Resumen del documento “LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SUS LÍMITES EN EL

ARBITRAJE AD-HOC EN COLOMBIA”

Por Karen Agudelo Gómez

*Contexto: Al momento de negociar un contrato, un punto importante a definir es el mecanismo de

solución de controversias que se acordará, el cual podría ser el arbitraje ad hoc, en el cual las partes
no se someten a ninguna institución arbitral, sino que son ellas mismas quienes definen las reglas del
arbitraje y a falta de ellas, se rigen por que señala la ley de arbitraje.

Con la ley 1563 de 2012 el órgano legislativo ha expedido el estatuto de arbitraje nacional en
Colombia; realizando una división entre arbitraje nacional e internacional que garanticen el debido
proceso de todo proceso arbitral. En el contexto aludido, las partes acuden de forma voluntaria a este
mecanismo alternativo con el fin de terminar su conflicto, sometiéndose a la decisión de árbitros quienes
forman parte de un tribunal de arbitral, lo cual se designa como “autonomía de la voluntad”.

Sin embargo, la autonomía de la voluntad tiene unos límites por el ordenamiento jurídico interno. Por
tanto, la investigación se centra en la ley 1563 de 2012, La Constitución Política de 1991 y la
jurisprudencia para establecer en primera medida una noción de la autonomía de la voluntad, pasando por
el estudio del pacto arbitral y terminando con un estudio con relación a los límites de la autonomía de la
voluntad.

1. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

Según la Corte Constitucional, el arbitramento es entendido como:

“… se define a partir de dos elementos: (1) la función principal de los árbitros es la de resolver
en forma definitiva una disputa de índole fáctica o jurídica – por lo cual los árbitros cumplen
una función de tipo jurisdiccional; y (2) la fuente de las funciones jurisdiccionales de los
árbitros no es un acto del Estado –aunque es la Constitución Política la que provee su
fundamento último-, sino un contrato o acuerdo de voluntades entre las partes en disputa,
mediante el cual han “habilitado” a los árbitros”. (Sentencia SU 174, 2007)

Gracias a lo anterior, se observa el punto clave de que las partes de la controversia han decidido
someterse a este proceso e hicieron posible, a su voluntad, el arbitramento como órgano con jurisdicción y
competencia para resolver las diferencias. Por el contrario, estarían en obligación de acudir ante un Juez
de la República para resolver tal disputa, y por ningún motivo ante la ausencia del pacto arbitral, podrán
acudir al arbitramento. Es decir que el principio de la autonomía de la voluntad se encuentra facultado en
una norma superior, la cual reconoce la autonomía de este en cabeza de quienes pueden disponer sobre
determinados derecho o asunto, con aquello que se establezca dentro del orden legal y constitucional.

En cuanto a la autonomía de voluntad, la Constitución lo define como: “facultad reconocida por el

ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto,
para crear sus derechos y obligaciones” (Sentencia C - 934, 2013). Por lo tanto, las personas bajo el
manto de esta autonomía también pueden celebrar todo tipo de contratos (en virtud del consentimiento),
negocios jurídicos, y adquirir obligaciones. En resumen, aquello que cobija la autonomía de la voluntad
también lo cobijan los derechos fundamentales de la constitución, formando así parte sustancial del
derecho privado colombiano.

La Constitución dicta que la autonomía tiene validez “dentro de los límites del bien común, el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. (Angel, 2016, pág. 76). Por lo que será
considerada siempre y cuando no se vulneren la Constitución ni la ley.

Kant, en la misma línea, sostiene que esta autonomía se basa en la autodeterminación por medio de
elementos de la noción de voluntad y ley, que determinan que los actos humanos son influenciados por la
racionalidad del hombre, sin la intervención de terceros (Kant, 1787). Por lo tanto, lo anterior es
fundamental puesto que, a falta de voluntad y consentimiento, los negocios jurídicos y la actividad
contractual terminarían en nulidad.

También es importante señalar que el incumplimiento de las obligaciones de una relación contractual
da a pie una serie de penalidades en virtud de la legislación.

1.1 Límites al principio de la autonomía de la voluntad.

La Corte Constitucional ha impuesto las limitaciones al aclarar:

El principio de autonomía de la voluntad privada está ligado a la libertad de empresa y

económica, que, en regímenes democráticos, como en el nuestro, se somete a la limitación del
 bien común, y a la prevalencia del interés general sobre el particular (artículos 333 y 2 de la
constitución política).

Con el paso de los años, el derecho constitucional ha tomado un papel dominante en el derecho
contemporáneo, y respecto a aquello, la Corte Constitucional ha señalado:

Dicha concepción casi absoluta del poder de la voluntad en el campo del Derecho Privado
fue moderada en la segunda mitad del siglo XIX y durante el siglo XX como consecuencia de
las conquistas de los movimientos sociales y la consideración del interés social o público como
una entidad política y jurídica distinta e independiente de los intereses individuales y superior
a éstos, que inspiró la creación del Estado Social de Derecho y la intervención del mismo en
el desarrollo de la vida económica y social, para proteger dicho interés y especialmente el de
los sectores más necesitados de la población, lo cual ha limitado visiblemente el campo de
acción de los particulares en materia contractual. Por tanto, se puede afirmar que en la
actualidad el principio de la autonomía de la voluntad privada mantiene su vigencia, pero con
restricciones o, visto de otro modo, se conserva como regla general, pero tiene excepciones.”
(Sentencia C - 934, 2013)

En otras palabras, el derecho privado se consideraba como aquel compendio normativo de corte
supremo, el cual era prevalente sobre otras normas jurídicas. Sin embargo, las luchas por el poder político
y los cambios socioeconómicos han permitido el reconocimiento de una serie de derechos inherentes al
ser humano, los cuales han permitido establecer una serie de limitaciones a los intereses particulares y
económicos; límites al principio de la autonomía de la voluntad privada.

También cabe aclarar que, aun así, la autonomía de la voluntad le hace gran énfasis al hecho de que no
se puede tener disposición sobre los derechos ajenos, ya que sería injusto que una persona se viera
dependiente de lo que decidieran terceros en contra de su voluntad.

Entonces, como conclusión, cuando se habla de la prevalencia del interés general sobre el particular,
hace referencia a uno de los preceptos constitucionales, puesto que en los principios fundamentales de la
carta magna se encuentra la prevalencia del interés general en Colombia. Así, a medida que se van
reconociendo las libertades sociales, las facultades de la autonomía de la voluntad privada van
disminuyendo.
 2. EL PACTO ARBITRAL COMO EXPRESIÓN DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA
DE LA VOLUNTAD. LÍMITES DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN
MATERIAL ARBITRAL.

Las partes en un proceso de arbitramento son quienes habilitan a los árbitros y/o al tribunal y por ende
se adhieren de forma voluntaria a través de un pacto arbitral que puede ser el compromiso o la cláusula
compromisoria, a que los árbitros o el tribunal sean quienes conozcan de los conflictos suscitados entre
ellas, y que a su vez estos sean quienes a través de una decisión conocida como laudo arbitral pongan fin
a determinado conflicto. De este modo, si las partes no han adoptado un pacto arbitral a fin de terminar
con su conflicto por la vía de arbitramento, este no puede ser utilizado para tal fin, ya que carece con la
jurisdicción y competencia requerida para este fin.

Entre los elementos característicos del pacto arbitral, la Corte Constitucional señala, haciendo
referencia a la ley 1563 de 2012:

La celebración de un pacto arbitral supone no solamente la decisión voluntaria de someter una

determinada controversia a consideración de un grupo de particulares, en los cuales depositan
su confianza de que la decisión que adopten se ajuste al orden constitucional y legal; sino
también la obligación de acatarla. (Sentencia T 466, 2011)

Todo el proceso también puede ser cancelado a través del recurso extraordinario de anulación, el cual
puede ser pedido por alguna de las partes. Las partes incluso podrían pactar el proceso previendo un
conflicto. En conclusión, el pacto arbitral puede darse antes de que se presenten las controversias y una
vez originada.

El concepto de clausula compromisoria podría ser un símil o sinónimo del pacto arbitral, y es que la
aquella es verdaderamente un pacto arbitral. En este sentido se podría pensar que el pacto arbitral es el
género o el nombre general, y la cláusula compromisoria y el compromiso son la especie. Siguiendo con
el estudio de la ley 1563 de 2012, en su artículo tercero afirma: “El pacto arbitral puede consistir en un
compromiso o en un clausula compromisoria”.

En conclusión, el pacto arbitral puede materializarse a través de una cláusula compromisoria, la cual
por lo general se establece en un contrato dentro del clausulado; o en un compromiso, que es el
documento mediante el cual las partes de forma libre y voluntaria someten sus controversias a la justicia
arbitral.

La importancia de la autonomía de la voluntad en el arbitramento es evidente, la Corte Constitucional

lo ha señalado así:

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el principio de la autonomía de la

voluntad privada es el fundamento del arbitramento, pues “si los sujetos de derecho, según las
regulaciones legales, tienen la capacidad de gobernar sus derechos según les plazca, siéndoles
posible adquirirlos, gozarlos, gravarlos, transferirlos, o extinguirlos, posible también les es
acordar la solución de los conflictos que comprometen sus derechos subjetivos”. (Sentencia
C-186, 2011)

Básicamente, lo que conlleva a este proceso nace de: si una persona tiene la capacidad de contraer
obligaciones y derechos, también puede disponer una forma en la que se administre la justicia de ellos. De
igual forma, en cuanto a sus limitaciones, la Corte Constitucional pronuncia:

Incluso el Legislador debe respetar la autonomía de la voluntad de las partes. La Corte ha

concluido que son contrarias a este principio esencial que determina el origen, los alcances, el
ámbito y los efectos del arbitramento las normas legales que (i) imponen a los particulares en
determinados contextos la obligación de acudir al arbitraje; (ii) exigen a ciertas empresas
estatales someter las diferencias que puedan surgir en los contratos que celebran a procesos
arbitrales; (iii) obligan a las partes en ciertos tipos de contratos a incluir una cláusula
compromisoria; o (iv) atribuyen funciones arbitrales a entidades o individuo que no han sido
expresamente habilitados por las partes en ejercicio de su voluntad libre y autónoma.
(Sentencia C-186, 2011)

Como regla general para acceder al arbitramento, no basta solo con que las partes de una determinada
controversia hayan celebrado un pacto arbitral de forma voluntaria, sino que además las controversias que
desean someter al mismo sean transigibles y puedan disponer sobre ellas.

Dentro de las limitaciones establecidas en el ámbito de la justicia arbitral se encuentra el estado civil,
reconocido como un atributo de la personalidad el cual es definido por la Corte Constitucional de la
siguiente forma:
 (…) se ha definido como un estatus o una situación jurídica que expresa la calidad de un
individuo, frente a su familia y a la sociedad, en otras palabras “el estado civil es la posición
jurídica de la persona vista su doble condición: individuo y elemento social”.

El estado civil es básicamente aquel que permite establecer la capacidad de las personas de contraer
derechos y obligaciones. En torno a la imposibilidad de someter controversias sobre el estado civil de las
personas a la justicia arbitral, la Corte ha señalado:

(…) que dicha figura presenta límites respecto de su ámbito material y temporal, en razón a
que no todos los asuntos pueden ser sometidos genéricamente a su conocimiento como, por
ejemplo, los relacionados con el estado civil de las personas, ya que detenta un carácter
transitorio para su realización. (Sentencia C-242, 1997)

Por lo tanto, un pacto arbitral celebrado entre personas incapaces y que por ende no pueden disponer
de sus derechos, se enmarca en las limitaciones a la autonomía de la voluntad privada. Otro de los
aspectos resaltados por la Corte Constitucional es el de los derechos mínimos de los trabajadores, por
cuanto este tipo de derechos son irrenunciables por parte de los trabajadores, así medie de forma expresa
su renuncia.

3. EL ARBITRAJE AD HOC COMO EXPRESIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LA

VOLUNTAD

Con todo lo explicado anteriormente, tenemos que “la voluntad que tienen las partes que celebran un
pacto arbitral ad hoc debe ser reconocida, para determinar el derecho que será aplicable y el
procedimiento que será aplicable a sus diferencias, desde el momento mismo en que lo celebran y tendrán
por demás la garantía de que ese pacto será tan autónomo como el negocio jurídico que acaban de
estipular, en forma tal, que las diferencias que entre ellos se presenten, siempre serán resueltas por
árbitros, independientemente de la validez del contrato celebrado” (Salcedo Florez, 2012, pág. 13).

Una noción aterrizada sobre el concepto del arbitraje Ad-hoc es la de ser una clase de arbitraje en el
cual las controversias son dirimidas directamente por árbitros, sin la intervención de un Centro de
Arbitramento, en el que a través del pacto arbitral las partes determinan las controversias sometidas al
tribunal y el procedimiento a seguir en el proceso de arbitramento. Allí se denota que la voluntad de las
partes no es absoluta y que en ciertas ocasiones los órganos judiciales en Colombia presentan una
contradicción a la normativa y a la jurisprudencia. Ejemplo: el caso de TERMORIO, el cual el Consejo de
Estado decidió:

La sección tercera del Consejo de Estado, en la sentencia 21041, al analizar la validez de la

cláusula compromisoria involucrada en el caso concreto, desconoció la autonomía de las partes
para determinar en el pacto arbitral el procedimiento aplicable, por cuanto, en su opinión, las
partes no podían derogar las normas del Decreto 2279 de 1989, las cuales consideraron normas
de orden público y por ende tampoco podían pactar un arbitramento institucional, sino uno
legal” (Mejia Lemus & Salcedo Florez, 2010).

Por lo que es claro que las altas cortes tienen una discusión sobre la forma en la que se debe manejar el
pacto arbitral ad hoc en Colombia.

RESULTADOS/CONCLUSIONES

El arbitramento como mecanismo alternativo de solución de conflictos involucra a distintas partes que
son guiadas por su voluntad, reconocida como la autonomía de voluntad, pero este principio tampoco es
absoluto en el arbitraje Ad-hoc, puesto que el procedimiento elegido tiene sus límites en el derecho
fundamental al debido proceso, en relación con la designación de los árbitros, la etapa del proceso, el
régimen probatorio, los recursos, medios de impugnación; y de igual forma tiene sus límites de forma
general de los derechos fundamentales establecidos en la Carta Magna.
 Referencias

Villamizar Garay, Lina María., Montoya Omaña, Félix Andrés. (2018). La autonomía de la voluntad y sus
límites en el arbitraje AD-HOC en Colombia.
https://repository.unilibre.edu.co/bitstream/handle/10901/11676/LA%20AUTONOM%C3%8DA%20
DE%20LA%20VOLUNTAD%20Y%20SUS%20L%C3%8DMITES%20EN%20EL%20ARBITRAJE
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