LOS ACTOS DE INVESTIGACION Y DE PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO1 ANTONIO LUIS GONZALEZ NAVARRO2

I. COMPRENSION TEMÁTICA
Es importante aprovechar este espacio de estudio no solo para comprender la diferencia entre actos de investigación y prueba sino para asimilar que los dos anteriores están contenidos dentro de los actos procesales. El proceso se concreta y desenvuelve a través de los actos procesales. Por tales entendemos: aquellas manifestaciones de voluntad exteriorizadas a través de formas establecidas orientadas a la producción de efectos jurídicos destinados al desarrollo de la relación procesal. Traducen formalmente el comportamiento de los sujetos procesales en orden al objeto y, determinando efectos y finalidades de la señalada relación, efectos sobre la constitución, modificación, desenvolvimiento o extinción de la misma. No tienen vida ni significación fuera del proceso que les da sentido, apareciendo como lógicamente subordinadas y dependientes de la prestación jurisdiccional. La doctrina ha tratado el tema (cuya conceptualización ofrece abundantes dificultades) proponiendo definiciones al respecto que contribuyen a establecer y delimitar la noción.
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Consultar mi obra reciente titulada: Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio primera Edición, Editorial Leyer 2009 Bogotá. 2 Profesor investigador, Docente de postgrado Universidad Autónoma del Caribe-Barranquilla, y otras universidades; Fiscal Delegado. Autor de los libros: El tercero Civil en el Proceso Penal; Sistema de Juzgamiento Penal acusatorio, La Detención Preventiva en el proceso acusatorio, El delito Culposo, La victima en el Sistema Penal, La Responsabilidad Civil en los sistemas penales, La Policía Judicial, La Responsabilidad Penal de los Adolescentes; Los actos de Investigación en el proceso Penal acusatorio; Las medidas cautelares Personales en el proceso penal; Artículos Varios; Coordinador de la Revista Facetas Penales, Editorial Leyer.

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CHIOVENDA, siguiendo a WACH, conceptualiza como acto procesal “la situación jurídica trascendente para la constitución, conservación, ejercicio, modificación o extinción de una relación procesal”. Por su parte, FLORIÁN sostiene que no puede hallarse un concepto específico de acto procesal, ya que el mismo forma parte de la categoría más amplia y general de acto jurídico, en tal sentido destaca que se encuentran regulados por el Derecho y son productores de consecuencias jurídicas. El adjetivo “procesal” sólo corresponde porque se realizan dentro del proceso y sirven a las finalidades del mismo.3 La nueva sistemática procesal tiene su origen en la interpretación teleológica y sistemática del Acto Legislativo número 3 de 2002 y de la Ley 906 de 2004,4 la jurisprudencia y la doctrina coinciden en sostener que dentro de las características claras del sistema penal acusatorio se encuentran, entre otras, las siguientes: 1) Separación categórica en las etapas de investigación y juzgamiento. Como consecuencia de ello, desaparece la instrucción como fase de la instancia procesal encomendada al juez y se convierte en una etapa de preparación para el juicio. De esta forma, al juez penal se le encomienda el control de las garantías legales y constitucionales y el juzgamiento mediante el debido proceso oral. Al respecto, FERRAJOLI defiende: “La separación del juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás… la garantía de la separación, así entendida, representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio”5. Esa separación de funciones, incluso, hace que algunos doctrinantes afirmen que las responsabilidades en relación con la política criminal se hubieren modificado, pues el referente de la eficacia para la Fiscalía General de la Nación será la disminución del delito y el castigo oportuno del mismo, mientras que para el juez es la protección de los derechos de las personas y la eficacia de la investigación. 2) El rol del juez en el sistema penal acusatorio está centrado en el control de los actos en los que se requiera ejercicio de la potestad jurisdiccional o que impliquen restricción de derechos o calificación jurídica de los hechos. Así, el control judicial no solo debe concretarse en el cumplimiento formal de los requisitos sino en
3 VÁZQUEZ ROSSI, JORGE E. Derecho procesal penal, Tomo II, El proceso penal, Editores Rubinzal Culzoni. 4 Sentencias C-396 de 2007; C-025 de 2009. 5 FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y razón, Editorial Trotta, Madrid, 1995, pág. 567.

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la efectividad de los derechos sustanciales en juego. En este aspecto, el mismo autor citado manifestó: “la rígida separación de papeles entre los actores del proceso, que como se ha visto… constituye la primera característica del sistema acusatorio, impide que esa carga pueda ser asumida por sujetos diversos de la acusación: ni por el imputado, al que compete el derecho opuesto de la refutación, ni tampoco por el juez que tiene la función de juzgar libremente la fiabilidad de las verificaciones o refutaciones expuestas. De la misma manera que al acusador le están vetadas las funciones de enjuiciamiento, al juez deben estarle prohibidas las funciones de acusación…6“ 3) La actuación judicial solamente procede a petición de parte. Así, de acuerdo con el artículo 250 de la Constitución, el ejercicio de la acción penal está a cargo de la Fiscalía, quien puede solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad. Esa misma autoridad tiene a su cargo la presentación del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, la solicitud de la preclusión de las investigaciones y las medidas necesarias para la protección de las víctimas (250- 4, 5, 6 y 7). 4) El proceso penal es, por regla general, oral, contradictorio, concentrado y público. 5) Es posible que el proceso penal no se inicie o se termine pese a la certeza de la ocurrencia de un delito porque existió aplicación del principio de oportunidad o porque hubo acuerdo entre las partes. Por regla general, en los casos de terminación anticipada del proceso, existirá control judicial material y formal de la decisión adoptada. 6) Las funciones judiciales del control de garantías y de conocimiento suponen la clara distinción de dos roles para los jueces penales. El primero, el que tiene a su cargo la protección de las garantías y libertades individuales en las etapas preliminares a la imputación y, el segundo, el juez que tiene la responsabilidad de llevar adelante el juicio penal con todas las garantías procesales y sustanciales propias del debido proceso. De otra parte, con la introducción del sistema penal acusatorio, también cambiaron estructuras en la actividad probatoria que deben adecuarse a los nuevos roles del juez y de los intervinientes en el proceso penal. Dicho de otro modo, dentro de los rasgos estructurales más marcados en el procedimiento penal acusatorio colombiano, se encuentran los que modificaron la actividad probatoria en el proceso, puesto que el constituyente y el legislador consideraron necesario modificar e intensificar la aplicación de reglas procesales importantes para condicionar la averiguación de la verdad en el proceso penal y, de esta forma, concretar el deber de buscar la justicia material en nuestro Estado constitucional. En efecto, para la Corte Suprema es evidente que la aproximación democrática y
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Ídem, pág. 611.

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pluralista de la verdad en el proceso penal impone el respeto, por parte de la legislación y de la jurisdicción, de los principios de la actividad probatoria que buscan conciliar la tensión existente entre eficacia del derecho penal y respeto por los derechos y libertades individuales. Estos elementos de la actividad probatoria, que surgen de la estructura misma del sistema penal, se pueden sintetizar así: 1) Es fundamental distinguir los actos de investigación y los actos de prueba. Los primeros tienen como finalidad recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios que serán utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones de las partes y el Ministerio Público y, para justificar, con grado de probabilidad, las decisiones que corresponden al juez de control de garantía en las etapas preliminares del procedimiento. En otras palabras, los actos de investigación se adelantan por la Fiscalía, la Defensa, y la victima con el control y vigilancia del juez de control de garantías. Los segundos, los actos de prueba, son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigación al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho. 2) El sistema acusatorio se identifica con el aforismo latino da mihi factum ego tibi jus, dame las pruebas que yo te daré el derecho, pues es claro que, mientras la preparación del proceso mediante la realización de los actos de investigación está a cargo de las partes y el Ministerio Público, el juez debe calificar jurídicamente los hechos y establecer la consecuencia jurídica de ellos. 3) En el nuevo esquema escogido por el legislador y el constituyente para la búsqueda de la verdad, los roles de las partes frente a la carga probatoria están claramente definidos: aunque si bien coinciden en que todos tienen el deber jurídico de buscar la verdad verdadera y no solo la verdad formal, pues ésta no solo es responsabilidad del juez, se distancian en cuanto resulta evidente la posición adversarial en el juicio, pues los actos de prueba de la parte acusadora y de la víctima7 están dirigidos a desvirtuar la presunción de inocencia y persuadir al juez, con grado de certeza, acerca de cada uno de los extremos de la imputación delictiva; cuando se trata del acto de prueba de la parte acusada, la finalidad es cuestionar la posibilidad de adquirir certeza sobre la responsabilidad penal del imputado. 4) El nuevo Código de Procedimiento Penal impone al juez el deber de formar su convicción exclusivamente sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, salvo el caso de la prueba anticipada. De hecho, por regla general, durante el juicio no se podrán incorporar o invocar como
7 Después de la sentencia C-454 de 2006, por medio de la cual, esta Corporación, autorizó a los representantes de las víctimas en el proceso penal a presentar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, “en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía”.

De tal forma que si la parte acusadora no logra desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. la Ley 906 de 2004 establece cuándo los actos investigativos requieren autorización judicial previa para su realización y cuándo no. citados por DÍAZ CABIALE. mediante la formulación de la verdad real que supera la verdad probable”8. impone a la Fiscalía General de la Nación asegurar los elementos materiales probatorios. en el que se privilegia al juez. de modo que la policía judicial está facultada para actuar por su propia iniciativa. incluso. como lo advertía la doctrina italiana. pues él no solo está impedido para practicar pruebas sino que está obligado a decidir con base en las que las partes le presentan a su consideración. según la cual “el concepto de prueba moderno se ha basado en el orden asimétrico. La mencionada disposición no implica. el juez simplemente debe absolverlo porque no puede solicitar pruebas diferentes a las aportadas en la audiencia preparatoria y controvertidas en el juicio. Principios de aportación de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez. pues el sistema penal acusatorio está fundado en la concepción adversarial de la actividad probatoria y. 8 . 1996. Los primeros aparecen en el capítulo II del Título I del Libro II de dicha codificación y los segundos en el capítulo subsiguiente del mismo Estatuto. generarse problemas de orden público y salubridad si no se recauda inmediatamente. como condición para poder proceder a ello. entonces.5 medios de prueba aquellos que no se hayan presentado en la audiencia preparatoria. 214 y 215. pues mientras se obtiene la autorización podría perderse la evidencia o alterarse en su esencia o. Tal entendimiento es equivocado. El Capítulo II en mención contempla. o existen dudas sobre la ocurrencia de los hechos o sobre su responsabilidad penal. obtenga la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. inspección de cadáver e inspecciones en lugares distintos al del hecho. empero. es decir. Son ejemplos de estos últimos los regulados en los artículos 213. inspección del lugar del hecho. La pasividad probatoria del juez es vista. págs. En la modificación hecha por el artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 2002. Granada. en la concepción dialéctica de la prueba. 5) Por regla general. 246 y 247. como ocurriría de no levantarse rápidamente un cadáver de persona cuya muerte se produce en vía pública. algunos casos en los cuales ni siquiera se requiere orden de la fiscalía. Precisamente. que todo acto de investigación requiera la intervención previa del juez de control de garantías. incluso. garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción y le exige que en caso de requerir medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales. CALAMANDRI y UBERTIS. previendo situaciones como las enunciadas. como una garantía del acusado. JOSÉ ANTONIO. Editorial Comares. el sistema penal acusatorio se caracteriza por la pasividad probatoria del juez.

aunque en este último caso cuando no exista consentimiento del interesado12. aun cuando sí el aval anticipado del fiscal respectivo. el registro personal (art. Tal es el caso de la exhumación (art.2). El recuento normativo efectuado en precedencia pone de presente. tales como: el registro corporal (art. 217). 219) 9. en el entendido que el fiscal debe solicitar la anuencia del juez para ordenar la búsqueda selectiva y cuando la diligencia termine se hace el control posterior. 236) y de la búsqueda selectiva en base de datos 10 que implique el acceso a información confidencial. referida al indiciado o imputado.6 La Ley 906. de la retención de correspondencia (art. reconocimiento por medio de fotografías o videos (art. 11 Así lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-822 de 2005 al declarar exequible condicionalmente el artículo 247. de la interceptación de comunicaciones telefónicas y similares (art. de recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes (art. 229) o en las excepciones previstas en el artículo 230. 247)11. entre otros. esto es. o a la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas (art. Para su realización no será necesaria la orden previa del fiscal cuando se trata de flagrancia (art. 248). la diligencia de registro y allanamiento (art. 252) y reconocimiento en fila de personas (art. exige para su realización la autorización del fiscal respectivo. como lo tienen establecido sus artículos 237 y 244 inciso tercero. Es de anotar que la regla establecida en el artículo 246 se excepciona también cuando se trata de los métodos de identificación regulados en el Capítulo IV del Título que se viene mencionando. que no todas las actuaciones que realiza la fiscalía a través de la policía judicial requieren intervención judicial previa del juez de control de garantías. algunos de esos casos. En esos eventos no se requiere autorización judicial previa. la obtención de muestras que involucren al imputado (249) y la práctica de reconocimientos y exámenes a las víctimas (art. 235). por tanto. así lo condicionó la Corte Constitucional mediante sentencia C-336 de 2007. como se sigue de lo anterior. 12 En el caso de las medidas previstas en el artículo 249 la Corte Constitucional determinó en la sentencia C-822 de 2005 que su práctica siempre requiere autorización judicial previa. 233). Para los eventos expresamente señalados en precedencia el control que consagra el estatuto procesal penal de 2004 es de carácter posterior. 9 . que encabeza el Capítulo III del Título I del Libro II de la misma Ley 906 de 2004. todas las demás actividades que adelante la policía judicial en desarrollo del plan metodológico de la investigación. requieren para su realización autorización previa del juez de control de garantías. no contempladas en el Capítulo I e impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales. 10 De acuerdo a la interpretación constitucional sí requiere control previo del juez de garantías. Según el artículo 246. 253). 244. El Capítulo III regula. 250). prevé actuaciones en las cuales si bien no se requiere control judicial previo. de manera especial.

En otras palabras. • Actos ejecutorios. Los actos procesales. para justificar. denominados como tales aquellos que en cualquier forma y por cualquiera de los medios regulados por la legislación pertinente enuncian hechos relativos a la averiguación del objeto de la relación procesal. • Actos operativos. Derecho procesal penal. hacen y refieren a los medios probatorios. • Actos posicionales. Rubinzal Culzoni Editores. Tomo II. Los actos de prueba. Son actos enunciativos la denuncia. Son actos que permiten la incorporación al proceso de elementos de conocimientos tendientes al logro de la investigación integral propia del mismo. los actos de investigación se adelantan por Cfr. las declaraciones testimoniales. JORGE. Obviamente. así: • Actos constitutivos. • Actos enunciativos. Sentencia 29992 del 14 de julio de 2008. Corte Suprema de Justicia.7 Tal exigencia solamente está prevista para aquellas actividades no reguladas en los Capítulos II y IV del Título I del Libro II del Estatuto Procesal Penal de 2004 y supongan afectación de derechos y garantías fundamentales. 2. Los actos de investigación y 3. pero es importante aclarar que los actos procesales de acuerdo a la doctrina nacional e internacional están clasificados. Procura. Tales enunciaciones hacen al desenvolvimiento del proceso y serán valoradas por las partes en las oportunidades correspondientes. • Actos impugnatorios. VÁSQUEZ ROSSI. la reconstrucción del hecho y las respuestas informativas. las decisiones que corresponden al juez de control de garantía en las etapas preliminares del procedimiento. El proceso penal. con grado de probabilidad. En este estudio particularmente nos interesan los ACTOS ENUNCIATIVOS. En general puede decirse que todas las diligencias propias de la actividad probatoria “enuncian” hechos relativos al objeto de la relación procesal o suceso investigado con miras a la debida acreditación. como así también y especialmente por el órgano jurisdiccional al momento de dictar sentencia14.13 He planteado tres tipos de actos: 1. los dictámenes periciales. • Actos decisorios. 13 14 . mediante la información que suministran la reproducción del suceso histórico en tren de averiguación y discusión. Los actos de investigación: Tienen como finalidad recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios que serán utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones de las partes y el Ministerio Público y.

. En el estudio de los actos de desarrollo del proceso llegamos a los actos de prueba. el Ministerio Público y la víctima con el control y vigilancia del juez de garantías. la defensa. Otro sector de la doctrina ha distinguido la investigación y prueba partiendo de otro punto de vista. Por algún sector de la doctrina alemana. me refiero concretamente a los actos de investigación y los actos de prueba. Tomo I. Barcelona. Se hace necesario distinguir todos estos asuntos.8 la fiscalía. cuya necesidad no exige grave justificación. ya que todavía escucho y leo por parte de algunos colegas hablar de la “prueba en el sistema acusatorio” o mejor en “el proceso penal acusatorio”. considerando. puesto que la utilización de los hechos por el juzgador exige que éste se convenza de su realidad y por ello es imprescindible la existencia de otros actos que tiendan a formar el convencimiento del titular del órgano jurisdiccional. MIGUEL. Entendemos por actos de prueba los actos procesales cuya función es formar el convencimiento del juez o Tribunal sobre la verdad de los hechos objeto del proceso. se ha distinguido la actividad procesal de la investigación de la doctrina de la prueba. como los dos temas a cuyo conocimiento debe aspirar el juzgador. Son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigación al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho. que tiene como antecedentes los actos de investigación y sus hallazgos. hoy la prueba sólo opera en la etapa del juicio. En ese orden de ideas los actos de investigación y los elementos materiales probatorios se hallan en una relación de causa a efecto y sólo dan lugar a una descripción. siendo ambos objeto de su investigación. Editorial Labor. si bien empleando para cada una de ellas métodos distintos mientras que la segunda se refiere tan solo a los hechos. esta última como un aspecto de aquélla. a saber: entiende por investigación la actividad desarrollada por el juzgador para formar su propio convencimiento y por prueba la actividad de los otros sujetos procesales para lograr el mismo fin15. sobre todo. de esa manera me están diciendo: prueba en la etapa de investigación y prueba en la etapa del juicio. por cuanto que la primera se extiende a los hechos y al derecho. todo lo que está antes de la acusación tiene el sello de actos de investigación y por ende no tiene calidad de prueba. Derecho procesal penal. 1960. mientras que la prueba es un procedimiento sintético y prescriptivo. por eso debemos hablar de “las pruebas en el juicio acusatorio”. Los actos de prueba. con los actos de investigación producidos desde la indagación 15 FENECH.

artículos 200 al 285) los elementos materiales probatorios y la evidencia física (art. diagnósticos. la prueba documental. con inmediación de las pruebas.” Y en el inciso final se dice: “En el evento de presentarse escrito de acusación. la recopilación de los elementos materiales probatorios. huellas. vestigios.. . el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar. evidencia física e información legalmente obtenida. evidencia física o cualquier otro medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico. mensajes 16 Son medios de conocimiento la prueba testimonial. dineros.) que recauden quienes fungen como órganos de indagación e investigación son medios de conocimiento16 y tienen vocación probatoria siempre que su aducción al proceso penal se haga respetando los principios rectores y las garantías procesales y constitucionales. la prueba de inspección. informes de investigación de campo. contradictorio. concentrado y con todas las garantías. en concordancia y de conformidad con las técnicas de indagación e investigación (Libro II. interrogatorios a indiciados. reconocimientos. entrevistas. predica: En el numeral tercero. manchas. todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado”. y la medida de aseguramiento el requisito probatorio es igual. de P. por ejemplo para la imputación. La diferenciación conceptual y sustancial de lo indicado ut supra se remonta al Acto Legislativo 03 de 2002: El artículo 250. P. por conducto del juez de conocimiento. con el fin de dar inicio a un juicio público. P. El numeral cuarto de dicho artículo se dice textualmente “Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento. declaraciones de eventuales testigos. “La Fiscalía General de la Nación deberá asegurar los elementos materiales probatorios garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción”. actas de reconocimiento fotográfico. me refiero: a elemento material probatorio. oral.9 hasta el momento del escrito de acusación o la formulación de acusación se persigue la recopilación de elementos materiales probatorios. Título I y II del C. evidencias físicas e información legalmente obtenida se hace por medio de los actos de investigación. evidencias físicas que son los medios de conocimiento suficientes y necesarios como fundamentos probatorios para arrimar a las audiencias preliminares en el interregno de la investigación pues en cada una de las fases de la actuación procesal penal las exigencias son exactas. concretamente en el artículo 207 (programa metodológico). 275 ib. P. armas. la prueba pericial. Empero. A la luz de los artículos 382 y 379 del C. residuos. esta expresión se encuentra acuñada en la obra procesal. Los medios de conocimiento obtenidos en actos de indagación y de investigación técnica o científica como experticias. los elementos materiales probatorios.

Además de ello.). textos manuscritos. evidencias físicas e información legalmente obtenidas.10 de datos. tanto los medios de conocimiento que aporte (documentos. 275 literal h) son evidencias probatorias del proceso cuando son presentadas ante el juez en la audiencia del juicio oral por el sujeto procesal a través del testigo de acreditación (fuente indirecta del conocimiento de los hechos) que es el responsable de la recolección. de acuerdo a las reglas de la sana crítica que están conformadas por las reglas de la lógica. su testimonio es prueba del proceso. . porque de principio “toda prueba pertinente es admisible…” (artículo 376 ib. reconocimientos. actas. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados. mecanografiados. sentencia del 21 de febrero de 2007. la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse. o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito. videos. la fortalece las siguientes orientaciones: • Los actos de investigación nos arrojan elementos materiales probatorios. estos no son pruebas. • A solicitud de las partes.de los sujetos procesales. los elementos materiales probatorios y la evidencia física. aseguramiento y custodia de la evidencia. La validez de la prueba así obtenida está supeditada a que se reciba y recaude en el marco de la legalidad (artículos 276 al 281). en tales condiciones. las reglas de la 17 Cfr. son pruebas del proceso y por ende apreciables de conformidad con los criterios establecidos en la ley para cada prueba legalmente establecida. (art.) y apreciable (artículo 380 ib. según los criterios establecidos en el respectivo capítulo. y no han sido sometidos a contradicción ni se recopilan bajo el principio de inmediación. pero no. directa o indirectamente. a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias. La distinción entre actos de investigación y actos de prueba. se apreciarán en conjunto. los elementos materiales probatorios y evidencias físicas podrán ser exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y estudiados. entrevistas. si el órgano de indagación e investigación comparece a la audiencia de juicio oral como “testigo de acreditación”. • El elemento material probatorio. grabaciones fonotípicas. • Los medios de prueba. etc. videos etc. así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. certifica idoneidad en la materia de la experticia técnica o certifica y se somete a la contradicción -interrogatorio y contrainterrogatorio.) sencillamente porque entran al juicio oral por el umbral de la legalidad cuando el juez del conocimiento así lo declara17. radicación 25920.

Mediante la prueba lo que se pretende es que el juzgador se convenza de la exactitud positiva o negativa de las afirmaciones fácticas formuladas por las partes. J. eso también aplica para los actos de investigación. por tanto. de verificación de las afirmaciones realizadas por las partes. El juez en el proceso se halla frente a unas afirmaciones que realizan las partes procesales cuya exactitud le corresponde comprobar o verificar. • La prueba documental. como la finalidad de la prueba procesal. Bosch Editor. quien se erige en el destinatario de la prueba que se aprecia en el proceso. La prueba procesal es una actividad de comprobación. La prueba se traduce. es decir.M. • Cualquier otro medio técnico que no viole el ordenamiento jurídico. La distinción entre actos de investigación prejudiciales (de la policía judicial y del Ministerio Fiscal) y actos de prueba no presenta. comparándolas con las afirmaciones instrumentales obtenidas de los medios probatorios. evidencias físicas (recopilados por medio de los actos de investigación). • La prueba pericial. como las pruebas se apreciarán en conjunto (valoración).11 experiencia y las reglas de la técnica. • Tanto los elementos materiales probatorios. y para ello se sirve de la prueba como instrumento procesal de control de dichas afirmaciones. por consiguiente. • Evidencia física. • La obra procesal enrola estos conceptos18 en la fórmula “medios de conocimiento” • Distingue la legislación procesal penal los siguientes medios de conocimiento: • La prueba testimonial. La convicción judicial se configura. Comprobación que corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional. • Los elementos materiales probatorios. • La prueba de inspección. previa su valoración o análisis crítico. Ésta es siempre anterior a la primera y no forma parte de su contenido. a criterio del 18 19 Actos de investigación y pruebas en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004. MIRANDA ESTRAMPES19 a modo de resumen sobre el tema reflexiona: La actividad probatoria es distinta de la actividad de investigación o indagación de los hechos. . La mínima actividad probatoria en el proceso penal. La actividad de investigación tiene como finalidad posibilitar que las partes realicen afirmaciones en torno a los hechos investigados. en una comparación entre unas afirmaciones sobre hechos y la realidad de los mismos.

VARELA. Bastaría recordar que el destinatario de la prueba procesal es el juez para comprobar que en tales actos de investigación no interviene ni están destinados a ningún órgano jurisdiccional. MANUEL. ya que ambos no están destinados y dirigidos por órganos jurisdiccionales. la misma finalidad que se asigna a ésta: La preparación del juicio oral. Los actos de investigación se enmarcan en el seno de la instrucción preliminar y cumplen por tanto. M Bosch Editor. los actos de prueba requieren el cumplimiento al menos de dos requisitos. CASTRO LUCINO. afirmaciones que las partes realizan en sus escritos de conclusiones provisionales. Investigación. Diferencia estructural: Los actos de prueba presuponen la realización de las afirmaciones de hechos que constituyen su objeto. Durante la instrucción criminal se adoptan una serie de resoluciones judicialesprocesamiento medidas cautelares. Como advierte GIMENO SENDRA. Con lo cual no cabe confundirlos con los actos de prueba21. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. la apertura de juicio oral. Vemos. Por el contrario los actos de prueba se realizan en el acto de juicio oral. Siguiendo al profesor MANUEL ORTELLS RAMOS23 podemos señalar las siguientes diferencias fundamentales: 1. pues. como su finalidad es también distinta.12 profesor MIRANDA ESTRAMPES20. No podemos hablar de actos de prueba antes de que se hayan formulado las afirmaciones fácticas que van a constituir su objeto. consistente en la contradicción y otro subjetivo. Derecho jurisdiccional. Tomo III. En los actos de investigación la preparación del juicio oral. no en meras sospechas o conjeturas. Basta en este momento un juicio de mera probabilidad o verosimilitud objetiva. basado en datos fácticos o indicios. Tomo III. uno objetivo. 3. 2. una especial dificultad. 22 ORTELLS RAMOS. por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un órgano judicial22. con las excepciones de los supuestos de prueba anticipada y su finalidad es lograr la convicción judicial sobre la exactitud de las afirmaciones de hechos formuladas y servir de fundamento a la sentencia. en los actos de prueba la obtención del convencimiento del juzgador. que tienen su fundamento en el resultado de la investigación practicada y que no exigen que el juez tenga el pleno convencimiento sobre responsabilidad penal de la persona a quien se refieren tales resoluciones. Este último requisito no se cumple en todos los supuestos de actos de investigación judicial y los actos de prueba. 20 21 . así como. en su caso. J. por su parte los actos de investigación se realizan con anterioridad a la formulación de tales afirmaciones y su finalidad es aportar aquellos elementos necesarios para posibilitar la realización de las mismas. 23 Derecho Jurisdiccional.

los actos de prueba deben realizarse siempre bajo la vigencia del principio de contradicción El profesor ORTELLS RAMOS nos detalla y esquematiza las diferencias entre actos de investigación y actos de prueba25: a) El acto de investigación forma parte de la investigación judicial y sirve a sus funciones. Derecho jurisdiccional. incidentes. previa o preliminar es secreta. 1994. Los actos de prueba determinan la sentencia. d) En los actos de prueba deben respetarse escrupulosamente los principios de inmediación y contradicción.13 4. Por último. los cuales adquieren mayor intensidad. la existencia de estos principios disminuye. La eficacia de los actos de prueba es la de servir de fundamento a la sentencia. III. imputado o indiciado y mediante sentencias C-033 y C-096 de 2003. VICENTE GIMENO SENDRA reflexiona que los actos de prueba deben referirse a la actividad de los sujetos procesales. cit. archivo o apertura del juicio oral. c) Otra diferencia se centra en la calidad de las resoluciones judiciales que se fundan en los actos de investigación y en los actos de prueba. ya que es posible que el sumario se declare secreto24. 151. MANUEL con MONTERO AROCA. dirigida a obtener la convicción del juez o Tribunal sobre la preexistencia de los hechos afirmados En el caso de Colombia la tradición jurídica ha estado perfilada a que la etapa de indagación. el sindicado tiene todo el derecho de conocer el expediente y obtener copias de éste para ejercer su derecho constitucional de la defensa en los términos del artículo 29 de la Carta que debe ser acompasado con el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en concordancia con el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. condicionó una serie de normas a que antes de la versión libre para el caso de investigaciones preliminares o indagatoria cuando se trata de sumario. 25 ORTELLS RAMOS. mientras que un juicio de mera probabilidad debe conducir a una absolución. peticiones. mientras el acto de prueba se integra en el juicio oral y sirve al fin de éste. b) La eficacia de los actos de investigación permiten proveer el fundamento necesario para dictar resoluciones sobre medidas cautelares. 24 . El principio de contradicción no es absoluto en los actos de investigación. también en las diferentes garantías que presiden la realización de ambas clases de actos. sino es suficiente un juicio de mera probabilidad al respecto. empero bajo la vigencia de la Ley 600 nuestro máximo Tribunal constitucional ha decantado que a pesar de ese secreto en cuanto al derecho de la contradicción éste cede a favor de los derechos fundamentales del sindicado. Bosch. Por el contrario. las diferencias se observan. pág. T. En los actos de investigación. Las proferidas respecto a las medidas cautelares o la de apertura del juicio oral (auto de enjuiciamiento) no precisan que la autoridad judicial penal tenga convicción de la responsabilidad del procesado. y sólo la plena convicción sobre la responsabilidad penal permite una resolución condenatoria.

Valencia. Los actos de investigación sólo sirven para fundar el acto conclusivo propuesto por el fiscal del Ministerio Público. Los actos de investigación se formulan con anterioridad a las afirmaciones de hecho que van a construir el objeto del juicio. Se nos dice en este precepto que el sumario está constituido “por todas las actuaciones encaminadas a. Tirant Lo Blanch. Sextas jornadas de derecho procesal penal.. pues. y la culpabilidad de los delincuentes. T. e introducida en el juicio oral a través de medios lícitos de prueba26. • Desde el punto de vista de las garantías: Los actos de investigación pueden no estar sometidos a control de la contraparte. JOSÉ M. II. no hay forma mejor para definir los actos de investigación que atendiendo al concepto que el art. Derecho procesal penal. Editorial Tirant Lo Blanch. • Según sus efectos.. luego tienen por finalidad la preparación del juicio oral y público. págs. Derecho procesal. . 3ª ed. por tanto..” Los actos de investigación celebrados en la fase de instrucción tienen. 443. Caracas 2003. 28 ASENCIO MELLADO.. La doctrina española puntualiza28. Los actos de investigación tienen lugar en la fase preparatoria. El proceso penal. VICENTE y otros. Los actos de prueba pueden desvirtuar o no la presunción de inocencia que obra a favor del imputado. averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación. 359-377. • En razón de la intervención de las partes. Valencia. intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia del principio de contradicción y de las garantías constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad. 299 LECrim.14 por las partes.. pág. Universidad Católica Andrés Bello. 1990. La profesora MAGALY VÁSQUEZ GONZÁLEZ27 sobre el tema expone: • En atención a la oportunidad. Los actos de prueba exigen la garantía del contradictorio. 2008. En los actos de investigación el papel predominante lo tiene el acusador (Ministerio Fiscal) quien puede hacerlo directamente o a través de órganos auxiliares (policía). ofrece de sumario. En los actos de prueba todas las partes tienen igual grado de participación. Los actos de prueba tienen lugar en la etapa del juicio. 27 Temas actuales de derecho procesal penal. • Según la finalidad. tienen lugar durante el curso del juicio. cuarta edición. salvo el caso excepcional de la prueba anticipada y tienen por finalidad el establecimiento de la comisión del delito y de la responsabilidad de sus autores o partícipes. como función esencial la de servir de base para la adopción de la decisión de 26 GIMENO SENDRA. Los actos de prueba tienen por objeto esas afirmaciones fácticas. Actos de investigación y actos de prueba.

dependiendo de la naturaleza de cada acto. 29 . muchos actos de investigación. pero siempre teniendo en cuenta que son muy relativas y de aplicación muy matizable. De la misma manera. por el contrario. los actos de investigación deberían agotar su vigencia una vez conclusa la fase de instrucción y. de su autor y de la irrepetibilidad de cada uno de ellos. Desde este punto de vista. No obstante lo dicho. reconocida en el derecho comparado y sólo prevista jurisprudencialmente.15 formular acusación y abrir el juicio oral o. en las lecciones que siguen se va a estudiar los diferentes actos de investigación conforme a lo dispuesto en la Ley y. Son los casos llamados de prueba preconstituida. fiscales o judiciales. De ahí la importancia de extremar las garantías en su práctica y de ahí la necesidad imperiosa de una reforma al sistema procesal (España) que no atiende debidamente a esta realidad. situaciones ambas que obligan a otorgar a la instrucción un determinado valor probatorio. no es posible acercarse al estudio de la instrucción con posicionamientos meramente teóricos que califiquen sus actos como estrictamente de investigación. policiales. al abordar el análisis de la prueba se realizarán las consideraciones necesarias acerca de su función probatoria29. Para este caso he publicado un trabajo titulado Las pruebas en el juicio penal. determinadas declaraciones son irrepetibles desde su momento inicial. En definitiva. practicar los medios de prueba sobre los que pronunciar una sentencia condenatoria o absolutoria. como el caso de riesgo de fallecimiento y otras devienen irrepetibles posteriormente. porque ellos no dictan disposiciones generales. en el juicio oral. Pero. 2009. Editorial Leyer. pues. con los riesgos que siempre comporta que sean los tribunales los que establezcan una legislación paralela. sino que se pronuncian sobre casos concretos de los que es difícil extraer principios de aplicación absoluta. desconociendo su valor probatorio en los casos indicados. por lo cual han de extender sus efectos hasta el juicio oral y gozar de valor probatorio. antes del juicio. archivar el procedimiento previo acuerdo del oportuno sobreseimiento. tienen el carácter de irrepetibles. fácilmente se comprende que sólo desde un planteamiento absolutamente teórico esta radical división tiene eficacia. Algunas consideraciones que tiendan a la diferenciación entre actos de investigación que limitan su función a la que le es esencial y aquellos que alcanzan valor probatorio pueden realizarse. posteriormente. Como ya se ha comentado. primera edición.

evidencias físicas. evidencias físicas”.. es insatisfactorio. entiéndase que son “elementos materiales probatorios. en las diligencias policiales a través de la declaración de los policías actuantes en la vista. aunque se haga con alusiones presumiblemente garantistas al valor pleno del juicio oral. Pero. 30 ASENCIO MELLADO. . los actos de prueba siempre se practican ante el juez o Tribunal que ha de dictar sentencia. como se ha dicho. Esa ratificación o reproducción. 31 En el caso de Colombia la Corte Constitucional en sentencia C-336 de 2007 avaló la postura que los jueces con funciones de control de garantías pueden ordenar la recopilación de elementos probatorios. Por el contrario. la Corte dice literalmente “pruebas”. aunque sea positivo. fácilmente se entiende que ello no es así en los casos de prueba preconstituida y anticipada. pues se trata de un juez de control de garantías que ejerce su función de garante particularmente en las fases de indagación e investigación. no pasará de ser meramente formal. cuarta edición. Interrogar a un perito acerca de un informe en el cual no se pudo intervenir previamente. cuanto por el Ministerio Fiscal en el ámbito de sus competencias… o por la Policía Judicial. Tirant Lo Blanch. En los casos de declaraciones testificales irrepetibles a través de la lectura de las actas en el juicio. JOSÉ M. aunque se lea en el juicio. Derecho procesal penal.. no es reconocimiento pleno de la defensa. por lo que se impone una atención especial a la intervención de los imputados en la fase de instrucción al momento de la ejecución de estos actos de investigación que devienen pruebas preconstituidas. se trata de actuaciones que en modo alguno garantizan plenamente la contradicción. Pero. Conformarse con actos formales sin profundizar en el reconocimiento efectivo de la defensa. Tal ratificación o reproducción se establece en la ley mediante mecanismos diversos. Impugnar un acta de interrogatorio de un testigo fallecido en cuya declaración no se estuvo presente.16 Son las siguientes30: 1) En atención al órgano que las realiza Los actos de investigación pueden ser ordenados y realizados tanto por el juez de instrucción31. pues su finalidad es la de aportar a estos el convencimiento acerca de las pretensiones suscitadas. Valencia. en los que el acto de investigación irrepetible se habrá ejecutado ante los diversos órganos encargados de su práctica y que en el juicio oral sólo podrán ser ratificados o reproducidos. no es garantía suficiente. siendo el acto de investigación el que alcanzará valor probatorio. con la excepciones de las peticiones de libertad ocurridas antes del anuncio del fallo por el juez de conocimiento y por eso estimo que el término correcto no es “pruebas” sino elementos materiales probatorios y/o evidencias físicas. . en los supuestos de prueba pericial mediante la presentación del informe de los peritos en el juicio (no siempre como se verá) etc. por mucho que se quiera revestir de argumentos. 2008.

que se reproduzca o ratifique en el juicio. asumir la realidad de actos irrepetibles fundamentalmente materiales. La solución óptima es garantizar la contradicción previamente. sea necesario. 4) Por el juicio de valor que unos y otros incorporan Los actos de investigación se llevan a cabo en una fase cuya finalidad no es la declaración de culpabilidad32. contradicción y publicidad. con lo que se garantizan plenamente los principios de inmediación. que sea irrepetible y no pueda ser ejecutado en el juicio oral. 2) Atendiendo a su forma de práctica En todo caso. sobre todo. la práctica de la prueba exige la presencia del órgano que ha de dictar la sentencia y de las partes. en la afectación al derecho de defensa o en la infracción de las exigencias legales. pues. por tanto. mientras que la prueba es siempre practicada en presencia y con intervención del juez o Tribunal competente para el enjuiciamiento y fallo. la discusión se centra más en la forma de su realización. pues los mismos deberían reproducirse a través de los medios técnicos existentes y. que el imputado participe activamente en su origen y pueda integrarlos e impugnarlos a su debido tiempo. en la actualidad. la tercera.17 Tal vez. que se practican siempre en la fase de investigación y cuyo valor probatorio innegable no puede ser otorgado por una simple y formal ratificación o reproducción mediante lectura de actas. y. sino únicamente la de formular en su caso y Aun cuando ello no es absoluto pues cuando el Ministerio Fiscal o Fiscalía General solicitan el encarcelamiento de una persona natural como debe hacerse un juicio de tipicidad para establecer cuál conducta punible es la que motiva esa petición limitativa del derecho fundamental de la libertad es importante que se despeje la existencia del dolo o la culpa. la segunda. estos lo son por el juez de instrucción. Cuando se trata de actos de investigación que se llevan al juicio oral. pero es que no se puede mandar a la cárcel a una persona que no está demostrado que su actuar es doloso o culposo y entre tanto se llega al juicio no se le puede encarcelar bajo el 32 . porque así parecen imponerlo los avances técnicos del momento presente y la especialidad de cierto tipo de delincuencia. los avances sociales exigen una consideración adecuada a la realidad. que se haya practicado en su momento conforme a sus requisitos legales. cada acto tiene una forma de ratificación o reproducción diferente. 3) Por el órgano judicial que interviene Aún en los supuestos en que los actos de investigación son llevados a cabo por la autoridad judicial. ya que. si se cumplen dos condiciones: la primera. pues de lo contrario entonces se estaría privando de la libertad a una persona por crasa y pura responsabilidad objetiva aun cuando el punto es objeto de debate en la etapa de investigación. ser debatidos en cuanto al fondo. Ese valor probatorio se alcanza. Ello no significa que el juicio oral quede vacío de contenido. pues el derecho debe dar respuestas coherentes con el entorno en el que debe operar. como es sabido. En definitiva.

Es por ello por lo que su valoración es radicalmente distinta. no es posible dictar medida de aseguramiento y menos privativa de la libertad. para justificar. por lo que la duda ha de suponer su absolución. Y este comentario no viene al caso por el hecho de culpabilidad. en el bien entendido que sólo deberán limitarse a los hechos que efectivamente hayan sido objeto de acusación. las decisiones que corresponden al juez de control de garantía en las etapas preliminares del condicionamiento que en el juicio se prueben esos factores. REFLEXIONES DEL AUTOR Los actos de investigación tienen como finalidad recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios que serán utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones de las partes y el Ministerio Público y. y si un juez de garantías dicta medida de aseguramiento por una conducta punible se parte del juicio real que ésta es típica. los principios pro libertate y pro hominis. decir lo contrario es un sofisma. Para ello son suficientes las sospechas o la probabilidad de la comisión de un delito (indicios racionales de criminalidad o motivos suficientes para acusar)33. aunque practicados con anterioridad a la deducción de la pretensión penal no alcancen valor probatorio en los casos permitidos por la ley. ni han de proporcionar. no es absoluta. 33 En Colombia se trabaja en la Ley 906 de 2004 con el criterio de inferencia razonable. Por el contrario. razonabilidad e idoneidad. de igual manera toda interpretación que se haga en torno al tema de la libertad implica que sea restrictiva y sometida a los postulados de proporcionalidad. . sobre cuya base articular un juicio oral pleno y contradictorio. necesidad. de naturaleza indiciaria. Eso no quiere decir. sino estos elementos.18 si es procedente una acusación. pues si no se reúnen las calidades del artículo 9 del Código Penal. que es preeminente porque la entrada de los actos de investigación en el juicio oral es siempre limitada conforme a la ley. sino porque el derecho penal colombiano está adscrito en materia de tipicidad a la línea del finalismo y como tal en esta sede dogmática es necesario hacer un análisis del tipo objetivo y el tipo subjetivo y en este último reside el dolo y la culpa. que los actos de investigación. con grado de probabilidad. II. sobre este punto ver el estudio de esta institución si así se le puede llamar que a mi modesto juicio es un elemento estructural del indicio y no un concepto autónomo. pues. antijurídica y culpable. la prueba está dirigida a que el juez o Tribunal alcance la plena certeza acerca de la autoría del imputado en los hechos de que ha sido objeto de acusación. obviamente. Como antes se ha dicho. aun más si hay duda existente frente al tema de la existencia de dolo o culpa lo ideal es continuar con la investigación antes de imputar y por supuesto solicitar medidas cautelares personales y con eso se aplica el principio universal in dubio pro reo que lo trae aparejado el artículo 7 de la Ley 906 de 2004 y tiene calidad de norma rectora. más allá de su valor teórico y conceptual. ni están dirigidos a alcanzar la certeza de la culpabilidad. Los actos de investigación. las diferencias que se han esbozado en estas páginas. ese criterio atenta contra la dignidad humana.

la defensa. pueden ser excluidos cuando se vulnera a través de ellos el debido proceso probatorio y el debido proceso penal. se plantea la restricción de determinados derechos fundamentales que sufre el imputado (derecho a la libertad en el caso de detención o prisión provisional. Los actos de investigación son ordenados por el fiscal director de la investigación. y además por la . es decir. los actos de investigación se adelantan por la fiscalía. y la víctima con el control y vigilancia del juez de control de garantías. quienes presentan los informes de campo y laboratorio. no son prueba. Todos los actos de investigación apuntan a la preparación del juicio. sin embargo como buscan con ellos limitar derechos fundamentales como la libertad y la intimidad entre otros deben ser sometidos a valoración y análisis ponderado de legalidad.” En el ámbito del proceso penal. en la esfera procesal los límites que se imponen a los derechos fundamentales y las libertades públicas vienen determinados precisamente por la propia convivencia social y por propios derechos de que son titulares el resto de los sujetos sociales. sólo tienen una vocación de prueba. (salvo los que se producen en la labor de actos urgentes) pero adelantados en su proceso de recepción y recopilación por parte de los organismos con función de policía judicial. sin olvidarnos que los actos de investigación también son objeto de control de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta “es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso. pero no son medios de prueba. por ende los elementos probatorios. son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigación al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho. Los elementos probatorios. límite extrínseco que derivaría de la propia Constitución. Los actos de prueba. evidencias físicas e información legalmente obtenida que se recolecten por medio de los actos de investigación no tienen calidad de prueba.19 procedimiento. las evidencias físicas y la información legalmente obtenida a través de los actos de investigación sirven para fundamentar la imputación. Los actos de investigación que son el vehículo para recoger los medios de conocimiento. En otras palabras. que en sí advierte la necesidad de hablar de un debido proceso probatorio con respecto a los actos de investigación y algo trascendente deben ser sometidos al juicio racional de la sana crítica. la acusación. la preclusión y las medidas cautelares reales y personales. derecho a la inviolabilidad del domicilio si hablamos de la entrada y registro…) y todo ello en virtud de la consecución de los fines del proceso. derecho a la intimidad en el supuesto de intervenciones telefónicas. pero deben estar acompasados con un debido proceso probatorio para que sean legales o lícitos.

Akal Madrid. 35 Obviamente (la doctrina española) esta autorización legislativa habrá de respetar los principios constitucionales. A partir de lo dicho. Se ha pasado del principio de legalidad al principio de proporcionalidad” en el caso de Colombia existe abundante normatividad para el tema de los actos de investigación que restringen derechos fundamentales y obviamente el contenido del artículo 295 debe ser aplicado a todos los temas que trabajan alrededor de la protección de los derechos fundamentales al interior del proceso penal y no solo en el punto de la libertad. razonabilidad e idoneidad para que la persona humana no sea un objeto de derecho. necesidad.M Bosch. La fiscalía. porque.2 de la Constitución española contiene en su propia dicción la posibilidad de restricción del derecho fundamental que el mismo consagra. la víctima desarrollan actos de investigación para recopilar elementos materiales. . Ello no obsta y como más adelante se verá. como apunta ERNESTO PEDRAZ PENALVA. en el caso de Colombia el Acto Legislativo 03 de 2002. concretamente el artículo 250 de la Carta modificado admite la restricción de algunos derechos fundamentales como la libertad. 295 y 296 de la obra procesal vigente (Ley 906 de 2004) y en cuanto a la propiedad con los artículos 92 en adelante. sujetos todos a los principios de proporcionalidad. por ejemplo el artículo 18. Editorial J. 1999. el interrogante a resolver en los supuestos de que el imputado puede aparecer como objeto -en sentido amplio. la restricción de los derechos fundamentales ha de concretarse en una ley orgánica. como es sabido. 1990. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba. pág.la inviolabilidad del domicilio. al establecer que podrá procederse a una entrada o registro en un domicilio con el consentimiento del titular o.de la prueba. ISABEL. la propiedad y otros. la intimidad y la propiedad. 337 “La vieja idea decimónica de protección de la libertad por la ley tiende a ser sustituida por la de necesidad de protección de las libertades frente a la ley. puesto que es. de restringir estos derechos a través de la imposición a aquél de la necesidad de realización de una determinada conducta de la cual puedan extraerse resultados probatorios36. 36 HUERTAS MARTÍN. Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad en Constitución. sin tomar su causa en una previa autorización judicial34 o legislativa35. sino también la intimidad. pues la generalidad de la declaración constitucional en este sentido es insuficiente para la adopción de medidas concretas…. pero como ese control busca la protección de derechos fundamentales el juez de garantías tiene entre otras facultades decretar 34 Los españoles se referencian a una posible autorización que tenga su base en el mismo texto fundamental. más importante para lo que aquí nos interesa. M. evidencias físicas y sobre estos hay un control formal y material sea anterior o posterior de parte del juez de garantías. la defensa. Madrid. y una vez sentada la posibilidad de restricción de los derechos fundamentales. es si la autoridad judicial tiene la facultad. pero sometidos estos al principio de la reserva judicial que se conjuga en los artículos 28 y 32 de la Carta. y no es ocioso recordarlo. con la autorización proveniente de una resolución judicial. jurisdicción y proceso. Barcelona.20 relevancia social -constitucionalmente reconocidaque posee teleológicamente dicha restricción. de igual manera el artículo 15 acompasados estos con los artículos 2.

en tanto que los jueces de control de garantías sí pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial.21 “pruebas de oficio”37 para proteger esos derechos esa es la visión de nuestro máximo Tribunal constitucional. empero la Corte Constitucional se refiere a “pruebas de oficio”. impertinentes o superfluos. . la potestad oficiosa del juez se ha restringido sólo para efectos probatorios. mediante el rechazo de plano de los mismos. A esa conclusión se llega después de adelantar el análisis sistemático y teleológico de la norma acusada”38. empero cuando miramos los argumentos constitucionales dispuestos en la sentencia C-713 de 2008 se hizo la siguiente claridad: “Para el Consejo Superior de la Judicatura. Así. en el artículo 14 parágrafo: “Parágrafo. cualquiera que sea. la facultad del juez para culminar con eficiencia un proceso no ha desaparecido aún bajo el sistema adversarial. En ese orden de ideas. ley estatuaria de la justicia que modifica la ley original 270. En la Ley 1285 de 2009. al tiempo que puede ejercer los poderes disciplinarios y aplicar las medidas correccionales que le atribuye la ley con el fin de asegurar la eficiencia y la transparencia de la administración de justicia. Por lo anterior entonces sigue teniendo vigencia lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-396 de 2007 en donde diferenció que la 37 Esa expresión por supuesto causa extrañeza que se haga en cuanto al juez de garantías. El juez tendrá poderes procesales para el impulso oficioso de los procesos. obviamente sin desnaturalizar las características propias de tal tipo de procesos”. mi lectura se encausa a que “puede decretar la práctica de actos oficiosos para recopilar elementos probatorios”. la prohibición contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal no es absoluta. resultando entonces necesario que ponga en acto cuanto esté a su alcance para asegurar que los procesos lleguen a su fin con la mayor celeridad posible. Sentencia C-396 de 2007. cabe recordar que aún en este tipo de procesos el juez tiene el deber de evitar las maniobras dilatorias y todos los actos que sean manifiestamente inconducentes. veamos: “A juicio de esta Sala. esta ley habla del impulso oficioso que sin duda no es solamente decidir las peticiones que las partes hagan al juez. pero no para el impulso procesal. Sin embargo. entonces inicialmente podría pensarse que esto modifica el artículo 361 de la Ley 906. y lo adelantará hasta la sentencia si es el caso”. 38 Cfr. en este punto no puede olvidarse que tanto en procesos que cursan bajo el sistema penal acusatorio como en los del sistema penal de adolescentes. por cuanto tiene una vocación de dirección de determinadas diligencias y audiencias. también se entiende como impulso oficioso la alternativa jurisdiccional de ordenar la práctica de pruebas.

y mucho menos que esa actividad de investigación a través de los actos pertinentes sea una fuente ilimitada en la medida que todos los actos de investigación no solo deben ser sometidos a control anterior o posterior sino que su ordenación y ejecución deben consultar los principios de proporcionalidad. idoneidad y razonabilidad. contradicción e inmediación y sólo los que se produzcan en estas condiciones se les considera prueba. ya que el debate de la responsabilidad penal debe estar cimentado sobre el principio de la necesidad de la prueba de las partes (fiscalía vs. . los órganos con función de policía judicial se convierten en un desafío a la presunción de inocencia y a la dignidad humana y esos actos de investigación son válidos siempre y cuando estén sometidos al tamiz de los principios del derecho internacional de los derechos humanos reconocidos en nuestra legislación39 como: proporcionalidad. defensa) La actividad investigativa del Estado en materia penal con el nuevo sistema penal acusatorio se desarrolla a través de los actos de investigación y eso sin duda apunta a la restricción o limitación de derechos fundamentales en su orden. sin duda es el mecanismo de Estado que se utiliza con mayor eficacia y por qué no decirlo en ciertas ocasiones con arbitrariedad para limitar o restringir derechos fundamentales40. necesidad. 295 y 296 que se deben trabajar para este tema por analogía in bonam parte en la medida que hacen alusión al punto de la libertad personal. idoneidad y razonabilidad. (Ver comentario sobre el punto ut supra). la libertad. prolibertatis y favorabilidad tienen que ser blindados para disciplinar y controlar la dinámica del Ministerio fiscal (Fiscalía General) en el momento de emitir las órdenes para ejecutar los actos de investigación. la intimidad. que en su gran mayoría son producto de la presión y el señalamiento indiscriminado de alguien buscando beneficios de rebaja de pena. por eso debe estar sometido a una serie de postulados o principios que sirvan como dique a la arbitrariedad de la actividad del Estado por medio de la acción penal. No se puede permitir que el proceso penal sea un escenario de tiranía donde el ser humano se convierta en objeto del derecho y se le desconozca su 39 Ver los artículos 2. necesidad.22 prohibición del artículo 361 de la Ley 906 de 2004 es únicamente para los jueces de conocimiento mas no para los jueces de garantía. 40 Ejemplo clásico en Colombia las famosas capturas masivas. El proceso penal como una forma de control social. empero los otros derechos fundamentales que se restringen producto de la actividad judicial penal también por aplicación de los postulados pro homine. Los actos de prueba están sometidos a los principios de publicidad. la propiedad y por supuesto que cada uno de los actos de investigación que un fiscal ordena en su condición de director de la investigación y la ejecución que realiza de estos. pero que al fin de la evaluación probatoria no se tenía sustento y como tal devenía la libertad lo que posteriormente ocasiona una demanda contra el Estado que se debe pagar con los impuestos de todos los colombianos y sólo resta una acción de repetición contra los servidores públicos que intervienen en estos actos irregulares.

se tiene entonces que la actividad investigativa no es una patente para restringir o limitar los derechos fundamentales sin que se tenga mecanismos de control frente a las pretensiones de limitar estos. de ahí que ni siquiera frente al poder configurativo del legislador se justifica restringir derechos fundamentales de manera desbordada e injustificada. la propiedad. más aun cuando en cabeza de la Fiscalía General permanecen aún las funciones de: Ordenar capturas excepcionales. frente a esta posibilidad que sean restringidos por medio de los actos de investigación. el derecho a permanecer en familia. el honor. registro. La intromisión del Estado frente a los derechos fundamentales no puede ser arbitraria pues aniquila al ser humano y lo convierte en un objeto del derecho. sentencia C-822 de 2005. se desdibuja la dignidad humana. idoneidad y necesidad. entonces esa necesidad de controlar los actos de investigación que apunta por ejemplo a limitar la libertad personal. Cfr. por eso corresponde orientar el tema sobre una serie de postulados o principios que sirve de disciplina contra el autoritarismo en la cual puedan incurrir los funcionarios o servidores públicos que desarrollan la función judicial penal. pues son ellos los pilares que sirven para limitar la función estatal a nivel del ejercicio de la acción penal y que el respeto por los derechos fundamentales no sea un sofisma. . El contexto penal en general como expresión del Estado a través del cual ejerce la acción penal confronta los derechos individuales ante el interés del Estado para investigar aquellas conductas que tienen la calidad de punibles. en particular la libertad y la intimidad en virtud o como respaldo para lograr una verdad. allanamiento e incautaciones. idoneidad y proporcionalidad. eso hace que deban aplicarse los principios constitucionales de necesidad. proporcionalidad. pero en esa actividad pública se ponen en entredicho derechos fundamentales como la libertad. siendo entonces bienvenidos los controles anteriores y posteriores para que cuando el ente acusador haya decidido ordenar una de estas situaciones se ejerza rigurosamente el control de garantías ceñido a los valores de excepcionalidad. actividad desarrollada por un juez penal municipal a quien se le asigna por vía constitucional la función constitucional de controlar las garantías de los intervinientes en el proceso penal. la intimidad y la propiedad necesariamente se deben someter al escrutinio de un juez con función de control de garantías como sucede en Colombia. la intimidad. es doctrina pasiva de la Corte Constitucional42 sobre el punto lo siguiente: 41 42 Artículo 250 de la Carta Política de 1991. interceptación de comunicaciones. el buen nombre etc.41 eso muestra una fiscalía todavía con poderes judiciales. reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002. razonabilidad.23 condición de sujeto de derecho.

que sea razonada y razonable. por supuesto. el Congreso de la República puede establecer cuáles conductas se tipifican como delitos. en la medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales 43 Ver entre otras las sentencias C-173 y C-551 de 2001 MP. pero no por ello ilimitada. orientados hacia la efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos punibles. “Entre los principales lineamientos que han sido señalados por la jurisprudencia constitucional para la acción del legislador en estas áreas. Sobre este punto ha dicho nuestro máximo Tribunal constitucional: “En principio. puede asignar las penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas. se trata de una potestad suficientemente amplia. dicha libertad de configuración del legislador encuentra ciertos límites indiscutibles en la Constitución. e igualmente. estos límites son particularmente claros. y en materia penal y penitenciaria. Fabio Morón Díaz). la facultad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias. por virtud de la cláusula general de competencia legislativa que le atribuyen los artículos 114 y 150 de la Carta. favorezcan el desestímulo de la criminalidad y la reinserción de sus artífices a la vida en sociedad.24 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha afirmado de manera reiterada que la potestad de configuración del legislador en materia penal. de acuerdo con su ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso. o cuáles se retiran del ordenamiento.P. realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos. Es decir. ello incluye. que en desarrollo de sus atribuciones. como lo ha reconocido ampliamente esta Corporación.”el legislador. puede contemplar la creación de mecanismos que. incluso. en ejercicio de las competencias constitucionales de las que es titular. así como valores sociales tan importantes como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus autores. por estar de por medio derechos fundamentales muy caros para la persona humana. pudiendo. y en ese sentido se ajuste a la Constitución. la cual no le permite actuar arbitrariamente. en especial por “los principios de razonabilidad y proporcionalidad que han de respetarse al limitar los derechos. es una competencia amplia pero limitada por las normas constitucionales. se encuentra aquél según el cual las medidas que se tomen deben estar orientadas por los parámetros de una verdadera política criminal y penitenciaria. el Congreso cuenta con la potestad genérica de desarrollar la Constitución a través de la creación de normas legales. Quiere decir esto.”43 a fin de que las restricciones a los derechos que prevea el legislador en ejercicio de dicha potestad no resulten arbitrarias. . como lo son la libertad personal y el debido proceso. puede establecer procedimientos distintos y consagrar regímenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones. En los términos utilizados recientemente por la Corte en la Sentencia C-592 de 1998 (M. Álvaro Tafur Galvis. No obstante. sino de conformidad con los parámetros que ella misma establece.

C093 de 2001. C-068 de 1999. en el sentido de que no exista un medio menos oneroso en términos de sacrificio de otros principios constitucionales para alcanzar el fin buscado y. MM. Además. en la sentencia C-584 de 1997 se precisa que “Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si. entonces es desproporcionada y. desde una perspectiva constitucional. sentencia C-648 de 2001. „Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si.25 como. 44 45 . así como el grado de culpabilidad. derechos y deberes consagrados en la Constitución. que no sacrifiquen valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se pretende garantizar. por último. deben ser además necesarias.PP. deben ser “proporcionales stricto sensu”45. debe ser declarada inconstitucional‟46“47 La jurisprudencia constitucional ha deducido este principio de proporcionalidad. Marco Gerardo Monroy Cabra. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr. desde una perspectiva constitucional. esto es. en consecuencia. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr. para que dicha restricción sea constitucional. entre otros. la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. debe ser declarada inconstitucional. las sentencias C-371 de 2000. MP. 47 Corte Constitucional. se requiere que sea ponderada o proporcional en sentido estricto. la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social. Sobre este tema también pueden consultarse entre otras. entonces es desproporcionada y. Corte Constitucional. sino que también debe establecerse si la limitación era necesaria y útil para alcanzar tal finalidad. Así ha dicho este Tribunal: “En relación con el juicio de proporcionalidad que el juez constitucional debe adelantar sobre este tipo de disposiciones que introducen límites a los derechos fundamentales. C-309 de 1997 y C-741 de 1999. entre otros””44 Dado que el ejercicio de esta potestad de configuración puede incidir en el goce de derechos constitucionales. la jurisprudencia ha definido que la verificación debe recaer no solo sobre el hecho de que la norma logre una finalidad legítima. Eduardo Cifuentes Muñoz. 2º -del principio de efectividad de los principios. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Galvis. sentencia C-309 de 1997 MP Alejandro Martínez Caballero. la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita. la Corte ha dicho que las limitaciones o restricciones en el ámbito del procedimiento penal deben ser adecuadas para lograr el fin buscado. en consecuencia. la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. MP. 5º -del reconocimiento del carácter inalienable de los derechos Sentencia C-1404 de 2000. de los artículos 1º -de la concepción de Estado social de derecho y del principio de dignidad humana. C-110 de 2000. sentencia C-448 de 1997. Sobre el juicio de proporcionalidad strictu sensu.” 46 Corte Constitucional.

y (iii) la evaluación previa de otras medidas de intervención para determinar si la alternativa escogida es la que. Según el principio de necesidad. debe existir una relación de causalidad entre el medio empleado y el fin buscado de tal forma que éste sea apto para conseguir el fin que se pretende alcanzar. 473 US 531 (1985). antes de someter a una sospechosa de tráfico de drogas a un examen rectal para determinar si transportaba droga en su cuerpo.26 de la persona. precitada. El problema constitucional que planteó la demanda fue si el legislador podía o no derogar los tipos penales de bigamia y matrimonio ilegal. Ahora bien. que la naturaleza de la medida sea en sí misma adecuada para alcanzar el fin. o si dicha derogación vulneraba la Carta y. la medida ordenada debe corresponder a la alternativa menos gravosa para el logro del fin buscado dentro del abanico de opciones con un nivel de efectividad probable semejante. deba declararse la misma impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. se rechazó una medida definida de manera demasiado restrictiva. desconocía la protección constitucional de la familia y del matrimonio (CP Arts. con una eficacia probable semejante. se definió con base en las historias clínicas encontradas en el hospital sospechoso de practicar ilegalmente abortos. Sobre este punto el Tribunal dijo: “la posible impunidad de algunos culpables no supone que. sentencia C-226 de 2002. en especial. prohibiendo de esta forma su aplicación generalizada. aleatoria o indiscriminada49. atinentes a las características de la conducta delictiva investigada. en virtud del principio de igualdad. es indispensable que se precise el ámbito subjetivo y material de aplicación de la medida. como ese fin ha de ser específico y concreto dentro de la investigación. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros. De conformidad con el principio de idoneidad. y del 214 de la Constitución -que establece el requisito de proporcionalidad de las medidas adoptadas durante los estados de excepción48. esto es. 42 y 44). 49 En la sentencia del Tribunal constitucional español 37/89 de 15 de febrero. el Tribunal concedió el amparo del derecho a la intimidad de la mujer. Montoya de Hernández. Este principio hace necesario que se examine (i) la gravedad de la conducta delictiva investigada. 48 Corte Constitucional. en un caso de imprudencia seguido contra un médico que había participado en el cuidado y diagnóstico de una mujer a la que se le ordenó una transfusión de sangre que posteriormente le causó la muerte. 5. (ii) la existencia de motivos razonables. El ente investigador no investigó la posible responsabilidad de otros médicos que habían participado en el proceso y ello llevó a la impunidad del hecho. sin ningún otro elemento de juicio que permitiera predecir la adecuación o idoneidad de la medida. resultaba menos gravosa. También se puede llegar a exigir (iv) que se intente previamente conseguir la evidencia por otros medios y que estas vías alternativas hayan sido infructuosas50. La acusada fue detenida en Los Ángeles a su llegada en un vuelo internacional. MP. debido a que el ámbito subjetivo que orientó la práctica de la inspección vaginal. En la sentencia 17/84 de 7 de febrero. 50 Ver por ejemplo US v. Álvaro Tafur Galvis. 6º -del establecimiento de la responsabilidad de las autoridades por extralimitación de las funciones públicas-. y luego de que su pasaporte y . en donde se intentaron otras alternativas menos invasivas.

. Nuevas Corrientes del derecho Constitucional Colombiano. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. Derechos Fundamentales e Interpretación Constitucional.entre otros-). La acusada se negó a someterse a un examen de rayos X. JUAN MANUEL CHARRY URUEÑA. La Constitución se autoconcibe como un texto unitario. pero eso no fue posible y permaneció detenida durante 16 horas hasta que un juez autorizó la realización de una prueba de embarazo en un hospital. CARLOS GAVIRIA DÍAZ. y como tal. el principio de proporcionalidad en sentido estricto se aplica para determinar si la afectación de los intereses individuales en juego. se sospechaba que transportaba drogas en su estómago. Sin duda estamos frente a nuevas directrices interpretativas de la Constitución que deben ser aplicadas en la investigación penal donde se ponen en juego derechos fundamentales52 y ellas se pueden enfocar bajo los siguientes parámetros: A. no quiso consumir alimentos o bebidas ni usar los servicios sanitarios del aeropuerto. teniendo en cuenta el interés del Estado en proteger sus fronteras frente a la comisión de delitos. Cada una de las palabras del artículo posee una enorme carga semántica. pues alegaba estar embarazada. 51 Artículo 16 Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. 52 EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ -Ex Magistrado Corte Constitucional. La Corte Suprema consideró que en las circunstancias del caso. INTEGRIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Esta directriz lleva a relativizar en la práctica el método de interpretación literal que tanta acogida ha tenido históricamente en el país. Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de los poderes determinada no tiene constitución51. la cual a través de la historia del pertenencias fueron revisadas. un examen de rayos X y una exploración anal.26 de agosto de 1789. no puede interpretarse a partir de sí mismo ni aisladamente ninguno de sus preceptos. La interpretación de un artículo en particular debe ser coherente con el carácter unitario de la Constitución y por tanto debe mantener la coherencia de todo el texto constitucional. si bien la detención había sido larga y la espera incómoda y humillante. primera Edición. y el hecho de que el método escogido por la acusada para introducir drogas a los Estados Unidos fue el causante de la mayor parte de las molestias. Revista Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla Nº 6 Temas Constitucionales. MARIO MADRID MALO. En la sentencia T-406 de 1992 La Corte Constitucional frente al principio de la integridad de la Constitución sostuvo: “El sentido y alcance del artículo 1 no debe ser desentrañado plenamente a partir de una interpretación reducida al análisis de su texto. la detención de la señora Montoya no había sido irrazonable ni el procedimiento seguido para la investigación del hecho y la recuperación de las drogas había sido desproporcionado. Como resultado de este procedimiento se encontraron 88 bolsitas con cocaína en el cuerpo de la señora Montoya. resulta proporcionada a la relevancia del bien jurídico que se busca salvaguardar con la medida. Autores varios (EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. Se le ofreció ser regresada a su país de origen en el siguiente vuelo.27 Una vez examinada la idoneidad y la necesidad de la medida.

C. entonces. El juez debe analizar la legitimidad del fin perseguido por el legislador.28 constitucionalismo occidental. La carta de derechos. determinar igualmente la intimidad del medio para luego establecer si existe . la supremacía e integridad de la Constitución de un lado y la efectividad de los derechos y garantías del otro. se sigue la ubicación de normas de ella que ya en abstracto. PRINCIPIO DE ARMONIZACIÓN Es un criterio directamente relacionado con el anterior. las funciones de los poderes. No se puede en este contexto aplicar la fórmula de resolución de antinomias propias del Código Civil. (…) En síntesis la Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma sólo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma. la participación ciudadana. Esta razón de evaluar la razonabilidad de los actos de autoridad. la única manera de salvaguardar. Una interpretación que se aparte del contexto nacional e internacional en la cual han tenido formación los conceptos del artículo primero. la nacionalidad. constituye a su vez una auto-disciplina para el juez que enmarca su misma órbita de poder. corren en dirección opuesta y hasta contradictorias. las elecciones. En efecto a la observación de que la Constitución constituye un texto integral. los mecanismos de control. así mismo frente a este carácter dialéctico encontramos el principio de efectividad de los derechos y garantías. Y así. Este principio tiene por objeto evitar la jerarquización de derechos de manera que uno no prevalezca sobre el otro en abstracto. puede dar lugar a soluciones amañadas y contradictorias. es a través de la armonización. ya en concreto. No es posible. interpretar una institución o un procedimiento previsto por la constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales. Su objetivo es imponer un límite a los espacios discrecionales de poder para luchar contra arbitrariedad en la toma de decisiones de las autoridades. B. la organización territorial y los mecanismos de reforma se comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Este principio tiene por objeto examinar las normas jurídicas para establecer si las decisiones del legislador o de cualquier otra autoridad pública son o no conforme a los valores constitucionales. se ha ido decantando en una serie de nociones básicas que delimitan su alcance y lo hacen coherente y razonable. de la compatibilización de las normas. la estructura del Estado.

del “bloque de constitucionalidad” en sentido estricto hacen parte tanto los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario ratificados por Colombia como la jurisprudencia de los órganos internacionales a cuyo cargo está la interpretación de esos tratados 2. Esto significa que la razonabilidad no puede ser evaluada en abstracto sino frente a situaciones concretas. Esas autoridades también tienen el deber de observar lo que sobre el contenido y el alcance de una y otra norma establecen las decisiones proferidas por órganos internacionales como el Comité de Derechos Humanos. y el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. por diversas vías y por mandato de la propia Constitución” 1. Quiere ello decir que las estipulaciones de tales instrumentos y su interpretación autorizada deben servir como pautas de constitucionalidad de la preceptiva interna y han de aplicarse como normas relevantes para establecer el sentido de las disposiciones de la Carta Política en materia de protección y garantía de los bienes jurídicos fundamentales de la persona. Según la jurisprudencia colombiana. De acuerdo con dicha jurisprudencia. este bloque “está compuesto por aquellas normas y principios que. aprobada por la Ley 16 de 1972. modo y lugar en las que se diseña y aplica.29 una relación de razonabilidad entre el medio utilizado y el fin que se pretende alcanzar. son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes. El juez debe analizar las condiciones de las personas sobre quienes recae la medida. modo y lugar en que se dicta y aplica. Generalmente se utiliza con relación con las limitaciones a los derechos para evitar restricciones demasiado gravosas y desproporcionadas frente al fin perseguido. aprobado por la Ley 74 de 1968. sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional. por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución. la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD La proporcionalidad persigue que no apliquen medidas excesivas al fin que se pretende lograr. D. En el análisis de la razonabilidad también es importante considerar quiénes son los sujetos afectados con la medida y las circunstancias de tiempo. En este orden de ideas. Como es de general conocimiento. para interpretar el artículo 93 de la Constitución Política de Colombia nuestra Corte Constitucional ha acudido al concepto de “bloque de constitucionalidad”. . al ejercer sus funciones constitucionales y legales en el campo de la administración de justicia las autoridades colombianas no sólo están obligadas a cumplir cuanto disponen en ese ámbito de la actividad estatal el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. así como las circunstancias de tiempo.

30 Si ello es así. de ahí que el tema de los FINES CONSTITUCIONALES encuentra absoluto eco en estos dos artículos y por eso en la medida que se vaya planteando el punto se va perfilando una ostensible contradicción entre el Acto Legislativo 03 de 2002 que reforma los artículos 116. sino a la aplicación imperiosa de la doctrina del bloque de constitucionalidad –incluida la orientación de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Constitucional54 ha establecido que la revisión de constitucionalidad de los asuntos sometidos a su competencia.Medellín 14 de septiembre de 2005. sino también frente a otras disposiciones a las que se atribuye jerarquía constitucional55 -bloque de constitucionalidad stricto sensu-. Entre estos principios se encuentran los atinentes a la competencia. sin cuyo cumplimiento mal podrá hablarse de un procesamiento justo53. por lo tanto las decisiones de los operadores judiciales no solo deben ceñirse al marco de la ley. la independencia y la imparcialidad del Tribunal. 55 Entre otros los Tratados internacionales que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción. 54 Cfr. (T. en la investigación y el juzgamiento de las conductas punibles los funcionarios colombianos no pueden proceder en contravía de la interpretación dada por las autoridades internacionales a los principios consagrados por el Pacto de Nueva York y el Pacto de San José en lo concerniente al derecho de toda persona al debido proceso y a las garantías judiciales. (C-358 de 1997). 250 y 251 de la Carta Política de 1991 con los estándares internacionales en cita. debe realizarse no solo frente al texto de la Constitución.T. lo que a la postre se debe resolver bajo las orientaciones del derecho internacional de los derechos humanos. sentencia C-592 de 2005. y en relación con otras normas que aunque no tienen rango constitucional. Alto Comisionado para Colombia en el foro consideraciones sobre la investigación y el juzgamiento de conductas punibles constitutivas de graves violaciones de los derechos humanos o crímenes de guerra. es una causal de casación dispuesta en el artículo 181 Nº 1 y con amplio margen lo ha explicado la Corte Constitucional. configuran parámetros necesarios para el 53 Naciones Unidas.568 de 1999). . Las peticiones y decisiones adoptadas por los fiscales y jueces colombianos deben estar sujetas a la doctrina del bloque de constitucionalidad y eso encuentra amplio eco en la legislación ordinaria -por ejemplo el artículo 3 de la Ley 906 de 2004. los tratados limítrofes (C-191 de 1998) y los Convenios 87 y 88 de la O. A esta anotación cabe agregarle que en materia de libertad personal el Estado colombiano por medio de sus jueces y fiscales está obligado a aplicar los artículos 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José y el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o Pacto de Nueva York.I.

Suspensión de Garantías: 1. Dr. C-337 de 1993. de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte. 61 Cfr. Corte Constitucional. M. 57 Sentencias C-600A de 1995. En caso de guerra. como en el artículo 464 del Pacto 56 Ver sentencias C-191 de 1998. C-578 de 1995 59 Sentencias C-179 de 1994.P.P. de una parte. 63 Artículo 27. el reconocimiento de un derecho humano y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los estados de excepción”. sino a estos cuando tales instrumentos internacionales „prohíben su limitación en los Estados de Excepción‟62. que prohíben la limitación de los mismos en estados de excepción60 (ii).P.. por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución.31 análisis de las disposiciones sometidas a su control -bloque de constitucionalidad lato sensu-56. Sala Plena. caso en el cual se trata de principios y reglas de verdadero valor constitucional que deben ser respetados por el legislador”. art. (ii) el articulado de la Constitución. En efecto ha expresado la Corte que: “(. son utilizados como parámetros del control constitucional de las leyes.) de la Carta también hacen parte las normas y principios incorporados en el bloque de constitucionalidad. Dr. (iii) algunos Tratados y Convenios internacionales de derechos humanos (C. Alejandro Martínez Caballero. precepto que “no se refiere a todos los derechos humanos consagrados en los Tratados y Convenios internacionales en sí mismos y de por sí. que “sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional. Dr. (iv) las leyes orgánicas57 y. Carlos Gaviria Díaz. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-774 de 2001 M. (v) las leyes estatutarias58.P.P. En relación con los Tratados.. es necesario que se den los dos supuestos a la vez. éste podrá adoptar . Corte Constitucional. sentencias C-225 de 1995. Sala Plena. En este contexto. 62 Cfr.P. C-287 de 1997. M. Carlos Gaviria. 60 Al respecto puede consultarse las sentencias C-195 de 1993 y C-179 de 1994. la Corte ha señalado que. se ha dicho que integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato: (i) el preámbulo. Sentencia C-295 de 1993. Al respecto cabe recordar que tanto en el artículo 27. M.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos63. C-578 de 1995. como sucede con ciertos contenidos de los Tratados de derechos humanos ratificados por Colombia que prevalecen en el orden interno por disponerlo así el artículo 93 superior. Rodrigo Escobar. 58 Sentencias C-179 de 1994. salvo remisión expresa de normas superiores59. 93). por diversas vías y por mandato de la Constitución”61. sólo constituyen parámetros de control constitucional aquellos Tratados y Convenios internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos (i) y. M. es decir que para que tenga lugar la prevalencia o superioridad de los Tratados y Convenios internacionales en el orden interno.

favorabilidad. por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos. 3. 17 (Protección a la familia). 2. el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia. 9 (Principio de legalidad y de retroactividad). 8 (párrafos 1 y 2). a torturas. religión u origen social. suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención. el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6. idioma. la servidumbre y la trata de seres humanos. ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. “Derechos intangibles. irretroactividad. y 23 (Derechos políticos). sexo. 2. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención. religión u origen social. por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto. la prohibición de la esclavitud. el derecho a no ser sometido a desaparición forzada. y los demás Tratados sobre la materia ratificados por Colombia. derecho a ser oído. los derechos del niño. color. 16 y 18. 3. de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal. de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. 7. 15. 65 Artículo 4º. derecho de defensa-. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica). suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto. 18 (Derecho al nombre). la libertad de religión. a la protección por parte de . siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza. color. 5 (Derecho a la integridad personal). 20 (Derecho a la nacionalidad). el derecho a elegir y ser elegido. la prohibición de las penas de destierro. prisión perpetua y confiscación. sexo. en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación. 12 (Libertad de conciencia y de religión). La Corte destaca así mismo que dentro del listado establecido en el artículo 4° de la Ley Estatutaria 137 de 1994 sobre estados de excepción65. inhumanos o degradantes. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la Nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente.32 Internacional de Derechos Civiles y Políticos se establecen dentro del listado de derechos que no son susceptibles de suspensión una serie de garantías ligadas al respeto del debido proceso en materia penal a que alude el actor en el presente proceso -en particular los principios de legalidad. durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal. en relación disposiciones que. en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación. 6 (Prohibición de la esclavitud y servidumbre). De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos. ni a tratos o penas crueles. el principio de legalidad. 19 (Derechos del niño). 11. 64 Artículo 4 1. siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza. la libertad de conciencia. 4 (Derecho a la vida). de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido. los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que. idioma.

Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. en la opinión consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 198766. de la sociedad y del Estado. su familia. 66 Corte Interamericana de Derechos Humanos. de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal a que alude el contenido del artículo 9 de la Convención Americana de Derechos del Hombre. si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. establecido con anterioridad por la ley. como el artículo 4° de la Ley estatutaria sobre estados de excepción. b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada. 27. incluido en el numeral 2° del artículo 27 de la citada Convención.”. e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado. en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella. . d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable. si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal. 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos. por un juez o tribunal competente. Durante el proceso. Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. se hace mención expresamente a los principios de legalidad. o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil. sobre el tema de las garantías judiciales en estados de emergencia y en relación específicamente con la no suspensión de las garantías señaladas en el artículo 8 de la Convención67.33 con los derechos intangibles durante dichos estados. 67 Artículo 8. Garantías judiciales: 1. puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de estos Estados. remunerado o no según la legislación interna. Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. laboral. el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles. señalan que no podrán ser suspendidas las “garantías judiciales indispensables” para la protección de los derechos enunciados en cada uno de dichos artículos. ninguna disposición de la Convención. en plena igualdad. por lo que sobre el particular esta Corporación considera oportuno recordar lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos del Hombre. a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete. 2. fiscal o de cualquier otro carácter. Serie A Nº 9. Toda persona tiene derecho a ser oída. Cabe resaltar igualmente que tanto el artículo 27-2 de la Convención. el derecho al Habeas Corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados. toda persona tiene derecho. c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.2. independiente e imparcial.

y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o Tribunal superior.6. El concepto de debido proceso legal recogido por el artículo 8 de la Convención debe entenderse como aplicable. . consideradas dentro del marco y según los principios del artículo 8. regulados por la Convención. Esta conclusión es aún más evidente respecto del hábeas corpus y del amparo. Rodrigo Escobar Gil.2. M. g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. a los que la Corte se referirá en seguida y que tienen el carácter de indispensables para tutelar los derechos humanos que no pueden ser objeto de suspensión. 5. son aquéllas a las que ésta se refiere expresamente en los artículos 7. y también las inherentes a la preservación del Estado de derecho. Relacionado el artículo 8 con los artículos 7. aun bajo el régimen de suspensión regulado por el artículo 27 de la misma.” (…) “38. El proceso penal debe ser público.2 de la Convención.1. salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. se concluye que los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales. puedan considerarse como garantías judiciales.34 En dicha opinión consultiva la Corte Interamericana afirmó en efecto que la relación existente entre el debido proceso del artículo 8° y las garantías judiciales indispensables es de “necesidad específica”.V. como testigos o peritos. Naturalmente. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. a todas las garantías judiciales referidas en la Convención Americana. 4. 68 Ver A. Debido proceso legal en estado emergencia “29. 3.1. “39. de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. 25 y 27. en lo esencial. “30. según lo dispuesto en el artículo 27. aun bajo la legalidad excepcional que resulta de la suspensión de garantías.1.P. cuando en un estado de emergencia el Gobierno no haya suspendido algunos derechos y libertades de aquellos susceptibles de suspensión.2 de la Convención. f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y de obtener la comparecencia. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.6 y 25. deberán conservarse las garantías judiciales indispensables para la efectividad de tales derechos y libertades. La Corte Interamericana señaló lo siguiente: “8. en la medida en que respecto de estas garantías es indispensable que se preserve de manera integral el debido proceso68. Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa a la sentencia C-774-2001. La Corte concluye que las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos humanos no susceptibles de suspensión.

9. que dependerá en cada caso de un análisis del ordenamiento jurídico y la práctica de cada Estado Parte.. 25 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra.1) que pudieren ser aplicables en casos concretos. en la presente opinión consultiva. S. D..35 “40. Debe reconocerse que no es posible ni sería aconsejable que la Corte. a impugnar la sentencia condenatoria. (. P. ante juez o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.).2. y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Álvaro Tafur Galvis. la Corte tampoco ha considerado en esta opinión las implicaciones de otros instrumentos internacionales (art. 69 Corte I. durante la investigación y el juzgamiento. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. En relación con la concordancia necesaria entre el texto de artículo 8° anotado y el artículo 29 de la Constitución71. la prueba obtenida con violación del debido proceso. Es nula. En materia penal. a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas.P. Desde luego y por las mismas razones. la Corte ha destacado igualmente que en la norma superior se contienen todos y cada uno de los principios establecidos en los artículos 8° y 9° de la Convención Americana de Derechos del Hombre y el artículo 15-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos72. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. o de oficio. se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Serie A No. aun cuando sea posterior. trate de dar una enumeración exhaustiva de todas las posibles “garantías judiciales indispensables” que no pueden ser suspendidas de conformidad con el artículo 27.2. 70 Ver sentencia C-200/02 M. el delincuente se beneficiará de ello. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. hace parte del bloque de constitucionalidad y debe ser tomado en cuenta por esta Corporación para el análisis de constitucionalidad de las disposiciones que son sometidas a control de constitucionalidad70. de cuáles son los derechos involucrados y de los hechos concretos que motiven la indagación. V. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve. la ley permisiva o favorable. 71 Artículo 29. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él. 72 Artículo 15. Jaime Araújo Rentería. al no ser susceptible de suspensión durante los estados de excepción -y al tratarse de una norma de derechos humanos contenida en un tratado ratificado por Colombia-. 27. . H. Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts.. 27. 1. Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987.”69 Sobre el particular la Corte ha concluido que el derecho al debido proceso establecido en el artículo 8° de la Convención. de pleno derecho.

Estas medidas están. la Fiscalía podrá realizar capturas74. juez natural. M. derecho a presentar y controvertir pruebas. Así. regula en sus tres primeros numerales algunas materias de particular relevancia en punto a establecer los límites constitucionales a las actuaciones del órgano investigador. y mediando la regulación legal que fije los límites y eventos en que procede. presunción de inocencia. Cabe destacar finalmente que de manera expresa el artículo 3° del nuevo Código de Procedimiento Penal. la Corte reiteró el carácter eminentemente excepcional y reglado por la ley. entre otros. derecho de defensa. Sólo de manera excepcional. bajo el principio de reserva judicial de la libertad (art. de los Tratados y Convenios internacionales ratificados por Colombia que versen sobre derechos humanos y que prohíban su limitación durante los estados de excepción73.P. en su numeral 1° contempla lo concerniente a las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal. 73 . principio de favorabilidad. se trabaja a nivel de bloque de constitucionalidad por vía del inciso segundo del artículo 93 de la Carta para que tenga coherencia con el artículo 7 de la Convención Americana y 9 del Pacto de Nueva York. Álvaro Tafur Galvis. 74 En las sentencias C-730 de 2005 y C-1001 de 2005.).P.36 Es decir que en nuestro ordenamiento jurídico se garantiza plenamente el debido proceso en sus diferentes componentes -principio de legalidad. la conservación de la prueba y la protección de la comunidad. debido a que no queda integrado el derecho fundamental de la libertad porque el mismo puede ser restringido durante los estados de excepción y la condición aquí es lo contrario por vía del artículo 4 de la Ley 137 de 1994 y la misma Convención Americana de Derechos Humanos. estableció la prelación en la actuación procesal penal. al pronunciarse sobre la inexequibilidad de algunos apartes de los artículos 2° y 300 de la Ley 906 de 2004. porque este apartado constitucional invita a que toda interpretación se haga desde los Tratados internacionales que en el caso de Colombia inicialmente para el proceso penal se debe tener presente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos. empero la interpretación más clásica y garantista apunta a lo expuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Carta Política de 1991. Sin duda este artículo se acompasa con el inciso primero del artículo 93 de la Carta de 1991.1 de la Carta confiere a la Fiscalía General de la Nación. para integrarlos con la Constitución y poder entonces sí decir que estamos frente a un bloque de constitucionalidad. sometidas al conocimiento del juez de control de garantías. donde en realidad se tiene que someter el proceso penal en particular los actos de investigación que buscan restringir los derechos fundamentales. de la facultad de realizar capturas que el artículo 250. El artículo 250 de la Constitución al establecer las funciones ordinarias que cumple la Fiscalía General de la Nación. por lo tanto el tema de la libertad que es un derecho con eco en el artículo 28 de la Carta Política de 1991. en especial de la víctima.en perfecta armonía con las disposiciones internacionales sobre la materia y en particular con las normas de la Convención Americana de Derechos del Hombre a que se ha hecho referencia. en una clara reafirmación del principio de reserva judicial de la libertad. 28 C.

37 Por su parte el numeral 2° del mismo precepto superior. . como regla. En esta sentencia la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “al solo efecto de determinar su validez” del numeral 2° del artículo 250. Y a continuación señala que “En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales. incautaciones e interceptación de comunicaciones”. allanamientos. la Fiscalía podrá efectuar capturas. (ii) facultar directamente a la Fiscalía para adelantar registros. es decir someter las medida al control previo de esta autoridad en la cual se radican. deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías para poder proceder a ello”. control previo) por parte del juez de control de garantías. sometidos al control posterior76 del juez de control de garantías. derivada del reforzamiento que en el sistema de investigación penal de tendencia 75 Sentencia C-1092 de 2003. allanamientos. para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios. previene que si en el ejercicio de esa actividad se enfrenta a medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales. garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción”. se requiera medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales deberá mediar autorización (es decir. El numeral 3° del artículo 250 de la Carta a su vez establece que corresponde a la Fiscalía General de la Nación. actuaciones estas sometidas al control posterior del juez de control de garantías. a más tardar dentro de la 36 horas siguientes. en la fase de investigación. El carácter previo del control judicial. Sin embargo. adscribe directamente a la Fiscalía la potestad de “adelantar registros. (iii) disponer que en todos los demás eventos en que. sólo excepcionalmente y previa regulación legal que incluya los límites y eventos en que procede. destacando el carácter amplio e integral del control de legalidad. Este numeral refiere en su primer segmento a la actividad ordinaria o básica del órgano de investigación como es la de recaudar y asegurar los elementos materiales de prueba que le servirán de soporte para el ejercicio de su función acusadora. 76 A más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. en ejercicio de sus funciones. las facultades típicamente jurisdiccionales de las cuales forman parte las decisiones con capacidad de afectación de derechos fundamentales. necesariamente debe obtener la autorización respectiva del juez de control de garantías. “asegurar los elementos materiales probatorios. incautaciones e interceptación de comunicaciones. a efecto de que se realice un control amplio e integral de esas diligencias75. De tales previsiones constitucionales se concluye que fue voluntad del Constituyente: (i) radicar en cabeza de los jueces de control de garantías la adopción de las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal.

las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso (Art. Así mismo señala que en caso de requerirse “medidas adicionales que implique afectación de derechos fundamentales. 250. 250 num. sentencia C-1092 de 2003. se expresa a través de los controles que deben mediar para su afectación. ya tuvo oportunidad de pronunciarse esta Corte: “El artículo 250 de la Constitución establece la cláusula general de competencia del juez de control de garantías para adoptar. Álvaro Tafur Galvis. 1°). . incautaciones e interceptación de comunicaciones que adelante la fiscalía (Art. (Se destaca). 2° 9). en aquellos casos en que ejerce facultades restrictivas de derechos fundamentales.P. esté sometida al control judicial o control de garantías – según la denominación de la propia norma-. Sobre el papel de garante de los derechos fundamentales que cumple el juez de control de garantías en el nuevo sistema de investigación penal. como regla general. previó que la Fiscalía. estructurando a la Fiscalía General de la Nación como una instancia especializada en la investigación de los delitos y estableciendo que. deberá obtenerse la autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías para poder proceder a ello” (Art. decisión que denota el lugar preferente que ocupan los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho”78. Así lo destacó la jurisprudencia de esta Corporación desde sus primeras decisiones proferidas a propósito del control constitucional del Acto Legislativo que reformó la Constitución para introducir este modelo de investigación: “Por medio del Acto Legislativo 03 de 2002 el Constituyente optó por afianzar el carácter acusatorio del sistema procesal penal colombiano. le asigna el control automático sobre las capturas facultativas que excepcionalmente realice la Fiscalía conforme a facultades que otorgue la ley. 3°). en razón a que muchas de las medidas procesales que se adoptan en el curso de la investigación penal entran en tensión con el principio de inviolabilidad de 77 78 Corte Constitucional. 250 num. así como sobre las diligencias de registro. El lugar preferente que ocupan los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho. y así lo destacó la Corte al señalar que: “El constituyente..38 acusatoria se imprimió al principio de reserva judicial de las intervenciones que afectan derechos fundamentales. allanamientos. Así. MP Álvaro Tafur Galvis. num. responde al principio de necesidad efectiva de protección judicial. retomando la experiencia de la estructura del proceso penal en el derecho penal comparado. a solicitud de la Fiscalía. Sentencia C-1092 de 2003. 1° inciso 3° y num. la creación del juez de control de garantías o juez de la investigación penal. las decisiones que restringen los derechos constitucionales de los investigados e imputados son tomadas por lo jueces y tribunales” 77. M.

P. en los eventos en que así lo autorice expresamente la Constitución. artículo 2. una “limitación” o “restricción” al 79 En casos excepcionales autorizados por la propia Constitución.. que fungen así como límites de la investigación. Jaime Córdoba Triviño. sólo excepcionalmente las medidas pueden ser convalidadas en sede judicial. se resuelvan en el ámbito jurisdiccional. M. El empleo del término “afectación” supone. garantizando la cadena de custodia mientras ejerce su contradicción. deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello. como el que configura la Ley 906 de 2004. según el cual cuando haya afectación de derechos fundamentales.39 determinados derechos fundamentales. 80 Sentencia C-979 de 2005. Una formulación coherente con la estructura de un proceso penal de tendencia acusatoria. la Fiscalía General de la Nación deberá “asegurar los elementos materiales probatorios. De manera específica. por parte de la Fiscalía. sobre la necesidad de autorización previa del juez de control de garantías para la adopción. Fundamento jurídico No. . con miras a garantizar el necesario equilibrio que debe existir entre la eficacia y funcionalidad de la administración de justicia penal y los derechos fundamentales del investigado y de la víctima”80. Se parte del principio de la necesidad de autorización previa para la adopción de aquellas medidas que impliquen afectación de derechos fundamentales.” Esta disposición establece el principio general para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios. toda actuación que involucre afectación de derechos fundamentales demanda para su legalización o convalidación79 el sometimiento a una valoración judicial. 36. los cuales únicamente pueden ser afectados en sede jurisdiccional. 81 Modificado mediante Acto Legislativo 03 de 2002. en el desarrollo de la actividad de aseguramiento de los elementos materiales probatorios. Así. la práctica de medidas para obtener tales elementos probatorios requiere de autorización judicial. exige que las discusiones relacionadas con la afectación de los derechos fundamentales del imputado. Según esta disposición constitucional es la “afectación de derechos fundamentales” la que obliga al Fiscal a solicitar de manera expresa y específica la autorización judicial previa. de medidas que impliquen afectación. Se trata de una clara vinculación de la investigación a la garantía de los derechos fundamentales tanto del investigado como de la víctima. mengua o limitación de derechos fundamentales. La salvaguarda de los derechos fundamentales del investigado es función prioritaria adscrita al juez de control de garantías. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales. se pronunció así esta Corporación: “De conformidad con el numeral 3 del artículo 250 81 de la Carta. según su grado.

250. en las condiciones particulares del caso. teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de los delitos investigados. si la medida solicitada es idónea para alcanzar dicho fin. Para ello deberá determinar si la finalidad concreta que lleva al Fiscal o a la policía judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia. si además de idónea. (ii) de la intervención judicial (principio de reserva judicial). En esta sentencia la Corte. entre otros requisitos. al requerimiento de la autorización previa por parte del juez de control de garantías. 249 de la Ley 906 de 2004. M. que regulan la práctica de la inspección corporal (247) el registro corporal (248) y la obtención de muestras que involucren al imputado (249). con el respeto de los derechos fundamentales: “En virtud del principio de reserva judicial de las medidas que implican afectación de derechos. y si al ponderar los derechos y las finalidades buscadas la medida en concreto no resulta desproporcionada. y bajo esa condición deben analizarse las hipótesis allí previstas83. declaró su constitucionalidad condicionada. configura una excepción a la regla general. Dicha limitación o restricción (i) debe estar prevista en una ley (principio de reserva legal) y requiere. toda medida de investigación que implique afectación de derechos fundamentales debe estar precedida de autorización del juez de control de garantías. (ii) que como consecuencia de ello el control posterior autorizado por la Carta (Art. es necesaria porque no existe otro medio alternativo menos restrictivo de los derechos con eficacia semejante para obtener los elementos materiales probatorios y evidencias materiales dentro del programa de investigación. siempre es necesario que se acuda al juez de control de garantías para solicitarle que autorice la práctica de estas medidas tal como lo ordena el artículo 250 numeral 3° de la Constitución (…)”. Consideró la Corte que “las medidas previstas en las normas acusadas implican afectación de derechos fundamentales y amenazan el principio de la dignidad humana (artículo 1.40 ejercicio o goce de un derecho fundamental. C. el juez de control de garantías deberá hacer un juicio de proporcionalidad de la medida cuya autorización se le solicita. al estudiar la constitucionalidad de los artículos 247. y de serlo. 82 . Manuel José Cepeda Espinosa. es o no pertinente. por lo tanto. las directrices que la jurisprudencia constitucional ha establecido para armonizar la práctica de medidas de investigación. sentencia C-336 de 2007. Para el efecto. además.. el grado de afectación de los derechos que supone Corte Constitucional. en cada caso concreto. para determinar si resulta irrazonable o desproporcionada”82. De las anteriores referencias jurisprudenciales surgen dos conclusiones de particular relevancia para el asunto bajo examen: (i) que como principio general.2) respecto de ciertas medidas que afectan derechos fundamentales.P. en lo pertinente. a solicitar autorización para realizar la medida de intervención corporal es legítima e imperiosa.). Igualmente. 248. habrá de examinar si la medida específica. el juez de control de garantías deberá tener en cuenta. sentencia C-822 de 2005. 83 Cfr.P.

mengüan o limitan los derechos fundamentales este principio rector debe proyectar todo su poder de irradiación y sus potencialidades de optimización sobre los derechos fundamentales que se encuentran comprometidos en la situación concreta. esto en cuanto al artículo 232. El juez excluirá la práctica o aducción de medios de pruebas ilegales. M. ponderación. sobre este particular la Ley 906 de 2004 se ocupa en los artículos 23 86. evidencia física o cualquier otro medio técnico o científico. legalidad y corrección en el comportamiento.P. evidencias físicas obtenidas por medio de los actos de investigación como a las pruebas. la Corte Constitucional se pronunció en torno a la cláusula de exclusión del artículo 23 y mediante la sentencia C210 de 2007 se trabajó el punto de “sólo podrán ser utilizados con fines de impugnación”.41 la medida en concreto. Sentencia C-822 de 2005. aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código. por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. es decir que abarca todos los medios de conocimiento en el entendido del artículo 382 de la obra procesal acusatoria91. la prueba documental. que no viole el ordenamiento jurídico. Este tema de la exclusión atañe tanto a los elementos materiales probatorios. 84 85 . los elementos materiales probatorios. Fundamento jurídico 5. Manuel José Cepeda Espinosa. para evitar excesos contrarios a la función pública. 91 Son medios de conocimiento la prueba testimonial. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho. 36088 45589 y 45790. La Constitución Nacional en su artículo 29 se refiere a “es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”. (Se destaca). 23287. la prueba de inspección. la prueba pericial. 88 Prueba ilegal. 89 Nulidad derivada de la prueba ilícita. 90 Nulidad por violación de garantías fundamentales. especialmente a la justicia”85. Artículo 27 de la Ley 906 de 2004. 86 Cláusula de exclusión. En el trámite de autorización de las medidas que afectan. Estas guías de ponderación que se indican a la autoridad judicial para la valoración de las intervenciones penales sobre los derechos fundamentales han sido acogidas también por el legislador como criterios moduladores de la actividad judicial al erigir el siguiente principio rector de la ley procesal penal: “En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad.. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia. Mediante la sentencia C-591 de 2005. y los intereses y objetivos específicos buscados con la medida dentro del programa de investigación” 84. incluyendo los que se han practicado.1. 87 Cláusula de exclusión en materia de registro y allanamientos.

son inadmisibles las que son el resultado de torturas. pág.conforme a su tradicional e invariable criterio. La Sala de Casación Penal se ha pronunciado reiteradamente sobre estos importantes aspectos. entendiendo por tales no solo las enunciadas en el aludido artículo 29. inhumanos o crueles. como se ilustra a continuación con algunas citas bien pertinentes: “. o las que se generan con violación de los derechos y garantías establecidos en la Carta Política. aporta. eventualmente. permite o admite. . sino a todos los medios de prueba93. 93 Corte Constitucional SU-159.. marzo 6 de 2002. cualquiera que sea la naturaleza de la prueba. protectora en cuanto a la integridad del sistema constitucional y judicial. de garantía de los principios y reglas del Estado social de derecho. la cual.P. sólo afecta la prueba de espurio origen. no deja de reprochar. especialmente de las de policía judicial. pág. M. Ahora bien. que como es bien sabido. ya que la prohibición no solo se contrae a declaraciones o confesiones. desde el punto de vista disciplinario y aun penal respecto del funcionario que la practica. el cumplimiento de una función disuasiva. no está permitido otorgar ningún efecto jurídico a las pruebas practicadas con desconocimiento de las garantías inherentes a toda persona dentro de un Estado social de derecho. sino comprendiendo en ellas todos los derechos fundamentales. sin perjuicio. Sala Penal Corte Suprema de Justicia. tratos degradantes. no así al proceso al cual ha sido allegada. de otra clase de sanciones que de ella surgen. 34... claro está. en relación con la conducta futura de las autoridades. 94 Ibídem. ya que el escenario procesal debe estar desprovisto de situaciones que afecten su transparencia y el equilibrio entre las partes que son actoras en este escenario donde debe primar los fines del Estado y no la crasa arbitrariedad y el autoritarismo. En tal virtud. con este régimen de exclusión de la prueba constitucionalmente ilícita. como corresponde a la expresión “es nula de pleno derecho”. Manuel José Cepeda Espinosa. al resumir la posición de la Asamblea Constituyente de 1991. son de rango constitucional. como también ha sido reiterado.42 Está decantado que tanto los jueces de garantía como los de conocimiento deben excluir los medios de conocimiento que vulneren el debido proceso. por ejemplo. de exigir y de imponer sanción a todos aquellos actos de la autoridad 92 Sentencia radicado 18451 del 8 de julio de 2004. 29. ponente Herman Galán Castellanos. la consecuencia jurídica de la prueba inconstitucionalmente obtenida no es otra que su definitiva y estricta exclusión. Como lo ha sostenido invariablemente la jurisprudencia colombiana92. reparadora de los perjuicios causados al procesado con una arbitrariedad94. Nuestro ordenamiento jurídico acoge así. aseguradora de la confiabilidad y credibilidad del sistema probatorio y.

prácticas de fuerza (material y moral) y desconoce toda validez a lo realizado en tan censurables circunstancias. necesidad y adecuación.. si se presenta un vicio sustancial en la práctica de la prueba. 13. tanto en la órbita penal como en la disciplinaria. tales como por ejemplo. la prueba obtenida con violación del debido proceso” 96 “Según la doctrina seguida por la Corte Suprema. además. se está en presencia de un error de apreciación probatoria.. resulta obvio en el proceso de exclusión de resultados investigativos. y que la Constitución Nacional establece en su artículo 29. Cas. ya citada. Sent.810. la prueba afectada debe ser excluida del acervo probatorio.P. 97 Sala de casación Penal. Fernando Arboleda Ripoll.43 que no se ajustan a la normatividad jurídica. 99 “En los Estados Unidos de América y en otros países de tradición anglosajona. la prueba viciada es excluida. 17-10-1990. del valor demostrativo de la prueba. pie de página 81 de la Corte Constitucional en SU-159/02. Sala de Casación Penal. al declarar que es nula. Sent.). se introduce un método de ponderación a partir de diversos subprincipios derivados de la proporcionalidad. demandando o aplicando. pero ello no implica necesariamente la anulación de todo lo actuado” 97. que se soluciona con la separación de la prueba ilegal del juicio. del vicio probatorio. como Francia. El juez no puede anular la prueba si no afecta los intereses de la parte concernida. puesto Sala de Casación Penal. M. bajo el sistema de la nulidad de pleno derecho98 sin que al respecto exista discrecionalidad judicial. ni sin que se pueda alegar. Ver cita. el condigno castigo para sus autores. 100 “En Alemania. especialmente los relacionados con los derechos civiles y las garantías sociales. la gravedad del crimen. Si la prueba cuestionada representa una afectación de la garantía esencial de los derechos fundamentales. que estos evidencien nexo causal con la práctica ilegal que los genera” 95. Además. 98 “En países de tradición romana. 16-12/98. la nulidad de la prueba ilícita es ordenada por una disposición general de la ley procesal penal que tiene un tenor amplio y que no exige la existencia de un perjuicio para el inculpado ni exceptúa las irregularidades menores”. la fortaleza de la sospecha y los intereses constitucionales en 95 96 . R 10373. Cas. Gustavo Gómez Velásquez. En caso contrario. Cas. como ocurre en el derecho comparado99. M. esquemas vitales de los derechos humanos. R. Corte Constitucional SU-159/02. Carlos Eduardo Mejía Escobar. sino que no funciona como una regla imperativa puesto que el juez penal dispone de cierta discrecionalidad para aplicarla después de evaluar y sopesar ciertos factores”. como excepción. y el juez la toma en cuenta al momento de dictar sentencia. en virtud de la cláusula o regla de exclusión que como mecanismo de saneamiento opera en estos casos. la exclusión de pruebas viciadas no es inevitable sino el resultado de un método de ponderación que se aplica caso por caso. P. la regla de exclusión no solo fue tardíamente introducida. M. En Italia. Sent. (. 23-07-01. pág. “Cuando una prueba ha sido irregularmente allegada al proceso. Considera improcedentes. de los cuales surgen factores. están sometidas a la regla de exclusión. de pleno derecho.P. Se concluye entonces. 33. es obvio. afirmando que en nuestro ordenamiento jurídico. las pruebas irregulares son sometidas a un régimen de nulidades. las pruebas inconstitucionales. la prevalencia del interés general100.

44 que tratándose de derechos fundamentales. dejando a salvo el conocimiento ganado a partir de una prueba independiente. así se trate de una minoría o incluso de un individuo.P. A partir de la década de los años treinta. Ver cita de la SU-159/02. tal como el interés en que la violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal no quede en la impunidad. (q. Existe en el derecho comparado. Ciro Angarita Barón. inconstitucionalmente obtenida104. . excepción conocida ahora como de atenuación. como. precisó aún mas la extensión de la regla de exclusión cuando aplicó la doctrina de los frutos del árbol envenenado (“fruit of the poisonaus tree doctrine”). desde 1920. el progreso social no puede construirse sobre la base del perjuicio individual. según la cual. M. Mejía E.e. conforme al cual los efectos de la exclusión de la prueba constitucionalmente ilícita se extienden a las pruebas derivadas de ella106. La Suprema Corte expuso que “la esencia de una disposición que prohíbe la obtención de la evidencia por cierta vía es no solo que la evidencia así obtenida no sea usada ante una Corte sino que no sea usada de ninguna manera”. invocando la Cuarta Enmienda. si bien. 105 Si bien la ley penal guarda silencio al respecto. 2º. o cuando el sentido común puede indicar que esa conexión se ha vuelto tan tenue que la mancha ha sido disipada. multicitada. 106 La Corte Suprema de Estados Unidos. octubre 1º/92. 103 Exclusión de prueba ilícita. Como corolario de lo expuesto. que por esa misma entidad no desconocen derechos fundamentales ni afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa102. la jurisprudencia tiende a establecer esta limitante. claro está. sacrificándose la verdad real”.p. la doctrina tiende a ser favorable a admitir el principio del “efecto lejano”. que la invalidez de la prueba primaria no se pueda extender a otras que le sean relacionadas o causalmente vinculadas105 y. sobre un tema tan complejo103. 16-12/98. otro intermedio.P. la prioridad del interés general no puede ser interpretada de tal manera que ella justifique la violación de los derechos fundamentales101. Artículo 174 inc. inherentes a la dignidad humana. ella es una norma que encierra un valor absoluto. que no puede ser negociado o subestimado”. también lo ha reiterado la Sala. 102 Casación 10373. M.). por ejemplo. 78 del police and criminal evidence. Carlos E. 104 Código de Procedimiento Penal francés. SU-159. Inglaterra: Art. en algunas decisiones recientes. arriba citada. no resulta imperativa la exclusión cuando se trata de una prueba afectada por irregularidades menores. como así. La protección de los derechos fundamentales no está sometida al vaivén del interés general. las pruebas ilícitas no pueden apreciarse y todos los resultados obtenidos contra legem deben excluirse como fundamentos de las decisiones en las actuaciones administrativas y judiciales. sopesar en cada caso si procede la exclusión (“balacing test”) o admitir de manera restringida el efecto reflejo de la contaminación para reconocerle validez a ciertas pruebas obtenidas razonablemente (“good-faith excepcio”). una variedad de sistemas que oscilan entre el que le concede al juez plena libertad para apreciar la prolongación de los efectos de la invalidez de la prueba principal. 101 Corte Constitucional Sentencia C-546. Esta regla general ha sido moderada a través de elementos correctores. “El individuo es un fin en sí mismo. como principio general. Sentencia de la Corte Constitucional en cita. debe admitirse. al que sienta.d. sistema este sobre el cual la doctrina ha venido estableciendo una serie de juego.

carácter de prueba derivada la prueba que tiene su arribo al proceso. directa o indirectamente obtenidos al margen de la Carta Política o de los preceptos que la desarrollan. de la prueba derivada. como tampoco la que obtiene su ratificación mediante el ejercicio libre de la voluntad del afectado. señala que tanto la estructura del Estado de derecho. por otra vía lícita. o de evitar la impunidad. principios y valores. 107 . Universidad Externado de Colombia. De ahí que si una probanza es recaudada con el quebrantamiento de los presupuestos para su SU-159/02. soportadas dogmática y orgánicamente en la Constitución. exige la exclusión estricta de la prueba constitucionalmente ilícita (prueba principal) y. por consiguiente. No tiene. así como la denominada “acto de voluntad libre” consistente en que el vínculo de esta prueba se rompe con la prueba inicialmente viciada cuando es ratificada mediante decisión libre de la persona afectada107. fines loables que no admiten medios ilícitos para obtenerlos. 39. eventualmente. El inciso final del artículo 29 de la Carta Política y las normas que lo desarrollan. La exclusión de pruebas ilícitas por desconocer derechos o garantías constitucionales o contravenir el debido proceso no tendría significado si no es por su trascendencia a tan caros derechos. pues. Principios generales del proceso penal. Las decisiones judiciales deben procurar la verdad obtenida bajo el supuesto de que el método para obtenerla se apoya en prueba recaudada con respeto a las garantías constitucionales. que tiene su fuente de conocimiento en dicha prueba básica y no en otra de carácter independiente. o de la prueba inevitable. esto es. como de la sociedad para la cual se consagra esencialmente. su admisibilidad no puede sustentarse en el celoso propósito de encontrar a cualquier precio la verdad real. 71 y 72. tienen validez suficiente para sustentar providencias judiciales. ni las irregularidades en desarrollo de su incorporación se comunican a la actuación procesal.45 distinciones o excepciones. pues en tales eventos no sufren los efectos expansivos de la prueba principal ilícita. tales como la prueba proveniente de una fuente independiente. Ed. entendiendo por tal aquélla. y de la administración de justicia. de ninguna manera tenue a atenuada. instituido en defensa de derechos fundamentales y garantías ciudadanas. inevitablemente. Los vicios que puedan afectar la legalidad de una prueba no trascienden a la estructura del proceso. por consiguiente. p. ÁLVARO ORLANDO. por tanto. Así también PÉREZ PINZÓN. o la conocida como de atenuación. cuando la regla oculta complejidades concretas. págs. con entidad igualmente constitucional. los medios probatorios. no admiten pruebas obtenidas con violación al debido proceso. la que de todas maneras habría sido conocida por otra vía. deben ser necesariamente excluidos. por ende.

En esta eventualidad. corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso. la no autoincriminación. la solidaridad íntima. radicado 18. pero en ningún momento puede llegar a interesar la actuación108. práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales. en el cual se reportan “nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso”. El error de derecho por falso juicio de legalidad de que trata la causal tercera de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.del Código de Procedimiento Penal en lo que dice relación con las pruebas ilícitas y en el artículo 232 y 360 ejusdem en lo correspondiente con los elementos materiales probatorios. inhumanos o degradantes. práctica o aducción se somete a las personas a torturas. el debido proceso. 109 Corte Suprema de Justicia. es falencia que debe conducir a que jurídicamente el medio no sea tenido en cuenta. Sala Penal Corte Suprema de Justicia. radicado 20. sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.46 formación o introducción al proceso. La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal. sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. . tratos cueles. sentencia del 2 de marzo de 2005. evidencias físicas y pruebas ilegales. imperativo que se reproduce en los artículos 23 y 455 –comprendidas sus salvedades. ponente Mauro Solarte Portilla. entre ellos la dignidad. 108 Sentencia del 11 de agosto del 2004.103.139. caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior. Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas. y aquéllas en cuya producción. de lo cual se contrae normativamente un efecto-sanción de “inexistencia jurídica” y por ende de exclusión cuando de pruebas “ilícitas” o “ilegales” y de elementos materiales y evidencias físicas recogidas de manera irregular se trate. la intimidad. La prueba ilegal se genera cuando en su producción. La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento. la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Sala de Casación Penal. obedece sus contenidos al principio y garantía de legalidad de la prueba regulado en el artículo 29 de la Carta Política. En sentencia del 2 de marzo de 2005. la Sala de Casación Penal indicó: El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho. toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba109.

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