Contratos régimen de Derecho Público

- Recordemos que en la actualidad, el uso cada vez más frecuente de la técnica

contractual y el retraimiento de la acción directa de la Administración, sigue la línea
liberal y privatizadora que rechaza la prestación directa del Estado

- En determinados servicios y funciones cuando los mismos pueden ser desempeñados

por personas privadas,

- De esa manera se han ido sumando a los contratos tradicionales como el de suministro,
el de obra pública o el de concesión de servicio público, los de informática,
asesoramiento, de proyectos entre otros.

RÉGIMEN DE DERECHO PÚBLICO

- Determinan que los contratos administrativos se rijan por el régimen de derecho público

- Consideraciones de interés público, que prima en los contratos administrativos

- La necesidad de asegurar la continuidad del servicio público

- La aceptación de que en todo contrato administrativo, la administración posee ciertas

facultades exorbitantes.

PRINCIPIOS CONTENIDOS EN LA LEY DE BASES GENERALES DE LA

ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

- LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL N° 18.575

INCORPORACIÓN DEL ARTÍCULO - 9- DE LA LEY N° 18.575

- Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a

la ley.
- El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los
oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato.
- La licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo
disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato
directo.

DESIGUALDAD DE LAS PARTES

 - La desigualdad de las partes proviene de las prerrogativas exorbitantes de la
administración
- Ius Variandi
- Potestad Sancionadora
- Potestad Extintiva
- Potestad de sustituir al contratante particular
- Potestad para elaborar las bases e interpretar las cláusulas del contrato.

RÉGIMEN DE DERECHO PÚBLICO

- Los conflictos que se susciten en la aplicación e interpretación de los contratos

administrativos se resuelven ante tribunales especiales contencioso administrativos.

PUEDEN RECAER SOBRE UNA COSA QUE ESTÁ FUERA DEL COMERCIO HUMANO

- Bienes Nacionales de uso público – bienes fiscales.

CAPACIDAD DE PONER TÉRMINO AL CONTRATO UNILATERALMENTE

- La administración se reserva el derecho de poner término anticipado al contrato por

razones de interés público o seguridad nacional.

MUTABILIDAD DE LAS PRESTACIONES •

- Principio de Lex Inter partes

- TEORÍA del Riesgo y Ventura
- TEORÍA del Caso Fortuito o Fuerza Mayor
- TEORÍA del Hecho del Príncipe
- TEORÍA de la Imprevisión
- TEORÍA de la Equivalencia Económica de las prestaciones del Contrato o Ecuación
Financiera.
- TEORÍA de las Cláusulas de Revisión de los precios del Contrato

PRINCIPIO LEX INTER PARTES

- El principal efecto que produce el contrato es el de establecer una reglamentación entre

las partes que lo han celebrado.
- A partir de este momento, las partes deberán ajustar su comportamiento a lo pactado
(Pacta sunt servanda) "lo pactado obliga” tiene fuerza de ley entre ellos.
- Esta fuerza obligatoria pertenece al contrato sin necesidad de añadir ninguna
solemnidad adicional (Art. 1545 C.C.).
 - En consecuencia, la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al
arbitrio de uno de los contratantes
- conforme a lo anterior han de asumirse las cargas, los riesgos y también las ventajas,
sin que ninguna de las partes pueda participar de las ganancias que la otra
legítimamente consiga.

PRINCIPIO DE LA MUTABILIDAD DEL CONTRATO

En contraste con lo anterior, la doctrina del contrato administrativo se apoya en la posibilidad

de mutación del mismo.

Principio que abre las puertas a la teoría del riesgo.

LA JURISPRUDENCIA: DICTAMEN 41.409/94 CGR

- En los contratos administrativos rige el elemento de riesgo y ventura, y será la
contraparte de la administración la que ha de soportar el riesgo del cumplimiento de las
obligaciones que les impone el contrato.

EXCEPCIÓN DICTAMEN 41.409/94 CGR

pero ese principio aparece modificado o alterado por diversos hechos que dan derecho al
contratista para que ciertos riesgos sean soportados por la administración como los plasmados
en la teoría de la imprevisión, del hecho del príncipe y de las cláusulas de reajuste.

EL CASO FORTUITO O LA FUERZA MAYOR

Cuando tal acontecimiento se produce tiene por efecto liberar al contratante de su obligación.
Lo anterior se aplicará si se realizan éstas condiciones:

a)Absolutamente independiente de la voluntad del contratante

b) que sea Imprevisto e imprevisible
c) El acontecimiento debe hacer imposible la ejecución del contrato. En nuestro medio se ha
liberado en ciertas ocasiones al contratista de cumplir con sus prestaciones.

TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE

En su sentido amplio se llama hecho del príncipe a toda medida dictada por los poderes
públicos, que tiene por consecuencia la de hacer más difícil y onerosa la ejecución del contrato
por el contratista.

Podemos pensar en nuevas medidas fiscales que graven en particular el contrato

administrativo, o nuevos reglamentos que establezcan cargas onerosas para el contratista, que
le dificulten y graven la ejecución del contrato.
El problema es complejo porque pueden presentarse numerosas variaciones que pueden o no
quedar comprendidas en el hecho del príncipe, en general no son indemnizables.
Deben haberse variado las condiciones para todos Ej: alza de impuestos, revaluación de la
moneda

En materia de contratos de obras públicas:

Existe la posibilidad que el contratista agregue en su oferta un ítem denominado valores pro
forma, que incluye aquellos costos difíciles de determinar por su variabilidad.

LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN.
Esta teoría surge como consecuencia de acontecimientos económicos imprevisibles, por los
cuales un contratista de la administración sufre pérdidas tales que el equilibrio del contrato en
proceso de ejecución, se modifica notablemente.

La Administración, después de comprobar técnicamente la ausencia de culpa, le otorga una

indemnización parcialmente compensadora por la pérdida sufrida durante ese período.
Éstos acontecimientos no implican que el contratista incurra en quiebra, sino que los costos
del contrato se incrementan tanto que sería demasiado costoso para él continuar con el
cumplimiento de la obligación contractual.

- Debe tratarse de un hecho posterior a la celebración del contrato.

- Ser un hecho imprevisto.
- Ser un hecho no imputable a las Partes.
- Debe hacer más oneroso el contrato.

TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA ECONÓMICA DEL CONTRATO O ECUACIÓN

FINANCIERA
Se refiere a la relación que existe entre las prestaciones debidas por el contratista a cargo de
la obra a cambio del precio a pagar, entre estas prestaciones recíprocas que se dan las partes
en todo contrato debe existir equivalencia económica.

TEORÍA DE LA REVISIÓN DE LOS PRECIOS DEL CONTRATO

- Se refiere a los eventuales reajustes de los precios del contrato, en general se pacta así
- En U.F. o más IPC.
- Pero también hay casos en que se determina un valor fijo.

El control de la Contraloría General de la República

- Se consagra constitucionalmente en los arts. 98 99.

- Se define como un organismo autónomo
- Ejerce el control de juridicidad de los actos de la administración •
 - Fiscaliza el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los
demás órganos que determine la ley.
- Examina y juzga las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas
entidades
- Lleva la contabilidad de la nación
- Su ley orgánica es la N° 10.336.
- La autoridad superior es el Contralor General, es nombrado por el P. de la R. con
acuerdo del Senado , su cargo cesa al cumplir los 75 años.

- Funciones

- La toma de razón: están sometidos a la toma de razón los decretos supremos y las
resoluciones de los jefes de servicios que, en conformidad a la ley, deban tramitarse
por la Contraloría y los decretos con fuerza de Ley.

- La toma de razón constituye un control administrativo, toda vez que es realizado por un
órgano de la Administración, se trata de un control de juridicidad, que abarca tanto la
constitucionalidad como la legalidad. Es un control externo, en el sentido que es
ejercido por un ente distinto al controlado y finalmente se refiere a un control previo,
que se realiza, por regla general, con anterioridad a la vigencia del acto sobre el cual
recae.

- Conforme a lo anterior, podemos señalar que la toma de razón consiste en el análisis

previo que efectúa la Contraloría General de la República respecto de la
constitucionalidad y legalidad de los decretos y resoluciones que en conformidad a la
ley deban someterse a este trámite. Además de los D.F.L.

- Cuando se trata de decretos promulgatorios de una ley o de una reforma constitucional

el examen versa sobre el texto aprobado por el Congreso.

- En el caso del D.F.L. el examen se refiere a las facultades conferidas por la ley
delegatoria respectiva, como asimismo, a las limitaciones, restricciones y formalidades
que en ella se haya determinado, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 61, de
la CPR.

Exención de la toma de razón

La ley N° 10.336, en su artículo 10, inciso quinto, autoriza al Contralor para eximir a ciertos
actos administrativos del trámite de toma de razón, sobre la base de materias que no se
consideren esenciales, esto es que no afecten de manera importante el interés general o los
derechos esenciales de los administrados.
La principal fuente de exención está en la resolución N° 1.600, de 2008, que precisa los actos
exentos y determina las modalidades supletorias de control posterior. Dicha resolución declara
cuáles son las materias exentas de toma de razón invirtiendo la regla general, ya que en lugar
de señalarlas expresamente dispone a vía de excepción las materias que deben ser sometidas
a tal trámite

Efectos de la toma de razón

- Si el pronunciamiento del Contralor es favorable respecto del decreto o resolución.

- Una vez cursados completan su nacimiento a la vida jurídica, ya sea en forma total o en
el sentido que le haya dado el alcance con que se cursó. En cambio cuando el
pronunciamiento es desfavorable, se impide que el acto, o aquella parte observada en
el caso de cursarse con alcance, pueda ingresar a la vida jurídica y producir efectos.

El Juicio de Cuentas: Artículo 87 de la Constitución La Contraloría General de la República…

examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes…

Naturaleza jurídica:

- El juzgamiento de las cuentas corresponde a un procedimiento contencioso

administrativo de doble instancia.
- Finalidad: Tiene por objeto perseguir la responsabilidad civil de aquellas personas que
tengan a su cargo la tenencia, uso, custodia o administración de dineros o bienes
fiscales o del Estado, para velar por la integridad del patrimonio público.

La tramitación del juicio de cuentas Se encuentra regulado en la Ley Orgánica de la

Contraloría N° 10.336, artículos 95 y siguientes.

Inicio. El Reparo: El juicio se inicia con el reparo que formula la división de contabilidad de
una de las cuentas que está examinando.

- El reparo puede provenir del examen de una cuenta o del resultado de una
investigación sumaria.
- El plazo dentro del cual deberá formularse y notificarse el reparo es de un año y se
contabiliza dependiendo de cual es el origen del mismo.

- Desde la fecha de recepción de toda cuenta por parte de la C.G.R.

- Desde que se notifica al sumariado de la total tramitación de la resolución de término
que aplica una sanción.
- Vencido el plazo de un año, sin que se notifique el reparo cesará la responsabilidad del
cuentadante.
 - El reparo constituirá la demanda del juicio y se dirigirá por el Jefe del Departamento
que revisó la cuenta al juez de primera instancia que es el Subcontralor.

Las Partes.
- El Cuentadante: el funcionario obligado a rendir cuenta.
- El Fiscal de la Contraloría General de la Rep. Es quien lleva a cabo los trámites del juicio
y representa el interés fiscal.

Procedimiento del Reparo

- El reparo deberá ser contestados dentro del plazo de 15 días desde su notificación.
- La notificación del reparo, la sentencia de primera y segunda instancia, se hará
personalmente, o por cédula, si no fuere habido.
- Producida la contestación o en su rebeldía el Jefe del departamento informará el
expediente dentro de treinta días.
- Luego será remitido al Fiscal, quien deberá contestar dentro de 15 días, enviándolo al
Juzgado de Cuentas.

La Prueba del Reparo

Se consideran medios legales de prueba los documentos que se acompañen a la contestación

de los reparos, las medidas para mejor resolver que ordene el tribunal y toda otra prueba que
aporten las partes con posterioridad a la contestación.
En este último caso el juez abrirá un término probatorio de 15 días.

Cumplidos los plazos el expediente quedará en estado de sentencia, la que deberá ser dictada
en el plazo de 30 días por el juez de primera instancia.

Recursos en contra del Reparo: Contra la sentencia de primera instancia Procede el

recurso de apelación. Plazo 15 días, más aumento de la tabla. Recurso de Revisión – tres
meses-.

Tribunal de Segunda Instancia:

Integración: Contralor General y dos abogados que se hayan destacado en la actividad

universitaria o profesional, designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna
por el Contralor.

Del cumplimiento del fallo

 - Vía Voluntaria
- Vía administrativa: descuento y cobro fianza.
- Vía ejecutiva: Corresponde al fiscal, vía Tribunales Ordinarios.

FACULTAD FISCALIZADORA DE LA CAMARA DE DIPUTADOS

El artículo 52 Nº 1 de la Constitución Política establece como función exclusiva de la Cámara

de Diputados, la fiscalización de los actos de Gobierno, entregándole para ello diversas
herramientas para su ejercicio:

- Adoptando acuerdos o sugiriendo observaciones al Presidente de la República,

Solicitando, con el voto de un tercio de los diputados y diputadas presentes,
antecedentes específicos al Gobierno
- Citando a los ministros de Estado para que respondan preguntas sobre asuntos de su
cartera
- Constituyendo comisiones especiales investigadoras, cuyo objeto es reunir información
sobre determinados actos de Gobierno

Concepto de acto de gobierno: Con actos de gobierno se quiere hacer referencia a la

función política, ejecutiva y administradora encabezada por el Presidente de la República,
respecto de lo cual existiría acuerdo en nuestra doctrina. Sin embargo, donde se produce el
conflicto es en relación con los órganos que caben dentro de la expresión “Gobierno”. Sobre
este punto, podemos vislumbrar dos posiciones, que difieren en los alcances de la expresión:
así, tenemos una postura restrictiva y otra de carácter amplio.

Sentido restringido de la expresión Gobierno:

- La primera opción sería dar un alcance restrictivo a esta expresión, incluyendo en ella al
Presidente de la República y sus agentes directos e inmediatos en el desempeño de la
función pública, incluyendo bajo esta denominación sólo a los Ministros de Estado, a los
Intendentes y Gobernadores
- Con esto, la atribución fiscalizadora de la Cámara de Diputados se agotaría en los
órganos superiores de la Administración central que son, precisamente, los que realizan
la función de dirección política y control.

Sentido amplio de la expresión Gobierno

La segunda opción, es entender esta atribución de una forma más amplia y no sólo restringida
a los órganos superiores de la administración central.

Este es el criterio adoptado por la Sección Jurídica de la Oficina de Informaciones de la

Cámara de Diputados.

Ella sostiene que la atribución de la Cámara alcanza a los actos del Gobierno, determinando
así ampliamente el tipo de los actos fiscalizables.

Se alude al sujeto de quien emanan los actos y no a una clase determinada de éstos,
quedando así sometidos a la fiscalización de la Cámara todos los actos provenientes del
Gobierno.

Consecuentemente, es necesario para que este acto sea objeto de este tipo de control que el
acto emane o sea responsabilidad de alguna autoridad o funcionario del Gobierno, o de
cualquiera autoridad o funcionario de algún organismo de la Administración del Estado
dependiente del Gobierno entendiendo por tal a todo lo que al Poder Ejecutivo se refiere, dado
que la interpretación de ‘Gobierno’ debe ser amplia, debiendo considerarse tanto a la
Presidencia de la República como a los distintos Ministerios y también a todos los servicios u
organismos de la Administración del Estado que dependen, directa o indirectamente de algún
Ministro o del Presidente de la República (inciso primero del Artículo 24 y Artículo 33 de la
Constitución Política y Artículo 1° de la Ley N° 18.5758 , Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado.

Cordero Quinzacara analiza este tema, señalando que “El tema se discutió latamente en la
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. En este sentido, se
llegó al acuerdo que la denominación ‘actos de Gobierno’ incluye las actuaciones de las
empresas del Estado, así como de aquellas en que el Estado tiene participación mayoritaria. En
ningún caso, la fiscalización puede incidir en el ámbito privado.

Concluye de lo anterior que bien se puede sostener que están sometidos a la fiscalización de la
Cámara de Diputados, no sólo los órganos de Gobierno, sino también aquellas entidades de la
Administración central y descentralizada y de la denominada Administración invisible, en
particular las empresas constituidas bajo formas jurídico-privadas, exceptuando a los
gobiernos Regionales y las municipalidades. Además somos de la opinión que están excluidos
los órganos que gozan de autonomía reconocida a nivel constitucional Por el contrario, una
interpretación restrictiva, daría como resultado que sólo pueden ser citados aquellos
funcionarios que se desempeñan en órganos fiscalizables por la Cámara de Diputados, sin
posibilidad de extender citaciones a los funcionarios que se desempeñan en los órganos con
autonomía constitucional, los Gobiernos Regionales y las municipalidades.

Aspectos relevantes
 - La facultad fiscalizadora es un instrumento jurídico colectivo, esto es, compete al
conjunto de los diputados y diputadas y no a cada uno en forma individual
- La Constitución Política de la República prohíbe al Senado, sus comisiones y demás
órganos internos, fiscalizar los actos del Gobierno, por lo que no pueden adoptar
acuerdos que impliquen el ejercicio de tal potestad
- La petición de antecedentes, en tanto, no es parte de la facultad fiscalizadora exclusiva
de la Cámara, pudiendo ejercerse también por el Senado.

LAS COMISIONES INVESTIGADORAS

- Comisiones investigadoras son de los instrumentos jurídicos más conocidos por la

ciudadanía, que las identifica con la Cámara y, sin embargo, sólo tienen reconocimiento
constitucional a partir de la reforma del año 2005.

- Las comisiones investigadoras han existido en la Cámara de Diputados desde el siglo

XIX. Surgen como una práctica parlamentaria copiada del sistema político de los
Estados Unidos de América, pero sin que exista una reglamentación clara de ellas.
Durante la vigencia de la Constitución de 1925, también se ampara su creación en la
práctica y en algunas normas reglamentarias relativas a la creación de comisiones
especiales. Recién con la reforma reglamentaria de 1994 se consagra un capítulo
destinado a las comisiones especiales investigadoras. Muchas de sus normas son
recogidas, posteriormente, por la reforma constitucional de 2005 y por la ley Nº 20.447,
que modificó la ley orgánica constitucional del Congreso Nacional

- Constituyen un control de carácter político, tendiente a examinar el mérito, oportunidad

o conveniencia de los actos del Gobierno.

- La Constitución ha sido bastante explícita en señalar que el objetivo de estas

comisiones es reunir información respecto de determinados actos del Gobierno. Para
ello se fijan sus atribuciones, como poder citar a ministros de Estado y otros
funcionarios, quienes deberán obligatoriamente comparecer ante ellas y entregar los
antecedentes que se les soliciten.

- La Constitución dispuso, además, que la ley orgánica constitucional del Congreso

Nacional sea la encargada de regular el funcionamiento y atribuciones de estos órganos
y de establecer los derechos de las personas citadas o mencionadas en ellas.

- La ley Nº 20.447 introdujo un capitulo completo en la ley orgánica constitucional

señalada, destinado a cumplir con el mandato relativo a los derechos de las personas,
estableciendo en el Presidente de dichas comisiones la obligación de su protección 
 - Son una facultad que se confiere a la minoría, pues sólo se requiere el concurso de 48
diputados o diputadas para constituirlas

PROYECTOS DE ACUERDO

- Es adoptado por el pleno de la Cámara de Diputados durante sus sesiones ordinarias o

especiales y con el voto de la mayoría de los presentes, como uno de los
procedimientos constitucionales por los cuales ejerce su facultad fiscalizadora.
- El Reglamento de la Cámara de Diputados señala que un proyecto de acuerdo es una
proposición que cinco o más diputados o diputadas presentan por escrito a la Sala con
el fin de adoptar acuerdos o sugerir observaciones acerca de los actos del Gobierno, o
bien, obtener un pronunciamiento de la Corporación sobre temas de interés general,
tanto nacionales como internacionales. Se transmite por escrito al Presidente de la
República, quien debe dar respuesta fundada por medio del ministro de Estado que
corresponda dentro de los 30 días siguientes.
- Conforme al procedimiento reglamentario, se otorga por cada proyecto que se discute
un tiempo de cinco minutos para los diputados y diputadas que estén de acuerdo con la
propuesta y otros cinco para los que estén por desecharla. Posteriormente, se procede
a la votación.
- Si no se alcanza el quórum para adoptar el acuerdo, es decir, los votos totales son
menos que el tercio de los diputados y diputadas en ejercicio, se repite el
procedimiento y si vuelve a ocurrir la misma situación, el proyecto de acuerdo queda
pendiente para una tercera votación que se toma en la sesión ordinaria siguiente. Si en
esa sesión se repite la misma circunstancia, el proyecto se rechaza.

SOLICITUD DE ANTECEDENTES ESPECÍFICOS

- Es uno de los instrumentos de fiscalización menos conocidos y ejercidos en la práctica.

- A diferencia de lo que ocurre con la facultad de solicitar información que tienen ambas
ramas del Congreso Nacional y algunos de sus órganos internos, como sus comisiones
legislativas, esta facultad es un acto de fiscalización, y como tal, requiere de un
pronunciamiento colectivo.
- La Carta Fundamental exige que la propuesta cuente con el voto favorable de un tercio
de los diputados y diputadas presentes.
- La petición de determinados antecedentes al Gobierno se produce en la denominada
“hora de incidentes” de las sesiones ordinarias de la Cámara.

- Antes de su votación, el diputado requirente expresa los motivos para hacerlo.

 - Debe contar con el voto favorable de un tercio de los presentes, esto es, un mínimo de
14 si participan en ella 40 diputados y diputadas, que corresponde a su vez al número
mínimo de quienes deben votar para que la Cámara, conforme con la Constitución,
pueda entrar en sesión y adoptar acuerdos.

- La Reforma Constitucional de 2005, modificó el sistema de petición de antecedentes

consagrado en nuestro ordenamiento, pues le fijó al Presidente de la República un
plazo perentorio para la respuesta e incluyó claramente a este procedimiento como una
alternativa de fiscalización que puede realizar la minoría

CITACIÓN A MINISTRO DE ESTADO O INTERPELACIÓN

- Esta forma de ejercer la facultad fiscalizadora de la Cámara de Diputados es

enteramente nueva al modelo de pesos y contrapesos fijado en la Carta Constitucional
de 1980.
- Fue una de las incorporaciones con las que la reforma constitucional de 2005 buscó
fortalecer las atribuciones de la Cámara de Diputados y recién comenzó a usarse al año
siguiente.
- En el Reglamento de la Cámara de Diputados se consagró un procedimiento que
determina la forma en que se realiza la citación, el marco referencial sobre el cual se
consulta al ministro y la ritualidad de la sesión.
- Se le llama popularmente “interpelación” aunque en estricto rigor ésa es una figura
jurídica propia de un sistema parlamentario, al que es ajeno nuestro ordenamiento
constitucional, de marcado carácter presidencialista

FACULTAD DE SOLICITAR INFORMES O ANTECEDENTES A LOS ÓRGANOS DE LA

ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

- No es parte de la función fiscalizadora, siendo compartida por ambas cámaras del

Congreso Nacional.
- Está sujeta a las limitaciones y condiciones que señala el artículo 9º de la ley Nº
18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, según el cual cualquier diputado
o senador, debidamente individualizado, en sesión de Sala o de Comisión puede
solicitar informes o antecedentes a los órganos de la Administración del Estado.
También los puede pedir cuando las cámaras estén en receso, pero en dicho caso se
deberá dar cuenta de su petición en la sesión más próxima

FACULTAD DE SOLICITAR INFORMES O ANTECEDENTES A LOS ÓRGANOS DE LA

ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

Atendida la importancia de esta atribución, la Corporación ha efectuado grandes esfuerzos

humanos y materiales para contar con un sistema que permita a cualquier ciudadano conocer
en detalle, a través de su sitio web, cada una de las peticiones que realizan los parlamentarios
y conocer con precisión las respuestas que en cada caso remiten los ministros de Estado,
alcaldes y otras autoridades del aparato estatal.

Es un valioso instrumento jurídico que abarca el amplio espectro de requerimientos que un

diputado recibe de la ciudadanía, y que obliga al órgano requerido a entregar la información
pedida en un plazo de 30 días, pues de lo contrario puede incoarse un proceso sancionatorio
por la Contraloría General de la República.

EL SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

CHILENO DESPUÉS DE LA REFORMA DE 2005

CREADO COMO TAL POR PRIMERA VEZ EN EL AÑO 1970 , Y LA ÚLTIMA REFORMA
CONSTITUCIONAL, ES DEL 22 DE SEPTIEMBRE DE 2005, SE PUBLICÓ EN EL DIARIO OFICIAL
LA LEY N° 20.050

La primera modificación dice relación: con su generación y composición. -10

miembros

a) Tres designados por el Presidente de la República.

b) Cuatro elegidos por el Congreso Nacional.
Dos serán nombrados directamente por el Senado y dos serán previamente propuestos por la
Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado.
Los nombramientos, o la propuesta en su caso, requerirán para su aprobación del voto
favorable de los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, según corresponda
c) Tres elegidos por la Corte Suprema en una votación secreta que  se celebrará en sesión
especialmente convocada para tal efecto.

Los miembros del Tribunal duran nueve años en sus cargos y se renovarán por
parcialidades cada tres.

Requisitos: Deben tener a lo menos quince años de título de abogado, haberse destacado en
la actividad profesional, universitaria o pública, no podrán tener impedimento alguno que los
inhabilite para desempeñar el cargo de juez,

- no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura

- Los miembros del Tribunal Constitucional serán inamovibles y no podrán ser reelegidos,
salvo aquel que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un
período menor a cinco años.
 - Cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de edad.
- El Tribunal Constitucional funciona en pleno o dividido en dos salas de cinco miembros
cada una, según las materias de que conozca.
- Además, deja de compartir el control de constitucionalidad de las leyes con la Corte
Suprema, asumiendo, de esta forma, la plenitud de esta función tanto en su modalidad
preventiva como en la correctiva o remedial; y tanto en lo relativo a la inaplicabilidad de
un precepto legal con efecto ínter partes como también en su declaración de
inconstitucionalidad, con efectos generales.
- Por primera vez el citado Tribunal se hace cargo del conocimiento de las contiendas de
competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los
tribunales inferiores de justicia, las cuales eran sometidas anteriormente a la decisión
de la Corte Suprema.
- En cuanto al conocimiento y resolución de las contiendas de competencia que se
susciten entre aquellas autoridades y los tribunales superiores de justicia, el Senado
retuvo esta atribución

Organización y funcionamiento

- El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas.

- En el primer caso, el quorum para sesionar será de, a lo menos, ocho miembros y en el
segundo de, a lo menos, cuatro.

- El Tribunal adopta sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un
quorum diferente y fallará de acuerdo a derecho.

- El Tribunal en pleno resolverá en definitiva las atribuciones indicadas  en los números

1°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9° y 11° del artículo 93 de la CPR

- Para el ejercicio de sus restantes atribuciones, podrá funcionar en pleno o en sala, de

acuerdo a lo que disponga su ley orgánica constitucional.

- Cabe agregar que a pesar de que el artículo 93 de la Ley Fundamental faculta al

Tribunal Constitucional para "apreciar en conciencia“ los hechos cuando conozca de las
atribuciones señaladas en los numerales 10°, 11° y 13°, como, asimismo, "cuando
conozca de las causales de cesación en el cargo de parlamentario"

- esta excepción –relativa a la prueba de los hechos- no se extiende a sus decisiones, por
cuanto el citado Tribunal debe fallar siempre "de acuerdo a derecho".

Atribuciones, funciones y competencia

 - "1. Ejerce el control preventivo -obligatorio y facultativo- de proyectos de leyes (en
sentido genérico) 93 N° 1, 3 y 4 y respecto de leyes interpretativas, Orgánicas,
Tratados y decretos con fuerza de ley actúa a posteriori.
- Concentra el control de inaplicabilidad a petición de parte y del juez de la causa de
preceptos legales con efectos relativos al caso (93 N° 6).

- Monopoliza la sentencia de inconstitucionalidad de preceptos legales  con efectos

derogatorios -ex nunc.~ (93 N° 7).

- Revisa la constitucionalidad de autos acordados dictados por las  Cortes Suprema y de

Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.

- Ello a petición de parte o mediante legitimación orgánica.

- La sentencia produce efectos derogatorios.

- Resuelve las contiendas de competencia (93 N° 12) entre las autoridades políticas y los
integrantes de los tribunales de justicia con la excepción de las que conoce el Senado. A
petición de los entes en conflicto.

- Contencioso democrático (93 N° 10). Declarar la inconstitucionalidad de las

organizaciones y de los movimientos o partidos políticos 

- Resuelve sobre la constitucionalidad de una serie de decretos (93  N°5, 8, 9 y 16).

- Pronunciarse sobre las inhabilidades e incompatibilidades y causales de cesión en el

cargo de parlamentarios y ministros".

A continuación analizaremos aquellos aspectos más relevantes y novedosos de las nuevas

atribuciones que se le confieren al Tribunal Constitucional:

- La integración de los tratados internacionales al control obligatorio del Tribunal

Constitucional (Art. 93 N° 1).

- El actual artículo 93 N° 1 de la Constitución dispone que la primera atribución del

Tribunal Constitucional es: ''Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que
interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y
de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes
de su promulgación".

- La incorporación al régimen obligatorio de control se aplica "sólo a los tratados que

versen sobre las materias propias leyes orgánicas constitucionales“.
 - Finalmente, y en cuanto a la legitimación para plantear esta cuestión, el artículo 93
inciso 2° de la Constitución dispone que: "En el caso del número 1.°, la Cámara de
origen enviará al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco días
siguientes a aquél en que quede totalmente tramitado por el Congreso".

- La fiscalización de los autos acordados (Art 93 N°2) emanados de la Corte Suprema,

Corte de Apelaciones y del Tribunal Calificador de Elecciones, una vez que estas normas
hayan entrado en vigencia".

- En cuanto a la legitimación para plantear estas cuestiones el artículo 93 inciso 3° de la

Carta Fundamental dispone:

 En el caso del número 2°, el Tribunal podrá conocer de la materia a requerimiento de!
Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de diez de sus miembros.
 Asimismo, podrá requerir al Tribunal toda persona que sea parte en juicio o gestión
pendiente ante un tribunal Ordinario o especia!, o desde la primera actuación del
procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos
fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado".

El monopolio del control de la constitucionalidad de las leyes (art. 93 Nª 6 y 7)

- La reforma le otorga al Tribunal Constitucional la totalidad del control de la

constitucionalidad de las leyes, tanto a priori como a posteriori.
- En este último caso se establecen dos instituciones: !a inaplicabilidad y la
inconstitucionalidad

La inaplicabilidad de las leyes (art. 93 Nª 6)

- el actual artículo 93 N° 6° ,de la Carta Fundamental faculta al Tribunal Constitucional

para: ''Resolver por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución.
- Y, el inciso 11 de artículo 93 del Código Político dispone que: "En el caso del número
6°, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por e! Juez que
conoce del asunto
- El mérito de la reforma consiste "en facultar a aquellos jueces que no se han percatado
aún de la fuerza vinculante del art. 6° de la Carta y de su especial incidencia en el
ejercicio de la jurisdicción, para -en caso de duda acerca de la eventual inaplicabilidad
de un precepto legal al caso sometido a su decisión recurrir al T.C., en la forma prevista
en el inciso 11° del art. 93.
- La acción, naturalmente, puede ser planteada también por cualquiera de las partes
afectadas en el juicio o gestión en que ella recae".
 - Podemos agregar que el objeto del control concreto se refiere  conforme el artículo 93
N° 6° del Código Político, a "precepto legal", entendiendo por éste, cualquier tipo de
norma que tenga rango o jerarquía de ley.

Presupuestos de la inaplicabilidad

a) Debe tratarse de un precepto legal (ley, DFL/ DL).

b) Que exista una gestión pendiente ante otro tribunal ordinario o  especial (no ante la
autoridad administrativa).
c) Que la aplicación del precepto resulte decisivo en la resolución  de un asunto;
d) Que la ley contraríe la Constitución.
e) Inconstitucionalidad de forma y fondo.
f)La cuestión puede ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del
asunto.

- En el caso del número 6.°, la cuestión podrá ser planteada por  cualquiera de las
partes o por e! juez que conoce del asunto.
- Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin  ulterior recurso, la
admisibilidad de la cuestión siempre que verifique  la existencia de una gestión
pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal
impugnado  pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación
esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley.
- A esta misma sala le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que se
ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
- Los efectos de una declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad quedan
limitados a la gestión a raíz de la cual la parte o el juez cuestionan los preceptos
legales.
- Una declaración de inaplicabilidad no invalida el precepto legal o la ley tachada por el
Pleno de inconstitucional y no la expulsa del sistema jurídico, pudiendo, en los hechos,
volver a aplicarse incluso en supuestos fácticos similares.
- El hecho de que un precepto sea declarado inaplicable es un antecedente valioso para
otros casos, pero si se quiere que los efectos de esa inaplicabilidad se apliquen a un
nuevo caso deberá solicitarlo la parte o hacerlo el juez, nuevamente.

La inconstitucionalidad de las leyes (art. 93 Nª 7)

- La reforma instaura en Chile, por primera vez en su historia institucional, la facultad de

un órgano constitucional de invalidar preceptos legales (leyes en sentido general) por
ser contrarios a la Carta Fundamental, en su artículo 93 N° 7°, el cual dispone :

 El proyecto inicial indicaba que era menester que se pronunciaran 3 fallos uniformes
para que la norma legal desapareciera del  ordenamiento jurídico.
 Ahora, el Tribunal por los 4/5 de sus integrantes en ejercicio puede
 declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal ya declarado
inaplicable
 El artículo 93 N° 7° de la Constitución se debe complementar
con lo previsto en el inciso 12 del mismo art. que dispone
lo siguiente:
 En el caso del número 7°, una vez resuelta en sentencia previa la
declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al
número 6° de este artículo, habrá acción pública para requerir al
Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la
facultad de éste para declararla de oficio.
 Corresponde a la ley orgánica constitucional establecer los requisitos de admisibilidad,
en el caso de que se ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento
que debe seguirse para actuar de oficio. Ley 17.997 (DFL N°5/2010).

Quórum

 Ahora bien, un aspecto bastante interesante que contempla la reforma es el que dice
relación con el quórum para decidir sobre la
inconstitucionalidad de un precepto legal.
En efecto, el artículo 93 N° 7° de la Constitución establece una regla bastante
excepcional, la que dispone que la declaración de inconstitucionalidad debe ser votada
favorablemente por ocho de diez de los miembros en ejercicio para que prospere y
produzca sus efectos.
Si no, se rechaza la solicitud.

Efectos de la sentencia

 En lo que concierne a los efectos de la sentencia que declara la

inconstitucionalidad de un precepto legal, señalaremos,
que son erga omnes, esto es, generales. Lo anterior se desprende
del artículo 94 de la Ley Fundamental, toda vez que la sentencia
provoca efectos "derogatorios", debiendo ser publicada en el Diario Oficial.

Procedimiento para solicitar la declaración de inaplicabilidad

 Órganos legitimados:
1. El juez que conoce de una gestión pendiente en que deba aplicarse el precepto legal
impugnado.
2. Las partes en dicha gestión.

Certificado
 - Si la cuestión es promovida, por una parte, se debe acompañar un certificado expedido
por el tribunal que conoce de la gestión judicial, en que conste:
 La existencia de la causa
 El estado en que se encuentra
 La calidad de parte del requirente
 El nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados.

Requerimiento por el juez

 Si la cuestión es promovida por el tribunal que conoce de la gestión pendiente, el

requerimiento deberá formularse:
- Por oficio y acompañarse una copia de las piezas principales del respectivo expediente,
indicando el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados.
- El tribunal, además debe dejar constancia en el expediente de haber recurrido ante el
Tribunal Constitucional y notificar de ello a las partes del proceso.

Requisitos del requerimiento

 El requerimiento de inaplicabilidad, sea promovido por el juez que conoce de la gestión

pendiente o por una de las partes, debe:
- Contener una exposición clara de los hechos y fundamentos en que se apoya.
- Cómo ellos producen como resultado la infracción constitucional.
- Deberá indicar, asimismo, el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con
indicación precisa de las normas constitucionales que se estiman transgredidas.

Tramitación del requerimiento

 Para ser acogido a tramitación, el requerimiento deberá cumplir con las exigencias
antes referidas (legitimados, certificados, piezas expediente, exposición de los hechos y
fundamentos en que se apoya y de cómo ellos producen como resultado la infracción
constitucional. Indicación de los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con
indicación precisa de las normas constitucionales que se estiman transgredidas).
 En caso contrario, por resolución fundada no será acogido a tramitación y se tendrá por
no presentado, para todos los efectos legales.

Defectos formales del requerimiento

 No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que

debían acompañarse, el Tribunal, otorgará a los interesados un plazo de tres días para
que subsanen los defectos o complementen los antecedentes.
Conocimiento

 Acogido a tramitación, el Tribunal Constitucional lo comunicará al tribunal de la gestión

o juicio pendiente, para que conste en el expediente.
Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y el Tribunal acoge la solicitud,
dará traslado de esta cuestión a las partes, por cinco días.

Admisibilidad

 Dentro del plazo de cinco días, contado desde que se acoja el requerimiento a
tramitación o desde que concluya la vista del incidente de admisibilidad, en su caso, la
sala que corresponda examinará la admisibilidad de la cuestión de inaplicabilidad.

Causales

 Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:

1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado.
2. Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido
declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control
preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue
materia de la sentencia respectiva
3. Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término
a ella por sentencia ejecutoriada;
4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal;
5. Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión,
aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará
decisiva en la resolución del asunto, y
6. Cuando carezca de fundamento plausible.

La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no será

susceptible de recurso alguno.

Solicitud de suspensión

 La suspensión del procedimiento en que se ha promovido la cuestión de inaplicabilidad

deberá pedirse en el requerimiento o con posterioridad, ante la misma sala que resolvió
su admisibilidad.
Una vez decretada, se mantendrá hasta que el Tribunal dicte la sentencia y la
comunique al juez que conoce de la gestión pendiente.
Pero la sala respectiva, por resolución fundada, podrá dejarla sin efecto en cualquier
estado del proceso.
Formulación de observaciones

 Declarado admisible el requerimiento, el Tribunal lo comunicará o notificará al tribunal

de la gestión pendiente o a las partes de ésta, confiriéndoles un plazo de veinte días
para formular sus observaciones y presentar antecedentes.

Conocimiento

 En la misma oportunidad, el Tribunal pondrá el requerimiento en conocimiento de la

Cámara de Diputados, del Senado y del Presidente de la República.
 Los órganos mencionados, si lo estiman pertinente, podrán formular observaciones y
presentar antecedentes, dentro del plazo de veinte días.

Autos en relación

 Una vez evacuadas las diligencias anteriores, o vencidos los plazos legales para ello, el
Tribunal ordenará traer los autos en relación y el asunto quedará en estado de tabla del
pleno, para su decisión.

Sentencia

 Terminada la tramitación, el Tribunal dictará sentencia dentro del plazo de treinta días,
prorrogables por resolución fundada.
 Excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal podrá declarar la
inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado únicamente en fundamentos
constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la Litis.
 En ese caso, deberá advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no
invocado y permitirles así referirse a ello.
 Dicha advertencia podrá efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la
audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y también como medida para mejor
resolver.

Requisitos de la sentencia

 La sentencia que declare la inaplicabilidad del precepto legal impugnado deberá

especificar de qué modo su aplicación en la gestión pendiente de que se trata resulta
contraria a la Constitución.

Conocimiento de la sentencia
  La sentencia que se pronuncie sobre la cuestión de inaplicabilidad deberá notificarse a
la o las partes que formularon el requerimiento y comunicarse al juez o a la sala del
tribunal que conoce del asunto, haya o no requerido, y a la Cámara de Diputado,
Senado y Presidente de la República. Deberá, además, publicarse en la página web y el
Diario Oficial.

Declaración de inconstitucionalidad

 En el caso del número 7° del artículo 93 de la Constitución Política de la República:

- Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo
dispuesto en el numeral anterior.

De oficio/acción pública

 La inconstitucionalidad podrá ser promovida por el Tribunal Constitucional actuando de

oficio y por las personas legitimadas a que se refiere el inciso duodécimo del mismo
artículo. 
 En el este caso, una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de
un precepto legal, conforme al número 6° de artículo 93, CPR, hay acción pública para
requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de
declararla de oficio.
 Excepción: Esta cuestión no podrá promoverse respecto de un tratado ni de una o más
de sus disposiciones.

Casos de declaración de oficio

 Cuando la declaración es de oficio, se requiere que el mismo Tribunal en una resolución

preliminar fundada, debiendo individualizar la sentencia de inaplicabilidad que le sirve
de sustento y las disposiciones constitucionales transgredidas.

Casos de acción pública

 Si la declaración de inconstitucionalidad es promovida mediante acción pública, la o las

personas naturales o jurídicas que la ejerzan deberán fundar razonablemente la petición
indicando precisamente la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y los
argumentos constitucionales que le sirven de apoyo.  

Tramitación
  El requerimiento al que falte alguno de los requisitos antes señalados no será acogido a
tramitación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

Defectos de forma/falta de antecedentes

 Tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que debían

acompañarse, el Tribunal, otorgará a los interesados un plazo de tres días para que
subsanen aquéllos o completen éstos.
 Si así no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos
legales.

Admisibilidad

 Dentro del plazo de diez días, contado desde que se acoja el requerimiento a
tramitación o desde que concluya la vista del incidente, en su caso, el Tribunal se
pronunciará sobre su admisibilidad.
 Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y si el Tribunal así lo dispone,
dará traslado a quienes aparezcan como partes en la cuestión de inconstitucionalidad,
por diez días. 

Casos de admisibilidad

 Procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad promovida

mediante acción pública, en los siguientes casos: 
1. Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del precepto
legal impugnado, y    
2. Cuando la cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que
motivó la declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado.   
 Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, se notificará a
quien haya recurrido, se comunicará a la Cámara de Diputados, al Senado y al
Presidente de la República, y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos
los efectos legales.
 La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cuestión no será
susceptible de recurso alguno.

Conocimiento

 Declarada la admisibilidad, el Tribunal deberá poner la resolución respectiva y el

requerimiento en conocimiento de los órganos antes individualizados - Cámara de
Diputados, Senado y Presidente de la República-, los cuales podrán formular las
observaciones y acompañar los antecedentes que estimen pertinentes, dentro del plazo
de veinte días.
 Una vez evacuadas las diligencias anteriores, o vencidos los plazos legales para ello, el
Tribunal deberá incluir el asunto en la tabla del pleno, para su decisión.
Plazo sentencia

 El plazo para dictar sentencia será de treinta días, contado desde que concluya la
tramitación de la causa, término que podrá ser prorrogado hasta por otros quince días,
por resolución fundada del Tribunal.
 La declaración de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deberá
fundarse únicamente en la infracción de el o los preceptos constitucionales que fueron
considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de
sustento.

Publicación de la sentencia

 La sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un

precepto legal, será publicada íntegramente en la página web del Tribunal
Constitucional y en el Diario Oficial
 El precepto declarado inconstitucional se entenderá derogado desde la fecha de la
publicación en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo.

Casos en que el Tribunal Constitucional ha ejercido su facultad de declararla

Inconstitucionalidad de un Precepto:

1. Artículo 116 del Código Tributario - Rol Nº 681-06

Con fecha 26 de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de su
facultad, por primera vez declaró la inconstitucionalidad del artículo 116 del Código
Tributario, que permitía delegar facultades jurisdiccionales por un simple acto
administrativo, lo que se estimó vulneraba el principio de legalidad de la jurisdicción
establecido en los artículos 19 Nº 3 y 76 de la Carta Fundamental.
2. Artículo 171 del Código Sanitario. – Rol N° 1173-08, de 16 de abril de 2009.
El artículo 171, inciso primero del Código Sanitario, contenía una manifestación de lo
que doctrinariamente se ha denominado "solve et repete", por cuanto hacía
obligatorio el pago de la multa administrativa, impuesta por el Servicio Nacional de
Salud, para poder reclamar de la misma ante la justicia ordinaria.
"De las sanciones aplicadas por el Servicio Nacional de Salud podrá reclamarse ante
la justicia ordinaria civil, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación
de la sentencia, reclamo que tramitará en forma breve y sumaria. Para dar curso a
ellos se exigirá que el infractor acompañe el comprobante de haber pagado la
multa.".
El tribunal, luego de abrir el proceso de oficio, declaró inconstitucional el aludido
precepto fundado en que vulneraba el derecho de acceso a la justicia, derecho que,
de conformidad a su jurisprudencia, se incluye entre las garantías de igual
protección de la ley en el ejercicio de los derechos que reconoce el numeral 3º del
artículo 19 de la Constitución.
 3. Artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales - Rol N° 1254-08, de 28 de
julio de 2009.
El artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales establece la figura del "abogado
de turno", bajo la modalidad consistente en que los magistrados de la justicia
ordinaria pueden designar a defensores, sin que los profesionales obtengan una
retribución por el trabajo.
El tribunal, procediendo a requerimiento de parte, declaró inconstitucional sólo la
expresión "gratuitamente" contenida en el precepto legal impugnado, es decir,
sentenció que la carga para los abogados, consistente en defender a los
menesterosos en virtud de una designación judicial era conforme a la Constitución,
pero lo que pugnaba con ella era la falta de retribución o remuneración por el
trabajo que implicaba su desempeño.
Se resolvió que la aludida gratuidad vulneraba tres derechos fundamentales, a
saber: el derecho a la igualdad ante la ley, a la igual repartición de las cargas
públicas y a la libertad de trabajo, consignados en los numerales 2, 20 y 16 del
artículo 19 de la Constitución, respectivamente.
4. Artículo 38 ter de la Ley de Institutos de Salud Previsional -Rol N° 1.710-10,
de 6 de agosto de 2010.
El tribunal, luego de abrir proceso de oficio, declaró la inconstitucionalidad de los
numerales 1, 2, 3, y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933,
referido a las facultades de la Superintendencia de Salud respecto de la tabla de
factores, teniendo en consideración que dichos preceptos no cumplían con los
siguientes supuestos:
i) ser adecuado a los fines constitucionales de tutelar la igualdad ante la ley,
especialmente entre hombres y mujeres, de proteger la salud de las personas
incorporadas al sistema privado de salud en el cual actúan las Instituciones
de Salud Previsional, esencialmente en lo que concierne al rol preferente del
Estado en garantizar la ejecución de las acciones de salud y en proteger el
libre e igualitario acceso a ellas de todas esas personas, y de asegurar que
las personas accedan al goce de las de prestaciones básicas uniformes de
seguridad social, garantizadas por la acción del Estado;
ii) ser indispensable para alcanzar los fines señalados; y
iii) guardar proporcionalidad con tales objetivos. Por lo anterior el tribunal
sentenció que los preceptos objetados eran incompatibles con el derecho a la
igualdad ante la ley, especialmente entre hombres y mujeres, y que
lesionaban, asimismo, el derecho a la protección de la salud y el derecho a la
seguridad social.

Casos en que el Tribunal Constitucional ha rechazados solicitudes de declarar inconstitucional

algún precepto:
 1. Artículo 416 del Código Procesal Penal. Rol 558, de 05 de junio de 2007,
procedimiento de desafuero parlamentario de acción privada.
La disposición dice: "si se trata de un delito de acción privada, el querellante deberá
ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaración, antes de que se
admitiere a tramitación su querella por el juez de garantía".
En este caso se habían acogido diversas presentaciones formuladas por parlamentarios
en contra del inciso tercero del artículo 416 CPP.
Sin embargo, se desecha la acción, recurriendo a una interpretación conciliadora,
habida cuenta del carácter abstracto del control de constitucionalidad, de modo que no
se produce una contradicción evidente entre el texto y la Carta Fundamental.
En todo caso, se hace presente a los poderes legisladores "la conveniencia de regular
adecuada y eficazmente el procedimiento de desafuero de parlamentarios en delitos de
acción privada".
2. Artículo 474 del Código del Trabajo - Rol 1345-09
Señala la disposición que: "la resolución que aplique la multa administrativa será
reclamable ante el Juez de Letras del Trabajo, dentro de quince días de notificada por
un funcionario de la Dirección del Trabajo o de Carabineros de Chile, previa
consignación de la tercera parte de la multa".
En este caso, se trata de una disposición que había sido previamente declarada
inaplicable y que obligaba a consignar previamente para recurrir judicialmente.
En esta acción popular impetrada, sin embargo, fue rechazada al no reunirse el quórum
constitucional para proceder a declarar la inconstitucionalidad.
3. Artículo 2331 del Código Civil. - Rol N° 1723-10, 24 de mayo de 2011.
Finalmente, en la última inconstitucional iniciada de oficio por el Tribunal Constitucional,
tampoco se reunió el quórum constitucional respecto de la presentación dirigida en
contra del artículo 2331 del Código Civil, que había sido previamente declarado
inaplicable.
Cabe resaltar que en este caso no se reunió el quórum para declarar inconstitucional el
precepto, tanto en parte como totalmente.

El control de constitucionalidad de los decretos

 16°. - Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el

vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad
reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias
que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63.
 En el caso del número 16º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a
requerimiento de cualquiera de las Cámaras efectuado dentro de los treinta días
siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado.
  En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad
reglamentaria autónoma del Presidente de la República también podrá una cuarta parte
de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento”.
 En la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es posible encontrar una serie de
criterios interesantes de interpretación y aplicación.

Criterio de la realidad jurídica


Este criterio fue adoptado en el llamado Caso “Píldora I” (Rol 591 de 2007)
En esta ocasión, una cantidad de diputados que superaba la cuarta parte de los
miembros de la Cámara dedujeron un requerimiento ante el Tribunal Constitucional, en
contra de la Resolución Exenta N° 584 (Ministerio de Salud), fechada el 1º de
septiembre de 2006, la cual aprueba Normas Nacionales sobre Regulación de la
Fertilidad, y por medio de la cual, se permitía la repartición libre de la Píldora del Día
Después.
 Sostuvieron que esta Resolución vulneraba no sólo el derecho a la vida del que está por
nacer y el de los padres a educar a sus hijos preferentemente, sino que además
alegaron un vicio formal, y que consistía que el ejecutivo había dado calidad de
“resolución” a un acto que, en rigor, era un reglamento, y que formalmente debía
constar en un Decreto Supremo Reglamentario, y con ello eludir la Toma de Razón, la
que no procedería en caso de resoluciones del Ministerio de Salud.
 Este último vicio era importante de definir no sólo por cuanto podía demostrar la
nulidad de la referida resolución, sino que sólo a partir de esta determinación, el
Tribunal quedaría habilitado para conocer de este caso, ya que de acuerdo al art. 93 N°
16, el TC sólo puede conocer de requerimientos deducidos en contra de “Decretos
Supremos” y no de resoluciones.
El Tribunal Constitucional tuvo, por tanto, que definir si más allá del nombre que el
Ministerio de Salud le asignó a este acto (“resolución”), era o no, en el fondo, un
reglamento.
 Al respecto, el Tribunal señaló que “en relación a la naturaleza de las normas jurídicas,
es menester recordar que el intérprete debe ir más allá del mero literalismo, de modo
de determinar el sentido y alcance a través de una hermenéutica sistemática y finalista.
En tal sentido resultan muy claras las explicaciones del ex Presidente Patricio Aylwin,
quien nos recuerda que ‘las cosas en derecho son lo que son, y no como se las llame. El
Presidente dicta decretos, resoluciones e instrucciones (artículo 32 número 8, de la
Constitución Política). Además, toda orden debe ser firmada por el Ministro respectivo
(artículo 35, inciso primero.
 Luego, la orden no podrá ser verbal, sino debe ser escrita. Y estas órdenes escritas,
firmadas por el Ministro, son decretos jurídicamente y están sujetos a las reglas de
ellos, aunque se los llame de otra manera’ (Manual de Derecho Administrativo, 1966, p.
88). Por eso, la doctrina italiana, por ejemplo, suele hablar incluso de ‘le false circolari’
o ‘la circolari regolamento’ (Francesco Caringella, Corso di Diritto Administrativo, p.
313)” (Considerando 25°).
  Más adelante, el Tribunal agregaría “que la aplicación del principio de primacía de la
realidad por sobre el nominalismo, al que alude el Profesor Aylwin en la cita del
considerando precedente, no es ajena a la interpretación constitucional, habiendo sido
empleado en reiteradas ocasiones por esta Magistratura, entre otras, para determinar el
real contenido de una pretensión, para desentrañar la verdadera naturaleza jurídica de
un acto y, consecuentemente, los requisitos para su validez, o para precisar el genuino
sentido de una norma” (Considerando 26°).
 Conforme a todas estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, no sólo estimará
que es competente para conocer el requerimiento (puesto que, de acuerdo al criterio de
la realidad, la resolución era efectivamente un reglamento y no una resolución,
independientemente del nombre que se le haya asignado), sino que además, lo acoge,
fundamentalmente por dos vicios:
 Por cuanto la Potestad Reglamentaria autónoma, como la que se pretendía
ejercer en este caso pertenece en forma exclusiva al Presidente de la República,
y no le es posible delegarla. Por ello, es inconstitucionalidad el reglamento que el
Ministerio de Salud llamó “resolución” es inconstitucional por incompetencia del
órgano que lo emitió; y
Porque se trató de un reglamento que, como tal, debió haber sido sometido al
trámite de Toma de Razón de la Contraloría General de la República, gestión que
no operó.
 El criterio de la realidad también operó, aunque con menos trascendencia
pública, en el rol 153 de 1993, sobre Plan Regulador Intercomunal La Serena –
Coquimbo.

Criterio de la determinación y la especificidad

 En el Caso “Catalíticos” (Rol 325 de 2001), el Tribunal tiene que resolver si el DS N° 20

del Ministerio de Transportes vulneraba o limitaba la Libertad de Movimiento y el
Derecho de Propiedad (garantizados constitucionalmente en el art. 19 N°s. 7 y 21) de
quienes, siendo dueños de vehículos motorizados, se veían impedidos de usarlos en
situaciones de emergencia y pre-emergencia ambiental, en la ciudad de Santiago.
 Los requirentes, veinte senadores, que representaban más de la cuarta parte de su
respectiva cámara, dedujeron el respectivo requerimiento en virtud del entonces art. 82
N° 5 de la Constitución, señalando que esas afectaciones eran por sí solas
inconstitucionales, pero además argumentan que, de estimarse constitucionales tales
restricciones, ellas sólo podrían haber sido establecidas por ley y no por vía
reglamentaria, si quiera de ejecución.
 Lo que tuvo que resolver el Tribunal, entre otras cosas, se refirió a definir qué
condiciones debía tener una ley para que pueda regular suficientemente un derecho
fundamental. Sólo si la ley cumple con estos criterios, se abre la posibilidad para que el
Ejecutivo, en uso de la potestad reglamentaria de ejecución, pueda dictar normas que
busquen aplicar tales mandatos legales.
 En este fallo, el TC señaló “que las disposiciones legales que regulen el ejercicio de
estos derechos, deben reunir los requisitos de ‘determinación’ y ‘especificidad’. El
 primero exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen, en forma
concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera
precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad.
 Por último, los derechos no podrán ser afectados en su esencia, ni imponerles
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Cumplidas que sean
dichas exigencias, es posible y lícito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad
reglamentaria de ejecución, pormenorizando y particularizando, en los aspectos
instrumentales, la norma para hacer así posible el mandato legal” (Considerando 40°).
 De esta forma, sólo si la ley cumple con tales requisitos de determinación y
especificidad, el Presidente podrá hacer uso de su potestad reglamentaria de ejecución.
 En caso contrario, esto es, si la ley no ha configurado totalmente el derecho, en cuanto
a sus limitaciones que se pueden aplicar y las medidas específicas que se puedan
emplear, entonces el reglamento entraría a suplir tales silencios, lo que no sería otra
cosa, sino que una invasión al dominio legal, por tratarse de asuntos que, debiendo
estar regulados por la ley, ésta no lo ha hecho del todo.

La Teoría de la Ley Pantalla

 Caso “Cesiones gratuitas para urbanización” (Rol 253 de 1997

 La ya citada Ley de Urbanismo y Construcciones establece la obligación del urbanizador
de ceder gratuitamente a la Municipalidad y al Fisco, parte del terreno de las obras, por
lo que el DS 171 de 1997 se encargó de fijar las superficies que debían ser cedidas.
Frente a ello, un requerimiento fue presentado por un grupo de senadores, ante el
Tribunal Constitucional, ya que el DS estaba afectando el derecho de propiedad del
dueño del terreno, entre otros capítulos.
 El Tribunal, en este punto alterará su jurisprudencia anterior, y esta vez acogerá los
alegatos del Gobierno, y rechazará el requerimiento por cuanto lo que ha hecho el
Presidente ha sido ajustarse al marco legal, donde ley y reglamento “conforman un solo
todo jurídicamente armónico, y están indisolublemente unidos”, por lo que al reclamar
la inconstitucionalidad del Decreto, se está alegando ese vicio también respecto de la
ley, cuestión que el Tribunal no puede declarar bajo ningún respecto a la época del
caso en análisis, y tampoco lo podría hacer hoy de oficio
 La Ministra Luz Bulnes también manifestará una disidencia, tal como lo hiciera el
Ministro Velasco en el caso anterior, y dirá: “el ejercicio de su potestad reglamentaria,
debe efectuarse con pleno y absoluto respeto de las normas, principios y valores
constitucionales. El cumplimiento de la ley jamás podría servir de justificante para la
violación de la Constitución, ya que por imperativo constitucional.
 el Jefe de Estado debe actuar no sólo en conformidad a las leyes, sino que,
prevalentemente, con apego irrestricto a la Constitución. No debe olvidarse que el
Primer Mandatario está vinculado directa e inmediatamente a la Constitución, es decir,
no se encuentra vinculado a ésta a través de las leyes. De este modo, su actuación
tiene que observar, en primer término, los mandatos constitucionales y sólo a
continuación los mandatos legales.
 Si la Constitución no le permite actuar, aun cuando la ley lo autorice, necesariamente,
deberá abstenerse de hacerlo, so pena de incurrir en infracción constitucional. Lo
anterior se desprende claramente del artículo 6º y también del artículo 24 de la
Constitución Política que vincula directamente al Presidente de la República a la
Constitución. Así, el inciso segundo del artículo 24, expresa: ‘Su autoridad se extiende a
todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la
seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes’”.