra, Lima, 2006, p. 393.

234
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 8

Es ms, as la sentencia en el proceso constitucional no determine la utilizacin


del artculo 8 del CPC, el afectado con la conducta antijurdica de un demanda-
do, tiene el camino libre para iniciar las acciones penales que considere. Asimis-
mo, la investigacin fiscal tambin puede ser realizada de oficio.

El anlisis que se realice en sede penal es independiente del efectuado en el


mbito constitucional, aunque los hechos ya establecidos no podrn ser objeto
de cuestionamiento y sern una prueba vlida de la posible responsabilidad del
agresor.
El artculo 8 del CPConst. es concordante con lo establecido en el artculo 10 del
D. Leg. N 957 Nuevo Cdigo Procesal Penal, norma que en igual sentido reafirma esta
facultad de los jueces extra penales, as esta ltima norma seala: 1. Cuando en la sus-
tanciacin de un proceso extrapenal aparezcan indicios de la comisin de un delito de per-
secucin pblica, el juez, de oficio o a pedido de parte, comunicar al Ministerio Pblico
para los fines consiguientes ().

Tal facultad del juez constitucional de remisin de copias al Ministerio Pblico no solo
puede darse al momento de declarar fundada la demanda de hbeas corpus, amparo,
hbeas data o cumplimiento, sino tambin cuando se haya declarado la sustraccin de
la pretensin perseguida por el accionante, e incluso, cuando la violacin del derecho
constitucional haya devenido en irreparable, siempre y cuando, el juez lo considere con-
veniente, ello claro est, si existen indicios razonables para tal proceder ya que dicha
facultad discrecional no puede utilizarse arbitrariamente. Esta innovacin, permite que
no queden impunes ciertos actos en los cuales no exista pronunciamiento de fundabilidad
por parte del juez constitucional, en la medida que los actos inconstitucionales pueden o
no ser actos ilcitos penales, situacin que solo podr ser determinado en el otro proceso,
de naturaleza penal, al que pueda ser sometido el agresor con todas las garantas consti-
tucionales del caso.

Por otro lado, tenemos que el segundo prrafo del artculo 8, dispone acertadamente que,
en caso que la autoridad o funcionario pblico sea el agresor de un derecho constitucio-
nal, el cual ha sido sometido a un proceso penal a raz de la remisin de copias por parte
del juez constitucional, derivado justamente de un proceso constitucional de la libertad, y
establecido su responsabilidad penal, sea el juez penal el que podr imponer como pena
accesoria la destitucin del cargo, la que debe ser proporcional al hecho delictivo en s, en
la medida en que no solo se trataba de un ilcito penal sino tambin de un ilcito constitu-
cional que afect derechos fundamentales de terceros.

En referencia al ltimo prrafo de la norma en comento, tenemos que precisar que el ha-
ber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio
incurrido ni de la pena que haya lugar. Dicha aclaracin se debe a que todo funcionario
o servidor pblico debe actuar bajo el marco del principio de legalidad (entindase consti-
tucional), estando proscrito de ser instrumentalizado para la comisin de atentados contra
los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce. La obediencia a un superior
debe ser en funcin de los parmetros constitucionales de respeto a la persona humana

235
ART. 8 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

y su dignidad; situacin que ser evaluada por el juez penal en el proceso penal que se
haya instaurado.

Finaliza el artculo, afirmando que si el agresor en un proceso constitucional de la libertad


resulta ser uno de los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de la
Constitucin, entindase Presidente de la Repblica, congresistas, ministros del Estado,
miembros del Tribunal Constitucional, miembros del Consejo Nacional de la Magistra-
tura, Jueces Supremos de la Corte Suprema de la Repblica, fiscales supremos, Defensor
del Pueblo y Contralor General de la Repblica; y que a criterio del juez constitucional se
evidencian indicios razonables de la comisin de un delito por parte de estos como agre-
sores en un proceso de la libertad, deber disponer remitir copias no al Ministerio Pblica,
sino a la Comisin Permanente del Congreso, en la medida que, para que se inici una
accin penal contra estos funcionarios, debern pasar previamente por un filtro poltico
debido a la alta investidura que ostentan en la organizacin del Estado y, depender de
dicha Comisin si se acusa o no ante el Congreso a dichos funcionarios, para luego, de
ser el caso pasar al Ministerio Pblico.

Una reflexin final sobre la aplicacin del artculo 8, es que este puede ser aplicable ex-
tensivamente por el juez constitucional luego de la sentencia, especficamente al momen-
to de declarar la represin de los actos homogneos en un proceso de amparo, el cual est
previsto en el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional, ello si el juez comprueba
razonablemente que el nuevo hecho, sustancialmente homogneo al declarado lesivo en
sentencia firme, ha sido reiterativo y de manera dolosa o de existir indicios de causa
probable de la comisin de un hecho ilcito, puede derivar copias al Ministerio Pblico;
dicha conclusin se da a partir de una interpretacin sistemtica del Cdigo Procesal
Constitucional.

236
Artculo 9 Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria.
Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren
actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones
probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar
la duracin del proceso. En este ltimo caso no se requerir
notificacin previa.

CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 14, 21, 33.5, 119.

Omar Cairo Roldn


El artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional establece, en primer trmino, que
en los procesos constitucionales de proteccin de derechos no existe etapa probatoria.

La etapa probatoria es una de las cinco etapas diferenciadas que, desde una pers-
pectiva esquemtica, conforman los procesos de conocimiento pleno. En la etapa pos-
tulatoria las partes presentan sus pretensiones y sus defensas. Adems, ofrecen los me-
dios probatorios dirigidos a acreditar las afirmaciones fcticas que las sustentan. El juez,
por su parte, determina si existe o no una relacin jurdica procesal vlida y fija los pun-
tos controvertidos. En la etapa probatoria se califican los medios probatorios ofrecidos
y se actan aquellos que son declarados procedentes. La etapa decisoria es el momento
en el cual el juez, luego de haber valorado los medios probatorios y examinado los fun-
damentos de las partes, utiliza su criterio jurdico para expedir la sentencia que contiene
una decisin sobre el mrito. En la etapa impugnatoria las partes pueden solicitar la re-
visin de la sentencia expedida, con la finalidad de que sea anulada o reformada por un
rgano jurisdiccional distinto al que la expidi. Finalmente, la etapa ejecutoria sirve para
dar concrecin fctica a lo ordenado en la sentencia firme.

La regla contenida en el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional, segn la


cual en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria, es una manifestacin
de la sumarizacin procedimental propia de los procesos de tutela de urgencia. En vir-
tud de esta sumarizacin, la estructura del procedimiento no comprende las cinco eta-
pas diferenciadas descritas. Por el contrario, lo que se utiliza es el principio de con-
centracin procesal(1), en virtud del cual debe realizarse la mayor cantidad de actividad
procesal en el menor nmero de actos. As, en el amparo nacional (proceso de tutela de
urgencia) la actividad probatoria (calificacin y valoracin de los medios probatorios) y

(1) El artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional de Bolivia establece que uno de los principios por los que
se regirn los jueces al impartir justicia constitucional es el principio de concentracin. Seala, adems,
que, en virtud de este principio, en el proceso constitucional debe reunirse la mayor actividad procesal
en el menor nmero de actos posibles.

237
ART. 9 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

la actividad decisoria se realizan en un mismo acto (la expedicin de la sentencia). Asi-


mismo, el artculo 53 del Cdigo Procesal Constitucional(2) permite al juez del amparo
citar a una audiencia nica a las partes y a los abogados para realizar los esclarecimien-
tos que considere necesarios (actividad probatoria) y expedir sentencia en la misma
diligencia (actividad decisoria).

La concentracin procesal tambin est presente en los ordenamientos que regulan


el amparo en otros pases. As, en Uruguay, segn explica Rubn Flores Dapkevicius, la
Ley N 16011 establece la concentracin del debate en una nica audiencia(3), en la cual
se oye al demandado, se reciben las pruebas, se producen los alegatos, se autoriza su
prrroga en casos excepcionales hasta por tres das y se dicta la sentencia en la mis-
ma diligencia o dentro de las 24 horas de su celebracin(4). En Bolivia, el artculo 56
del Cdigo Procesal Constitucional(5) prescribe que el juez debe sealar da y hora de

(2) Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 53.- Trmite
En la resolucin que admite la demanda, el juez conceder al demandado el plazo de cinco das para que
conteste. Dentro de cinco das de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el juez expedir
sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computar a
partir de la fecha de su realizacin. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del
auto admisorio, el juez dar traslado al demandante por el plazo de dos das; con la absolucin o vencido
el plazo para hacerlo, dictar un Auto de Saneamiento Procesal en el que se anule lo actuado y se d por
concluido el proceso, en el caso de que se amparen las excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa
juzgada y caducidad. La apelacin de la resolucin que ampare una o ms de las excepciones propuestas
es concedida con efecto suspensivo. La apelacin de la resolucin que desestima la excepcin propuesta
es concedida sin efecto suspensivo.
Si el juez lo considera necesario, realizar las actuaciones probatorias que considere indispensables, sin
notificacin previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia nica a las partea y a sus abogados para
realizar los esclarecimientos que estime necesarios.
El juez expedir sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no exceder los
cinco das de concluida esta.
El juez en el auto de saneamiento, si considera que la relacin procesal tiene un defecto subsanable, con-
ceder un plazo de tres das al demandante para que lo subsane, vencido el cual expedir una sentencia.
En los dems casos, expedir sentencia pronuncindose sobre el mrito.
Los actos efectuados con manifiesto propsito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos
en el artculo 112 del Cdigo Procesal Civil, sern sancionados con una multa no menor de diez ni mayor
de cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Dicha sancin no excluye la responsabilidad civil, penal
o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto.
(3) FLORES DAPKEVICIUIS, Rubn. Amparo, Hbeas Corpus y Hbeas Data. Editorial IB de F, Montevideo-
Buenos Aires, Julio Csar Faira - Editor, Buenos Aires, 2011, p. 179.
(4) FLORES DAPKEVICIUIS, Rubn. Ob. cit., p. 184.
(5) Cdigo Procesal Constitucional - Bolivia
Artculo 36 (Audiencia Pblica). La audiencia pblica se regir de acuerdo con el siguiente procedimiento:
1. La audiencia ser oral y su desarrollo constara en acta, pudiendo utilizarse otros medios de registro,
excepto en los casos prohibidos por Ley.
2. La inasistencia de las partes no impedir el desarrollo de la audiencia.
3. Se dar lectura a la accin y al informe o contestacin.
4. Se escucharn las exposiciones de las partes. Si la jueza, juez o tribunal, considerare oportuno, podr
escuchar a otras personas o representantes de instituciones propuestos por las partes.
5. Las partes podrn aportar las pruebas que demuestren los hechos que alegan, o en su caso las que
desvirten los de la otra parte. La Jueza, Juez o Tribunal podr desestimarlas cuando entienda que son
impertinentes, o solicitar las que considere necesarias.

238
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 9

audiencia pblica, la que tendr lugar dentro de las 48 horas de interpuesta la demanda.
Por su parte, el artculo 36 del mismo cdigo dispone que en esta audiencia; (i) se escu-
charn las exposiciones de las partes, (ii) las partes podrn aportar las pruebas que de-
muestren los hechos que alegan o en su caso las que desvirten los de la otra parte; (iii) el
Juez podr hacer las preguntas que crea oportunas para resolver el caso, controlar la ac-
tividad de los participantes y evitar dilaciones innecesarias; (iv) el Juez emitir oralmen-
te la resolucin que conceda o deniegue la tutela solicitada, y la lectura de esta implicar
la notificacin a las partes, quienes tambin la recibirn por escrito mediante copia lega-
lizada; y (v) las partes podrn solicitar aclaracin, enmienda o complementacin, y la au-
toridad judicial deber responder en la misma audiencia.

El artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional contiene otro elemento correspon-


diente a los procesos de tutela de urgencia. Se trata de la limitacin de las posibilidades
probatorias de las partes. As, esta norma establece que solo son procedentes los medios
probatorios que no requieren actuacin. Permitir que, en los procesos constitucionales de
proteccin de derechos, las partes ofrezcan y logren que se acten todos los medios pro-
batorios previstos en el ordenamiento procesal civil (Declaracin de Parte, Declaracin
de Testigos, Inspeccin Judicial, Pericia y Medios Probatorios Atpicos), prolongara
la duracin del proceso,de tal manera que la decisin judicial llegara cuando la afecta-
cin sufrida por el demandante se haya convertido en irreparable.

A pesar de la prohibicin de admitir medios probatorios que requieran actuacin, el


artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional permite al juez ordenar las actuaciones
probatorias que considera indispensables, pero sin afectar la duracin del proceso. Con la
finalidad de evitar que esta duracin se prolongue, la norma prescribe que, para la realiza-
cin de estas actuaciones, no se requerir notificacin previa a las partes. Sin embargo, esta
atribucin judicial tiene carcter excepcional, tal como lo ha explicado el Tribunal Cons-
titucional (sentencia del Expediente N 03081-2007-AA/TC), en los siguientes trminos:

3. Si bien el artculo 9 del referido Cdigo limita y establece la ausencia de estacin


probatoria en los procesos constitucionales, tambin es cierto que existe una excep-
cin a la regla cuando en la segunda parte del mismo artculo se permite () la rea-
lizacin de actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar
la duracin del proceso.

6. Durante el transcurso de la audiencia, la jueza, juez o tribunal, podr hacer las preguntas que crea opor-
tunas para resolver el caso, controlar la actividad de los participantes y evitar dilaciones innecesarias.
7. En el desarrollo de la audiencia no podrn decretarse recesos hasta dictarse la correspondiente resolucin.
Para concluir la audiencia podrn habilitarse, si es necesario, horas extraordinarias.
8. La resolucin que conceda o deniegue respectivamente la tutela solicitada, ser emitida oralmente en
la audiencia e inmediatamente ejecutada. Su lectura implicar la notificacin a las partes que tambin la
recibirn por escrito, mediante copia legalizada.
9. Los accionantes o accionados podrn solicitar aclaracin, enmienda o complementacin en la audiencia
o en el plazo de veinticuatro horas desde la notificacin escrita. En el primer caso, la autoridad judicial
deber responder en la audiencia; en el segundo, en el plazo de veinticuatro horas a partir de la presentacin
del escrito de aclaracin, enmienda o complementacin.

239
ART. 9 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Desde esta perspectiva, lo que existe es solo una limitacin de la actuacin probato-
ria, pues en la prctica es indispensable la presentacin de pruebas que acrediten la
violacin o amenaza de un derecho constitucional.

4. La excepcin a la regla tiene como fundamento lo previsto en el artculo 1 del C-


digo, en el sentido de que la finalidad de todos los procesos de derechos humanos es
() proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a
la violacin o amenaza de un derecho constitucional. Partiendo de esta premisa, este
Tribunal tiene el deber inexcusable de realizar cualquier actuacin probatoria que con-
sidere necesario siempre que con ello no se afecte la duracin del proceso. Es en esta
contexto que se explica la facultad del Tribunal Constitucional para solicitar, por ejem-
plo, la participacin de un amicuscuriae, tal como sucedi en la STC Exp. N7435-
2006-PA/TC al amparo del artculo 13-A de su Reglamento Normativo.

La sumarizacin procedimental y la limitacin de las posibilidades probatorias de


las partes, previstas en el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional, disminuyen la
aproximacin del juez a la realidad de los hechos afirmados por las partes, como susten-
to de sus pretensiones y sus defensas. Por eso, en los procesos constitucionales de tute-
la de derechos, el juez brinda no una Justicia de certeza sino una justicia de probabilidad.

En los procesos constitucionales de proteccin de derechos se asume conscientemente


el riesgo del error que encierran la sumarizacin procedimental y las limitaciones pro-
batorias de las partes, con la finalidad de enfrentar una emergencia y rescatar la nica
posibilidad de impedir el dao irreparable a los derechos constitucionales. Por eso el em-
pleo de estos procesos se justifica solamente cuando no existan otras vas procedimentales
que permitan proteger de forma igualmente satisfactoria el derecho constitucional amena-
zado o vulnerado. En el Per, segn el artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal Cons-
titucional(6), esta regla funciona para todos los procesos constitucionales de proteccin
de derechos, salvo para el hbeas corpus.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

ESCOBAR ARRESE, Edward. La suficiencia probatoria frente al derecho a probar y la irreprocha-


bilidad al a quo que no acta la prueba dispuesta por el superior. En: Gaceta Constitucional. N 58,
Gaceta Jurdica, Lima, 2012, pp. 105-115; VELSQUEZ MELNDEZ, Raffo. Actuacin oficiosa
de medios probatorios ante la duda del juez constitucional?. En: Gaceta Constitucional. N 27,
Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 30-47.

(6) Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
().
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho
constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
().

240
Artculo 10 Excepciones y defensas previas
Las excepciones y defensas previas se resuelven, previo tras-
lado, en el auto de saneamiento procesal. No proceden en el
proceso de hbeas corpus(*).

CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: art. 53; C.P.C.: art. 446 y ss.

Berly Lpez Flores

I. Introduccin
A nivel doctrinario y jurisprudencial, poco o nada se ha estudiado sobre la temti-
ca de las excepciones en los procesos constitucionales y la pertinencia o no de ser incor-
porada en una norma procesal de tutela de derechos constitucionales de las personas, la
que, por antonomasia, tiende a dispensar una tutela fulminante, rpida, urgente y opor-
tuna a travs de los institutos: inexistencia de etapa probatoria, gratuidad en la actua-
cin del demandante, tramitacin preferente, actuacin inmediata de sentencia impug-
nada, prevalencia de sentencias constitucionales, ejecucin de sentencia en el plazo de
dos da de notificada, etc.(1).

Y no poda ser de otro modo. La persona, dada su preciada dignidad dotada de inte-
ligencia y voluntad, se erige pues como el centro de regulacin de todo el ordenamiento
jurdico, y es derivado de ello, de su dignidad, que se constituye como centro de imputa-
cin de derechos de ndole constitucional. De ah la necesidad de que sus derechos cons-
titucionales sean protegidos, de manera urgente, en sede judicial.

Empero, cmo se explica que en un cuerpo procesal constitucional, cuya finalidad es


la de proteger de manera fulminante y urgente los derechos constitucionales de las per-
sonas, exista una institucin procesal (la excepcin) que so pretexto de proteger el dere-
cho de defensa del emplazado contradiga dicha finalidad haciendo el proceso ms laxo
Se desnaturalizara la esencia de los procesos constitucionales? En modo alguno que no.

La incorporacin de excepciones procesales no necesariamente y en todos los casos


conlleva a vaciar de contenido la tutela de urgencia inherente a los procesos constitucio-
nales. Pues, las instituciones procesales, consideradas de manera abstracta, por si solas
no tienen la virtualidad de agredir algn principio o bien jurdico relevante. En este sen-
tido, habr que estar entonces a la regulacin que realice el legislador sobre la institucin

(*) Texto modificado por el artculo 1 de la Ley N 28946 publicada el 24/12/2006.


(1) LPEZ FLORES, Berly Javier. Constitucin y proceso: presuntos vicios de inconstitucionalidad en
normas que regulan procesos constitucionales y ordinarios. En: Gaceta Constitucional. Seccin Doctrina
Constitucional, N 52, p. 330.

241
ART. 10 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

procesal y a la aplicacin de la misma por los operadores de justicia, para apreciar el efec-
to nocivo a la tutela de urgencia.

La excepcin, como institucin procesal, no escapa a dicha evaluacin, pues habr


que estar a su definicin y al procedimiento diseado por el legislador para determinar si
conspira en contra de la urgencia de los procesos constitucionales o de algn carcter in-
herente a ellos.

El presente trabajo se dirige en esta lnea, pretendo ofrecer con l una visin sucinta
sobre cmo ha sido el desarrollo y funcionamiento de las excepciones procesales en los
procesales constitucionales, y si la regulacin de las mismas, en uno u otro momento hist-
rico, impidieron o no proteger de manera urgente los derechos constitucionales de las per-
sonas y/o agredieron algn derecho, bien o valor jurdico constitucionalmente relevante.

II. Desarrollo histrico legislativo de las excepciones en los procesos


constitucionales. Planteamiento del problema

1. Primer momento: Ley N 25398 que complement las disposiciones de


la Ley N 23506 en materia de hbeas corpus y de amparo
Artculo 13.- () Las excepciones solo podrn deducirse en la accin de amparo y
como medio de defensa. De ellas no se correr traslado y se resolvern en la resolu-
cin que pongan fin a la instancia.

Expedida esta norma, uno de los cuestionamientos suscitados durante los primeros
aos de vigencia de la Ley N 23506 fue la posibilidad de la parte demandada o emplaza-
da de deducir excepciones aplicando supletoriamente las normas del Cdigo Procesal Ci-
vil. Ello, en buena cuenta, no sera viable por la naturaleza especial del amparo y por la
brevedad de los plazos para ser resuelto, los cuales no se condicen con un procedimiento
de urgencia como el amparo(2).

Se buscaba con la dacin de esta norma, un equilibrio entre la necesaria celeridad del
proceso de amparo, y el ejercicio del derecho de defensa del emplazado manifestado en
las excepciones(3).

De esta manera, en un afn de concretizar la tutela de urgencia inherente a los pro-


cesos constitucionales, era la intencin del legislador que, entre la interposicin de la de-
manda y la expedicin de la sentencia de primer grado, ocurra la menor cantidad de actos
procesales del juez y de las partes y/o se impidiera la formulacin de cuestionamientos
incidentales, ello con la finalidad de resolver de manera pronta la incertidumbre consti-
tucional planteada.

(2) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 178.
(3) dem. loc. cit.

242
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 10

2. Segundo momento: Ley N 28237 Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 10.- Excepciones y defensas previas.

Las excepciones y defensas previas se resuelven, previo traslado, en la sentencia. No


proceden en el proceso de hbeas corpus.

Artculo 53.- Trmite.

Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admiso-


rio, el juez dar traslado al demandante por el plazo de dos das. Con la absolucin o
vencido el plazo para hacerlo, quedan los autos expeditos para ser sentenciados.

Atendiendo a la literalidad de esta norma, el juez no debe esperar a que la excepcin


o defensa previa sea contestada, con o sin contestacin las resolver con la sentencia que
emita en el proceso constitucional(4).

Se mantiene as el criterio de no generar incidentes especiales para el trmite de las


excepciones, las cuales sern resueltas en la sentencia(5).

Si bien es cierto, esta nueva regulacin procesal dista de la anterior en lo relacionado


con el traslado al demandante de la excepcin propuesta por el demandado, mantiene en
esencia el criterio urgente en virtud del cual la excepcin propuesta ser resuelta con la
sentencia, y que entre la demanda y ella no podr emitirse acto procesal alguno del juez o
las partes que perturben la expedicin pronta de la misma.

Postulaba esta norma que entre la presentacin de demanda y la expedicin de sen-


tencia, no existiera acto procesal alguno que generara algn cuestionamiento incidental y
dilatara el proceso constitucional.

3. Tercer momento: Ley N 28946 que modific el Cdigo Procesal Cons-


titucional
Artculo 10.- Excepciones y defensas previas.

Las excepciones y defensas previas se resuelven, previo traslado, en el auto de sanea-


miento procesal. No proceden en el proceso de hbeas corpus.

Artculo 53.- Trmite.

Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admiso-


rio, el juez dar traslado al demandante por el plazo de dos das; con la absolucin o
vencido el plazo para hacerlo, dictar un auto de saneamiento procesal en el que se

(4) CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima,
2006, p. 403.
(5) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 179.

243
ART. 10 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

anule lo actuado y se d por concluido el proceso, en el caso de que se amparen las


excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada y caducidad. La apela-
cin de la resolucin que ampare una o ms de las excepciones propuestas es conce-
dida con efecto suspensivo. La apelacin de la resolucin que desestima la excepcin
propuesta es concedida sin efecto suspensivo.

Lo ms resaltante de esta norma, a diferencia de las anteriormente glosadas, es la in-


corporacin obligatoria de un nuevo acto procesal (auto de saneamiento procesal) a ser
dictado por el juez antes de que expida sentencia, con el fin de resolver la excepcin plan-
teada por el demandado.

Surgen, pues, serios cuestionamientos al procedimiento de tramitacin actual de las


excepciones procesales, relacionados con la razonabilidad y conveniencia de que el juez
expida primero el auto de saneamiento procesal, y recin luego proceda a dictar sentencia,
producindose en los hechos una demora o retardo en la tramitacin del proceso constitu-
cional, y una fragrante vulneracin al recurso rpido y sencillo del amparo.

Conviene preguntarse a estos efectos si es que resulta imprescindible dictar el auto


de saneamiento procesal antes de que la sentencia sea expedida? Qu bien jurdico cons-
titucional se protege con el previo dictado del auto de saneamiento procesal? se vulnera
algn bien jurdico relevante cuando se demora la tramitacin del proceso constitucional
por el previo dictado del auto de saneamiento procesal?

III. El conflicto entre la urgencia del proceso constitucional y el derecho


de defensa del emplazado
Como bien sabemos, la excepcin es un instituto procesal a travs del cual el em-
plazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relacin jurdica
procesal invalida por omisin o defecto en algn presupuesto procesal, o, el impedimen-
to de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisin o defecto en una condi-
cin de la accin(6).

Estos presupuestos procesales son tres: la competencia del juez, la capacidad


de las partes y los requisitos formales de la demanda. De otro lado, las condiciones
de la accin son: el inters para obrar, la legitimidad para obrar y la voluntad de la
ley(7).

No es esta la ocasin para definir y estudiar con amplitud la naturaleza y alcances de


las excepciones procesales, solo cabe destacar que, normativamente hablando, el artculo
446 del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente a los procesos constitucionales,

(6) MONROY GLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, pp. 102-103.
(7) Ibdem, p. 104.

244
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 10

recoge el catlogo de excepciones que pueden ser promovidas por el demandado o em-
plazado. Ellas son las siguientes:

1. Incompetencia.

2. Incapacidad del demandante o de su representante.

3. Representacin defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado.

4. Oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda.

5. Falta de agotamiento de la va administrativa.

6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado.

7. Litispendencia.

8. Cosa juzgada.

9. Desistimiento de la pretensin.

10. Conclusin del proceso por conciliacin o transaccin.

11. Caducidad.

12. Prescripcin extintiva.

13. Convenio arbitral.

Es pues dependiendo de la excepcin deducida, y de ser estimada esta que se suspen-


der el proceso constitucional (efecto dilatorio de la excepcin) o se declarar la nulidad
de todo lo actuado, determinando la conclusin del proceso constitucional (efecto peren-
torio de la excepcin).

Consideramos, que la existencia misma de la excepcin procesal y su incorporacin


en el Cdigo Procesal Constitucional no debiera estar sometida a discusin constitucio-
nal alguna, pues es un mecanismo de defensa que tiene el emplazado o demandado en un
proceso constitucional para denunciar la inexistencia de una relacin jurdica procesal v-
lida o de una condicin de la accin; presupuestos estos que existen en todo proceso judi-
cial civil, laboral, contencioso administrativo, incluido el constitucional (por ejemplo, el
juez competente en el amparo: juez civil o mixto; el inters para obrar en el amparo: ha-
ber agotado la va previa o los recursos procesales; legitimidad para obrar en el amparo:
la tiene el afectado en un derecho constitucional; etc.)

Sin embargo, por el perjuicio que se genera al carcter urgente de los procesos cons-
titucionales, ineludiblemente debe someterse a cuestionamiento constitucional el proce-
dimiento actual de tramitacin de las excepciones procesales, el cual, a diferencia de las
anteriores regulaciones procedimentales, incorpora entre el momento comprendido a la
interposicin de la demanda y a la expedicin de la sentencia, el dictado obligatorio de un

245
ART. 10 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

nuevo acto procesal del juez: el auto de saneamiento procesal, y no difiere su dictado al
momento posterior de la sentencia.

Habr que analizar entonces qu bien jurdico constitucional se protege con el previo
dictado del auto de saneamiento procesal; y consecuentemente, si se vulnera algn bien
jurdico relevante cuando se retarda o demora la tramitacin del proceso constitucional a
raz del previo dictado del auto de saneamiento procesal.

A estos efectos, el artculo 55 de la Constitucin Poltica del Per, establece que


los tratados celebrados por el Estado y que se encuentran en vigor forman parte del
Derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados
por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, constituyen
derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable y exigible al in-
terior del Estado.

En virtud de ello, los derechos constitucionales reconocidos por nuestra Constitucin,


deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Per y en concordancia con las
decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos consti-
tuidos segn tratados en los que el Per es parte.

A propsito de ello, el artculo 25 inciso 1) de la Convencin Americana de Derechos


Humanos, dispone que:

Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que vio-
len sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente
Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejer-
cicio de sus funciones oficiales.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido


que:

(...) el artculo 25.1 de la Convencin es una disposicin de carcter general que re-
coge la institucin procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que
tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales. Establece este artculo,
igualmente, en trminos amplios, la obligacin a cargo de los Estados de ofrecer, a
todas las personas sometidas a su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra ac-
tos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, adems, que la garanta all
consagrada se aplica no solo respecto de los derechos contenidos en la Convencin,
sino tambin de aquellos que estn reconocidos por la Constitucin o por la ley (Opi-
nin Consultiva OC-9/87, prrafo 23).

Asimismo, la Corte ha afirmado que:

Los Estados partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las vc-
timas de violacin de los derechos humanos (artculo 25), recursos que deben ser

246
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 10

sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artculo 8.1),
todo ello dentro de la obligacin general a cargo de los mismos Estados, de garanti-
zar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin a toda
persona que se encuentre bajo su jurisdiccin (Casos Velsquez Rodrguez, Fairn
Garbi y Sols Corrales y Godnez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26
de junio de 1987, prrafos 90 y 92, respectivamente).

Atendiendo, pues, a tales premisas, la Alta Corte Constitucional ha tenido oportuni-


dad de sealar en la STC Exp. N 02409-2002-AA/TC que detrs del establecimiento de
los procesos constitucionales de la libertad, como el amparo o el hbeas corpus, se en-
cuentra implcito el derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos o, lo que es
lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omi-
sin que lesione una facultad reconocida en la Constitucin o en los instrumentos inter-
nacionales en materia de derechos humanos.

Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de De-


rechos Humanos, dicho derecho forma parte del catlogo de derechos de la Convencin
Americana de Derechos Humanos y, en ese sentido, no podra obstaculizarse irrazonable-
mente su acceso o impedirse su goce y ejercicio. Tampoco, debiera pues sobrerregularse
los procesos constitucionales hacindolos ms complejos y, como consecuencia de ello,
ms tardo o duradero, dificultndose la providencia de una tutela urgente y fulminante
que restituya el ejercicio de un derecho constitucional vulnerado.

Mucho menos, debiera coberturarse la emisin de un nmero elevado de actos proce-


sales, puesto que ello origina la posibilidad de que sean cuestionados o impugnados, ge-
nerndose incidentes complejos que se tramitan por cuerda separada al proceso principal.

Sin embargo, el procedimiento actual de tramitacin de las excepciones procesales,


no se condice con el recurso rpido y sencillo en los propios trminos establecidos por la
Convencin Americana de Derechos Humanos.

En efecto, la Ley N 28946, que modific el Cdigo Procesal Constitucional en lo


relacionado al procedimiento de tramitacin de las excepciones establece lo siguiente:

Artculo 10.- Excepciones y defensas previas.

Las excepciones y defensas previas se resuelven, previo traslado, en el auto de sanea-


miento procesal. No proceden en el proceso de hbeas corpus.

Artculo 53.- Trmite.

Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio,


el juez dar traslado al demandante por el plazo de dos das; con la absolucin o ven-
cido el plazo para hacerlo, dictar un auto de saneamiento procesal en el que se anule
lo actuado y se d por concluido el proceso, en el caso de que se amparen las excep-
ciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada y caducidad. La apelacin de
la resolucin que ampare una o ms de las excepciones propuestas es concedida con

247
ART. 10 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

efecto suspensivo. La apelacin de la resolucin que desestima la excepcin propues-


ta es concedida sin efecto suspensivo.

Teniendo en cuenta la tramitacin descrita, se aprecia pues que en el proceso consti-


tucional, entre la etapa postulatoria (demanda) y la decisoria (sentencia), mediar un acto
procesal del juez que declarar la existencia o inexistencia de una relacin jurdica pro-
cesal vlida. Esta decisin, como bien sabemos, podra ser estimatoria o desestimatoria
de la excepcin propuesta por el demandado, lo cual, en uno u otro caso, tendr una inci-
dencia directa en la duracin (carcter urgente) del proceso constitucional, por tener que
pronunciarse el juez primero por la excepcin propuesta y luego recin por la sentencia.

Y decimos que tendr una incidencia directa en la duracin (carcter urgente) del pro-
ceso constitucional, porque de ser estimatoria la excepcin propuesta (perentoria) y ape-
lada dicha decisin, ello conllevar ineludiblemente a que la tramitacin del fondo de la
litis constitucional planteada se paralice hasta que se resuelva en forma ltima y definiti-
va la excepcin propuesta, la que incluso puede llegar a conocimiento del Tribunal Cons-
titucional para su pronunciamiento, habiendo transcurrido hasta ese momento meses sino
aos, sin que al menos siquiera en una instancia se haya emitido pronunciamiento sobre
el fondo de la litis constitucional (sentencia fundada o infundada).

La situacin de demora se agrava an ms y se vuelve perniciosa, cuando el inciden-


te de excepcin llega a conocimiento del Tribunal Constitucional en ltima y definitiva
instancia. Este, prudentemente, solo deber pronunciarse por la excepcin propuesta, y
de ser desestimatoria la misma, dispondr que el juez de primera instancia contine con
la tramitacin del proceso constitucional; ms no podr pronunciarse sobre el fondo de
la litis constitucional, toda vez que no existe una denegatoria de fondo (sentencia o auto
de primera y segunda instancia que declare improcedente o infundada la demanda consti-
tucional). Ello, evidentemente, tiene efectos fatales en la duracin tolerable de un proce-
so constitucional, por el reenvo obligatorio de los actuados al juez de primera instancia.

Cierto es que el procedimiento de tramitacin de las excepciones procesales est re-


gulado en la Ley N 28946, y esta puede llegar a limitar un derecho constitucional, sien-
do que dicha limitacin estara justificada cuando resulta razonable, esto es, cuando la le-
sin que supone en un derecho aparece como razonable para la proteccin de otro bien o
derecho o para la consecucin de un fin legtimo(8).

Empero, cierto es tambin que no encontramos razonabilidad alguna a la exigencia


de que, previamente al dictado de la sentencia, el juez emita el acto procesal de sanea-
miento, puesto que el mismo puede ser dictado conjuntamente con la sentencia sin que se
vulnere el derecho de defensa del demandado o emplazado. En nada se vulnera pues, el
derecho de defensa del demandado o emplazado, si la excepcin propuesta por l se re-
suelve en la sentencia.

(8) NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los lmites de los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares: la buena fe. Boletn Oficial del Estado. Madrid, 2000, p. 75.

248
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 10

Pacfico es sostener tambin que toda Ley, como por ejemplo la cuestionada Ley
N 28946, que ataque o vulnere algn derecho constitucional, para ser considerado vli-
da, debe estar revestida de una misma jerarqua o importancia jurdica fundamental, pues
la ponderacin implica un equilibrio en el plano abstracto: en principio, han de ser todos
del mismo valor, pues de otro modo no habra nada que ponderar; sencillamente, en caso
de conflicto se impondra el de ms valor(9). Y es que ponderar es, pues, buscar la mejor
decisin () cuando en la argumentacin concurren razones justificatorias conflictivas y
del mismo valor(10).

Advertido del procedimiento actual de tramitacin de las excepciones procesales, ve-


mos que la misma entrara en conflicto con el recurso rpido (sumario y urgente) y senci-
llo (no complejo) del amparo.

Y es que en el carcter sumario, urgente y sencillo del amparo, subyace el valor jur-
dico proteccin urgente y fulminante de los derechos constitucionales. Es as que toda
la regulacin incorporada en el Cdigo Procesal Constitucional, ha sido diseada para al-
canzar, promover y reivindicar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Pero
en los hechos, dicha finalidad se desdice con la tramitacin compleja de las excepciones
procesales, lo cual produce demora en la dispensa de tutela al interior del proceso consti-
tucional, vulnerndose el derecho constitucional al recurso rpido y sencillo del amparo.

Esta vulneracin al derecho constitucional al recurso rpido y sencillo del amparo


es lcita o legtima? Evidentemente que no, pues detrs de la tramitacin compleja de las
excepciones procesales al expedirse el auto de saneamiento procesal antes que la senten-
cia no subyace ningn bien o valor jurdico relevante, como por ejemplo el derecho de
defensa del demandado o emplazado, sino que por el contrario, subyacen simples razones
de despacho judicial, en el sentido de evitar a toda costa desarrollar actividad jurisdiccio-
nal ociosa con la emisin de la sentencia, si de antemano se presume que la constitucio-
nal demanda no cumplira con los presupuestos procesales o las condiciones de la accin.

En consecuencia, creemos que en la tramitacin compleja de las excepciones proce-


sales al expedirse el auto de saneamiento procesal antes que la sentencia no viene re-
vestida por ningn contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa del
demandado o emplazado.

Por lo tanto, estndose ante la presencia de un derecho constitucional: el recurso rpi-


do y sencillo del amparo, y de una regla procesal hueca carente de contenido constitucio-
nal: el dictado del auto de saneamiento procesal antes que la sentencia, entonces no exis-
te nada que ponderar, pues ambas gozan de distintas jerarquas, una superior, el derecho
constitucional al recurso rpido y sencillo, la otra inferior, la regla procesal que recoge la

(9) PRIETO SANCHIS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial.


Lima, pp. 128-129.
(10) Ibdem, p. 129.

249
ART. 10 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

tramitacin compleja de las excepciones, por lo que la regla procesal debe ser declarada
inaplicable para el caso concreto.

IV. Conclusiones
En aplicacin del artculo 51 de la Constitucin Poltica del Per, el cual establece
que la Constitucin prevalece sobre toda norma legal, los rganos judiciales encargados
de la tramitacin de procesos constitucionales pueden decretar vlidamente la inaplica-
cin de la Ley N 28946 que regula de manera compleja el trmite de las excepciones pro-
cesales, disponiendo que las mismas sean resueltas con la sentencia, y no en el acto pro-
cesal de saneamiento.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

ABAD YUPANQUI, Samuel B. Aplicacin de las excepciones procesales en los procesos consti-
tucionales de libertad. En: Gaceta Constitucional. N 66, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 13-14;
ROJAS BERNAL, Jos Miguel. Las excepciones procesales en los procesos de tutela de derechos:
rgimen general y supuestos de aplicacin. En: Gaceta Constitucional. N 94, Gaceta Jurdica,
Lima, 2015, pp. 23-39.

250
Artculo 11 Integracin de decisiones
Los jueces superiores integrarn las decisiones cuando ad-
viertan alguna omisin en la sentencia, siempre que en ella
aparezcan los fundamentos que permitan integrar tal omisin.

CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: art. IX; C.P.C.: arts. III, 172.

Pedro Pablo Salas Vsquez


Integrar, en el lenguaje propio del proceso, significa completar. De esta forma, la in-
tegracin de decisiones es una facultad del juez superior para completar o perfeccionar
aquellas resoluciones venidas en grado que no hayan resuelto algn punto controvertido
de la demanda.

La integracin de decisiones no es privativa de la justicia constitucional en tanto se


encuentra establecido tambin para el proceso ordinario (lo cual, como veremos ms ade-
lante, no significa que tengan las mismas caractersticas). Al respecto, el artculo 370 del
Cdigo Procesal Civil sostiene que: El juez superior () puede integrar la resolucin
apelada en la parte decisoria, si la fundamentacin aparece en la parte considerativa.

De la norma referida en el prrafo anterior, y por supuesto del dispositivo procesal


constitucional bajo anlisis, puede destacarse las restricciones a los cuales se encuentra
sometida la tcnica de integracin. La primera, que para efectuarla, el juez superior debe
verificar la existencia de suficientes fundamentos jurdicos y fcticos que posibiliten com-
pletar la omisin. Dicho de otra manera, solo se podr completar aquella resolucin que
omita en su parte resolutiva la decisin del juez sobre un punto controvertido, siempre
que en los considerandos de dicha resolucin se hayan desarrollado los fundamentos que
permitan descender a un pronunciamiento sobre el tema.

Marianella Ledesma sostiene sobre este punto que

[l]a revisin por el juez superior de la resolucin impugnada implica que, a travs del
efecto devolutivo, se traslade el poder de decisin del juez inferior al superior, pero
dentro de determinados lmites. Uno de ellos es el objeto del proceso en segunda ins-
tancia, el que no puede ser distinto al de la primera instancia; sin embargo, dicha li-
mitacin no alcanza a aquellas cuestiones que habiendo sido articuladas en la primera
instancia no han sido consideradas por el juez en la parte dispositiva de la sentencia,
a pesar de haberse referido en la motivacin. En ese supuesto, la norma prev la po-
sibilidad de la integracin de la resolucin apelada en la parte resolutoria(1).

(1) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Anlisis artculo por artculo.
Tomo I, 4 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2012, p. 782.

251
ART. 11 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

La segunda restriccin que se presenta es, que de optarse por la integracin, el juez
superior no puede alterar el sentido de la decisin original. Esto guarda estricta relacin
con la necesidad de sustentar la integracin con la existencia de una fundamentacin pre-
viamente establecida. Y es que, la operacin de completar la omisin que se presenta a ni-
vel de la parte resolutiva, como ya hemos indicado, debe ser un resultado pacfico a partir
de los considerandos presentados. En ese sentido, Juan Morales Godos seala que solo
se podr () integrar los puntos controvertidos no resueltos siempre que estos no alteren
el contenido sustancial de la decisin que se corrige(2).

A manera de ejemplo de lo que venimos mencionando, tenemos que es factible la in-


tegracin en un proceso de hbeas corpus donde el juez de primer grado detecta que el
mandato de detencin no fue emitido por autoridad competente, sin embargo, en su de-
cisin no dispuso la libertad inmediata del ciudadano afectado por dicha arbitrariedad.

Otro ejemplo se da en aquellas demandas por acceso al pago de una pensin de jubi-
lacin en las que el a quo, pese a estimar la demanda por encontrarse acreditado el dere-
cho, no estableci el pago de las pensiones dejadas de percibir (devengados) como con-
secuencia de la conducta arbitraria de la administracin a reconocerle el derecho que ya
haba adquirido(3).

Es importante reparar en dos expresiones del artculo 11 del Cdigo Procesal Cons-
titucional que nos permitirn distinguir puntualmente los alcances de la integracin en el
proceso constitucional del ordinario. Una de estas expresiones es el vocablo aparezcan.
Esto, tal como manifiesta Roberto Alfaro Pinillos, nos permite aceptar la deduccin de
dicho fundamento(4); es decir, que no es indispensable que los fundamentos que permi-
tan al juez superior integrar una decisin figuren expresados textualmente, ya que estos
podran deducirse de la lectura del texto.

El otro trmino del artculo 11 que dota de una caracterstica particular a la integra-
cin en la justicia constitucional es la palabra integran, la cual difiere del vocablo pue-
den que seala la regulacin procesal civil sobre la materia(5). Esto nos da a entender que
en los procesos constitucionales la integracin de decisiones no es una potestad del juez
superior, sino una obligacin. La razn de ello se explica en que los procesos constitucio-
nales son sumarsimos y persiguen la cabal tutela de derechos fundamentales, motivo por

(2) MORALES GODOS, Juan. Aclaracin y correccin de resoluciones judiciales. En: Revista de la Maestra
en Derecho Procesal. Vol. 5, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2014, pp. 63-64.
(3) Los ejemplos mencionados pueden encontrarse en la RTC Exp. N 00294-2009-PA/TC, f. j. 9
(4) ALFARO PINILLOS, Roberto. Integracin de decisiones. En: Cdigo Procesal Constitucional Comen-
tado. 3 edicin, Adrus, Arequipa, 2014, p. 209.
(5) Artculo 407 del Cdigo Procesal Civil: Antes que la resolucin cause ejecutoria, el juez puede, de
oficio o a pedido de parte y sin trmite alguno, corregir cualquier error material evidente que contenga.
Los errores numricos y ortogrficos pueden corregirse incluso durante la ejecucin de la resolucin.
Mediante la correccin las partes tambin piden al juez que complete la resolucin respecto de puntos
controvertidos pero no resueltos. La resolucin que desestima la correccin solicitada es inimpugnable.
(Resaltado nuestro).

252
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 11

el cual no se espera el pedido de parte del afectado o la voluntad del magistrado para pro-
ceder, como s se da el caso de la justicia ordinaria.

Qu sucede si no existe fundamentacin previa que respalde la integracin? Una


respuesta basada en un criterio formal nos indica que debe devolverse la resolucin im-
pugnada a la instancia inferior para su subsanamiento. No obstante, teniendo en cuenta
principios rectores de los procesos constitucionales como favor libertatis y pro homine,
y siempre atendiendo a las particularidades de cada caso, el juez superior puede resolver
sobre la base de la urgencia de proteccin del derecho que se invoca.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

ACHULLI ESPINOZA, Maribel. Integracin de decisiones en los procesos constitucionales.


En: Revista Jurdica del Per. N 127, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 66-70; BASTOS PINTO,
Manuel. La nulidad y la integracin en los procesos constitucionales. En: Gaceta Constitucional.
N 37, Lima, 2011, Gaceta Jurdica, pp. 77-86; CUIPA PINEDO, Alfredo y GUTIRREZ DE LA
CRUZ, Judith. Motivacin, correccin e integracin de sentencias. En: Gaceta Constitucional.
N 33, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 297-308; HUANCAHUARI PUCAR, Carin. Integraciones
y nulidades en los procesos constitucionales. En: Gaceta Constitucional. N 35, Gaceta Jurdica,
Lima, 2012, pp. 21-29; RIOJA BERMDEZ, Alexander. La integracin de decisiones judiciales en
los procesos constitucionales En: Revista Jurdica del Per. N 136, Gaceta Jurdica, 2012, pp. 44-50;
WONG ABAD, Juan Jess. Lmites de la integracin de resoluciones por parte del juez superior.
En: Gaceta Civil y Procesal Civil. N 6, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 229-234.

253
Artculo 12 Turno
El inicio de los procesos constitucionales se sujetar a lo es-
tablecido para el turno en cada distrito judicial, salvo en los
procesos de hbeas corpus en donde es competente cualquier
juez penal de la localidad.

CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 28, 51, 3 DF.

Luis Zavaleta Revilla

I. Competencia por turno en los procesos constitucionales


A lo largo del Cdigo Procesal Constitucional se desarrollan los diversos criterios de
competencia en los procesos de tutela de derechos. No obstante, pese a que el artculo 12
de dicho cuerpo normativo regula un aspecto relevante de la competencia de los rganos
judiciales, este usualmente no recibe mayor atencin por parte de los litigantes.

El turno judicial constituye el criterio para distribuir la carga procesal dentro de los
juzgados que compartan competencia por razn de la materia y el territorio. A modo de
ejemplo, existiendo actualmente ocho juzgados especializados en materia constitucional
(mbito material) en la Corte Superior de Lima (mbito territorial), el orden de ingreso de
las nuevas causas en estos rganos jurisdiccionales ser determinado por el turno judicial.

En tanto que la competencia por razn de turno se refiere a la distribucin interna del
trabajo en los tribunales, guarda coherencia que sea el propio Poder Judicial, y no el le-
gislador, el encargado de su determinacin. As lo dispone el artculo 44 de la Ley Org-
nica del Poder Judicial (LOPJ) al sealar:

En las Cortes Superiores que tengan ms de una Sala de la misma especialidad, los
procesos ingresan por turnos, los que son fijados por el Consejo Ejecutivo Distrital.

Adems, el artculo 96, inciso 6, de la LPOJ reitera este criterio, indicando que ser
funcin del Consejo Ejecutivo Distrital fijar los turnos de las salas y juzgados, as como
las horas del despacho judicial. De ah que el turno sea fijado peridicamente en cada dis-
trito judicial mediante una resolucin administrativa.

II. Excepcin a la competencia por turno


Ahora bien, el artculo 12 del Cdigo Procesal Constitucional establece una excep-
cin para la asignacin de procesos fijada por el Poder Judicial: el proceso de hbeas cor-
pus. Cuando una persona ha visto afectada su libertad personal, o sus derechos conexos,

254
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 12

se encuentra facultada a interponer su demanda de hbeas corpus ante cualquier juzgado


penal del distrito correspondiente.

Esta regla es reiterada en el artculo 28 del Cdigo Procesal Constitucional, el cual


indica que la demanda de hbeas corpus se interpone ante cualquier juez penal, sin ob-
servar turnos.

La razn de que el legislador haya reiterado hasta en dos oportunidades esta excepcin
a la regla de competencia encuentra su justificacin en la necesidad de flexibilizar al mxi-
mo la viabilidad de la tutela de la libertad personal a travs del proceso de hbeas corpus.

El principio de informalidad que rige en los procesos de tutela de derechos, en virtud


del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene un mayor
alcance en el proceso de hbeas corpus.

Si bien la sumariedad es una de las caractersticas que distinguen a los procesos consti-
tucionales en general, ello se acenta en el proceso de hbeas corpus. Como ha sealado el
Tribunal Constitucional, la consideracin del proceso de hbeas corpus como mecanismo de
tutela urgente es mayor, incluso, que en el caso de los restantes procesos constitucionales(1).

Por consiguiente, la informalidad que impera en el proceso de hbeas corpus otorga


al agraviado la facultad de interponer su demanda sin tener cuenta si el juez penal ante
quien acude se encuentre de turno.

(1) STC Exp. N 01761-2008-AA/TC, f. j. 23.

255
Artculo 13 Tramitacin preferente
Los jueces tramitarn con preferencia los procesos constitu-
cionales. La responsabilidad por la defectuosa o tarda tra-
mitacin de estos, ser exigida y sancionada por los rganos
competentes.

CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. II, 30, 33.7.I; C.P.C.: art. IV.

lvaro Tord Velasco

I. Tramitacin preferente de los procesos constitucionales


El artculo en comentario tiene su antecedente en el artculo 6 de la derogada Ley
N 25398 Ley que complementa las disposiciones de la Ley N 23506 en materia de h-
beas corpus y de amparo, que estableca que Los jueces darn preferencia a la tramita-
cin y resolucin de las acciones de garanta, observando los trminos fijados por la Ley,
bajo responsabilidad.

La norma en comentario es solo aplicable a los casos en los cuales los rganos juris-
diccionales deben tramitar procesos ordinarios y constitucionales al mismo tiempo. Son
los casos de los jueces penales, civiles y mixtos, los cuales conocen de procesos constitu-
cionales, adems de los procesos ordinarios que son de su competencia.

En efecto, el artculo 49 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que los jue-
ces civiles conocen de asuntos en materia civil y tambin las acciones de amparo:

Competencia de los juzgados civiles.

Artculo 49.- Los Juzgados Civiles conocen:

1. De los asuntos en materia civil, que no sean de competencia de otros Juzgados


Especializados.

2. De las acciones de amparo.

3. De los asuntos que les corresponden a los Juzgados de Menores, de Trabajo y


Agrario, en los lugares donde no existan estos.

4. De los asuntos civiles contra el Estado, en las sedes de los Distritos Judiciales.

5. En grado de apelacin los asuntos de su competencia que resuelven los Juzgados


de Paz Letrados; y

6. De los dems asuntos que les corresponda conforme a ley. [nfasis agregado]

256
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 13

Ello guarda concordancia con lo sealado en el primer prrafo del artculo 51 del C-
digo Procesal Constitucional que seala lo siguiente:

Artculo 51.- Juez competente y plazo de resolucin en Corte

Es competente para conocer del proceso de amparo, del proceso de hbeas data y del
proceso de cumplimiento el juez civil o mixto del lugar donde se afect el derecho,
o donde tiene su domicilio principal el afectado, a eleccin del demandante (...). [n-
fasis agregado].

Lo mismo en relacin a los jueces penales. El artculo 50 de dicha ley orgnica esta-
blece lo siguiente:

Competencia de los Juzgados Penales.

Artculo 50.- Los Juzgados Penales conocen:

1. De los procesos penales de su competencia, con las facultades y los trmites se-
alados por ley.

2. De las acciones de hbeas corpus.

3. En grado de apelacin, los asuntos de su competencia que resuelven los Juzga-


dos de Paz Letrados; y,

4. De los dems asuntos que les corresponda conforme a ley. [nfasis agregado].

Lo sealado guarda concordancia con el artculo 28 del Cdigo Procesal Constitucio-


nal que seala los jueces penales son competentes para conocer de los procesos de hbeas
corpus. Evidentemente, la norma en comentario no es aplicable a los juzgados constitu-
cionales, los cuales se dedican con exclusividad a los procesos constitucionales.

La preferencia de tramitacin de los procesos constitucionales frente a los ordinario,


tiene su justificacin en que los derechos constitucionales exigen e imponen al rgano ju-
dicial una actuacin rpida, con el fin de que, si se ha configurado efectivamente la invo-
cada amenaza o violacin de algn derecho constitucional, la situacin pueda revertirse
lo ms pronto posible y as favorecer la plena vigencia de los mismos(1).

Y es que, como lo seala Eguiguren, el nuevo Cdigo Procesal Constitucional del


Per, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, ha buscado garantizar que el Amparo (y
los dems procesos de tutela de derechos constitucionales) opere como un verdadero pro-
ceso constitucional de tutela de urgencia para la proteccin de derechos fundamentales(2).

(1) CASTILLO, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Editorial Palestra Editores, Lima,
2006, p. 405.
(2) EGUIGUREN, Francisco. La opcin por un amparo estricto y residual en el Per. En: FERRERO,
Ral (comp.). Derecho Constitucional General. UNMSA/Instituto Pacfico, Lima 2015, p. 588.

257
ART. 13 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Ello es coherente con lo sealado en el artculo 25.1 de la Convencin Americana so-


bre Derechos Humanos que reconoce que toda persona tiene derecho a un recurso senci-
llo y rpido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la consti-
tucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin se ha cometido por per-
sonas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.

Como lo seala Mesa, la dogmtica constitucional entiende los derechos humanos


como atributos de la persona de aplicacin inmediata y de urgente reparo en caso de agra-
vio manifiesto. En ese correlato, tanto el Cdigo como la Convencin quieren decir que los
rganos jurisdiccionales no pueden negarse a tutelar los derechos personalsimos en la for-
ma sumaria, idnea y eficaz que requiere la naturaleza de una pretensin jurdica especial(3).

Surge una interrogante al contrasta resta norma con la decisin del legislador de optar
por la subsidiariedad del amparo y los dems procesos constitucionales. En efecto, mien-
tras que el inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional establece la subsidia-
riedad de los procesos constitucionales con relacin a su uso, la norma en comentario, en
cambio, les otorga un privilegio y preferencia en su trmite en relacin a los dems pro-
cesos, entre los cuales se encuentran justamente aquellos que, segn dicha subsidiariedad,
son preferentes en su uso para tutelar el derecho constitucional agraviado o amenazado.

Se ha afirmado, inclusive, que dicha subsidiariedad sera inconstitucional. Sobre el


particular, seala Castillo lo siguiente: De modo que si en los hechos ocurre una amena-
za o la violacin efectiva de un derecho constitucional, el mecanismo procesal previsto
por la Norma fundamental es el hbeas corpus, el amparo y el hbeas data, dependiendo
obviamente del derecho agredido. As, incurrir en inconstitucionalidad toda disposi-
cin legal que vaya en contra de la posibilidad de acceder a estos mecanismos procesales
frente a la afectacin real y manifiesta del contenido constitucional de un derecho funda-
mental. Dicho con otras palabras, ser inconstitucional el dispositivo legal que obligue al
afectado en su derecho constitucional a acudir a mecanismos de proteccin distintos a los
previstos por la misma norma constitucional cuando se ha violado de modo claro y mani-
fiesto el contenido constitucional de alguno de sus derechos fundamentales. Pues bien, en
esa inconstitucionalidad est incurriendo el artculo 5.2 CPConst. cuando obliga al que-
joso a acudir a la va judicial ordinaria para conseguir la salvacin de su derecho consti-
tucional, y no a la va procesal prevista constitucionalmente. En estos casos, la manera de
que sea constitucional el acceso al procedimiento judicial ordinario por parte del perjudi-
cado en su derecho constitucional, ser si l decide libremente acudir a la va judicial or-
dinaria y no al proceso constitucional. Lo que est prohibido, so pena de inconstituciona-
lidad, es obligarle a abandonar la va constitucional(4).

(3) MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 329.
(4) CASTILLO, Luis. Ob. cit., p. 280.

258
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 13

Por otro lado, para Eguiguren la opcin por un amparo residual o subsidiario no vul-
nera la Constitucin ni el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos, aunque puede resultar opinable y discutible. Pero ello, no la torna irrazonable ni me-
nos inconstitucional. Cierto es que su aplicacin disminuya el nmero de amparos que se
interpongan o admitan, limitando significativamente su acceso y procedencia, pero ello
pretende circunscribir su utilizacin a asuntos que se estima propios de un proceso cons-
titucional de tutela urgencia de derechos(5).

Ms all de la discusin sobre la constitucionalidad de la subsidiariedad de los pro-


cesos constitucionales, la coexistencia de dicha disposicin con la regla de la tramitacin
preferente de los procesos constitucionales, genera la anomala de que la tutela de ciertos
derechos constitucionales mediante las vas especficas e igualmente satisfactorias, es
decir, los proceso ordinarios, ser por mandato legislativo ms lenta que la de los dere-
chos constitucionales para cuya tutela no se haya previsto alguna de dicha vas.

II. Responsabilidad por la tramitacin defectuosa o tarda de los


procesos constitucionales
La norma en comentario establece que el juez tendr responsabilidad por la defectuo-
sa o tarda tramitacin de los procesos constitucionales. El cumplimiento tardo implica
resolver fuera de los plazos de la ley, en particular, del Cdigo Procesal Constitucional que
establece plazos para resolver, bajo responsabilidad. Ejemplo de ello son los artculos 36 y
58 de dicho cdigo que establecen plazos para resolver los recursos de apelacin de senten-
cia en el hbeas corpus y en el proceso de amparo, respectivamente, bajo responsabilidad:

Artculo 36.- Trmite de Apelacin

Interpuesta la apelacin el Juez elevar en el da los autos al Superior, quien resolve-


r el proceso en el plazo de cinco das bajo responsabilidad. A la vista de la causa
los abogados podrn informar (nfasis agregado).

Artculo 58.- Trmite de la apelacin

El superior conceder tres das al apelante para que exprese agravios. Recibida la ex-
presin de agravios o en su rebelda, conceder traslado por tres das, fijando da y
hora para la vista de la causa, en la misma resolucin. Dentro de los tres das siguien-
tes de recibida la notificacin, las partes podrn solicitar que sus abogados informen
oralmente a la vista de la causa. El superior expedir sentencia dentro del pla-
zo de cinco das posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad (nfasis
agregado).

(5) EGUIGUREN, Francisco. Ob. cit., pp. 597-598.

259
ART. 13 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

La tramitacin defectuosa es el otro supuesto de responsabilidad del Juez estableci-


da en el artculo en comentario. Una visin conjunta de todo el artculo, permite interpre-
tar que por tramitacin defectuosa se debe entender la orden y/o realizacin de actos
errneos al interior del proceso, que generen la dilacin innecesaria del mismo, es decir,
un cumplimiento tardo finalmente de su trmite. Algo distinto es entender por trami-
tacin defectuosa al resultado del proceso, que es la sentencia firme. Esto ltimo se en-
cuentra dentro del mbito de la responsabilidad judicial general regulada en los artculos
509 y siguientes del Cdigo Procesal Civil.

Se afirma que no solo la tramitacin defectuosa por decisin del juez es causal de
responsabilidad en estos casos, sino que tambin por omisin de aplicar el principio de
suplencia de queja deficiente(6), el cual est relacionado con el aforismo iura novit curia
previsto en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que
establece que El rgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que correspon-
da al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente(7).

No obstante, si en virtud de dichos principios, el rgano jurisdiccional decide modi-


ficar la calificacin jurdica de los hechos expuestos en las pretensiones, deber hacerlo
respetando el principio de contradiccin(8) y tambin el de congruencia. Por este princi-
pio se establece que el juez est impedido de resolver sobre pedidos distintos a los que es-
tn contenidos en las pretensiones de las partes(9). Segn el Tribunal Constitucional, este
principio forma parte del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales(10), que a
su vez, forma parte del derecho al debido proceso(11).

Si se concede un pedido que no fue solicitado, estamos ante un supuesto de incon-


gruencia, en su variante extrapetita. En realidad, el fundamento de la incongruencia extra
petita es la proteccin del principio de contradiccin, dado que si el juez resuelve sobre

(6) CASTILLO, Luis. Ob. cit., p. 405.


(7) El Tribunal Constitucional reconoce la existencia del principio de suplencia de queja como un principio
implcito subyacente a los artculos II y VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, en
virtud del cual puede efectuar correcciones sobre el error o la omisin en la que incurre el demandante en
el planteamiento de sus pretensiones, sea al inicio del proceso como en su decurso. Sentencia del Tribunal
Constitucional N 05637-2006-PA/TC.
(8) PEYRANO, Jorge. Iura novit curia procesal: La reconduccin de postulaciones. En: Derecho procesal.
II Congreso Internacional de Derecho Procesal. Universidad de Lima. Lima 2002, pp. 66-67; EZQUIA-
GAGANUZAS. Iura Novit Curia y aplicacin judicial del Derecho. Lex Nova, Valladolid, 2000,
pp. 34-37.
(9) ALSINA, Hugo. Tratado de Derecho Procesal. Bs. As. 1957. Tomo II, p. 249; PEYRANO, Jorge. El
proceso civil. Astrea. Bs. As. 1978, p. 99.; EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Ob. cit., p. 39.
(10) El principio de congruencia forma parte del derecho a la motivacin de las decisiones judiciales, garanti-
zando que el juzgador resuelva las decisiones judiciales evitando la omisin o alteracin de las pretensiones
formuladas por las partes. Este principio deber ser razonablemente ponderado de acuerdo al principio de
iura novit curia. Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 07022-2006-PA/TC.
(11) Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 03283-2007-PA/TC.

260
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 13

algo que el demandado no ha tenido oportunidad de cuestionar, se afecta el derecho de


defensa del mismo(12).

Cuando el rgano jurisdiccional no resuelve algn pedido, estamos ante un supues-


to de incongruencia citra petita. Esta clase de incongruencia es un mecanismo de protec-
cin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, puesto que si el juez omite pronunciar-
se sobre algn pedido, estara denegando justicia(13).

El principio de congruencia se encuentra establecido en el artculo VII del Ttulo Pre-


liminar del Cdigo Procesal Civil (junto con el iura novit curia) que seala: El juez debe
aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio
ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
(El resaltado es nuestro).

En ese sentido, la correccin de errores en los que pueda incurrir el demandante no debe
implicar en ningn supuesto variar la peticin de la demanda. Ha dicho el Tribunal Cons-
titucional que el juzgador solo puede suplir las deficiencias procesales o las que existan
en cuento a la denominacin de la accin de garanta interpuesta (), pero en ningn caso
puede variar o suplir las pretensiones de las partes, toda vez que no tiene extra petita(14).

(12) CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, p. 155.
(13) dem.
(14) Exp. N 00278-1993-AA/TC, del 11 de agosto de 1997, citado por CASTILLO, Luis. Ob. cit., p. 413.

261
Artculo 14 Notificaciones
Todas las resoluciones se notifican por va electrnica a casi-
llas electrnicas acorde con lo establecido en el Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado
con Decreto Supremo N 017-93-JUS, con las excepciones all
establecidas y las actuaciones a que se refiere el artculo 9(*).

CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 7, 9, 22, 31, 57, 58, 59, 89; C.P.C.: art. 155 y ss.

lvaro Tord Velasco

I. La notificacin electrnica y las excepciones establecidas en la


Ley Orgnica del Poder Judicial
El acto de la notificacin tiene por objeto poner en conocimiento el contenido de las
resoluciones judiciales. Hay que diferenciar la notificacin de la citacin, que consiste
en el llamado a una de las partes para que se haga presente a la realizacin de un acto pro-
cesal que puede afectarlo. Por su parte, el emplazamiento es el traslado de la demanda
o de un recurso a la parte que corresponda a fin de que haga uso de su derecho de defen-
sa. El requerimiento supone una invocacin de carcter coercitivo para que una perso-
na cumpla con un mandato judicial(1).

El Cdigo Procesal Civil (aplicable supletoriamente al Cdigo Procesal Constitucio-


nal) regula los siguientes tipos de notificacin:

a) Notificacin por cdula.

b) Notificacin por exhorto, en caso de domicilio fuera de la competencia territorial


del Juzgado.

c) Notificacin por facsmil, correo electrnico u otro medio, salvo el traslado de la


demanda o de la reconvencin, citacin para absolver posiciones y la sentencia.

d) Notificacin por edictos, para casos de personas inciertas o cuyo domicilio se ig-
nore. Tambin procede si debe notificarse a ms de diez personas que tienen un
derecho comn.

(*) Texto modificado por la Tercera Disposicin Complementaria de la Ley N 30229 publicada el 12/07/2014.
(1) CASTILLO, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Editorial Palestra Editores, Lima,
2006, pp. 332-333.

262
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 14

e) Notificacin por radiodifusin, en todos los casos en que el Cdigo Procesal Ci-
vil autoriza la publicacin de edictos, de oficio o a pedido de parte, el juez puede
ordenar que adems se hagan por radiodifusin.

La notificacin por cdula ha sido el medio ordinario de notificacin de los actos pro-
cesales, siendo los otros medios de notificacin aplicables de manera excepcional. Sin em-
bargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N 30229(2) la casilla electrnica se ha
convertido en la medida en que su implementacin lo permita en la regla general y la
notificacin mediante cdula, la excepcin.

La primera disposicin complementaria modificatoria de la Ley N 30229 incorpo-


ra al Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado por Decre-
to Supremo N 017-93-JUS, diversos artculos con la finalidad de implementar el sistema
de notificacin electrnica como regla general. Algunas de las disposiciones ms relevan-
tes son las siguientes:

Artculo 155-B. Requisito de admisibilidad

Es un requisito de admisibilidad que las partes procesales consignen en sus escritos


postulatorios la casilla electrnica asignada por el Poder Judicial, extendindose di-
cho requisito al apersonamiento de cualquier tercero en el proceso.

Artculo 155-C. Efectos

La resolucin judicial surte efectos desde el segundo da siguiente en que se ingresa


su notificacin a la casilla electrnica, con excepcin de las que son expedidas y no-
tificadas en audiencias y diligencias especiales y a las referidas en los artculos 155-
E y 155-G.

Artculo 155-E. Notificaciones por cdula

Sin perjuicio de la notificacin electrnica, las siguientes resoluciones judiciales


deben ser notificadas solo mediante cdula:

1. La que contenga el emplazamiento de la demanda, la declaracin de rebelda y la


medida cautelar.

2. La sentencia o auto que pone fin al proceso en cualquier instancia.

La resolucin notificada por cdula surte efecto desde el da siguiente de notifi-


cada.

(2) Ley que adeca el uso de las tecnologas de informacin y comunicaciones en el sistema de remates judi-
ciales y en los servicios de notificaciones de las resoluciones judiciales, y que modifica la Ley Orgnica del
Poder Judicial, el Cdigo Procesal Civil, el Cdigo Procesal Constitucional y la Ley Procesal del Trabajo.

263
ART. 14 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Artculo 155-G.- Notificacin electrnica facultativa

Se excepta a las partes procesales de la obligacin de notificacin electrnica en


aquellos procesos donde no se exige defensa cautiva, tales como en el proceso de ali-
mentos, de hbeas corpus y proceso laboral y no se consigna abogado patrocinante,
en cuyo caso, la notificacin es por cdula. En caso de que la parte procesal consigne
facultativamente una casilla electrnica, las notificaciones y sus efectos se rigen por
los artculos precedentes del presente captulo.

Si en el transcurso del proceso la parte procesal confiere a un abogado su patrocinio,


este debe consignar al apersonarse la casilla electrnica a que se refiere el artculo
155-B. En caso de incumplimiento, el juez de la causa lo requerir para que subsane
la omisin en un plazo no mayor de dos das bajo apercibimiento de imponerle una
multa no mayor de diez unidades de referencia procesal.

Luego de incorporar estas disposiciones al Texto nico Ordenado de la Ley Org-


nica del Poder Judicial, la Tercera Disposicin Complementaria Modificatoria de la Ley
N 30229 modific el texto original del artculo 14 del Cdigo Procesal Constitucional,
estableciendo el texto actual que establece que todas las resoluciones se notifican por va
electrnica a casillas electrnicas acorde con lo establecido en el Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado con Decreto Supremo N 017-93-JUS,
con las excepciones all establecidas.

De acuerdo a la segunda disposicin complementaria final de la Ley N 30229, esta


se aplica progresivamente a los procesos que se inicien en la Corte Suprema de Justicia
y en los diferentes distritos judiciales de la Repblica, de acuerdo al calendario oficial que
apruebe el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Esta aplicacin progresiva considera el
avance tecnolgico y la penetracin del servicio de internet en el pas.

II. Los casos del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional


Aparte de las excepciones establecidas en el Texto nico Ordenado de la Ley Org-
nica del Poder Judicial, el artculo en comentario establece como excepcin a la regla de
la notificacin electrnica, las actuaciones a que se refiere el artculo 9 del Cdigo Proce-
sal Constitucional, que seala lo siguiente:

Artculo 9.- Ausencia de etapa probatoria

En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los
medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las
actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del
proceso. En este ltimo caso no se requerir notificacin previa (nfasis agregado).

Dicha norma tiene como antecedente el artculo 13 de la Ley que complementa


las disposiciones de la Ley N 23506 en materia de hbeas corpus y de amparo, la Ley
N 25398, que estableca que: En las acciones de garanta no existe etapa probatoria, lo

264
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 14

que no impide presentacin de prueba instrumental o la actuacin de las diligencias que el


juez considere como necesario realizar sin dilatar los trminos, no requirindose notifi-
car previamente a las partes sobre la realizacin de las diligencias (nfasis agregado).

Se ha sealado que dicha facultad debe ser interpretada de tal modo que la realiza-
cin de las actuaciones probatorias de oficio no vaya a suponer una irrazonable dilacin
del proceso. En ese sentido, si el juez considera necesario realizarlas, a afectos de no di-
latar el proceso, podr prescindir de notificar a las partes involucradas(3).

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente:

Conforme al artculo 9 Del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), en los pro-


cesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios
probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actua-
ciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del
proceso (). Por ello es que, en los procesos de amparo no pueden dilucidarse pre-
tensiones que tengan como finalidad la restitucin de un derecho fundamental cuya
titularidad sea incierta o litigiosa, o que se fundamenten en hechos contradictorios,
o controvertidos, o que requieran la actuacin de medios probatorios complejos. Sin
embargo, ello no impide que el juez pueda solicitar la realizacin de actuaciones pro-
batorias complejas cuando las estime necesarias e indispensables para determinar la
ilegitimidad o legitimidad constitucional del acto reputado como lesivo(4).

Por ejemplo, esta facultad puede ser aplicada, de acuerdo a lo sealado por el Tribu-
nal Constitucional(5), en los procesos de hbeas corpus en los cuales se denuncia la afec-
tacin la existencia de una tranquera u otro objeto que impide el acceso del accionante a
su domicilio. En estos casos no ser necesario notificar a las partes si el juez as lo deci-
de y siempre en aras de no dilatar el proceso para que este realice una inspeccin judi-
cial. Estos actos constituyenuna excepcin a la regla de la notificacin en general (y, por
lo tanto, de la notificacin electrnica en particular, de acuerdo al artculo en comentario).

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

ACHULLI ESPINOZA, Maribel. La notificacin en los procesos constitucionales de libertad. Una


lectura jurisprudencial del artculo 14 del Cdigo Procesal Constitucional. En: Revista Jurdica del
Per. N 125, Gaceta Jurdica, Lima, pp. 74-84.

(3) CASTILLO, Luis. Ob. cit., p. 401.


(4) STC Exp. N 04762-2007-PA.
(5) STC Exp. N 00729-2002-HC/TC.

265
Artculo 15 Medidas cautelares
Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto
violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cum-
plimiento, sin transgredir lo establecido en el primer prrafo
del artculo 3 de este Cdigo. Para su expedicin se exigir
apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido
cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia
de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y
la apelacin solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que
se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la
inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso
la apelacin es con efecto suspensivo.
Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del conteni-
do de la pretensin constitucional intentada y del adecuado
aseguramiento de la decisin final, a cuyos extremos deber
limitarse. Por ello mismo, el juez al conceder en todo o en parte
la medida solicitada deber atender a la irreversibilidad de
la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar
en armona con el orden pblico, la finalidad de los procesos
constitucionales y los postulados constitucionales.
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar
sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplica-
cin de la legislacin municipal o regional, se correr traslado
por el trmino de tres das, acompaando copia certificada de
la demanda y sus recaudos, as como la resolucin que la da
por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada,
con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin
expresa o ficta, el juez resolver dentro del plazo de tres das,
bajo responsabilidad.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo,
ser de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la
Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de
los artculos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672(1).

CONCORDANCIAS: (1)
C.P.Ct.: arts. 16, 21, 63, 94, 105, 111; C.P.C.: art. 608 y ss.

Nelson Ramrez Jimnez


En general, este dispositivo regula las medidas cautelares con la lgica regulatoria
que existe al respecto, aun cuando se establecen algunas variables que la distinguen del

(1) Texto modificado por el artculo 1 de la Ley N 28946 publicada el 24/12/2006.

266
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 15

tratamiento que, por ejemplo, tiene en el Cdigo Procesal Civil. Estamos ante lo que se
conoce como un mecanismo de tutela urgente. En este caso, inaudita parte y al servicio de
proteger la efectividad de la sentencia que se dicte. Sin embargo, en el tema de la protec-
cin de los derechos fundamentales, ms que proteger la efectividad de la sentencia que en
su momento se dicte, al estilo de la proteccin patrimonial, se trata de proteger a la perso-
na contra el agravio a sus derechos, aqu y ahora. No hay, pues, un sentido meramente te-
leolgico de utilidad, sino, ante todo, un sentido inmediato de proteccin efectiva. El ar-
tculo en comentario delinea algunos aspectos que amerita comentar:

En primer lugar, no tipifica el tipo de medidas que se pueden conceder, limitndose


a sealar que se pueden conceder todas, as como la suspensin del acto violatorio. Ello
est en consonancia con la especial amplitud de proteccin y la naturaleza de los derechos
afectados, los que por mandato de la Convencin Americana de Derechos Humanos, de-
ben ser respetados por todos, teniendo el Estado el deber de garantizar su adecuada pro-
teccin mediante procesos cleres que se resuelvan en plazos razonables. Ya la CIDH ha
hecho un distingo entre medidas provisionales y cautelares, en aras de una proteccin efec-
tiva en favor de las vctimas, pero tambin para comprender por ejemplo, a personas que
si bien no forman parte del proceso, pueden ser afectados de manera indirecta, como es le
caso de los testigos o los familiares de los denunciantes, quienes pueden tambin solici-
tar proteccin. Hay, pues, una tendencia a considerar el marco de las medidas cautelares
sobre la base no solo de su urgencia, sino de su real eficiencia al servicio de la proteccin
de los derechos fundamentales objeto de agravio.

En segundo lugar, si bien se establece que para solicitar una medida cautelar debe acre-
ditarse la apariencia del derecho y el peligro en la demora, se exige, adems, que el pedi-
do cautelar sea adecuado o razonable. Evidentemente, una tutela urgente debe ser otorga-
da en base a pruebas que permitan establecer al juez que se est ante un real agravio a un
derecho fundamental. Ahora bien, el tipo de medida que se solicite y se conceda debe res-
ponder al principio de adecuacin y razonabilidad, pues de lo contrario, se estara al bor-
de de cometer un abuso bajo el supuesto de una proteccin constitucional. Son bastantes
conocidos los casos en que se han dictado medidas cautelares inadecuadas o irrazonables,
que lejos de proteger un derecho, estn dirigidas a proteger una situacin ilegal o a causar
un dao. Ejemplos: cuando se paraliz la actividad area de toda la flota de una compaa
de aviacin afectando a miles de usuarios, o cuando se concedieron licencias de funciona-
miento a negocios de casinos que no cumplan con los requisitos de la ley generando un
privilegio ante quienes obtenan sus licencias de manera legal, o cuando se permiti que
un magistrado provisional de la Corte Suprema continuara en el ejercicio del cargo pese
a haber cumplido la edad de jubilacin, diferencindolo de sus pares, o cuando se otor-
g ascensos militares provisionales a quienes no tenan los requisitos para ello, sin que
fuera posible regresarlos a su grado originario, o cuando se permiti seguir funcionan-
do a locales que haban sido clausurados por violar normas de seguridad pblica, sin que
hayan subsanado sus deficiencias. La lista es muy larga. Ese tipo de decisiones nunca po-
dran haber superado las exigencias de ser adecuadas o razonables. Los jueces deben ser
ponderados, lgicos, imparciales y ante todo, defensores de los derechos humanos y no

267
ART. 15 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

sus violadores. No le basta proteger el ius litigatoris, es decir, el inters particular del so-
licitante; ante todo, debe proteger, el iusconstitutionis, es decir, el inters de la sociedad.

En tercer lugar, debe atenderse a la irreversibilidad de la medida cautelar otorgada,


lo cual es una exigencia de coherencia y ponderacin por parte del juez. A tal efecto, ca-
bra preguntarse cmo puede concederse como medida cautelar de efectos provisionales,
el autorizar a un juez provisional que debi jubilarse, para que siga ejerciendo efectiva-
mente como magistrado supremo, esto es, emitiendo decisiones que tienen valor de cosa
juzgada. El efecto de esa medida es de carcter irreversible, pues las decisiones que emi-
ta no pueden ser modificadas. Es adems, irrazonable, como los dems casos que hemos
glosado. No encuentro mejor ejemplo para pretender demostrar cundo una medida cau-
telar es irreversible e irrazonable. En este aspecto, hay un deber de mesura en la actividad
judicial que debe ser objeto de control, ya que bajo el manto de la proteccin constitucio-
nal particular, se realizan graves ataques a la sociedad.

En cuarto lugar, la tramitacin del pedido cautelar se hace inaudita parte, salvo que se
trate de procesos incoados contra actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin
de la legislacin municipal o regional, en cuyo caso debe correrse traslado de la solicitud
antes de resolverse. Este es un aspecto que amerit un cuestionamiento por la posible in-
constitucionalidad de esta diferencia, pero el TC consider que esta regulacin es consti-
tucional. Estimo, sin embargo, que la tramitacin del pedido cautelar debe ser modifica-
da, permitindose el traslado de la solicitud en todos los casos y no solo en esta hiptesis.
Ciertamente, ese traslado no debe cumplimentarse cuando hacerlo produzca la consolida-
cin de un dao irreparable. La urgente defensa de los derechos fundamentales se antepo-
ne a la bilateralidad constitutiva del debido proceso.

Por ltimo, la apelacin que se interponga contra el auto respectivo es concedida sin
efecto suspensivo, salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren
la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelacin es con efecto
suspensivo.Esta diferencia se explica por s sola, pues en el segundo caso, se produce un
control difuso que amerita ser revisado por la instancia superior. En el Per, como bien
sabemos, coexisten un control concentrado (Tribunal Constitucional) y un control difuso
(todo juez de la Repblica) lo que puede generar decisiones contradictorias sobre la cons-
titucionalidad de las normas. No hay duda de que el mximo intrprete de la Constitucin
es el TC, pero los jueces suelen dejar de lado el efecto vinculante de sus decisiones. Por
ende, se justifica que la apelacin tenga efectos suspensivos.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

ABAD YUPANQUI, Samuel B. Aplicacin de las medidas cautelares en los procesos constituciona-
les. En: Gaceta Constitucional. N 67, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 13-14; BAZN SEMINARIO,
Csar. La crisis de las medidas cautelares en el proceso de amparo. En: Gaceta Constitucional.
N 38, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 83-96; CASTRO BELAPATIO, Ricardo. Uso y abuso de
las medidas cautelares en procesos de amparo contra el Estado peruano. En: Gaceta Constitucional.
N 38, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 97-104; ROEL ALVA, Luis Andres. Las medidas cautelares

268
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 15

en los procesos constitucionales de libertad. En: Revista Jurdica del Per. N 108, Gaceta Jurdica,
Lima, 2010, pp. 90-100; SALAS VSQUEZ, Pedro Pablo. Las medidas cautelares en los procesos
constitucionales. En: Gaceta Constitucional. N 25, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 327-333; SOSA
SACIO, Juan Manuel. Medidas cautelares y proceso de amparo. En: Gaceta Constitucional. N 67,
Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 33-39, TITO PUCA, Yolanda. Las medidas cautelares en el proceso
de amparo. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 155, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 363-368.

269
Artculo 16 Extincin de la medida cautelar
La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la
resolucin que concluye el proceso ha adquirido la autoridad
de cosa juzgada.
Si la resolucin final constituye una sentencia estimatoria, se
conservan los efectos de la medida cautelar, producindose una
conversin de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva.
Los efectos de esta medida permanecen hasta el momento de la
satisfaccin del derecho reconocido al demandante, o hasta que
el juez expida una resolucin modificatoria o extintiva durante
la fase de ejecucin.
Si la resolucin ltima no reconoce el derecho reclamado por
el demandante, se procede a la liquidacin de costas y costos
del procedimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida
cautelar puede promover la declaracin de responsabilidad. De
verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costas
y costos, se proceder a la liquidacin y ejecucin de los daos
y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposicin de
una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal.
La resolucin que fija las costas y costos es apelable sin efecto
suspensivo; la que establece la reparacin indemnizatoria y la
multa lo es con efecto suspensivo.
En lo que respecta al pago de costas y costos se estar a lo
dispuesto por el artculo 56.

CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. III, 15, 56, 63, 97, 111; C.P.C.: arts. 410, 411, 608 y ss.

Sergio Casassa Casanova

I. Subsistencia de la medida cautelar


Este artculo no ha tenido ninguna alteracin en el tiempo. De hecho, hace a relucir
el carcter accesorio de la medida cautelar en relacin con la pretensin principal, en tan-
to que si fue denegada (definitivamente) la pretensin constitucional, automticamente
se extinguir la medida cautelar. Ahora bien, y vale la pena hacer hincapi en este tema,
cuando nos referimos a que haya sido denegada definitivamente, significa que si se ob-
tiene una medida cautelar y la sentencia (sea de primera o segunda instancia) desestima
la pretensin, en tanto dicha sentencia no quede firme (agotamiento de todos los recursos
ordinarios que procuren revocarla), la medida cautelar subsistir. Es decir, hasta que no
quede firme la resolucin desestimatoria del proceso constitucional, la medida caute-
lar seguir surtiendo sus efectos, lo cual se justifica atendiendo a la naturaleza de los de-
rechos fundamentales que se procurar preservar.

270
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 16

II. La transmutacin de medida cautelar a medida de ejecucin


Por otro lado, si la pretensin constitucional es amparada, la medida cautelar servi-
r para exigir el cumplimiento de lo resuelto, realizando una transmutacin de la me-
dida que pasa de preventiva a una medida definitiva, la cual deber de guardar es-
tricta coherencia y congruencia con la pretensin constitucional debatida y resuelta en la
sentencia, en sentido que una medida cautelar por su propio presupuesto y caractersti-
cas debe ser acorde al derecho fundamental o constitucional debatido y reivindicado en
la sentencia constitucional.

III. Costas, costos, responsabilidad y multa por medida desestimada


Si se desestima la pretensin constitucional (en definitiva) el cdigo prev la sancin
de costas y costos del procedimiento cautelar. Por remisin al artculo 56 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional nos refiere que la regulacin procedimental en estos casos ser con-
forme las reglas del Cdigo Procesal Civil. Asimismo, queda a salvo el derecho de ser
pertinente de solicitar, por parte del afectado, una declaracin de responsabilidad como
adicionalmente una multa, las cuales sern liquidadas en el proceso.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

YESQUEN LIHIM, Katherine Fiorella. Aproximaciones sobre las medidas cautelares en los procesos
constitucionales y su conversin en medidas ejecutivas. En: Gaceta Constitucional. N 34, Gaceta
Jurdica, Lima, 2010, pp. 109-116.

271
Artculo 17 Sentencia
La sentencia que resuelve los procesos a que se refiere el pre-
sente ttulo, deber contener, segn sea el caso:
1) La identificacin del demandante;
2) La identificacin de la autoridad, funcionario o persona
de quien provenga la amenaza, violacin o que se muestre
renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo;
3) La determinacin precisa del derecho vulnerado, o la con-
sideracin de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser
el caso, la determinacin de la obligacin incumplida;
4) La fundamentacin que conduce a la decisin adoptada;
5) La decisin adoptada sealando, en su caso, el mandato
concreto dispuesto.

CONCORDANCIAS:
C.: art. 139.5; C.P.Ct.: arts. 6, 22, 24, 34, 35, 55, 57, 58, 59, 72, 73, 81, 82, 83, 92, 93,
96, 108, 113, 115, 118, 121, 4DF, 7DF; C.P.C.: art. 122.

Flix Ramrez Snchez


Para el anlisis del presente artculo, debemos partir de la siguiente premisa genrica:
la sentencia como acto procesal constituye sin duda la manifestacin material del dere-
cho que tiene todo justiciable que acude a la va jurisdiccional a obtener una decisin de
fondo debidamente motivada y fundada en derecho, en tiempo razonable, ms all de
la fundabilidad o no de la pretensin formulada por el accionante, y que, sin duda, su tras-
cendencia se da en su ejecucin misma; en suma, la sentencia es una expresin del dere-
cho a la tutela jurisdiccional efectiva(1).

Indistintamente del origen semntico de la palabra sentencia, la que haca referencia


a lo que juez declara y siente(2), afirmamos que actualmente dicha institucin procesal es
considerada en palabras de Omar Armando Cruz Quiroz el acto procesal ms importante

(1) El Tribunal Constitucional reconoce que la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza
procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los rganos jurisdiccionales,
independientemente del tipo de pretensin formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no,
acompaarle a su petitorio (STC Exp. N 00763-2015). Es as que este derecho fundamental tiene un
contenido amplio comprende como lo describe acertadamente Francisco Chamorro Bernal cuatro
aspectos a) El derecho de libre acceso a la jurisdiccin y al proceso en las instancias reconocidas; b) El
derecho de defensa o la prohibicin constitucional de indefensin; c) El derecho a obtener una resolucin
fundada en derecho que ponga al fin del proceso, es decir motivada y fundada en derecho, y d) Que esa
sentencia se cumpla, o sea la ejecutoriedad del fallo. Ver CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela
judicial efectiva. Bosch, Barcelona, pp. 13 y 14.
(2) La palabra sentencia proviene del verbo latino sentir, concretamente de la palabra sintiendo, en referencia
a que el juez declara lo que siente y valora respecto de la demanda, las excepciones y las probanzas aportadas
en juicio.

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DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 17

emitido por el rgano jurisdiccional en todo tipo de proceso judicial, la cual constitu-
ye la resolucin por antonomasia y, es a travs de ella que se resuelve la litis sometida
a la consideracin del juez(3). Es en ese sentido, que el mismo Cdigo Procesal Civil, de
aplicacin supletoria a los procesos constitucionales, reconoce el carcter definitivo de la
sentencia, al sealar en su artculo 121 lo siguiente: Mediante la sentencia el juez pone
fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronuncindose en decisin expresa, precisa
y motivada sobre la cuestin controvertida declarando el derecho de las partes. Esta es
una definicin genrica y descriptiva, aplicable a todo tipo de proceso judicial, indistin-
tamente de la naturaleza del conflicto que ostenta o resuelva (civil, penal, laboral, comer-
cial, constitucional, etc.).

Por otro lado, debemos reconocer que nuestro sistema jurdico-poltico se ha visto in-
fluenciado por la corriente moderna del neoconstitucionalismo, la misma que se sustenta
en dos pilares bsicos: la primera, es el reconocimiento de la dignidad de la persona huma-
na y la segunda, la vigencia del principio de supremaca constitucional, la cual reconoce
el carcter supramayoritario y supralegal de las normas contenidas expresa o tcitamente
en la Constitucin, cubrindolas as de eficacia jurdica frente a todos los poderes estata-
les y particulares, incluso frente al legislador y a la leyes infra-constitucionales que estos
expidan. Es en ese contexto, que surge la necesidad de implementar un nuevo orden pro-
cesal para hacer efectiva la Constitucin ante la presencia de conflictos originados por ac-
tos u omisiones que la desconozcan o transgredan, es as que, se dio el novsimo Cdigo
Procesal Constitucional (Ley N 28237), que recoge y regula sistemticamente los proce-
sos constitucionales que tienen como finalidad garantizar la primaca de la Constitucin y
la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, as lo reconoce el artculo II del T-
tulo Preliminar de dicho orden procesal; siendo el caso, que estos culminan con la emi-
sin de fallos a travs de los cuales se resuelven los diversos conflictos constitucionales.

Es en este contexto, que el Cdigo Procesal Constitucional, hace mencin en diver-


sos articulados(4), a las denominadas sentencias constitucionales para diferenciarlas de
las emitidas en otro tipo de proceso cuya naturaleza es distinta a la constitucional; siendo
esta una categora genrica que incluye al universo de procesos constitucionales que aco-
ge nuestro cdigo procesal constitucional, es decir las que corresponden a la jurisdiccin
constitucional de la libertad (amparo, hbeas data, hbeas corpus y cumplimiento), como
las que se ubican dentro de la jurisdiccin constitucional orgnica (proceso de inconstitu-
cionalidad, accin popular y proceso competencial). As, tenemos que Gerardo Eto Cruz
esboza una definicin descriptiva de las sentencias constitucionales, indicando que es toda
aquella resolucin que pone punto final a un proceso constitucional, sea en sede judicial,

(3) Ver CRUZ QUIROZ, Omar Armando. Los efectos generales en las sentencias constitucionales. En:
AA.VV. Estudios en homenaje a Hctor Fix Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del
derecho. El juez y sentencias constitucionales. Tomo V, Editado por la Universidad Nacional Autnoma
de Mxico. Marcial Pons, Mxico, 2008, p. 260.
(4) El legislador trato el tema de las sentencias constitucionales, tanto en la parte general como especial del
Cdigo Procesal Constitucional, acogindolas en diversos artculos como son VI y VII del T.P, artculos
17, 22, 34, 59, 72, 82, 96, 113, 115 y cuarta disposicin final.

273
ART. 17 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

sea en sede constitucional, pero que tiene el carcter de firme(5); en igual sentido lo defi-
ni el mismo Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 00024-2003-PI/TC al sostener:
Estas (sentencias en materia constitucional) aluden a aquellos actos procesales emana-
dos de un rgano adscrito la jurisdiccin especializada, mediante las cuales se pone fin una
Litis cuya tipologa se deriva de algunos de los procesos derivados en el Cdigo Procesal
Constitucional. Nosotros esbozaremos una definicin ms amplia, entendindola como
aquel acto procesal por excelencia a travs del cual el juez constitucional (Poder Judicial
o Tribunal Constitucional) materializa el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, resol-
viendo motivadamente con carcter definitorio y definitivo un conflicto constitucional(6)
a travs de la aplicacin directa de la norma con rango constitucional (donde est incluida
la Constitucin y las normas convencionales sobre Derechos Humanos ratificados por el
Per), restableciendo as el orden constitucional, primando incluso sobre las dems sen-
tencias emitidas en otros procesos jurisdiccionales distintos al constitucional(7). Una preci-
sin que debemos hacer es justamente que, los fallos constitucionales no solo tienen efec-
tos sobre las partes que intervienen en los asuntos de su conocimiento, sino adems son
de especial inters para la sociedad, por la relevancia jurdica de estos fallos y los crite-
rios que en ellos se sustentan(8) (doble dimensin: privada y pblica).

Queda claro, de la definicin, que toda sentencia constitucional para ser vlida, debe
estar debidamente motivada, en la medida que es una exigencia prevista en el inciso 5 del
artculo 139 de la propia Constitucin. El juez constitucional tiene la obligacin de justi-
ficar su decisin de manera razonable, congruente y justa, ya que ella constituye una ga-
ranta estructural de la propia legitimacin de la justicia constitucional y de la interdic-
cin de la indefensin y arbitrariedad; por ello se dice que la motivacin de la sentencia
se configura como un instrumento de primer orden, sobre ello tenemos lo afirmado por el
Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC (Caso Guiliana Llamo-
ja) donde estableci que el derecho a la debida motivacin de las resoluciones importa
que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que
los llevan a tomar una determinada decisin. Esas razones, (...) deben provenir no solo del
ordenamiento jurdico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamen-
te acreditados en el trmite del proceso (). As, toda decisin que carezca de una moti-
vacin adecuada, suficiente y congruente, constituir una decisin arbitraria y, en conse-
cuencia, ser inconstitucional.

(5) Ver ETO CRUZ, Gerardo. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Editado por el Centro de Estudios Constitucionales del TC. Edit. Grfica
Carvil SAC. Lima, 2008, p. 150.
(6) El conflicto constitucional se produce cuando una persona o un rgano pblico, con su accin u omisin,
genera como resultado la infraccin valrica, formal o sustancial de preceptos, principios y valores
contenidos en la Constitucin de manera expresa o tcita. Ver RAMREZ SNCHEZ, Flix. Estudios de
Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Grijley, Lima, 2004, p. 142.
(7) Este ltimo aspecto de que las sentencias priman sobre las dems, es debido a que el artculo 22 del
Cdigo Procesal Constitucional as lo establece al sealar: () Las sentencias dictadas por los jueces
constitucionales tiene prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y debe cumplirse con
responsabilidad.
(8) El Tribunal Constitucional as lo ha reconocido en la STC Exp. N 00024-2003-PI/TC.

274
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 17

En suma, la motivacin de la sentencia es una exigencia constitucional que se ha con-


vertido en un requisito imprescindible de toda actuacin jurisdiccional incluida la consti-
tucional; por tanto, la redaccin de la misma debe ser clara, precisa y congruente, ya que
ello permitir un claro entendimiento de lo resuelto. Para ello, debe contar con una es-
tructura formal que permita justamente ser entendida por las partes y por la sociedad en
general(9). Esta, es la razn por la cual el legislador introdujo en el artculo 17 del Cdigo
Procesal Constitucional, la estructura formal bsica que debe tener toda sentencia consti-
tucional emitida en un proceso de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento(10),
ya que con ello se pretende viabilizar y asegurar una debida motivacin de la sentencia
misma. Es as, que la estructura bsica formal impuesta por el legislador es la siguiente:

1. La identificacin del demandante; ello en la medida que en la sentencia se iden-


tifique al agraviado o vctima con la accin u omisin del acto lesivo o con ame-
naza de sus derechos fundamentales, figura que por lo general recae en el mismo
demandante, aunque no necesariamente, ya que puede haber una diferencia en-
tre el agraviado directo y el demandante como ocurre en los procesos de amparo
que versen sobre intereses difusos o el hbeas corpus que puede ser interpuesto
por un tercero en beneficio del agraviado. Es claro este punto en la medida que
es la persona a quin se le restablecer uno o varios derechos fundamentales vul-
nerados o se ordenar el cese de las amenazas de vulneracin de los mismos, de
ser el caso.

2. La identificacin de la autoridad, funcionario persona de quien provenga la


amenaza, violacin o que se muestre renuente a accionar una norma legal o
un acto administrativo: Ello se hace necesario, en la medida que debe de indi-
vidualizarse a la persona que debe cumplir los trminos de la sentencia (parte del
fallo) ya que fue la persona pblica o privada que ha trasgredido o amenazado al-
gn derecho fundamental protegido por los procesos de la libertad, al margen de
poder establecer segn el criterio del juez constitucional, remitir copias al Minis-
terio Pblico de conformidad con el artculo 8 de la norma procesal citada.

3. La determinacin precisa del derecho vulnerado, la consideracin de que el


mismo no ha sido vulnerado, o, de ser el caso, la determinacin de la obligacin

(9) MRQUEZ ROMERO, Ral explica acertadamente sobre la relacin existente entre redaccin y motivacin
de sentencia; as afirma Es importante, entonces, que las sentencias sean conocidas, pero todava ms,
que sean entendidas. Por eso debe estar elaboradas y redactadas de manera clara y precisa para que sean
comprendidas tanto por las partes que intervienen en el proceso como por los integrantes de la sociedad
en general Ver artculo del autor Produccin Bibliomerogrfica del Doctor Hctor Fix Zamudio en el
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM: Una reflexin al marco legal sobre la elaboracin y
redaccin de sentencias. En: AA.VV. Estudios en homenaje a Hctor Fix Zamudio en sus cincuenta aos
como investigador del derecho. Tomo V: El juez y sentencias constitucionales. Ob. cit., p. 463.
(10) Ello debido a que la ubicacin del artculo 17 en la estructura del Cdigo Procesal Constitucional, es en la
parte general de los procesos constitucionales de la libertad, en tanto solo son aplicables a estos (amparo,
hbeas corpus, hbeas data y cumplimiento) por cuanto protegen la parte dogmtica de la Constitucin,
excluyendo de esta estructura a las sentencias recadas en el proceso orgnicos (inconstitucionalidad, accin
popular y competencial).

275
ART. 17 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

incumplida: En este punto debemos precisar que los jueces constitucionales apli-
can la Constitucin directamente como norma decisoria litis en todo proceso
constitucional, a efectos de restablecer el orden constitucional en caso de eviden-
ciarse la violacin o amenaza o la obligacin incumplida; es por ello que el juez
debe precisar en la sentencia el derecho, principio o valor con rango constitucio-
nal que est relacionado con el caso concreto, estableciendo su contenido va in-
terpretacin para ser aplicado al caso concreto, identificando el derecho funda-
mental trasgredido o no, ya que toda decisin judicial adoptada en una sentencia
debe tener una justificacin jurdica.

4. La fundamentacin que conduce a la decisin adoptada: Es aqu donde el juez


realiza el procedimiento lgico jurdico a partir del relato de la realidad fctica
expuesta por las partes y conforme a las pruebas presentadas en el proceso cons-
titucional, valorndolas para resolver el tema concreto materia de litis constitu-
cional, previamente delimitado por el juez constitucional, para luego proceder a
justificar las premisas fcticas y jurdicas tomadas por el juzgador como ciertas,
con base en el elemento probatorio, justificando as su decisin dentro de un mar-
co lgico y coherente.

5. La decisin adoptada sealando en su caso el mandato concreto dispuesto:


Este es el fallo en s mismo, a travs del cual se dispone el restablecimiento del
derecho vulnerado o la suspensin de los actos de amenaza o el acto que debe rea-
lizar, as como la accin u omisin a la que est obligado el demandado, y ello se
dar segn cada caso y conforme corresponda al proceso constitucional de la li-
bertad que es materia de pronunciamiento. Este inciso debe concordar con otros
artculos del mismo Cdigo Procesal Constitucional segn cada proceso de la li-
bertad: en el proceso de amparo (artculo 34), hbeas corpus (artculo 55), hbeas
data (artculo 65) y cumplimiento (artculo 72). La importancia de que la parte
decisoria sea clara y precisa, es debido que la ejecucin de la sentencia debe dar-
se y cumplirse en sus propios trminos, no pudiendo excederse de las mismas(11).

Si bien es importante la estructura formal impuesta por esta norma procesal en estu-
dio, tambin es cierto que a nivel casustico, el mismo Tribunal Constitucional ha reco-
nocido una nueva estructura en toda sentencia constitucional, basado en elementos que
aseguren la motivacin de la misma, siguiendo los lineamientos de la experiencia colom-
biana. Una muestra evidente de lo antedicho es lo expuesto en el caso Municipalidad Pro-
vincial de Lurn contenido en la STC Exp. N 0024-2003-PI/TC, donde el mximo intr-
prete de la Constitucin y las leyes en nuestro sistema jurdico, reconoce como elementos
necesarios de toda sentencia constitucional:

i) La razn declarativa axiolgica, entendida como aquella parte de las senten-


cias constitucionales que ofrece reflexiones referidas a los valores y principios

(11) Ver STC Exp. N 04119-2005-AA/TC y STC Exp. N 01820-2011-PA/TC.

276
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 17

polticos contenidos en las normas declarativas y teleolgicas insertas en el blo-


que de constitucionalidad.

ii) La razn suficiente (ratio decidendi), es la regla o principio que el juez cons-
titucional establece o precisa como indispensable y, por ende, como justificante
para resolver la litis,

iii) la razn subsidiaria o accidental (obiter dicta), es aquella parte de la sentencia


que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurdicas marginales o aleatorias
que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisin se justifican por ra-
zones pedaggicas y orientativas, segn sea el caso en donde se formulan; y

iv) La decisin o fallo constitucional, es la parte final de la sentencia constitucio-


nal, que de conformidad con los juicios establecidos a travs de la razn decla-
rativa-axiolgica, la razn suficiente, la invocacin normativa, y eventualmente,
la razn subsidiaria, precisa las consecuencias jurdicas establecidas para el caso
objeto de examen constitucional.

Finalmente, la debida motivacin de resoluciones, permitir al justiciable tener una


sentencia acorde a derecho y a la validez misma de dicha decisin, ya que de lo contrario
se evidenciara una sentencia inconstitucional y, por ende, materia de control constitucio-
nal va amparo o hbeas corpus contra resolucin judicial.

277
Artculo 18 Recurso de agravio constitucional
Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o
improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitu-
cional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez
das contados desde el da siguiente de notificada la resolucin.
Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribu-
nal Constitucional el expediente dentro del plazo mximo de
tres das, ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.

CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 19, 20.

Berly Lpez Flores

I. Introduccin
Mucho se ha escrito sobre las razones que, desde el punto de vista jurisdiccional, die-
ron lugar a la emisin de la sentencia que contiene el precedente Vsquez Romero (STC
Exp. N 00987-2014-PA/TC).

La propia sentencia ha sealado que resultaba indispensable redefinir el RAC a los


efectos de que el Tribunal Constitucional concentre sus esfuerzos en la atencin de reales
vulneraciones que requieren tutela urgente.

En el mbito acadmico(1) se ha sealado, por ejemplo, que el precedente apunta al


mejor posicionamiento de los Tribunales o Cortes Constitucionales, pues no por resolver
muchos casos, se cumple eficazmente con la labor encomendada.

Sin embargo, poco o nada se ha dicho sobre la aplicacin prctica de las causales
que daran lugar al rechazo del RAC y, por ende, autorizan la emisin de una sentencia
interlocutoria.

As las cosas, la especial trascendencia constitucional, como requisito de proceden-


cia del RAC, se presenta como un concepto extrao o desconocido, que bien vale la pena
conceptualizarlo, configurarlo y, qu duda cabe, relacionarlo con las causales de impro-
cedencia de los procesos constitucionales.

Efectivamente, con la emisin de este nuevo precedente, las causales de improceden-


cia no han quedado eliminadas o dejadas sin efecto. Por ello, resulta de vital importancia

(1) ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Notas sobre el precedente Vsquez Romero, su finalidad,
el contexto de sus configuracin y sus alcances (STC Exp. N 00987-2014-PA/TC), p. 108. En: El debate
en torno a los lmites al recurso de agravio constitucional. Cuadernos sobre Jurisprudencia Constitucional,
Palestra, noviembre de 2014.

278
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 18

conocer, en un contexto de emisin de sentencia interlocutoria, cul es su operatividad y


qu papel desempean a la hora que el Tribunal Constitucional rechaza el RAC aplican-
do el precedente.

En estas breves lneas, el presente trabajo apunta a ello, es decir, a teorizar casusti-
camente sobre algunos supuestos unos reales y otros ficticios que daran lugar a recha-
zar el RAC porque este carece de especial transcendencia constitucional, rechazo que t-
citamente guarda correlato con algunas de las causales de improcedencia previstas en el
Cdigo Procesal Constitucional.

II. El viejo RAC: configuracin, presupuestos y tramitacin


Subyace en el RAC el derecho fundamental a la pluralidad de instancia, travs del
cual se reconoce a todo justiciable el derecho de recurrir una sentencia que pone fin a la
instancia, especialmente cuando ella le es adversa a sus intereses. No implica un dere-
cho del justiciable a impugnar todas y cada una de las resoluciones que se emitan al in-
terior de un proceso.

Con el RAC se pretende la revisin de las cuestiones de fondo contenidas en una


resolucin, y se realiza un examen de las actuaciones realizadas por el juzgador para la
emisin del acto procesal (auto o sentencia). Subsana la falibilidad del juzgador, a los
efectos de lograr la eficacia del acto procesal. Su objeto de control es una sentencia o
una resolucin judicial que, o bien es gravosa para una parte, o bien no se ajusta a nor-
mas procesales.

Corrige el error contenido en las resoluciones judiciales constitucionales. Estos de-


fectos o errores pueden estar impregnados en la misma actividad procesal o en el mis-
mo juicio del rgano judicial consistente en una errnea interpretacin de la Ley o de la
Constitucin Poltica.

Es un recurso extraordinario, toda vez que no puede invocarse libremente y bajo cual-
quier pretexto, sino que la Constitucin y la propia Ley Procesal Constitucional delimita,
en forma excluyente, los supuestos en los que procede.

Por medio del RAC, el Tribunal Constitucional adquiere la competencia para cono-
cer de la pretensin del proceso constitucional (vulneracin de derechos constituciona-
les), pero delimitndolo al caso en que la pretensin del demandante haya sido denegada
por el juzgador de segunda instancia.

Es extraordinario tambin, porque para su interposicin se exigen motivos taxativos,


esto es, que se haya declarado improcedente o infundada la demanda constitucional. No
procede, pues contra cualquier resolucin. Tan solo procede cuando existe una denegato-
ria de la demanda en segunda instancia. En este escenario, nicamente el demandante pue-
de llegar al grado constitucional, nunca el demandado (salvo supuestos jurisprudenciales
excepcionales relacionados con asuntos de narcotrfico o terrorismo).

279
ART. 18 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

El RAC debe ser interpuesto por el demandante del proceso constitucional, quien acu-
de al rgano judicial solicitando la tutela de sus derechos constitucionales. Es presentado
ante el rgano jurisdiccional de segunda instancia para su concesorio y, posterior, eleva-
cin al Tribunal Constitucional.

Las decisiones desestimatorias del rgano judicial de segunda instancia, que daran
lugar a que el demandante interponga el RAC, pueden ser las siguientes:

Infundada la demanda constitucional (con pronunciamiento sobre el fondo del


asunto).

Improcedente la demanda constitucional (por las causales establecidas en el ar-


tculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional).

Inadmisible la demanda constitucional (por no adjuntar los anexos de ley).

Nulo todo lo actuado y concluido el proceso constitucional (por la estimatoria de


una excepcin procesal perentoria).

La omisin de pronunciamiento sobre algunos extremos planteados en la deman-


da constitucional (por ejemplo: el pago de costos procesales, responsabilidad del
agresor, destitucin del funcionario renuente, etc.).

Planteado el RAC contra estas decisiones desestimatorias de segunda instancia, el Tri-


bunal Constitucional puede emitir las siguientes decisiones:

Confirmar la resolucin de segunda instancia (infundada, inadmisible o


improcedente).

Anular la resolucin de segunda instancia (por un vicio en la tramitacin del


proceso constitucional y ordenar se reinicie el mismo). Esto,en aplicacin del ar-
tculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional.

El caso frecuente, en este supuesto, es el de una parte que no fue emplazada con
la demanda, y su participacin resultaba necesaria a los efectos de no vulnerar
sus derechos e intereses (caso tpico del beneficiario de una resolucin judicial
que no fue emplazado con la demanda)(2).

Disponer la admisin a trmite de la demanda constitucional, porque el asunto


reviste de relevancia constitucional, en tanto los hechos y el petitorio se encuen-
tran dentro del contenido constitucionalmente protegido de los derechos consti-
tucionales invocados.

(2) Cfr. LPEZ FLORES, Berly Javier. Amparo contra resoluciones judiciales. Cmo llevar un caso ordinario
a un proceso de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2013.

280
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 18

Declarar improcedente la demanda, nulo todo lo actuado, concluido el proceso


(ante la estimatoria de una excepcin procesal perentoria).

Si el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda es porque se acredit la vul-


neracin a un derecho constitucional. Por el contrario, si la declara infundada es porque
no se acredit la vulneracin a un derecho constitucional.

III. El nuevo RAC: la especial trascendencia constitucional del RAC


y su relacin con las causales de improcedencia de los procesos
constitucionales
El precedente Vsquez Romero (STC Exp. N 00987-2014-PA/TC) seala que se emi-
tir sentencia interlocutoria denegatoria, rechazando el RAC, cuando: la cuestin de dere-
cho contenida en el recurso no sea de especial trascendencia constitucional.

A contrario sensu, existir un asunto de especial trascendencia constitucional: i) cuan-


do la resolucin resulta indispensable para solucionar un conflicto de relevancia; o ii) cuan-
do se presente la urgencia de una revisin sobre el contenido de un derecho fundamental.

Posteriormente, ya con la emisin de sentencias interlocutorias, se detallan an ms


los supuestos que no revisten especial trascendencia constitucional. A estos efectos, en el
Exp. N 08393-2013-PA/TC se seala que el RAC tiene esta cualidad cuando: i) no est
relacionado con el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental;
ii) versa sobre un asunto materialmente excluido del proceso de tutela de que se trata;
iii) lo pretendido no alude a un asunto que requiere una tutela de especial urgencia; iv) no
existe lesin de derecho fundamental comprometida; v) trata de un asunto que no corres-
ponde ser resuelto en la va constitucional; vi) no existe necesidad de tutelar de manera
urgente el derecho constitucional invocado.

1. El RAC no est referido al contenido constitucionalmente protegido


de un derecho fundamental
Este supuesto guarda absoluta relacin con la causal de improcedencia establecida en
el artculo 5 inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional. De este modo, no proceder el
RAC ante pretensiones que escapan del mbito de proteccin o del contenido constitucio-
nalmente protegido del derecho constitucional.

Si el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la educacin permite:


a) acceder a una educacin; b) la permanencia y el respeto a la dignidad del escolar, y
c) la calidad de la educacin; entonces el RAC ser rechazado mediante sentencia interlo-
cutoria si, por ejemplo, el recurrente solicita la gratuidad en una institucin educativa pri-
vada; la construccin de colegios privados; o reducir el nmero de estudiantes en un sa-
ln de clases publico o privado, etc. Y es que estas ltimas pretensiones no forman parte
del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la educacin.

281
ART. 18 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

De igual forma, si el contenido constitucionalmente protegido del derecho de asocia-


cin permite conformar asociaciones (derecho a formar asociaciones); afiliarse a las orga-
nizaciones existentes; y permanecer asociado mientras no se incumplan las normas estatu-
tarias; entonces el RAC ser rechazado mediante sentencia interlocutoria si, por ejemplo,
el recurrente solicita su reincoporacin o reposicin como asociado, no habiendo sufra-
gado puntualmente las cuotas asociativas sealadas en el estatuto.

2. El RAC versa sobre un asunto materialmente excluido del proceso


de tutela de que se trata
Este supuesto guarda alguna relacin con la causal de improcedencia prevista en el
artculo 5 inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, en tanto afirma que existe una va
judicial para tramitar la pretensin solicitada en la demanda constitucional. Esta va judi-
cial idnea, puede ser la constitucional o, en su defecto, la ordinaria.

De este modo, se rechazar el RAC si, por ejemplo, en un amparo se solicita el acce-
so de informacin que obra en una entidad pblica; solicitud que debe ser promovida al
interior de un proceso de hbeas data.

Tambin, se rechazar el RAC si en un amparo se solicita la libertad de un detenido


sin mandato judicial; solicitud que debe ser promovida al interior de un proceso de h-
beas corpus.

Forman parte de este supuesto, en un contexto de amparo o hbeas corpus contra re-
solucin judicial, situaciones en los que el recurrente solicita el replanteo de lo resuelto
en un proceso ordinario; la revaloracin de pruebas actuadas por el juez ordinario; la rei-
terpretacin, inaplicacin, y aplicacin de normas que fueron preponderantes para resol-
ver el caso ordinario; puesto que dichas facultades corresponden ser ejercidas por la jus-
ticia ordinaria, y no por la constitucional.

3. El RAC no alude a un asunto que requiere una tutela de especial


urgencia
Este supuesto guarda absoluta relacin con la causal de improcedencia prevista en el ar-
tculo 5 inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, en tanto existen vas procedimentales
especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amena-
zado o vulnerado. Por esta razn, el amparo u otro proceso constitucional no prosperarn.

Presupone que los procesos constitucionales, aun cuando las pretensiones se encuen-
tren dentro del contenido constitucionalmente protegido, solo estn diseados para proteger
vulneraciones que revisten carcter de urgente o tengan la caracterstica de grave, basadas
en cuestiones de avanzada edad, enfermedad irreversible, irreparabilidad del derecho, etc.

Si la vulneracin no cumple tales caractersticas, entonces el asunto debe ser diluci-


dado en la va ordinaria, a travs de los procesos contenciosos-administrativos, penales,
laborales, civiles, etc.

282
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 18

De este modo, no se tramitarn a travs de los procesos constitucionales de la liber-


tad, pretensiones relacionadas con el rgimen laboral pblico; con el rgimen de pensio-
nes; con el sistema tributario (porque existe el proceso contencioso administrativo); con
el rgimen laboral privado (porque existe el proceso abreviado laboral); con la jurisdic-
cin arbitral (porque existe el recurso de anulacin de laudo arbitral); etc.

4. En el RAC no existe lesin de derecho constitucional comprometida


A diferencia de los dems supuestos que sustentan el rechazo del RAC, y justifican la
emisin de una sentencia interlocutoria, el presente supuesto involucra un anlisis de fon-
do respecto a la vulneracin o no de un derecho constitucional.

Se aplicar este supuesto si de la demanda, de las decisiones judiciales emitidas de


primer y segundo grado, y de los recursos interpuestos, no se aprecia la vulneracin a un
derecho constitucional. Esto puede suceder porque el acto lesivo (una resolucin admi-
nistrativa, una resolucin judicial, una resolucin electoral, una carta de expulsin, etc.)
se encuentra justificado en su emisin.

Cabe sealar que la intervencin del acto lesivo en el derecho constitucional invo-
cado, as como su incompatibilidad con la Constitucin pasa, primero, por determinar el
contenido constitucionalmente protegido del derecho constitucional invocado; segundo,
por identificar cul acto es el que se cuestiona; tercero, por verificar si dicho acto proyec-
ta sus efectos sobre el mbito constitucionalmente protegido del derecho invocado. Lue-
go de lo cual, se proceder a evaluar la constitucionalidad de la intervencin.

La otra forma de entender este supuesto, es que el acto lesivo no existe porque an no
ha sido expedido, tratndose ste de una conjetura o imaginacin del recurrente; o exis-
tiendo el acto lesivo el recurrente no lo ha acreditado ni ofrecido en su demanda o en el
RAC, por lo que se tiene como inexistente.

5. El RAC trata de un asunto que no corresponde ser resuelto en la va


constitucional
En este supuesto, la cobertura de tutela que puede brindar un proceso constitucional
(amparo, hbeas corpus, cumplimiento o hbeas data) resulta minimizada ante lo que pre-
tende el recurrente, puesto que, por esencia, las sentencias que se emitan en los procesos
constitucionales tienen naturaleza restitutiva, ms no constitutiva de derechos.

En este sentido, se rechazar el RAC, si, por ejemplo, en un amparo se solicita esta-
blecer los lmites y linderos sobre un inmueble; solicitud que debe ser promovida en un
proceso ordinario de rectificacin de lmites y linderos, que cuenta con etapa probatoria,
y no en un amparo.

Tambin se rechazar el RAC si en un amparo se solicita declarar propietario de in-


mueble a una persona, por haber mantenido la posesin pacfica y constante por cierto n-
mero de aos; solicitud que debe ser promovida en un proceso ordinario de prescripcin

283
ART. 18 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

adquisitiva de dominio, puesto que en el amparo no se declaran ni constituyen derechos


de propiedad(3).

El punto clave aqu es determinar que la estructura del proceso constitucional (bre-
ve y sumario), an cuando se invoque o alegue la vulneracin a un derecho constitucio-
nal, no se da abasto para tramitar o satisfacer las pretensiones planteadas en la demanda.

Apelar al argumento de la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucio-


nales (artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional), resulta esencial para rechazar el RAC.

6. En el RAC no se evidencia la necesidad de tutelar de manera urgente


el derecho constitucional invocado
Este supuesto alude al rgimen de sustraccin de la materia previsto en los artculos
1 y 5 inciso 5, del Cdigo Procesal Constitucional.

De este modo, si la vulneracin o la amenaza de vulneracin al derecho constitucio-


nal cesaron luego de presentada la demanda, por decisin voluntaria del agresor, y sta
no dej agravios o secuelas en la esfera jurdica del recurrente, entonces se rechazar el
RAC, va sentencia interlocutoria. Igual rechazo se decretar si la vulneracin al derecho
constitucional se volvi irreparable.

La prctica procesal indica que la comunicacin al Tribunal Constitucional informan-


do sobre la situacin de cese de la vulneracin o amenaza, o de la irreparabilidad es efec-
tuada siempre por una de las partes en conflicto. En defecto de ello, el Tribunal Constitu-
cional solicitar informacin, ya sea a las partes o alguna entidad del Estado, a los efectos
de tomar conocimiento sobre la subsistencia de la vulneracin o amenaza.

En esta misma lgica, se rechazar el RAC si la vulneracin o la amenaza de vulne-


racin al derecho constitucional cesaron antes de presentada la demanda. Igual rechazo
se decretar si la vulneracin al derecho constitucional se volvi irreparable antes de pre-
sentada la demanda.

Este supuesto de rechazo del RAC, pone de relieve que se brindar tutela constitucio-
nal solo cuando subsista o persista la vulneracin o amenaza a un derecho constitucional,
y no cuando esta haya desaparecido o cesado.

IV. Conclusiones: Comentarios finales sobre el precedente Vsquez Romero


1. Ciertamente, la Constitucin Poltica del Per, en su artculo 200 inciso 2, obliga
a que el Tribunal Constitucional se pronuncie en ltima y definitiva instancia,con
motivo de la interposicin del RAC. Sin embargo, esta norma constitucional no lo
obliga a estimar el RAC por el fondo, ni mucho menos a declarar fundadas todas

(3) Cfr. LPEZ FLORES, Berly Javier. Los medios probatorios en los procesos constitucionales. Gaceta
Jurdica, Lima, 2012.

284
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 18

las demandas constitucionales. Se cumple con tal exigencia constitucional, cuan-


do el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el RAC, sea por la forma (emi-
tiendo una sentencia interlocutoria o un auto de improcedencia), sea por el fondo
(estimando o desestimando una demanda constitucional).

2. No existe impedimento alguno, para que la causal de rechazo del RAC, referida a
que se haya decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente iguales,
sea evaluada no solo sobre resoluciones expedidas por el Tribunal Constitucional,
sino tambin sobre las resoluciones del Poder Judicial. En efecto, la cosa juzgada
en la justicia constitucional puede ser generada tanto por el Tribunal Constitucio-
nal (en ltima y definitiva instancia) como por el Poder Judicial (en segunda ins-
tancia). Por lo tanto, una misma parte que acudi al Poder Judicial para solucionar
una determinada controversia constitucional u ordinaria, puede intentar promo-
verla nuevamente, pudiendo sta llegar a conocimiento del Tribunal Constitucio-
nal, situacin en la cual operara esta causal de rechazo.

3. Que no haya visto de la causa, previa a la emisin de una sentencia interlocutoria,


es una medida que, en alguna manera, alivia la actividad jurisdiccional del Tri-
bunal Constitucional. De este modo, ahora, dedicar toda su atencin a las cau-
sas que revistan especial trascendencia constitucional.

4. El Poder Judicial puede rechazar (no conceder) el RAC aplicando las causa-
les establecidas en el precedente Vsquez Romero? Una respuesta afirmativa, lo
sustentara en que lo redefinido por el Tribunal Constitucional ha sido el RAC.
Esa redefinicin (interpretacin) se incorpora al artculo 18 del Cdigo Procesal
Constitucional. Lo curioso de este razonamiento, es que ciertamente se cerraran
las puertas del RAC, pero automticamente se abriran las puertas del recurso de
queja (por denegatoria del RAC), con lo cual el Tribunal Constitucional tendra
que pronunciarse obligatoriamente.

5. La causal de rechazo del RAC cuando contradiga un precedente del Tribunal Cons-
titucional, no congela ni impide la emisin de nuevos precedentes, puesto que los
precedentes, a partir de ahora, sern seleccionados del universo de casos que pa-
sen el filtro de la sentencia interlocutoria, es decir, de casos que revisten especial
trascendencia constitucional.

6. Si para rechazar el RAC el Tribunal Constitucional emite sentencias interlocutorias,


entonces resulta lgico pensar que contra ella solo cabran los pedidos de aclara-
cin o subsanacin, al amparo del artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional.

BIBLIOGRAFA PROPUESTA

ABAD YUPANQUI, Samuel. Cundo podemos acceder al TC? En: Gaceta Constitucional.
N 81, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 25-26; ARCOS COTRADO, Ral. El RAC verificador de
la homogeneidad del acto lesivo en la represin de actos homogneos. Una creacin innecesaria e
incompatible con el Cdigo Procesal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 79, Gaceta

285
ART. 18 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Jurdica, Lima, 2014, pp. 44-51; CASTILLO CRDOVA, Luis. El recurso de agravio constitucio-
nal como elemento al servicio de la proteccin plena de los derechos fundamentales. En: Gaceta
Constitucional. N 79, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 15-18; CAVANI, Renzo. RAC contra medidas
cautelares: fomentando la patologa de la jurisdiccin constitucional en el Per. N 79, Gaceta Ju-
rdica, Lima, 2014, pp. 31-32; QUISPE ANDRADE, Yuliano. Regulacin jurisprudencial del RAC
por el Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 79, Gaceta Jurdica, Lima, 2014,
pp. 19-30; PRIORI POSADA, Giovanni F. El recurso de agravio constitucional y el reciente prece-
dente vinculante del TC. En: Gaceta Constitucional. N 81, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 27-31;
ROEL ALVA, Luis Andrs. RAC a favor de la ejecucin de las sentencias constitucionales. En:
Gaceta Constitucional. N 79, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 33-42; SEVILLA GLVEZ, Gui-
llermo Martn. El RAC excepcional en defensa del orden constitucional. En: Gaceta Constitucional.
N 79, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 52-58; TASSARA ZEVALLOS, Vanessa. El recurso de
agravio constitucional en el sistema procesal constitucional peruano. En: Gaceta Constitucional.
N 83, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 71-83.

286
Artculo 19 Recurso de queja
Contra la resolucin que deniega el recurso de agravio cons-
titucional procede recurso de queja. Este se interpone ante
el Tribunal Constitucional dentro del plazo de cinco das
siguientes a la notificacin de la denegatoria. Al escrito que
contiene el recurso y su fundamentacin, se anexa copia de
la resolucin recurrida y de la denegatoria, certificadas por
abogado, salvo el caso del proceso de hbeas corpus. El re-
curso ser resuelto dentro de los diez das de recibido, sin dar
lugar a trmite. Si el Tribunal Constitucional declara fundada
la queja, conoce tambin el recurso de agravio constitucional,
ordenando al juez superior el envo del expediente dentro del
tercer da de oficiado, bajo responsabilidad.

CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 18, 20; C.P.C.: arts. 132, 401 y ss.

Alexander Rioja Bermdez

I. Introduccin
Los medios impugnatorios aparecen como lgico-correctivo para eliminar los vicios
o irregularidades de los actos, resulta ser un modo de buscar el perfeccionamiento del pro-
ceso. Se debe recordar que esta figura tambin aparece en el derecho administrativo por
lo que su construccin no es propia de Derecho Procesal(1).

Para determinado sector de la doctrina, los medios impugnatorios son mecanismos


procesales que permiten a las partes o a los terceros legitimados solicitar al rgano juris-
diccional la revisin, por parte del mismo juzgador o de su superior jerrquico, de deter-
minado acto procesal con el cual no se est conforme o que implique una afectacin y con
la finalidad de lograr su anulacin o revocacin, total o parcial. La doctrina tambin cla-
sifica a los medios impugnatorios en remedios y recursos, y que entre estos ltimos se en-
cuentra el recurso de queja.

La impugnacin se sustenta en la necesidad de disminuir la posibilidad de injusti-


cia basada, principalmente, en el error judicial, el mismo que si no es denunciado, origi-
na una situacin irregular e ilegal, que causa agravio al interesado. Precisa que, la revi-
sin de los actos que se encuentran afectados de vicio o error aparece a consecuencia de
un perjuicio inferido al impugnante surgido como consecuencia de la inobservancia de las
reglas procesales o de una errnea apreciacin al resolver as como en el caso que exista

(1) RIOJA BERMDEZ, Alexander. El proceso de amparo peruano. Jurista editores, Lima, 2012, p. 389.

287
ART. 19 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

una decisin arbitraria o una conducta dolosa. En tal sentido y con la finalidad de garan-
tizar una resolucin justa y la estricta aplicacin de la ley, resulta indiscutiblemente nece-
saria la impugnacin de los actos procesales y la instancia plural.

Los medios impugnatorios son aquellos actos procesales se caracterizan por ser forma-
les y motivados. Representan manifestaciones de voluntad realizadas por las partes (an
por terceros legitimados) dirigidas a denunciar situaciones irregulares o vicios o errores
que afecta a uno o ms actos procesales, y a solicitar que el rgano jurisdiccional revisor
proceda a su revocacin o anulacin, eliminndose de esta manera los agravios inferidos
al impugnante derivados de los actos del proceso cuestionados por l.

Los medios impugnatorios constituyen la aplicacin del principio constitucional de


instancia plural, la cual para Alfaro Pinillos consiste en: Que, todo proceso puede ser re-
visado por un rgano jurisdiccional superior al que dict la resolucin que se impugna.
Esta es una conquista y una de las garantas supremas de todo estado democrtico y de
derecho. Por ello, en el Per est prohibido todo proceso en una sola instancia. Es muy re-
comendable, que el abogado deba mostrar el debido respeto al magistrado; independien-
temente, de cuanto pueda uno discrepar con el punto de vista del juez(2).

Con relacin a los medios impugnatorios encontramos en sede judicial decisiones en


las que se lo seala como un medio de control de las decisiones judiciales as, El derecho a la
impugnacin (...) constituye uno de los medios que tienen las partes de controlar la legalidad
de las resoluciones judiciales, sin embargo, su ejercicio est delimitado por la ley, sin que
esto signifique un recorte del mismo, sino que ms bien se apunta a proteger la seguridad
jurdica que debe ofrecer todo ordenamiento legal () es por ello, que adems de las exi-
gencias de carcter formal que se imponen al ejercicio de un medio impugnatorio se unen
otras sin cuya concurrencia () no es posible su procedencia ()(3).

II. Los medios impugnatorios


Segn Monroy Glvez(4): Podemos definir este instituto procesal como el instrumen-
to que la ley le concede a las partes o a terceros legitimados para que soliciten al juez que,
el mismo u otro de jerarqua superior, realicen un nuevo examen de un acto procesal o de
todo el proceso, a fin de que se anule revoque ste, total o parcialmente.

Esta figura procesal constituye una facultad que otorga la norma procesal a las partes y
quienes tengan un legitimo inters en el proceso con el objeto de que la decisin expedida
por el magistrado sea revisada por su superior por cuanto se le ha puesto de conocimiento

(2) ALFARO PINILLOS, Roberto. Teora General del Derecho Procesal Constitucional. Editorial Adrus,
Arequipa, 2007, p. 35.
(3) CAS. N 3436-2000-Lima. El Peruano 30/04/2001, p. 7236.
(4) MONROY GLVEZ, Juan. La formacin del proceso civil peruano (escritos reunidos). 2 edicin
aumentada, Palestra editores, Lima, 2004, p. 196.

288
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 19

la existencia de un vicio o error y para que este en su caso lo revoque sea en parte o en su
totalidad y logre de esta manera la finalidad del proceso.

En los seguidos por Patricia Yiovana Blas Cema(5), el Tribunal Constitucional con re-
lacin a los medios impugnatorios ha precisado que: 4. El artculo 139, inciso 6), de la
Constitucin reconoce el derecho a la pluralidad de la instancias, que forma parte del de-
recho al debido proceso y constituye una garanta que ofrece el Estado constitucional, me-
diante el cual se protege que las personas, naturales o jurdicas, que participen en un pro-
ceso, tengan la oportunidad de que lo resuelto por un rgano jurisdiccional sea revisado
por un rgano funcionalmente superior, siempre que se haya hecho uso de los medios im-
pugnatorios pertinentes y que estos sean formulados dentro del plazo legal.

En el Caso Herrera vs. Costa Rica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha


subrayado que el derecho de recurrir del fallo es una garanta primordial que se debe res-
petar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa
pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarqua orgnica. El de-
recho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la senten-
cia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando
durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una
decisin que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarn un perjuicio
indebido a los intereses de una persona (...) Para que haya una verdadera revisin de la sen-
tencia, en el sentido requerido por la Convencin, es preciso que el Tribunal superior re-
na las caractersticas jurisdiccionales que lo legitiman para conocer el caso concreto ().

Conforme lo sealramos, en nuestra ltima publicacin(6) respecto de la clasificacin


de los medios impugnatorios, estos se dividen en remedios y recursos. Los primeros se
encuentran encaminados a lograr que se anule o revoque, ya sea de manera parcial o total
determinados actos procesales que no en encuentran contenidos en resoluciones, estos a
su vez se clasifican en las figuras de la oposicin, la tacha y la nulidad.

Con relacin a los recursos, se puede definir este como el medio de impugnacin de
una resolucin judicial, para obtener su revisin por el juez que la dict o por otro supe-
rior en jerarqua. Es el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto. El fundamento de los
recursos se halla en el anhelo de justicia, la cual se podr obtener con mayor seguridad a
travs de un nuevo examen de la causa. La consecuencia inicial de la interposicin de un
recurso es impedir que la resolucin produzca sus efectos normales.

Nuestra norma procesal civil establece y regula las clases de recursos que puede ser
interpuesto por las partes as, la reposicin, la apelacin, la casacin y la queja.

(5) STC Exp. N 02343-2012-PA/TC, ff. jj. 4 a 6.


(6) RIOJA BERMDEZ, Alexander. Derecho Procesal Civil. Teora general. Doctrina. Jurisprudencia, Adrus
Editores, Arequipa, 2014, p. 1018 y ss.

289
ART. 19 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

Cuando se interpone un recurso de apelacin lo que se busca es que un juez de mayor


categora pueda si a ello hay lugar, modificar o revocar la providencia recurrida, cuando
esta haya sido contraria a los intereses del apelante, es decir, que la apelacin la interpo-
ne la persona inconforme con la decisin tomada por el juez siempre y cuando la provi-
dencia sea susceptible de dicho recurso, ahora bien el hecho de que se interponga este re-
curso no es bice para que se conceda y se tramite; el juez que dicto la providencia que se
pretende apelar puede denegar dicho recurso.

Existe alguna herramienta para el apelante cuyo recurso es denegado?

Si el recurso de apelacin es denegado el recurrente puede interponer el recurso de


queja cuya finalidad es que el superior decida sobre la consecucin del recurso de apela-
cin, es decir, el objetivo de este recurso es que el superior conceda el recurso que el juez
de primera instancia neg. El recurso de queja procede contra los siguientes autos:

- El que deniegue el recurso de apelacin.

- El que conceda apelacin con efecto distinto al solicitado.

El recurso de queja reviste mucha importancia debido a que a travs de este, los re-
cursos de apelacin y casacin pueden ser concedidos pese a ser denegados por el mero
capricho de un juez, ya que el superior al concederlos puede estar evitando arbitrarieda-
des que puedan coartar el derecho que tienen las partes de impugnar las providencias que
le sean desfavorables cuando jurdicamente a ello haya lugar.

Por medio del recurso de queja se protege la concesin de estos recursos cuando real-
mente sean procedentes y se hayan negado sin justificacin vlida para ello, este recur-
so se encuentra consagrado en nuestra norma procesal civil en la cual se seala la proce-
dencia del recurso.

La interposicin de este recurso se debe hacer en subsidio al de reposicin en contra


del auto que neg el recurso de apelacin, es decir, que primero se pone en consideracin
del juez que deneg la apelacin o la casacin segn el caso, para que este pueda tener
la opcin de reconsiderar la decisin, ya que si no repone el auto, ser el superior quien
decidir al respecto.

III. El recurso de queja


Procede del latn quaxare (de quejar y este, a su vez, del latn coaetiare) que significa
lamentarse o graznar, y que en ese sentido es el quejido de los gansos, que se escucha como
un lamento. En su acepcin ms importante es el recurso que se interpone contra determi-
nadas resoluciones judiciales que por su importancia secundaria no son objeto de la ape-
lacin, pero tambin puede entenderse como una denuncia contra la conducta indebida o
negligente tanto del juzgador como de algunos funcionarios judiciales.

290
DISPS. GRALES. / HB. CORPUS, AMPARO, HB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 19

La queja es un medio impugnatorio ordinario que tiene por objeto que el superior re-
examine la resolucin que deniega un recurso, esto es, un recurso especial, pues mientras
los dems tienden a revocar la resolucin impugnada por errores in iudicando o in proce-
dendo, la queja apunta a obtener la admisibilidad de otro recurso denegado(7).

El recurso de queja entendido como medio de impugnacin tiene una configuracin


imprecisa, puesto que su procedencia se establece de manera muy variable en los diver-
sos ordenamientos procesales, y por ello la doctrina la ha llegado a calificar como un ca-
jn de sastre. El destacado procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora y Castillo, profun-
do conocedor de la legislacin procesal mexicana califica la queja de sub recurso debido
a su carcter accesorio respecto de la impugnacin principal, que es la apelacin. Por lo
que respecta al segundo significado de la queja como una denuncia contra determinadas
conductas judiciales que se consideran indebidas.

La queja es la figura procesal de carcter accesoria porque su existencia depende de la


denegatoria en la concesin del recurso, adems, cuando se haya concedido con un efecto
distinto al establecido por la ley. Se denomina tambin recurso directo, en razn de que se
interpone directamente ante el rgano jurisdiccional superior, quien se aboca nicamen-
te al estudio de la concesin o rechazo del reclamo, sin estudiar el mrito de la causa ni
el contenido del recurso.

La queja por recurso denegado tiene por objeto solamente que el rgano jurisdiccional
superior controle la decisin del juez, en lo referente a la admisibilidad del recurso dene-
gado, porque no entra a analizar el fondo del recurso, es decir, si es o no correcta la deci-
sin del juez que posteriormente es impugnada.

Tribunal Constitucional en constante jurisprudencia, ha dicho que el derecho a la plu-


ralidad de la instancia tiene por objeto garantizar que las personas naturales o jurdicas
que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un r-
gano jurisdiccional incluso en la etapa de ejecucin sea revisado por un rgano supe-
rior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios
pertinentes y formulados dentro del plazo legal. De modo similar, este Tribunal tiene es-
tablecido que el derecho a la instancia plural es un derecho fundamental de configuracin
legal; es decir, corresponde al legislador crear los recursos procesales estableciendo los re-
quisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, adems de prefigurar el pro-
cedimiento que se deba seguir.

En la legislacin comparada el recurso de queja aparece regulado en el artculo 494


y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.Dice literalmente:
Contra los autos en que el tribunal que haya dictado la resolucin denegare la tramitacin
de un recurso de apelacin, extraordinario por infraccin procesal o de casacin, se podr

(7) COLERIO, Juan Pedro. Recurso de queja por apelacin denegada. En: AA.VV. Recursos judiciales.
Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 108.

291
ART. 19 CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

interponer recurso de queja ante el rgano al que corresponda resolver el recurso no tra-
mitado. El recurso de queja se tramitar y resolver con carcter preferente.

Seala el artculo 494 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que


contra los autos en que el Tribunal que haya dictado la resolucin denegare la tramita-
cin de un recurso de apelacin, extraordinario por infraccin procesal o de casacin, se
podr interponer recurso de queja ante el rgano al que corresponda resolver el recurso no
tramitado. Los recursos de queja se tramitarn y resolvern con carcter preferente ().

Tcnicamente no se trata de un recurso sino de una peticin o instancia directa, por


cuya pretensin se reclama justicia, que ha sido denegada por el rgano de jurisdiccin
delegada. Precisamente por ello, se reclama ante el rgano que deleg la jurisdiccin.

Como se advierte de lo estipulado en el artculo 19 del Cdigo Procesal Constitu-


cional, el Recurso de Queja es un recurso procesal ante la denegatoria del rgano judicial
emisor de la decisin impugnada, de permitir el acceso al Tribunal Constitucional, en su
calidad de ltima instancia en referencia a procesos constitucionales que amparan dere-
chos fundamentales.

Para Castillo Crdova, este dispositivo legal regula la situacin en la que la sala supe-
rior o suprema resuelve rechazar tramitar el recurso de agravio constitucional(8).

Por su parte, Carlos Mesa seala que la queja es un medio impugnatorio que se con-
cede solo al demandante, en el caso de los procesos constitucionales, cuando se le ha de-
negado el Recurso de Agravio Constitucional(9).

Como sealramos oportunamente, Contra la resolucin que deniega el recurso de


agravio constitucional procede el recurso de queja. Este se interpone ante el Tribunal
Constitucional ()(10). El recurso de queja resulta ser uno de carcter excepcional, pre-
cisamente, est destinado a garantizar la supremaca de la Constitucin y de las leyes di-
rectamente referidas a aquella, siempre y cuando se advierta una evidente e insubsanable
vulneracin de las mismas por el rgano jurisdiccional.

Tomando lo sealado por Rivas(11), denegada la apelacin, la ley de amparo establece


el recurso directo o de queja; para ser utilizado ante la denegatoria del que se interpusiera.

Debe precisarse que desde el punto de vista constitucional el recurso de queja per-
mite que el Tribunal Constitucional tome conocimiento sobre la impugnacin interpuesta
contra una resoluci