GENERALIDADES

DEL ARBITRAJE

Módulo 1 – Unidad 1

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UNIDAD 1. GENERALIDADES DEL ARBITRAJE ......................................................................................... 3

1.1. NOCIONES BÁSICAS DEL ARBITRAJE .................................................................................................. 3

1.1.1. NOCIONES GENERALES ........................................................................................................................ 4

1.1.2. NATURALEZA JURÍDICA....................................................................................................................... 6

1.1.3. TESIS CONTRACTUALISTA .................................................................................................................. 6

1.1.4. TESIS JURISDICCIONALISTA ............................................................................................................... 7

1.1.5. POSICIONES INTERMEDIAS ................................................................................................................. 8

1.2. CLASIFICACIÓN DEL ARBITRAJE .......................................................................................................... 9

1.2.1. EL ARBITRAJE VOLUNTARIO ............................................................................................................ 11

1.2.2. EL ARBITRAJE FORZOSO .................................................................................................................... 12

1.2.3. ARBITRAJE DE DERECHO Y DE EQUIDAD ..................................................................................... 14

1.2.4. ARBITRAJE INTERNO E INTERNACIONAL ..................................................................................... 17

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Unidad 1. Generalidades del arbitraje

1.1. Nociones básicas del arbitraje

El arbitraje es una institución que ha existido desde la antigüedad. Tal como lo señala
David (1982), con la Revolución Francesa y el reconocimiento del principio de la
autonomía de la voluntad de las partes, el arbitraje se convirtió en el método más
razonable para terminar un litigio comercial (p. 126). Pero no fue sino hasta el Siglo XX
cuando se dio una serie de Convenciones Internacionales sobre el Arbitraje Comercial
Internacional, incluyendo:

(i) El Protocolo de 1923 sobre las cláusulas de arbitraje en materia comercial y sus
efectos sobre el procedimiento judicial;

(ii) La Convención de 1927 sobre la Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras

sometidas al Protocolo de 1923;

(iii) La Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y Ejecución de

Sentencias Arbitrales Extranjeras;

(iv) El Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1961; y

(v) La Convención de Panamá de 1975 sobre Arbitraje Comercial Internacional; por lo que
el arbitraje se convirtió en el método de resolución de conflictos por excelencia para
el comercio internacional.

El arbitraje es regulado en Panamá por la Ley 131 de 2013. Esta Ley derogó al Decreto
Ley 5 de 1999, que estableció el régimen general de arbitraje, de la conciliación y de la
mediación en Panamá, en cuanto al arbitraje comercial nacional e internacional se refiere.
La ley define el arbitraje como:

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 Método de solución de conflictos mediante el cual cualquier persona con capacidad
jurídica para obligarse somete las controversias surgidas o que puedan surgir con
otra persona al juicio de uno o más árbitros, que deciden definitivamente mediante
laudo con eficacia de cosa juzgada, conforme a lo establecido en la presente Ley.
(Art. 5.1, Ley 131, 2013, p. 3)
De esta definición, podemos deducir que se trata de un método alternativo de
resolución de controversias en las que el tercero imparcial (árbitro único o tribunal
colegiado), tiene la potestad y el deber de solucionar el conflicto a través de una decisión,
un laudo, con carácter obligatorio para ambas partes.

El arbitraje se parece al juicio en cuanto a que es una forma de administrar justicia,

pero que se lleva a cabo delante de jueces privados, escogidos por las partes. Cabe señalar
que el arbitraje puede presentarse de forma independiente, o como complemento a otros
métodos de solución de conflictos como la negociación, la conciliación y/o la mediación
(Jaime, 2003, p. 365).

1.1.1. Nociones generales

El arbitraje se fundamenta, principalmente, en una serie de principios básicos que giran
en torno al principio de la autonomía de la voluntad. Estos principios parten de la base
que los árbitros derivan su competencia en el consentimiento y la voluntad de las partes.

El artículo 30 de la Ley 131 contempla el principio Competencia-Competencia, según el

cual el tribunal arbitral es quien debe determinar sobre “su propia competencia, incluso
sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje” (p.
17). Este principio tiene, además, rango constitucional, ya que el artículo 202 de la
Constitución Política de Panamá (2004) reconoce expresamente que “los tribunales
arbitrales podrán conocer y decidir por sí mismos acerca de su propia competencia” (p.
71).

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 El artículo 30 de la Ley 131, también contempla el principio de independencia y
separabilidad del acuerdo arbitral; según el cual, una cláusula compromisoria que forme
parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás
estipulaciones del contrato. Esto implica que la nulidad del contrato no entrañará ipso jure
(por virtud del derecho) la nulidad de la cláusula compromisoria (Ley 131, 2013, p. 17).

Adicionalmente, según lo expone Jaime (2014), existen otros principios que deberán
ser respetados por las partes y el tribunal arbitral, además de los establecidos por la Ley
131 de 2013, entre los que podemos mencionar:

- Celeridad y flexibilidad del proceso arbitral: el procedimiento arbitral debe ser un

proceso flexible, diseñado en función de la voluntad de las partes; asimismo, debe
garantizar un proceso rápido, lejos de la burocracia judicial. Para garantizar la
eficacia del procedimiento arbitral, los reglamentos de arbitraje establecen
términos procesales cortos (que pueden ser adaptados por las partes y el tribunal,
de acuerdo con la complejidad del caso) (Jaime, 2014, p. 35).

- Tratamiento equitativo de las partes: según el artículo 45 de la Ley 131, el tribunal

arbitral “deberá tratar a las partes con igualdad y dar a cada una de ellas plena
oportunidad para hacer valer sus derechos” (Ley 131, 2013, p. 26).

- Imparcialidad e independencia de los árbitros: los árbitros solo podrán ser

recusados en caso de dudas justificadas respecto de su imparcialidad o
independencia (Art. 25, p. 13). Este principio va de la mano con el deber de
revelación del árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las
actuaciones arbitrales.

Cualquier excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más

tardar en el momento de presentar la contestación a la demanda (Art. 31, Ley 131, p. 17).

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1.1.2. Naturaleza jurídica
Para Salcedo (2010), las teorías de la naturaleza jurídica del arbitraje tienden a ser
variadas y de diversos linajes, a tal punto que:

no existe a nivel mundial un consenso respecto al área del derecho a la cual

pertenece y que algunos ubican como procesal, otros como contractual, otros tantos
la reconocen como comercial y otros como una figura autónoma que hace parte de
los mecanismos alternos de solución de conflictos. (p. 148)
En este sentido, el autor establece, en relación con la naturaleza jurídica del arbitraje,
que se han venido analizando diferentes posiciones, entre las cuales destaca la expresada
por la doctora Myriam Salcedo Castro, quien en un estudio realizado sobre arbitraje
señala:

En países como Francia, el arbitraje es considerado como una justicia convencional y

privada. No obstante, en países como Colombia, el arbitraje también es una justicia
convencional calificada como función pública, a pesar de ser asegurada por
particulares.
La diferencia más notable radica en que el arbitraje toma su fuerza del pacto arbitral
en Francia; en consecuencia, el árbitro es la única persona que, sin haber recibido
una delegación del Estado para poder juzgar, dispone de poder jurisdiccional. Por el
contrario, en Colombia la jurisprudencia constitucional determina que los poderes
jurisdiccionales de los árbitros, a pesar de su origen convencional, emanan de la ley.
(Salcedo Castro, citado por Salcedo, 2010, p. 152)
Por consiguiente, la naturaleza jurídica del arbitraje, por lo general, es compleja; es por
ello por lo que en esta sección examinaremos las principales tesis doctrinales en torno a
su naturaleza jurídica: (i) contractualista; (ii) jurisdiccional; y (iii) mixta.

1.1.3. Tesis contractualista

Tal como lo señalan Horvath, Wilske & Leinwather (2013), la tesis contractualista o
privatista equipara al arbitraje con un contrato, en donde el laudo que dicta el tribunal
arbitral se considera de naturaleza privada; asimismo, la relación entre las partes y el

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tribunal arbitral también es privada, en cuanto a que son las partes quienes nombran y
pagan los honorarios de los árbitros (p. 49).

Esta tesis niega toda asimilación de los árbitros a la función de los jueces. En este
sentido, la tesis contractualista olvida que, aunque sea la autonomía de la voluntad de las
partes la que le otorgue competencia al tribunal arbitral, una vez otorgada esta no puede
revocarse unilateralmente. Además, el árbitro no actúa en beneficio de una parte, aunque
esta lo haya nombrado. En efecto, el árbitro debe ser un neutral con la facultad, inclusive,
de imponer sanciones disciplinarias a los abogados que perturben el buen desarrollo del
arbitraje a través de prácticas dilatorias, o de imponer costas a una parte que no se ha
conducido de forma apropiada durante el proceso arbitral (Horvath, Wilske & Leinwather,
2013, p. 49).

1.1.4. Tesis jurisdiccionalista

A diferencia de la tesis contractualista, señalan Horvath, Wilske & Leinwather (2013),
que la tesis jurisdiccionalista o procesal equipara la función del árbitro con la función del
juez, negando ver la competencia de los árbitros como un negocio privado. En este
sentido, los árbitros, como los jueces, ejercen la función de administrar justicia. Al
respecto, vale la pena mencionar que la Constitución Política de Panamá (2004) incluye al
arbitraje dentro de las normas del poder judicial, señalando que la administración de
justicia también puede ser ejercida por la jurisdicción arbitral (Art. 202, p. 71). Bajo esta
misma concepción, podemos citar el artículo 116 de la Constitución colombiana (2016):

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar

justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
términos que determine la ley. (p. 47)
Para los defensores de esta tesis, los árbitros se encuentran bajo la llamada “inmunidad
de los jueces”, en donde estos no son responsables por sus actuaciones, salvo que medie

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dolo, colusión o negligencia grave. Otra característica básica de ver al arbitraje como una
función jurisdiccional es que el laudo arbitral, al ser un acto jurisdiccional, tiene un efecto
de cosa juzgada, con independencia de la fuerza ejecutoria que le pueda conferir la
homologación del laudo en un ordenamiento jurídico determinado.

1.1.5. Posiciones intermedias

Para una parte de la doctrina, el arbitraje es una institución sui generis y de naturaleza
mixta, caracterizada por su origen contractual y por sus efectos procesales. En este
sentido, Cremades (1998) ha señalado:

(…) se constituye en algo más que un puro contrato para configurarlo en una
verdadera jurisdicción. El contrato de arbitraje genera, en virtud de la autonomía de
la voluntad de las partes, una jurisdicción privada, aunque sometida a efectos de
legalidad al control de los jueces y tribunales. (p. 32)
Es decir, que el arbitraje encuentra su naturaleza contractual en la facultad que tienen
las partes para elegir este medio de solución de controversias y, a la vez, determinar la ley
y el procedimiento aplicable al arbitraje; y la naturaleza jurisdiccional, al momento del
control del laudo o de su eventual reconocimiento y ejecución dentro de una jurisdicción
determinada.

Para otros, la naturaleza sui generis del arbitraje comercial internacional hace que este
tenga una naturaleza autónoma y supranacional, adecuada para la comunidad
internacional. Sin embargo, esto no significa que el arbitraje o, más específicamente, el
laudo resultante del arbitraje carezca de toda regulación. Tal como lo subrayó Oppetit
(2006), el arbitraje “no es una institución suspendida en un espacio indeterminado,
desmaterializado y desjuridizado que escape a toda heteronimia y que no esté regido más
que por sus propias contingencias y a su mera discreción” (p. 185).

En efecto, el arbitraje está sujeto a reglas de organización y funcionamiento; sin

embargo, el tribunal arbitral, al carecer de foro, se encuentra separado de todo vínculo

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obligatorio con el ordenamiento jurídico del Estado de la sede arbitral. Dentro de esta
perspectiva, el Profesor Gaillard (2010) reconoce la existencia de un orden jurídico
arbitral, incluso si no se expresa normalmente de esta manera, “la representación según la
cual el arbitraje internacional se estructura como un régimen que posee todos los
atributos de un verdadero ordenamiento jurídico, se manifiesta en la utilización por parte
de los árbitros del método de las reglas transnacionales” (p. 61).

Al respecto, no hay que olvidar que una de las piedras angulares del derecho arbitral es
el control limitado del laudo ejercido por los tribunales judiciales, particularmente a partir
de la Convención de Nueva York.

1.2. Clasificación del arbitraje

El artículo 12 de la Ley 131 de 2013, retoma la distinción entre arbitraje ad hoc y
arbitraje institucional al que hacía referencia el artículo 4 del Decreto Ley 5 de 1999, pero
de una forma más sencilla, señalando que el arbitraje puede ser ad hoc o institucional
“según sea conducido por el tribunal arbitral directamente u organizado y administrado
por una institución arbitral” (p. 6). En efecto, el Decreto Ley definía el arbitraje ad hoc
como aquel “practicado según las reglas de procedimiento especialmente establecidas por
las partes para el caso concreto, sin remisión a reglamento preestablecido” (Art. 4), lo cual
podía estar excluyendo arbitrajes ad hoc regulados por el Reglamento de arbitraje de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que
bien entendido son arbitrajes ad hoc, no administrados por una institución arbitral, pero
que siguen unas reglas predefinidas.

La Ley 131 de 2013 diferencia claramente entre instituciones de arbitrajes nacionales y

extranjeras. De acuerdo con la distinción que realiza la Ley 131, solo:

las instituciones de arbitraje nacionales son objeto de autorización por el Ministerio

de Gobierno, bajo los reglamentos que regulan la obtención de personería jurídica de

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 las asociaciones sin fines de lucro, debiendo reunir los criterios de solvencia moral y
técnica, así como de capacidad para la organización y efectiva administración de
arbitrajes y la atribución específica para la administración de arbitrajes en sus
estatutos o reglamentos. (Araúz, 2014, p. 109)
De igual forma, la Ley 131 dispone claramente que, a falta de designación de una
institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc.

Particularmente, en el tema del arbitraje institucional, la nueva ley de arbitraje toma la

iniciativa de ir más allá de la Ley Modelo de la CNUDMI. Concretamente, la ley prescribe
un rol más fuerte para las instituciones de arbitraje, nacionales e internacionales (Art. 22 y
28), a la vez que crea normas específicas para los casos en los cuales los árbitros, una vez
recusados por una parte, la otra parte no convenga en tal recusación (Art. 27). En efecto,
mientras la Ley Modelo se refiere normalmente a un tribunal o autoridad judicial para el
auxilio de las actuaciones arbitrales en los casos en que no exista una institución de
arbitraje que administre el procedimiento arbitral (i.e. en caso de un arbitraje ad hoc), la
nueva ley de arbitraje le otorga esta función de auxilio a “una institución de arbitraje,
nacional o internacional” (Ley Modelo de la CNUDMI, 2006, pp. 15-17).

En realidad, esta modificación se acerca a la tendencia actual que existe de limitar la

intervención judicial en el arbitraje comercial internacional, excluyendo la competencia
judicial o, más bien, limitándola exclusivamente para casos sobre: competencia del
tribunal arbitral, nulidad del laudo, asistencia para la práctica de pruebas, reconocimiento
del acuerdo de arbitraje, ejecución de medidas cautelares, o de reconocimiento y
ejecución de medidas cautelares y de laudos (Naciones Unidas, 2012).

Así, en cuestiones relacionadas con el nombramiento, la recusación y la terminación del

mandato de un árbitro no es de extrañarse que una institución arbitral o una cámara de
comercio, pueda ser considerada como autoridad competente, en aras de la
especialización eficaz de las actuaciones (Naciones Unidas, 2012). No obstante, la nueva
ley de arbitraje hubiera podido abrir el margen para que en casos de arbitrajes ad hoc, sea

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la parte que requiere el nombramiento o la recusación del árbitro quien elija entre una
autoridad judicial o una institución de arbitraje, nacional o internacional. Tal y como está
redactada la ley, solo deja cabida al recurso de una institución de arbitraje.

1.2.1. El arbitraje voluntario

El arbitraje es, por naturaleza, voluntario; es decir, cuando las partes deciden de forma
voluntaria someter sus controversias a un proceso de arbitraje. Claramente, la autonomía
de la voluntad de las partes constituye, en efecto, la esencia del arbitraje. En otras
palabras, el consentimiento de las partes en conflicto representa la piedra angular sobre la
cual se fundamenta la competencia del tribunal arbitral.

Ahora bien, la voluntad de las partes no es absoluta y todo arbitraje debe recaer sobre
una materia susceptible de ser resuelta mediante arbitraje. De acuerdo con el artículo 4
de La Ley 131 de 2013, pueden someterse a arbitraje “las controversias sobre las materias
de libre disposición de las partes conforme a Derecho, así como aquellas que la ley o los
tratados o acuerdos internacionales autoricen” (p. 2). Esta redacción rompe con el
enfoque negativo del artículo 2 del Decreto Ley No. 5 de 1999 que disponía:

No podrán ser sometidas a arbitraje, las siguientes controversias:

1. Las que surjan de materias que no sean de la libre disposición de las partes. Se
entiende por tales, entre otras, todas aquellas afectadas al desempeño de potestades
públicas o las que derivan de funciones de protección o tutela de personas o que
están reguladas por normas imperativas de Derecho.
2. Cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial que hagan tránsito a cosa
juzgada. (p. 1)

Tal como puede apreciarse, “la nueva ley de arbitraje abre el espectro de las materias
que pueden ser sometidas a arbitraje, sin discriminar de antemano aquellas relacionadas
con las potestades públicas o reguladas por normas imperativas de Derecho” (Jaime,
2003, p. 372).

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 Las normas imperativas responden a la necesidad de proteger el orden público interno.
En general, son identificadas como leyes de aplicación necesaria o inmediata, o lois de
pólice, cuya finalidad de protección social o de interés público, así como de organización
política y económica del propio Estado justifican que estas sean aplicadas directamente
por el juez del foro, sin importar la regla de conflicto (Jaime, 2003, p. 372).

1.2.2. El arbitraje forzoso

Bajo ciertas circunstancias, y en ciertas materias específicas, el Estado puede
establecer, por medio de ley, que el recurso al arbitraje sea obligatorio para las partes. Es
decir, que el arbitraje obligatorio o forzoso se produce, ya no por la voluntad de las partes,
sino por la voluntad del legislador. Esto no se aplica al arbitraje comercial, en donde la
autonomía de la voluntad de las partes es el fundamento para que pueda darse el
arbitraje.

Un tipo de arbitraje obligatorio podemos encontrarlo en los conflictos laborales que

puedan surgir entre los trabajadores del Canal de Panamá y su administración, en donde
la Constitución Política de Panamá (2004) dispone que “el arbitraje constituirá la última
instancia administrativa” (Art. 322). A nivel internacional, es frecuente el uso de métodos
alternativos como la conciliación y el arbitraje para la solución de conflictos de trabajo, de
ahí que no sea extraño que el legislador panameño haya querido garantizar el uso del
arbitraje con miras a no afectar el servicio público esencial que presta el Canal de Panamá.

Otro ejemplo de arbitraje obligatorio o forzoso podemos encontrarlo en la Ley peruana

de contrataciones y adquisiciones del Estado (Decreto Legislativo N° 1017), la cual
establece que los contratos con el Estado, regulados por la Ley, incluirán necesariamente
que “toda disputa deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje” (Art. 40). Es decir,
que el arbitraje en las contrataciones públicas se da por imposición de la ley, sin que esto
pueda ser contestado por el contratista.

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 Al respecto, parte de la doctrina señala que, el arbitraje forzoso no es un verdadero
arbitraje al carecer de la característica esencial del arbitraje que es el consentimiento de
las partes. Para otros, el mandato de la Ley es una ‘autoexigencia’ para el Estado, sin que
ello implique negar el carácter consensual del arbitraje (Castillo & Sabroso, 2011, pp. 211-
212). Concretamente, podríamos interpretar la cláusula arbitral como una invitación a
arbitrar realizada por el Estado, la cual es aceptada por el contratista al momento de
participar en la respectiva convocatoria pública.

En Panamá, no existe una norma similar de arbitraje obligatorio en materia de

contrataciones públicas; no obstante, la Ley 93 de 2019 que crea el régimen de Asociación
Público-Privada (APP), introduce la posibilidad de las controversias o reclamaciones que se
produzcan a razón de que la interpretación o aplicación del contrato de APP sean del
conocimiento de un tribunal arbitral. Aunque esto es solo una posibilidad, de incluirse una
cláusula arbitral en el contrato, esta deberá establecer que la ley aplicable al proceso es la
ley panameña; asimismo, el proceso arbitral deberá llevarse a cabo en la ciudad de
Panamá y en idioma español (Art. 78, Ley 93, 2019, p. 41). En este sentido, la Ley, aunque
no impone el arbitraje, se puede decir que sí limita la autonomía de la voluntad del Estado
para los contratos de APP.

La naturaleza jurídica de los contratos de la administración pública ha sido un tema

debatido entre la doctrina. De allí que Bercaitz (1980) define contrato administrativo
“como aquellos celebrados por la administración pública, y que, por su naturaleza de
derecho público, colocan al co-contratante de la administración pública en una situación
de subordinación jurídica” (p. 221). Lo que caracteriza, entonces, al contrato
administrativo, es la facultad de la administración pública para incluir cláusulas
exorbitantes que pongan a la parte privada en una situación de subordinación jurídica. En
cuanto al objeto del contrato, este debe tratarse de un interés público, puesto que es

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precisamente este interés público el que justifica la existencia de cláusulas exorbitantes o
el ejercicio de prerrogativas de poder público.

Adicionalmente, en los contratos administrativos la autonomía de la voluntad regente

en los contratos de derecho privado va a verse afectada para ambas partes contratantes.
Por un lado, la administración pública va a enfrentar una serie de restricciones impuestas
por el derecho administrativo, tanto para la selección y procedimiento de contratación de
sus co-contratantes, como en la estructura y términos del propio contrato. Asimismo, el
co-contratante queda naturalmente sometido a la estructura y términos del contrato
regidos por el derecho administrativo del Estado. En este sentido, los poderes públicos del
Estado intervienen para fijar una serie de normas imperativas que se imponen a la
voluntad de las partes en un proceso de arbitraje (Bullard, 2006, p. 155).

1.2.3. Arbitraje de derecho y de equidad

Tal como lo establece Jaime (2003), “tradicionalmente, el arbitraje puede clasificarse
en arbitraje en equidad y arbitraje en derecho, de acuerdo con las normas que deba
aplicar el tribunal arbitral al fondo de la controversia” (p. 45). En este sentido, el artículo
56.3 de la Ley 131 de 2013 dispone, sobre la base del artículo 28.3 de la Ley Modelo de la
CNUDMI, que el tribunal arbitral decidirá “ex aequo et bono o como amigable
componedor solo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así” (Art. 56.3,
Ley 131, 2013, p. 31). Anteriormente a la nueva ley, el Decreto Ley 5 de 1999 ordenaba la
aplicación del arbitraje en equidad ante el silencio de las partes. El cambio es positivo y va
más acorde con la normativa internacional.

Lo que no queda tan claro son las razones por las cuales la nueva ley de arbitraje no
retoma las definiciones de arbitraje en derecho y arbitraje en equidad, si no es otra que al
referirse al término de “normas jurídicas” se desee superar el concepto de las normas de
un determinado ordenamiento jurídico, ampliando el espectro de la ley aplicable a

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normas de origen supranacional o principios generales del derecho. Esto es compatible
con el párrafo 4 del artículo 56 de la nueva ley de arbitraje, según el cual, el tribunal
arbitral, en todos los casos, tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.

Muy ligado a este tema, están las reglas de interpretación introducidas por el artículo 6
de la nueva ley de arbitraje y que dicta la aplicación de los principios generales del
arbitraje. Este artículo corresponde al 2A de la Ley Modelo de la CNUDMI (2006) y está
redactado de la siguiente forma:

En la interpretación de la presente ley habrá de tenerse en cuenta su origen

internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la
observancia de la buena fe. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la
presente Ley que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de
conformidad con los principios generales del arbitraje. (p. 2)

Sin embargo, aunque esta disposición fundamental sobre las reglas de interpretación
parece haber omitido el artículo 27 del Decreto Ley No. 5 de 1999, según el cual “El
tribunal arbitral apreciará las estipulaciones del contrato para la aplicación del Derecho
que gobierna la relación contractual, y tendrá en cuenta los usos y prácticas mercantiles y
los principios de los contratos de comercio internacional de UNIDROIT” (p. 15); la esencia
de esta norma fue rescatada en el propio artículo 56 de la nueva ley de arbitraje, al
establecer que en los arbitrajes internacionales se tendrá en cuenta, además, los
principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales.
Ahora bien, la clasificación entre arbitraje en equidad y arbitraje en derecho no solo es
importante con respecto al derecho aplicable al fondo de la controversia. Mientras que el
Decreto Ley N° 5 de 1999 solo exigía la motivación de los laudos en derecho (Art. 29), la
nueva ley de arbitraje parece exigir la motivación de todos los laudos, salvo que las partes
hayan convenido en otra cosa o que se trate de un laudo pronunciado, de acuerdo con
una transacción que resuelva el litigio. En otras palabras, se requiere el sustento o
justificación de la decisión proferida.

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 Esto pudiera parecer incompatible con la naturaleza de los arbitrajes en equidad, pero
garantiza que, en caso de tratarse de un arbitraje en el que el árbitro haya actuado como
amigable componedor, este lo señale así en el laudo, evitando posibles demandas de
nulidad. Adicionalmente, algunos reglamentos de arbitraje pueden exigir la motivación del
laudo, independientemente de que este sea en derecho o en equidad.
Otra diferencia importante con el Decreto Ley No. 5 de 1999 y que tiene que ver con la
distinción entre arbitraje en equidad y arbitraje en derecho son los requisitos para ser
árbitro. De acuerdo con el artículo 3 del Decreto Ley No. 5, los árbitros debían ser
abogados en ejercicio en los arbitrajes en Derecho y, en todo caso, un árbitro extranjero
debía cumplir con la condición de ser licenciado o doctor en Derecho. Adicionalmente, en
caso de que el arbitraje fuera internacional y que le correspondiera a una autoridad
designar al/los árbitros, esta debería tener en cuenta “la nacionalidad de las partes,
procurando nombrar árbitros de nacionalidad distinta a la de estas” (Art. 15.5).
La nueva ley de arbitraje, por su parte, hace la distinción entre los arbitrajes nacionales
y los internacionales, señalando que, en el caso de los primeros, “los árbitros deberán ser
abogados en ejercicio; mientras que, en el caso de un arbitraje internacional, los árbitros
podrán o no ser abogados, a elección de las partes” (Art. 20, Ley 131 de 2013, p. 10).
Asimismo, tampoco hace ninguna diferenciación en la nacionalidad de las partes, salvo
acuerdo contrario de estas, con lo cual, la institución de arbitraje podría libremente
nombrar a un árbitro de la misma nacionalidad de una de las partes, si esto lo permite su
propio reglamento de arbitraje.
La redacción adoptada por la nueva ley de arbitraje difiere un poco con el de la Ley
Modelo de la CNUDMI, la cual señala “Salvo acuerdo en contrario de las partes, la
nacionalidad de una persona no será obstáculo para que esa persona actúe como árbitro”;
sin embargo, la intención parece ser la misma. Es decir que, en principio, el hecho de que
un árbitro sea un nacional de una de las partes no es un motivo suficiente para
desestimarlo como tal. Asimismo, a la luz de la Ley Modelo de la CNUDMI, la nueva ley de

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arbitraje señala que, al momento de nombrar un árbitro único o el tercer árbitro, la
institución de arbitraje tendrá en cuenta la conveniencia de nombrar un árbitro de
nacionalidad distinta al de las partes y, en su caso, de los árbitros ya designados (Art. 11,
Ley Modelo de la CNUDMI, 2006).

1.2.4. Arbitraje interno e internacional

La cuestión de saber lo que debe entenderse por un arbitraje internacional es esencial
para saber el régimen jurídico aplicable. En efecto, el tratamiento del arbitraje dentro del
ordenamiento jurídico del foro puede variar dependiendo de si estamos frente a un
arbitraje nacional o a un arbitraje internacional.

Al respecto, debemos diferenciar entre las teorías monistas y dualistas del arbitraje. Es
decir, aquellas legislaciones que rigen bajo un mismo cuerpo normativo las normas de
arbitraje nacional e internacional, y aquellas que establecen un régimen dual en el cual un
conjunto separado de disposiciones aplica para el arbitraje nacional y otras para el
arbitraje internacional. De acuerdo con algunas legislaciones como la francesa, un
arbitraje en derecho interno pudiera ser susceptible de un recurso de apelación si así lo
deciden las partes. Esto sería inaceptable en un arbitraje internacional.

Lo cierto es que, desde la Ley Modelo de la CNUDMI de 1985, la mayoría de las

legislaciones se han tornado en favor del monismo. En efecto, se trata de adoptar una
misma ley para regular el arbitraje nacional e internacional, aunque con normas
particulares para el arbitraje internacional. Así, ya desde la antigua ley de arbitraje
panameña (Decreto Ley 5 de 1999) se regulaba en un mismo texto jurídico tanto al
arbitraje nacional como internacional, siempre y cuando la sede se encontrase en
territorio nacional.

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 Actualmente, la discusión, en la mayoría de las legislaciones, se centra en la existencia
de elementos de extranjería para determinar la internacionalidad del arbitraje. En este
sentido, la Ley Modelo de la CNUDMI (2006), señala que un arbitraje es internacional si:

a) las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese

acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes; o
b) uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes
tienen sus establecimientos:
i. el lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con
arreglo al acuerdo de arbitraje;
ii. el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la
relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más
estrecha; o
c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de
arbitraje está relacionada con más de un Estado. (pp. 1-2)
La Ley de arbitraje panameña retoma estos mismos presupuestos, agregando, además,
que el arbitraje será internacional cuando “la materia objeto del arbitraje implica
prestaciones de servicios, enajenación o disposición de bienes o transferencia de capitales
que produzcan efectos transfronterizos o extraterritoriales” (Art. 2, Ley 131, 2013, p. 1).
Como podemos observar, la Ley panameña establece una concepción amplia del arbitraje
internacional, desde que el conflicto involucra los intereses del comercio internacional.

Por otra parte, se considera que un arbitraje es interno o nacional “si el tribunal tiene
su sede dentro del territorio de la República de Panamá”, y “el arbitraje no se enmarca en
ninguno de los supuestos mencionados para el arbitraje internacional” (Art. 3, Ley 131,
2013, p. 2). De ahí, que un arbitraje puede tener su sede dentro de la República de
Panamá y aún ser considerado como un arbitraje internacional si se encuentra en algunos
de los supuestos enunciados por la Ley.

En este sentido, Arias (2013) destaca que:

En caso de arbitrajes internacionales en los que participe un Estado o una sociedad,

organización o empresa controlada por el Estado, se señala que esta parte no podrá
invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones
derivadas del convenio arbitral. (p. 3)

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Por otra parte, tal como lo menciona Jaime (2014):

el segundo párrafo del artículo 4, sobre el arbitraje con el Estado parece estar
inspirado en que el Estado sea tratado exactamente igual que un particular,
implicando así la renuncia a la inmunidad de jurisdicción de la que puede gozar en su
ordenamiento jurídico interno (p. 10).

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