REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUEL A

UNIVERSIDAD BICENTENARIA DE ARAGUA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS
VICERRECTORADO ACADÉMICO

DIVORCIO POR DESAFECTO EN EL DERECHO A LA DEFENSA

ENVENEZUELA.
(TRABAJO FINAL DE GRADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADO)

Autora: Heidy Raquel Flores Landazábal

Tutor: Abg. José Luis Rivera Rivera.

San Cristóbal, Abril 2021.

 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD BICENTENARIA DE ARAGUA
VICERRECTORADO ACADÉMICO
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS

DIVORCIO POR DESAFECTO EN EL DERECHO A LA DEFENSA EN

VENEZUELA

Autora: Heidy Flores

Tutor: Abg. José Luis Rivera
Año: 2021
Resumen

El divorcio es una situación de hecho que pone fin al vínculo conyugal, debe
agotarse un procedimiento previamente establecido por el legislador, por lo
que no se puede desconocer y el juez debe sujetarse a tal proceso, pero por
vía jurisprudencial se crea un nuevo criterio a tal punto que no es necesario
la citación del demandado, si no que basta el accionar por el demandante y
con el solo hecho de citar ya procede el divorcio, alterando de tal forma el
orden procesal, por vía jurisprudencia. El presente trabajo de investigación
tuvo como objetivo analizar Divorcio por Desafecto en el Derecho a la
Defensa en Venezuela conforme a las sentencias N° 446, del 15 de mayo de
2014, expediente N° 14-094; N° 693, de fecha 2 de junio de 2015, expediente
N° 12-1163; y N° 1070, del 9 de diciembre de 2016, expediente N° 16-916asi
como diversos fundamentos legales y jurisdiccionales. El mismo se justifica
por el hecho de que este acontecimiento social afecta en general a las
ciencias jurídicas, pues surge la necesidad de verificar de qué forma se van a
introducir y analizar en los procesos judiciales de divorcio. El estudio se
enmarcó dentro de la investigación de tipo descriptiva ya que se observó y
describió el comportamiento de los elementos que participaron en el estudio,
así mismo es documental debido a que se acopio datos que fueron
posteriormente interpretados. En lo que refiere al método se ajustó al
inductivo ya que se procedió de lo general a lo particular. El método
descriptivo lo que permitió descomponer el objeto de estudio para su análisis
y comprensión. En conclusión se ha resaltado con la investigación que el
proceso debe ser aplicado a todas las pretensiones y no se puede subvertir y
tampoco relajar por las partes.

Palabras Clave: proceso, civil, divorcio, desafecto, indefensión, demandado,

Jurisprudencia.
Introducción

En el derecho moderno que se marca dentro de la legislación nacional de

la República Bolivariana De Venezuela, siendo un estado garante de derecho
en el que prela el Principio Constitucional del Debido Proceso y el derecho a
la defensa por lo que existe una serie de acciones que originan una serie de
problemas en el ámbito de derecho procesal civil, y es que dentro de la
existencia del órgano jurisdiccional que permite determinar mediante la
presente investigación un problema o fenómeno jurídico que se lleva a cabo
en los procesos de divorcio por cuanto existe normas sustantivas que están
previamente establecidas en el código civil venezolano donde señala
específicamente los motivos y causales de divorcio y cuál es el
procedimiento que se debe instaurar para que las partes puedan solicitar el
divorcio pues esto permite a los intervinientes que acuden al órgano
jurisdiccional en los casos que quieran manifestar la disolución del vínculo
matrimonial.

El principal problema que se genera es que si existen normas previamente

establecidas que configuran el orden procesal y sustancial por vía legislativa
lo que permite a las partes y la sociedad tener seguridad jurídica de las
normas a las cuales se deberán sujetar en materia de divorcio, porque el
poder judicial genera una nueva modalidad jurídica en la que se está en
presencia de una indefensión a una de las partes, pues el solo hecho de
manifestar el desafecto ya genera la consecuencia jurídica del divorcio pero
desde el punto de vista procesal, si la parte actora manifiesta otro causal de
divorcio en conjunto con el desafecto cómo se trataría tal situación si una es
contenciosa de las que se encuentran en el artículo 185 del Código Civil y se
aplica el procedimiento Especial en el Código de Procedimiento Civil
establecido en el capítulo VII – Del Divorcio y la Separación de cuerpos y la
otra es jurisdicción voluntaria, es decir, no existe contención, por lo que se
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estaría en presencia de una inepta acumulación en procedimientos

incompatibles.

La investigación se estructura en cuatro momentos; Capitulo I: Perspectiva

De La Realidad, donde se aborda el objeto de estudio, se definen los
objetivos de la investigación, tanto general como los específicos y se plasma
la justificación de la misma. Capítulo II: Perspectiva Teórica, refleja en ella las
Teorías De Entrada, Aspectos Conceptuales Y Fundamento Legal de la
investigación en cuanto a la indefensión de la parte en el nuevo
procedimiento de Divorcio por desafecto. Capítulo III: Contexto Metodológico,
en el cual se señala la metodología para concebir el estudio, referido al plan
básico o camino a seguir. Abarca el método y el procedimiento en cada fase,
se describen las fuentes de información, las técnicas de recolección y
análisis de la información de modo que ofrece una visión clara de lo que se
hace, por qué y cómo. Capítulo IV: Consideraciones Finales, producto de los
Hallazgos obtenidos y su interpretación. En este aspecto se presenta un
Análisis Reflexivo en función de los objetivos planteados. Se destacan los
principales hallazgos y el aporte original producto del trabajo de
investigación.

La importancia de Justificar la presente investigación desde los puntos de

vista académico, social, económico, jurídico y filosófico, conlleva a la
interpretación que se desarrolla en la investigación; es por lo que esta línea
de investigación tiene diversos puntos los cuales se señalaran de la siguiente
forma; se justifica en lo académico, por cuanto permite conocer un proceso
que aunque no es el que se encuentra contemplado en la norma, se usa
cotidianamente en los divorcios en la legislación venezolana, las cuales son
una herramienta indispensable para el individuo, surge la necesidad de
analizar este tema, y ofrecer mecanismo de fácil compresión tanto para
estudiantes, abogados, jueces y funcionarios judiciales.
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A nivel social, se justifica por cuanto en la sociedad actual en donde los

procesos de divorcio se ha realizado y transformado, así como el hecho de
que ya no es taxativo y permite que la persona así como contrajo matrimonio
y manifestó su intención de casarse, pueda de la misma forma manifestar su
intensión de divorciarse, pues el hecho de perder ese sentimiento o el
affectiomaritalis, ha causado en las personas una situación de reprimir su
situación sentimental e incluso legal, por tal razón el jurisprudente observo la
necesidad de reformar el criterio legal que se tenía en los estos casos,
siendo un hecho social que el divorcio sirve para poner fin a un conflicto
marital entre cónyuges.

Este acontecimiento social afecta en general a las ciencias jurídicas, pues

surge la necesidad de verificar de qué forma se van a introducir y analizar en
los procesos judiciales de divorcio. Se justifica la investigación en lo
económico, por cuanto los procesos de divorcio son costosos, esta nueva de
criterio permite que los divorcios sean más rápidos de decidir y menos
tramite, por lo que hace reducir costos de profesionales del derecho y
también el proceso y desgaste jurisdiccional.

Desde el punto de vista filosófico, se justifica por cuanto el fin de la

presente investigación es conocer sobre el contenido de este nuevo método
y procesamiento de divorcio al ser reformado el criterio anterior, y cuál es el
procedimiento a seguir en materia civil, y la eficacia de los mismos.

De allí que la presente investigación tiene como propósito general

analizar el Divorcio por Desafecto en el Derecho a la Defensa en Venezuela,
la misma se desarrollara en función de responder a identificar los principales
aspectos que se presentan en el proceso de Divorcio en la Legislación
Venezolana, describir el procedimiento de Divorcio por desafecto según el
Código Civil Venezolano e indagar los efectos Jurídico Procesales que se
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generan por la citación del demandado y las consecuencias Jurídicas que

recaen sobre las partes.

El Divorcio

El divorcio en la legislación venezolana posee una historia nutrida de

reformas legales, desde el Decreto Ley Sobre Esponsales y Matrimonio, el
cual otorgaba la competencia de la disolución matrimonial al sistema
eclesiástico, hasta la reforma del 2007 de la Ley de Protección del Niño, Niña
y Adolescente. Tal procedimiento se ha actualizado conforme a la realidad de
la sociedad venezolana, a los fines de poder satisfacer los Derechos que
vayan naciendo de las nuevas tendencias y de la realidad de la vida humana.

El Divorcio en la legislación no es definido estrictamente más allá de la

disolución del vínculo matrimonial, sin embargo la norma adjetiva afirma que
inicia con la separación de cuerpos, bien sea por muerte de los cónyuges o
en efecto por divorcio. En lo referido al Divorcio, afirma Calvo (2014) que “Se
entiende por divorcio la disolución del Vínculo Judicialmente declarado, sobre
la base de la demanda interpuesta por uno de los cónyuges, con causales
taxativamente previstas en la ley y la separación de cuerpos (Solicitada por
ambos conyugues) (p. 104).Asimismo indica el mismo autor que

Es posible distinguir el divorcio de la separación de cuerpos en el que el

primero es aquel en que la declaración judicial disuelve el matrimonio,
quedando libres los cónyuges para contraer nuevo matrimonio. Y en la
separación de cuerpos aun no disuelve el vínculo Matrimonial. (p. 105).

El divorcio se instruye como la solución de la imposibilidad de convivencia

marital pues se concibe como la disolución a toda responsabilidad y
derechos que atañe a los conyugues liberando a las partes de uno sobre el
otro, erradicando la reciprocidad que se deben mutuamente mediante
pronunciamiento judicial tras concurrir al procedimiento de Divorcio
generando la solución al problema de la desunión entre cónyuge. Es
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importante acotar que el génesis de este procedimiento es una potestad

exclusiva de los cónyuges y no de terceros.

A pesar de lo que afirma el doctrinario citado, sobre las causales taxativas

en el código Civil referidas a las mencionadas en el artículo 185 y 185-A
ejusdem, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante
sentencia N° 1070 generó un criterio vinculante al referir que las causales
establecidas en el artículo Ut Supra mencionadas, no eran taxativas por
cuanto la especificación rígida de causales generaba una aprehensión
respecto a la libertad personal, invocando los derechos a la libertad que
dictamina los organismos internacionales con instrumentos legales a los
cuales Venezuela se suscribe.

Matrimonio

El Doctrinario Aveledo (2003) manifiesta que:

El matrimonio es la institución fundamental del Derecho de Familia, ya

que es la base de la familia. Esta circunstancia hace que el matrimonio
sea el eje de todo el sistema jurídico familiar. Pese a los embates de
ciertas doctrinas y costumbres sociales, el matrimonio sigue siendo la
forma fundamental y más perfecta de constituir familia, base de la
sociedad. Por eso la importancia del matrimonio trasciende el campo
social. No puede progresar el Estado que descuida su política familiar;
no puede lograrse una sólida organización familiar si se descuida la
forma más perfecta de constituirse que es el matrimonio. En efecto,
como la familia es la célula fundamental de la sociedad y el matrimonio
es el fundamento de aquélla, es indudable que, de la sólida
estructuración de este último, dependerá la cohesión y robustez del
organismo social. (p. 97)

En referencia, se indica que para diversos autores, el matrimonio se ha

mantenido en una conceptualización moralista y social que inculca el
mantenimiento de la institución como único fin de permanencia y existencia
de una sociedad, generando un pensamiento arcaico de mantener la solidez
del vínculo matrimonial a pesar de cualquier situación que genere infelicidad,
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hostilidad e inarmonía en el refugio familiar. Pues se impone el pensamiento

que la familia mediante el matrimonio, es la institución única para el
mantenimiento de la sociedad, lo que para la actualidad es inadecuado
pensar pues se ha determinado que existen familias en la cual se conforma
de manera uniparental inclusive homoparental sin perjudicar la moralidad
social y el componente de la educación familiar en los hijos que se
produzcan de relaciones interpersonales fortuitas o no planificadas sin
necesidad de consumar una relación matrimonial.

Sin embargo, más allá del aspecto sociológico, existe otra corriente
totalmente jurídica que define que la naturaleza del matrimonio se debe
concebir como un contrato entre partes que manifiestan su consentimiento, al
respecto Aveledo (ob. cit.), menciona que:

Esta teoría fue sostenida por los canonistas y por los civilistas de los
siglos XVIII y XIX, Según esta posición, el matrimonio es un contrato; su
naturaleza jurídica es contractual. El matrimonio es un contrato porque
el contrato es el acuerdo de voluntades entre las partes para crear,
modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas y en el matrimonio el
acuerdo entre las partes (contrayentes) se produce para crear un
vínculo jurídico: el vínculo jurídico matrimonial. Como en todos los
contratos, en el matrimonio es necesario y suficiente el consentimiento
inicial. (p. 94)

El Código Civil venezolano (CC:1982) no define estrictamente el

matrimonio pues manifiesta es un conglomerado de requisitos necesarios
para el mismo, aun así en el sistema judicial venezolano se concibe el
matrimonio tal como la doctrina lo indica, es decir, como la institución
fundamental indicando que quizás es la más importante fuente del derecho
de familias, que posee un carácter de permanencia y que otorga un conjunto
de deberes y derechos al momento de aceptación del acto matrimonial y que
tiene tres caracteres fundamentales:
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a) De naturaleza legal, tratándose de las obligaciones y facultades

legales que la ley otorga a los contrayentes.
b) De Orden Público.
c) De Reciprocidad.

El legislador prevé en el Código Civil Venezolano, en el Capítulo II – De

las formalidades las pautas que deben preceder para la realización o
materialización del Contrato de Matrimonio, especificando los requisitos de
forma para la validez del vínculo marital. Es por esto que el matrimonio visto
desde el punto de vista meramente del Derecho es un contrato bilateral del
cual se desprenden requisitos para su materialización y validez en el campo
jurídico; más allá de un vínculo matrimonial por afecto, es un acuerdo entre
un hombre y mujeres el cual, ambas partes manifiesta su consentimiento de
adoptar la responsabilidades recíprocas entre marido y mujer.

Cabe destacar que uno de los requisitos fundamentales no se indica en la

norma sustantiva ni adjetiva, sino en la Constitución pues es meramente
necesario que la pareja contrayente sea de sexo opuesto pues en Venezuela
no se concibe el matrimonio igualitario debido al precepto constitucional que
lo indica. De lo anterior, se analiza los requisitos mencionados de la siguiente
manera, en primer lugar el consentimiento, Granadillo (1981) indica que:

El código habla que la manifestación se hará ante uno de los

funcionarios de la residencia de cualquiera de los contrayentes. Sobre
este punto, debemos repetir lo que dijimos respecto al domicilio y sus
distinciones con respecto a la residencia. El código Exige aquí nada
más que la residencia, puesto que casi siempre en ella es en donde se
han principiado las relaciones amorosas y los tratos preliminares de los
cónyuges y allí, donde está el núcleo familiar, es más fácil la
manifestación matrimonial. (p. 11)

En el mismo orden de ideas, el Código Civil Venezolano indica en el

artículo 67, primer párrafo, que el consentimiento para su validez será
presentado personalmente por los contrayentes pudiendo también
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manifestarlo por medio de un poder especial mediante un mandatario

apareciendo la figura de matrimonio por poder. La doctrina afirma y
mantiene y así se aplica que si existen vicios del consentimiento al momento
de contraer nupcias, el matrimonio será anulable, pero no nulo, es decir
puede ser subsanado por la parte que no haya cumplido el requisito. Esto
hace nacer una subdivisión dentro del matrimonio en el cual, se manifiesta
los requisitos para que el consentimiento sea válido, y a saber son:

1. Expreso, al ser plasmado por escrito, y es aquí donde se aparece la

figura del Contrato.
2. Puro y Simple, referido a que no está sometido a condición ni termino
para su ejecución.
3. Serio o formal, en cuanto a que las personas manifestantes de sus
consentimientos están a consientes que atraerán Derechos y Deberes
nuevos a su esfera privada.

En segundo lugar, la Capacidad, referido a las capacidades mentales,

psíquicas, físicas y fisiológicas para manifestar su consentimiento al
matrimonio. En este aspecto se apertura otra subdivisión, y a saber son:

1. Discernimiento lo que para la Real Academia Española significa 1. tr.

Distinguir algo de otra cosa, señalando la diferencia que hay entre ellas.
Comúnmente se refiere a operaciones del ánimo. 2. tr. Conceder u otorgar
un cargo, distinción u honor; de ello se razona que en el ámbito matrimonial
refiere a la voluntad, de estar y ser, en lo que concierne a manifestar su
aceptación de las nupcias y convertirse en un cónyuge. Al respecto, el
legislador prevé en el Art. 46 Código Civil venezolano que “No pueden
contraer válidamente matrimonio la mujer que no haya cumplido catorce (14)
años de edad y el varón que no haya cumplido dieciséis (16) años” por
cuanto se caracteriza en ser una edad en la cual no se ha obtenido la
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madurez psíquica y corporal para adquirir todo el fuero de derechos y

obligaciones que otorga el matrimonio.

En tercer lugar, la cordura, lo cual excluye del Matrimonio a aquellos

quienes adolezcan de enfermedades mentales medicamente comprobadas o
manifiestas, y aunque padezcan de lucidez momentáneas a los efectos de
evitar vicios de consentimientos y proliferación en la descendencia de la
enfermedad mental adquirida o congénita. Al respecto el legislador se
pronuncia en el Art. 48 Ejusdem: “Tampoco puede contraer válidamente
matrimonio el entredicho por causa de demencia ni el que no se halle en su
juicio”.

Divorcio por desafecto

De acuerdo con la Real Academia Española (RAE) el desafecto es “Que

no siente estima por algo o muestra hacia ello desvío o indiferencia” Ello
cobra relevancia, con la concepción actual del divorcio, la cual se
fundamenta en el desafecto y la incompatibilidad de caracteres, tal como fue
desarrollado por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, y plasmada
en sentencia N° 1070 del 9 de diciembre de 2016, que indica que

Es evidente entonces, que cuando aparece el fenómeno del desafecto o

la incompatibilidad entre los cónyuges, resulta fracturado y acabado, de
hecho, el vínculo matrimonial, por cuanto ya no existe el sentimiento
afectuoso que originó dicha unión, más sin embargo, esto no implica
que, desde el punto de vista jurídico se haya roto la unión matrimonial.
Por lo tanto y en razón de encontrarse, de hecho, roto tal vínculo que
originó el contrato de matrimonio, este no debe de seguir surtiendo
efectos en el mundo jurídico, motivo por el cual no se puede someter a
un procedimiento controversial al cónyuge que alegue o haga
evidenciar el desafecto o la incompatibilidad de caracteres en su
demanda de divorcio, pues esta Sala estando en franca sintonía con el
respeto a los derechos constitucionales relativos a la libertad y el libre
desenvolvimiento de la personalidad, desarrollados en la sentencia
693/2015, estableció la posibilidad de que la ruptura jurídica del vínculo
matrimonial se pueda generar por causas no previstas en la legislación
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es decir, que el desafecto y la incompatibilidad de caracteres, creadores

de disfunciones en el matrimonio y la familia, siendo esta la base
fundamental para el desarrollo de la sociedad, pueden ser alegados con
el fin de obtener una sentencia que disuelva el vínculo jurídico que une
a los cónyuges, para así lograr el desenvolvimiento efectivo de los
principios, valores y derechos constitucionales que rigen la materia, así
como la protección familia[r] y de los hijos –si es el caso- habidos
durante esa unión matrimonial en la cual se produjo el desafecto o la
incompatibilidad señalada. Por ello, a los fines de la protección familiar
debe entenderse el divorcio como una solución al conflicto marital
surgido entre los cónyuges, con el propósito de aligerar la carga
emocional de la familia. (...Omissis...)

En consecuencia, considera esta Sala que con la manifestación de

incompatibilidad o desafecto para con el otro cónyuge apareja la posibilidad
del divorcio en las demandas presentadas a tenor de lo dispuesto en el
artículo 185 y 185-A, que conforme al criterio vinculante de esta Sala no
precisa de un contradictorio, ya que se alega y demuestra el profundo deseo
de no seguir unido en matrimonio por parte del cónyuge-demandante, como
manifestación de un sentimiento intrínseco de la persona, que difiere de las
demandas de divorcio contenciosas.

Divorcio por Desafecto en la legislación venezolana

Con esta novedosa causal basta que una de las partes, en cualquier
tiempo del matrimonio, decida no continuar casada, con el sólo hecho de
manifestar su voluntad en un procedimiento de jurisdicción volu ntaria (no
contencioso), y sin aportar pruebas de ello, podrá obtener su divorcio.
Basta de condiciones, basta de continuar casado con alguien que no
quieres, el divorcio por desamor es una realidad, aunque creemos
personalmente en el matrimonio, el divorcio por desamor existe, y
quienes lo necesiten está a su alcance en la Jurisdicción Venezolana.

Por lo tanto y en razón de encontrarse, de hecho, roto tal vínculo que

originó el contrato de matrimonio, este no debe de seguir surtiendo efectos
 11

en el mundo jurídico, motivo por el cual no se puede someter a un

procedimiento controversial al cónyuge que alegue o haga evidenciar el
desafecto o la incompatibilidad de caracteres en su demanda de divorcio,
pues esta Sala estando en franca sintonía con el respeto a los derechos
constitucionales relativos a la libertad y el libre desenvolvimiento de la
personalidad, desarrollados en la sentencia 693/2015, estableció la
posibilidad de que la ruptura jurídica del vínculo matrimonial se pueda
generar por causas no previstas en la legislación patria, es decir, que el
desafecto y la incompatibilidad de caracteres, creadores de disfunciones en
el matrimonio y la familia, siendo esta la base fundamental para el desarrollo
de la sociedad, pueden ser alegados con el fin de obtener una sentencia que
disuelva el vínculo jurídico que une a los cónyuges, para así lograr el
desenvolvimiento efectivo de los principios, valores y derechos
constitucionales que rigen la materia, así como la protección familia y de los
hijos –si es el caso- habidos durante esa unión matrimonial en la cual se
produjo el desafecto o la incompatibilidad señalada. Por ello, a los fines de la
protección familiar debe entenderse el divorcio como una solución al conflicto
marital surgido entre los cónyuges, con el propósito de aligerar la carga
emocional de la familia.

Jurisdicción Voluntaria

La jurisdicción voluntaria corresponde como una actividad unilateral ante

un juez competente que determina situaciones jurídicas o cumplimientos de
parámetros establecidos en la ley mediante declaraciones de voluntad. Para
Romberg, la jurisdicción voluntaria es la expresión usada para comprender
en ella los actos que los jueces realizan en presencia de una sola persona,
que se incluye en una función administrativa al ser de administración pública
del derecho privado, por cuanto mediante diversos órganos el Estado
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interviene para satisfaces intereses mediante la generación de una relación

jurídica.

Al respecto de la jurisdicción voluntaria La Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia Venezolano, en sentencia de 24 de marzo de 2000,
estableció las diferencias fundamentales dentro de los procedimientos de la
jurisdicción voluntaria, al indicar que:

Ahora bien, se hace necesario dilucidar lo siguiente: el procedimiento

de entrega material de bienes vendidos es un procedimiento especial
de jurisdicción voluntaria contemplado en el Libro Cuarto, Parte
Segunda, Título VI, Capítulo I, del Código de Procedimiento Civil;
procedimiento de jurisdicción voluntaria éste de los denominados
calificados o mixtos, los cuales exigen que el juzgador actúe con
conocimiento de causa, al igual que el procedimiento preceptuado en el
artículo 910 eiusdem, referente a las autorizaciones a los padres y
tutores, en los cuales si éstos necesitaren autorización judicial para
algún acto respecto de los cuales lo exija el Código Civil, especialmente
frente a actos de disposición, el juez siempre deberá en éstos actuar
con conocimiento de causa, procedimientos éstos de jurisdicción
voluntaria calificados, los cuales se diferencian de los llamados
procedimientos de jurisdicción voluntaria simple o mera por cuanto los
primeros exigen siempre del juzgador –como ya se dijo– que éste actúe
con conocimiento de causa; ejemplo de procedimiento de jurisdicción
voluntaria simple o mera es el procedimiento pautado para la
autenticación de instrumentos preceptuado en el artículo 927 eiusdem.
La doctrina clásica- Comentarios a las disposiciones fundamentales del
Código de Procedimiento... 209 ya había realizado la distinción entre
dichos procesos de jurisdicción voluntaria como lo deja sentado el
comentarista clásico José de Vicente y Caravantes: “Aunque en los
actos de jurisdicción voluntaria no procede el juez según las
solemnidades de los juicios, o según el conocimiento que resulta de lo
que arrojan las pruebas judiciales recogidas por las vías legales a que
se da el nombre de conocimiento legítimo, en la mayor parte de dichos
actos, si se exceptúa la apertura de testamento, procede por
conocimiento de causa, esto es, de los medios propios para ilustrar la
conciencia del juez, a cuyo conocimiento, se llama informativo. La
necesidad de proceder sin o con este conocimiento, ha dado ocasión a
que distingan los autores la jurisdicción voluntaria en el primer caso, en
simple o mera, y en el segundo en calificada o mixta.” (Confróntese,
Don José de Vicente y Caravantes: Tratado, Histórico, Critico, Filosófico
 13

de los Procedimientos Judiciales en Materia Civil según la nueva Ley de

Enjuiciamiento. Imprenta de Gaspar y Roig, Editores. Tomo IV. Madrid
1856. pág. 524). (SCon 24-3-00, dec. Nº 161)

De lo anterior, se determina que la jurisdicción voluntaria posee un

complejo grupo de procedimientos simples y calificados en los cuales el juez
posee diversas facultades al momento de actuar frente a ella, sin embargo,
en la presente investigación concierne la Jurisdicción voluntaria Simple en lo
referido a la aplicación de solicitud de divorcio por desafecto e
incompatibilidad de caracteres. Ahora bien, la Jurisprudencia Patria indica
que la jurisdicción voluntaria se desprende de la interpretación del Divorcio
por desafecto en el cual dará lugar únicamente con la solicitud de una de las
partes inclusive si existiera oposición de la parte.

Con respecto a la oposición de la parte en la jurisdicción voluntaria, existe

un antecedente jurisprudencial mediante la Sentencia N° 752 de fecha 09 de
Diciembre de 2013 proferida por la Sala de Casación Civil, en la que fijó
criterio jurisprudencial respecto a los efectos producidos por la oposición de
la parte demandada en lo que refiere a la causal de divorcio establecido en el
artículo 185-A, en el cual se extrae de la sentencia los hechos narrativos que
la parte actora mediante solicitud de fecha 17 de octubre del 2012, apertura
el procedimiento por jurisdicción voluntaria mediante solicitud en el cual
esgrime en el escrito que por más de 5 años no ha ocurrido una
reconciliación con su cónyuge y por tanto solicita la disolución de vínculo
matrimonial a tenor del articulo ut supra mencionado; que en fecha 15 de
Noviembre del 2012, el cónyuge consigna escrito de oposición a la solicitud
de divorcio en el cual alega y niega lo argüido por el accionante en cuanto a
la ruptura prolongada y solicita el archivo del expediente; que en fecha 19 de
noviembre del 2012, consecuencia de la oposición a la solicitud, el
accionante interpela al tribunal para la apertura de un lapso probatorio de
conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil; del
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extractó se evidencia que el conyugue se opone a la apertura de lapso

probatorio en igual actitud del fiscal notificado, solicitando nuevamente el
archivo del expediente a tenor de la norma sustantiva.

A lo referido, el legislador indica en la misma jurisprudencia que de existir

una oposición a la solicitud de divorcio, el procedimiento obtiene una
conversión a un juicio contencioso pues no existen los requisitos necesarios
para cumplirse la jurisdicción voluntaria o graciosa.

Seguidamente, en utilización del método comparativo se determina que

este criterio de la Sala de casación ha sido modificado en virtud de la
Sentencia N° 446 de fecha 15 de mayo del 2014, proferida de la Sala
Constitucional de carácter vinculante en el cual se establece contrario a
criterio de la sentencia anteriormente analizada, que a pesar de ser
jurisdicción voluntaria la causante de divorcio del artículo 185-A del caso que
se esgrime, a principio del debido proceso y el derecho a la defensa es
necesario la apertura de un lapso probatorio en el cual demuestre el
solicitante la efectiva ruptura de la relación marital el cual genera la
consecuencia jurídica de la sentencia de divorcio y por tanto, la obtención del
fin único del proceso o de lo contrario, del cónyuge demostrar que la ruptura
marital no existe y que es solo un artificio, el cual procede al desistimiento del
procedimiento y el archivo del proceso por cuanto la sola incidencia de un
hecho negativo, no dispensa de su prueba a quien lo alega.

Seguidamente, en fecha 2 de Junio del 2015 en sentencia proferida por la

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 693 estableció con
carácter vinculante que los causales contenidos en el artículo 185 y 185-A
del Código Civil no eran taxativos sino enunciativos, asimismo, establece qué
cualquiera de los cónyuges puede solicitar el divorcio bajo las causales
establecida en la norma adjetiva o cualquier otra situación que genere
hostilidad e intranquilidad en la vida marital que impida la continuidad de la
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misma bajo los mismos preceptos que establece la sentencia N° 446 de la

sala Constitucional con fecha 15 de mayo de 2014, referido a la apertura de
un lapso probatorio de existencia o no de la ruptura matrimonial para la
obtención de la garantía constitucional del debido proceso y el derecho a la
defensa.

También estima que la taxatividad del artículo 185 del Código Civil, posee
un alcance insuficiente para las nuevas tendencias de la esfera social a los
fines de satisfacer las nuevas problemáticas que atañen a los matrimonios.
La referida sentencia inculca que la taxatividad del artículo ut supra es
indefendible por lo que el derecho Constitucional del libre desenvolviendo de
la personalidad jurídica es de interés primordial para el Estado y el sistema
Judicial.

En contraposición con las sentencias supra desarrolladas, la sentencia N°

1070 de fecha 09 de Diciembre del 2016, dictada con carácter vinculante por
la Sala Constitucional establece el precepto legal en el cual se manifiesta
que cualquiera de los cónyuges que alegue la incompatibilidad de caracteres,
el desafecto, desamor o cualquier otro motivo, sin necesidad de manifestar la
ruptura de vida matrimonial, estableciendo el solo hecho de no desear
mantener y/o continuar la vida marital podrá ser tutelado por el Estado
mediante los órganos jurisdiccionales mediante el procedimiento de
jurisdicción voluntaria establecido en los artículos 895 al 902 del Código de
Procedimiento civil, erradicando todo vestigio del criterio vinculante
establecido en la sentencia N° 446 y N° 693 de la Sala Constitucional
respecto a la oposición y la apertura de fase probatoria dentro del
procedimiento de divorcio en jurisdicción graciosa o no contenciosa por
cuanto no se debe constituir un contradictorio en virtud de los principios
constitucionales de la libertad y autonomía personal.
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Al respecto, la solicitud de Divorcio por Desafecto e incompatibilidad de

caracteres en vía no contenciosa de acuerdo a lo establecido en el código de
Procedimiento Civil en los artículos 895 al 902, se formaliza con el
emplazamiento de la parte bien sea en persona o por medio de su
apoderado judicial mediante un mandato, pues no existe la posibilidad de
que se genere el nombramiento de un defensor Ad-litem por cuanto este
auxiliar de justicia solo se nombra en los juicios que exista contención según
lo dictado por la norma adjetiva, asimismo con la notificación al Fiscal Del
Ministerio Publico por cuanto el Código De Procedimiento Civil establece que
es obligatorio ya que hay normas de estado y capacidad de las personas de
Orden Público y Buenas Costumbres, en representación del poder
ciudadano.

El jurisprudente determina que el nuevo criterio por el cual se genera el

divorcio “remedio” o exprés nace debido que de no existir ningún tipo de
afecto, tiene el deber de proteger la familia concebida en las nuevas
tendencias y reducir la carga emocional que para uno de los desposados, en
referencia a que estos cónyuges al momento de conocerse y crear tal vinculo
afectuoso generó como efecto consecuencia el matrimonio, y por
consiguiente generando relaciones interpersonales entre los familiares e
hijos, por lo que se usa este procedimiento para proteger estas relaciones y
el derechos constitucional del libre desenvolviendo de la persona.

Insinuando que los esposos no pueden ver el matrimonio como una

atadura o una cárcel, viéndose encerrado o encerrada en sí misma/o, al
verse obligado a mantener la convivencia con una persona de la cual no
siente amor o afecto, sino todo lo contrario, un rotundo desafecto e incluso
desprecio por el solo mantenimiento de un frontis social.

El legislador, llega a la conclusión que para evitar el conflicto o violencia

intrafamiliar entre los esponsales, el cual complica la situación pues despunta
 17

una problemática más al crearse un problema de orden público del cual se

arropa todo el conjunto familiar y ya no solo de los cónyuges, al existir
aborrecimiento rotundo por la convivencia mutua. Dicho razonamiento es la
cognición del criterio jurisprudencial que se ha puesto en uso y en práctica
por los Tribunales de la República como guardianes de los Derechos
Constitucional Ut Supra mencionados.

Del referido criterio jurisprudencial, es menester en la presente

investigación recalcar que aunque se menciona que fue erradicado el
procedimiento probatorio en el divorcio de jurisdicción graciosa, esta
aseveración es parcial por cuanto el legislador deja establecido de manera
agazapada que el elemento probatorio es de uso excepcional, en virtud del
poder discrecional del juez y será aplicado bajo la objetividad del Derecho.

Sin embargo, como se menciona, es importante hacer énfasis que es

excepcional por cuanto el desafecto, desamor o incompatibilidad de
caracteres no se puede demostrar con una prueba física ni mucho menos se
puede invadir la esfera personal para obtener una prueba tangible. La sola
manifestación de diluir el vínculo matrimonial es de carácter constitucional al
respecto del derecho de la libertad personal de manifestar sus querencias y
sus decisiones siempre y cuando no sean contrarios a derecho y en contra
de las Buenas Costumbres y al Orden Público.

Efectos jurídicos procesales que se generan por la citación del

demandado en el procedimiento de divorcio por desafecto.
La citación constituye el dar a conocer al demandado, que se ha
instaurado un juicio en su contra a los fines de garantizar una posibilidad del
Derecho a la Defensa en su propio nombre y no por medio de un Defensor,

El procedimiento de citación establecido en las sentencias Ut Supra, se

basa en el criterio jurisprudencial de la sala en donde se aplica el
 18

procedimiento de notificación de la jurisdicción voluntaria y no contenciosa,

en donde el juez actúa en sede jurisdiccional voluntaria para desarrollar
situaciones jurídicas según lo establecido en la ley y el Código de
Procedimiento Civil. La doctrina explica que en la jurisdicción voluntaria no
existe pugna entre las partes por tanto, no es necesaria la dualidad de los
presentes para la ejecución de los actos. Por cuanto se trata más que nada
de actuaciones ante los jueces en cumplimiento de la solemnidad jurídica
que las leyes indican para el cumplimiento de las mismas, para que los
tribunales actúen conforme a derecho y dicten un fallo.

Para Carnelutti, la jurisdicción voluntaria no excluye lo contencioso sobre

el mismo asunto, sino que encuentra uno de los motivos del a subsistencia
de esta esfera jurisdiccional. El acto de jurisdicción voluntaria constituye en
muchas el prólogo del litigio, con la económica consiguiente de hallarse
antecedentes en poder del mismo órgano que intervendrá al convertirse el
caso en litigioso. Una vez entendiendo la figura de jurisdicción voluntaria, la
citación posee un elemento de resolución recaída en ella y al demandado lo
cual produce el efecto jurídico del emplazamiento, y por consiguiente la
creación de una Relación Jurídico Procesal de las partes entre sí y de estas
con el Órgano de Justicia encargado de la resolución de conflictos. En
conclusión, los efectos de la notificación van a producir efectos jurídicos
procesales y Civiles en el demandante y el demandado.

Este procedimiento es alegado por la Sala de Casación Civil en la

Sentencia Nº RC.000136 de Fecha 30-03-2017 , indicando que cuando se
alegue la causal de desafecto, el procedimiento de divorcio no requiere de un
contradictorio, ya que es suficiente el deseo de no seguir en matrimonio por
parte del cónyuge solicitante para que se decrete el divorcio, siendo que el
libre desarrollo de la personalidad como parte del derecho a la libertad,
definen un espacio de autonomía individual, de inmunidad, frente al poder
 19

estatal, cuya interdicción sólo procede bajo causas específicas. A su vez,

marca el camino del procedimiento a seguir mencionado el procedimiento
por jurisdicción voluntaria, establecido en los artículos del 895 al 902 del
Código de Procedimiento Civil, ordenando la citación del otro cónyuge y del
Fiscal del Ministerio Público, pues una vez expresada en los términos
descritos la voluntad de disolver la unión matrimonial, en el cual se evidencia
la supresión de la articulación probatoria, ya que tal manifestación no puede
depender de la valoración subjetiva que haga el Juez de la entidad de la
razón del solicitante.

Metodología

El método empleado fue el teórico documental, para su desarrollo fue

necesario formular cuatro fases o pasos, aanalizar el problema y formulando
hipótesis. Recaudar hechos más sobresalientes respecto a la jurisprudencia,
clasificar datos para localizar los tópicos de antecedentes, analizar lo
investigado y explanar el criterio del investigador, formular conclusiones por
medio de los procesos lógicos de inferencias y razonamientos, probar y
verificar las conclusiones, la autora aplica el método descriptivo al describir la
situación real que atañe al planteamiento del problema. Se recurrió a la
técnica denominada fichaje siendo una técnica auxiliar consistente en
registrar los datos que se van obteniendo en los instrumentos llamados
fichas, las cuales, debidamente elaboradas y ordenadas contienen la mayor
parte de la información que se recopila en una investigación, es decir,
jurisprudencias, doctrina, investigaciones preexistentes, bien sea de ámbito
real o virtual en lo referido a la recolección de la información se ha dado por
identificar como ficha electrónica
 20

Resultados

El presente capítulo corresponde al análisis reflexivo, los hallazgos y sus

respectivos aportes, los cuales dieron lugar al cumplimiento de los objetivos
establecidos en el capítulo denominado el problema en la presente
investigación. En esta parte de la investigación, se evalúan los resultados
obtenidos de la aplicación de los instrumentos y técnicas empleados que van
en función a los objetivos específicos planteados, con el fin de cumplir con el
objetivo general referido a analizar el Divorcio por Desafecto en el Derecho a
la Defensa en Venezuela.

Así pues, se tiene que existen normas previamente establecidas que

configuran el orden procesal y sustancial por vía legislativa lo que permite a
las partes y la sociedad tener seguridad jurídica de las normas a las cuales
se deberán sujetar en materia de divorcio. Consecuencialmente se considera
que cualquier estudio de la temática expuesta debe ser realizado desde la
perspectiva constitucionales y legales por lo que incurriría en caso de no
aplicarse, se estaría en presencia de una indefensión a una de las
partes, pues el solo hecho de manifestar el desafecto ya genera la
consecuencia jurídica del divorcio pero desde el punto de vista procesal, si la
parte actora manifiesta otro causal de divorcio en conjunto con el desafecto
cómo se trataría tal situación si una es contenciosa de las que se encuentran
en el artículo 185 del Código Civil y se aplica el procedimiento Especial en el
código de Procedimiento Civil establecido en el capítulo VII – Del Divorcio y
la Separación de cuerpos y la otra es jurisdicción voluntaria, es decir, no
existe contención, por lo que se estaría en presencia de una inepta
acumulación en procedimientos incompatibles

En el mismo orden de ideas, se tiene que el matrimonio visto más allá que
un contrato bilateral donde manifiestan su voluntad de vivir en unión civil
reconocidos legalmente, es la institución social primordial del derecho de
 21

familias, el eje de todo el sistema jurídico familiar y es por ello que el sistema
jurídico venezolano adopta una posición estricta en cuanto a su disolución
abarcando las causales especificas ut supra mencionadas, sin embargo, el
derecho se ha visto modificado jurisprudencialmente al ampliar los horizontes
de los causales de disolución matrimonial a los términos del Desamor y el
Desafecto materialmente manifestados por una de los cónyuges sin importar
si el contrario manifiesta su negativa a este procedimiento, es donde radica
la problemática de la vulneración el derecho a la defensa y el debido proceso
de uno de los cónyuges pues el procedimiento especial de jurisdicción
voluntaria manifiesta que valdrá solo con la citación de la parte para
proseguir el proceso judicial.

Es importante resaltar que la función del proceso se interpreta como una

función particular en la que se despliega una Justicia Publica proveniente del
Estado, como rector del Estado Derecho de la Nación en busca del fin social
del proceso y el cumplimiento garante de la Carta Magna. La jurisdicción no
solo existe por causa del estado de Derecho sino por la existencia de las
garantías necesarias para la existencia de la misma, la continuidad y
legitimidad de la autoridad ante los justiciables.

Sobre la base de este tema, la Sala Constitucional dictó la sentencia

número 1070 del 9/12/2016, estableciendo en esa oportunidad que el
desafecto y la incompatibilidad de caracteres eran causales de divorcio, y
que en caso que se alegaren no había posibilidad de un juicio contradictorio,
por tratarse de “un sentimiento intrínseco de la persona”. Con esta decisión
quedó completamente sin efecto lo establecido en el artículo 191 del Código
Civil, según el cual sólo podía pedir el divorcio quien “no hubiere dado lugar”
a la causal invocada. En virtud de esto, la Sala de Casación Civil (mediante
la sentencia número 136 del 1/3/2017) fijó que, al alegarse el desafecto o la
incompatibilidad de caracteres, el procedimiento debía llevarse a través de
 22

las normas sobre jurisdicción voluntaria (artículos 895 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil), siendo únicamente necesario notificar al Ministerio
Público y citar el otro cónyuge para que se decrete el divorcio. Este mismo
procedimiento aplicará en caso que ambos presenten la solicitud de común
acuerdo: sólo será necesario notificar al Ministerio Público para que se
decrete el divorcio directamente.

A manera de reflexión se puede decir que luego de los importantes

cambios que introdujo la jurisprudencia, actualmente las vías más
expeditas para divorciarse en Venezuela se encuentra, el hecho de que si
las partes no están de acuerdo (divorcio contencioso) se debe presentar una
solicitud de divorcio por desafecto o incompatibilidad de caracteres, donde se
decretará el divorcio luego de citar al otro cónyuge y al Ministerio Público;
solicitud que –como explicó la Sala de Casación Civil- puede ser presentada
un apoderado judicial.

Así mismo, si las partes están de acuerdo en divorciarse (común acuerdo)

igualmente debe presentarse una solicitud de divorcio por desafecto o
incompatibilidad de caracteres, suscrita por ambos cónyuges o por sus
apoderados judiciales, donde se decretará el divorcio luego de notificar al
Ministerio Público. Y en el único caso donde se recomienda acudir a la
separación de cuerpos y bienes es cuando existan bienes que partir, pues
toda división anticipada de los bienes conyugales es nula a tenor del artículo
173 del Código Civil. En tales supuestos (salvo contadas excepciones, donde
no exista disputa sobre la división de los bienes) recomendamos firmar una
solicitud de separación de cuerpos y bienes con su correspondiente partición,
y luego esperar el período de un (1) año para solicitar el divorcio.
 23

Referencias

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Tarsicio, J. (2008). Metodología de la Investigación en Derecho.
Universidad Católica Andrés Bello.
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SINTESIS CURRICULAR

HEIDY RAQUEL FLORES LANDAZÁBAL

V-14100614
Correo electrónico: florez.heydi71@gmail.com
Nº telefónico: 0416-2708481

Estudios Académicos:
Bachiller en Ciencias en el Liceo Pedro María Morante 1996

Experiencia Laboral: Circunscripción Judicial Del Estado Táchira.

Departamento: Tribunales Civiles. Cargo: Asistente de Tribunal. Dirección:
Edificio Nacional, Sector Catedral. Teléfonos/fax: 0276-3434722.

Experiencia en elaboración de documentos, sustanciación de causas,

atención al público y la contabilidad de los fondos a terceros en un tribunal