La fianza y sus características

MINUTA DE DERECHO CIVIL
PROF.: BRUNO CAPRILE BIERMANN.

VERSIÓN AÑO 2009.
LA FIANZA
CONCEPTO:
Art. 2335 (de memoria)

Es un "contrato", no una "obligación":
El art. 2335 dice "obligación".
Art. 2336: Puede ser convencional, legal o judicial
Sin embargo, será siempre un contrato, pese a que la obligación de procurarse un
fiador puede ser convencional, legal o judicial.
CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA.
1.- Es un contrato generalmente consensúa!.
Es un contrato generalmente consensual, sin embargo no se presume (art. 2347)

Excepcionalmente es solemne:
- Tutores y curadores para que se les discierna el cargo art. 855 CPC (exige
escritura pública.
- Fianza mercantil: por escrito art. 820 CCO.
- Aval: debe constar en el documento
- Fianza por libertad provisional: escritura pública o actafirmadaante juez.
2.- Contrato unilateral:
Art. 2335 lo indica

Art. 2345: deudor es extraño al contrato de fianza, que el fiador puede celebrar sin
instrucción, sin noticia y aún contra la voluntad del deudor.
Si fiador es remunerado por el acreedor, el negocio degenera en un contrato de seguro 29.
Si es remunerado por el deudor, se generan las consecuencias que veremos en el numeral
siguiente.
3.- Contrato gratuito:
Art. 2341:fiadorpuede estipular remuneración con el deudor.

Aunque sea gratuita, lafianzano constituye donación art. 1397.
En realidad la fianza será siempre gratuita pues el deudor es un tercero en el contrato de
fianza30
Pese a la gratuidad, responde de la culpa leve art. 2351
A título de ilustración, en las Sociedades de Garantía Recíproca el afianzado debe pagar a
la sociedad por la garantía que ésta constituye a favor de un tercero.
4.- Contrato accesorio:
Del carácter accesorio de lafianzaderivan las siguientes consecuencias:
a) La extinción de lo principal acarrea la extinción de la fianza art. 2381

Excepción en caso de nulidad por incapacidad del deudor principal, el fiador no puede
invocar la nulidad, conforme al art. 2354.
Página 9.-
VERSIÓN AÑO 2009.
b) Fiador puede oponer todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligación
principal
c) La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal.
Art. 2343 - 2344

No puede ser más gravosa en los siguientes aspectos
Cuantía (suma mayor o intereses)
Tiempo: pura y simple o a plazo
Lugar: domicilio deudor, acreedor
Condición: condición o pura y simple
Modo de pago: tal o cual moneda.
Pena por incumplimiento.
Sanción: no es nulidad sino que "deberá reducirse en los términos de la obligación

principal".
Norma de inerpretación de la voluntad de las partes art. 2344 inc. final.
El fiador puede obligarse en términos más eficaces art. 2344 inc. 2. Ejemplo
constituyendo una garantía hipotecaria.
MODALIDADES DE LA FIANZA:
Art. 2340
FIANZA A FAVOR DEL FIADOR:
Art. 2335 inc. 2.
CLASIFICACIONES DE LA FIANZA.
1.- FIANZA CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL.
No se refiere al origen de la obligación del fiador (que es siempre convencional) sino al

origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza.
Fianza legal:
Poseedores provisorios art. 89.
Tutores y curadores arts. 374 y 376
Usufructuarios arts. 775 y 777
Fianza judicial:
El juez, para ordenar su constitución, debe tener texto legal expreso que lo faculte.
Propiedadfiduciariaart. 755
Denuncia de la obra ruinosa art. 932
Albaceas arts. 1292 y 1313
En el CPC: la fianza de rato (art. 6 inc. 4); las prejudiciales precautorias (art. 279); la
fianza de resultas en el Recurso de Casación (art. 773).
Fianza legal y judicial se rigen por las mismas reglas fianza de la fianza convencional,
salvo que la ley o CPC disponga otra cosa.
Página 10.-
VERSIÓN AÑO 2009.
Se subrayan las siguientes diferencias con lafianzaconvencional:

a) Fianza legal o judicial puede sustituirse por una prenda o hipoteca aún contra la voluntad
del acreedor art. 2337.
b) En lafianzajudicial el fiador no goza del beneficio de excusión art. 2358 n° 4
2.- FIANZA PERSONAL E HIPOTECARIA O PRENDARIA. 31
Fianza personal:
En esta el fiador responde de las obligaciones que asume como fiador con todo su
patrimonio.
Fiador obliga todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la obligación.
Fianza hipotecaria o prendaria:
En ésta, el fiador, además, constituye una prenda o hipotecaria.
Nótese que debe distinguirse según si la hipoteca o la prenda garantiza la obligación del
deudor principal, en cuyo caso se aplicarán todas las reglas propias de la fianza hipotecaria y
prendaria, o si garantiza su propia obligación como fiador, caso en el cual conserva el beneficio
de excusión.
Acciones:
En lafianzapersonal el acreedor solo dispone de una acción personal contra el fiador
En la fianza hipotecaria o prendaria dispone de la acción personal pero también de una
acción real, que le confiere ventajas por el derecho de persecusión y de preferencia.
Reglas aplicables:
La acción personal se rige por las reglas de la fianza. La acción real por las normas de la
hipoteca o la prenda art. 2430 inc. 3.
Si el acreedor ejerce la acción real:

a) Elfiadorno puede oponer el beneficio de excusión art. 2429 inc. 1 y art. 2430 inc. 2.
b) Fiador tampoco puede invocar el beneficio de división por indivisibilidad de la prenda y
de la hipoteca arts. 2405, 2408 y 1526 n° 1.
3.- FIANZA LIMITADA E ILIMITADA.32
Fianza definida o limitada: 33

La fianza es de esta especie cuando en el contrato se establecen específicamente las
obligaciones concretas que el fiador toma sobre sí o cuando se limita a una cantidad fija de
dinero.
Se observa que la fianza es limitada cuando el fiador no se obliga en los mismos términos
que el deudor principal sino solo a determinadas obligaciones que éste asume en el contrato.
Ejemplo:34
Es obvio que por el principio contenido en el art. 2343, según el cual el fiador no puede
obligarse en términos más gravosos que el deudor principal, el fiador no puede responder por
obligaciones que el deudor principal no asume.
Fianza indefinida o ilimitada:

En el contrato de fianza no se determinan las obligaciones que garantiza el fiador o la
cuantía de su responsabilidad.
Para Somarriva, es de esta especie la fianza que se extiende a tanto cuanto asciende la
obligación principal, con sus intereses, accesorios y costas.
Nótese que:
Página 11.-
VERSIÓN AÑO 2009.
a) Se puede limitar la obligación del fiador a una cantidad determinada art. 2367 inc. 3, caso
en el cual elfiadorno responde por más.
b) Se puede limitar también a una obligación determinada, en cuyo caso no responde por
otras.
Ya se dijo que el principio según el cual el fiador no puede obligarse en términos más
gravosos que el deudor principal es aplicable tanto a la fianza limitada como a la ilimitada art.
2343 y 2344.
Elfiadorqueda obligado al capital, intereses y costas art. 2347.

Somarriva 35formula una distinción según:
Si la fianza es limitada a una obligación, el fiador responde de los intereses y costas de esa
obligación principal art. 2347.
Si la fianza es limitada a una suma fija, su obligación por intereses y costas está limitada
por la suma por la que se limitó su responsabilidad.
Aún cuando la fianza sea ilimitada, no puede extenderse a otras obligaciones, a otras
personas ni por más tiempo que el estipulado.
Así, en cuanto a las obligaciones: art. 1957: es el caso en que opere la tácita reconducción
o una modificación de contrato.
En cuanto a las personas: la novación por cambio de deudor extingue la fianza.
En cuanto al tiempo: art. 1649: las prórrogas de plazo extinguen la fianza.
4.- FIANZA SIMPLE Y SOLIDARIA (FIADOR, FIADOR SOLIDARIO, CODEUDOR

SOLIDARIO Y FIADOR Y CODEUDOR SOLIDARIO).
A raíz de esta clasificación deben distinguirse claramente las siguientes instituciones: la

fianza simple, la fianza solidaria, la solidaridad, elfiadory codeudor solidario.
1.- La solidaridad ya se estudió en el curso de obligaciones.
2.- La.fianzasimple corresponde al concepto defianzaya estudiado.
3.- Lafianzasolidaria es aquella en que el fiador se obliga como el codeudor solidario (v. art.
2358 n° 2)
La distinción entre fianza simple y la fianza solidaria tiene importancia en los siguientes
aspectos
a) Elfiadorsolidario está privado del beneficio de excusión (art. 2358 n° 2)
b) Si existen variosfiadoressolidarios, están privados del beneficio de división.
Surge la interrogante: ¿el fiador solidario es unfiadoro un codeudor solidario?
Nótese que la calificación es de enorme importancia pues determina el régimen jurídico

aplicable a la garantía. Así:
a) Interesa para los efectos del beneficio de excusión y de división, que se conceden en la
fianza simple pero de los cuales se priva al fiador solidario y también al codeudor solidario. En
realidad, este punto la ley contiene solución expresa, de modo que la discusión no presenta el
interés que plantea en los aspectos que siguen.
b) En la fianza rige el principio según el cual la obligación del fiador no puede ser más
gravosa que la del deudor principal (art. 2343), principio que no es aplicable en la solidaridad.
Página 12.-
VERSIÓN AÑO 2009.
c) El fiador goza de la excepción de subrogación art. 2355 y 2381 n° 2, de la cual está

privado el codeudor solidario.
d) La prórroga de competencia estipulada por el deudor principal no afecta al fiador, pero sí

al codeudor solidario (art. 185 COT).
e) Interesa para los efectos del art. 1649: el fiador puede invocar dicho artículo más no el
codeudor solidario.36
La doctrinafrancesa,fundada en el art. 2021 del Code, enseña que el fiador solidario sigue
siendo un fiador. En otras palabras, el hecho que el fiador se obligue como el codeudor solidario
no transforma la caución en una codeuda solidaria, sino que conserva su naturaleza de fianza y,
por lo mismo, sigue siendo una obligación accesoria.
El art. 2021 del Code dispone que Elfiadorno resulta obligado a pagar al acreedor sino en
defecto del deudor, quien debe ser previamente excutido en sus bienes, a menos que el fiador
haya renunciado al beneficio de excusión o a menos que el fiador se haya obligado solidariamente
con el deudor, en cuyo caso el efecto de su obligación se regirá por los principios que han sido
establecidos para las deudas solidarias" (traducción libre).
El CC. Chileno no contiene una regla análoga al art. 2021, que disponga que son los
"efectos" de la obligación del fiador solidario se regirán por los principios de la solidaridad. El
CC. se limita a disponer que el fiador solidario queda privado del beneficio de excusión y de
división.
Vittorio Pescio y Leopoldo Urrutia afirman que el fiador solidario sigue siendo un fiador.
Argumentan que si se estima que el fiador solidario es un codeudor solidario, entonces la
estipulación de la fianza carecería de todo interés. La cláusula no produciría ningún efecto, lo que
contravendría el art. 1562.37
En contra, se sostiene que la estipulación sí produce efecto, dado que el fiador queda
privado del beneficio de excusión y de división.
Finalmente, debe tenerse presente que la principal distinción entre la fianza y la deuda
solidaria no dice relación con el beneficio de excusión, como suele afirmarse, sino con el carácter
directo o accesorio de la obligación. En efecto, se suele sostener que la principal distinción entre
la fianza y la solidaridad es que el fiador se obliga subsidiariamente. Sin embargo, como
veremos, el fiador puede estar privado del beneficio de excusión (art. 2358). La distinción entre la
fianza y la solidaridad estriba en que la primera es una obligación accesoria, en tanto que el
codeudor solidario es un deudor directo.
4.- En la práctica forense se ha impuesto que el garante se obligue como "fiador v codeudor
solidario ". la que ha devenido un cláusula de estilo.
Desde luego, esta terminología no está contemplada en la ley. Es más, se trata de nociones
antagónicas, de categorías incompatibles, puesto que mientras el codeudor solidario es un deudor
directo, lafianzaes una obligación accesoria.
Surge entonces la importancia de calificar esta estipulación contractual para determinar el

régimen jurídico aplicable: ¿se trata de un fiador, de un fiador solidario o de un codeudor
solidario?
Página 13.-
VERSIÓN AÑQ 2009.
La jurisprudencia ha resuelto que con dicha expresión el garante está preconstituyendo un

medio de prueba para los efectos de acreditar que carece de interés en la deuda. En consecuencia,
el "fiador y codeudor solidario", en sus relaciones con el acreedor, es considerado un codeudor
solidario, un deudor directo. En cambio, en las relaciones con el deudor principal obligado es
considerado un fiador solidario.
5.- FIANZA CIVIL Y MERCANTIL.
Lafianzacivil será civil o mercantil según lo sea el crédito garantizado.
La primera es consensual en tanto que la segunda es solemne, ya que debe constar por
escrito (art. 820 CCO)
Además, el art. 821 CCO permite expresamente que la fianza mercantil pueda ser
remunerada.
Nótese que los plazos de prescripción difieren: art. 2515 CC y 822 CCO.
Finalmente, digamos que no debe confundirse la fianza mercantil con el aval o fianza
cambiaria. "El aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de
prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o
un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella" (art. 46 Ley 18.092)
El avalista no es un fiador sino un codeudor solidario. En efecto, el art. 47 inc. 2 dispone
que el avalista responde del pago de la letra "en los mismos términos que la ley impone al
aceptante", el cual es obligado solidariamente al pago de la letra, conforme al art. 79 de la ley
18.092.38 La misma regla rige para el avalista de un pagaré (art. 107 ley 18.092).
Página 14.
VERSIÓN AÑO 2009.
III.- REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA.
La fianza debe reunir los requisitos generales de todo contrato. Además, debe existir una
obligación principal que se garantiza.
1.- EL CONSENTIMIENTO:
El contrato de fianza es por regla general consensual.

El consentimiento debe manifestarse en forma expresa, no tácita: art. 2347 "lafianzano se
presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso". Sin embargo, sí se extienden
comprendidos los accesorios del crédito garantizado.
Naturalmente, la precisión del deudor que se afianza también debe ser expresa
La exigencia de un consentimiento expreso no importa una condición de validez especial
del contrato de fianza, sino tan solo una exigencia de prueba. No debe confundirse el
consentimiento expreso con una formalidad o solemnidad especial. No se requiere el uso de
frases sacramentales.
En cuanto a la prueba, rigen las reglas generales, incluida la limitación de los arts. 1708 y
1709.
El consentimiento puede estar afecto a vicios:

Error
Fuerza: se afirma que la necesidad económica no es suficiente para configurar este vicio.
Dolo: Recuérdese que el dolo debe ser obra del cocontratante, que en el contrato de fianza
es el acreedor. En Francia algunos fallos han declarado la nulidad de la fianza por reticencia
dolosa del Banco que no informó al fiador de la situación del deudor. Recuérdese la obligación
de información.
2.- CAPACIDAD:
Arts. 2350 "el obligado a prestarfianzadebe dar un fiador capaz de obligarse como tal"
Art. 2342 "..."
Pupilos:
Art. 404: el pupilo, para obligarse comofiador,requiere: a) autorización judicial; b) que la
fianza se otorgue en favor del cónyuge, de un descendiente o ascendiente y c) que se invoque una
causa urgente y grave.
Hijo sujeto a patria potestad:

Arts. 260 y 261. 39
La responsabilidad es remota pues no responde del beneficio salvo que lafianzahaya sido
remunerada.
Cónyuge:
Art. 1751.
Art. 1749 inc. 5
Art. 1792-3
3.- OBJETO (y la fianza de obligaciones futuras)
La obligación principal garantizada puede ser de dar, hacer o no hacer, pero la obligación
delfiadores siempre de dar y, aún más, de dar una suma de dinero.
Art. 2343 inc. 2 y 4
Página 15.-
VERSIÓN AÑO 2009.
Si la obligación principal es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho sino a

indemnizar en caso de inejecución art. 2343 inc. 3
Lo mismo acontece respecto de las obligaciones de no hacer.
La función del objeto es proteger al deudor de la obligación contractual exigiendo que su

objeto exista y sea determinable.
El fiador ofrece:
a) Un servicio: ofrece su patrimonio a las persecuciones del acreedor.
b) Un bien: el pago que puede exigir el acreedor.
Se pueden afianzar deudas futuras e incluso eventuales (art. 1130 Code y 2339 CC Ch.)
Ejemplo: 40
En la fianza de obligaciones futuras y eventuales el servicio al cual aludíamos existe

inmediatamente, pero el bien objeto del contrato (la cantidad de dinero) es eventual.
En razón de lo anterior, en Francia se afirma que la fianza da lugar a dos obligaciones

diferentes:
a) Una obligación de garantía (obligation de couverture) que nace con el contrato y tiene por
objeto el compromiso del patrimonio del fiador.
b) Una obligación de liquidación o pago (obligation de réglement) que nace al mismo tiempo
que las deudas van surgiendo para el deudor y se extinguen al mismo tiempo que éstas.
Fiador puede retractarse mientras la obligación principal no exista, pero queda responsable
al acreedor y terceros de buena fe como el mandante, es decir, se aplicarán las reglas del art.
2173, ya estudiadas.
Meza Barros critica la facultad de retractación. Afirma que "La facultad de retractarse,
concedida al fiador, no se justifica. Sin duda que, mientras no exista la obligación principal, no
hayfianza;el fiador de una obligación futura no resultará obligado, sino cuando se perfeccione la
obligación principal. Pero la verdad es que la fianza de una deuda futura es una obligación
condicional, sujeta a la condición de existir la deuda; y es evidente que una persona
condicionalmente obligada no puede retractarse antes del cumplimiento de una condición"
Comentarios.41
4.- CAUSA:
La doctrina nacional enseña que:
En una primera aproximación, pudiera pensarse que:

En lafianzagratuita, la causa es la intención liberalidad.
En lafianzaremunerada: la remuneración.
Objeciones:
Deudor es extraño al contrato de fianza.
Deudor será a veces ignorante de los motivos que inducen al fiador a obligarse.
Algunos sostienen que la fianza es un contrato abstracto; la causa de la fianza se confunde

con el consentimiento.
En Francia, la causa en el contrato defianzaha dado origen a múltiples debates.
Página 16.-
VERSIÓN AÑO 2009.
Casos: Administrador de una sociedad.

Cónyuge que afianza a su marido o mujer y con posterioridad se divorcian.
En Francia se distingue entre la causa de la obligación y la causa del contrato.
Dificultad: Si abstracto: se renuncia al control de la licitud.

Si causado, la garantía se debilitaba.
Com. 8.11.1972 (arrét Lempereur): La causa de la obligación de Lempereur (fiador) era la

consideración de la obligación asumida correlativamente por la Société Genérale (acreedor), a
saber, la apertura de un crédito a la Société Lempereur (deudor principal).
Con este fallo se genera una confusión entre la causa de la obligación y la causa del
contrato.
5.- EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN PRINCIPAL
La fianza es un contrato accesorio. Requiere, en consecuencia, de la existencia de una

obligación principal que garantiza.
La obligación principal puede ser:
Civil o natural art. 2338. El fiador de una obligación natural no goza del beneficio de
excusión ni del beneficio de reembolso.
Puro y simple o sujeta a modalidad art. 2339
Presente o futura.
Página 17.-
VERSIÓN AÑO 2009.
OBLIGACIÓN DE RENDIR FIANZA Y CALIDADES DEL FIADOR
Personas obligadas a rendir fianza:
Elfiadores libre de consentir o no en rendir la fianza.

El deudor puede estar obligado a procurar un fiador a su acreedor, en los casos en que la
ley lo dispone. Tales son: 42
Art. 2348 n° 1 43
Art.2348n°2
Art. 2348 n° 3
Art. 2349
Calidades que debe reunir el fiador:
Art. 2350 exige que el fiador que proporcione el deudor reúna las siguientes calidades 44:
1.- Capaz de obligarse como tal
Ya se estudió la capacidad para constituirse fiador.
2.- Que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva.
El mismo art. 2350 fija pautas para juzgar la solvencia del fiador.
Sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda
afianzada es módica (art. 2350 inc. 2)
No se tomarán en cuenta (art. 2350 inc. 3 y 4):

Los inmuebles embargados
Los inmuebles litigiosos 45
Los que no existan en el territorio del estado.
Los que se hallen sujetos a hipotecas gravosas 46
Los que se hallen sujetos a condiciones resolutorias.
Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aún los inmuebles no
hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos.
3.- Que esté domiciliado o eliia domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva C. de

Apelaciones.
Se entiende que la C. "respectiva" es la que tenga jurisdicción en el lugar del pago.
EFECTOS DE LA FIANZA.
Se acostumbra distinguir entre:

I.- Efectos entre fiador y acreedor
II.- Efectos entre fiador y deudor.
III.- Efectos entre los cofiadores.
El mismo orden sigue el CC. para el tratamiento de los efectos de la fianza en los § 2, 3 y
4, del título XXXVI, del libro IV, arte. 2353 y s.
L- EFECTOS ENTRE FIADOR Y ACREEDOR
Página 18.-
VERSIÓN AÑO 2009.
Regulado en el § 2 del título XXXVI, del libro IV, arts. 2353 y s.

Algunos autores (Meza Barros) distinguen entre efectos que se producen antes de que el
acreedor reconvenga al fiador y los efectos que se producen después de tal reconvención.
Elfiadorpuede pagar antes de que sea exigible la obligación:
Art. 2353: El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aún antes de ser reconvenido por el
acreedor, en todos los casos en que pudiera hacerlo el deudor principal.
Si la obligación es a plazo, éste normalmente beneficia al deudor, de modo que puede

renunciarlo (art. 1497). Sin embargo, en el mutuo a interés existen reglas especiales, que se
analizaron al estudiar el contrato de mutuo (arts. 2204 y art. 10 Ley 18.010).
Si la obligación es condicional: si paga antes que la condición se cumpla y ésta falla puede
repetir lo pagado (art. 1485)
Consecuencias del pago anticipado:
Art. 2373: no puede reconvenir al deudor sino una vez que el término haya vencido.
Art. 2377: El fiador que paga, sea o no anticipadamente, debe ponerlo en conocimiento
del deudor principal. Si no da tal aviso:
Deudor principal podrá oponerle al fiador todas las excepciones de que el mismo deudor
hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago (art. 2377 inc. 1)
Si el deudor, ignorando por falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no

tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del
deudor por el pago indebido (art. 2377 inc. 2).
Nótese que el fiador pagó lo debido; fue el deudor, quien efectuó el segundo pago, quien
pagó lo no debido; por eso es que la ley dispone que el fiador queda subrogado en la acción del
deudor principal contra el acreedor por el pago de lo no debido).
Exigible que sea la obligación, el fiador puede requerir al acreedor para que persiga al deudor.
Art. 2356.
Esta regla no la contemplaba el Code.
Lo normal será que el fiador aguarde que el acreedor ejerza su acción. Sin embargo, el
fiador puede temer que ante la demora del acreedor el deudor devenga insolvente. En tal caso, el
fiador se vería expuesto a pagar al acreedor y sus acciones de repetición en contra del deudor
principal tampoco tendrán resultados concretos debido precisamente a la insolvencia del deudor.
Por lo mismo, se afirma que se trata de una suerte de beneficio de excusión anticipado.
Si el acreedor "después de este requerimiento lo retardare, no será responsable el fiador
por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo".
Corresponderá al fiador probar que el acreedor no persiguió al deudor y que éste cayó en
insolvencia.
Una vez exigible la obligación, el acreedor puede perseguir al fiador:
Una vez que la obligación principal deviene exigible, el acreedor puede ejercer la acción
personal derivada de la fianza contra el fiador.
Problema: ¿La caducidad del plazo respecto del deudor principal afecta al fiador?
Página 19.-
VERSIÓN AÑO 2009.
Doctrina y jurisprudencia: no
Argumentos:
Fiador se obliga a pagar al vencimiento, no antes, salvo estipulación en contra.
Hechos que producen la caducidad son personales del deudor, no afectan al fiador.
Art. 64 ley quiebras.
Para que el acreedor pueda perseguir al fiador ¿es necesario que el deudor esté en mora?
Art. 2335: "si el deudor principal no la cumple"

Somarriva deduce que la respuesta a la interrogante es que no es necesario que el deudor
esté en mora, ya que para el art. 2335 basta el incumplimiento.
El art. 2347, al referirse al "requerimiento hecho al principal deudor" pudiera permitir

pensar que exige la constitución en mora del deudor como requisito previo para accionar contra el
fiador.
Pescio: la disposición no impone la obligación de hacer el requerimiento, sino únicamente
que en caso que éste haya existido el fiador debe pagar las costas.
La acción del acreedor puede ser ordinaria o ejecutiva: ¿es título ejecutivo contra el fiador la
sentencia dictada contra el deudor?
La acción del acreedor contra elfiadorpuede ser ordinaria o ejecutiva.
Surge la interrogante: ¿la sentencia dictada contra el deudor principal es título ejecutivo
contra el fiador?
Se discute en doctrina 47 y existen fallos contradictorios.

C.S. 15.12.1906 (RDJ 1906.1.305): no es título ejecutivo contra el fiador. Cosa juzgada
afecta solamente a los litigantes (acreedor y deudor).
Somarriva afirma tesis contraria.

Argumenta: Art. 2354: cosa juzgada es excepción real de que puede prevalerse el fiador.
Luego es injusto que el fiador pueda aprovecharse de la sentencia favorable al deudor pero que no
le afecte la desfavorable.
Fiador podrá oponer:
Todas sus excepciones personales.
Las excepciones reales no opuestas por el deudor.
Alegar que entre el acreedor y el deudor hubo colusión.
El acreedor no puede invocar contra el fiador el privilegio de que goza contra el deudor:
1.- Recordemos que tratándose de la solidaridad se discute la respuesta a la interrogante

formulada.
Somarriva distingue:
a) Si el vínculo que une a los deudores es de la misma naturaleza y todos ellos tienen interés
en la deuda: el acreedor podrá invocar el privilegio contra todos y cada uno de ellos.
Ej: Curadores art. 419-2481
Fisco: art. 2472: crédito de la primera clase contra socios de una sociedad colectiva
civil.
b) Si el vínculo que une a los deudores es de distinta naturaleza o alguno de ellos no tiene
interés en la deuda: el acreedor no podrá invocar privilegio.
Ej.: Un tercero se constituye en codeudor del curador art. 419
Página 20.-
VERSIÓN AÑO 2009.
2.- En la fianza no cabe duda que el acreedor NO puede invocar contra el fiador el privilegio
de que goza contra el deudor.
La obligación del fiador es distinta de la del deudor principal.

Los privilegios son de derecho estricto: luego no pueden extenderse a un obligación
distinta ni hacerse valer sino contra las personas indicadas en la ley.
La jurisprudencia así lo ha resuelto.
3.- Al fiador solidario se le aplica el mismo régimen que al fiador.
4.- Alfiadorv codeudor solidario:
Recordemos que según la jurisprudencia se le califica como codeudor solidario.

C.S. 26/05/1914 (RDJ 1914.1.266) No vale el privilegio contra el fiador y codeudor
solidario. Somarriva sostiene que la Corte entendió que era fiador y por eso no valía en su contra
el privilegio. Contesta el argumento afirmando que en realidad no procedía el privilegio en razón
de la distinción que el mismo autor formula, arriba enunciada.
EXCEPCIONES O MEDIOS DE DEFENSA QUE PUEDE OPONER EL FIADOR AL

ACREEDOR.
Analizaremos:
A.- El beneficio de excusión.
B.- El beneficio de división.
C- La excepción de subrogación.
D.- Las excepciones reales y personales.
A.- EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN.48
Definición: art. 2357

Se le denomina también beneficio de orden (Bello en proyecto 1853 distinguió entre el
beneficio de excusión y el beneficio de orden, distinción que no prosperó)
En el Derecho Romano el B.E. ya fue reconocido por Justiniano.
Se trata de un beneficio facultativo para el fiador: el mismo art. 2357 dispone "podrá
exigir".
Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión:
Hemos dicho que la regla general es que es facultativo para el fiador oponer el beneficio
(art. 2357: "podrá exigir")
Excepcionalmente el acreedor está obligado a practicar la excusión:
1.- El acreedor está obligado a practicar la excusión, incluso si el fiador no opone la

excepción, si así se ha pactado.
2.- Art. 2365 inc. 2 y s.: Si el fiador, expresa e inequívocamente, no se hubiere obligado a
pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entenderá que el acreedor es
obligado a la excusión, y no será responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo
las circunstancias siguientes:
Ia Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar.
2a Que haya sido negligente en servirse de ellos.
Página 21.-
VERSIÓN AÑO 2QQ9-
En relación a la 2a condición se señala que el acreedor responde de la culpa leve, por ser
ésta la regla general.
¿Quién debe probar la concurrencia de las circunstancias Ia y 2a precedentes?:

Ia El fiador.
a
2 El acreedor debe probar su diligencia. Lo anterior puesto que se trata de la prueba de un
hecho negativo y, además, en razón del art. 1547 inc. 3.
Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusión:
1.- Que el fiador no esté privado de él:
La regla general es que el fiador goza de este beneficio. Excepcionalmente está privado de
él en los casos del art. 2358:
Art. 2358 n° 1: El fiador que lo ha renunciado expresamente.

La regla constituye una aplicación del art. 12.
La renuncia puede ser expresa (prevista en el art. 2358 n° 1) o tácita (en el caso en que el
fiador no opone el beneficio oportunamente, en la etapa procesal que correspone)
La renuncia del fiador no afecta al subfiador art. 2360.
Art. 2358 n° 2: El fiador que se ha obligado como el codeudor solidario

Se trata del fiador solidario.
Se aplica a su respecto el mismo principio enunciado en el art. 1514
Se ha fallado que el fiador y codeudor solidario de un fiador simple puede oponerlo pero
limitado a los bienes del deudor principal.
Art. 2358 n° 3: El fiador de una obligación natural.
Art. 2358 n° 4: El fiador cuya fianza haya sido ordenada por el juez (fianza judicial).
Art. 2430: el fiador hipotecario.
2.- Que el beneficio se oponga en tiempo oportuno:
Art. 2358 n° 5:
En el juicio ordinario debe oponerse como excepción dilatoria: art. 303 n° 5 C.P.C.
En el juicio ejecutivo como excepción a la ejecución: art. 464 n° 5 y 465 C.P.C.
Si el deudor al tiempo del requerimiento no tiene bienes y después los adquiere:

SOMARRIVA afirma que el beneficio de excusión se tramitará incidentalmente: luego
debe oponerlo en la oportunidad procesal para deducir incidentes (tan pronto como el fiador tome
conocimiento de la existencia de esos bienes del deudor principal)
MEZA BARROS en cambio sostiene que deberá alegarse sólo como alegación o defensa;
tan pronto como el fiador tenga conocimiento de haber sobrevenido bienes al deudor (art. 305 inc.
2)
El B.E. no puede oponerse sino una vez: art. 2363.

Si la excusión de los bienes designados una vez por el fiador no produjere efecto o no
bastare, no podrá señalar otros; salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor
principal (art. 2363 inc. 2).
3.- Señalamiento de bienes del deudor:
Página 22.-
VERSIÓN AÑO 2009.
Art. 2358 n° 6: "que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal"
Se trata de una exigencia lógica; de lo contrario el ejercicio del beneficio constituiría un
mero expediente dilatorio.
El requisito no se cumple con el señalamiento de cualquier bien. El art. 2359 dispone que
no se tomarán en cuanta para la excusión los bienes que enumera: (verlos)
En relación al n° 2, la expresión "bienes embargados" ha sido tomada en sentido amplio
(comprensiva no sólo del embargo en sentido estricto, como diligencia propia del juicio ejecutivo,
sino como toda medida precautoria).
No se consideran los bienes inembargables.
Tampoco se consideran los bienes que el deudor posea en comunidad. La jurisprudencia
los ha asimilado a los bienes litigiosos debido a la dificultad para la realización de los mismos.
La prueba de que los bienes no sirven para la excusión corresponde al acreedor.
No deben confundirse los bienes que no se tomarán en cuenta para la excusión

(enumerados en el art. 2359) con aquellos destinados a calificar la solvencia del fiador, en los
casos en que el deudor está obligado a procurarse unfiador,enumerados en el art. 2350.
Los requisitos del beneficio de excusión y, en particular, el señalamiento de bienes» han cobrado
importancia por la remisión del art. 148 del CC.. que regula los bienes familiares, a las reglas de
la fianza.
Explicación institución bienes familiares: art. 141 y s. CC.
Diferencia entre la excusión personal de la fianza (el fiador reclama que se persigan antes
perseguir bienes del deudor principal) y la excusión real de los bienes familiares (el cónyuge no
propietario reclama que, antes de hacer efectiva la deuda sobre los bienes familiares, se persigan
otros bienes del mismo cónyuge deudor).
El cónyuge no propietario tendrá entonces que señalar bienes (distintos de los bienes
familiares) de propiedad de su marido o mujer sobre los cuales el acreedor pueda hacer efectivos
sus créditos.
El acreedor tiene derecho a exigir del fiador que le anticipe los costos de la excusión:
En el Code éste es un requisito de la excusión.

El CC. Chileno no es requisito de la excusión sino facultad del acreedor, art. 2361.
"Si el acreedor hace uso del derecho, el fiador estaría obligado a cumplirlo, y, ante su
negativa, al juez no le quedaría más remedio que condenarlo" 49
Art. 2361 inc. 2: si el fiador y acreedor no se ponen de acuerdo en cuanto a la cuantía de la
anticipación, lafijaráel juez. Nombrará también la persona en cuyo poder se consigne, que podrá
ser el acreedor mismo.
Art. 2361 inc. 3: el fiador pude pretender hacer la excusión por sí mismo dentro de un
plazo razonable. El juez decidirá si acoge tal petición ("será oído").
Fundamento:
Evita que el fiador se valga de la excusión con lafinalidadde dilatar el procedimiento.
El juicio contra el deudor principal aprovecha al fiador, quien reduce su responsabilidad,
por lo que es razonable que deba costearlo.
Se discute quién soportará en definitiva los costos de la excusión. El proyecto de 1853 los
poma expresamente de cargo del deudor, norma que no se conservó en el texto definitivo.
Somarriva afirma que deben aplicarse las reglas generales (v. Tratado de las Cauciones, n° 141,
pág. 151).
Página 23.-
VERSIÓN AÑO 2009.
Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas:
Lo normal es que los bienes excutidos sean de una persona, es decir, que el fiador pueda
señalar para la excusión bienes de una sola persona.
Excepciones
1.- El caso del subfiador: art. 2366: goza del B.E. tanto respecto del fiador como del deudor
principal.
2. Si hay varios codeudores solidarios y el fiador afianza solo a uno de ellos (en otras
palabras, se trata del fiador de uno de los varios codeudores solidarios): art. 2362
Bello tomó esta regla de Pothier (nota al art. 2525 del Proyecto de 1853)
Pothier fundaba la regla:
En una razón de justicia.
En una razón jurídica: en solidaridad hay unidad de la prestación. Este fundamento
es errado puesto que olvidó que también existe pluralidad de vínculos.
El CC Ch. al seguir el criterio de Pothier incurrió en una contradicción entre los arts. 2362
y 2372
Conforme al art. 2362: puede excutir bienes de codeudores solidarios no afianzados.
Sin embargo, según el art. 2372 el fiador no puede ejercer la acción de reembolso sino
contra el codeudor solidario afianzado.
Así:
Acreedor A
Codeudores: B C D
Fiador de B: E
Contradicción: E puede excutir con bienes de B, C y D pero sólo puede ejercer la acción de
reembolso contra B
Efectos del beneficio de excusión:
1.- Se trata de una excepción dilatoria: retarda la persecusión del fiador. Mientras el acreedor
se dirige contra los bienes del deudor principal, que fueran señalados por el mismo fiador para la
excusión, se paraliza el juicio contra el fiador.
2.- Conforme al art. 2365 "si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae
entre tanto en insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los
bienes que para la excusión hubiere señalado".
3.- Si los bienes excutidos son insuficientes: el acreedor es obligado a aceptarlo (recordar
principio de indivisibilidad del pago) pero puede perseguir al fiador por la parte insoluta (art.
2364).
B.- EL BENEFICIO DE DIVISIÓN.
Concepto:
Sólo tiene cabida en caso de pluralidad de fiadores.

Art. 2367: "se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el
acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa"
Historia:
Página 24.-
VERSIÓN AÑO 2009.
En los primeros tiempos del Derecho Romano la responsabilidad de los cofiadores era
solidaria. Adriano introdujo el beneficio de división. Hoy en día se vuelve a la solidaridad
primitiva (BGB, Suiza).
En Chile el beneficio opera de pleno derecho 50. a diferencia de su modelo francés.

En efecto, el art. 2025 del Code dispone que cada uno de los cofiadores es obligado al
total de la deuda pero en seguida, en el art. 2026, prescribe que, sin embargo, cada uno de los
cofiadores, salvo que haya renunciado al beneficio de división, puede exigir que el acreedor
divida previamente su acción, reduciéndola a la parte o cuota de cada fiador.
Requisitos del B.D.:
1.- Que el fiador no haya renunciado al beneficio (se trata de un beneficio renunciable)
2.- Que no se hayan obligado solidariamente (art. 2367)
3.- Que seanfiadoresde un mismo deudor y misma deuda, aún cuando lasfianzasse hubieren
constituido en épocas distintas (art. 2368).
Ej. de deudores distintos: varios codeudores solidarios y un fiador de cada uno.
Ej. de obligaciones diversas: mismo acreedor y mismo deudor pero existen diversas
obligaciones entre éstos y unfiadorpara cada una de ellas.
Forma de división:
Regla general: cuotas viriles: art. 2367

Excepción:
a) Insolvencia de unfiadorgrava a los otros (art. 2367 inc. 2)
Jurídicamente la solución carece de explicación. Si la obligación de los cofiadores
es conjunta, la insolvencia de uno no debiera gravar a los otros. Se trata de
un resabio del derecho romano en que la fianza era naturalmente solidaria.
No se entiende que el fiador es insolvente si tiene un subfiador solvente.
Sin embargo, si la fianza es declarada nula la pérdida de la cuota la debe
soportar el acreedor.
b) Fiador que limitó su responsabilidad a una suma o cuota determinada: no será
responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.(art. 2367 inc. final)
C- LA EXCEPCIÓN DE SUBROGACIÓN.
Explicación:
Fiador goza de la acción subrogatoria (art. 1610 n° 3). Se trata de la subrogación legal, por
ende opera de pleno derecho.
Arts. 2355-2381 n° 2: fianza se extingue si el acreedor, por hecho o culpa suya ha perdido
las acciones en que elfiadortenía el derecho de subrogación.
La extinción será total o parcial (art. 2355)
Ej.:
No debe confundirse la acción subrogatoria con la excepción de subrogación (atención: se

trata de un error sumamente frecuente)
Orígenes:
Página 25.-
VERSIÓN AÑO 2009.
Derecho Romano: exceptio cedendorum actiorum: la subrogación no operaba de pleno

derecho, como en el derecho Chileno actual, de modo que se requería la cesión de
acciones.
Fundamento:51
Algunos: hecho ilícito (delito o cuasidelito civil): obliga al acreedor a indemnizar al

fiador, lo que se cumple mediante la privación de la acción de que el acreedor
hubiera dispuesto en contra del fiador.
Críticas:
Entre fiador y acreedor existe contrato de fianza: no puede tratarse por ende de una
responsabilidad extracontractual.
Tampoco puede decirse que el acreedor tenga la obligación de conservar las
acciones puesto que ello equivaldría a afirmar que el contrato de fianza es bilateral,
en circunstancias que es unilateral. En realidad la crítica debe enunciarse en el
sentido de que no puede haber responsabilidad contractual pues no existe
obligación convencional infringida.
En razón de la crítica precedente, SOMARRIVA afirma que el contrato de fianza es un

contrato sinalagmático imperfecto puesto que la obligación del acreedor emana no
del contrato, sino de un hecho posterior a su nacimiento, al que la ley le atribuye el
carácter generador de la obligación.52
Quienes pueden invocar esta excepción:
Todos los fiadores (fianza gratuita o remunerada; civil o comercial; legal, convencional o
judicial).
En Francia se afirma que también puede invocarla el fiador solidario (sigue siendo una
obligación accesoria, sigue siendo una fianza, no se trata de un codeudor solidario)
Somarriva es partidario de que el fiador solidario también puede invocarla.
En cambio, el codeudor solidario no goza de esta acción: es un deudor directo. Lo anterior

salvo que: a) el acreedor haya obrado con dolo; o b) el acreedor se obligó a
conservar esas acciones.
SOMARRIVA sostiene que también puede invocar la excepción de subrogación el tercero

que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena53
El autor reconoce que puede criticarse a su doctrina que:
a) La excepción de subrogación es excepcional
b) En este caso el tercero no es fiador.
Sin embargo, reafirma su tesis argumentando
a) En ambos casos no se trata de deudores directos sino que acceden,
garantizan una deuda ajena.
b) El art. 2429 dispone que se subroga al acreedor en los mismos términos que
el fiador, de lo que colige que goza de la excepción de subrogación.
El mismo autor sostiene que NO puede invocar la excepción de subrogación el tercer

poseedor de la finca hipotecada que adquiere el inmueble con el gravamen (nótese
diferencia con el caso anterior, en que el garante constituyó la hipoteca sobre su
inmueble para garantizar una deuda ajena).
Afirma que si bien este tercer poseedor también se subroga en los mismos términos
del fiador (al igual que en el caso anterior) no existe, según SOMARRIVA,
las mismas razones o fundamentos que justifican la concesión de la
Página 26.-
VERSIÓN AÑO 2009.
excepción de subrogación que en el caso anterior. En efecto, aquí el tercer

poseedor compra el inmueble con la hipoteca,frecuentementereconociendo
la deuda y obligándose a pagarla).54
Requisitos para oponerla:
1.- Que la pérdida de acciones sea imputable al acreedor o. lo que es lo mismo, que la pérdida
de acciones en que el fiador se podía subrogar se deba a culpa o al hecho del acreedor.
Art. 2381 n° 2 "...".
La expresión "hecho" es demasiado amplia. Por lo mismo se limita a la culpa del

acreedor. Pero atención, no se trata de la culpa extracontractual ni tampoco de la
culpa contractual (no existe obligación del acreedor), sino más bien se quiere
significar que la pérdida le sea imputable al acreedor.
Comprende:
Culpa incomitendo: ej.: cancela una hipoteca, remite una prenda.
Culpa inomitendo o de inacción: ej: no inscribe una hipoteca, deja prescribir sus
acciones.
Dentro de la culpa del acreedor se incluye o comprende la culpa de su mandatario.
Sin embargo, la culpa de un tercero es un caso fortuito, que por lo mismo no concede la
excepción de subrogación.
Si las acciones perecen por culpa del fiador, tampoco puede invocar la excepción de
subrogación, toda vez que nadie puede aprovecharse de su propia culpa.
2.- Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de la constitución
de la fianza.
Opinión mayoritaria: afirma que este es un requisito de la excepción de subrogación.

Argumento: fiador, al obligarse, sólo pudo tener en vista acciones de que disponía el
acreedor en ese momento y no las que aún no estaban en el patrimonio del
acreedor. En otras palabras, el fiador no resultaría perjudicado por la pérdida de
acciones o beneficios que no esperaba.
Otros sostienen la doctrina contraria:fiadorpuede invocar la E.S. aún cuando las acciones
nacieron después55 de la constitución de la fianza.
Argumentos:
El CC. Francés, al igual que el CC Chileno, dispone que basta que haya perdido
"las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse" (art. 2381 n°
2) sin distinguir si éstas nacieron antes o después de la constitución de la
fianza.
Introduce análisis contractualista: se está suponiendo la voluntad de las partes.
En fianza de obligaciones futuras es muy complicado determinar cuáles eran
anteriores y cuáles posteriores a la fianza.
La sanción es una consecuencia de la acción del acreedor y no de las supuestas
expectativas de cobro del fiador. El análisis de las voluntades no procede.
Qué debe entenderse por "acciones".

Noción amplia: cualquier derecho en que el fiador no pueda subrogarse da derecho
a la E.S.
Página 27.-
VERSIÓN AÑO 2009.
Cabrillac: Todo mecanismo que permite el cobro con cierta preferencia al derecho
de prenda general (art. 2465)
Ej: remite una prenda
Cancela hipoteca
No inscribe una hipoteca
No cumple una medida de publicidad que haga oponible una garantía a
terceros (ej. anotar prenda ley 18.112 en R.N.V.M.)
Renuncia a un derecho legal de retención.
Renuncia a una acción resolutoria.
Remite una deuda a los demás cofiadores.
Deja prescribir un pagaré.
3.- Debe tratarse de acciones útiles para el fiador:
Si no es útil la acción, su pérdida no perjudica al fiador.

Ej.: cancela hipoteca, que concede preferencia de 3a clase, existiendo acreedores de
primera clase que hubieran cubierto sus créditos con preferencia al acreedor
hipotecario incluso sobre el producto de la realización de la finca hipotecada (art.
2478)
Otro ej.: acepta venta de un automóvil gravado con prenda pero obtiene un precio mayor
que si se hubiera rematado y aplica el importe al pago del crédito.
La excepción de subrogación debe alegarse. Es renunciable.
Art. 2355: "el fiador tendrá derecho"

¿Cómo invocarla?:
Normalmente como excepción, frente a una acción dirigida por el acreedor contra
el fiador.
Nada impide invocarla como acción enjuicio ordinario.
Si no se alega: importa renuncia. La renuncia es lícita; en tal sentido debe recordarse que
la propia subrogación legal es renunciable de modo que con mayor razón lo es la
E.S.
En Francia se estimaba también que la renuncia era lícita. Sin embargo, la renuncia se
transformó en una cláusula de estilo en las fianzas constituidas en favor de las
instituciones bancarias, por lo que una ley de 1/03/1984 declaró nula la renuncia a
la E.S.
Efectos de la E.S.:
Si las acciones perdidas hubieran permitido reembolso total al fiador: extinción de la

fianza
En caso contrario, sólo liberación parcial de la fianza.
Así resulta de los arts. 2355 y 2381 n° 2'
SOMARRTVA: Si el fiador pagó al acreedor y cuando se dirige contra el deudor se percata

que acciones se habían extinguido por hecho o culpa del acreedor, el autor citado
estima que el fiador goza de la acción in rem verso contra el acreedor para que le
restituya la parte en que no ha podido subrogarse.
En contra puede invocarse el carácter renunciable de la E.S.: una vez renunciada se
extingue y por lo mismo no puede revivir.
D.- LAS EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES.
Página 28.-
VERSIÓN AÑO 2009.
Además de las excepciones anteriores (propias de la fianza) el fiador puede oponer

excepciones reales y personales.
Art. 2354 "..." (relacionarlo con art. 1520, ubicado entre la reglamentación de la
solidaridad)
Excepciones reales:
"Son las inherentes a la obligación principal" (art. 2354), o "las que resultan de la
naturaleza de la obligación" (art. 1520).
En otras palabras son las que dicen relación con la obligación misma, sin tomarse en
consideración la situación de las partes.
Enumeración:
Nulidad absoluta: si existe pluralidad de deudores la excepción de nulidad absoluta
por falta de solemnidades, por causa ilícita o incapacidad absoluta puede
afectar sólo a algunos de los deudores. No obstante, la excepción es
siempre real pues la nulidad absoluta la puede alegar todo aquel que tenga
interés en ello (art. 1683).
Modalidades que afectan a toda la obligación: si la modalidad concierne solo a
algunos de los obligados la excepción es personal.
Cosa juzgada (art. 2354)
Modos de extinguir las obligaciones: a continuación se darán ciertas reglas
especiales relativas a la compensación y prescripción, antes de abordar el
estudio de las excepciones personales.
La excepción de compensación:
Recordar art. 1520 y 1657
En la solidaridad:
Se califica a la excepción de compensación como una excepción
mixta, pues mientras el deudor no la opone, los demás
codeudores no pueden oponerla (carácter propio de las
excepciones personales). Pero una vez que el titular la alega,
entonces todos los demás codeudores pueden alegarla (en lo
que se asemeja a la excepción real)
Somarriva: solución codeudor no se justifica en el terreno de los
principios: hubiera sido mejor aceptar la compensación pues
éste es un doble pago que opera por el solo ministerio de la
ley.
En la fianza:
El fiador puede oponer al acreedor la excepción de compensación
del crédito que contra él tenga el deudor principal.
El art. 1294 Code lo dice expresamente.
El CC Chileno no lo dispone expresamente pero se deduce a
contrario censu del art. 1657 inc. 2. Puede discutirse que la
conclusión se obtenga de una interpretación a contrario del
art. 1657 y afirmarse que el resultado deriva más bien del
carácter accesorio de la fianza.
Al fiador solidario se le aplica la misma regla que a la fianza simple.
Página 29.-
VERSIÓN AÑO 2009.
La excepción de prescripción:
Fiador puede oponer excepción de prescripción aún cuando haya sido

renunciada por el deudor principal (art. 2496: renuncia es de efectos
relativos, solo afecta al renunciante)
Art. 2516: fianza prescribe conjuntamente con la obligación a que accede:

luego no existe plazo fijo de prescripción, el que depende del plazo
de prescripción de la obligación principal.
¿La interrupción de la prescripción producida en el deudor o en el fiador les

afecta mutuamente? La pregunta se desglosa en dos:
¿La interrupción respecto del deudor principal afecta al fiador?
MEZA BARROS afirma que la interrupción respecto del deudor

NO afecta al fiador.
Argumentos:
El CC. Chileno guardó silencio a diferencia del art. 2250
Code, que establece expresamente la solución
contraria. Luego deben aplicarse las reglas generales,
según las cuales la interrupción de la prescripción es
de efectos relativos.
La obligación del fiador es distinta de la obligación del
deudor principal, luego no le afecta al fiador.
Finalmente, el art. 2381 se extingue por los mismos medios
que las otras obligaciones, entre los que se cuenta la
prescripción.
SOMARRJVA sostiene que la interrupción respecto del deudor SÍ

afecta al fiador:
Argumentos:
Art. 2516: prescribe conjuntamente: luego si subsiste la
obligación principal en razón de la interrupción
subsiste la fianza.
El art. 2350 del Code era necesario pues no contiene una
regla análoga a la del art. 2516 CC Ch.
Argumento art. 2381 no tiene sentido pues remisión a reglas
generales lleva al art. 2516, de cuya expresión
"conjuntamente" se infiere que la interrupción
respecto del deudor afecta también al fiador.
¿Interrupción prescripción respecto del fiador afecta al deudor principal?
Aquí no cabe duda que recobra su imperio la regla general del

efecto relativo de la interrupción de la prescripción: luego la
interrupción de la prescripción respecto del fiador NO afecta
al deudor principal
Excepciones personales:
Enumeración:
Condición y plazo cuando no afectan a todos los deudores.
Cesión de bienes'
Página 30.-
VERSIÓN AÑO 2009.
Beneficio de competencia.
Incapacidad relativa.
Transacción: art. 2461: produce efectos solamente entre los contratantes, de modo
que es una excepción personal. Sin embargo, tiene valor de cosa juzgada,
de modo que debió calificarse como excepción real, al igual que la cosa
juzgada.
Vicios del consentimiento.
En las deudas solidarias son excepción personal.
En lafianza:art. 2354 los califica de excepción real
Algunos critican la disparidad de criterio y denuncian un error del redactor
del CC.
SOMARRIVA:
El art. 2354 dice que son excepciones reales en el contrato de fianza
pues es lógico que si se extingue la obligación principal se
extinga también lo accesorio (la fianza)
En la solidaridad es lógico que se les califique de excepciones
personales por pluralidad de vínculos que caracteriza a la
solidaridad: obligación puede ser nula por vicio de
consentimiento para un deudor y válida para los demás.
II.- EFECTOS ENTRE FIADOR Y DEUDOR
Plan:
1.- Efectos anteriores al pago

2.- Efectos posteriores al pago:
a) Acción de reembolso
b) Acción subrogatoria.
c) Acción contra su mandante cuando la fianza se ha dado por encargo de un tercero
(art. 2371)
1.- EFECTOS ANTERIORES AL PAGO
Derechos del fiador antes del pago:
Tiene derecho a que deudor principal (art. 2369):
1.- Le obtenga el relevo:

El CC. es preciso: no puede exigir que le releve de la fianza pues este es un
contrato con el acreedor. El fiador solo puede exigir al deudor que le
obtenga el relevo de la fianza.
2.- Le caucione las resultas de la fianza.

La caución puede consistir en una hipoteca, prenda o incluso una fianza (se la
llama contrafianza)
3.- Le consigne medios de pago.
La elección corresponde al fiador; en tal sentido se invoca el tenor del art. 2369; así lo ha
resuelto la jurisprudencia. En el mismo sentido se ha invocado que se trata de una
obligación alternativa, en las que la elección corresponde al deudor (art. 1500 inc.
2), que en este caso es el fiador.56
No goza de este derecho el que afianzó contra la voluntad del deudor (art. 2369)
Página 31.-
VERSIÓN AÑO 2009.
Circunstancias que autorizan alfiadorpara ejercer este derecho:
Ver numerales del art. 2369.-57
Fiadores que gozan de los beneficios del art. 2369:
Todos los fiadores.

También el fiador solidario.
Aún más, el fiador y codeudor solidario también pues en sus relaciones con los demás
codeudores es un fiador (art. 1522 inc. 3) luego puede ejercer los derechos que
confiere el art. 2369. Recordemos que el fiador y codeudor solidario es codeudor
solidario solamente respecto del acreedor.
Aviso mutuo defiadory deudor antes de pagar la deuda:
Fiador y deudor están obligados, recíprocamente, a darse aviso del pago.
a) Si paga el deudor sin dar aviso alfiador:art. 2376

b) Si paga el fiador sin dar aviso al deudor:
Pierde el derecho de reembolso art. 2377 inc. 2
Deudor podrá oponerle excepciones que hubiera podido oponer al acreedor
(art. 2377 inc. 1).
2.- EFECTOS POSTERIORES AL PAGO:
A) ACCIÓN DE REEMBOLSO
Historia v Fundamento:
En el Derecho Romano se distinguía según si la fianza se había otorgado:

Con el consentimiento del deudor, en cuyo caso el fiador gozaba de
la acción derivada del mandato.
Sin el consentimiento del deudor, en cuyo caso el fiador estaba
investido de la acción derivada de la agencia oficiosa.
El CC Chileno no formuló tal distinción: luego concede en ambos casos la
acción de reembolso (art. 2370)
Denominación:
Se la llama acción personal o de reembolso (propia del contrato de fianza)
Extensión:
El espíritu del legislador es que el fiador quede indemne.

Capital "lo que haya pagado por él" art. 2370
Intereses: si el fiador paga al acreedor capital e intereses, tiene derecho a
cobrar al deudor intereses corrientes sobre ambas partidas pagadas
al acreedor.
Según Somarriva, el fiador cobrará intereses corrientes. No se aplica
el art. 1559, que exige la constitución en mora y cuyo n° 1
regula el monto de los intereses. En la especie debe aplicarse
el art. 2158, ubicado entre las reglas del mandato, que da
Página 32.-
VERSIÓN AÑQ 2009.
derecho a cobrar intereses corrientes sobre las anticipaciones

de dinero.
Gastos art. 2370 inc. 3
Perjuicios: en principio los perjuicios del fiador (lo que pagó al acreedor) se
repararán mediante intereses. Sin embargo, nada impide cobrar al
deudor otros perjuicios sufridos por el acreedor, los que
naturalmente deberán probarse.
Condiciones para el ejercicio de la acción de reembolso.
1.- Que el fiador no se encuentre privado de la acción de reembolso:
Están privados:
El fiador de una obligación natural (art. 2375 n° 1)
El Fiador que se obliga contra la voluntad del deudor principal arts.
2375 n° 2 58
El fiador que no da aviso al deudor principal si éste último también
paga la deuda art. 2377 inc. 2.
2.- Que haya pagado la deuda
Puede extinguir la obligación mediante el pago u otro medio de extinción

oneroso.
Si la extinción es por un modo no oneroso, el fiador no goza de la acción de
reembolso. Art. 2374
3.- Que el pago haya sido útil
Art. 2375 n° 3: debe extinguir la deuda.
4.- Que la interponga oportunamente.
Art. 2373
El plazo de prescripción: 5 años contados desde el pago o desde que se hizo
exigible la obligación principal, en su caso 9
Contra quién puede entablarse la acción:
Contra el deudor. 60
Si son varios los deudores:
En el caso de obligaciones simplemente conjuntas o
mancomunadas: contra cada uno de ellos por su cuota.
En el caso que la obligación es solidaria:
Si el fiador afianzó a todos los deudores solidarios: puede
ejercer la A.R. por el total contra cualquiera de ellos
art. 2372
Si el fiador afianzó solamente a uno de los deudores
solidarios: sólo puede dirigirse contra el codeudor
solidario que afianzó por el total de lo que pagó. No
puede ejercer la A.R. contra los demás codeudores
solidarios no afianzados. Sin embargo, puede
entablar en su contra la acción subrogatoria (art.
2372)
Página 33.-
VERSIÓN AÑO 2009.
El art. 2372 dice "como subrogado en las del deudor a quien

ha afianzado": en rigor, la subrogación se produce en
las acciones del acreedor contra el deudor a quien ha
afianzado.
B) ACCIÓN SUBROGATORIA
Concepto:
Art. 1610 n° 3
Acción subrogatoria tiene la ventaja de que permite gozar de las garantías
de que estaba investido el acreedor ( a diferencia de la acción de
reembolso)
Sin embargo, a diferencia de la A.R, la acción subrogatoria no permite
cobrar intereses (si obligación principal no los tenía) ni gastos ni
perjuicios.
Casos en que elfiadorno goza de la acción subrogatoria
Fiador obligación natural.

Fiador que no dio aviso y deudor paga nuevamente art. 2477
Contra quién se dirige
Contra:
El deudor principal
Los codeudores solidarios
Los cofiadores.
Diferencias entre la acción de reembolso y la acción subrogatoria.
La A.R. constituye un derecho propio del fiador; en la A.S. elfiadorocupa

el lugar del acreedor.
La A.R.: permite el cobro de capital, intereses, gastos y perjuicios; la A.S.
solamente lo pagado al acreedor.
La A.S. permite alfiadorinvocar las garantías de que estaba investido el
acreedor, lo que no permite la A.R.
Pago parcial: art. 1612
Prescripción 61
C) ACCIÓN DEL FIADOR CONTRA SU MÁNDATE
Art. 2371. Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el

fiador que ha pagado tendrá acción contra el mandante; sin perjuicio
de la que le competa contra el principal deudor.
Ejemplo:
Intervienen el acreedor (A), el deudor principal (B), el Fiador (F) y
el tercero ("Mandante").
El fiador se constituye como tal por encargo de un tercero ("El
mandante")
Si elfiadorpaga al acreedor, dispone:
De la acción contra "El Mandante". Nótese que el Fiador se
obligó a nombre propio, pues si obró en representación de
este último, es a éste a quien obliga.
Página 34.-
VERSIÓN AÑO 2009.
De las acciones subrogatoria y de reembolso, propias de la

fianza, contra el deudor principal, conforme a las reglas
generales.
III.- EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES.
Deuda se divide de pleno derecho.

Insolvencia de uno grava a los otros.
Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde:
Art. 2378
Ejemplo:
Cuota 100 y paga 250
Cobrará: 100 al deudor principal por A.S. o A.R.
150 a los demás cofiadores: mediante acción subrogatoria.
Excepciones de los cofiadores:
Art. 2379.
EXTINCIÓN DE LA FIANZA
La extinción puede ser por vía directa o principal y por vía consecuencial. Puede ser una
extinción total o parcial
Extinción por vía consecuencia.: art. 2381 n° 3
Extinción por vía principal
Art. 2381: por los mismos medios que las otras obligaciones, según las reglas
generales.
A veces se extingue la fianza y con ello la obligación principal (pago). Otras veces
no ocurre así (en el caso del relevo de la fianza)
Dación en pago: art. 2382
Contusión: art. 2383
Modos peculiares extinción:
Relevo: art. 2381 n° 1
Excepción subrogación: art. 2381 n° 2 y 2355
Artículo 1649 CC.
Página 35.-

La fianza y sus características

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

La fianza y sus características

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

MINUTA DE DERECHO CIVIL

PROF.: BRUNO CAPRILE BIERMANN.

Art. 2335 (de memoria)

CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA.

1.- Es un contrato generalmente consensúa!.

Es un contrato generalmente consensual, sin embargo no se presume (art. 2347)

2.- Contrato unilateral:

Art. 2335 lo indica

3.- Contrato gratuito:

Art. 2341:fiadorpuede estipular remuneración con el deudor.

4.- Contrato accesorio:

Del carácter accesorio de lafianzaderivan las siguientes consecuencias:

a) La extinción de lo principal acarrea la extinción de la fianza art. 2381

Art. 2343 - 2344

Sanción: no es nulidad sino que "deberá reducirse en los términos de la obligación

Norma de inerpretación de la voluntad de las partes art. 2344 inc. final.

FIANZA A FAVOR DEL FIADOR:

Art. 2335 inc. 2.

1.- FIANZA CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL.

No se refiere al origen de la obligación del fiador (que es siempre convencional) sino al

Se subrayan las siguientes diferencias con lafianzaconvencional:

2.- FIANZA PERSONAL E HIPOTECARIA O PRENDARIA. 31

Si el acreedor ejerce la acción real:

3.- FIANZA LIMITADA E ILIMITADA.32

Fianza definida o limitada: 33

Fianza indefinida o ilimitada:

Elfiadorqueda obligado al capital, intereses y costas art. 2347.

4.- FIANZA SIMPLE Y SOLIDARIA (FIADOR, FIADOR SOLIDARIO, CODEUDOR

A raíz de esta clasificación deben distinguirse claramente las siguientes instituciones: la

1.- La solidaridad ya se estudió en el curso de obligaciones.

2.- La.fianzasimple corresponde al concepto defianzaya estudiado.

Surge la interrogante: ¿el fiador solidario es unfiadoro un codeudor solidario?

Nótese que la calificación es de enorme importancia pues determina el régimen jurídico

c) El fiador goza de la excepción de subrogación art. 2355 y 2381 n° 2, de la cual está

d) La prórroga de competencia estipulada por el deudor principal no afecta al fiador, pero sí

Surge entonces la importancia de calificar esta estipulación contractual para determinar el

La jurisprudencia ha resuelto que con dicha expresión el garante está preconstituyendo un

5.- FIANZA CIVIL Y MERCANTIL.

Lafianzacivil será civil o mercantil según lo sea el crédito garantizado.

III.- REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA.

El contrato de fianza es por regla general consensual.

El consentimiento puede estar afecto a vicios:

Hijo sujeto a patria potestad:

3.- OBJETO (y la fianza de obligaciones futuras)

Si la obligación principal es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho sino a

La función del objeto es proteger al deudor de la obligación contractual exigiendo que su

En la fianza de obligaciones futuras y eventuales el servicio al cual aludíamos existe

En razón de lo anterior, en Francia se afirma que la fianza da lugar a dos obligaciones

La doctrina nacional enseña que:

En una primera aproximación, pudiera pensarse que:

Algunos sostienen que la fianza es un contrato abstracto; la causa de la fianza se confunde

En Francia, la causa en el contrato defianzaha dado origen a múltiples debates.

Casos: Administrador de una sociedad.

En Francia se distingue entre la causa de la obligación y la causa del contrato.

Dificultad: Si abstracto: se renuncia al control de la licitud.

Com. 8.11.1972 (arrét Lempereur): La causa de la obligación de Lempereur (fiador) era la

5.- EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN PRINCIPAL

La fianza es un contrato accesorio. Requiere, en consecuencia, de la existencia de una

OBLIGACIÓN DE RENDIR FIANZA Y CALIDADES DEL FIADOR

Personas obligadas a rendir fianza:

Elfiadores libre de consentir o no en rendir la fianza.

Calidades que debe reunir el fiador:

1.- Capaz de obligarse como tal