Contratación Pública

Wolfenson Abogados brinda a sus clientes asesoría legal en materia de contratación pública,
durante todas las etapas que conforman sus procedimientos.

Representamos asimismo a nuestros clientes en la interposición de aquellos medios de defensa e

impugnación del proceso de licitación, sanciones y multas ante organismos públicos, Tribunal de
Contratación Pública y la Contraloría General de la República.

Destacamos en nuestra asesoría el análisis de las bases del procedimiento de licitación, la

elaboración, interpretación y aplicación de contrato administrativos y convenios
marco, procedimientos de modificación o término anticipado del contrato, impugnaciones ante la
Contraloría, ante el Tribunal de Contratación Pública, juicios contenciosos que se produzcan
durante la ejecución del contrato, entre otros.

A continuación presentamos una guía legal para brindarle orientación sobre el derecho de

contratación pública:

¿Qué es la Contratación Pública?

La Contratación Administrativa o Contratación Pública es una manifestación del actuar

patrimonial del Estado, en cuanto agente económico requirente de bienes y servicios para la
consecución de sus fines. De ahí, la enorme trascendencia que se puede advertir del rol del Estado
y sus organismos como actor de consumo en el mercado, especialmente en tiempos de
desaceleración económica, en que es precisamente cuando la iniciativa pública debe desplegarse
con singular relevancia en aras del cumplimiento de la subsidiariedad como deber de la
Administración del Estado.

Tradicionalmente, el sistema de contratación y compras chileno, estaba radicado en un órgano

público encargado de “negociar” con los privados la adquisición de los bienes y servicios
demandados por los diversos órganos y servicios públicos , a través de mecanismo
desformalizados que conspiraban en contra de la celeridad, eficiencia, eficacia y
transparencia que deben conducir todos procedimiento de adquisición por parte del sector
público. Desde el punto de vista normativo, en Chile la regulación de la contratación
administrativa quedaba entregada a la regulación general aplicable a la contratación privada, sin
perjuicio de la aplicación de determinados elementos propios del derecho público, como en la
especie acontecía con la exigencia de un proceso de licitación pública como mecanismo de
escogencia del co-contratante. Por otra parte, nuestro ordenamiento reconocía la coexistencia de
contratos de suministro, de prestación de servicios sujetos a un marco general y de otras figuras
particulares de contratación afectas a marcos singulares como acontece aún con el contrato
de concesión de obra pública.
Ahora bien, durante el Siglo XXI, hemos presenciado la irrupción de un conjunto de normas
modernizadoras del funcionamiento de los órganos públicos que buscan precisamente garantizar
una adecuada relación entre el Estado y los particulares. En tal contexto, se sitúa, entre otras y en
lo que aquí interesa, la Ley 19.886 sobre contratos administrativos de suministro y prestación de
servicios, más conocida como la Ley de la Contratación administrativa o de compras públicas, en
cuanto regula una determinada especie de contratos administrativos.

¿Cuáles son los Principios Fundamentales de la Contratación Administrativa?

La Ley 19.886 sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios (“Ley de
Compras”), así como su Reglamento, contenido en el DS N° 250 de 2004, que aprueba Reglamento
de la Ley 19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministros y prestación de
servicios (“El reglamento”), constituyen el marco jurídico principal regulador de los contratos de
adquisición de bienes y servicios por parte del Estado. Asimismo, existen una serie de otras
disposiciones coadyuvantes de la Regulación de las compras públicas en Chile. Tal es el caso, de
la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado,
la Ley 19.880 sobre Procedimiento Administrativo, la Ley 20.285 sobre Acceso a la Información,
etc., entregando su fiscalización y juzgamiento al Tribunal de la Contratación Pública y a
los tribunales de justicia, sin perjuicio de las facultades de la Contraloría General de la República.

Los principales principios de la Contratación Pública son los siguientes:

1. La Licitación Pública como regla general.

Dicho principio, importa que en materia de contratación administrativa, la regla general va a ser
la necesidad de seleccionar al co-contratante a través de un proceso licitatorio público , salvo
casos calificados y excepcionales que permiten acudir a la licitación privada, o incluso al trato
o negociación directa. En tal sentido, huelga considerar que el artículo 9 de la Ley 18.575 nos
señala que “Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en
conformidad a la ley”: Agregándose que “La Licitación privada procederá, en su caso, previa
resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda
acudir a trato directo”. Del referido principio se desprenden, los de legalidad, estricta sujeción a
las bases y de igualdad entre los oferentes. La estricta sujeción a las bases se erige como la piedra
angular de todo procedimiento licitatorio y garantía de la igualdad de trato que debe tutelarse
entre los oferentes. A raíz de la obligatoriedad que asumen las bases aprobadas, es que ellas
devienen inamovibles e invariables. Esto es, que no se pueden modificar o sustituir en el curso del
proceso, ni por acuerdo unánime de los oferentes, ni a pretexto de eventuales aclaraciones
posteriores, comoquiera que éstas sólo tienen por objeto clarificar sus puntos dudosos o
complementar con información adicional los vacíos de tales bases. Y, es precisamente de
la estricta sujeción a las bases, que se deduce la igualdad de trato que la entidad licitante le debe
a los diferentes participantes en un procedimiento licitatorio, garantizando la igualdad de éstos
frente al procedimiento de selección de la oferta más conveniente para la Administración,
quedando estrictamente proscrita cualquier discriminación arbitraria respecto de algunos de
los participantes en la licitación o de un potencial oferente. Así, el artículo 9 de la Ley 18.575
sobre bases generales de la Administración, es clara al señalar que “El procedimiento
concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado
administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato”.
 

2. Publicidad y Transparencia en la Contratación Pública: 

Como se advertirá, la publicidad y la transparencia se constituyen hoy por hoy en un pilar

fundamental de la regulación y de los procedimientos de la contratación administrativa, En
efecto, ya a nivel constitucional, el referido principio se encuentra consagrado de manera general,
a partir de la reforma constitucional de 2005 al señalarse en el nuevo artículo 8 de la
Constitución que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus únicos titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públicos los actos
y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de
aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de
dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

Así dicho principio, de publicidad y transparencia, recibe su correlato en el orden legislativo-

general, tanto en la ley 18.5758 como en la ley 19.880. Por otra parte, útil resulta desde la
perspectiva particular legislativa hacer presente que a partir de la dictación de la Ley 20.285, los
servicios públicos deben informar –en cumplimiento de su deber de transparencia los contratos
administrativos que celebren con terceros, en sus correspondientes sitios electrónicos, a riesgo de
verse expuestos a un requerimiento de acceso a la información por parte de un particular, ante
cuya negativa por parte del servicio y transcurridos los plazos de rigor, se pudiera derivar en una
acción ante el recientemente creado Consejo para la Transparencia, que gatille la aplicación de
sanciones en contra de los funcionarios involucrados.

3. Convergencia de Intereses: La Contratación administrativa al ser un medio para la satisfacción

de intereses públicos, asume al co-contratante como un colaborador del actuar administrativo. De
ahí, no existe una contraposición de interéses sino un alineamiento de los mismos. Ello, se traduce
en el reconocimiento de una serie de cláusulas tales como la legalidad dinámica (ajuste de
los términos del contrato frente a circunstancias imprevistas), de progreso (ajuste de
los términos del contrato frente a imperativos tecnológicos surgidos durante la ejecución del
contrato), etc.

4. Desigualdad en las posiciones jurídicas: 

Como se podrá advertir, dadas las características de la entidad licitante y en especial, la función
pública que debe cumplir quién licita, se abren espacios a la posibilidad de modificación de los
términos de un determinado contrato, sin perjuicio de la consecuencial indemnización para el co-
contratante o proveedor del Estado. En tal sentido, valga citar el ius variandi, la potestad para
imponer determinadas multas (ius puniendi estatal), todo ello en la medida que haya sido,
entendemos nosotros, previsto en las bases de licitación o a lo menos en el contrato
correspondiente y circunscrito a un debido proceso.
5. Prelación del marco regulatorio: 

La existencia de un contrato administrativo no excluye per se la aplicación de normas de derecho

privado y mucho menos de disposiciones y principios generales del derecho, desde que como
tales, su aplicación resulta transversal tanto al derecho público como privado. Por otra parte,
desde el punto de vista de la prelación normativa, el artículo 1 de la Ley 19.886 es claro en orden
a reconocer un orden de prelación en la normativa aplicable a los contratos administrativos
afectos a dicha norma, disponiendo la preeminencia de la Ley y de su Reglamento sin perjuicio
que “supletoriamente se les aplicarán las normas de derecho público y, en defecto de aquellas, las
normas de Derecho Privado”. Es decir, la propia normativa sobre compras públicas consagra
supletoriamente la plena aplicación de otras disposiciones de derecho público y de derecho
privado, debiendo entenderse también consecuencialmente la aplicación de principios generales
del derecho, tales como la buena fe, la reparación del daño causado, la excepción de contrato no
cumplido, etc.

¿Cómo funcionan la compras y contratación pública en Chile?

El Sistema de Compras y Contratación Pública en Chile, se estructura sobre la base
de proveedores y órganos públicos demandantes de bienes y servicios, quiénes convergen en un
sistema electrónico denominado Portal de Compras, administrado y gestionado por la Dirección
de Compras y Contratación Pública (Chilecompras), servicio público descentralizado de
la Administración del Estado y vinculado con el Presidente de la República a través del Ministerio
de Hacienda. La referida Dirección de Compras, asesora a organismos públicos en la planificación
y gestión en los procesos de compras tanto individuales como a través de la celebración
de Convenios Marcos, no siendo responsable respecto de la regularidad de los mismos, desde que
asume un rol de coordinador y administrador del sistema, recayendo la responsabilidad tanto
respecto del proceso licitatorio como de la ejecución del contrato, en la entidad licitante-
demandante del bien o servicio.

Por otra parte, Chilecompras, permanentemente emite instrucciones denominadas directrices

sobre buenas prácticas en materia de compras públicas, instruyendo especialmente a los servicios
licitantes. Asimismo, el Sistema de Compras ha dispuesto la existencia de un Registro Electrónico
Oficial de Proveedores del Estado (Chileproveedores), que comprende a todos aquellos
proveedores que luego de un proceso de certificación se encuentran habilitados para contratar
con el Estado, no siendo esto un requisito indispensable, aún cuando es cada vez más recurrente
que se exija detentar dicha condición, al momento de la suscripción del contrato administrativo
respectivo. Así, Chilecompras, se erige en la entidad pública encargada de administrar y coordinar
un sitio electrónico que permite que órganos demandantes de bienes y servicios puedan ingresar
sus solicitudes o requerimientos de adquisición de bienes o servicios al portal electrónico
(www.mercadopublico.cl), dichos requerimientos se manifiestan en la de bases de
licitación (administrativas y técnicas) que determinan un proceso licitatorio transparente, que
como tal se inicia a través del llamado, contenido en el acto administrativo respectivo, por el cuál
la entidad licitante comunica a través del portal de compras la apertura de la licitación, frente al
cuál, los oferentes de dichos bienes o servicios pueden formular consultas, las que son
debidamente contestadas, todo ello, con el objeto que dentro de un plazo preestablecido se
proceda a formular las ofertas tanto técnicas como económicas, acompañándose la respectiva
boleta de garantía de seriedad de la oferta.

Una vez ingresadas electrónicamente las ofertas, generalmente se procede a la validación de

los antecedentes administrativos, y acto seguido, la evaluación técnica y económica a objeto de
escoger al contratante que efectué la mejor oferta tanto desde el punto de vista económico como
técnico, siguiendo los criterios de ponderación fijados en las bases. Una vez escogido el co-
contratante por parte de la entidad pública demandante del bien o servicio, se efectúa
la adjudicación electrónica a través del portal electrónico, la que debe ser aceptada por el
proveedor adjudicatario. Verificada la adjudicación electrónica, es posible que la entidad licitante
dicté el acto administrativo formal de adjudicación que se traducirá en una resolución
adjudicatoria, que dará paso a la firma del contrato administrativo correspondiente, momento a
partir del cuál se verificará la sustitución de las boletas de garantía (entregándose la boleta de fiel
cumplimiento), y comenzará la ejecución material del instrumento contractual correspondiente.

¿Cómo se realiza la impugnación respecto de vicios en los procedimientos de contratación

pública?
En cuanto a las posibilidades de impugnar un procedimiento licitatorio frente a un determinado
vicio, la Ley de Compras es generosa al preveer un mecanismo especial de impugnación a través
del Tribunal de la Contratación Pública, tratado extensamente en el título V de la Ley 19.886, sin
perjuicio de las facultades de los tribunales ordinarios y por cierto, de la tuición de la Contraloría
General de la República, todos órganos de control jurisdiccional y administrativo.

i. El Tribunal de la Contratación Pública o de la pre- contratación. Es un órgano jurisdiccional

especial competente para conocer de las acciones de impugnación contra actos u omisiones
ilegales o arbitrarios ocurridos en los procesos de contratación regidos por la Ley de Compras, y,
cuya competencia se extiende entre la aprobación de las bases de licitación y la adjudicación,
ambas inclusive. En efecto, dada su competencia en el iter procedimental se le ha
denominado Tribunal de la precontratación administrativa desde el momento que no está
llamado a conocer de actos u omisiones ocurridas durante la ejecución del contrato sino que
acaecidas con anterioridad a el. Su procedimiento se encuentra contenido en los artículo 24 y
siguientes de la Ley y básicamente importan la presentación de la acción de impugnación, dentro
del plazo de 10 días contados desde que se haya tomado conocimiento del vicio (excluyendo los
feriados), luego el tribunal procede a verifica la admisibilidad de la acción impugnada y oficiar
al órgano licitante para que informe, pudiendo decretar la suspensión del procedimiento
licitatorio. Luego, si lo estima, puede abrir un término de prueba y finalmente resuelve. En contra
de su sentencia procede un recurso especial ante la Corte de Apelaciones respectiva.
ii. La Contraloría General de la República. La entidad superior de control de la legalidad y/o
juridicidad del actuar público –hasta antes de la instauración del Tribunal de la Contratación
Pública- era sede recurrente para el conocimiento de reclamos interpuestos en contra
de procesos licitatorios y de contratación administrativa. Sin embargo, aún cuando en la
actualidad la competencia se radica en el aludido Tribunal de la Contratación, dado lo acotado de
su ámbito competencial desde el punto de vista del iter procedimental, sigue siendo una sede
recurrente, en especial tratándose de vicios vinculados con faltas a la probidad en la contratación
o bien, acaecidos en el período que media entre la adjudicación y la firma del respectivo contrato,
impugnándose por la vía de pretender comprometer la toma de razón cuando las resoluciones
o actos administrativo que contienen la adjudicación se someten a toma de razón, o aún estando
exentos, a través de denuncias de particulares frente a eventuales vicios, ejerciendo su potestad
de control a posteriori. En todo caso, valga decir y tener presente que la Contraloría por mandato
expreso de su ley orgánica no puede conocer de materias de naturaleza litigiosa, destilando su
competencia en la justicia ordinaria.

iii. Los Tribunales Ordinarios de Justicia. Como se podrá advertir, los tribunales ordinarios de

justicia son en realidad el órgano jurisdiccional competente para conocer de las reclamaciones en
contra de la ejecución, cumplimiento y terminación de un contrato, atendida su
plenitud jurisdiccional, desde que una vez suscrito el instrumento contractual correspondiente,
el Tribunal de Contratación es desprovisto de su competencia, por lo que conocerán de
las demandas de ejecución forzada y resolución con indemnización de perjuicios suscitadas en el
marco de la contratación administrativa. El procedimiento de tramitación va a depender de la
acción deducida, de acuerdo a las reglas generales dispuestas en el Código de Procedimiento
Civil, quedando entregada al régimen recursivo correspondiente. En consecuencia, como se
advertirá la elección del mecanismo de impugnación así como la sede jurisdiccional ante la cuál se
interpondrá el reclamo correspondiente en materia de compras públicas, dependerán en
definitiva de factores tales como el momento en que se verifique el acto u omisión impugnado, la
naturaleza del asunto, la pretensión de la parte afectada y el tipo de contrato, siendo imperioso
dicha evaluación a objeto de escoger la vía más idónea y adecuada al caso concreto.

Wolfenson Abogados entrega una asesoría jurídica especializada en contratos administrativos,

con abogados especialistas en contratación pública.