MINUTA DE DERECHO CIVIL

PROF.: BRUNO CAPRILE BIERMANN.

VERSIÓN AÑO 2009.

CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTÍA

Plan a seguir:
Se analizará brevemente el derecho de prenda general de los acreedores; luego los
derechos auxiliares de los acreedores; en seguida se abordará a título introductorio un vistazo
general de las garantías, su concepto, enumeración, clasificación, para finalmente abordar el
estudio de cada una de las cauciones en particular: fianza, prenda e hipoteca.

EL D E R E C H O D E P R E N D A G E N E R A L D E L O S A C R E E D O R E S :

Art. 2465 y 2469

Sabemos que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todo su
patrimonio; no responde con su persona, como ocurriera en tiempos antiguos, en que el deudor
podía ser reducido a esclavitud en caso de incumplimiento.

Crítica denominación:

Se critica la denominación puesto que no se trata de un derecho de prenda.

Se propone en su reemplazo garantía general del patrimonio del deudor a sus obligaciones.

La prisión por deudas: 2 3

Fue abolida por ley de 23 de junio de 1868.

Se suelen señalar como excepciones, aunque en realidad constituyen delitos:
1.- La quiebra culpable o fraudulenta.
2.- Las penas pecuniarias de multa.
3.- Los apremios para el pago de pensiones alimenticias (ley 19.408)
4.- art. 1553, etc.

El tema fue objeto de un intenso debate a raíz de la aplicación del delito de giro doloso de
cheques (art. 22 Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques) y la aplicación del Pacto de San
José de Costarrica.5

Imperfecciones del derecho de prenda general de los acreedores

1.- Debe tenerse siempre presente que el deudor responde de sus deudas sólo con su
patrimonio.

2.- El deudor conserva la administración y disposición de sus bienes.

En consecuencia, el deudor puede contraer nuevas obligaciones, puede enajenar sus
bienes, es decir, puede aumentar o disminuir su patrimonio.
No olvidar que el acreedor concede crédito a su deudor porque "cree" en él.

3.- Los acreedores se encuentran en principio en un plano de igualdad, salvo que gocen de
una causal de preferencia (el privilegio o la hipoteca).

DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR: 6

Noción:

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Estos derechos no persiguen el cumplimiento mismo sino que tienen por objeto
asegurarlo\ manteniendo la integridad del patrimonio del deudor.

Se los distingue de las garantías:

a) Por el momento de su constitución: las garantías generalmente se constituyen en forma

simultánea con la deuda, en tanto que los derechos auxiliares se manifiestan con posterioridad.
b) La función que cumplen: los derechos auxiliares tienen por objeto mantener la integridad
del patrimonio del deudor.

Enumeración:

I.- Las medidas conservativas

II.- La acción oblicua o subrogatoria.
III.- La acción pauliana o revocatoria.
IV.- El beneficio de separación
V.- Hay quienes agregan el derecho legal de retención 7

Nos referiremos brevemente a cada uno de ellos, toda vez que esta materia ya se analizó
en el curso de obligaciones.

I.- Las medidas conservativas

Noción:
Aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que
salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la
obligación.

Disposiciones que se refieren a ellas:

Art. 761 Fideicomiso.

Art. 1078 Asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva.
Art. 1492 inc 2 Acreedor condicional
Art. 755 inc. 2 CPC Juicio divorcio y nulidad de matrimonio
Art. 156 Juicio de separación de bienes.

Algunas medidas conservativas:

Queda a criterio del juez conceder las que estime conducentes.

Algunas están expresamente reguladas por la ley, que regula sus requisitos de
procedencia:

a) Las medidas precuatorias del art. 290 y siguientes del CPC (secuestro, nombramientos de
interventores, retención, prohibición de celebrar actos y contratos, etc.)

b) La guarda y aposición de sellos art. 1222 CC y 872 a 876 CPC

c) La confección de inventario solemne: art. 1255 y 1766 CC y arts. 858 a 865 CPC

II.- La acción oblicua o subrogatoria.

Esta acción se fundamenta en el derecho de prenda general.

El deudor puede ser titular de derechos o acciones que, de ejercerlos, incrementarán su

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patrimonio, robusteciendo con ello el derecho de prenda general de sus acreederos.

Sin embargo, puede ocurrir que el deudor, por negligencia o de mala fe, se abstenga de
ejercer esos derechos o acciones: con ello evita que estos se incorporen a su patrimonio, lo cual
debilita el derecho prenda general, dificultando a sus acreedores el cobro de sus créditos.

Se la llama acción oblicua o subrogatoria (éste ultimo nombre puesto que el acreedor
ocupa la misma situación jurídica que el deudor, puede ejercer sus derechos o acciones.

El Código Civil Francés (art. 1166) la contempló en términos generales: permite al

acreedor el ejercicio de cualquier derecho o acción del deudor.

El Código Civil Chileno no contiene una norma análoga. Por ello, la doctrina mayoritaria
sostiene que sólo procede en los casos en que la ley expresamente autoriza al acreedor para
ejercer los derechos o acciones del deudor.
Sin embargo, algunos (Claro Solar) postulan que el Código Civil Chileno la acoge en
términos generales, basados en los arts. 2465 y 2466.

Casos en que el código civil reconoce expresamente la acción oblicua:8

1.- Art. 2466 inc. 1: No cabe duda que el acreedor puede embargar el crédito del deudor
garantizado con la prenda o el derecho legal de retención o el derecho de usufructo. No puede
embargar la cosa misma, pues ésta pertenece a un tercero, no al deudor, quien es sólo un mero
tenedor de ella; debe embargar el crédito o el derecho de usufructo. Se discute si la norma
consagra una acción oblicua, que permita al acreedor ejercer directamente los derechos de
usufructuario o acreedor.

2.- Art. 2466 inc. 2 Arrendamiento. Ver también arts. 1965 y 1966

3.- Art. 1238: Si el deudor repudia una asignación el acreedor puede hacerse autorizar por el
juez para aceptar por el deudor.
Art. 1394 para la aceptación de una donación.

Efectos:

1.- El acreedor ejercerá la acción del deudor, no una acción propia.

2.- Beneficia a todos los acreedores, no solamente al que ejerció la acción oblicua. Mediante
la acción oblicua obtiene que se incremente el patrimonio del deudor; sobre él harán efectivos sus
créditos todos los acreedores, no solo el que ejerció la acción oblicua.

No debe confundirse la acción oblicua con la acción directa.

En la acción directa, el acreedor ejerce una acción propia, no la del deudor.

Casos: la del mandante contra el delegado art. 2138; la de los subcontratistas contra el
dueño de la obra (art. 2003 n° 5)

III.- La acción pauliana o revocatoria (art 2468).

IV.- El beneficio de separación (arte. 1378 y s.)
V.- El derecho legal de retención

Respecto a estas tres instituciones nos remitimos a lo estudiado en el curso de

obligaciones.

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LAS GARANTÍAS: INTRODUCCIÓN

El derecho de las garantías experimenta cambios y evoluciones notables, que son reflejo de
la expansión vertiginosa del crédito.

Existe íntima relación y mutua dependencia entre el crédito y las garantías.

Expansión crédito:
Economía mercado umversalmente aplicada.
Actualmente endeudamiento no es socialmente reprobado.

Genera necesidad garantía:

Generalmente se percibe el D° garantías como estático. Sin embargo presenta profundas

evoluciones.

Ilustración: libro IV del Código Civil Francés, introducido mediante reforma marzo 2006.

Art. 2321: La garantía autónoma es el compromiso por el que el garante se obliga,

respecto de una obligación suscrita por un tercero, a abonar una cantidad bien a la primera
solicitud, o bien con arreglo a las modalidades acordadas.
En caso de abuso o fraude manifiestos por parte del beneficiario o de colusión de éste
con el ordenante, el garante no estará sujeto a dicho compromiso.
El garante no podrá oponer ninguna excepción respecto de la obligación garantizada.
Salvo convenio en contrario, la garantía autónoma no seguirá a la obligación
garantizada.

• Regula las cartas de intención (lettres d'intentiori).

Art. 2322: "La carta de intención es el compromiso de hacer o no hacer algo, cuyo objeto
es el apoyo a un deudor en la ejecución de su obligación hacia su acreedor."

Surgimiento de nuevas formas mutuo hipotecario:

Tradicionalmente el mutuo hipotecario no era sino un mutuo garantizado con hipoteca.

Hoy día surgen nuevas formas: el mutuo hipotecario con letras de crédito para la vivienda
o con letras de crédito de libre disposición; el mutuo hipotecario endosable; los
mutuos hipotecarios con tasa variable ,2 ; etc.
El solo hecho de que la hipoteca con cláusula de garantía general, de enorme aplicación
práctica, no esté regulada (al menos expresamente) en el CC demuestra la
evolución.

Evoluciones en las garantías prendarias:

Prendas sin desplazamiento proliferan (ley 18.112 es de 1982)

Nuevos desafíos derivados de la tendencia a la desmaterialización de los títulos de crédito
("gage de compte d'instruments financiers").
Prenda especial de concesión de obra pública (art. 43 Ley de Concesiones D. 900)
Problemas "prenda flotante" en Almacenes Generales de Depósito (ley 18.690, arts. 27 y
s. 13

Utilización de la propiedad como garantía:14

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Leasing.
Transferencia fiduciaria de la propiedad a título de garantía, depósitos en garantía o
prendas de dinero.
Cláusula de reserva de propiedad (art. 680 y 1874 CC)
Pacto de retroventa art. 1881 CC. 16
Cesión Dailly en el derecho Francés.

Surgimiento de las denominadas garantías autónomas o a primer requerimiento: 17

La boleta bancaria de garantía.

Los seguros de garantía (recordar caso Bilbao)
Relacionar con el crédito documentario.

Nuevos desafíos:

1.- Cláusula penal enorme

Art. 1544 CC; el Code sólo la incluyó reforma 1975 art. 1152.
Reforma generó interés precisar noción para determinar ámbito aplicación 1152.
No se le ha sacado partido en Chile: ej. leasing.

2.- Garante responde también del cumplimiento de las obligaciones de restitución derivadas
de la nulidad de un contrato.

Tradicionalmente: nulidad principal acarrea nulidad accesorio: se libera al garante.

La declaración de nulidad importa la obligación de restituir al estado anterior a la
celebración del contrato anulado.
Esa obligación, de naturaleza contractual, está garantizada por la fianza y permite al
acreedor obtener lo que estaba previsto en el contrato.

3.- Causa en el contrato de fianza.

4.- La posibilidad de accionar ejecutivamente contra el fiador, cuando se ha otorgado una

fianza general por escritura pública y la obligación del deudor principal consta en un pagaré;
relacionar con la complementación del título ejecutivo. , 9

5.- Necesidad de notificar el desposeimiento en los juicios hipotecarios tramitados conforme

a la Ley General de Bancos (art 107 LGB)

6.- Surgimiento de los seguros de garantía

7.- Garantías autónomas:

Crédito documentario.
Boleta bancaria de garantía.
Carta de garantía interfinanciera.

8.- Nueva ley de prenda sin desplazamiento.

Subordinación de créditos.
Agencia de crédito y garantías.
Sociedades de garantía recíproca.

9.- Las dificultades derivadas de la prescripción de las acciones de garantía, por ejemplo, las
de la acción hipotecaria deducida contra el tercer poseedor de la finca hipotecada. 2

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Garantías reales o personales: razones que motivan la preferencia de unas u otras y

evolución.

Al escoger una garantía el acreedor normalmente evalúa los siguientes factores: 23

1.- Facilidad constitución:

Formalidades
Medidas publicidad.
Razones de costo: Ej.:
Reemplazo prenda 18.112 por prenda mercantil art. 815 CCO
Empresa Warrant arrendataria lugar en que mantiene mercaderías.

2.- Capacidad de adaptación o evolución simultánea con el crédito:

En general en las garantías reales prima el principio de la especificidad del crédito

garantizado
Sin embargo, en nuestro medio se admite la hipoteca con cláusula garantía general.
24

Dificultades aplicación:
Art. 1649
¿Tercer Poseedor de la finca hipotecada puede limitar su
responsabilidad por obligaciones futuras del deudor
garantizado, invocando principio general o aplicación
análica art. 2339 CC?
Tratándose de la prenda, la opinión mayoritaria es contraria a permitir una prenda
con cláusula de garantía general (salvo los casos en que expresamente se
admite, como ocurre en la ley 18.112).

En la fianza se admite expresamente la fianza obligaciones futuras e incluso

eventuales art. 2339.- (veremos la distinción entre la obligación cobertura y
obligación pago).

3.- Las restricciones que imponen a la capacidad de crédito del constituyente:

La garantía real impone una restricción mayor que la garantía personal, pero
precisamente de esas restricciones deriva su eficacia 25

4.- Forma de realización garantía

El acreedor procura obtener una garantía cuya ejecución sea eficaz, simple, rápida
y de bajo costo.
Ilustración: Acción hipotecaria Ley General de Bancos; Realización prenda sobre
créditos; realización prenda de dinero; cobro de la boleta bancada de
garantía.

Observaciones finales:

1.- Importancia normas sobre quiebra y prelación de créditos.

A la luz de ellas se evalúa eficacia garantía.26

Tendencia comparada y proyecto nacional "sobre endeudamiento de particulares"

2.- Tener siempre presentes reglas CCO

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Prenda mercantil: 813 y s.

Fianza mercantil: 820 y s.
Hipoteca naves: art. 839 y s.

NOCIÓN Y ENUMERACIÓN DE CAUCIÓN Y DE LAS GARANTÍAS

El CC define caución: art. 46.

Nótese que si bien las expresiones "caución" y "garantía" suelen emplearse como
sinónimas, la doctrina más entendida las distingue; como una relación de género a especie. Se
entiende por garantía todo acto o cualidad que se le agrega a un crédito, y por caución una
obligación cuya función es asegurar el cumplimiento de otra (art. 46)27

En esa acepción, son garantías y no cauciones, por no ser obligaciones contraídas para
asegurar el cumplimiento del crédito: la excepción de contrato no cumplido (art. 1552), el
derecho legal de retención (arts. 662, 756, 914, 1937, 2162 CC y 545 a 548 CPC), los privilegios
(art. 2470), la cláusula de reserva de propiedad (arts. 680 y 1874).

Nótese también que no todas las cauciones son accesorias. Ej.: la solidaridad, las garantías
a primer requerimiento, también llamadas garantías autónomas o independientes (una de ellas es
la boleta bancaria de garantía).

Entre las garantías, además de las garantías reales tradicionales, la hipoteca y la prenda
civil o mercantil (art. 813 y s. CCO), se han dictado normas destinadas a instaurar nuevas formas
de cauciones mobiliarias, tales como: la ley 4.097 sobre prenda agraria; la ley 4.702, sobre
compraventa de cosas muebles a plazo; la ley 5.687, sobre contrato de prenda industrial; la ley
4.287, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos; la ley 18.690, sobre almacenes
generales de depósitos; la ley 18.112, que dicta normas sobre prenda sin desplazamiento.
También pueden mencionarse formas especiales de hipoteca, v. gr. la hipoteca naval, regulada
conjuntamente con la prenda sobre naves menores en los arts. 866 y s. CCO.

Entre las garantías personales junto a la fianza, la solidaridad y la cláusula penal pueden
mencionarse la carta de crédito bancaria y los depósitos para boleta bancaria de garantía, los
avales yfianzasbancarias (art. 83 n° 8 ley general de bancos).

Pueden cumplir también una función de garantía la delegación (art. 1635), el pacto de
retroventa (art. 1881), la anticresis (art. 2435).
Citemos también las arras (art. 1803; la indivisibilidad de pago (art. 1526 n° 3); la cláusula
de reserva de propiedad (arts. 680 y 1874)

GARANTÍAS PERSONALES Y REALES.

Garantías personales:
En éstas el acreedor dispone de otro patrimonio sobre el cual hacer efectivo su crédito.

Garantías reales:
Afectan un bien al cumplimiento de la obligación
Confieren derecho persecusión y preferencia (art. 2393 y 1428)
Se afirma que la anticresis tiene un carácter sui generis pues no confiere derecho de
persecusión ni de preferencia.

LAS PREFERENCIAS:

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Son garantía más no caución.

En el dercho Chileno son personales: no pasan contra terceros: arts. 2473, 2486.
Excepciones: prenda e hipoteca (pero en éstas el derecho de persecusión deriva del
carácter real de la garantía).

Privilegios excepcionalmente pasan excepcionalmente contra terceros:

a) La obligación de pagar las expensas comunes en la ley de copropiedad inmobiliaria.

b) Art. 71 C. Tributario: cesación de actividades por venta, cesión o traspaso a otra de sus
bienes, netocios o industrias, el adquirente tendrá el carácter de fiador respecto de las
obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido.

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