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I.

QUÉ ES EL DERECHO

1. E l D erecho en el E stado moderno

En la vida cotidiana realizam os con frecuencia actos


o nos encontram os en situaciones que nos ponen en
contacto con el Derecho. S u b ir a u n autobús, to m ar loca­
lidades p ara una sesión de cine, co m p rar el p erió d i­
co, son actos que tienen u n a trascendencia ju ríd ica,
aunque casi nunca reparem os en ello: podem os exigir
que el autobús nos tran sp o rte a u n lugar determ inado
o que se nos deje e n tra r en la sala de proyecciones p ara
ver el espectáculo; adquirim os la propiedad del perió­
dico, perdem os la del dinero que hem os pagado. En
o tros casos, el alcance ju ríd ico de los hechos es m ás
claro y m anifiesto: nos q u itan la c artera y acudim os a
la com isaría de policía p ara que se inicie u n a actividad
dirigida a d escu b rir al culpable e im ponerle la pena
correspondiente; com pram os u n ap artam en to a plazos
sabiendo que contraem os u n as deudas y que si no las
pagam os serem os dem andados ante los trib u n ales; nos
ponen una m u lta p o r no hab ern o s detenido an te un
sem áforo en rojo.
Si de estos ejem plos o de o tro s m uchos que se po­
drían im aginar querem os d ed u cir cuál es el elem ento
com ún que les da su significado jurídico, no sería di­
fícil llegar a la consecuencia siguiente: en todos esos
casos podem os exigir de o tro s u n a conducta d eterm i­
nada u otros nos la pueden exigir a nosotros. P ero p ara
que ello sea posible es p reciso que exista u n co n junto
de norm as establecidas p o r v irtu d de las cuales, da­
dos unos hechos, su rjan esas posibilidades de reclam ar
o de q u ed ar sujetos a u n a reclam ación. Si yo puedo
exigir que m e entreguen el periódico a cam bio de su
precio es porque hay u n a no rm a o un co n junto de

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norm as que así lo disponen, com o p recep tú an tam bién
que el vendedor p u ed a p ed irm e el pago del precio
siem pre que él y yo hayam os convenido realizar ese
cam bio de u n objeto p o r u n a sum a de dinero. Si, p o r
el contrario, pedim os cien pesetas p restad as a u n am i­
go, es evidente que no podem os exigir que nos las dé,
porque no hay una n orm a análoga a las an terio res que
establezca sem ejan te deber.
La existencia de una n o rm a es, p o r tan to , lo q u e da
soporte ju ríd ico a los hechos an tes citados y, en ge­
neral, a todos aquellos que nos ponen en co n tacto con
el Derecho. Sin em bargo, e sta conclusión, aun siendo
cierta, no es suficiente. P o r volver al ejem plo antes
citado del p réstam o pedido a u n amigo y que éste nos
niega, es m uy posible que en tal caso nos sintam os
defraudados an te su actitu d p o r en ten d er que el amigo
en cuestión estaba «obligado» a ate n d e r n u e stra de­
m anda. D irem os entonces que d ad a la am istad que nos
unía era su deber hacernos el favor solicitado o que,
p o r q u erer esa can tid ad de dinero p a ra u n a necesidad
urgente y se r p ara él u n a can tid ad irriso ria, debía «mo­
ralm ente» ayudarnos en n u estro apuro. T am bién aquí
pensam os que existe u n a n o rm a que nos p erm itía pe­
d ir esa can tid ad y esp erar que nos la dieran, regla
que ha sido infringida p o r quien creíam os se r n u estro
am igo o perso n a de excelentes sentim ientos y alm a ca­
ritativa. P ero claram ente se adv ierte que esas reglas son
d istin tas de las exam inadas antes. No direm os que son
jurídicas, sino de o tra clase: de corrección social, de
c ará cter ético. No b asta, p o r tan to , con decir que el
Derecho se caracteriza p o r e s ta r com puesto de norm as
de conducta, sino que es p reciso d istin g u ir esas reglas
(norm as jurídicas) de o tras m uy ab u n d an tes y m uy
variadas que desde m uy diversos aspectos y con d istin ta
intensidad rigen n u estra m an era de obrar.
A p rim era vista, tal distinción no parece difícil. Las
reclam aciones basadas en n o rm as ju ríd icas son aquellas
en que podem os p ed ir la ayuda de u n a au to rid ad o
de un trib u n al p a ra satisfacerlas. Las norm as ju ríd icas
se nos p resen tan com o obligatorias, precisam en te p o r­
que puede exigirse su aplicación coactiva a través de
órganos establecidos p a ra ello y que tienen los m edios

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p a r a hacerlas cum plir. Las o tras clases de no rm as care
cen de sem ejante respaldo. P o r m ucho que n u estro
amigo esté obligado m oralm ente o en aras de la am is­
ta d a p restarn o s el dinero que le pedíam os, no pode­
mos, si se niega, acu d ir a ninguna au to rid ad n i a n in ­
gún trib u n al p ara exigírselo, p o rq u e falta la n o rm a ju ­
rídica correspondiente. Pero si nos p re sta el dinero y
nos com prom etem os a devolverlo en u n mes, pasado
este plazo, él p o d rá reclam ar ante u n trib u n al la sum a
que nos dio y ese trib u n al nos condenará a pagarla,
porque hay u na n o rm a ju ríd ica que exige devolver lo
p restad o en el plazo y fo rm a convenidos.
A utoridades y trib u n ales existen y actú an p o rq u e
la com unidad en que vivimos es u n a com unidad o rg a­
nizada políticam en te y rev estid a de u n poder, u n a de
cuyas m anifestaciones son esas au to rid ad es y trib u n a ­
les; es decir, p o rq u e vivimos en u n «Estado». Con esto
introducim os o tra idea básica p a ra la com prensión de
lo que es el D erecho. Las n o rm as ju ríd icas son tales,
no p orque gocen de ninguna cualidad in trín seca y es­
pecial que les dé ese carácter, sino sim plem ente p o r­
que son respaldad as en su cum plim iento p o r el p o d er
coercitivo del E stado, y el m ism o E stado ha de d e te r­
m in ar qué norm as han de gozar de esa protección, es
decir qué norm as son jurídicas. D erecho, en un Estado
moderno, es^ p o r tan to , el co n ju n to de n o rm as de con­
ducta obligatorias establecidas o auto rizad as p o r el E s­
tado m ism o y respaldadas p o r su p o d e r. O bsérvese que
hablam os sólo del Derecho en u n Estado moderno. Es
el caso m ás sim ple, m ás fam iliar y m ás im p o rtan te p a ra
todos nosotros. Pero, com o se d irá m ás adelante, el
térm ino D erecho se aplica tam b ién a o tra s situaciones
a las que la noción que se acaba de d a r no se a ju sta
enteram ente. Y aun referid a al E stad o m oderno tal n o ­
ción requiere algunas aclaraciones.

2. Las normas jurídicas

E n p rim e r térm ino, es preciso exam inar m ás de


cerca en qué consisten esas n o rm as de co n d u cta q u e
com ponen el Derecho, es decir, las n o rm as ju ríd icas.

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Una norm a de conducta, en el sentido que aq u í nos
interesa, es un enunciado que establece la form a en que
h a de o rd en arse u n a relación social d eterm in ad a, es
decir, u na relación en tre dos o m ás personas. E sto se
logra fijando la conducta que h an de o b serv ar en tre
sí esas p erso n as den tro de la relación contem plada.
Pero si querem os co n cretar algo m ás e sta idea, un
ta n to vaga, la cuestión se com plica considerablem ente,
porque tales norm as p resen tan form as m uy variadas y
nada fáciles de red u cir a u n esquem a único.

3. Clases de normas jurídicas

Una p a rte im p o rtan te de las norm as ju ríd icas son,


en sustancia, órdenes o prohibiciones de h ace r algo
respaldadas p o r la am enaza de u n a sanción, es decir,
de u n m al con que se conm ina al que las in frin ja. É ste
es el aspecto m ás sim ple y, pu d iéram o s decir, m ás d ra ­
m ático y p o p u lar del D erecho. La vida en sociedad
exige que nos abstengam os de realizar ciertos actos q u e
h arían im posible la convivencia (ro b ar, m atar), y que
hagam os o tro s que son indispensables o convenientes
p a ra la existencia de la com unidad (pagar los im pues­
tos, e je c u ta r ciertos actos de ayuda a los dem ás). En
estos casos, cada n orm a se descom pone en realidad en
dos: la que ordena o p ro h íb e y la que am enaza con
la sanción al que no cum pla aquella o rden o p ro h ib i­
ción. Se pro h íb e m atar, y se am enaza al que m ate con
una pena de determ inados años de prisión. Es in tere­
sante señalar, sin em bargo, que en vano buscarem os en
los textos legales, en éste y en o tro s m uchos casos, la
p rim era de esas norm as. No en co n trarem o s n o rm a al­
guna que explícitam ente p ro h íb a m atar. Lo único que
hallarem os son norm as que d eterm in an la pen a del
que m ate. De este hecho no debe deducirse, com o al­
gunos h an hecho, que no existen tales prohibiciones y
órdenes, sino sim plem ente que no se expresan p orque
están sobreentendidas en esas am enazas de sanción, de
las que constituyen el antecedente lógico y fácilm ente
deducible.

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Pero el D erecho no es sólo u n con ju n to de norm as
que p ro h íb en u ordenan. O tro secto r m uy im p o rtan te
de sus norm as tien e u n contenido d istinto: au to rizan
a hacer algo; conceden facultades o poderes a quie­
nes se en cu en tran en d eterm inadas circunstancias p ara
que los utilicen, d en tro de ciertos lím ites, a su albe­
drío; ponen a disposición de los p articu lares m edios
legales p a ra que realicen fines p ráctico s p o r ellos de­
seados.
El D erecho aparece ahora, no con su faz im p era­
tiva y sancionadora, sino b ajo un aspecto in stru m en ­
tal, al servicio de los ciudadanos, com o un co n ju n ­
to de disposiciones que sirven de cauce, ayuda y lí­
m ite al logro de n u estro s deseos, a n u estra libre acti­
vidad, al desarrollo de n u estra personalidad. Así, las
leyes establecen cóm o puede ad q u irirse la «propiedad»
de una cosa y reconocen al «propietario» u n haz de
facultades o poderes: de u sar, de p ercib ir los fru to s
y rentas, de disponer. Tal situación de p o d er es lo que
se denom ina técnicam ente «derecho subjetivo», a di­
ferencia del D erecho com o co n junto de norm as, o «De­
recho objetivo». E sta aplicación de la p alab ra «dere­
cho» está tam bién firm em ente arraig ad a en el uso po­
pular, en expresiones com o « ten er derecho a h ace r tal
cosa», es decir, te n e r la facu ltad o p o d er legalm ente
reconocido y protegido de o b ra r en form a determ inada.
Los derechos «subjetivos» son, p o r tan to , situaciones
de po d er concreto que la ley am p ara y de las que
podem os u s a r discrecionalm ente p a ra satisfacer n u es­
tras necesidades o intereses.
El D erecho «objetivo» no se lim ita a concedem os
facultades o poderes p a ra o b ra r en form a d eterm in ad a,
sino que acen tú a su ca rá c te r in stru m en tal poniendo al
servicio de n u e stra voluntad individual la posibilidad
de m odelar n u estras relaciones ju ríd icas en la fo rm a
que estim em os m ás conveniente. El co n trato y el tes­
tam ento son las dos grandes vías p o r las que el De­
recho ab re p aso a la «autonom ía privada», es decir,
a esa posibilidad de la v o luntad individual de estab le­
cer y configurar relaciones ju ríd icas d en tro de unos
anchos lím ites. C ontrato y testam en to son figuras r e ­
guladas p o r la ley, pero sum am ente m oldeables, p a ra

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hacer e n tra r en ellas los deseos, los fines p ráctico s e
incluso en ocasiones los caprichos de los p articu lares.
Una vez realizado el co n trato o el testam ento, su con­
tenido está am parad o p o r la ley y es de obligado cum ­
plim iento si reúne todas las condiciones exigidas, pero
el hacerlo y el contenido concreto que le dem os en
cada caso dependen su stan cialm en te de n u e s tra vo­
luntad.
Los tipos aludidos de n o rm as no agotan las diferen­
tes clases que de ellas pueden encontrarse. Un análisis
m ás detallado p erm itiría tam b ién m atizar considerable­
m ente los ejem plos puestos. Se h a in ten tad o no pocas
veces red u cir los d istintos tipos de norm as a u n esque­
m a único. Tales in ten to s se h a n traducido en ingenio­
sos ejercicios dialécticos cuya u tilid ad no acaba de ver­
se clara. E n todo caso, y p a ra la elem ental aproxim a­
ción al p roblem a que aquí puede hacerse, b a s ta rá con
reco rd ar que el D erecho se com pone de u n co n ju n to
de norm as de diverso tipo, e n tre las que d estacan p o r
su im portancia las que pueden aju starse al m odelo de
una orden o prohibición resp ald ad a p o r am enazas, y
las que conceden facultades, poderes y derechos sub­
jetivos, y facilitan m edios p a ra alcanzar fines prácticos
queridos p o r los particu lares.

4. E l E stado moderno

O tro dato, que hem os considerado fun d am en tal en


la noción de D erecho en u n E stado m oderno (no se
olvide que p o r ah o ra sólo nos estam os refiriendo a este
caso), es que esas norm as son establecidas y resp ald a­
das p o r el m ism o Estado. P ara com prender este p u nto
es precisó, previam ente, alu d ir a lo que entendem os
p o r E stado en la actualidad.
El E stado es un hecho social que p resen ta nu m ero ­
sas facetas y que puede ser contem plado desde diversos
puntos de vista. E n el aspecto que ah o ra nos in teresa,
el E stado m oderno se p resen ta como u n a com unidad
asentada en un te rrito rio y dotada de una organización
política independiente, en tendiendo p o r tal u n a orga­
nización de po d er dirigida al gobierno de esa comuni-

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dad, y de un p o d er que es originario, es decir, no deri­
vado de o tro p o d e r su p erio r.1
El elem ento fun d am en tal del E stado es el poder.
É ste es ejercido en cada caso p o r determ inados hom ­
bres, individualm ente considerados o en asam blea, cuya
designación y funciones están reguladas según la form a
política concreta de cada com unidad. Pero la com uni­
dad como tal (y éste es p ara nosotros u n p u nto im por­
tante), se entiende que es una unidad estable e in­
dependiente del cam bio de los individuos y de las fo r­
m as políticas. Los actos y decisiones de los hom bres
y asam bleas que en ella d eten tan el p o d er son a trib u i­
dos p o r el ordenam iento político de cada m om ento a
la com unidad com o entidad ab stracta, es decir, al «Es­
tado», que encarna la un id ad y la continuidad de la
com unidad. P or tan to , los cam bios de gobierno o de
form a política no alteran la id entidad del E stado
como tal.
Es fácil observar que en esta concepción en tra n un
conjunto de elem entos un tan to ficticios. El m ism o con­
cepto de E stado es una abstracción, y d etrás de cada
uno de sus actos siem pre hay hom bres determ inados
de carne y hueso, con sus intereses y sus pasiones. El
E stado no es un ente real y actu an te, u n a especie de
anim al fabuloso que opera p o r encim a de los sim ples
individuos que lo integran. Pero no es tam poco una
invención a rb itra ria de la que se pueda p rescin d ir en
el exam en de la realidad política y ju ríd ica de una
com unidad. El E stad o es hoy u n a necesidad p a ra ase­
g u ra r la continuidad y la perm anencia de la com unidad
política p o r encim a de sus contingencias de gobiernos
y de hom bres, aunque hay que m anejarlo a conciencia
de que es u na abstracció n y teniendo en cuenta las
realidades concretas que tra s él se ocultan.

1. Usamos aquí la palabra «Estado» en un sentido amplio,


que en la actual organización política española comprende tam­
bién las comunidades autónomas. En un sentido más limitado, el
término se refiere al llamado «Estado Central» frente a las citadas
comunidades. Por último y en su acepción más estricta, el Es­
tado es «el aparato burocrático de funcionarios encabezado por
el Gobierno» (H. K elsen, Reine Rechtslehre, 2.a cd. Viena, Franz
Deuticke, 1960, p. 270).

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S entado esto, podem os e n tra r en el p ro b lem a de
qué querem os decir cuando afirm am os que el E stado
crea el D erecho. Con arreglo a la form a p o lítica que
éste tiene en u n m om ento h istórico, ciertos h om bres
o grupos de hom bres, a trav és de los m ecanism os es­
tablecidos en esa form a política, dictan no rm as de con­
ducta obligatorias que son a trib u id as al E stad o como
entidad perm anente. E sto hace que la vigencia de esas
norm as sea tam bién p erm an en te, no en el sentido de
que no p u ed an cam biar (cam bian, y a veces con fre­
cuencia), sino en el sentido de que la m udanza de
los hom bres que las dictaro n o de la form a política a
cuyo am paro nacieron no supone su desaparición. Tal
cam bio sólo puede te n er lu g ar p o r u n a nueva decisión
de los hom bres que constituyen los órganos habilitados
p ara legislar en cada m om ento. Así conviven en la
m ism a época leyes de m uy diversas fechas y nacidas
en las m ás variadas circunstancias políticas. El Código
Civil español, en su edición definitiva, fue publicado en
1889. Lo p rep araro n diversas com isiones y m in istro s de
esa época, lo discutieron y ap ro b aro n senadores y dipu­
tados de aquellos parlam en to s, y lo prom ulgó la Reina
Regente en nom bre del Rey Alfonso X III, a la sazón
m enor de edad. Pero en cuanto todas esas perso n as eran
las que, con arreglo a la fo rm a política entonces exis­
tente en E spaña, podían a c tu a r y actu aro n com o órga­
nos del E stado, el Código Civil se entiende establecido
p o r el E stado español com o tal y ha seguido vigente
h asta el m om ento actual, salvo algunas m odificaciones,
a p esar de los evidentes cam bios de personas y de fo r­
m as políticas que h a su frid o desde entonces n u estro
país.
No sólo el E stado puede cre a r Derecho, sino que
tiene hoy el monopolio de su creación, en el sentido de
que d en tro de sus lím ites no puede existir o tro Dere­
cho que el dictado o reconocido p o r él. Téngase en
cuenta, en efecto, que no todo D erecho es establecido
directam ente p o r el Estado. Algunas legislaciones reco­
nocen ju n to a la ley, en tendida como la n orm a im ­
puesta directam en te p o r el E stado, o tras «fuentes del
Derecho» com o la co stu m b re o los principios generales
del Derecho. N orm alm ente se acepta en todos los países

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que ciertas entidades públicas inferiores al E stado,
como los M unicipios, puedan estab lecer n o rm as den tro
de su te rrito rio . Hoy todo país civilizado adm ite, ta m ­
bién, que en ciertos casos sus trib u n ales apliquen un
D erecho ex tran jero . Pero poca duda puede h ab er de
que el p o d er decisivo corresponde en esta m ateria al
Estado, que fija los casos, condiciones y lím ites en que
esas norm as ju ríd icas pueden ser creadas, reconocidas
y aplicadas.
q EI E stado, adem ás de c re a r el D erecho, lo respalda
con su p o d e A E n cuanto él m ism o es u n a organización
de poder, u na de sus finalidades es g aran tizar el res­
peto a las norm as jurídicas, im p o n er la «ley y el o r­
den». P ara ello m o n ta órganos especializados en aplicar
el D erecho a los casos concretos (los trib u n ales) y en
im ponerlo coactivam ente a los ciudadanos cuando es
preciso (cuerpos de policía y análogos), asum iendo así
el m onopolio del uso de la fuerza p a ra h acer resp e­
ta r el D erecho, salvo excepciones com o el reconocim ien­
to del ejercicio privado de la fuerza en defensa propia.
Así el E stado ocupa el lu g ar cen tral del m ecanis­
m o ju ríd ico en el in te rio r de su com unidad: crea el
D erecho. lo aplica v lo im p o n e, p o r la fuerza si es p r e­
ciso. A parece en su trip le faz de «juez, gendarm e y
legislador». Los reparo s y m atices que pueden o poner­
se al reconocim iento de estos hechos no alteran en
sustancia el papel decisivo del E stado en el m undo
actual, que tam bién es evidente y está vivo en la con­
ciencia popular.

5. N ormas jurídicas y otras reglas de conducta

E sta significación del E stado en relación a las n o r­


m as ju ríd icas p erm ite hoy tra z a r con claridad las dife­
rencias e n tre ellas y los otros, tipos de norm as que o r­
denan la conducta h u m a n a .^ a s no rm as ju ríd icas las
crea, las m odifica, las deroga y las im pone el E s ta d o ^
Todas las o tra s categorías de n o rm as aparecen al m a r­
gen suyo y las presiones p a ra h acerlas cum p lir o las
consecuencias de su incum plim iento no em anan del
p o d er público, sino que siguen o tro s d erroteros. Pero

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este hecho no debe ocultarnos que las n o rm as ju ríd icas
no son m ás que un sector del conglom erado de norm as
que rigen la conducta h u m a n a y que e n tre to d as ellas
existen num erosos puntos de relación, como fácilm ente
se ve al exam inar los usos sociales y las n o rm as m o ra­
les y religiosas, p a ra lim itarse a las categorías m ás im ­
p o rtan tes.

6. U sos SOCIALES
f

Los usos sociales son las p rácticas generalm ente ad­


m itidas en una com unidad o en algunos de sus sec­
tores. V arían según las épocas y los países, p ero en
general son num erosísim os. La m ayoría de n u estro s
actos están sujeto s a ellos. La fo rm a de vestir, de com-
p o rtarse con los dem ás, incluso de o rd en ar la m ayor
p arte de los aspectos de n u e stra vida, viene d eterm i­
nada p o r tales usos, cuya im p o rtan cia p a ra u n análisis
real de la vida social es enorm e. Su parecido y sus
conexiones con las norm as ju ríd icas son tam bién gran ­
des. Ciertos usos sociales son m ás respetados y esti­
m ados que b astan tes n o rm as jurídicas. H a habido ca­
sos en que u n uso ha d u rad o siglos co n tra to d a clase
de prohibiciones ju ríd icas, m orales y religiosas. Tal es
el caso del duelo o d esafío , que sólo h a desaparecido
en los últim os cincuenta años, y m ás p o r la evolución
de las costum bres y de la m entalidad que p o r efec­
to de la legislación que lo prohibía. T am bién la p ro ­
p in a es u n m ero uso social y, sin em bargo, h a resistido
victoriosam ente a no pocos esfuerzos que p o r diversas
razones se han hecho p a ra acab ar con ella.
E n cuanto al contenido de los usos, tam poco existe
u na diferencia clara con el que p resen tan a veces las
norm as jurídicas. E n m uchos casos coinciden unos y
otros. Así, el no ro b ar, adem ás de un p recepto jurídico,
es un uso social salvo en ciertos círculos (los delincuen­
tes habituales). P o r o tra p arte, los usos p roporcionan
en b astan tes ocasiones la m ateria p rim a con la que se
fo rjan las norm as juríd icas. La costum bre, p o r ejem plo,
cuya im portancia es grande, sobre todo en los D erechos
prim itivos, tiene com o núcleo básico el uso. Tam bién

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la legislación se lim ita con frecuencia a elevar al rango
de norm as ju ríd icas usos que se h an d esarrollado en
la práctica. El ta n to p o r ciento del precio que en m u ­
chos establecim ientos corresponde legalm ente al servi­
cio, deriva de la p ro p in a com o uso social, y fue p recisa­
m ente uno de los intentos ya olvidados p a ra d e ste rra r
ésta. Tam poco faltan casos co n trario s en que antiguas
instituciones ju ríd icas han p erd id o este c ará cter y h an
quedado reducidas a usos sociales. El duelo fue en su
origen el m edio reconocido p o r el D erecho p a ra ven­
tilar ciertos litigios en fo rm a de «juicio de Dios». E n­
tre usos sociales y Derecho hay u n p erm an en te tra n s ­
vase, m ás intenso en u n as épocas que en o tras, pero
siem pre considerable.
A m enudo, los usos sociales son im puestos p o r u n a
presión de la com unidad, y su inobservancia va acom ­
pañada de sanciones que pueden ser m uy eficaces: ex­
pulsión del grupo social en que se vive, reprobación
más o m enos pública y general. E ste tipo de sanciones
es a veces m ás tem ido que el ju ríd ico , h asta el p u n to
de que esos usos en co n tra de la ley, com o el duelo,
eran observados sobre todo p o r la descalificación so­
cial que llevaba ap are jad a el no som eterse a ellos y
que se p refería evitar, aun a costa de a rro s tra r las p e­
nas de la ley. No faltan quienes no pagan habitu alm en te
las deudas ju ríd icam en te exigibles de sus proveedores,
y están dispuestos a llegar al robo y al suicidio p ara
satisfacer deudas de juego, que no se pueden reclam ar
ante los tribunales, pero que socialm ente son conside­
radas com o «deudas de honor» y, p o r ello, de fiel e
ineludible cum plim iento.
^E1 significado de u n D erecho no puede cap tarse en
su plenitud si no se analizan esto s usos sociales. Ope­
ran unas veces a su favor, ro b usteciendo su eficacia}
Sirven o tras p a ra m atizar y explicar el m ism o co n ten i­
do de las norm as. Suplen en ocasiones sus lagunas, y
actúan con cierta frecuencia en dirección d istin ta y aun
opuesta a las n orm as ju ríd icas. Tienen éstas a su favor
el poderoso respaldo del E stado, p ero al in sertarse en
la realidad social no hay que o lvidar que son u n ele­
m ento m ás, im p o rtan te sin duda, pero no único, ni
siem pre decisivo en la determ inación de las conductas

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y actitudes de los individuos que integran u n a com u­
nidad.

7. Las normas morales

La relación de las n o rm as ju ríd icas con las m ora­


les p lantea problem as parecidos, aunque quizás es m ás
fácil la distinción en este caso que en el de los usos
sociales.^La n o rm a m oral supone la conciencia de un
deber, de u n a conducta que hem os de o b s e rv a r^ Su
infracción lleva ap arejad o el rep ro ch e m oral, es decir,
el juicio de que no se ha hecho lo que se debía, de que
esa conducta es «mala». M uchas norm as m orales son
tam bién jurídicas, como no m a ta r o no r o bar, pero
esta equivalencia no existe en o tro s casos, e incluso
cuando existe no hay que olvidar que m edian ciertas
diferencias im po rtan tes en tre la perspectiva ju ríd ica y
la m oral. El Derecho es an te todo un m ecanism o p ara
im poner y g aran tizar un o rd en social, y lo que le in­
teresa son las conductas en la m edida en que afectan a
ese orden. De aquí que los móviles de n u e stra conduc­
ta, la intención que perseguim os, datos todos ellos bá­
sicos p ara fo rm u lar u n a calificación m oral, sean indi­
ferentes p a ra el Derecho en cuanto no se m anifiestan
en una acción an tiju ríd ica. P o r m ucho que codiciem os
los bienes ajenos, si nos abstenem os de ro b a r sólo p o r
m iedo a se r descubiertos, cum plim os con la ley, au n ­
que m oralm ente n u estra actitu d no sea laudable. El
Derecho se lim ita a exigir la observancia ex tern a de
esas reglas en cuanto son necesarias p ara la conviven­
cia hum ana y la paz de la com unidad. Im pone u n «mi­
nim um » ético sin el cual la vida social sería im posible.
Una cuestión aún m ás grave es la que p lan tea la
disparidad de criterios m orales que pueden ex istir (y
de hecho existen) en tre los m iem bros de u n a m ism a
com unidad. Hay casos en que esos criterios son p rácti­
cam ente unánim es y el D erecho se lim ita entonces a
resp ald ar lo que es una convicción general de los ciu­
dadanos. Tal ocurre, p o r p o n er casos lím ites, con la
prohibición del parricid io o del incesto, o, en la actua­
lidad, aunque no p o r supuesto en o tras épocas, de la

24
esclavitud. Pero en o tras hipótesis esa aceptación co­
m ún de unos principios no existe. Piénsese, p o r ejem ­
plo, en las discusiones relativas a la eu tan asia o al
aborto. En tales circunstancias, el D erecho cum ple u n a
de sus m ás típicas e im p o rtan tes funciones, que consis­
te en fija r au to ritariam en te norm as válidas p a ra todos,
sean cuales sean sus personales opiniones. Cada siste­
m a jurídico se b asa en una concepción d eterm in ad a de
la m oral, algunos de cuyos estrato s son de general acep­
tación y otros chocan con las creencias y criterio s de
grupos m ás o m enos am plios. Puede su rg ir así, en ca­
sos extrem os, el trágico conflicto en tre el d eb er m oral,
tal y como algunos lo entienden, y el p recep to jurídico.
Es éste un viejo y siem pre renovado pro b lem a al que
el Derecho no puede d ar solución alguna. Si p o r exi­
gencias del d eb er m oral debe violarse el D erecho en
un caso concreto, es algo que cada cual debe decidir
en la intim idad de su conciencia. La sanción ju ríd ica
y el reproche o la satisfacción m o ral actúan en pla­
nos distintos y pueden tam bién m overse en cam pos
opuestos.
La concepción liberal del D erecho p ro cu ró red u cir
al m ínim o estos conflictos acen tu an d o su distinción
con la m oral, vaciando en lo posible el Derecho de
contenidos éticos y lim itando éstos a los de m ás ge­
neral aceptación. Las consideraciones éticas quedaban
así encastilladas en el in te rio r de la conciencia indi­
vidual y al abrigo del p o d er coercitivo del E stado. No
han faltado ni faltan en cam bio opiniones que defien­
den como m isión del D erecho p recisam ente el difu n d ir
e im poner m odelos éticos de conducta. El D erecho se
convierte así en un in stru m en to ed u cad o r de los ciu­
dadanos, y asp ira a m odelar su p ersonalidad sobre idea­
les determ inados. E n realidad, el D erecho cum ple siem ­
p re esa función, puesto que el im p o n er unas conductas
determ inadas en nom bre de la com unidad es una fo r­
m a de educar. Lo que varía es la fo rm a y la intensidad
con que se persigue ese fin, que en la concepción liberal
surge en cierto m odo p o r reflejo y no a consecuencia
de u na política deliberada, y en los p artid ario s de una
visión «ética» del D erecho es, p o r el contrario, una fun­
ción prim ordial e intencionada. La diferencia de opi-

25
niones en este como en o tro s aspectos no es m ás que
la consecuencia de concepciones diversas sobre el hom ­
bre, la sociedad y el E stado. E n la actualidad, las con­
cepciones «éticas» del D erecho dom inan so b re todo,
como es fácilm ente explicable, en los países socialistas.

8. Las normas religiosas

La distinción en tre n o rm as religiosas y ju ríd icas es


hoy, en general, clara y suele p la n te a r pocos problem as.
H istóricam ente, la im p o rtan cia de la religión (y de la
m agia) fue m uy grande en los derechos antiguos y si­
gue siéndolo en los de raíz no occidental, com o el m u­
sulm án; p ero el proceso histó rico h a m arch ad o irre ­
versiblem ente hacia la ta ja n te separación de la religión
y del D erecho, al com pás de la secularización del Es­
tado y de la sociedad desde el R enacim iento, y, sobre
todo, desde la Revolución francesa. Todavía, en los E s­
tados confesionales, es decir, en los que reconocen una
religión oficial, norm as de ca rá c te r religioso pueden
te n e r relevancia ju ríd ica, com o en el caso de E spaña
con el catolicism o antes de la vigente C onstitución de
1978. Pero estas situaciones son poco frecuentes en el
m undo actual. P or supuesto, el proceso de seculariza­
ción no se aplica a los sistem a ju ríd ico s que, com o el
canónico, están dirigidos a reg u la r la organización y la
vida de u n a com unidad religiosa.

9. E l D erecho fuera del E stado moderno

Lo dicho h asta ah o ra se refiere a lo que llam am os


D erecho en un E stado m oderno. Pero, como ya se ad­
virtió, el térm in o «Derecho» se aplica tam bién a o tras
situaciones algo diversas, p a ra calificar no rm as de con­
ducta que operan al m argen del p o d er coercitivo del
E stado o, al m enos, del E stado tal y como lo entende­
m os y conocem os en el m undo actual. Así se h abla de
D erecho internacional, o de D erecho canónico, o se es­
tu d ia el Derecho de épocas pasadas en que el concepto
de E stado es aplicable sólo con m uchas reservas y co-

26
erecciones, como, p o r ejem plo, en la sociedad feudal
de la E dad M edia europea, o se contem pla la situación
de las com unidades «prim itivas», en que las circuns­
tancias sociales son radicalm ente d istin tas a las que
hoy nos son fam iliares. E n tales casos surgen u n con­
junto de problem as: ¿Es correcto u sa r el térm ino «De­
recho» p a ra desig n ar las no rm as de conducta obliga­
torias en que falta como p u n to decisivo de referencia
la actuación del E stado? ¿Existe u n a distinción y, en
caso afirm ativo, de qué m an era puede trazarse ésta, en­
tre norm as ju ríd icas y las o tra s norm as de conducta,
usos sociales, reglas m orales y religiosas? Como ejem ­
plo de las dificultades que provoca el analizar el signi­
ficado del térm in o «Derecho» en un contexto distinto
del ám bito de un E stado m oderno, b a sta rá h acer al­
gunas alusiones a dos de los casos que se acaban de
m encionar: el D erecho intern acio n al y el de las com u­
nidades prim itivas.

10. E l D erecho internacional

El pun to de p a rtid a p a ra la consideración del De­


recho internacional es b astan te sim ple. Los E stados
«civilizados» fo rm an u n a com unidad (la sociedad in te r­
nacional), lo que supone un co n ju n to de relaciones h a­
bituales en tre ellos e incluso, en la actualidad, una
cierta organización de esa com unidad rep resen tad a so­
bre todo p o r la O rganización de N aciones U nidas (ONU),
que abarca a casi todos los países y que cuenta tam ­
bién con un T ribunal In tern acio n al de Justicia. Pero la
sociedad internacio n al se com pone de E stados «sobe­
ranos», entendiendo p o r soberanía el p o d er de d a r ó r­
denes no condicionadas y el derecho a no recibirlas
de nadie. No existe un p o d er su p erio r que cum pla fun­
ciones análogas a las del E stad o en su Derecho interno,
es decir, que legisle, juzgue y aplique coactivam ente
el Derecho. La ONU no es u n «Superestado», sino un
cauce de coordinación y discusión en tre los diversos
Estados que la com ponen. El T ribunal In tern acio n al de
Justicia no puede actu ar, en principio, m ás que cuan­
do las p a rte s acceden a so m eterse a su jurisdicción, y

27
es raro que u n E stado esté d isp u esto a ello en las cues­
tiones que afecten v italm ente a sus intereses.
En esas circunstancias, no h an faltado opiniones con­
trarias a reconocer que exista u n verdadero Derecho
internacional; y si p o r D erecho entendem os sólo las
norm as im puestas y resp ald ad as p o r el E stad o , tales
opiniones serían incontrovertibles. Pero no h ay razón
suficiente p ara sem ejante lim itación. E n el ám b ito de
las relaciones internacionales encontram os u n co n ju n ­
to de n orm as de conducta que se co n sid eran como
obligatorias p a ra los E stad o s y que se distinguen de
las reglas de cortesía o comitas gentium, así com o de las
norm as m orales, que tam b ién rigen o deben re g ir esas
relaciones. La distinción se en cu en tra firm em en te asen ­
tada en la p ráctica de los E stados. A quellas no rm as
son analizadas e invocadas p o r los au to res que se ocu­
pan de esta m ateria y p o r los trib u n ales in tern acio n a­
les, con m étodos sem ejantes a los que se u san p ara
estu d iar las norm as ju ríd icas d en tro de un E stado, y
p o r personas que tienen la m ism a form ación, m en ta­
lidad y oficio, es decir, p o r ju rista s. Todos estos datos
son lo suficientem ente im p o rtan tes com o p a ra ju stifi­
c a r que se califique de ju ríd icas a esas n o rm as, y de
D erecho a su conjunto.
Las analogías no deben hacernos olvidar, sin em b ar­
go, las apreciables diferencias que existen en tre el sig­
nificado del térm ino «Derecho» referido a los D erechos
estatales y cuando se aplica al D erecho internacional.
La falta de un p o d er suprem o hace que la eficacia de
las norm as ju ríd icas internacionales sea n orm alm ente
m uy in ferio r a la que es h ab itu al en el seno de u n Es­
tado m oderno. Las consecuencias de su violación ap a­
recen m ás difum inadas, y las posibilidades de que que­
den sin sanción son m ucho m ayores. El recu rso a la
fuerza sigue siendo la ultim a ratio en las relaciones in­
ternacionales y nadie ni n ad a puede aseg u rar que la
m ayor fuerza y, p o r consiguiente, el triu n fo estará n
del lado de la Ju sticia y el Derecho. Aun sin n eg ar los
progresos que se h an hecho en el espinoso cam ino de
d a r una eficacia a las n o rm as internacionales, lo cierto
es que la confianza en éstas es aún m uy m oderada. No
es posible olvidar que la ONU, hoy p rin cip al instrum en-

28
to de esos progresos, fue precedida en tan noble em ­
peño p o r o tra organización, la Sociedad de las N acio­
nes, cuya existencia term inó en un trem endo fracaso.
Un conjunto de sangrientos conflictos ha b ro tad o en
diversos lugares de la tie rra d u ran te los últim os años.
Tam poco el tem ido espectro de u n a gu erra general está
to talm ente conjurado. E n tales circunstancias se expli­
ca que el escepticism o sobre el Derecho internacional
esté b astan te extendido. Pero, precisam ente, el calificar
de Derecho las norm as de conducta que se consideran
obligatorias en tre los E stados supone la esperanza de
que en un fu tu ro será posible organizar la sociedad in­
ternacional, confiriendo a su Derecho la m ism a fuerza
que tienen los D erechos internos, p ara conseguir la
«paz perpetua» y la cooperación perm an en te e n tre los
pueblos.

11. Los D erechos prim itivos

El problem a de qué h a de entenderse p o r D erecho


en los pueblos prim itivos es teóricam ente m ás com pli­
cado, aunque su alcance práctico sea m uy reducido. Por
pueblos prim itivos se entiende, en el sentido que ahora
nos interesa, aquellas com unidades en que no existe
una au to rid ad cen tral que im ponga en form a h ab itu al
la ley y el orden, ni trib u n ales organizados en form a
perm anente y especializados en la función de d irim ir
los litigios en tre individuos. El térm ino abarca ta n to
la situación de algunos pueblos en los inicios de su
historia (el prim itivo pueblo rom ano, p o r ejem plo),
como los actuales pueblos «salvajes», es decir, que han
quedado fuera de la co rrien te de la civilización m o d er­
na y se m antienen a un nivel económ ico y cu ltu ral p ri­
m ario.
La ausencia de un p o d er efectivo en su trip le vir­
tud de juez, gendarm e y legislador da a estas socieda­
des prim itivas una cierta sem ejanza con el D erecho in­
ternacional, y en p arte los problem as con que tro p eza­
mos son parecidos. Existen, sin em bargo, algunas dife­
rencias im portantes. Las com unidades p rim itivas no
disponen de la refinada técnica ju ríd ica con q u e se

29
analiza el Derecho internacional, ni su m en talid ad está
adecuada a las exquisitas distinciones y al exam en r a ­
cional de los problem as que caracteriza la a c titu d inte­
lectual del hom b re «civilizado». La consecuencia es que
ante el co n ju n to de no rm as de conducta que rigen en
una com unidad prim itiva no es fácil sep arar las diversas
categorías que se distinguen en las o tras sociedades.
H asta hace algunos años e ra opinión d om inante en­
tre los estudiosos que en tales sociedades no existía
una distinción en tre las diferentes clases de n o rm as de
conducta. Todas ellas fo rm ab an un conglom erado con­
fuso de «usos de la tribu», en que se m ezclaban lo que
para n osotros serían norm as ju ríd icas con las norm as
m orales, los usos sociales, las prácticas m ágicas y reli­
giosas e incluso las sim ples reglas de a rte o experien­
cia. Pero los investigadores actuales han llegado, en ge­
neral, a u na conclusión diferente. Aunque, p o r supues­
to, en form a m enos clara de la que a n osotros nos es
habitual, tam bién en las com unidades prim itiv as existe
una cierta distinción en tre diversos grupos de norm as.
Algunas de éstas, p o r considerarse obligatorias, p o r de­
riv ar sobre todo de razones prácticas de la vida social
y no de creencias m ágicas o religiosas, y p o r e s ta r am ­
paradas p o r unos m ecanism os sociales de coacción, au n ­
que sean rudim en tario s, pueden se r calificadas de «ju­
rídicas». C iertam ente, esta categoría p resen ta, no pocas
veces, u n contorno incierto y h a b rá situaciones en que
no será fácil decidir si nos encontram os o no an te una
norm a ju ríd ica. E n esos casos lím ites es evidente que
sólo cabe h a b la r de un uso convencional de la p alab ra
«Derecho», que es p erfectam en te lícito, p ero cuyo signi­
ficado en tal contexto no debe confundirse con el que
tiene cuando se aplica a situaciones m ás claras y defi­
nidas, com o son el D erecho en u n E stado m oderno e
incluso el m ism o D erecho internacional.

12. El concepto general de D erecho

E stas reflexiones sobre el D erecho en las com unida­


des prim itivas ilum inan claram ente las graves dificulta­
des con que tropezam os al q u e re r d a r u n concepto ge-

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neral del Derecho, o sea, al q u erer d ecir qué es el De­
recho en todas las épocas y todas las situaciones posi­
bles. Los intentos p ara e n co n trar ese concepto general,
para d escu b rir la «esencia» del Derecho, o p a ra en ce rra r
en una breve fó rm u la su «definición», h an sido y son
muy num erosos, dem asiado quizá, p ara que p u edan es­
tim arse convincentes. Pero n o existe un en te m etafísico
que se esconda d etrá s de la p alab ra «Derecho» y cuya
naturaleza hayam os de desvelar. Con el térm ino «Dere­
cho» designam os u n conjunto de fenóm enos sociales
entre los que existen unos elem entos com unes: el tra ­
tarse de norm as de conducta obligatorias en u n a co­
m unidad y respaldad as p o r un m ecanism o de coacción
socialm ente organizado. E n m uchos casos, y p a ra no­
sotros los m ás im po rtan tes, no es difícil d eterm in a r qué
norm as son ju ríd icas y cuáles no lo son, p o rq u e existe
una técnica y unos m étodos de análisis refinados du­
ran te siglos que nos facilitan esa ta re a y p o rq u e esa
organización coactiva se m anifiesta en form a m uy cla­
ra, a través de trib u n ales y otros m edios visiblem ente
diferenciados. E n o tras circunstancias h istó ricas y cul­
turales la decisión sobre qué n o rm as han de calificarse
de jurídicas es m ás p roblem ática y la zona que las se­
p ara de o tras norm as de conducta, especialm ente los
usos sociales, resu lta vaga e im precisa.
/O b sé rv e se que lo característico del D erecho no es
sim plem ente el reconocim iento de unas no rm as como
obligatorias, sino el ir acom pañadas de la posibilidad
de im ponerlas p o r la f u e r z a jE n lo que n u estro saber
alcanza, puede afirm arse qiíe con m ayor o m en o r in­
tensidad, con unas u o tras características, un m ecanis­
mo de coacción social de este tip o ha existido y existe
en todas las sociedades de las que tenem os noticia
cierta. No pocas veces b ro ta la nostalgia p o r u n a «edad
de oro» que h ab ría conocido la hum anidad en los ini­
cios de su h isto ria y en que la coacción n o fuese ne­
cesaria, porque el hom bre, n atu ralm en te bueno, no es­
taba aún «corrom pido» p o r la civilización y vivía es­
pontáneam ente en paz y frate rn id ad con sus sem ejan­
tes. Con m ás frecuencia, en la actualidad se encuentra,
en algunos sectores del pensam iento político y social, la
esperanza de que en un fu tu ro m ás o m enos rem oto

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desaparezca la necesidad y aun la p o sibilidad de tal
coacción y con ella el D erecho, al m enos en el sentido
que hoy dam os a esa p alab ra. Pero sin e n tra r en valo­
r a r tales opiniones, lo cierto es que en n u estro horizon­
te histórico esas situaciones aparecen m uy lejan as en
el pasado o en el porvenir. La espada sigue siendo sím ­
bolo de justicia. E l p ro b lem a no está en p rescin d ir de
la fuerza, sino en saber p a ra qué va a servir. Pero con
esto ya entram o s en o tro círculo de cuestiones.

SUGERENCIAS DE LECTURA

E. D íaz, Sociología y Filosofía del Derecho, 2.‘ ed., Madrid,


Taurus, 1980.
L. Díbz P icazo, Experiencias jurídicas y Teoría del Dere­
cho, Barcelona, Ariel, 1973.
R. D w orkin , Los derechos en serio, trad. M. Guastavino,
Barcelona, Ariel, 1984.
R. D w orkin , Filosofía del Derecho, trad. J. Sainz de los
Terreros, México, F.C.E., 1980.
L. F uller, La m oral en el Derecho, trad. F. Navarro, Mé­
xico, Trillas, 1967.
H. K elsen, Teoría pura del Derecho, 18.a ed., trad. M. Nil-
ve, Buenos Aires, Eudeba, 1982 (exposición sintética
muy útil com o primera aproximación a la doctrina kel-
seniana).
H. K elsen, Teoría pura del Derecho, trad. R. Vernengo,
Universidad Autónoma de México, 1979 (traducción de
la 2.a edición alemana dé 1960 de la obra más significa­
tiva de Kelsen).
C. L umia , Principios de teoría e ideología del Derecho,
trad. A. Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1978.
B. M alinowski, Crimen y costu m bre en la sociedad prim i­
tiva, 6.a ed., trad. J. y M. T. Alier, Barcelona, Ariel, 1982.
C. S. N iño , Introducción al análisis del Derecho, Barcelo­
na, Ariel, 1983.

32