ALBACEAS

CÓDIGO CIVIL DE 1984:

ARTÍCULO 778.-El testador puede encomendar a una o varias personas, a

quienes se les denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento

de sus disposiciones de última voluntad.

ANTECEDENTES:

1. CÓDIGO CIVIL DE 1936:

ARTÍCULO 729.- El testador puede nombrar uno o más albaceas.

2. ANTEPROYECTO DE LA COMISIÓN REFORMADORA (Dr. Rómulo

E. Lanatta Guilhen, 1980)

ARTÍCULO 120.- El testador puede encomendar a una o a varias personas, a

las que se denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de

sus disposiciones de última voluntad.

3. PROYECTO DE LA COMISIÓN REFORMADORA (1981)

ARTÍCULO 826.- El testador puede encomendar a una o más personas, a

quienes se les denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento

de sus disposiciones de última voluntad.

4. PROYECTO DE LA COMISÍON REVISORA (1984)

ARTÍCULO 778.- El testador puede encomendar a una o varias personas, a

quienes se denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de

sus disposiciones de última voluntad.

ASPECTOS GENERALES:

Lo normal es que al abrirse la sucesión quienes se consideran con derecho

parcial o total a ella asuman de hecho las posiciones jurídicas del causante para

evitar perjuicios a la masa sucesoria. Pueden incluso hacerlo indispensable,

aunque sin necesario indispensable, aunque sin necesario significado de

aceptación de la herencia; tal es el sentido del artículo 680 C.C, que ya hemos

analizado en su lugar.

La asunción de hecho de las posiciones jurídicas es perfectamente justificable

porque es ordinario existirá inevitable tiempo de incertidumbre hasta que se

expida la declaración de herederos ab intestato o se conozca el testamento, y

luego de todo ello se produzca la definitiva aceptación de la herencia.

Como continuadores de las posiciones jurídicas del de cuius, lo razonable es el

que el destino y conducción de ellas sea de cargo del heredero. Si de alguna

manera la persona del heredero es, jurídicamente, el alter lego del causante, lo

lógico es que el cumplimiento de la voluntad del testador quede como

responsabilidad del propio heredero, que además suele serla persona obligada

a la satisfacción de los legados, sobre quien gravan las mandas o disposiciones

especiales, y sobe quien reposan las obligaciones del difunto que no hayan

quedado extinguidas por defecto de su deceso. Por lo demás, así lo anuncia el

articulo 792 C.CC, al establecer que si el testador no ha nombrado albacea, o

los designados no quieren hacerlo, el cargo lo ejercen los herederos, salvo que

no estén de acuerdos, en cuyo caso se designa judicialmente un albacea dativo.

Ahora bien aceptando con Puig Ferriol que el fundamento del albaceazgo está

en la fiducia o relación de confianza de carácter personal o técnico del testador

en las albaceas que designa, es explicable que prefiera que lo concerniente a su

sucesión quede a cargo de una persona: el albacea. Está preferencia, además,

está justificada ante los herederos, pues como expresa Ossorio el testador busca

un medio de asegurarse que sus disposiciones testamentarias sea fielmente

cumplidas, aunque en algún extremo n resulten ventajosas para los herederos,

evitando posibles diferencias entre ellos y dictando medidas que quieren que se

adopten inmediatamente después de su fallecimiento, cuando aún los herederos

no puedan o no estén en condiciones de hacerlo.

En las medidas que la albacea no es solamente un ejecutor testamentario, como

lo denomina el precepto que estudiamos, sino que tiene además otras funciones

que exceden de la simple ejecución o cumplimiento de instrucciones directas del

testador, sus funciones constituyen una tajante limitación a la situación normal

del heredero, como apunta Binder.

El albacea, de esta manera, sin ser propiamente un intermediario, es un cargo

que se interpone entre el causante y los sucesores. E incluso contra ellos, si el

testamento llega a ser impugnado, porque es misión del albacea sostener l

validez del testamento. Castañeda llega a decir que la posición entre albacea y

herederos es de Pugna.

Ahora bien, estrechamente emparentando con lo anterior, es licito preguntarse

si se puede prescindirse del albacea cuando todos los interesados en la

sucesión, estén de acuerdo en dar cumplimiento a la voluntad del causante. Es

decir, dispuestos a ejecutar directamente las disposiciones testamentarias si el

auxilio de la albacea el punto adquiere especial relevancia si se trata de una

sucesión carente de complejidades pero de cuantía importante y el cargo de

albacea remunerado en proporción a ella, lo que significa, en buena medida, que

la retribución del albacea es gravosa para los herederos. Albaladejo opina

positivamente para el Derecho Español, en algunos casos y cumplidos ciertos

requisitos. En lo que atañe a nuestro ordenamiento, no veo resquicio que permita

compartir esa tesis. Quiero decir, que habrá que remover albacea siguiendo el

proceso respectivo si él no se aviene voluntariamente a renunciar el cargo, pero

no encuentro otra manera de suprimirlo de sus atribuciones, aunque exista

voluntad unánime de todos los sucesores y eventuales terceros interesados.

NATURALEZA DEL ALBACEAZGO

Es de estilo en todo obra sobre derecho de Sucesiones que se ocupe, aunque

poco, de los albaceas, que haya un comentario sobre la naturaleza de esta

institución.

Ya eh dicho es más de una ocasión en este y otros trabajos, que lo que en

definitiva importa no es tratar de calzar forzadamente una institución en el zapato

jurídico de otra persona si no de su aspecto operativo y descubrir cómo funciona.

Y solo a partir del funcionamiento o modo de operación con la base de esquema

legislado, buscar, en a medida que sea útil, los parentesco que permitan, cuando

sea necesario, aplicar a una figura que haya sido previsto para otra y que

analógicamente sea pertinente.

Así ocurre, de hecho, en materia de albaceazgo. A poco que se examinen las

obras que dé él se interesan todas en mayor o menor medida apuntan su granito

de arena. No por creerme menos más o menos que los demás, encuentro que

es necesario, aplicar a una figura lo que haya sido previsto pues en esta materia

estimo insuficiencia de desarrollo por nuestros autores.

Ciertamente coincido con lanatta y con Ferrero en el que el albaceazgo, apoco

que se examine las obras de él que en el se interesen, todas en mayor o menor

medida apuntan su granito de arena. No por creerme más o menos que los

demás encuentro que es necesario anotar algunas ideas para nuestro Derecho,

pues en esta materia estimo insuficiencia de desarrollo por nuestros autores.

Quiero decir sus atribuciones no derivan solo y exclusivamente quien lo designa,

sino que, por lo menos en parte, derivan el ordenamiento. Por lo mismo, disiento

de Castañeda, quien expresamente califica al albacea como un mandatario,

luego de haber indicado que es un “mandato que otorga el testador al albacea”

Echecopar, a su turno, rechaza la tesis del mandato (“hay una profunda

diferencia –dice- entre un albacea y un mandatario”), pero apunta que “no

representa a los herederos, sino al acusante”. No creo, sin embargo, que

Echecopar haya empleado la expresión como equivalente de lo que nuestro

actual Código Civil de 1984 regula como representación, aunque en cualquier

caso hay que anotar que desde el punto de vista de constitución, hay más

similitudes entre albaceazgo y representación que de aquel con el mandato, pues

mientras este reclama un acuerdo de voluntades, por ser contrato, la

representación deriva de una declaración unilateral, como es la del testamento.

Lanatta y Ferrero expresan que la función de la albacea equivale a la de un oficio,

como lo es, por ejemplo, el del tutor. Comparten así, el concepto que le asigna

el Código Civil Italiano. Empero, este concepto de oficio no es del todo aceptado

la doctrina Italiana. Azzariti apunta que el asunto de la naturaleza del albacea

dista de ser “questione supérata”. Y concluye este mismo autor expresando que

el titulo jurídico que justifica al albacea deriva de un negocio de autorización, que

le faculte para actuar en nombre propio pero en favor de intereses ajenos (salvo,
claro está que siendo albacea el heredero, o uno de ellos, concurren interés

propio y ajeno).

Refiriéndose al oficio en la concepción de la legislación italiana, Cicues asaz

crítico. Expresa que “a pesar del propósito del legislador, los poderes que se

reconocen al ejecutor tienen tan poco peso en la palabra oficio, por más que se

haya querido conservarla, se reduce a muy poco. Y Borda anota que aunque “la

idea del oficio no es en si misma errónea (…) es inexpresiva y no brinda ningún

elemento para penetrar en la esencia de la institución”.

Desde un punto de vista estrictamente literal, nuestro código civil (art 778) califica

al albacea como representante de la testamentaría, al señalar que no son

representantes “para demandar ni responder en juicio, sino tratándose de los

encargos del testador, de la administración que les corresponde” y de la defensa

de la validez del testamento. Pero aparte de las series críticas que se pueden

hacer a este precepto y que más adelante se expondrán, la tesis de genuina

representación debe ser descartada por tres motivos. Primero: porque en a

autentica representación el representante actúa en nombre del representado

(alieno nomine), que ciertamente no puede ser el causante, quien ya murió, ni

de los sucesores. Segundo: porque la verdadera representación supone

NATURALEZA JURÍDICA: El precisar la naturaleza jurídica del Albaceazgo es

uno de los temas más discutidos en la Doctrina, y quizás no resuelto aún para

satisfacción de todos. Infinidad de teorías existen; muchas de ellas tratan de ser

originales y presentar una nueva faceta del problema planteado, pretendiendo

ser diferentes entre sí 28; más pueden agruparse de acuerdo con la idea central

que las anima. En general esas teorías compensan el Albaceazgo con el

Mandato, la Representación, el Oficio Privado o, como lo hace Claro Solar,

sosteniendo que es una Institución Independiente. La falta de armonía y unidad

observada en la Doctrina, creemos fue originada porque la mayoría de los

Códigos -con la excepción del Alemán Suizo, Argentino y otros pocos- no poseen

un artículo que manifieste clara e indistintamente la naturaleza jurídica del

Albaceazgo. Esta omisión posiblemente se debió a que los redactores de dichos

códigos consideraron innecesaria, la aclaración por ser "una cosa tan clara que

se revela por sí misma", o, porque a pesar de " no decirla el Código, resulta de

la naturaleza misma del encargo que el testador confía al Ejecutor

Testamentario"

En realidad, la claridad no es tan evidente como lo afirman Laurant y Furgole.

Existen contradicciones que han dado como consecuencia divergencias. En

nuestro deseo didáctico pretendemos establecer la naturaleza jurídica del

Albaceazgo, y ofrecer una visión clara y simplificada de las distintas opiniones o

teorías. De las teorías existentes creemos que las de mayor originalidad son las

siguientes: Teoría de la Institución Independiente; Teoría que compensa el

Albaceazgo con la Representación; Teoría que considera el Albaceazgo como

un caso de Oficio Privado; y, Teoría que lo considera como un Mandato Post

Mortem.

EL ALBACEAZGO CONSIDERADO COMO UN MANDATO POST MORTEN

Existen en nuestra legislación, dos clases de Mandatos: Entre Vivos y Post

Monten. El primero, enunciado y reglado en el Título XXVII del Código Civil; el

segundo, enunciado en el artículo 2077. El mandato post morten, y denominado

así por estar destinado a cumplirse después de la muerte del mandante presenta

enorme dificultad de aplicación 40), Así por ejemplo, no se puede admitir que

una persona, por medio de un mandato post morten, disponga que X,

mandatario, después de la muerte del vinculante, venda cinco haciendas,

hipoteque bienes o negocie un número determinado de papeles fiduciarios para

que, con el producto de tales transacciones, entregue a Z la totalidad o parte de

los valores recaudados. Lógicamente tal mandato no tendría validez por las

siguientes razones:

a) En el supuesto que una persona trate de repartir sus bienes después de

su muerte, será necesaria la redacción de un Testamento que incluya la

designación de un Albacea.

b) De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1037 y 1038 del Código

Civil Ecuatoriano, las disposiciones del mandante carecerían de eficacia.

Tan claras son estas disposiciones que la Jurisprudencia emanada de la

Corte Suprema de Justicia reiteradamente así lo ha dispuesto.

c) Recuérdese que las cosas pertenecen a su dueño mientras vive y pueda

disponer del modo "que más le agrade de sus bienes", pero solo estando

vivo; cuando muere, cesan de ser suyos, y empiezan a ser de otros.

Ahora bien, cuando las cosas pertenecen ya a los herederos, el de cujus

no puede disponer de ellas. Esta opinión se ve reforzada por la lógica

natural que nos indica lo inaceptable de imaginarnos una persona extraña

a la sucesión (en este caso el mandatario post morten), con injerencia en

ella. Su intervención sería ilegal.

De lo antes expuesto encontramos la dificultad de aplicación del mandato Post

Morten de acuerdo con las reglas del Mandato entre vivos, pero extraña que tal

mandato conste en el Código para no tener aplicación: ¿Es así? ¿Cuáles son los

motivos para esa Asincronía? ¿Falla del redactor?: Nadie duda que Andrés Bello

fue gran Poeta, Gramático notable, énsayista, de gran Cultura, metódico, lógico
y animado por el afán de redactar un Código Civil claro, de fácil aplicación y

comprensión, ¿más, fue un Jurista?: Valencia Zea, con relación al Código

expresa: “Una cosa es la aparente claridad de un artículo en si y otra la precisión

de los términos empleados. Desde ese punto de vista, el Código emplea términos

en diferentes sentidos utiliza en el mismo sentido expresiones totalmente

distintas. “Le hacen falta palabras para designar ciertos fenómenos jurídicos. Sin

duda cuando se redactó, el lenguaje jurídico estaba en formación, a esto se debe

agregar que Andrés Bello, fuera del conocimiento corriente del Lenguaje, no

conocía el sentido especial que en Derecho deben tener muchas palabras, ni

supo diferenciar lógicamente muchos fenómenos jurídicos. Pero el problema es

más grave cuando pretendemos estudiar el Código en su conjunto. Bello no es

un científico del Derecho; por tal motivo, el servirse de varias fuentes -la doctrina

de los romanos, la de los franceses, la legislación española y la doctrina de los

pandectistas- tomó indiscriminadamente soluciones de unas y otras, sin reparar

en las graves contradicciones que se establecieron. “El Código Civil de Colombia

es uno de los más difíciles de estudiar”. A esas fallas originales se deberá sumar

las reformas que ha experimentado el Código, algunas de ellas evidentemente

poco afortunadas42. Las palabras de Valencia, Zea explican la “existencia” del

mandato post mortem. César Gómez Estrada, al tratar el mandato post morten,

afirma: “El Albaceazgo es un tipo de mandato que por su misma naturaleza, no

puede ejecutarse sino después de la muerte del mandante”. Igualmente, puede

darse el caso de mandatos de otro tipo cuya ejecución esté condicionada a la

muerte del mandante, como el conferido para gestionar lo relativo a los funerales

del mandante. Esos mandatos, pues, no solo no terminan con la muerte del

mandante, sino que, por el contrario, apenas con ella vienen a ser ejecutables”
pretendo el artículo chileno similar al 2.073 del CCE, considera que el mandato

post morten se refiere principalmente al otorgado para pleitos, “que habiéndose

comenzado o no, muere el mandante”. Como se puede fácilmente apreciar,

Gómez señala que la función del mandato post morten es especialísima,

diferente a la del mandato entre vivos que termina con la muerte del mandante,

y se refiere a casos puntuales tales como las honras funerarias, o como

agregamos nosotros, el conferido “para pleitos”, si se ha empezado a

desempeñar de acuerdo al artículo 2.073 de CCE. Claro Solar, inter

ALBACEA O EJECUTOR TESTAMENTARIO

Un albacea o ejecutor testamentario son aquellas personas a las que el testador

designa en el testamento para que hagan cumplir el mismo. Cuando

el testador no designa albacea o este faltare por alguna circunstancia, les

corresponde a los herederos ejecutar las disposiciones del testador.

Los albaceas tendrán las siguientes facultades:

 Disponer y pagar los sufragios (responsos y oraciones) y el funeral del

testador con arreglo a lo dispuesto por él en el testamento; y, en su

defecto, según la costumbre del pueblo.

 Satisfacer los legados que consistan en metálico, con el conocimiento y

beneplácito del heredero.

 Vigilar sobre la ejecución de todo lo demás ordenado en el testamento, y

sostener, siendo justo, su validez en juicio y fuera de él.

 Tomar las precauciones necesarias para la conservación y custodia de

los bienes, con intervención de los herederos presentes.

Es un cargo intransferible e indelegable, a no ser que el testador así lo decidiese

en el testamento, aunque sí que puede nombrar apoderados para que cumplan

sus órdenes bajo su responsabilidad.

Puede existir uno o varios albaceas, cuando ocurre esto último deben actuar de

forma mancomunada, que no es otra cosa que de común acuerdo, o lo que haga

uno de ellos legalmente autorizado por los demás, o lo que, en caso de

disidencia, acuerde el mayor número.

Es un cargo voluntario, y se entenderá aceptado por el nombrado para

desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que

tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los

seis días siguientes al en que supo la muerte del testador.

El albacea que acepta este cargo se constituye en la obligación de

desempeñarlo; pero lo podrá renunciar alegando causa justa al prudente arbitrio

del Juez.

El albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie sin justa causa, perderá lo que

le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima.

Para finalizar, nos gustaría poner un ejemplo, y aunque puede darse en cualquier

testamento, el caso de una persona que deja todos sus bienes a una asociación

y nombra uno o varios albaceas para que hagan cumplir su testamento.

NOMBRAMIENTO

CÓDIGO CIVIL DE 1984

ARTÍCULO 779.- El nombramiento de albacea debe constar en testamento.