Presentado por: Valentina Gómez Ocampo

LA CONCILIACIÓN Y EL ARBITRAJE COMO MECANISMOS ALTERNATIVOS

DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos1 son una herramienta introducida al

ordenamiento jurídico mediante la Ley 446 de 1998 y la Ley 1563 de 2012, cuyo propósito
principal es que las partes involucradas en un conflicto puedan solucionar éste por sí mismas
evitando llegar a instancias judiciales.

En virtud de las precitadas normas, los MASC que existen tipificados en la actualidad son
tres, a saber: i). La conciliación; ii). El arbitraje y; iii). La amigable composición. La
importancia de cada uno de ellos radica en los requisitos que se deben cumplir a efectos de
acudir a los mismos y en los efectos que cada uno de ellos genera para sus partícipes. Ahora
bien, para efectos del presente escrito se analizará la conciliación y el arbitraje a partir de su
definición, características, efectos y particularidades.

En este sentido, la conciliación es el MASC por excelencia, el cual se basa en la

comunicación entre sus participantes y en el intercambio de ideas para solucionar las
diferencias que entre ellos se suscitan para efectos de suscribir un acta de conciliación y así
evitar que sea un Juez de la República quien decida por ellos.

En este mecanismo es fundamental el acompañamiento de un tercero neutral y calificado

denominado “conciliador en derecho” (Artículo 116 de la Ley 466 de 1998) cuya labor se
circunscribe a facilitar el diálogo entre las partes y a promover fórmulas de acuerdo que
permitan llegar a soluciones satisfactorias para todos. Dicho de otra manera, el conciliador no
va a tomar decisiones, es decir, no va a dirimir directamente el conflicto sino que, por el
contrario, ésta es una labor que le corresponde a las partes a partir de las fórmulas de acuerdo
promovidas por el conciliador y por ellas mismas.

Para resumir lo hasta aquí expuesto, es menester traer a colación lo preceptuado por la Corte
Constitucional, la cual señaló que la conciliación es “(...) un procedimiento por el cual un
número determinado de individuos, trabados entre sí por causa de una controversia jurídica,
se reúnen para componerla con la intervención de un tercero neutral - el conciliador ‑ quién,
además de proponer fórmulas de acuerdo, da fe de la decisión de arreglo e imparte su
aprobación. El convenio al que se llega como resultado del acuerdo es obligatorio y
definitivo para las partes que concilian” (sentencia C-222 de 2013, M.P. María Victoria
Calle).

En este orden de ideas, la obligatoriedad del acta de conciliación se explica a partir de los
efectos que ésta tiene, es decir, el tránsito a cosa juzgada y el mérito ejecutivo (Artículo 66 de
la Ley 446 de 1998). En otras palabras, el acuerdo conciliatorio es de carácter inmutable,

1
En adelante “MASC”.
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vinculante y definitivo2 y lo que allí se plasme es ejecutable o exigible incluso por vía
judicial.

Ahora bien, en torno a sus características se resaltan las siguientes: La confidencialidad, la

voluntariedad y la autocomposición, características que ya fueron abordadas y que en pocas
palabras equivalen a que la conciliación debe desarrollarse bajo parámetros de reserva de lo
que el otro comunica, sin ningún tipo de presión y sin que el conciliador pueda decidir por las
partes (Revelo, 2019, p. 69)

Por otra parte, es preciso resaltar que la legislación colombiana ha implementado dos tipos de
conciliación, la judicial y la extrajudicial, las cuales se diferencian a partir del momento en
que se llevan a cabo y del escenario que las antecede. En tal sentido, la conciliación judicial
se desarrolla en el marco de un proceso judicial y el tercero facilitador es el juez del mismo,
mientras que, la conciliación extrajudicial se realiza previo a involucrarse las partes en un
proceso judicial y el tercero facilitador ya no será el juez sino una persona avalada para tal
fin.

Por último, la Ley 640 de 2001 previó que la conciliación puede ser en derecho o en equidad
dependiendo ante quien se realiza, es decir, sí la misma se realiza a través de un centro de
conciliación o ante autoridades con funciones conciliatorias se considera que la misma es en
derecho, mientras que, sí aquella se realiza ante los conciliadores en equidad3 pues será en
equidad.

Por otro lado, el arbitraje se puede definir como aquel MASC a través del cual las partes
inmersas en un conflicto difieren a terceros denominados “árbitros” la solución del mismo a
efectos de relevar a la justicia ordinaria. A diferencia de lo que sucede en la conciliación, el
tercero denominado “árbitro” sí va a tomar decisiones, es decir, su labor no se va a limitar a
señalar fórmulas de arreglo sino a resolver de manera directa el conflicto mediante un laudo
que es vinculante para las partes.

Para que se pueda hacer uso de este mecanismo es indispensable la existencia de una cláusula
compromisoria o de un pacto arbitral. En torno a la primera, esto es la cláusula
compromisoria, es importante mencionar que aquella hace referencia a aquel acuerdo entre
las partes contenido en un contrato o en su adición, en el que se prevé que en el evento de que
se presenten diferencias, éstas serán sometidas a un tribunal de arbitramento y no a la justicia
ordinaria.

2
Sobre el particular es importante realizar una aclaración toda vez que, pese a que uno de los
efectos del acta de conciliación es su carácter definitivo, la Corte Constitucional ha señalado que
dicho carácter no es absoluto en razón que, contra las mismas procede la acción de tutela sí han
ocurrido vías de hecho (Sentencia C-1195 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda y Marco Gerardo
Monroy).
3
La conciliación en equidad se puede definir como aquel “(...) modelo de administración de justicia
comunitaria que durante más de dos décadas ha permitido que las comunidades rurales y urbanas -a
través de una autoridad comunitaria reconocida y nombrada como conciliador/a en equidad-
gestionen sus conflictos con base en estructuras normativas locales” (Ministerio de Justicia, s.f., p. 1).
 Presentado por: Valentina Gómez Ocampo

Por el contrario, el pacto arbitral puede celebrarse mediante un documento diferente a la

cláusula compromisoria y es un contrato en virtud del cual las partes involucradas en un
conflicto real y presente, se comprometen a solucionarlo a través del arbitraje (Cámara de
Comercio de Cúcuta, s.f., p. 2). En otras palabras, en el pacto arbitral ya se está en presencia
de un conflicto mientras que, en la cláusula compromisoria aún no se está en presencia del
mismo pero se busca precaver que en caso de que se presente éste se someterá a la justicia
arbitral.

Ahora bien, en torno a sus características, la Corte Constitucional mediante sentencia C-538
de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas, dispusó que: “Las características esenciales del arbitraje,
(…) son la voluntariedad, la temporalidad, la excepcionalidad y su naturaleza procesal. (i)
La voluntariedad se basa en reconocer que la activación de la justicia arbitral en cada caso
concreto es una variable dependiente del acuerdo previo, libre y voluntario de las partes de
someter a los árbitros la solución del caso. (...) (ii) La temporalidad significa que la
actividad jurisdiccional encomendada a los árbitros es de carácter transitorio y está
circunscrita a la decisión del caso sometido por la partes a estos. Por ende, en modo alguno
desplaza de forma permanente la función estatal de adjudicación. (iii) La excepcionalidad
radica en el carácter limitado de los asuntos que pueden ser sometidos a la justicia arbitral”.

Respecto de sus efectos, es menester resaltar que el laudo arbitral goza de los mismos efectos
del acta de conciliación toda vez que hace tránsito a cosa juzgada y a mérito ejecutivo como
sí se tratase de una verdadera sentencia judicial, efectos que ya fueron previamente
explicados.

Finalmente, el artículo 116 de la Constitución Política plantea la posibilidad que tienen los
árbitros de fallar bien sea en derecho o en equidad. En este sentido, la regla general para que
los árbitros puedan fallar en equidad es que expresamente se les haya otorgado dicha facultad
en el correspondiente pacto arbitral o cláusula compromisoria, pues de lo contrario se
entiende que su facultad es fallar en derecho (Cardenas, 2003, p. 7 y 8). De igual manera, es
importante precisar que dicha regla general no es aplicable para los contratos estatales en
razón a que la Ley 80 de 1993 no autoriza el arbitraje en equidad sino que sólo prevé el
arbitraje en derecho y el arbitraje técnico.

Aunado a lo anterior, en concordancia con los artículos 115 y 122 del Decreto 1818 de 1998
cuando el arbitraje sea en derecho el árbitro obligatoriamente debe ser un abogado inscrito y
las partes deberán comparecer al proceso por medio de abogado inscrito salvo que se trate de
asuntos expresamente exceptuados por la ley. Por el contrario, cuando el arbitraje sea en
equidad no es necesario que los árbitros sean abogados así como tampoco es necesario que
las partes comparezcan mediante apoderado judicial.

A modo de conclusión es de relevancia acotar que tanto la conciliación como el arbitraje son
mecanismos que buscan un mismo objetivo general y es el no agotar las instancias
jurisdiccionales ordinarias. Sin embargo, la conciliación se caracteriza por ser un mecanismo
cuyo fundamento es el diálogo entre las partes y la no intromisión de un tercero a efectos de
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adoptar una decisión, mientras que en el arbitraje el diálogo entre las partes pasa a un
segundo plano y quién será la figura central es el “árbitro” quién se encargará de dirimir el
conflicto de manera directa y atendiendo a las circunstancias fácticas y probatorias del caso,
salvo sí se trata del arbitraje en equidad.

Bibliografía:

1. Cardenas, J. (2003). El arbitraje en equidad. Vniversitas, 52 (105), 347-374.

Recuperado de: https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/view/14852
2. Revelo, A. (2019). Módulo Conciliación en Derecho. Confederación Colombiana de
Cámaras de Comercio. Recuperado de:
https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/sites/default/files/biblioteca/m1-2.pdf
3. Ministerio de Justicia (s.f.). La conciliación en equidad como forma de justicia
comunitaria.Recuperado de:
http://sej.minjusticia.gov.co/AccesoJusticia/Documents/Documento%20Conciliacio%
CC%81n%20en%20Equidad.pdf
4. Corte Constitucional, Sala Plena. (17 de abril de 2013). Sentencia C-222 de 2013.
[MP María Victoria Calle].
5. Corte Constitucional, Sala Plena. (15 de noviembre de 2001). Sentencia C-1195 de
2001. [MP Manuel José Cepeda y Marco Gerardo Monroy].
6. Corte Constitucional, Sala Plena. (05 de octubre de 2016). Sentencia C-538 de 2016.
[MP Luis Ernesto Vargas].
7. Ley 466 de 1998: “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas
normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento
Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se
modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras
disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”.
8. Ley 640 de 2001: “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se
dictan otras disposiciones”.
9. Decreto 1818 de 1998: “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos
alternativos de solución de conflictos”.