ARBITRAJE

ARBITRAJE

CONTRATOS II- PROGRAMA DE DERECHO

Concepto UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA
2021
 El arbitraje hace parte de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos
(MASC) de que trata la Ley 270 de 1996, modificada por la Ley 1285 de 2009 actualmente
regulado en la ley 1563 de 2012, se erige como una manera diferente que tienen las partes
involucradas en un conflicto para que, de manera voluntaria, este se dirima extra
judicialmente, es decir mediante la decisión de una arbitro o proceso arbitral,
Es por esto que podemos decir que, el arbitraje es la institución jurídica a través de
la cual, las partes involucradas someten voluntariamente y de manera temporal, uno o más
intereses particulares en conflicto para que uno o más árbitros, de manera excepcional,
resuelvan la diferencia que las partes convencionalmente han sometido al conocimiento del
tribunal arbitral con la aplicación de todas las garantías y los principios establecidos en la
Constitución y en la Ley.

Enfoque o doctrina contractualita

Visto desde este enfoque el arbitraje es el resultado de una negociación y/o pacto
entre las partes que voluntariamente acuerdan que las controversias que surjan entre ellos,
respecto del asunto objeto del acuerdo y que tengan el carácter transigible, serán sometidas
al conocimiento y decisión de árbitros, quienes actuarán a la manera de unos mandatarios,
de forma que su configuración estará determinada por las relaciones jurídico-privadas: La
jurisdicción arbitral ya está establecida por el ordenamiento jurídico, pero es el acuerdo de
las partes a través de una clausula en un contrato (Clausula compromisoria), en documento
separado (pacto arbitral) o en un contrato posterior al conflicto ya en curso (contrato de
compromiso), el que activa esta jurisdicción y la hace competente para conocer del asunto y
para establecer las vías por las cuales se desarrollará. (Rodríguez, 2013, p.40)

Regulación (naturaleza constitucional y legal)

El arbitraje es incluido en la Constitución de 1991, como respuesta a la petición de
juristas locales en razón a la corriente arbitral a nivel internacional y a la propuesta que se
hiciera en la Asamblea Nacional Constituyente, dentro de la exposición de motivos del
Proyecto de articulado para una Constitución Política de Colombia. Se encontraba, el
“Título Sexto (De la Función Judicial)”, en este se expresó que “La ley podrá atribuir
competencia a entidades privadas para la solución de conflictos que solo afecten los
intereses particulares. En estos casos podrán establecerse medios alternativos de
financiación.”
Efectivamente, luego de la Asamblea Nacional Constituyente nace la Constitución
Política de Colombia de 1991, que en su artículo 116 referido a las autoridades que
administran justicia dispuso:
 “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales,
conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
Siendo esta la primera vez que el arbitraje tiene rango constitucional en la historia
jurídica colombiana, en este artículo constitucional se menciona las bases de su naturaleza
jurídica y de sus elementos esenciales, exhortando al legislador la expedición de la ley que
regule especialmente la materia.
Sin embargo, Pocos meses antes de que entrara en vigencia la Constitución Política
de 1991, se había expedido la Ley 23, de 21 de marzo de 1991, Por medio de la cual se
crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras
disposiciones, y entre ellas, se establecieron las reglas para el arbitramento institucional y el
arbitramento independiente (artículos 90 al 117).
Luego de esto y como ya mencionamos después de la entrada en vigencia de la
constitución del 1991, se expiden varios decretos y leyes referente a la descongestión
judicial en las que se establecía el arbitraje como una manera diferente que tienen las partes
involucradas en un conflicto para que, de manera voluntaria, sea un tercero distinto de un
juez de la República, quien entre a resolver la situación objeto del conflicto, bajo el
principio competencia-competencia y de la materia arbitral, valiéndose de diversas
posibilidades autorizadas por el mismo ordenamiento jurídico
Finalmente, encontramos la ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expide el
Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones, el objetivo de
esta ley es adoptar medidas que garanticen mayor eficacia y celeridad de la administración
de justicia en el país, mediante la descongestión de los despachos judiciales y el
fortalecimiento del acceso a la justicia. en esta se establece normas generales tales como
Definición, modalidades y principios, clases de arbitraje, Normas específicas en cuento al
proceso y procedimiento arbitral y su respectivo tramite, así mismo los medios de defensa y
contradicción, laudo arbitral y los recursos procedentes ante estos, la competencia del
tribunal arbitral, medidas cautelares entre otras disposiciones relevantes para el proceso
arbitral nacional e internacional.

Jurisprudencia
La decisión de incorporar el arbitraje como una figura de rango constitucional en la
Carta Política de 1991, dio lugar a un extenso desarrollo jurisprudencial en sede del
máximo tribunal de la materia tanto en el ámbito de las acciones de amparo o tutela, por ser
un mecanismo de protección de derechos fundamentales, como en lo relativo a las acciones
de constitucionalidad que velan por la conformidad del ordenamiento legal con el espectro
de la Carta Política.
La Corte Constitucional colombiana hace una clasificación de los MACS en dos
grupos, los auto compositivos y los heterocompositivos, El segundo grupo, denominado de
heterocomposición, compuesto por aquellos medios en los cuales las partes enfrentadas
someten la solución de sus conflictos a terceros que se encargan de resolverlos
independientemente de la autonomía de la voluntad de las partes. En este segundo grupo se
ubican tanto los mecanismos de justicia formal como el arbitraje. (Corte Constitucional,
Sentencia C-1195, 2001)
Así mismo, la Corte Constitucional ha expresado que: El arbitraje realmente más
que un mecanismo alternativo de solución de conflictos, es un proceso, puesto que los
particulares al administrar justicia como árbitros, deben materializar, dentro de la lógica
propia del arbitraje y atendiendo a sus especificidades, los derechos fundamentales al
debido proceso, de defensa y acceso a la administración de justicia, respetando el marco
trazado por el legislador. Por ello el arbitraje se concibe como un proceso que garantiza los
derechos de las partes enfrentadas, mediante un conjunto de etapas y oportunidades para
discutir argumentos, valorar pruebas, controvertir la posición de la otra parte e incluso
controlar las decisiones de los árbitros. (Corte Constitucional, C-330, 2012)
la jurisprudencia constitucional ha señalado que los mecanismos alternativos de
resolución de conflictos alcanzan los siguientes objetivos: (i) buscan hacer efectivo uno de
los fines constitucionales como el de la convivencia pacífica; (ii) permiten la participación
directa de los interesados en la resolución de sus conflictos; (iii) son otra forma de hacer
efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, y (iv) son un buen mecanismo
para lograr la descongestión judicial
así las cosas, las decisiones tomadas en el ámbito de la justicia arbitral nacional, es
decir los laudos arbitrales son susceptibles de control jurisdiccional y constitucional por vía
de acciones de tutela en las mismas condiciones y circunstancias que proceden ante los
actos de jueces y magistrados. Frente a esta posibilidad de que los estamentos judiciales
intervengan en las decisiones de los tribunales arbitrales es considerada por algunos juristas
como una pérdida de “autonomía” del arbitraje, en el sentido de que se trata de recursos y
mecanismos que, desde una perspectiva contractual de la figura, son ajenos a sus propias
regulaciones.
En Sentencia C-294 de 1995 de la Corte Constitucional de Colombia, del 26 de
junio de 1995 dicta las principales características y limitaciones del arbitraje: Los
particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia, en
calidad de conciliadores o en la de árbitros, transitoriamente. Esta transitoriedad es
evidente no solo por el texto mismo de la norma, sino porque al ser las partes en conflicto
potencial o actual las que habilitan a los árbitros, al resolverse el conflicto desaparece la
razón de ser de la función arbitral La segunda, que son las partes quienes habilitan a los
árbitros para fallar, en derecho o en conciencia. Y una última, que los árbitros administran
justicia ‘en los términos que determine la ley’. Esto permite al legislador, por ejemplo,
establecer las reglas a las cuales debe someterse el proceso arbitral. No existen otras
limitaciones. Por ello, no es admisible sostener que los asuntos que se ventilan, o podrían
ventilarse, en el proceso de ejecución, están excluidos del proceso arbitral.
Un concepto relativo al equivalente jurisdiccional, de acuerdo con lo expresado por
la jurisprudencia y la doctrina sería el siguiente: el equivalente jurisdiccional es un
mecanismo diverso de la jurisdicción, que permite solucionar conflictos, el cual se
caracteriza por facilitar a las partes resolver una controversia sin necesidad de ocurrir a la
autoridad judicial, o estando dentro de un proceso, sin requerir el pronunciamiento de un
fallo judicial, posibilitando obtener una solución capaz de satisfacer a todas las partes
involucradas, los cuales producen efecto de cosa juzgada. Por lo tanto, el arbitraje se
caracteriza por ser equivalente jurisdiccional, en la medida en que está dotado de
jurisdicción, así sea temporal, se administra justicia y se resuelve la controversia entre las
partes con pleno respaldo y legitimidad del Estado.

Pacto arbitral y cláusula compromisoria, contrato de compromiso y proceso arbitral

El pacto arbitral es un negocio jurídico por el cual las partes se obligan a someter a
arbitraje controversias actuales o que puedan surgir, siendo un pacto preventivo. El tiempo
de ocurrencia de las controversias y el momento en el que se pacta el acuerdo da lugar a sus
modalidades, consistentes en un compromiso o una cláusula compromisoria.

En virtud del principio de autonomía de la voluntad, siempre que se esté frente a un

pacto arbitral, prevalecerá la voluntad de las partes para celebrar el arbitraje. La
observancia no es obligatoria siempre y cuando las partes establezcan el agotamiento de
requisitos de procedibilidad, lo que quiere decir que para concurrir a la justicia arbitral no
necesariamente debe entenderse de forma escrita, aun teniendo en cuenta la prueba
documental del compromiso o cláusula. El artículo 13 del Código General del Proceso
brinda el sustento legal para que “Las estipulaciones de las partes que establezcan el
agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia
no son de obligatoria observancia”. Por otra parte, la solemnidad del pacto arbitral consiste
en que las partes hagan constar de manera documental el correspondiente acuerdo de
voluntades mediante el cual se definan los términos básicos o mínimos de dicho pacto, a lo
cual cabe agregar, de una parte, que esas mismas normas no exigen que dicho acuerdo deba
constar en un solo y único documento, cuestión que determina la admisibilidad de que el
correspondiente acuerdo de voluntades o su formación pueda constar a través de varios
documentos y, de otra parte, que dichas normas tampoco especifican el tipo de documento
en que pueda o deba constar el pacto. En conclusión, el acuerdo de arbitraje se puede
concretar incluso de forma verbal, siempre y cuando se deje constancia de su contenido.
Escritos que deberán contener el nombre de las partes, las controversias que se someterán a
arbitraje, e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere para que así, las partes
puedan ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquel

En el caso de que las partes no regulen el procedimiento aplicable dentro del pacto
arbitral, la Ley 1563 de 2012 contiene las normas supletivas de la voluntad de las partes,
regulando y entendiendo el proceso con carácter legal. Denotando que el objeto del pacto
arbitral es la mera intención de las partes de comparecer a la justicia arbitral, deduciendo la
voluntad del negocio jurídico.

En materia internacional, el pacto arbitral se encontrará regulado principalmente en

la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras (Convención de Nueva York de 1958) y en las convenciones regionales sobre
el particular, como el caso de la Convención Interamericana Sobre Arbitraje Comercial
Internacional (Convención de Panamá de 1975). La exigencia de la Convención de Nueva
York en el sentido de que el acuerdo de arbitraje conste por escrito. Sin embargo, la norma
amplía el sentido tradicional del concepto al equiparar la forma escrita con todo otro medio
“que deje constancia de su contenido en cualquier forma”.

El compromiso consiste en un acuerdo o negocio jurídico celebrado por las partes

respecto de las cuales ya existe un conflicto (que puede estarse tramitando o no
judicialmente), por otra parte, la cláusula compromisoria corresponde a la disposición
contenida en un contrato celebrado por las partes o en otro documento, (con su debida
referencia) por medio de la cual los contratantes acuerdan, de forma preventiva, antes de
que surja cualquier conflicto entre ellos, que de llegar a suscitarse alguno, su solución se
someta total o parcialmente al conocimiento de los árbitros.

La Ley 1480 de 2011 (Estatuto del consumidor) establecía la cláusula arbitral como
abusiva, y “no habiendo norma que prohibiera o restringiera someter al arbitraje los
conflictos surgidos de las relaciones de consumo, se expidió el Decreto 1829 de 2013, en
que se regula el pacto arbitral en los contratos de adhesión”. Posteriormente compilado en
el Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015. En esta normativa se permite incorporar en
los contratos de adhesión una cláusula arbitral. Para indicar que una cláusula de opción de
pacto arbitral contenida en un contrato de consumo es abusiva frente al consumidor se
deberá necesariamente demostrar que la misma causa un desequilibrio injustificado en la
relación contractual, que contraría el deber objetivo de buena fe con el cual se deben
celebrar y ejecutar los contratos. Es por ello que, para la norma, deben presentarse ciertas
circunstancias para constituir el pacto arbitral como una cláusula abusiva, siendo posible
incluir el arbitraje como un mecanismo de resolución de conflictos que puede resultar de
beneficio para las partes, resultando de un contrato adhesivo.
 Respecto del proceso arbitral, se dará inicio al proceso con la presentación de la
demanda, acompañada del pacto arbitral y cumpliendo los requisitos del Código General
del Proceso, seguido a la designación por parte de las partes de los árbitros, (que siempre
será número impar, y si no se designa un número, serán naturalmente 3, salvo en los
procesos de menor cuantía), la posterior aceptación del nombramiento por parte de los
árbitros. Corrido el traslado del deber de información, en el procedimiento arbitral se
realizará la audiencia de instalación en la que se resolverá la admisión, inadmisión o el
rechazo de la demanda, dependiendo de la faceta anterior, se presentará el traslado y la
contestación de la demanda, y, conjuntamente de ser necesario, el nombramiento de la
Secretaría del Tribunal. Es un proceso en el que se podrán presentar excepciones de mérito
y el tiempo adecuado para ello es después de la contestación, para proseguir con la primera
audiencia de trámite, continuando con la práctica de pruebas, alegatos de conclusión y
culminando pues con la Audiencia en la cual se proferirá el laudo (Audiencia en la cual se
dispone del recurso de anulación). Si el proceso no concluye con laudo, el proceso judicial
continuará ante el juez que lo venía conociendo, para lo cual se devolverá el expediente, las
prácticas y pruebas conservarán su validez.

Laudo

El laudo debe ser proferido por escrito, firmado por los árbitros (la falta de una o
más firmas, no mayor a la minoría, no afectará la validez de éste), indicando la fecha y la
sede del arbitraje en la que se considerará proferido y surtir la debida notificación a las
partes mediante la entrega de sendas copias firmadas por quienes suscribieron, sin embargo,
es importante mencionar que las figuras de transacción, conciliación o mediación previo al
proferimiento del laudo puede dar por terminada las actuaciones, caso que a petición de
parte y aceptado por el Tribunal, debe ser vertido en un laudo.

Es de aclarar que en los arbitrajes en que no sea parte el Estado o alguna de sus
entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir,
directamente o por referencia a las de un centro de arbitraje, respetando, el debido proceso,
el derecho de defensa y la igualdad de las partes.
 Procedimiento Arbitral: Imagen tomada de la web de la cámara de comercio de Santa marta.

Derecho comparado
Internacionalmente, el arbitraje y su regulación se podría afirmar que está
prácticamente unificado. Sin embargo, en la actualidad, subsiste en Italia una figura
paralela al arbitraje tradicional y con profundas similitudes a la amigable composición, esta
figura es denominada “arbitraje irritual”.
Esta se constituye en una expresión de los usos y prácticas mercantiles
contemporáneas y deja entrever la existencia de dos categorías de arbitraje. El arbitraje
dispuesto en la codificación se denomina arbitraje ritual mientras que las otras fórmulas
recogidas de la práctica contienen procedimientos asimilables a este, pero con unas
particularidades que las alejan de la versión tradicional. Así, el árbitro “irritual” no ostenta
funciones jurisdiccionales, sino que se constituye en un tercero que despliega una actividad
eminentemente contractual, en la condición de mandatario de las partes habilitado para
resolver una controversia.
El arbitraje irritual es estimado por la doctrina como una de las formas más
elementales o primitivas de arbitraje, debido a su total desprendimiento de las formas
procesales y de los formalismos. Los límites fijados, a esta particular forma de transacción
entre las partes están marcados por el derecho de defensa y el principio de contradicción
entre las partes, pues en esta no se deslucida el rigor formal propio del arbitraje codificado
que de todas maneras presenta grandes diferencias respecto del proceso judicial clásico, sin
embargo forma está dirigida a la resolución de pequeñas causas o de controversias que
requieren respuestas expeditas y con mínimas inversiones en términos económicos. Por
ello, esta modalidad de arbitraje se mantiene vigente y es una figura a la que se recurre
regularmente para resolver algunos conflictos de carácter mercantil. En este orden de ideas,
es posible enmarcar el arbitraje irritual en un ámbito eminentemente negocial.
La decisión que se toma por parte de los árbitros se denomina igualmente laudo
arbitral y su carácter vinculante está dado por el artículo 1372 del Código Civil italiano. No
obstante, el no acatamiento de esta decisión acarrea una especie de incumplimiento
contractual, susceptible de ser sometido a consideración de los jueces de instancia. Esta
particularidad hace al arbitraje irritual una figura sustancialmente distinta del arbitraje que
se practica en nuestro país, esta forma de arbitraje en nuestra legislación no está
contemplada y como ya mencionado se asemeja a la amiga composición.

BIBLIOGRAFIA Y WEBGRAFIA
Miguel Ángel Montoya y Natalia Andrea Salinas (2009). La guerra de los valientes o el
lugar de la conciliación. Estudios de Derecho.
Montes de Oca Vidal, A. (2011). Mecanismos alternativos de solución de conflictos. Perú,
Unife Lumen Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado
Corazón.
:http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=15319334005> ISSN 0482-5276
http://www.unife.edu.pe/publicaciones/revistas/derecho/lumen_9/lumen_9.html
http://www.cbuilding.org/cbis-mutual-gains-approach-negotiation
Normas consultadas y Jurisprudencia
Constitución Política de Colombia
Código Civil
Código General del Proceso Ley 1564 de 2012
la Ley 1563 de 2012
Sentencia C-294 de 1995
Sentencia C-1195, 2001
Sentencia C-598/2011
Sentencia C-330, 2012
 Pacto arbitral
Las partes contratantes acuerdan que toda controversia o diferencia relativa al contrato de
compraventa del bien inmueble con matricula inmobiliaria No.123453 suscrito entre
Andrea del pilar López Ariza en calidad de comprador y Yidis Toscano Aguilar en calidad
de vendedor con fecha de 23 de marzo de 2019 ambas identificadas como aparece al pie de
su firma, ejecución y liquidación, se someterá inicialmente a conciliación entre las partes en
litigio; para ello, suscitado el conflicto, recurrirán al Centro de Conciliación y Arbitraje de
la Fundación Manos amigas.
a) En el evento en que las partes no lleguen a un Acuerdo Conciliatorio, la controversia se
someterá y resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo establecido en el
reglamento del Centro de conciliación y Arbitraje de la Fundación Manos amigas-. Los
Árbitros serán elegidos de común acuerdo por las partes, de la Lista que para tal efecto
lleve el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Fundación manos amigas.
A falta de dicho acuerdo, o en el caso de que una de las partes no asista o no lo designen
dentro de los 20 días calendarios siguientes a la radicación del Tribunal en el Centro, las
partes delegarán expresamente en la Directora del Centro de Conciliación y Arbitraje de la
Fundación manos amigas- la designación, la cual se hará mediante sorteo efectuado entre
los Árbitros inscritos en las listas que lleva el Centro de Conciliación y Arbitraje de la
Fundación Manos Amigas El Tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto en los
Decretos 2279 de 1989, 2651 de 1991 y 1818 de 1998, la Leyes 23 de 1991 y 446 de 1998,
y demás normas concordantes que modifiquen o adicionen que en el momento se
encuentren vigentes, de acuerdo con las siguientes reglas:
b) El Tribunal estará integrado por tres (3) Árbitros, salvo en asuntos de menor cuantía
(inferior a 400 SMMLV), en el cual habrá un (1) solo árbitro.
c) La organización interna del Tribunal, se sujetará a las reglas previstas para el efecto por
el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Fundación Manos amigas
d) El término para proferir el laudo será el establecido en la Ley 6 meses, prorrogable en las
condiciones que la misma señala.
e) El Tribunal decidirá en derecho.
f) El Tribunal se instalará y funcionará en la ciudad de Santa Marta en el Centro de
Conciliación y Arbitraje de la Fundación Manos amigas- siendo un requisito indispensable
para el funcionamiento del Arbitramento.
En muestra de aceptación firman las partes.
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