Derecho

de las obligacic 1: II

TEOR~AGENERAL DE LA OBLIGACI~N.ELEMENTOS Y EFECTOS. RECONOCIMIENTO.

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES. CESIÓN DE DERECHOS Y DEUDAS.
MODOS EXTlNTlVOS DE LAS OBLIGACIONES.
DERECHO DE DAAOS. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL:
PREVENCIÓN Y REPARACIÓN. ANTIJURIDICIDAD. DANO. RELACIÓN DE CAUSALIDAD.
FACTORES DE ATRIBUCIÓN. RESPONSABILIDADES ESPECIALES

ANÁLISIS

Y COMERCIAL
BAJO
EL CÓDIGO CIVIL

DE L A N A C I ~ N I hammurabi
JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
CARLOS A. CALVO COSTA
DOCTOR DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES, AREA DERECHO CIVIL.
MASTER DE LA UNIVERSIDAD DE PALERMO EN DERECHO.
PROFESOR TITULAR DE LA ASIGNATURA DERECHO PRIVADO II (PRIMERA PARTE)
EN LA UNIVERSIDAD ARGENTINA DE LA EMPRESA (UADE).
PROFESOR ADJUNTO (1) DE LA ASIGNATURA OBLIGACIONES CIVILES Y COMERCIALES
DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UBA.
DOCENTE INVESTIGADOR DE LA FACULTAD DE DERECHO (UBA) CATEGORIZADO
POR EL MINISTERIO DE CULTURA Y EDUCAC16N DE LA NAC16N.
PROFESOR EN CURSOS DE POSGRADO DE ACTUALIZACI6N Y ESPECIALIZACI6N
EN LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UBA.
EX PROFESOR DE LAS UNIVERSIDADES DEL MUSEO SOCIAL ARGENTINO Y DE PALERMO.
 CARLOS A. CALVO COSTA

Derecho
de las obligaciones
TEOR~AGENERAL DE L A OBLIGACIÓN. ELEMENTOS Y EFECTOS. RECONOCIMIENTO.
CLASlFlCAClÓN DE LAS OBLIGACIONES. CESIÓN DE DERECHOS Y DEUDAS.
MODOS EXTINTIVOS DE LAS OBLIGACIONES.
DERECHO DE DANOS. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL:
PREVENCIÓN Y REPARACIÓN. ANTIJURIDICIDAD. DANO. RELACIÓN DE CAUSALIDAD.
FACTORES DE ATRIBUCIÓN. RESPONSABILIDADES ESPECIALES

ANÁLISIS BAJO
EL CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
hammurabi
DE LA NACIÓN JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
 Tomo 1
= Segunda edición
MARZO - 2016
Primera reimpresión
O Copyright by AGOSTO - 2016
editorial hammurabi s.r.1.
Tomo 2
Talcahuano 438 - 1" piso "A" = Segunda edición
C1013AAI - Buenos Aires -Argentina AGOSTO - 2016
Tel.: (54-1 1) 4371-8179 -líneas rotativas-
E-mail: infoOhammurabi.com.ar - www.hammurabi.com.ar = Tercera edición unificada
AGOSTO - 2017

= Primera reimpresión
MARZO - 2019

= Segunda reimpresión
Producción inteqral
MARZO - 2020

de FERNANDO LUCAS DEPALMA

Esta edición se terminó de imprimir

en el mes de marzo de 2020
en aDocuprint S.A.»
Tacuari 123, Buenos Aires -Argentina

Hecho el depósito de ley 11.723

Derechos reservados
Prohibida su reproducción total o parcial
Impreso en Argentina / Printed in Argentina
ISBN: 978-950-741-840-2 (rústica)

CARLOS A. CALVO COSTA

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
3Vdición, 2Veimpresión, Buenos Aires, Hammurabi, 2020
1158ps.,23x16cm.
ISBN: 978-950-741 -840-2
1. Derecho civil. l. Titulo
CDD 346
Fecha de catalogación: 26/2/2020
 A M I HIJO MAT~AS, LA RAZÓN
DE TODOS LOS INSTANTES DE M I VIDA,
MI FIEL COMPANEROY AMIGO INSEPARABLE,
EL ÁNGEL QUE DIOS ME ENVIO A ESTE MUNDO
PARA QUE PUEDA VERLO DIARIAMENTE
A TRAVÉS DE SU MIRADA

A M I HIJA CAROLINA, M I PRINCESITA,

POR TANTO AMOR Y DULZURA,
POR TANTA INOCENCIA Y FANTAS~A,
Y ESPECIALMENTE POR LLENARME EL ALMA DE ALEGR~A
DESDE EL MISMO INSTANTE EN QUE LLEGOA M I VIDA
 PALABRAS PREVIAS A LA TERCERA EDICIÓN

Han transcurrido ya dosaños desde que fuera sancionado el Código Civil y Comercial en
nuestro país, y casi dieciocho meses desde que la segunda edición de esta obra fuera publi-
cada con la actualización correspondiente a dicha trascendental reforma del ordenamiento
jurídico argentino.
Hoy, al haberse agotado esta última, nos encontramosante la necesidad del lanzamien-
to de esta tercera edición.Advertirá el lector que la novedad más importante que presenta,
es la unificación de los clásicos dos tomos anteriores en una sola y única pieza, lo que se ha
realizado siguiendo el consejo de colegasamigosy docentes, alumnos, y también del editor.
En ella hemos incorporado, además, pequeñas modificacionesque no hacen más que con-
tribuir a dejar en claro el pensamiento del autor sobre algunos aspectos sustanciales del
Derecho de IasObligaciones.
Como cierre de estas breves palabras, solo quisiéramos renovar nuestro profundo agra-
decimientoal lector-principalmente-por haber permitidoel crecimientodeesta obracon
sus críticas y sugerencias; al maestro Alberto J. Bueres-como lo hemos manifestado en las
palabras previasa la primera edición-principal artíficede muchasde lasideassobrelascua-
les se construye esta obra, y a la Editorial Hammurabi, por su confianza renovada.

CARLOS A. CALVO COSTA

BUENOSAIRES, AGOSTO DE 2017
 PALABRAS PREVIAS A LA SEGUNDA EDICIÓN

El lo de octubre de 2014 fue sancionado el Código Civil y Comercial de la Nación, que

entró en vigencia el pasado 1" de agosto de 2015. Es un Código moderno que ha logrado
plasmar -como lo ha expresado en los Fundamentos la Comisión de Reformas designada
para la elaboración del Anteproyecto por Decreto Presidencial 191111- la constitucionali-
zación del derecho privado, la regulación de los derechos individuales y colectivos, persi-
guiendo una mayor seguridadjurídica en las transacciones comercialesa travésde una nor-
mativa adaptada al siglo XXI.

No podemos dejar de advertir, con beneplácito, que también se han producido impor-
tantes y significativos cambios en el Derecho de las obligaciones y en el Derecho de daños,
destacando, entre otros, que:
- Se brinda una definición leqal - deobliqación
- (art.724).
- Se consagra legislativamente el principio de equiparación (art. 732).
- Se incorpora la figura del reconocimiento como promesa autónoma de deuda.
- Se elimina la categoría de obligación natural que contenía el derogado Código Civil
devélezsarsfield.
- Semodificael régimendeobligacionesdedar monedaextranjera, yaqueella noserá
considerada como dedarsumasdedinero (como originariamente lo habían estable-
cido la Comisión de Reformasy el derogado Código Civil), sino como de dar cantida-
desde cosas (art. 765).
- Se legislan las obligacionesconcurrentes(arts. 850 y 5s.).
- Se modifica el régimen de la mora (art. 886 y 5s.).
- Se crea el instituto de la consignación extrajudicial (arts. 910 y 5s.).
- Se incorpora el supuesto de novación legal, inexistente en el antiguo régimen (art.
941).
- En materia de responsabilidadcivil. se elimina la distinción de tratamiento entre las
órbitas contractual y extracontractual, y en cuanto a susfunciones, a la tradicional
finalidad resarcitoria, se incorpora la función preventiva (art. 1708).
- Se incorpora ~e~islativamente'la previsibilidadcontractual (art. 1728).
 PALABRAS PREVIAS A LA SEGUNDA E D I C I ~ N

- Con respectoa la responsabilidadcivildel Estado, delosfuncionariosy agentespúbli-

cos. se estableció que ellas se regirán por las normas y principios del derecho admi-
nistrativo nacional y local, segúncorresponda(arts. 1763 a 1766).
- Se modificaron en gran parte, los principios aplicables para el supuesto de coexis-
tencia entre la acción civil y la penal (arts. 1774a 1780).

Todas estas modificacionesnos han obligado a actualizar nuestra primera edición, para
que el lector pueda encontrar en estas páginasel análisisdetodosesoscambiosde modo sis-
tematizado. Anhelamos, como lo expresáramos en aquella ocasión, que esta obra -en su
nueva versión- sea de utilidad no sólo para los estudiantes y docentes, sino también para
todos losoperadoresjurídicos,en especial, abogadosque ejercen la profesión y magistrados.
Resta, por último, agradecer unavez mása la Editorial Hammurabiy personalmentea sus
editores-José Luisy Fernando Depalma-por la cuidada y responsableedicióndeeste libro
que hoy ve la luz.

CARLOS A. CALVO COSTA

BUENOS AIRES, MARZO DE 2016
 PALABRAS PREVIAS A LA PRIMERA EDICIÓN

Esta obra que hoy ve la luz guarda en sus entrañas muchas horas de trabajo, sacrificios
y tiempo robado a mis seres queridos. Pero por sobre todas las cosas, constituye para mí
un motivo de orgullo, puesto que descubro en ella el fruto de mi continua actividad do-
cente en donde he podido reflejar las ideas que durante años he ido estudiando, discu-
tiendo y enseñando en diferentes claustros universitariosal transitar el apasionante mundo
del Derecho de las Obligaciones.
Podrá o no el lector compartir las consideraciones y los puntos de vista reflejados en este
libro, pero advertirá que se encuentran plasmadas y tratadas en él casi todas las corrien-
tes doctrinarias nacionales y extranjeras afines o no a nuestra línea de pensamiento. Ello
así, puesto que el objetivo que me he propuesto al encarar este proyecto, ha sido brindar
al lector la mayor pluralidad doctrinaria posible sobre los temas tratados en esta obra.
Si bien este «Derecho de las Obligaciones)) que el lector tiene en sus manos está natu-
ralmente destinado a estudiantes universitarios, anhelo fervientemente que pueda servir
de consulta permanente a todos los actores jurídicos en su quehacer cotidiano, especial-
mente a abogados y a magistrados.

Asimismo, en estos breves párrafos quisiera expresar mi más profundo agradecimiento,

así como también evidenciar mi sincera y continua admiración a mi maestro, el profesor
doctor Alberto J. Bueres.
Ha sido él quien ha confiado en mí desde un primer momento y quien me ha abierto
las puertas del mundo de la docencia hace ya casi quince años. En todo este tiempo en el
que he tenido el honor de pertenecer a la cátedra de la asignatura Obligaciones Civiles y
Comerciales de la Facultad de Derecho (UBA), de la cual el doctor Bueres es Titular, he cre-
cido como profesional y como docente bajo la luz y el amparo de sus generosas enseñan-
zas, que han marcado indudablemente mi camino en el mundo del Derecho.
 PALABRAS PREVIAS A LA PRIMERA E D I C I ~ N

Ha sido Bueres quien ha fomentado en mí la investigación científica y quien me ha im-

pulsado e incentivado a efectuar el Doctorado en Derecho, título que obtuve con la má-
xima calificación bajo su dirección, en la Facultad de Derecho de la UBA en septiembre de
2004.
Como decía Séneca: "es tan grande el placer que se experimenta a l encontrar un hom-
bre agradecido que vale la pena arriesgarse a no ser un ingrato". Por ello, valgan estas
pocas palabras como muestra de eterno agradecimiento al gran jurista y maestro Alberto
J. Bueres, quien además hoy me honra con su amistad.

Finalmente, expreso mi más profundo agradecimiento al Sr. Jose Luis Depalma (titular
de Editorial Hammurabi) por la cuidada y responsableedición y presentación de esta obra,
y también por su reiterada confianza y estímulo hacia este autor.

CARLOS A. CALVO COSTA

RUENOS AIRES, FEBRERO DE 2009
 ~NDICEGENERAL

PALABRAS PREVIAS A LATERCERA EDICIÓN - - _

PALABRAS PREVIAS A LA SEGUNDA EDlClÓN - - _
PALABRAS PREVIAS A LA PRIMERA EDlClÓN - - _

PRIMERA PARTE
GENERAL DE LA OBLIGACI~N
TEOR~A

CAPITULO
I
NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES

5 1. Introducción al Derechode las obligaciones ------------ --------

. . .
a) Encuadre jurídico e importancia ...........................
l . Losderechos personalesy las obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Diferenciascon otrasfigurasafines ........................
. .,
b) Concepto de obligacion .................................
. ,.
1. Antecedentes historicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Acepcionesvulgares .................................
3. La cuestión en el Códigocivil deVélezSarsfield -----------------
. . . .,
4. Conceptojurídicodeobligacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Estructura institucional de la obligación. El llamado idquod interest -----
dl Crédito y deuda .....................................
, .
1. Elcredito .......................................
2. Ladeuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ,.
e) Naturaleza juridica ...................................
. .
1. Doctrinassubjetivas .................................
. .
2. Doctrinasobjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Doctrina de la deuda y la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
f ) Caracteres de la obligacion ...............................
. .
1. Alteridad o bipolaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . .
2. Patrimonialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Atipicidad .......................................
4. Temporalidad - - - - - - - - - - - - - - _ -
5. Autonomía de SU causa fuente
 INDICE
GENERAL

g) Método del Código Civil en materia de obligaciones - - - - - - - - - - - - - - -

h) Las obligaciones propterrern como relación jurídica compleja ---------
.,
1. Nocion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Caracteres---------------------------------------
l. Ambulatoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Abandono . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Antecedentes. Su admisión en el Derecho argentino - - - - - - - - - - - - - -
4. Casos legales de obligacionespropterrem ....................
O 2. Elementos internos~esenciales de la obligación ....................
. . . .,
a) Elementos constitutivos. Enunciacion ........................
. .,
b) Los sujetos de la obligacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l . Capacidad para ser sujetos de una obligación - - - - - - - - - - - - - - - - - -
. .,
2. Determinacion de lossujetos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Pluralidad desujetos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
4. Transmision de la calidad desujeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
C) El objeto de la obligacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
1. Posturasdobrinarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Teoría del comportamiento debido por el deudor - - - - - - - - - - - - -
. .
II. Teorías patrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Teoríasquedistinguen el objeto y el contenido de la obligación. Remisión
2. Nuestra opinión en tornoal objeto de la obligación --------------
..
3. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Posible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
,.
II. Licito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Determinable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Patrimonialmentevalorable. Posturasdoctrinariasen tornoa esta cues-
.,
tion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
d) El vínculo obligacional .................................
., .
1. Nocion e importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ,.
2. Antecedentes historicos ..............................
3. Caracteres~efectosdel vínculojurídico .....................
4. Atenuaciones del vínculo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. El vinculo en las obligaciones correlativas o recíprocas - - - - - -- - - - - - -
5 3. La causa fuente como elemento externo de la obligación ---------------
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l . Antecedentes históricos. Doctrinas~críticas - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
2. La causa fuenteen el Códigocivil argentino -------------------
b) Fuentes nominadas de las obligaciones .......................
l . Contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
., .
2. Declaracion unilateral devoluntad ........................
. ,.
3. Hechos ilicitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Ejercicio abusivo de los derechos - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
. . .
5. Enriquecimientosin causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
l. Pago indebido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2. Diferentessupuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3. lrrelevancia del error . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
1.4. Alcances de la repeticion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Gestión de negocios - - - - - - - - - - _
INDICE
GENERAL

, .
7. Empleoutil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . -
8. Títulosvalores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Fuentes innominadas. Las obligaciones ex lege - - - - - - - - - - - - - - - - - _
5 4. La cuestión de la causa fin en el Código Civil y Comercial. Las obligaciones abstrac-
tas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Las principales posturas doctrinarias en torno a la causa final - - - - - - - - - -
l . El causalismoclásicoyel anticausalismo. Posturas, críticas~discusiones - - -
2. El causalismo moderno: distintas posturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . .
l. Corriente subjetivo-objetiva - -- - - - - - - - - - - - - - - -- - - ----
. .
II. Corrienteobjetiva ...............................
. ..
III. Corrientesubjetivista .............................
IV. Corrientedualista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Elsincretismocausal .................................
b) La causa fin en el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield - - - - - - - - - - -
c) Las obligaciones que nacen de los actos abstractos ----------------
. . . .
5 5. Reconocimientodeobligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
b) Legislacion comparada .................................
c) Naturaleza jurídica del reconocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Caracteres-----------------------------------------
e) Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f) Clases. de
. .
reconocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
g) Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
h) Efectos-------------------------------------------
0 Comparacion . , con otras figuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l . Con la renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
2. Con la transaccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
3. Con la confirmacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
4. Con la novacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAP~TULO11
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
5 6. Efectosde las obligaciones en general --------------- --------
a) Noción. Efectos con relación al acreedor~al deudor - - - - - - - - - - - - - - -
b) Entre quiénes se producen los efectos de las obligaciones - - - - - - - - - - - -
. .,
c) La obligacion y los terceros ...............................
l . Estipulación en favor de terceros .........................
2. Contratosa nombre de un tercero ........................
.,
3. Contratacion a cargo de un tercero ........................
.,
d) Tiempo de produccion de los efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
1. Inmediatos y diferidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. lnstantáneosy permanentes ............................
5 7. Efectoscon relacion
.,
- . . al acreedor ..............................
Efectos principales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l . Concepto. ~Existepreferencia de los efectos normales respecto del efecto
anormal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 (NDICE GENERAL

2. Efectos normales o necesarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.,
l. Ejecucion forzada _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _
- Limitacionesa la ejecuciónforzada _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ -
.,
II. Ejecucion por otro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11.1. Limitaciones a la ejecución por otro _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
11.2. Necesidadde autorización judicial previa. Excepciones _ _ _ -
3. Efectosanormalesde las obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6 8. Astreintesosancionesconminatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) La astreinte como medio de compulsión del deudor. Concepto, antecedentes
yfundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ,.
b) Naturaleza juridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Comparación con otras figuras afines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
1. Con la multa civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Con la indemnización de dañosy perjuicios _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
3. Con la cláusula penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
dl Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
1. Provisionalesy revisables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Conminatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Discrecionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
4. Pecuniarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Ejecutable~. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Apedidode parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Progresivas y no retroactivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.. .
8. Subsidiarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) La cuestión de la acumulación de las astreintes con la indemnización de daños
...
y perjuicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f) Sujetos de las astreintes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.. .
1. Beneficiario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Sujeto pasivo _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _
g) Ambito de aplicación de las astreintes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
h) Comienzo y cesación de las astreintes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 9. Efectosauxiliareso secundarios de la obligación _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 140
a) Noción. El patrimonio como qarantía común de los acreedores _ _ _ _ _ _ _ _ _ 140
1. ~undamentosdel Antecedentes. La cuestión en el Código Civil y
Comercial argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Limitacionesy alcances de este principio _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _
l. Limitaciones en función de los bienes del deudor _ _ - - - -
- Bienesinembargables. Enumeracion ., _ _ - _ _ - _ - _ _ - - _ - _ - _
II. Limitaciones en función de lossujetos _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _
11.1. Afavordel deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11.2. Con relación a los acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. El beneficiodecompetencia: una limitación especial. Remisión _ - _ _ _
b) El dinamismo de la garantía común de los acreedores. La tutela consewatoria
, .
del credito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Medidascautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Embargo preventivo _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
.,
II. Inhibiciongeneralde bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Anotación de la litis _ _ _ _ _ _ _ ___- __
IV. Prohibición de innovar _ .
INDICE
GENERAL

.,
V. Prohibicion de contratar - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
., . . .
VI. Intervencion iudicial - - _ _ _ _ - - - - _ _ _ _ - - - - _ _ _ _ - - - - _ _
VI. 1. Designaciónde un interventoroadministradorjudicial - -
VI. 2. Desiqnaciónde un interventor recaudador - _ - - _ - _ - - _ -
VI. 3. Designaciónde un interventor informante
VII. Medidascautelaresgenéricas - - - - - - - - - - - - - - -
VIII. Intervención del acreedor en juiciosen donde el deudores parte - _ -
2. Acciones de integración y deslindedel patrimoniodel deudor _ _ - - - _ _
.,
l. Accion subrogatoria - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
1. 1. Concepto - _ _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ -
l. 2. Antecedentes. Origen y evolución. Derecho comparado _ _ - _ -
1. 3. Metodología del derogado Código Civil argentino deVélez Sars-
field - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ -
l. 4. Metodología del Códigocivil y Comercial de la Nación - - - -
l. 5. Fundamento _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
. .
1. 6. Naturaleza jurídica. Teorías - - - - _ _ _ _ - - _ - _ ___----__
1. 7. Carácterconservatorio oejecutivo de la acción subrogatoria - -
1. 8. Otros caracteres de la acción subrogatoria _ - - _ - - _ - _ --_-
1. 9. Accionesy derechos suceptiblesdesubrogación _ - - _ - _ _ - _ -
1.10. Legitimación activa de la acción subrogatoria - _ _ _ _ _ - _ - _ _
1.11. Condicionesde ejercicio - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ -
1.12. Recaudo~superfluos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.13. ¿Es requisito la citación previa del deudor para ejercer la acción
subrogatoria? - - - - _ _ _ _ - - - - _ _ _ _ - - - - _ _ _ _ - - - - _ _
1.14. Cesación de la acción subrogatoria - - - - - - - - - - - - - - - - - -
1.15. Efectos _ - _ _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ -
1.16. Comparaciónde la acción subrogatoria con otrasfiguras _ _ - _ -
., .,
II. Accion de sirnulacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. 1. Concepto - _ _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ -
II. 2. Especies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. 3. Naturalezajurídica del acto simulado _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _
11. 4. Caracteresdela acción de simulación - _ - - - - _ - - _ - - - - _ -
.,
11. 5. Accion entre partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. 6. Acción de simulación ejercida porterceros - _ - _ - - _ - - _ - _ -
.,
11. 7. Efectosde la acción de simulacion _ _ _ _ - - _ - _ _ _ _ - - - - _ _
11. 8. Prescripciónde la acción de simulación - - - - - - - - - - - - - - -
11. 9. Acumulación con la acción de declaración de inoponibilidad _ -
11.10. Comparaciónde la acción de simulación con la acción de declara-
., . . ..
cionde inoponibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11.11. Comparaciónde la acción desimulación con la acción subrogatoria
III. Accióndedeclaraciónde inoponibilidaddelactofraudulento _ _ - _ -
111. 1. Nociones previas. Concepto. Terminología - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _
111. 2. Fundamento - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ -
111. 3. Metodología del Código Civil y Comercial - - - - - - - - - - - -
111. 4. Caracteres. Naturaleza jurídica - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
.,
111. 5. Quiénes pueden intentar la accion _ _ _ - - - - _ _ _ _ - - - - _ _
111. 6. Contra quiénes debe intentarse - - - - - - - - - - - - - - - - - -
111. 7. Requisitosde la acción de declaración de inoponibilidad - - _ -
111. 8. Actos susceptiblesdeserdeclarados inoponibles - - _ - _ _ - _ -
111. 9. Extinción de la acción de declaración de inoponibilidad
 (NDICE GENERAL

111.10. Efectosde laaccióndedeclaraciónde inoponibilidad -_-_--

111.1l . Acumulación con la acción de simulación. Remisión _ _ _ _ _ _ _
111.12. Relacionescon el procedimiento concursa1 _ _ - _ _ _ _ - _ _ -
111.13. Prescripción de la acción de declaración de inoponibilidad _ _ _
111.14. Comparación con la acción desimulación. Remisión _ _ _ - _ _ _
111.15. Comparacióncon la acción subrogatoria. Remisión _ _ _ _ _ _ _
., .
IV. Acciondirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. l . Comparacióncon la acción subrogatoria _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _
IV. 2. Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ..
IV. 3. Requisitos para su ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. 4. Legitimación activa y pasiva en la acción directa _ _ - - - -
IV. 5. Supuestos legalesque admiten la acción directa - _ - - _ - _ - -
., .
IV. 6. Efectos de la accion directa _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
IV. 7. Comparacióncon la acción subrogatoria. Remisión _ _ - _ _ -
V. ~Subsistela acción deseparación de patrimonios? - _ - - _ - - _ - _ - -
C) Vías de ejecución y liquidación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Ejecución individual por parte de losacreedores _ _ _ - - - -
. . .,
l. Subasta y Iiquidacion - _ - _ - - _ - - _ - _ - _ _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
11. Lastercerias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Ejecuciónforzada colectiva por parte de los acreedores. El concurso preven-
tivo y la quiebra _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - _ _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
.. .
d) Los privilegios
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Fundamento _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - _ _ - - _ - _ - - _ - - - - - - -
.. .
3. Naturalezajurídica de los privilegios _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
l. Los privilegios son derechos reales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Los privilegios son derechos personales _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _
III. Los privilegios son una cualidad del créditodada por la ley _ _ _ _ _ _
.. .
4. Caracteresdelos privilegios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Son de origen legal exclusivamente _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _
II. Son excepcionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
., . .
III. Son de interpretacion restrictiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Son indivisiblesy accesorios del crédito _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _
. .
V. Son objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Asiento del privilegio. La subrogación real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.. .
6. Extensión del privilegio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.. .
7. Clasificación de los privilegios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Privilegiossobre cosas muebles e inmueble~_ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
II. Privilegiosgenerales~especiales _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
. .
11.1. Privilegiosgenerales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
11.2. Privilegiosespeciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8. Análisis de cada privilegio. Advertencia al lector. Cuadro expositivo de cada
uno de ellos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. ~Sistemadeprivilegiosenel Código Civily Comercial _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _
II. Sistema de privilegios en la ley 24.522 _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _
e) Derecho de retencion
.,
l . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . -_-___
3. Naturalezajuridica _ _ _ _ _ _ _ ____
INDICE
GENERAL

l. Teoría del derecho real - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ -_--_-_-

II. Teoría del derecho personal _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _
III. Teoría de la excepción procesal _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
4. Caracteres _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
l. Es accesorio _ _ _ - _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _
.. .
II. Noessubsidiario _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
. . .
III. Es indivisible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
IV. Es transmisible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
V. Es ejercitable como excepcion _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _
VI. ¿Esdeorigen legal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.
..
Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Que el acreedor tenga la cosa que perteneceal deudoren su poder _ _
II. Queseejerciteen razónde uncréditociertoy exigible _ - _ _ _ - - _ -
III. Que exista conexión entre la cosa y el crédito (debitum cum re junc-
tum) _ - _ - _ - - _ - _ - _ - - _ - _ - _ - - - - _ - _ - - - - _ - _ - _ - - _
IV. ¿Debetratarse de una cosa ajena? _ - - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ - - _ _
6. Vías procesales para hacer efectivo el derecho - - - - - - - - - - - -
7.
.,
Efectosdel derecho de retencion - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
l. Efectos respecto del retenedor _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - _ - _ ____---__
II. Efectos respecto del deudor - - - - - _ - - - - - - -
III. Efectos respecto de terceros - - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
8.
.,
Extinción del derecho de retencion _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - _ - _ ____---__
5 10. Efectos principales con relación al deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Derechos del deudor previos al cumplimiento _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _
b) Derechos del deudor al tiempo de intentar cumplir. Remisión _ - _ _ _ - - _ -
C) Derechos del deudor posteriores al cumplimiento - - - - - - - - - - -

CAPITULO
III
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
5 11. Introducción. Criteriosde clasificaciónde lasobligaciones _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _
5 12. Una derogación esperada:
. . lasobligaciones naturales - _ _ _ - - - _ - _ _ _ - - - _ -
a) Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
b) Legislacioncomparada - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
C) Naturaleza jurídica de las obligaciones naturales _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - - - _ _
1. Teorías negatorias de la obligación natural - - - _ - - - - - - - - - - - - - -
2. Teorías afirmativas de la obligación natural - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
3. El régimen del derogadocódigo Civil deVélezSarsfield _ - _ - _ _ _ _ _ - _ -
4. Efecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
5 13. Obligaciones principalesy accesorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Concepto e importancia de la distinción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Obligaciones accesorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Especies de accesoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Los derechos accesorios(art.856, parte 23 CCCN) - _ - _ - - _ - - _ - _ -
II. Las cláusulas accesorias _ - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - _ - _ ____---__
2. Fuentesde la accesoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Efectosde la accesoriedad - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
 ~NDICEGENERAL

l. Principiogeneral aplicable en la materia ---------

II. Excepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3
. .
14. Obligaciones purasy modales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . .,
a) Criterio de distincion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Método del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield. Crítica. Relación con los
actos jurídicos. La corrección metodológica en el Código Civil y Comercial - -
c) Presunción de pureza de las obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
0 15. Obligacionescondicionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Concepto .........................................
.. ..
b) Requisitos del hecho condicionante --- - - --- - -- -- - - - --- - - ----
l . Futuro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Incierto ........................................
,.
3. Posibley licito ....................................
4. No potestativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Caracteres .........................................
l. Voluntaria .......................................
2. Accesoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Accidental .......................................
4. Excepcional ......................................
5. Noes coercible ....................................
d) Doble función de la condición: suspensiva y resolutoria - - - - - - - - - - - - -
..
e) Otras clases de condiciones...............................
. .
1 . Positivas y negativas .................................
,. .,.
2. Licitas e ilicitas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
,. ..
3. Ilegitimas o prohibidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Casuales, potestativas o mixtas ..........................
, .
5. Simples y multiples . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f ) Comparación de la condición con otras figuras afines - - - - - - - - - - - - - -
l . Conel plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
2. Con el cargosimpley con el cargocondicional - - - - - - - - - - - - - - - - -
. .
3. Cumplimientoficto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
g) Efeaos-------------------------------------------
1 . Obligaciones bajocondición suspensiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Antes de producidoel hechocondicionante - - - - - - - - - - - - - - - -
..
II. Hechocondicionantecumplido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Hechocondicionantefracasado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Obligaciones bajocondición resolutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Antes de producidoel hechocondicionante - - - - - - - - - - - - - - - -
..
II. Hechocondicionantecumplido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
III. Hechocondicionantefrustrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
0 16. Obligacionesa plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Nociones previas. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l . Principalesoesenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Futuro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Cierto y necesario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Irretroactivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Secundarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
INDICE
GENERAL

l. Se cuenta por diascorridos _ - - _ - - _ - - - - _ - - _ -_--_---

II. Vence de pleno derecho - - _ _ _ _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ _
III. Es perentorio _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
IV. No puede ser presumido _ - _ - - _ - - _-_--_-- _-_--_-- _-_-
C) Comparación entre el plazo y otras figuras afines _ - _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ _
. ., . .,
1. Con la condicion. Remision - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
2. Con elcargo _ - - _ - _ _ - _ _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
dl A favor de quién se establece el plazo _ _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ _
1. Principiogeneral _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
2. Excepciones - _ - - _ - _ _ - _ _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
. . .,
e) Clasificacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Inicial (suspensivo) y final (resolutoriooextintivo) _ - - - - _ - - - -
2. Determinado e indeterminado _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _-_--_-- _-_-
. .
3. Ciertoe incierto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ..
4. Convencional, legal y judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Accidental y esencial - - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
6. Expreso o tácito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
fl E f e c t o s _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - - _ - - _ _ _ - - _ - - _ _ _ - - _ - - _ _ _ - - _ -
1. Plazo inicial o suspensivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Antesde producido el vencimiento del plazo - - - - -
II. Una vez cumplido el plazo - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
2. Plazo resolutorio o extintivo - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
l. Mientras seencuentra pendiente de cumplimiento - - - - - - - - - - - -
II. Una vezvencido el plazo _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
g) Caducidad de los plazos - - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
5 17. Obligacionescon cargo _ _ _ - _ _ - - - _ _-__---_ _-__---_ _-__---_ _
a) Concepto - - - - - - - _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
b) C a r a c t e r e s - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
1. Obligatorioy coercible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Accesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Excepcionaly accidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Temporal _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
. .,
C) Ambito de aplicacion - _ - - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
l . Criterio amplio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
2. Criterio restrictivo _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
a Comparación entre el cargo, la condición y el plazo. Remisión - _ - _ - - - _ -
e) Objeto del cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
fl Forma del cargo _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
g) Clases de cargo - _ _ _ _ _ - _ _ - _ - _ _ - - _ - - - _ _ - _ _ - _ - _ _--_---__
1. Cargosimple - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - -
..
2. Cargocondicional _ - _ _ - _ _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
h) Aspectos relevantes del cumplimiento del cargo _ _ - _ _ - _ - _ _ - - _ - - - _ _
1. Quién debe cumplir el cargo. Transmisión - - - _ - - - - - - -
2. Tiempo y forma de cumplimiento del cargo - _ - - _ - - _-_--_-- _-_-
3. Afavorde quién debe cumplirse el cargo - - - _ _ _ _ _ - - _ _ _ - - - -
5 18. Obligacionesde dar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Obligaciones de dar cosas ciertas - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
 (NDICE GENERAL

.,
1. Concepto. Extension - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
2. Cumplimiento. Deberes del deudor _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _
3. Finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Entrega de la cosa para la constitución de derechos reales _ _ _ _ _ _ _ _
1.1. Sistemas de transmisión de los derechos reales _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
1.2. Efectosentre las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3. Efectoscon relación a terceros _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
II. Entrega de la cosa para restituirla a su dueño _ _ - _ - _ _ - _ _ - _ - _ _ -
11.1. Efectosentre partes _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
11.2. Efectoscon respectoa terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Obligaciones de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l . Obligaciones de género correspondientesa cosas no fungibles _ _ _ _ _ _ _
l. Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Obligaciones de género limitado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
III. Eleccion de la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111.1. Aquién corresponde la elección _ - - - - - - - _ - - - -
111.2. Forma de realizar la elección. Teorías _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
111.3. Calidad de la cosa elegida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
111.4. Momento de la eleccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Efectos - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
.,
IV.l. Antes de la eleccion _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _
.,
IV.2. Luego de la eleccion _ - - - - _ - _ _ - _ _ - _ - _ _ - - - - _ - _ _ -
2. Obligaciones de género correspondientesa cosasfungibles - _ - - _ - _ - -
l. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . .,
II. Individualizacion de la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111.1. Antes de la individualización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111.2. Luego de la individualización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Obligaciones de dar dinero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l . Concepto. Nociones generales. Importancia _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _
.,
l. Definicion de dinero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Funcionesdel dinero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Caracteresdel dinero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Diversas clasesde moneda _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
2. Obligaciones dinerarias y obligaciones devalor _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
.,
l. Distincion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Nominalismo y valorismo. El régimen del Código Civil - - _ - - _ - _ - -
. .
11.1. Nominalismo _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _
11.2. Valorismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11.3. Régimendel Código Civil y Comercial _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
III. Obligaciones devalor. Aspectos sustanciales _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
111.1. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111.2. Supuestos de obligaciones devalor _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
111.3. Procedenciade la aplicación de intereses _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _
3. Obligaciones dinerarias en moneda nacional _ - _ _ - _ - _ _ - _ _ - _ - _ _ -
l. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. El sistema monetarioargentino. Monedasvigentes _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
III. El problema de la inflación. Susefectossobreel papel moneda. Lascláu-
sulasde reajuste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
INDICE
GENERAL

111.1. Nociones generales - _ - - - - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - - - - _ - _ -

111.2. Las cláusulas de reajuste _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _
IV. Cumplimiento de las obligaciones en moneda nacional. Circunstancias
4. Obligaciones en moneda extranjera _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _
l. El sistema del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield antes de la ley
23.928 - - - - _ - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - -
II. El sistema del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield con posteriori-
dad a la sanción de la ley 23.928. Consecuencias legales _ _ _ _ _ _ _ _ _
III. El tratamiento de las obligaciones de dar moneda que no sea de curso
legal en la República, en el Código Civil y Comercial - - - - - - - - - - - -
5. La deuda de intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Concepto - _ - _ - - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
II. Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . .,
III. Clasificacion _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
111.1. Intereses compensatorio~,lucrativos o retributivos _ _ - - - _ _
111.2. Intereses moratorios - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - -
111.3. Intereses punitorios - - - _ - - _ - - - - _ - - _----_-- _---
111.4. Facultadesjudiciales en materia de intereses - - _ _ _ - _ - _ -
IV El curso de los intereses - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - -
IV.l. Intereses compensatorioso lucrativos _ - - _ - - - - _ - - _---
IV.2. Intereses moratorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V Lausura - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - -
V.l. Nocionesgenerales.Concepto - - - - _ - - _ - - - - _ - - _---
V.2. Sanción civil aplicable frente a la usura. Su evolución en el dere-
cho argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V.3. Sanción penal frente a la usura _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
VI. Anatocismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI.l. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI.2. El Derecho argentino antes y despuésde la reforma introducida
por la ley 23.928 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V1.3. LacuestiónenelDerechoargentinoluegodelasancióndelCódi-
..
go Civil y Comercial _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ - - _ _
V1.4. Sanción en caso de anatocismo - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
.,
VII. Extincion de los intereses _ - - - - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - - - - _ - _ -
VIII. Presunción legal en torno a los intereses _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _
5 19. Obligacionesde hacery no hacer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Nociones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Obligaciones de hacer - _ - - _ - - _ - _ - _ - - _ - _ - _ - - _ - _ - _ - - _ -
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Especies - _ - _ - - - - - _ - - _ - _ - - - - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - - - - _ - _ -
l. Fungiblesy nofungibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
II. De servicio y de obra - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
III. Instantáneaso permanentes - - _ - - _ - - - - _ - - _----_-- _---
IV. Convencionales o legales - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - -
3. E f e c t o s - - - - - - - _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
l. Cumplimiento específico. Sanciones ante el mal cumplimiento de la
. .,
obligacion de hacer _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - -
.,
II. Ejecucionforzada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111. Ejecución porotro -
 (NDICE GENERAL

IV. Responsabilidad ante el incumplimiento. La ejecución por equivalente

V. Imposibilidad de pago. Incumplimiento no imputableal deudor - _ _ _
.,
4. La obligacion de escriturar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Diferenciasde lasobligacionesde hacer con lasobligaciones de dar _ - _ - -
C) Obligaciones de no hacer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . .,
2. Clasificacion _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
l. De acuerdo a la entidad del hecho negativo comprometido por el deudor
II. De acuerdo a su duración y proyección en el tiempo - - _ - - - - -
3. E f e c t o s - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ _ -
. . ,.
l. Cumplimientoespecifico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
II. Ejecucionforzada _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
.,
III. Ejecucion por otro - - _ - _ - - _ - - _-_--_-- _-_--_-- _-_--
IV. Responsabilidad ante el incumplimiento - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _
IV.l. Con culpa del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV.2. Sin culpa del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 20. Obligacionesdeobjeto plural o complejo _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ ____---_ _-
. . .,
a) Nociones previas. Clasificacion- - - _ - - - _ - - - _ - - - -
b) Obligaciones alternativas _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. ~Unidado pluralidad devínculos y objetos? _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
3. Trascendencia práctica de la obligación alternativa - - - _ - _ _ _ - - - _ - _
4. Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. C a r a c t e r e s - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
., . .
6. Comparacioncon otrasobligaciones _ - - - _ _ _ _ _ - _ - _ ____---__-
l. Con lasobligacionesconjuntivas - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - -
II. Con lasobligacionesfacultativas - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
III. Con lasobligaciones de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
., .,
7. La eleccion oconcentracion - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - -
.,
l. Aquien corresponde - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
.,
II. Modo y tiempo de realizar la eleccion _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _
11.1. Modo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11.2. Tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
III. Mora en la eleccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
IV. Efectos de la eleccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Obligación alternativa con prestaciones periódicas _ - _ _ _ - - - _ - _
. .,
8. Riesgos en la obligacion alternativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Imposibilidad de las prestaciones debidas en las obligaciones alternati-
vas regulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1. Imposibilidad sobrevenida de una de las prestacionesdebidas - -
1.2. Imposibilidad sobrevenida de todas las prestaciones debidas _ - -
II. Deterioro de las prestaciones debidas en las obligaciones alternativas
regulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11.1. Deterioro de alguna de las prestacionessinculpa del deudor _ - -
11.2. Deterioro de todas las prestacionessinculpa del deudor - - _ _ _
11.3. Deterioro detodas las prestacionesporcausas imputablesal deudor
11.4. Deterioro de una prestación por culpa del deudor - _ - - _ - _ - -
11.5. Deterioro de una prestación por culpa del deudory de la otra por
caso fortuito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
INDICE
GENERAL

11.6. Deterioro de una sola prestación por culpa del acreedor - - _ - _ -

11.7. Deteriorode una prestación porculpa del acreedor~de la otra por
caso fortuito _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
11.8. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del acreedor _ - _ -
11.9. Deterioro de una prestación por culpa del deudory de la otra por
culpa del acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111. Imposibilidad de las prestaciones debidas en las obligaciones alternati-
vas irregulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Deterioro de las prestaciones debidas en las obligaciones alternativas
irregulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV.l. Deterioro fortuito de alguna de las prestaciones - - - -
IV.2. Deterioro fortuito de todas las prestaciones _ - _ - _ _ - - _ - _ -
IV.3. Deterioro de una sola prestación porculpa del deudor _ - - - _ _
IV.4. Deterioro de una prestación por culpa del deudory otra por caso
fortuito _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
IV.5. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del deudor _ _ _ -
IV.6. Deterioro de una sola prestación porculpa del acreedor _ _ _ _ _
IV.7. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del acreedor - _ -
IV.8. Deterioro de una prestación por culpa del acreedor y de la otra
por culpa del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9. Aumentos y mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Obligaciones facultativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . .
2. Naturalezajuridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Caracteres---------------------------------------
. .
4. Comparacióncon otrasclases de obligaciones - _ _ - - _ - _ - _ _ - - _ - _ -
l. Con las obligaciones alternativas _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _
II. Conlaseña - - _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
5. Caso de duda entre el carácter alternativo o facultativo de una obligación -
.,
6. Facultadde opcion _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ - - _ _
. ,
l. Aquien corresponde - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
II. Modo y tiempo de efectuarla - - _ - - _ - _ - - _ - - _-_--_-- _-_-
7. E f e c t o s _ - - - _ _ _ _ _ - _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _
..
8. Riesgosy responsabilidad - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
l. Prestación principal de imposible cumplimiento - - _ - _ - - _ - - _-_-
1.1. Por causas no imputables al deudor _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ -
1.2. Por causas imputablesal deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Prestación accesoria de cumplimiento imposible - - _ - _ - - _ - - _-_-
5 21. Obligacionesde sujeto múltiple . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . .,
a) Nociones previas. Clasificacion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Obligaciones disyuntiva~ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Caracteres - - - - - _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
. ,.
3. Naturalezajuridica - - _ - - _ - _ - - _ - - _-_--_-- _-_--_-- _-_-
4. Diferencia entre lasobligacionessolidariasy lasdisyuntivas - _ _ _ _ _ _ -
5. Régimen legal aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
6. Eleccion del sujeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Obligaciones simplemente mancomunadas _ _ - _ - _ _ _ _ _ _____-_-
1. Concepto _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
 (NDICE GENERAL

2. C a r a c t e r e s - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
3. Régimen del Código Civil y del nuevo Código Civil y Comercial _ _ _ _ _ _ _
4. Supuestos previstosen el Código Civil y Comercial _ _ _ _ _ _ _ -
. .
d) Obligaciones solidarias - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
l . Concepto y caracteres _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _
2. Consecuenciasde la pluralidad devinculos _ _ - _ _ - _ - _ _ - _ _ - _ - _ _ -
. ,.
3. Antecedentes historicos _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
. .
4. Fundamentode la solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
6. Prueba de la solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Extinción de la solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8. Solidaridadactiva - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
l. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Efectosde la solidaridad activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11.1. Efectos necesarios _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
11.2. Efectos accidentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Relaciones internas de los coacreedores entre s i _ _ _ _ _ _ -
IV. Muerte de un acreedor _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
9. Solidaridad pasiva _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _
.,
l. Nocion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
II. Efectosde la solidaridad pasiva _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
11.1. Efectos necesarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11.2. Efectosaccidentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Relaciones internas de los codeudoresentre s i _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
IV. Insolvencia de uno de los deudores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Muerte de un deudor _ _ _ _ _ _ _ - _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ - _ - _ _ -
5 22. Obligacionesdivisibles e indivisible~_ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _
. .
a) Nociones preliminares. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b ) Obligaciones divisibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
1. Introduccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
2. Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. El sistema del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield y del actual Código
Civil y Comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Requisitosde la divisibilidad ~fraccionamiento- _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
5. Aplicacionesdel principio defraccionamiento en otrasclasesdeobligaciones
6. Efectosde la divisibilidad entre acreedoresy deudores _ _ - _ _ - _ - _ _ -
l. Principiogeneral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Exigibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . .,
III. Criterio de la division . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
IV. Pluralidadsobreviniente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. Limitaciones - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
. .
VII. Otros modos extintivos _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _
VIII. Efectos de la prescripcióny de la mora _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ -
IX. Cosa juzgada _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
. .
X. Supuesto de solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Efectosde la divisibilidad entre coacreedoresy codeudores _ _ _ -
C)
. . . ..
Obligaciones indivisibles _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
l . Introducción. Indivisibilidad objetiva y convencional _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ -
INDICE
GENERAL

2. Aplicaciones legales del criterio de indivisibilidad _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -

3. Efectos principales de la indivisibilidad entre acreedores y deudores. Los
principios de propagación y prevención - - _ - - - _ - - -
.,
l. Principio de propagacion - _ - - _ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
.,
II. Principio de prevencion _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - -
4. Otros efectos de la indivisibilidad entre acreedoresy deudores _ - - -
l. Exigibilidad _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
II. Pago - - _ - _ - - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - -
. .
III. Modosextintivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Insolvencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
V. Prescripcion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
VI. Mora y factoresde atribucion - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
VII. Cosa juzgada _ - _ _ - _ - _ _ - - _ - - - _ _ - _ _ - _ - _ _--_---__
5. Efectosde la indivisibilidad entre coacreedoresy codeudores - - - - - - - -
5 23. Obligacionesconcurrentes --_-------_-------_-------_------
a) Concepto - - - - _ - - _ - - _ - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
b) Supuestos legales más comunes _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - -
C) Diferencias con las obligaciones solidarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 24. Obligacionesde m e d i o s ~de resultado _ _ - _ _ - - - _ _-__---_ _-__---_ _
a) Nociones previas. Cuestiones generales _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
1. Antecedentes y concepto - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
2. El debate en la doctrina argentina. Las criticas hacia esta clasificación - -
3. Nuestra postura frente a esta clasificación y a las criticas que se le han for-
mulado - - - _ - _ - _ - - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
b) Las obligaciones de medios y de resultado en el Código Civil y Comercial - -
C) Distintos supuestos en torno a esta clasificación _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ -
1. Supuestos de obligaciones de resultado - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
2. Supuestos de obligaciones de medios - - - - - - - - - - - - --------

CAPITULO
IV
TRANSMISI~N DE LAS OBLIGACIONES
5 25. Introducción -- ----------- -------- -- -----------
a) Concepto. Clases de transmisión - - _ - _ - _ - ---_-_-_---
b) Principio general. Limitaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
., . . . .,
C) Evolucion histórica de la transmision - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
5 26. Cesión dederechos. El caso pariicularde la cesión decréditos - - _ _ - _ _ - - _ _
a) Concepto - - - - - - - _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
b) Antecedentes romanos y extranjeros. Remisión - - - - - - - - - - - - - - - - - -
C) Sistema del Código Civil y Comercial argentino - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - -
dl
. .
Naturaleza jurídica. Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ,.
1. Naturalezajuridica _ - - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
2. Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Consensual - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
II. Formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Unilateral o bilateral - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - -
IV. Conmutativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Sujetos de la cesión de crédito. Capacidad - - _ _ - _ _ - _ - _ _ - -
 (NDICE GENERAL

f) Objeto de la cesión de crédito: derechos cesibles e incesibles _ - _ _ _ _ _ _ _ -

g) Forma. Remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
h) Efectos de la cesión de créditos - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
l . Efectosentre partes _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - -
l. Obligaciones exclusivas del cedente _ - - - _ _ _ - - - - - _ _ _ - - - - - -
II. Obligaciones exclusivas del cesionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Obligaciones comunes a cedentey cesionario _ - - - _ - - _ _ ---_--
IV. Efectos entreel cesionario y el cedido - - - - - - - - - - - - -
V. Entre el cedente y el deudorcedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Efectoscon relación a terceros _ - - _ _ - - - _ - - _ _ ---_--__ ---_--
3. Efectosante la concurrencia de cesionarios y embargantes - - - - - - - - - -
4. Otrascuestiones importantes respecto de la cesión _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ -
0 Comparación con. ,otrasfiguras
. . jurídicas _ - - - _ - - _ _ - - - _ - - _ _ - - - _ - -
1. Con la novacion subjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
2. Con el pago con subrogacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
5 27. Transmision dedeudas - _ - - _ - ---_--_- ---_--_- ---_--_- ---_--

a) Concepto - - - - - - - - _ _ _ - - - - - _ _ _ - - - - - _ _ _ - - - - - _ _ _ - - - - _ -
b) Evolución histórica. Antecedentes extranjeros _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _
C) La cesión de deudas en el derecho argentino _ - - _ _ - - - _ - - _ _ - - - _ - -
d) Clases de transmisión de deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
1. Asuncion de deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Asunción privativa de deuda _ _ - _ - - - - _ _ _ _ - _ - _ __-_----_-
II. Asunción acumulativa de deuda - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - -
., . .
2. Promesa de liberacion o cumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
e) Requisitos - - - - - - _ - - _ _ - - - _ - - _ _ - - - _ - - _ _ - - - _ - - _ _ - - - _ - -
f) Transmisión de patrimonios integrales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l . Casos especiales: ley 11.867 (fondo de comercio) _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ -
2. Diferencia entre la transferencia de fondo de comercio y la transmisión de
deudas---------_---------------_---------------
3. Otros supuestos de transmisiones especiales - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - -
l. Transferencia del contrato de trabajo _ - _ _ _ _ - - - - _ _ _ - - - _ - _
.,
II. Cesión de posicion contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
11.1. Locacion - - _ _ - - - _ - - _ _ - - - _ - - _ _ - - - _ - - _ _ - - - _ - -
11.2. Quiebra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . - - - - -
11.3. Fusión de sociedades comerciales

v
CAPITULO
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
.,
5 28. Introduccion --------_---------------_---------------
a) Los modos de extinción de las obligaciones - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - -
. ., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
- Otros modos de extincion
b) Clasificaciónde los modos de extinción - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - -
l . Por el contenido _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - -
. .
2. Por la naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Por la forma de actuar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
529. Pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Concepto. Distintas acepciones. Elementos - - - _ _ _ _ - _ - _ __-_----_-
INDICE
GENERAL

. ,.
6) Naturaleza juridica - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ -_--_-_-
. ,.
1. El pago como hechojuridico - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _
. ,.
2. El pago como acto juridico - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
3. El pago como acto debido _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
, , .
4. Teoria eclectica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Elementos de pago _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
dl Sujetos de pago _ - - _ - _ _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
. . ., .
1. Legitimacion activa del pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Eldeudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Losterceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Capacidad para realizarel pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Deberes del solvens _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
2. Legitimación pasiva del pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Elacreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. LOSrepresentantes - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
. .
III. Cesionario o subrogante - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - _ - _ ____---__
IV Ala orden deljuezquedispusoel embargodel crédito - - - -
. .
V. Terceros indicados - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
VI. Tenedorde un titulo al portador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII. Acreedoraparente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VIII. Derechos del acreedor contra el tercero _ - _ - _ - - _ - _ - _ - - _ -
IX. Capacidad para recibirel pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
X. Deberesdel acc~p~ens
. . -_-_--_--_-_--_--_-_--_--_-_-
5 30. Objeto de. .pago _ _ - _ - - _ - _ _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _-_-
a) Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . .
1. Principio de identidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Principio de integridad - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
3. Otros requisitos en cuanto al objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Propiedad de la cosa con que se paga _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
II. Libre disponibilidad de la cosa con quese paga _ - - _ _ _ _ _ - - _ _
III. Ausencia defraude a otros acreedores - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
6) Lugar de pago - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
C) Tiempo de pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Gastos de pago - - - _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
e) Prueba del pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l . Carga probatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Quédebe probarse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Medios de prueba del pago - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
4. Elrecibo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Presunciones relativas al pago - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
5 31. Efectosdel pago _ - _ - - _ - _ _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _-_-
. . ., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
- Concepto y clasificacion
. .
1. Efectosprincipales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Efectosaccesorioso secundarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
3. Efectos incidentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 32. Pago con beneficio de competencia - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6) Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . _____-_-
C) Casos en que procede el beneficio _ .
 INDICE
GENERAL

d) Efectos del beneficio - - - - -

5 33. Pagoa mejorfortuna - - - - - - - - - - - - - _ ------- ---------
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Fundamento y pautas para su aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
534. Mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
a) Introduccion .......................................
b) Incumplimiento relativo: la mora del deudor ....................
l . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
2. Requisitos .......................................
3. Constitución en mora. Distintossistemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
4. La inter~elacion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. La constitución en mora en el Derechocomparado - - - - - - - - - - - - - - -
6. Antecedentesdel tratamientode la mora en el CódigoCivil argentinodero-
gado------------------------------------------
7. La mora en el actual CódigoCivil y Comercial - - - - - - - - - - - - - - - - - -
8. Efectosde la mora del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
9. Cesacion de la mora del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) La mora del acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l . Requisitos para la constitución en moradel acreedor - - - - - - - - - - - - -
2. Efectosde la mora del acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Cese de la mora del acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
5 35. Pago porconsignacion - - - - - - - --- - --- - --- - --- - --- - --- - --- --
a) Concepto, caracteres y clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) La consignaciónjudicial: casos en los que procede - - - - - - - - - - - - - - - - -
l . Si el acreedorfue constituido en mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Incertidumbre sobre la persona del acreedor - - - - - - - - - - - - - - - - - -
3. Dificultad del deudor para hacer un pagoseguro - - - - - - - - - - - - - - - -
4. Otrossupuestos no mencionadosen el CódigoCivil y Comercial - - - - - - -
.. . . ..
c) Requisitos de admisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Consecuencias: desde cuándo se producen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . .,
e) Desistimiento de la consignacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f ) Gastos y costas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
g) Modo de realizar la consignación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
h) Supuesto del deudor moroso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ., extrajudicial
11 La consignacion . . . .............................
l . Procedenciay trámite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Derechos del acreedor - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
3. Derechosdel acreedor que retira el depósito - - - - - - - - - - - - - - - - - -
4. Impedimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
5 36. Irnputacion de pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
b) Presupuestos de aplicacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
c) ¿Quién realiza la imputacion de pago? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ,
1. Imputacion por el deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
2. Imputacion por el acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Imputación legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
4. Pagoa cuenta de capital e intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Modificación de la imputación de pago - - - - - - - - - - - ---------
6 37. Pago con subrogación - - - - - - - - - - - - - _
INDICE
GENERAL

a) Concepto - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ -_--_-_-
b) Naturaleza jurídica. Importancia práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
c) Distintas clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
1. Subrogacion legal _ - - _ - - - - _ - - _ - - --_--_-- --_--_-- --_-
l. Afavor del que paga una deuda a la que estaba obligado con otros, o
por otros _ _ _ _ _ - _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _
II. A favor del tercero. interesado o no, que paga con asentimiento del
deudor0 en su ignorancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Afavordel tercero interesado que paga con la oposición del deudor -
IV. Afavor del heredero aceptante con responsabilidad limitada que paga
con fondos propios, una deuda del causante - - - - - - - - - - - - - - -
.,
2. Subrogacionconvencional _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
.,
l. Subrogacion por el acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
II. Subrogacion por el deudor _ - - _ - - - _ - - _ - - - _ - - _ - - - _ -
d) Efectos de la subrogación. Limitaciones a la transmisión. Supuesto de subro-
.,
gacion parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. , en pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 38. Dacion
a) Concepto - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
..
b) Reauisitos ara su ~rocedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ., .
1. Existencia de una obligacionválida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Cumplimiento de una prestación distinta a la debida - - - _ - - _ - - --_-
3. Acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
.,
4. Intencion de pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Capacidad - - _ - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ -
. ,.
C) Naturaleza juridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l . Mera variedad del pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
., . .
2. Novacion objetiva _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ -
3. Contrato onerosoasimilable a la compraventa - - - - - - - - - - - - - - - - -
., .
4. Convencion Iiberatoria _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
5. Nuestra postura _ _ - - _ - - - - _ ___----_ ___----_ ___----_ _
d) Efectos. Reglas aplicables. Evicción de lo dado en pago: consecuencias - - - -
l. Efectos--_-_--_--_--_-_--_--_-_--_--_-_--_--_-_-
2. Reglas aplicables _ _ - - _ - - - - _ ___----_ ___----_ ___----_ _
l. Dación en pago de un crédito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ,
II. Dacion en pago de una cosa _ - - _ - - - - _ - - _ - - --_--_-- --_-
3. Evicciónde lo dado en pago: consecuencias - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _ _
.,
539. Novacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Concepto. Análisis de la definición del Código Civil y Comercial - _ - - _ - _ -
. ,.
b) Antecedentes historicos - _ - - - _ _ _ _ - - - _ _ _ _ - - - _ _ _ _ - - - _ _
C) La novación en el Código Civil y Comercial argentino. Sus elementos - - - -
. .,
1. Existencia de una obligacion anterior_-- - - _ - - _ - - --_--_-- --_-
l. Supuestode nulidad ~extinciónde la obligación primitiva - _ - _ _ - _ -
..
II. Obligacionescondicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Creación de una obligación nueva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Supuesto de nulidad de la nueva obligación - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
..
II. Obligacionescondicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Capacidad para novar - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ -
- Realización de la novación por intermedio de representante - - - - - - -
4. Animusnovandiovoluntad de efectuar la novación - _ - _ _ _ _ - - - _ _
 (NDICE GENERAL

.,
d) Clases de novacion - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
., . .
1. Novacion objetiva _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _
l. Cambios relacionadoscon el objeto principal _ - _ - _ _ - _ _ - _ - _ _ -
II. Cambio de causa fuente _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
III. Cambio por mutación devínculojurídico o naturaleza _ _ _ _ _ _ _ _ _
., . .
2. Novacion subjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Novación subjetiva por cambio de deudor _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
.,
1.1. Delegacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
1.2. Expromision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Novación subjetiva por cambio de acreedor _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
.,
e) Cambios que no importan novacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
f ) Efectos de la novacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Extinción de la obligación anteriorcon sus accesorios _ - - - - - - - _ 487
2. Posibilidad de conservación de los privileqios e hipotecas de la obliqación
. ..
primitiva _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _
3. Otros efectos de la novación ante supuestos particulares _ _ - - - - _ - _ _ -
l. Pluralidad de acreedores o deudores en obligaciones solidarias _ _ _ _ _
II. Efectos de la novación con respecto al fiador _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _
g) Novación legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 40. Transaccion
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Método del Código Civil y Comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
C) Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ,.
d) Naturaleza juridica _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
e) Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l . Consensual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Bilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Onerosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
4. De interpretación restringida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f) Forma y prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
g) Clases de transaccion - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
1. Transacción judicial y extrajudicial _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _
.,
2. Transaccion pura y compleja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
h) Sujetos de la transacción. Capacidad para transigir _ - - - - - - - _ - - - -
0 Objeto. Derechos que pueden ser materia de transacción: excepciones - _ - -
1) Efectos de la transacción. Los supuestos de evicción _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _
1. Autoridad de cosa juzgada _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ -
2. Efecto declarativo _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
. .
3. Efectoextintivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Efecto vinculante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
k ) Ineficacia de la transacción. Supuestos de nulidad _ - - - - - - - _ - - - -
5 41. Renuncia de derechos _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
- - - -

a) Concepto. Relación con la remisión de deudas _ _ - _ _ - _ - _ _ - _ _ - _ - _ _ -

. ,.
b) Naturaleza juridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . .
1. Actojurídico bilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
2. Acto jurídico unilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
1. Acto jurídico unilateral - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
2. Acto meramente declarativo y no traslativo de derechos _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
INDICE
GENERAL

3. Acto no formal - - _ - - _ - - _ - _ - - - - - _ - _ - - _ - - - ----_-_-

., . .
4. Acto de interpretacion restrictiva _ _ - _ - - - _ _ _ - _ - - - _ _ _ - _ - - - _ _
5. Acto retractable _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
d) Especies _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - - - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - - - - _ - _ -
e) E l e m e n t o s _ - - - _ _ _ _ _ - _ _ - - - _ _ _ - _ - - - _ _ _ - _ - - - _ _ _ - _ - - - _ _
1. Capacidad - - - - - _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
2. O b j e t o - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - -
3. Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
f ) Efectos. Retractacion _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
. ., de deudas _ _ _ - _ -- _
5 42. Remision - --_ _ _ -_ - --_ _ _ -_ ---_ _ _ -_ ---_ _
a) Concepto - - - - - - - _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
. ,.
b) Naturaleza juridica - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - -
. . .
1. Actojuridico bilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
2. Actojuridico unilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Acto jurídico gratuitovs. acto jurídicooneroso - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
..
C) Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
1. Remisionexpresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
., , .
2. Remisiontacita - _ - _ - - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
l. Remisión porentrega del documentooriginal - - - - - - - - - - - -
II. Entreqa de la copia o testimonio de un documento protocolizado - _ -
III. Otrasformas de remisión tácita _ _ - - - _ _ _ - _ - _ - _ ____---__
d) Efectos-------------------------------------------
e) Caso de la devolución de la cosa dada en prenda - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
.,
543. Compensacion - _ - - - - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - -
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Fundamentos y funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ,.
C) Naturaleza juridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
d) Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
e) Clases de compensacion - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
. ,
1. Compensacion legal _ - - _ - _ - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ - _ - _ - _ ____---__
l. Condiciones _ - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - -
1.1. Ambas partesdeben ser deudoras de prestacionesde dar - _ - - -
1.2. Fungibilidad u homogeneidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3. Exigibilidady libre disponibilidad. La cuestión de la embargabilidad
II. Recaudos innecesarios de la compensación legal - - - - - - - - - - - -
III. Créditos no compensables - - - - - - - _ - - - - - - -_ - - - - - - -_ - - -
111.1. Deudas por alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111.2. Obligaciones de hacero no hacer _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
111.3. La obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir
la cosa de que el propietario o poseedor legítimo fue despojado
111.4. Deudas que el legatario tenga con el causante si los bienes de la
herencia son insuficientes para satisfacer las obligaciones y los
legados restantes - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
111.5. Deudas y créditos del Estado - - _ - _ - - _ - - _-_--_-- _-_-
111.6. Créditos y deudasen el concurso y quiebra _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ -
111.7. Deuda del obligadoa restituirundepósitoirregular _ _ _ _ _ _ _
IV. Efectos de la compensación legal - - - - - -
V. Compensación leqal en caso deexistencia de fianza - _ - - _ - - _ - _ -
VI. Pluralidad de deudas del mismodeudor _ _ _ - _ - _ - _ _ _ _
 (NDICE GENERAL

.,
2. Compensacionfacultativa _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
3. Compensación convencional. Exclusión por acuerdode partes _ _ - - -
., . . . __
4. Compensacionjudicial - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
.,
544. Confusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Concepto. Fundamento del instituto _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
b) Naturaleza jurídica _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
l . Teoría de la paralización o inhibición de la acción _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _
2. Teoría del medio extintivode la obligación _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
..
C) Requisitos - - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
dl Diversas formas .,
de confusion _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
., .
1. Sucesion universal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Sucesión a título singular (hter vivos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
e) Derechos pasibles de confusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ,
f ) Efectos de la confusion - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
l . Obligacionesafianzadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
2. Obligacionessolidarias - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - -
. .. . .
545. Imposibilidaddecumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Concepto. Principio que rige en esta cuestión. Efectos _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
..
b) Requisitos - - - - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - -
C) Supuesto de imposibilidad sobrevenida por causas imputables al deudor. El i d
quod interest - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
dl Supuesto de la imposibilidad temporal o parcial. Efectos _ - - _ _ _ _ - - _ _ _
5 46. Prescripción extintiva o liberatoria - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
a) Nociones preliminares. Las dos clases de prescripción _ - _ - - _ _ _ _ - - - _ _ _
b) Metodología del Código Civil y Comercial argentino - - - - - - - - - - - - - - -
C) Concepto - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ _ -
.. . ., . .
dl Requisitos de la prescripcion extintiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Transcurso del tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
2. Inaccionde ambas partes - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - -
3. Derechos susceptibles de prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Posibilidad de actuar en el acreedor - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
e) Fundamentos y naturaleza de la prescripción extintiva - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
f ) Caracteres de la prescripción liberatoria _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - -
g) Quiénes pueden prescribir y contra quiénes - - - - - - - - - - - - -
h) Acciones y derechos que pueden prescribir _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
11 Momento para oponer . .,la prescripción liberatoria _ _ _ - - - - _ _ _ _ - - - - _ _
fi El curso de la prescripcion -------_-------_-------_-------
. .,
1. Inicio del cómputo de la prescripcion - - _ - _ - - _ - - _-_--_-- _-_--
. , . .,
2. Suspension de la prescripcion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Situaciones suspensivas del curso de la prescripción _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
1.1. Interpelación fehaciente - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - -
. .,
1.2. Pedido de mediacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3. Otrascausalesde suspensiónde la prescripción _ - - _ - - _ - _ - -
II. Interrupción de la prescripción.Causas _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _
11.1. Reconocimientode deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
., . . .
11.2. Peticionjudicial - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
. .
11.3. Solicituddearbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. ~Quiénespueden invocar la interrupción de la prescripción y contra
.,
quienes? _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
INDICE
GENERAL

3. Dispensa de la prescripción -
k ) Efectos de la prescripción liberatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
1) Renuncia de la prescripcion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
m) ~ S o n
válidas las cláusulas que modifican o abrevian los plazos de prescripción?
. ., _ - - _ - -
5 47. Los plazos de prescripcion _-_--_-- _-_--_-- _-_--_-- _-_-
, .
a) Plazo generico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Plazos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Plazo de prescripción aplicable ante la entrada en vigencia de una ley posterior
5 48. Caducidad de los derechos _ - _ _ _ - _ _ - _ _ - - ---_ -_ _ -_ -_ _ -_ _ -----
a) Concepto y tratamiento - - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - -
b) Clases - _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
C)
..
Actos impeditivos de la caducidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
dl Supuestos legales de caducidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Caducidad y prescripción. Diferencias _ _ _ - - - _ - _ _ _ - - ___---_-

PARTE SEGUNDA
DERECHO DE DANOS

I - ASPECTOS GENERALES

CAPITULO
VI
RESPONSABILIDAD CIVIL
.,
549. Introduccion - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
a) Nociones preliminares. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
., . , .
b) Evolucion historica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l . Derecho romano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. EdadMedia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

c) Evoluciónfinal: desde el Código Civil francés hasta nuestros días. La función re-
sarcitoria de la responsabilidad civil. El daño como eje del sistema de repara-
.,
son---------------------------------------------
d) La función preventiva de la responsabilidadcivil. Su consagración en el Código
Civil y Comercial argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) La constitucionalización del Derecho de daños. El principio de la reparación
integral _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
l . El camino hacia la constitucionalización del Derechodedaños _ - _ - _ - -
2. El principio de la reparación plena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. El derecho constitucional a la reparación plena - _ _ _ - - - _ - _ _ _ - - - _ -
f ) La prelación normativa en cuestiones de responsabilidad civil - - _ - - _ - _ -

5 50. Responsabilidad contractual y extracontractual - - _ - _ _ _ - - _ - _ _ _ - - _ -

a) Concepto y ámbitos que comprenden. Su situación en el derecho argentino -
b) Evolución histórica. Distintas tesis en torno a esta división _ - _ - - _ - - - - _ -
C) El derogado Código Civil argentino y las diferencias entre las dos órbitas de res-
..
ponsabilidad - - - - - _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
l . Diferenciasreales _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
l. Extensión del resarcimiento - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ _-_-_---
II. La cuestión de la prescripción
 (NDICE GENERAL

. .
III. El discernimiento _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
IV. La solidaridad en lasobligacionesdesujeto plural - - _ _ _ _ _ - - _ _ _
2. Diferenciassuperfluas o inexistentes - _ _ _ _ - - _ - _ _ _ _ - - _ - _ _ _ _ - -
.,
l. Reparacion del daño moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Atenuación de la indemnización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
III. El significado de dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Factoresde atribución. Prueba de la culpa - - - - - - - - - - - - -
. .,
V. Constitucion en mora _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
o? El actual Código Civil y Comercial: la unificación de las dos órbitas de respon-
sabilidad. Algunas diferencias subsistentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Diferenciasque han desaparecido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Diferenciasque aún subsisten _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
5 51. Supuestos controvertidosde responsabilidad contractual y extracontractual _ - -
a) Los llamados «deberes de protección)) _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ -
b) El transporte benévolo _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
C) Accidentes deportivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
o? La responsabilidad precontractual . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Desarrollo históricodel instituto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Reparación de los daños ocasionados en la etapa precontractual en el
Derecho argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPITULO
VII
LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
5 52. Elementos esenciales de la responsabilidad civil _ _ _

., - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - -
5 53. Introduccion
5 54. La antijuridicidad en el acto .ilicito
,. ___--_-_ ___--_-_ ___--_-_ ___--
. , .
a) El acto ilicito. Concepto. Estructura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,.
b) Clasificación de los actos ilicitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 55. Lasconcepcionesobjetiva y subjetiva de la ilicitud. La unidad de la ilicitud _ _ _ _ _
5 56. Antijuridicidadformal y material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 57. La evolución de la antijuridicidad. Desde el Derecho comparado hasta el Código
Civil y Comercialargentino - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
a) La cuestión en el derogado Código Civil argentino. La postura asumida por
Vélez Sarsfield - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - --
b) La interpretación amplia en Argentina: el camino hacia la consagración del
~ a l t e r u mnon laederez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) El Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
o? Posturas negatorias de la antijuridicidad. La cuestión ante daños ocasionados
,.
por actos Iicitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) El nuevo significado de la ilicitud. La antijuridicidad en el Código Civil y Co-
mercial__------_____---_____---_____---_____---_--
5 58. La atipicidad del acto ilícito civil y del daño _ _ - - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ - - _ _ -
a) La reafirmación del «alterum non laederen. Su importancia en la función pre
ventiva de daños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
INDICE
GENERAL

b) Delimitación de los intereses - - _ - _ - - _ - - _ -

. .
5 59. La antijuridicidad en el incumplimiento obligacional _ - - _ - - - - _ - - _ - - _ - _ -
a) Incumplimiento absoluto. Remisión. Distintos supuestos. Efectos - _ _ - - - _ -
b) Incumplimiento relativo: la mora del deudor. Remisión - _ - - - -
5 60. Eximentesen materia deantijuridicidad - - _ - - - - - - - _ - - _ - - - - _ - - - - - -
.,
a) Las causas de justificación. Enumeracion - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
b) Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado. Similitudes y diferen-
cias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. El consentimiento del damnificado _ - _ - - - _ - _ - _ - _ - _ - _ - _ - - - _ -
2. La asunción de riesgos. El caso particular de los riesgosen el deporte - - - -
. .,
3. Nuestraopinion - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - - - _ - - _ - - _ - _ -
C) ~ D e b e nlimitarse las causas de justificación!

. , generica
5 61. Nocion ,.
.......................................
5 62. Daño resarcible. Distintas posturas en torno a su significado - _ _ - _ - _ - - _ -
a) El daño como detrimento de un bien jurídico - - - - - - - _ - - - - - - - - - - -
. .
b) El daño como violación de un derecho subjetivo _ - - _ - - - - _ - - _ - - _ - _ -
. .
C) El daño como lesión a un interés jurídico _ - - - _ _ - _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ -
d) El daño definido por sus trascendidos, repercusiones o resultados - - - _
e) Las "disparidades" doctrinarias _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _-_-
. .,
f ) Nuestra opinion - - _ _ _ - - _ - _ - - - _ _ _ - _ - _ - _ - _ - - - - - _ _ _ - _ - _ -
g) El concepto de daño en el Código Civil y Comercial - _ _ - _ - _ _ - _ _ - - - _ -
..
5 63. Requisitosdel daño resarcible _ _ - _ - _ _ - _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ -
a) El daño debe ser cierto _ - - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - _ - _ - _ - _ - - - _ -
b) El daño debe ser personal - - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - -
C) El daño debe ser subsistente - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - - - _ - - _ - - _ - _ -
d) ¿Es la relación de causalidad . . del daño resarcible? - _ _ - _ _ - - - _ -
. . requisito
e) Acerca del requisito de la injusticia del daño - - - - - _ - - _ - - - - - - - - - - -
5 64. Clasificacióndel daño resarcible - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - _ - - - - _ - - - - - -
a) Daño patrimonial y daño moral. Concepto. Remisión _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
b) Daño emergente y lucro cesante - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - -
C) Daño contractual y extracontractual _ - _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ -
d) Daño compensatorio y daño moratorio - _ - - - _ - _ - _ - _ - _ - _ - _ - - - _ -
e) Daño común y daño propio - - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - -
. .
f ) Daño directo y daño indirecto - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - - - _ - - _ - - _ - _ -
g) Daño actual y daño futuro _ _ - _ - _ _ - _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ _-__---_-
h) Daño instantáneo y daño continuado - - - - - _ - - _ - - - - - - - - - - -
0 Daño consolidado y daño variable _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
11 Daño al interés negativo y al interés positivo _ - _ - _ - _ - - - - - _ _ _ - _ - _ -
5 65. Prueba del daño _ - - - _ - _ - - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - - - - - _ - _ - _ - - -
. , del daño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 66. Valuacion
- Vías para valuar
. , el daño
1. Valuacion«legal» - - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - -
., . . .
2. Valuacionjudicial _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - - - _ - - _ - - _ - _ -
3. Valuaciónarbitral _ _ ----__-----
 (NDICE GENERAL

.,
4. Valuacionconvencional--_-_--_--_-_--_--_-_--_--_-_--
- Cláusula penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1. Concepto. Objeto - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - --
1.2. Fuentes del Código Civil y Comercial. Antecedentes históricos _ - -
1.3. Clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.4. Funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.5. Método del Código Civil deVélezSarsfield y del actual Código Civil
y Comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.6. Utilidad práctica de la cláusula penal - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
1.7. Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.8. Comparacióncon otrasfiguras - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - -
1.9. Tiempo, modalidadesy forma en la cláusula penal - _ - _ _ _ _ - -
1.10. Lacuestióndela inmutabilidadde la pena _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _
1.11. Efectos de la cláusula penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.12. La cláusula penal frente a las obligaciones de sujeto plural _ - _
3 67. Daño moral. Reparación de lasconsecuenciasnopatrimoniales _ _ _ _ _ - - - _ _ _
., .
a) Concepto. Remision - - - - - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
b) Fundamento de la reparación. Teorías en torno a la reparación del daño moral
1. Doctrinas negativas del daño moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Doctrina de la sanción ejemplar~represiva _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
3. Doctrina del resarcimiento del daño moral _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _
C) Régimen del daño moral en el derogado Código Civil argentino. El problema
de la legitimación activa para reclamarlo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. La cuestión en el Código Civil anterior - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - -
2. La controvertida cuestión de la legitimación activa del daño moral en el de-
,. ..
rogado Codigo Civil - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
o? El Código Civil y Comercial argentino. El régimen de la reparación de las con-
. .
secuencias no patrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Transmisión de la acción resarcitoria del daño moral. Remisión - _ - - _ - _ - -
f ) Prueba del daño moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 68. Breves reflexionesen torno a los daños punitivos _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _

C - RELACIÓN DE CAUSALIDAD
5 69. El nexodecausalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Concepto e importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Funciones - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ _ -
C) ~Causalidadmaterial y causalidad jurídica? La teoría de la imputación objetiva
5 70. Lasteorías sobre la relación de causalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Teoría de la equivalencia de las condiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
, .
b) Teoria de la causa proxima _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - -
C) Teorías de la causa eficiente y de la causa preponderante - - - - - - - - - - - -
o? Teoría de la causa adecuada - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
5 71. La causalidad en el Código Civil y Comercial argentino - _ - _ _ _ _ - - _ - _ ___--
- Categorías de consecuencias
. . de los hechos en el Código Civil y Comercial - _
1. Consecuenciasinmediatas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Consecuenciasmediatas - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ --
3. Consecuenciascasuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Consecuenciasremotas - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ --
INDICE
GENERAL

5 72. Previsibilidad contractual _ - - _ - - _ - _ - - _ _ _--_--_ -_ --_ -_ -

.,
5 73. Prueba de la relacion causal - - _ - - - - _ ___----_ ___----_ ___----_ _
5 74. La interrupción del nexo causal. La causa ajena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
a) El hecho del damnificado - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ -
.,
1. Recaudos para su configuracion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. La aceptación de los riesgos por parte de la víctima. Remisión _ _ _ _ _ _ _ _
3. Efectosdel hecho de lavíctima. Suconcurrenciacon la culpa del demandado
ocon otrofactor deatribuciónobjetivo imputablea éste - - - - - - - - - - -
l. Concurrencia del hecho de la víctima con la culpa del demandado - _ -
II. Concurrencia del hecho de la víctima con el riesgode la cosa del deman-
dado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El hecho del tercero por quien no se debe responder _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
1. La prueba del hecho o culpa del tercero - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ -
2. Recaudo~para su configuración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Efectos del hecho del tercero. Su concurrencia con la culpa del demandado
ocon otrofactor deatribuciónobietivo im~utableaéste - _ _ _ _ - - - _ _
l. Concurrencia del hecho del te'rcero con la culpa del demandado - - - - 789
II. Concurrencia del hecho (o culpa) del tercero con el riesqo creado por el
demandado
C) Caso fortuito o fuerza mayor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l . Concepto:distinción y asimilación legal - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
2. Elementosesenciales. Notascaracterísticasdel caso fortuito _ _ _ - - - - _ _
3. Concepciones subjetivas y objetivas del casofortuito - - - - - - - - - - - -
l. Concepción subjetiva: el caso fortuito como ausencia de culpa - - - _ -
II. Concepciónobjetiva: el casofortuito comoelemento extraño a la activi-
dad del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Efectosjurídicosy supuestos de concurrencia _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
5. El caso fortuitoen la responsabilidad civil contractual _ - _ _ _

D - FACTORES DEATRlBUClbN SUBJETIVOS

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

5 75. Los factores de atribución en general - _ _ _ _ - - - _ _ _ _ - _ - _ ___---__

a) Noción previa. Evolución histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
b) Enumeracion - - _ - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ -

5 76. Los factores subjetivos de atribución en general - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -

577. Eldolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Concepto. Distintas acepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Prueba - _ - - - - _ - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ -
C) E f e c t o s - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
dl Dispensa o renuncia a los efectos del dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

578. Laculpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Concepto - - - - _ - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ -
b) Elementos de la culpa. La culpa como defecto de conducta de un acto volun-
tario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Antecedentes históricos. La gradación de la culpa. La cuestión en el Código Ci-
vil argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 (NDICE GENERAL

dl Unidad de culpa o pluralidad de culpa. Culpa civil y culpa penal. Culpa contrac-
tual y culpa extracontractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 813
. .,
e) Apreciacion de la culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 815
f ) Dispensa de la culpa. Cláusulas limitativas de responsabilidad _ _ _ _ _ _ _ _ _ 817
g) Prueba de la culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 819

5 79. Aplicación de los factores subjetivos de atribución _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 820

E - FACTORES DE A T R I B U C I ~ NOBIETIVOS
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

5 80. Introducción a losfactores objetivos de imputación _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 820

5 81. El riesgo creado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 823
a ) Antecedentes históricos del riesgo creado _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 825
b) Otras manifestacionesde la teoría del riesgo creado: el riesgo beneficio o pro-
vecho y el riesgo de empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 826

5 82. El riesgo creado y el hecho de las cosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 829

a ) El sistema legal de las cosas inanimadas en el Código Civil de Vélez Sarsfield
antes de la reforma de la ley 17.711 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 830
b) El sistema legal de las cosas inanimadas en el Código Civil de Vélez Sarsfield
después de la reforma de la ley 17.711 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 831

5 83. Daños causados con intermediación de cosas. El riesgo oviciode las cosas. Las acvi-
dades riesgosas. El régimen del Códigocivil y Comercial _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 836
a) Daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 837
1. El riesgo de la cosa. Cosas riesgosas o peligrosas _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 837
2. Elvicio de la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 839
b) Actividades riesgosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 841

5 84. Personas responsables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 845

a ) Daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 845
1. Dueño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 846
.,
2. Guardian . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 847
3. Carácterde la responsabilidaddel dueño oguardián _ - _ - _ _ - - _ - _ - _ 850
4. Acciones recursoriasentre el dueño y el guardián _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 850
b) Daños ocasionados por actividades riesgosas _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 851

585. Eximentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 852

a ) Eximente por haber sido utilizada la cosa en contra de la voluntad del dueño
o guardián. El caso de los automotores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 853
b) ¿Eximen la causa desconocida, la autorización administrativa o la diligencia
adoptada por quien lleva a cabo la actividad riesgosa o peligrosa? _ _ _ _ _ _ 854

586. Lagarantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 855

a ) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. La responsabi-
lidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos. Remisión _ 856
.,
b) La obligacion de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 857
1. La buena fe contractual. El significado de la obligación de seguridad: con-
cepto y alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 857
INDICE
GENERAL

2. Caracteres _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
, .
l. T a c i t a - - _ _ _ _ _ - _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _
II. Autónoma y de carácter secundario respecto de la obligación princi-
pal - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
III. De naturaleza contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Casos legales de obligación deseguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. El incumplimiento de la obligación de seguridad: ¿responsabilidadsubjeti-
.. . .
va o responsabilidad objetiva? - _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ - - _ _
5. La subsistencia o no de la obligación de seguridad luego de la sanción del
..
Código Civil y Comercial - - _ - _ - - _ - - _-_--_-- _-_--_-- _-_-

5 87. El factor objetivo «equidad» y la responsabilidad por el daño causado por los he-
chos involuntarios - _ _ _ _ _ - _ _ - _ - _ _ _ _ _ - - - - _ _ _ _ - _ - _ ____----_
. ..
a) La equidad: su significado _ - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - -
b) Aplicación del factor objetivo «equidad». Requisitos. Ambito de aplicación.
. .,
Carácter de la indemnizacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) La equidad como atenuante de la indemnización. El art. 1742 del Código Civil
ycomercial - - - _ - _ - _ - - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -

5 88. El abuso del derecho _ - - _ - - _ - - _-_--_-- _-_--_-- _-_--_-- _-_-

a) Su importancia como factor de imputación de responsabilidad - _ _ _ - _ - - -
b) El abuso del derecho frente a los derechos incausados - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _
1. Argumentos en favor de la existencia de derechos incausados _ - _ - - _ -
2. Argumentos en contra de la existencia de derechos incausados - - - - - - -
3. Antecedentes. Derechosincausadosvs.abusodel derecho en la jurispruden-
cia argentina de los últimosaños _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ - - - _
4. El Derecho dedañosfrentea losderechosejercidosenforma abusiva. El pro-
. .,
blema de la ilicitud. Nuestra opinion _ - - _ - _ - - _ - - _-_--_-- _-_-

5 89. El exceso a la normal tolerancia entrevecinos como factor de atribución objetivo -

5 90. Supuestos de aplicación de los factoresobjetivos de imputación - _ _ _ _ _ - - _ _

11 - ASPECTOS PARTICULARES

CAP~TULOVIII
RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO PROPIO
Y POR EL HECHO AJENO

5 91. La responsabilidad por el hecho propio. La responsabilidaddirecta --_-. - 889

a) La responsabilidad por el hecho propio en el derogado Código Civil - - - _ 889
b) La responsabilidad civil directa en el Código Civil y Comercial - - - - - - - - - - 892

5 92. La responsabilidad por el hecho ajeno en el ámbito extracontractual. La responsa-

bilidad indirecta _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - 894
5 93. Responsabilidad del principal porel hechodel dependiente - - _ _ _ _ _ - - _ _ 896
.,
a) Introduccion - - - - - _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - 896
 (NDICE GENERAL

..
b) Fundamento de la responsabilidad - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
l. Teoría de la culpa "in e1igendo"e "in vigilando". La teoría de la culpa "in eli-
gendo" - - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
2. Teoria de la representación o sustitucion _ - _ - - _ - -
., _-_--_-- _-_--
3. Teoria de la obligación legal de garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Teoria del riesgo creado _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
C) Presupuestos de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente
.,
1. Relacion de dependencia - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
2. Daño cometido en ejercicio o con ocasión de la función encomendada _ - -
3. Causación de un daño injusto por el dependiente. El supuesto de la falta de
discernimiento del dependiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
dl Legitimación pasiva. Carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Eximentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f ) La acción de repetición del principal contra el dependiente _ - _ - _ - - - _ - _

594. Responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -

.,
a) Introduccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Fundamento de la responsabilidad en el Código Civil y Comercial - - - - - - 910
C) Fundamento de la responsabilidad en el deroqado Códiqo Civil _ - - _ - _ - - 91 1
1. Culpa en la vigilancia del menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
2. Culpa en la educacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Culpa en la vigilancia y en la educación - - _ - _ - _ - - _ - _ - _ - - _ - -
4. Garantía por la autoridad inherentea la patria potestad - - - - - - - - - - -
5. Doctrina de la responsabilidad objetiva _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
.. .,
C) Legitimacion pasiva _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
dl Presupuestos de la responsabilidad de los padres _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _
1. Daño resarcible causado injustamente porel hijo _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
2. Minoridad del hijo - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - -
3. Titularidad de la responsabilidad parental - - - - - - - - - - - - -
4. Convivencia del hijo con el progenitor responsable - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
e) Eximentes. Causales de cesación de responsabilidad. Carga probatoria _ - _
.,
f ) Accion de regreso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 95. Responsabilidad de los tutoresy curadores. Otras personas encargadas - - -

5 96. Responsabilidad de lostitulares deestablecimientoseducativos _ - - _ - - _ - _ - -
a) La responsabilidad civil y los establecimientos educativos en el derogado Có-
digo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Tratamiento de la cuestión en el Códiao Civil v Comercial _ - _ - _ - - - _ - _
1. Fundamentode la responsabilidad - - - - - - - - - - - - - - - - - 926
2. Leqitimación pasiva. Establecimientoscomprendidos _ - _ - - _ - - _ - _ - - 927
3. Requisitos pa;a la configuración de la responsabilidad de los titulares de
. .
establecimientoseducativos - - _ - - - - _ - - - - _ - - - - 929
l. Minoridaddel alumno dañadoro del alumno dañado - - _ - - _ - _ - - 929
II. Daño causado0 sufrido por un alumno _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ 930
III. Produccióndel daño bajoel control de la autoridad escolar. Actividades
comprendidas - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - - 930
4. Eximente de la responsabilidad _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _- 931
5. Contratación obligatoria de un seguro - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - 932
INDICE
GENERAL

CAPITULO
IX
RESPONSABILIDAD ClVlL POR DANOS CAUSADOS POR ANIMALES.
RESPONSABILIDAD COLECTIVAY ANÓNIMA

A - LA RESPONSABILIDAD ClVlL POR DANOS

CAUSADOS POR ANIMALES

5 97. Introducción. Loscambiosen el sistema: comparación - _ - - _ -

5 98. Fundamento de la responsabilidad. Evolución - - _ _ _ _ _ - _ ___---__
.. . .
a) Responsabilidad subjetiva - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - -
.. . .
b) Responsabilidad objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 99. Legitimación pasiva. Personas responsables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Dueño del animal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
b) Guardián del animal. Remision - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
c) Otros potenciales responsables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Carácter de la responsabilidad del dueño y del guardián - - - - - - - - - - - -
5 100. Eximentes.Cesación de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Hecho o culpa de la víctima. Remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Hecho o culpa de un tercero por quien no se deba responder. Remisión - - -
C) Caso fortuito o fuerza mayor. Remisión - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
5 101. Daños recíprocos entre animales _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _-_-
5 102. El abandono noxal: su improcedencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ,.
a) Antecedentes historicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) La cuestión en el derogado Código Civil argentino y en el actual Código Civil
y Comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 103. Daño causado por cosas suspendidas o arrojadas _ - _ _ _ - - - _ - _ _ _ - - - _ -

5 104. Dañoanónimoy colectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

x
CAPITULO
RESPONSABILIDAD ClVlL DE LAS PERSONAS JUR~DICAS.
RESPONSABILIDAD ClVlL DEL ESTADO
Y DE LOS FUNCIONARIOSPÚBLICOS

5 105. Responsabilidad civil de las personas juridicas. Nociones previas _ _ _ _ _ - - - _ _

a) El régimen en el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield - - - _ - - - - - -
1. Responsabilidad contractual - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
..
2. Responsabilidad extracontractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. La cuestión en la doctrina. Fundamento _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
. .,
1.1. Teoría de la ficcion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2. Teorías negatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3. Teorías realistas - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
II. La cuestión en el CódigoCivil antes de la reforma de la ley 17.711 - _ _
III. La cuestión en el CódigoCivil despuésde la reforma de la ley 17.711 -
b) El régimen en el actual Código Civil y Comercial - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
 (NDICE GENERAL

.. ..
5 106. Responsabilidad civil del Estado _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
a) Breves nociones. Síntesis de la evolución hasta la sanción del Código Civil y
Comercial - - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
b) La ley 26.944 de Responsabilidad Estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 107. Responsabilidad civil de losfuncionarios públicos _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -

a) Funcionario público. Concepto. Nociones previas _ _ - _ - _ _ _ _ _ - - - _ _ _
b) Régimen de la responsabilidad civil del funcionario público - - - - - - - - - -
l . SutratamientoenelderogadoCódigoCivil deVélezSarsfield - _ _ - _ - -
2. Su tratamiento luego del Código Civil y Comercial. La ley 26.944 de Res-
..
ponsabilidad Estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C)
.. ..
Condiciones de la responsabilidad - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
l . Debe tratarsede un funcionario público - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - - - _ _ _
2. Debe ocasionar el daño mientras se encontraba en ejercicio de susfuncio-
nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Debeexistiruncumplimiento irregularde lafunción asignada _ _ _ - _ - _
. .
4. Culpabilidaddelfuncionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
dl Legitimacion
., .
. . ., activa - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
e) Legitimacion pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Q Supuestos comunes de aplicación - - - - - - - - - - _ - - - - - - - -

CAP~TULOXI
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES
5 108. Nocionesde profesional y de responsabilidad civil profesional - - - - - - - - - - -
a) Profesión. Concepto y caracterización - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
b) La llamada responsabilidad profesional. Importancia de la distinción de las
obligaciones de medios y de resultado. Remisión _ - - - - - - - - - - - - - - -
c) ~Existeuna culpa profesional? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 109. Responsabilidad civil del médico. Aspectos generales - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -

a) Naturaleza de la responsabilidad civil médica _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _
b) Caracteres del contrato médico-paciente - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
l. Consensual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Bilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Oneroso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Conmutativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Detracto sucesivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Noformal - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
7. ~"lntuitupersonae"? _ - _ - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - - - _ _ -
C) Naturaleza jurídica del contrato médico-paciente _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _
1. Mandato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
2. Locación de servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ,
3. Locaciondeobra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
,.
4. Contratoatipico - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
. .,
5. Nuestra opinion _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - _ - _ ____---__-
a La obligación asumida por el médico: ~ d medios
e o de resultado? _ _ - _ - _
INDICE
GENERAL

e) La culpa médica: concepto, apreciación y prueba. Las presunciones judiciales

f ) La prueba de la culpa médica frente al Código Civil y Comercial de la Nación
g) La relación causal en la responsabilidad médica: ¿prueba efectiva o presu-
mida?-_-------_--_-------_-------_-------_------
..
5 110. Responsabilidad civil del escribano _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
a) Aclaración previa. Distinción entre escribanos de título y de registro - - _ _
6) El sistema notarial argentino. La naturaleza jurídica de la función del escri-
bano - _ - - _ - - - - _ - - _ - - _ - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
..
C) La responsabilidad civil notarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Estudiodetítulos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Actos de los adscriptos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Fe de conocimiento. Su derogación y su reemplazo por la llamada «fe de
.identificacion»
. . ., - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
l. ElderogadoCódigoCivil deVélezSarsfieldantesde la reformade la ley

II. El derogado Código Civil de Vélez Sarsfield luego de la reforma de la

ley 26.140 - _ - - - - - - _ - - _ - - - _ - - _ - - - _ - - _ - - - _ - -
III. La cuestión en el Códigocivil y Comercial _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _

5 1 1 1. Responsabilidad civil del abogado. Breves consideraciones ------------

. ..
a) La abogacía: noción y naturaleza de su ejercicio - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
6) Deberes del abogado para con sus clientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
1. Deber de informacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Deber de guardarel secreto profesional - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ -
3. Deber de lealtad, fidelidad y honestidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Deber de no inducira engaño al cliente - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
c) La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil del abogado - - _ - - _ - - _
09 El abogado como apoderado y como patrocinante - - _ _ - - - _ _ - - _ - _ -
e) La culpabilidad del abogado. Obligaciones de medios y de resultado. Remi-
.,
sion - _ _ - - - - _ - _ _ - - _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ -
f ) La antijuridicidad y la causalidad en la responsabilidad civil del abogado. Bre-
ves consideraciones _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -

5 112. Responsabilidad civil de los contadores públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

a) Cuestiones generales sobre la responsabilidad civil de los contadores públicos
6) Los distintos ámbitos de actuación del contador público y la responsabilidad
..
civil - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
l. Responsabilidad por emisión de dictámenes _ _ - _ _ _ - _ _ - _ _ - - _ _
2. Responsabilidad por asesoramiento defectuoso _ - - - - - - - - - - - - - -
3. Responsabilidad como síndico societario - - - - - _ - -- - - - - _ - -- - - -

CAPITULO
XII
RESPONSABILIDADESESPECIALESRELEVANTES

5 113. La protección extracontractual del contrato. La lesión al crédito por parte de un

tercero ajeno a la relación contractual - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1033
.,
a) El crédito: breve nocion - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - 1034
 (NDICE GENERAL

b) Supuestos de lesión al derecho de crédito por un tercero - _ - - _ - - _ - _ - -

l. Lesión inmediata al derecho de crédito - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ -
2. Lesión mediata al derecho de crédito - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
l. Actos lesivosal créditoafectando la persona del deudor _ - - _ - _ - -
II. Actos lesivosal crédito afectandoel derechode propiedad del deudor
.,
sobre la cosa objeto de la prestacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Derecho relativo vs. derecho absoluto: el problema del crédito. La lesión al
crédito como supuesto de daño injusto - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - -
d) La cuestión en el Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Italia - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ _ -
2. Francia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Alemania - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
e) La cuestión en el Derecho argentino - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - -
Q Conclusiones. Nuestra opinión - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
5 114. La tutela aquiliana de la situación posesoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) La naturaleza jurídica de la posesión. Su relevancia frente a la cuestión plan-
teada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. La posesión como derecho subjetivo - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
2. La posesión como situación o poder de hecho _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - - - _ _ _
3. La posesión como expectativa de derecho - - - _ - - - - - - - - - - - - - - -
b) ¿Resulta aplicable la tutela aquiliana a la posesión?La cuestión en el Derecho
comparado - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
l. Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) La cuestión en el Derecho argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Tratamiento de la cuestión en el Derecho argentino actual _ - _ - - - _ - _
. .,
2. Nuestra opinion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 115. La responsabilidad civil de losconcesionariosviales _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ - - _ _ _
a) La cuestión en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
de la Suprema Corte de Buenos Aires y de otros tribunales inferiores - _ - -
1. Tratamiento en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación _ - _
2. Tratamiento en los fallos de la Suprema Corte de Buenos Aires _ _ _ _ _ _ _
3. Tratamiento en sentenciasdeotros tribunales _ - _ - - _ - _ - _ - - _ - _
. .,
b) Nuestra opinion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 116. La responsabilidad civil del organizador de espectáculosdeportivos _ - - _ - _ - -
a) El contrato de espectáculo deportivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) La responsabilidadcivil del organizador por daños sufridos por el público asis-
tente (art. 51, ley 23.184y ley 26.358).Su fundamento _ - _ - - _ - - _ - _ - -
1. Ambito normativo. El casode losdeportistas _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - _
2. La obligacióndeseguridada cargo del organizadordel espectáculo depor-
tivo _ - - - - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - -
3. La obligación deseguridadasumida porel organizadordel espectáculopú-
blico deportivo frente al espectador - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
4. La responsabilidaddelasentidadesdesegundoorden. El caso particularde
la Asociación del Fútbol Argentino (AFA) - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
l. El caso «Zacarías». La ausencia de responsabilidadde la Asociación del
Fútbol Argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. El caso «Mosca»: el cambiode rumbo en tornoa la responsabilidad de
la Asociacióndel Fútbol Argentino - _ - _ - _ - - _ - _ - _ - - _ - -
INDICE
GENERAL

111 - LA ACCIÓN ClVlLY LA ACCIÓN PENAL:

INDEPENDENCIA, RELACIONES Y EFECTOS ENTRE ELLAS

CAPITULO
XIII
LA COEXISTENCIADE LA ACCIÓN CIVIL CON LA ACCIÓN PENAL
.,
5117. Introduccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1097
5 118. Tramitación simultánea de la acción penal y de la acción civil. Principio general y
excepciones - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - 11O0
5 119. Influencia de la sentencia penal sobre la sentencia a dictarse en lo civil _ _ _ _ _ _ 1105
a) Sentencia penal condenatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1105
b) Sentencia penal absolutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1106
5 120. ¿Influye la sentencia civil sobre la sentencia penal? _ 1108

BIBLIOGRAFiA GENERAL
 PRIMERA PARTE
TEOR~AGENERAL DE LA OBLIGACIÓN
 CAPITULO
I
NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES

5 1. Introducción al Derecho de las obligaciones

a) Encuadrejurídico e importancia

1 - Los derechos personales y las obligaciones

Las relacionesjurídicasque seenmarcan en el ámbito del Derecho privado pue-
den ser clasificadasen patrimoniales o extrapatrimoniales, según su contenido sea
o no de carácter económico, es decir, si las facultades del titular del derecho que
ellas conceden recaen o no sobre un bien jurídico susceptible devalor económico
(cfr. art. 16, CCCN): si el derecho subjetivo de la persona recae sobre un bien de
apreciación pecuniaria, estaremos ante una relación jurídica patrimonial, mien-
tras que si lo~hacesobre un bien carente de esa apreciación económica, la relación
jurídica será extrapatrimonial. En el caso de las relacionesjurídicas patrimoniales,
la satisfacciónde los intereses económicos del sujeto se efectúa y concreta a través
deesa universalidad jurídica llamada patrimonio, comprensivo de los bienes mate-
riales e inmateriales susceptibles de valor pecuniario.
Los derechos subjetivos emanados de esas relacionesjurídicaspatrimoniales se
clasifican a su vez -de acuerdo a su contenido-en dos grandes ámbitos: el de los
derechos personales o creditorios y el de los derechos reales. Los derechos perso-
nales o creditorios (denominación esta que ha sido objetada en la doctrina por
resultar equívoca, ya que podría erróneamente considerarse comprendida en ella
a los derechos personalísirnos inherentesa la persona), secaracterizan porquecon-
ceden a su titular la facultad de exigir a otro una conducta dedar, de hacer o de no
hacer, susceptible de apreciación económica. En cambio, los derechos reales son
aquellosque crean entre las personasy las cosas una relación directa e inmediata,
de modo tal que solo se componen de dos elementos: la persona (o sujeto activo
del derecho real) y el objeto sobre el cual recaeel derecho. Con relación a estos últi-
mos guardan notorias diferencias que enseguida detallaremos.
 CARLOS A . CALVO COSTA

En cambio, las relaciones jurídicas extrapatrimoniales comprenden los dere-

chos personalísimosy los derivados del Derecho de familia; podrían incorporarse
también dentro de los patrimoniales a los derechos intelectuales (solo en el aspec-
t o que consiste en la facultad de explotar económicamente la obra), aunque su
incorporación en una u otra categoría nocambiaría en absoluto nuestroenfoque.
Ahora bien, el Derecho de las obligacionesqueda enmarcado definitivamente
en el ámbito de los derechos personales o creditorios, por lo cual le son aplicables
los principios y caracteres que rigen a éstos; sin temor a equivocarnos, estimamos
que actualmente el Derecho de las obligaciones constituye el eje sobre el cual
giran casi todas las relaciones jurídicas de índole patrimonial. En él quedan com-
prendidas todas las actividades comerciales, industriales, profesionales, de pres-
tación de servicios, etcétera, que generalmente poseen origen convencional;
pero, tal como lo estudiaremos más adelante, también abarca a aquellas relacio-
nesjurídicasque son originadasen hechos ilícitosy que obligan al deudora indem-
nizar los dañoscausadosen razón de un delito o de un cuasidelito. Con ello deno-
tamos que el contrato y los hechos ilícitos se erigen en las dos fuentes más impor-
tantesde lasobligaciones, aunque no son las únicas, tal como loveremos también
seguidamente.
El Derecho de lasobligaciones, pues, es la parte del Derecho que regula el naci-
miento, la vida y los modos de extinción de las relaciones jurídicas entre los acree-
dores y los respectivos deudores (Breccia, Di Majo, Rescigno). Sin embargo, no se
agota únicamenteen el Derechocivil sinoque la teoríageneral de lasobligaciones
resulta aplicable a casi todos los ámbitos del Derecho privado, sobre todo en el
Derecho comercial.

2 - Diferencias con otrasfiguras afines

El Derecho de las obligaciones presenta importantes diferencias con otras cla-
sesde derechosque le pueden resultar afines:
a) Con losderechosreales, al enmarcarseel Derecho de lasobligacionesenel ámbi-
to de los derechos personales, se distingue en que:
1. Los derechos reales confieren a su titular un derecho de oponibilidad abso-
luto, es decir, son oponibles erga omnes (contra todos) quedando obligada
toda lasociedadarespetarel derecho del titular del derecho real (v.qr., todos
debemos respetar el derecho de dominio o propiedad del otro); en-cambio,
losderechospersonales(comoelde lasobligaciones)sonoponiblesde mane-
ra relativa, ya que puedenhacersevaler únicamentecontrael obligado (v.gr.,
el acreedor solo puede exigir el pago de la deuda a quien se ha obligado con
él al pago).
2. Los derechos reales solo pueden ser creados por la ley; las obligaciones, en
cambio, puedenser creadas por lavoluntadde las partes (dr.arts. 959y 1061,
CCCN, entre otros).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

3. El deber del sujeto pasivo en la relación real no es de prestación, sino un

deber iurídico qeneral,
- manifestación del nerninen laedere (Georgeani), sin
queexista correlación entre estedeberjurídico general de la comunidad y el
poder del titular del derecho real; en cambio, en la relación jurídica obliga-
cional el acreedor puede exigir al deudor la realizaciónde una determinida
conducta que satisfaga su interés.
4. Losderechosrealesnosepierden por inacción; losderechosdecrédito (como
los que se originan en el ámbito de una obligación) son susceptibles de per-
derse por el paso del tiempo si no son ejercidos.
b) Con respecto a losderechospersonalísirnos, la principal diferencia radica en que
éstosson derechosabsolutos(erga ornnes)en donde únicamenteel sujeto activo
está determinado, poseen contenidoextrapatrimonial, son intransmisibleseina-
lienables, no se pierden por inacción y no poseen la correlatividad entre derecho
y deber que caracterizan al Derecho de las obligaciones.
c) Con lasobligacionesderivadasdelDerecho de familia, en queen estas el cumpli-
miento de los deberes por el obligado (ya se trate del cónyuge, del padre o de
cualquier otro pariente) no agotan su contenido en una o varias prestaciones
determinadas. Asimismo, no existe la nota de correlatividad que distingue al
Derecho de lasobligaciones,ya queen el Derecho de familia no hay un correlato
frente a los deberes del obligado, puesto que estos últimos constituyen cargas
impuestas por la ley para quien debe cumplirlos.

bJ Concepto de obligación

1 - Antecedentes históricos
Debemos remontarnosa la antigüedad paraencontrarel nacimiento del concepto de
obligación. En tal sentido, como bien lo señala Lacruz Berdejo, si bien el verbo latino
obligare (ob -alrededor-, ligare -atar-) reconoce su origen en los tiempos más
remotos, el sustantivo jurídico obligatio surge en los tiempos de la República (siglo I
a. C.). Ha sido Justiniano quien incluyó en sus lnstitutas una definición de obligación
queseatribuyea Papiniano: aobligatio estiurisvinculurn quodnecessitateadstringi-
mur; alicuius solvendi rei, secundurn nostrae civitatis jura» (3.13, pr.), que puede ser
traducido como "la obligación es unvínculo jurídico que nosconstriñe a pagar algo a
otro, según el Derecho civil". No obstante ello, el Digesto, recogiendo un texto de
Paulo y trazando un parangón entre obligación y derecho real, expresa: cobligatio-
nurn substantiarnnon i n eo consistit, ut, aliquodcorpus nostrurn autservitutern nos-
trarn faciatsed utaliurn nobis obstringatad dandurn aliquid, ve1 faciendurn velpres-
tandurnn (44,7,3, pr.). Su traducción sería la siguiente: "la sustancia de las obligacio-
nes no consisteen que haga nuestra alguna cosa corpórea o una servidumbre, sino en
que constriña a otro a darnos, a hacernoso a prestarnos alguna cosa".
Finalmente, Pothier ha combinadoambospárrafosparaformularsu propia definición
de obligación: "un lazo jurídico que nos constriñe a dar a otro alguna cosa, o bien, a
hacer o no hacertal o cual cosa".
 CARLOS A . CALVO COSTA

En definitiva, másallá decualquiertraducciónquese realice, encualquier caso laobli-

gación constituye un vinculum iuris, es decir, una atadura jurídica, por la cual una de
ellas puedeexigir a la otra el cumplimientode una prestacióndedar, hacer o no hacer
alguna cosa.
Lo cierto es que la teoría de lasobligaciones, tal como la estudiamos hoy en día, reco-
noce su origen
- y. desarrollo en el Derecho romano, habiendo sufrido solo pequeñas
mutacionesy agregadosa lo largo del tiempo, manteniéndoseen la gran mayoría de
losordenamientosjurídicosde los paísesdel Derecho continental la esencia de la teo-
ríageneral queelaboraron los romanos. La estructura delaobligación, pues, tal como
fue concebida en Roma, no ha cambiado y se mantiene su esencia en cuanto al modo
de su nacimiento, modificación y extinción.
Solose han advertidocambiostrascendentesen cuantoa la situacióndel deudor, a las
fuentes de las obligacionesy al espíritu y finalidad de ellas:

a) Respecto a la situación deldeudor, es de destacar que en el Derecho romano era

comúnyfrecuentelafigura del nexurn, por mediodelacual quienseobligabaa pagar
en un plazo determinado entregaba en garantía su propio cuerpo. Constituía así el
nexurn una garantía, de modo tal quesi el deudor no pagaba, podía ser puestoen pri-
sión por el acreedor, quien tenía facultades de reducirlo a la esclavitud, venderlo e,
inclusive, matarlo y descuartizar10 a fin de repartir su cuerpo en pedazos, si es que el
deudortenía varios acreedores.Actualmente, en cambio, tal como lo estudiaremosa
lo largo de esta obra, no existe la prisión por deudas, y el deudor ya no responde con
su persona sino tan solo con su patrimonio y con las limitaciones impuestas por las
leyes ordinarias y especiales. Además, rige actualmente el principio favor debitoris,
por el cual en caso de duda respecto a la existencia de la obligación, habrá de estarse
en favor de la posición másventajosa a los interesesdel deudor.

b) También han cambiado lasfuentesde lasobligaciones,todavezque mientrasque

en las lnstitutas de Gayo se reconocían como fuentes solamente al contrato y al deli-
to, ello fueevolucionando admitiéndose ya en el DigestodeJustiniano como fuentes
también al cuasicontratoy al cuasidelito).Con el correr del tiempo los iusnaturalistas
racionalistas han agregado como fuente a la ley, siendo finalmente Planiol quien
mantiene estas cinco fuentes de las obligaciones las que son reconocidascomo tales
por la mayoría de losordenamientos jurídicos modernos.
c) En cuanto al espírituy finalidadde las obligaciones, es de destacar que en el Dere-
cho romano la obligación creaba unvínculo que no era susceptibledesertransferido,
puestoqueesa atadura legal (nexurn) ligaba al deudor conel acreedor, vedandocual-
quier posibilidad de que interfirieran terceroso que fueran transmitidos dichos roles
activo o pasivo a otras personas. En razón de ello, era desconocido e imposible en el
Derecho romano que pudieran crearse obligaciones por interpósitas personas (man-
dantes o representantes legales), que existieran estipulaciones en favor de terceros o
que pudieran cambiarse las personasdel acreedor y deudor (solo a partir de lasense-
ñanzasde Gayo, el Derecho romano fue incorporando nuevasfiguras permitiendo la
delegación del crédito). Estos criterios romanistas pétreos no se observan en el Dere-
cho privado moderno, ya que se admite el nacimiento de obligaciones a través de
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

representantesconvencionaleso legales, existe sustitucióndel acreedory del deudor

a travésde lasfiquras
- de la cesión de créditos y de la transmisiónde deudas, e inclusi-
ve existen obligaciones en donde el rol activo o el rol pasivo de la relaciónjurídica se
encuentra indeterminadoab initio.

2 - Acepciones vulgares

Al retomar el análisis del concepto de obligación, destacamos que se debe dis-

tinguir su significado jurídico de aquellosotros carentes de juridicidad, y que solo
constituyen acepciones vulgares del término obligación. Basta apreciar varias de
estas nociones no jurídicasen algunasdelasdefinicionesdedichovocabloque nos
brinda el Diccionario de la lengua española: " 1. Aquello quealguien está obligado
a hacer;2. Imposición oexigencia moral quedebe regir lavoluntad libre; 3. Corres-
pondencia que alguien debe tener y manifestar al beneficio que ha recibido de
otra persona".
En estas definiciones que acabamos de transcribir, podemos apreciar que la
palabraobligación en la primeradeellasessinónimodedeber(v. gr., "Carlos" debe
pagar la cuota del electrodoméstico que ha adquirido); la segunda, está referida a
un debermoral (v. gr., "Juan" que tiene mucho dinero, debeayudar a su hermano
"José" que se encuentra desempleado y en una situación económica de pobreza),
y la tercera a un deber de gratitud (v. gr., "Marcelo" debe recompensar a "Maria-
no" que losocorrióen el incendio desu casa y le salvó lavida).Tal como loveremos
seguidamente, es erróneo considerar a la obligación como sinónimo de deber,
puesto que este es solo el aspecto pasivo de la relación jurídica, resultando ser
aquella un instituto mucho más complejo queel de una simpledeuda.
El catálogo de significados y de ejemplos podría llegar a ampliarse ilimitada-
mente, pero carece de sentido que nos extendamos en ello porque nuestra inten-
ción es advertir al lector que existen múltiples nocionesvulgares del vocablo obli-
gación, que no constituyen el significado jurídico de este complejo instituto que
estudiaremos a lo largo del presente capítulo.

3 - La cuestión en el Código Civil de Vélez Sarsfield

El Código Civil de Velez Sarsfield, al igual que la mayoría de los códigos moder-
nos del mundo, no había brindado un concepto deobligación. Ello se puede apre-
ciar cuando el art. 495 del CC, que era la primera norma del Título I ("De la natura-
leza y origen de las obligaciones"), de la Parte l ("De las obligaciones en general"),
del Libro II ("De los derechos personales en las relaciones civiles"), solo expresaba
que "Las obligaciones son: de dar; de hacero de no hacer".
Sin embargo, Vélez Sarsfield había intentado una explicación a tal omisión en
la nota al citado art. 495 del CC, refiriendo que: "Nos abstenemos de definir, por-
que, como dice Freitas, las definiciones son impropias de un Código de leyes, y no
porque haya peligro en hacerlo, pues, mayor peligro hay en la ley que en la doctri-
 CARLOS A . CALVO COSTA

na (...)". Este intento de explicación no nos resulta muy convincente desde el

momento en que nuestro derogado Código Civil seencontraba plagadodedefini-
ciones brindadas por el codificador a lo largo de su articulado, por lo cual, a nues-
tro entender, resultaba contradictoria la dilucidación efectuada en dicha nota.
Lo cierto es que como Vélez Sarsfield había dado por supuesto el concepto de
obligación, no la definía, lo cual provocó la coexistencia de diferentes y variadas
definiciones brindadas por distintosautores, considerandoel aspecto pasivo oacti-
vo de la relación jurídica. Por nuestra parte, previamente a brindar la definición
que consideramos apropiada, estimamos de importancia analizar los anteceden-
tesdel instituto a lo largo de la historia.

4 - Concepto jurídico de obligación

A f i n de ir aproximándonos al concepto jurídico de obligación, podemos decir

que se trata de una relación intersubjetiva que se encuentra reglada por el Dere-
cho y que provoca consecuenciasjurídicas: detal modo, queda claro que la obliga-
ción es todo y solo lo que media entre quienes la contraen, de modo tal que el cum-
plimiento la extingue.
Dicha interrelación entre lossujetos, comodijimos, se erigeen una relaciónjurí-
dica, que es aquella en virtud de la cual determinados supuestos de hecho son con-
siderados por el legislador aptos para satisfacer ciertos intereses dignos de tutela,
reconociéndose, en consecuencia, una tutela estable y organizada, que se plasma
en loscorrelativosderechos y deberes(M0issetde Espanés). De tal modo, y en razón
de esta relación jurídica, algunas personas quedan amparadas y protegidas por la
ley que le brinda tutela jurídica (derecho subjetivo), mientras otras son sometidas
al cumplimiento de los deberes impuestos por la norma en interés de las primeras
(deber jurídico).

Así, en la relación jurídica obligatoria, se establecen dos posiciones jurídicas

bien diferenciadas:
a) La posición del acreedor, que posee la facultad de exigir al deudor una con-
ductadeterminada-prestación debida-, yaque por sertitular de un dere-
cho subjetivo se le concede ese poder de exigencia.
b) La situación del deudor, quien tiene el deber jurídico de realizar una pres-
tación en favor de otro sujeto quien detenta el poder deexigírsela. Ambos
sujetos, sin embargo, poseen un deber en común que es el de actuar con
lealtad y buena fedurante toda lavida de la relación jurídica obligatoria.

Todos estos elementos han sido recogidos por el legislador en el Código Civil y
Comercial de la Nación, el que, en su art. 724, dispone: "La obligación es una rela-
ciónjurídica en virtuddela cualelacreedor tiene elderecho a exigir deldeudor una
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

prestación destinada a satisfacer un interéslícitoy, ante elincumplimiento, a obte-

ner forzadamente la satisfacción de dicho interés".
No podemos soslayar que la prestación exigida debe ser susceptibledeaprecia-
ción pecuniaria, y que la satisfacción del interés del acreedor, en caso de ser obte-
nida de modo forzado, podrá ser en especie o por equivalente.

cj Estructura institucional de la obligación.

El llamado nid quod interesb

Esta definición denota la existencia de una estructura institucional de la obli-

gacióncompuesta pordosaspectosofenómenosquesonla deudao débito y la res-
ponsabilidad (schuld y hafiung para los alemanes, devoir y engagement para los
franceses, duty y liability para los anglosajones). De tal modo, estimamos que no
existen dos relacionesjurídicas distintas en ambos tramos o aspectos de la obliga-
ción, sino que hay una única relación jurídica ya que ambas fases -deuda y res-
ponsabilidad- son inseparables. Es más, gráficamente, podría decirse que la res-
ponsabilidad acompaña al débito como la sombra a un cuerpo: allí donde existe
una deuda hay un responsable, y viceversa. En esta línea de pensamiento se enro-
la una calificada doctrina nacional y extranjera, pudiéndose mencionar -entre
otros- a Breccia, Di Majo, Larenz, De los Mozos, Ferrara, Castán Tobeñas, Diez-Picazo
y Bueres.
No obstante, debemos destacar que existen autores-sobre todo españoles-
que se han expedido por la postura contraria, al afirmar que existe una escisión
entre débito y responsabilidad, al revestir cada uno de ellos situaciones jurídicas
distintas, aunque la responsabilidad del deudor adquiere el carácter instrumental
respecto de la relación jurídica obligatoria (Alguer, Roca Sastre y Puig Brutau, entre
otros).
Rechazamos esta última posición. A nuestro entender, deuda y responsabilidad
constituyen tramos inseparables de la obligación, puesto que ambos hacen a la
esencia misma del vínculo obligacional: si ellos se escindieran, este último se dis-
torsionaría. Ello así puesto que la responsabilidad posibilita que el incumplimien-
t o del deudor no quede impune: en el caso de la obligación, la sanción hacia el deu-
dor tendrá como finalidad la satisfacción del crédito del acreedor; de tal modo,
observamos que sin responsabilidad, el deber del deudor sería solo moral o social,
pero con ella queda claro queel deudor ha asumido un verdadero deber jurídico.
Así, apreciamos que el derecho subjetivo del acreedor que nace al momento de
crearse la obligación, no se encuentra limitado únicamente a exigir un comporta-
miento determinado al deudor, sino que también se extiende a la posibilidad de
que su titular pueda acudir a los mecanismos legales destinadosa agredir el patri-
monio del deudor a fin de forzar el cumplimiento de la prestación en caso de que
este voluntariamente no lo haga. De darse este último supuesto, es cuando se
 CARLOS A . CALVO COSTA

ingresa en el tramo de responsabilidadque le permitirá al acreedor ver satisfecho

su interés en especie por una vía compulsiva, o en su defecto, por equivalente (id
quod interest).
Queremos insistir, puesto que sobre ello existen fuertes discrepanciasdoctrina-
rias, en quea nuestroentendertanto laejecuciónforzadacomoelidquodinterest
son etapaso tramosde la misma obligación, ya que estamos siempre en presencia
del mismo derecho subjetivo del acreedor y del mismo deber del deudor; única-
mente, en caso de tener que efectuarse la ejecución indirecta y obtenerse la satis-
facción del interés a través de una indemnización en dinero, el derecho del acree-
dor sufrirá un cambio en su objeto (Mengoni). Pero, entendemos, no nacen a partir
del incumplimientodel deudor nuevasobligacionesderivadasdeél (algunosauto-
res afirman lo contrario, pregonando la existencia de una novación objetiva en tal
caso), así como tampoco constituye una obligación accesoria diferente de la origi-
naria el pago mediante una indemnización dineraria.
Es más, sin perjuicio de que luego volvamos a referirnos sobre el tema, estima-
rnos necesario manifestar que a nuestro entender el id quod interest no es otra
cosa más que el sustitutivo de la prestación específicaexpresadoen dinero: es decir
que, cuando exista prestación convenida y esta no pueda ejecutarse por vía forzo-
sa, siempre habrá idquodinterest. Ello al margen, claroestá, del derechoque pue-
da asistirle al acreedor para reclamar al deudor como adicional de la prestación
incumplida la reparación de los mayores daños que ha sufrido con motivo del
incumplimiento (cfr. art. 730, inc. c, CCCN).
Debe quedar claro, pues, que cuando el deudor no ha ejecutado la prestación
asumida y ha frustrado de tal modo el cumplimiento de la obligación, el acreedor
podrá acudira la ejecución forzada o por otrodedicha prestación (cfr. art. 730, incs.
a) y b), CCCN). Pero, si no fuera ello posible, la obligación se resuelve mediante la
prestaciónsustitutiva en dinero o idquodinterest, que es-reiteramos-el equiva-
lente pecuniariode la prestacióndebida inobligatione. Ello noobsta queel acreedor
pueda reclamar además el resarcimiento por los daños sufridos (si es que los sufrió)
con motivo de dicho incumplimiento.
Es decir, no debe confundirse el id quod interest (contravalor dinerario de la
prestación debida que algunosautores-como Diez-Picazo-también denominan
aestirnatioreiasignándole a ambostérminos idéntico significado) con la indemni-
zación de los daños y perjuicios que puede reclamar el acreedor con independen-
cia del contravalor dinerario de la prestación.
Mayo, con singular agudeza y contribuyendocon sus ideasaesta distinción que
formulamos, destaca en cuantoa elloaue . .para el idauodinterestsoloesnecesario
acreditar la existencia del vínculo obligacional y el incumplimiento de la obliga-
ción, sin requerirse la prueba del "daño" en sí porque no setrata másquedel suce-
dáneo de la prestación originaria, del valor originario; lo único a probar sería la
diferenciaentreelvaloractualy el originario. El idquodinterestseconfiguradetal
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

modo como un daño in re ipsa ya que deriva de la falta de la prestación debida y no

requiere de otra prueba más que el incumplimiento de la prestación debida (Puig
Brutau), mientrasque los mayoresdañosque sufra el acreedor con motivo de lafal-
ta de cumplimiento dela prestación, requieren quedeeste una pruebaefectiva de
los perjuicios, de la relación causal y del factor de atribución. Ello no obsta, aclara
Morello, a queel deudor pueda probar la inexistencia del idquodinterestalegan-
do que el acreedor se ha beneficiado con la frustración.

dJ Crédito y deuda

Así concebida, pues, la obligación es una relación jurídica compleja, que posee
dos aspectos diferentes pero íntimamente relacionados: el crédito y la deuda.
Ambos son institutos correlativos: de tal modo, en la obligación, lo que constituye
deuda y deber para el deudor resulta ser -en razón del vínculo jurídico que los
une-crédito y derecho para el acreedor; es decir, el crédito y la deuda se presen-
tan como el anverso y el reverso de una misma moneda.

1 - El crédito

Es un derechosubjetivoqueadquiereel acreedor desdeel nacimiento de la obli-

gación, que lo dota de un cierto poder jurídico al brindarle la ley una serie de dis-
positivos que le posibilitan agredir el patrimonio del deudor ante el eventual
incumplimiento de este. Pero esta no es la única facultad que adquiere el acreedor
a través del crédito, sino que posee otras no menos importantes, tales como: dis-
poner de él (cediéndolo a terceros, afectándolo a garantías, etcétera), resolver la
obligación ante el incumplimiento del deudor (cfr. arts. 1083 a 1089, CCCN), man-
tener indemne el patrimonio del deudor (v. gr., mediante medidas cautelares),
etcétera.
Sin embargo, este poder no es absoluto pues posee los límites propios de todo
derecho subjetivo, sobre todo los impuestos por el orden público. Además, tam-
bién impone como lógica consecuencia ciertas cargas en cabeza del acreedor, tales
como: actuar de buena fe en la exigencia de la prestación a cargo del deudor, pres-
tar colaboración con este al momento del cumplimiento, informar al deudortodas
las circunstancias en torno al cumplimiento de la prestación, brindarle al deudor
los elementos necesarios para posibilitar su liberación al momento del cumpli-
miento, etcétera.
2 - La deuda

En la obligación, la deuda está constituida por el deber jurídico quetieneel deu-

dor de la relación jurídica, deefectuar unadeterminada prestación-patrimonial-
mentevalorable- en favor de otro sujeto que tiene el poder de exigir su realiza-
ción para la satisfacción de un interés propio.
 CARLOS A . CALVO COSTA

El incumplimientodedichodeberjurídico, posibilitaráqueelacreedor acuda alos

mecanismoslegalesparaforzar lasatisfaccióndesuinterésque integra laobligación.
Sin embargo, ademásdel cumplimiento específico de la prestación -deber pri-
mario-, pesan sobre el deudor de la obligación otras cargas, tales como las de
actuar con lealtad y buena fe durante todos los tramosde la relación jurídica obli-
gatoria -nacimiento, ejecución y cumplimiento-, así como también tiene el
deber de informar al acreedor sobre cualquier circunstancia en torno al cumpli-
miento de la prestación. Pero, asimismo, el deudor posee derechos o facultades,
como el derecho de poder liberarse al cumplir con la prestación a su cargo, a obte-
ner el correspondiente recibo de pago, a constituir en mora al acreedor, entre
otros, y también los que hacen a su defensa, como el oponer las excepciones que
correspondan ante reclamos improcedentes de su acreedor.

e) Naturaleza jurídica

Se han elaborado a lo largo del tiempo múltiplesteoríasen torno a la naturale-

zajurídica delaobligación, por locual estudiaremos las másrelevantes, yaqueello
nos permitirá comprender su esencia y definir sus elementos.

1 - Doctrinas subjetivas

Quienes se enrolan en este grupo de teorías, formulan una concepción de la

obligación centrada únicamente en la posición del acreedor. Es así como se sostie-
ne que el derecho subjetivo que este adquiere en razón de la obligación, se erige
en un poder o señorío sobre la persona misma del deudor.
Esta concepción subjetivista de la obligación alcanzó su punto máximo de
expresión en el Derecho romano arcaico, en donde el cuerpo y la persona del deu-
dor quedaban sujetos -en razón de la relación obligatoria- a los poderes del
acreedor. En esta etapa del Derecho romano, existían dos instancias de la obliga-
ción bien diferenciadas: en la primera de ellas, el vínculo consistía en un someti-
miento anticipado (nexum), que ponía en juego una potencial abdicación de la
libertad por partedel deudor anteel eventual incumplimiento (peraesetlibram),
y una segunda etapa, luego del incumplimiento, en donde el vínculo se convertía
en la sujeción material de la persona del deudor mediante la manus iniectio. Sin
embargo, con la evolución del Derecho romano, lasmanusiniectiofueron sustitui-
das por las actio in personam, a través de las cuales el acreedor podría disponer de
la persona y cuerpo del deudor en caso de que este incumpliera con la prestación a
que se había obligado (esdecir, podría matarlo, reducirlo a la esclavitud a través de
la addictio, etcétera). De manera análoga y contrapuesta al mismo tiempo, el Dere-
cho real era concebido como un poder de señorío sobre una cosa.
Con el tiempo, esta concepción subjetivista fueevolucionando, siendo sus prin-
cipalescultoreshacia el sigloXIX, Savigny y Windscheid. Estosjuristas, si bien seguían
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

concibiendo a la obligación como un cúmulo de poderes del acreedor, se apartan

de la concepción romanista al afirmar que éstos no pueden hacersevaler sobre la
persona del deudor sino tan solo sobre determinados actosque sí quedan someti-
dos a dichos poderes del acreedor. De tal modo, expresan que la esencia de la obli-
gación se encuentra en la conducta del deudor, es decir, en la sustracción de deter-
minadosactossuyosde la esfera de su libertad y el sometimientodeellosa lavolun-
tad del acreedor. Así, las relacionesjurídicas pueden recaer sobre personaso cosas,
y en el caso de las primeras, mediante un dominio absoluto (v. gr., en el caso de la
esclavitud) o mediante el sometimiento de determinadosactosaislados(es el caso
de la obligación). Hay unavoluntad dominantey unavoluntad sometida.
Esta postura subjetivista fue duramente criticada por la doctrina en general,
puesto quetiendea convertir a la persona del deudor en un "objeto" cuandosu rol
en la relación jurídica obligatoria escompletamentediferente, yaqueesunode los
sujetos de la obligación y si bien posee deberes como consecuencia de ello, tam-
bién le asisten derechos de relevancia.

2 - Doctrinas objetivas

Otros autores +ríticos acérrimos de la postura subjetivista- han intentado

fundar el derecho de crédito del acreedor en razones puramente objetivas, cen-
trando el objeto de este únicamente en el patrimonio deldeudory no ya en su per-
sona. Sin embargo, estas doctrinas se han formulado sobre todo en Alemania de
diversas maneras.
a) Así, lhering ha concebido a la obligación como una "relación de patrimo-
nios", en dondeel derecho subjetivo decrédito que posee el acreedor esaquel que
tiende a la satisfacción de un interés privado, resultando ser la prestación a cargo
del deudor solamenteel medio idóneo para lograrlo.
b) Por otra parte, Brinz basa su rechazo a la doctrina subjetivista manifestando
que no puede extraerse del deudor determinados actos y considerarlos como
cosas, que éstos sean objeto del señorío del acreedor. Expresa que el comporta-
miento humano es libre y no puede ser coercible, ya que la persona del deudor
podría ser objeto de señorío en dos sentidos: mediante el sometimiento físico
(como ocurría en el Derecho romano arcaico) o respecto desu patrimonio. Conclu-
ye el jurista alemán, entonces, que lo único relevante para el Derechoes la respon-
sabilidadpatrimonial que le cabe al deudor y no su persona ni su deber de presta-
ción. De tal modo, afirma que la obligación personal del deudor se mantiene sola-
mente mientras pueda hacer frente con su patrimonio a las acreencias de terceros;
por ende, el deber de prestación del deudor se manifiesta en una instancia previa
a la etapa de responsabilidad.
C) Otra postura objetiva está dada por la doctrina del deber libre (defendida
principalmente por Binder y Brunetti), que determina que el deudor tiene el libre
 CARLOS A . CALVO COSTA

deberdecumpliro no cumplir. Según estosautores,todavezque noexiste una nor-

ma que mande pagar al deudor, este no tiene el deber jurídico de hacerlo y, por
ende, el incumplimiento no sería ilícito ni le acarrearía sanciones. Expresan que el
deudor solo tiene un deber jurídico final, ya que la prestación es incoercibley solo
debe cumplirla si quiere evitar la satisfacción del acreedor sobre su patrimonio.
Esta concepción objetiva, sin embargo, constituye una extremista posición nega-
toria del derecho subjetivo del acreedor, y contradice la esencia de lo que es la obli-
gación en la mayoría de los paísesdel Derecho continental. La realidad indica que
no existe tal alternativa para el deudor de cumplir o no, puesto que si no lleva a
cabo la prestación prometida, puede verse forzado a efectuarlo por medio de los
mecanismos legales previstos, o bien, condenado a abonar la indemnización
correspondiente (cfr. art. 730, inc. c, CCCN).
d) Otros autores, ante las observaciones que se formularon a estas posturas,
intentaron encontrar nuevas ideas: es así como algunos pandectistas alemanes
como Koppen expresaron que si el interés del acreedor se podía satisfacer al mar-
gen de la conducta del deudor, la obligación consistía en un derecho al valor de la
cosa que recaía, sobre todo el patrimonio del deudor.
e) La evolución de estas ideas se continuó en otros juristas europeos (Saleilles,
Gaudemet, Polacco), quienes comenzaron a considerar al crédito como un derecho
sobre los bienes del deudor. A partir de ello, concibieron que el vínculo de la obli-
gación seconstituía entre dos patrimoniosconsideradoscomopersonalidadesabs-
tractas.
Si bien a estas posturas objetivas se les ha objetado que la relación jurídica no
puededarseentre patrimoniossino solo entre personasyqueconformea ellassolo
quienes tuviesen bienes podrían contraer obligaciones, tienen como mérito el
separartajantemente la prestación de la persona del deudor, lo cual explica queen
las codificaciones modernas se permita la posibilidad del pago por una persona
diferentede quien originariamente se había obligado, o bien, que la doctrina y la
jurisprudencia aceptan la transmisión de deudas pese a la ausencia de regulación
expresa en nuestro país.

3 - Doctrina de la deuda y la responsabilidad

Esta línea de pensamiento se originó en Alemania a través del pandectismo del

siglo XIX, siendo sus máximos cultores Brinzy von Amira, y luego se expandió por el
resto de Europa, recibiendo buena acogida en otros países europeos, como Italia,
en donde autoresde la talla de Polacco y Pacchioni continuaron estas ideas.
Ha sido Brinz quien en 1874advirtió que en la obligación, concurren dosfacto-
res: la deuda (schuld para los alemanes) y responsabilidad (haftung); el deber de
prestación no era jurídicamente exigible sino se encontraba ligado un acto gene-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

rador de garantía (responsabilidad). Estos son los dos tramos de la vida de la obli-
gación, que hemos analizado ya anteriormente: la etapa de la deuda se desarrolla
desde el nacimiento de la obligación hasta el incumplimiento, y la de la responsa-
bilidades la que se torna eficaz a partir de este último.
En laetapadeladeuda, el deudor poseeeldeberjurídicodecumplir con la pres-
tación asumida en la obligación, pudiendo administrar libremente su patrimonio
con escasas restricciones(v. gr., si irregularmente realiza actos que intenten dismi-
nuir su caudal en fraude a los derechosdesus acreedores); en este tramo de la rela-
ción jurídica, el acreedor solo puede controlar la gestión que efectúa el deudor de
su patrimonio puesto que posee la expectativa de cobro de parte de este.
Ocurrido el incumplimiento de la prestación, se abre la etapa de la responsabi-
lidad: en razón de ello, al decir de Pacchioni, se transforma el derecho de control
que poseía el acreedor en un derecho de agresión patrimonial que se concreta
sobre los bienesdel deudor y quetiendea queel acreedor puedaemplear los meca-
nismos legales para obtener la ejecución específica de lo debido, o bien, ver satis-
fecha por equivalente la prestación incumplida por el deudor.
En consecuencia, queda claro que el tramo correspondiente a la deuda es está-
tico, puesto que el acreedor solo tiene poderes de conservación sobre el patrimo-
nio del deudor, quecumpleasíuna función degarantía parasu crédito. En cambio,
en la etapa de responsabilidad, la relación se torna dinámica, puesto que el acree-
dor posee las herramientas legales necesarias para agredir el patrimonio del deu-
dor a fin de poder satisfacer su interés.
No obstante el lineamiento de esta doctrina que nos resulta apropiada, no
podemos soslayar que Vélez Sarsfield había previsto en el Código Civil supuestos
de deuda sin responsabilidad (como era el caso de las obligaciones naturales enu-
meradas en el antiguo art. 51 5 del CC, categoría que -acertadamente- ha sido
derogada por el Código Civil y Comercial, lo cual habíamos pregonado en obras
anterioresa la sanción del nuevo Código, asícomo también en la anterior edición
de este libro).
No admitimos por nuestra parte, como equivocadamente lo hace parte de la
doctrina, la posibilidad de que exista responsabilidadsin deuda, puesto que aque-
lla debe estar necesariamente respaldada por esta última. Se menciona errónea-
mente, sin embargo, como ejemplodeesta situación la que involucra al fiador o al
tercero poseedor de una cosa hipotecada; no obstante ello, debemos aclarar que:
en el caso del fiador, este se ha obligado accesoriamentepor un tercero, por lo cual
también ha contraído una deuda que puede serle exigible (arts. 1574 y 1575,
CCCN).
En definitiva, la doctrina mayoritaria moderna niega la autonomía e indepen-
dencia de los dos tramos de la obligación (deuda y responsabilidad), manifestando
-como ya lo hemos efectuado nosotros precedentemente- que se trata de dos
momentos o etapas de un mismo fenómeno.
 CARLOS A . CALVO COSTA

fJ Caracteres de la obligación
La obligación -como relación jurídica compleja- presenta los siguientes
caracteres.
1 - Alteridad o bipolaridad

En la obligación existen dos extremos contrapuestos: por un lado, el derecho

subjetivodecréditodel acreedor, y por el otro, el deber jurídico del deudor, loscua-
les quedan sujetos a través del vínculo que reviste el carácter de elemento esencial
de la obligación comoveremos posteriormente. Ese derecho de crédito le confiere
al acreedor la facultad de lograr queel deudor realice un determinado comporta-
miento orientado a la satisfacción de un interés lícito suyo. Estos dos extremos
deben mantenerse siempre a fin de que la obligación subsista, puesto que si ellos
llegaran a fusionarse, la relación jurídica se extinguiría -total o parcialmente-
por confusión (v. gr., arts. 931 y 932, CCCN).

2 - Patrimonialidad

Puede afirmarse que esta también es una característica muy importante de la

obligación, puesto que se trata de una relación jurídica eminentemente patrimo-
nial: nodebemossoslayar que losderechosdecréditoson una especiedentrodelos
derechos subjetivos patrimoniales, puesto que confieren a su titular (el acreedor
de la obligación) la facultad de exigir al deudor la realización de una determinada
prestación -de dar, hacer o no hacer- susceptible de apreciación pecuniaria o
económica.
3 - Atipicidad

Adiferencia de lo queocurría con ellasen el Derecho romano, en donde lasobli-

gaciones revestían el carácter de figuras t@icas (se consideraban tales a aquellas
que estuvieran expresamente reguladas por el lus Civile), en el Derecho moderno
tal requisito de la tipicidad no existe, pues solo puede hablarse de una categoría
universal y general de la obligación, comprensiva esta deinnumerablessupuestos.
El sistema jurídico no crea figuras rígidas de obligaciones, sino que -por el con-
trario- brinda normasque son en su mayoríasupletoriasde lavoluntad de laspar-
tesy no imperativas. En razón deello, podemosdecirquedichasfiguras podrán ser
catalogadas como obligación en la medida que contengan los elementos esencia-
lesy estructuralesqueexige la relación jurídica obligatoria.

4 - Temporalidad

La relación jurídica obligatoria no es perpetua sino que es temporal, ya que

posee un tiempo limitado devida.
De tal modo, podemos decir que el derecho del acreedor que emana de una
obligación no es eterno, ni tampoco lo será el débito del deudor. Por el contrario,
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

el derecho de crédito debe ser ejercido en un tiempo determinado, so pena de que

en casodeinactividaddesu titular, pueda declararse la prescripción liberatoriaque
extingue la acción para exigir su cumplimiento.

5 - Autonomía de su causa fuente

Se pregona este carácter afirmándose que la causa fuente no es un elemento

estructural de la obligación, sino que-sin perder el carácter de esencial- resulta
ser un elementoexterno aella (por ejemplo, esasícomo sesueledistinguira la obli-
gación del contrato que le da origen). Sin embargo, algunos autores como Pizarro
han advertido los riesgos de estudiar a la obligación aislada de su fuente (sobre
todo en materia contractual), puesto que la gran mayoría de los remedios contra
el incumplimiento tienen su origen en el contrato fuente de la obligación.

gJ Método del Código Civil en materia

de obligaciones

El método en un Código Civil adquiere una singular importancia, puesto que

permite agrupar a las instituciones tratadas según su naturaleza, esbozar los con-
ceptos generales de cada una de ellas para luego definir los particulares, y final-
menteanalizar las figuras más importantesdentro de cada institución tratada.
En materia deobligaciones, que es el ámbito que nos ocupa, existen discrepan-
ciasen torno a cómo se las ha tratado en los diferentesordenamientos jurídicos del
Derecho continental.
En el Derecho comparado, el Codefrancés ha dado tratamiento a las obligacio-
nes dentro del Libro III referido a los diferentes modos de adquirir el dominio,
método quetambién siguió el Código Civil italiano de 1865.
Sin embargo, a diferencia deellos, el Código Civil español ha destinado un libro
entero a las obligaciones-el Libro IV titulado "De las obligaciones y contratos"
que abarca losarts. 1088a 1975- lo cual ha sido considerado como un acierto por
la mayoría de la doctrina ibérica, que sin embargo, cuestiona la excesiva amplitud
temática que contiene el mismo.
No obstante, el BGB alemán siguiendo el plan trazado por Savigny, luego de
dedicar el Libro Idel Código a la Parte General, ha reservado el Libro II a lasobliga-
ciones dándole, pues, específico y particular tratamiento.
En la Argentina, Vélez Sarsfield ha decidido apartarse del método utilizado por
el Codefrancés puestoque manifestaba que en él se confundían loscontratoscon
las obligaciones convencionales, desde el momento en que dentro de ese Libro III
existía un título denominado "De loscontratosode lasobligacionescontractuales
en general" (Título 111). Es así como nuestro codificador expresaba en la nota al
Libro II de nuestro Código Civil que: "... Este primer vicio causa una mezcla de las
ideas más incoherentes, nacede haber olvidado que una cosa es el contrato que da
 CARLOS A. CALVO COSTA

nacimiento a la obligación, y otra la obligación convencional, que no es sino el

efecto del contrato. Ha resultado de esto que no hay un título de las obligaciones
en general que nacen de tan diversas causas, y que, al tratar de los efectos de las
obligaciones y de las causas de ellas, se trate únicamente de los efectos y causas de
los contratos, que solo son una de las fuentes de las obligaciones".
A raíz de esta postura, Vélez Sarsfield decidió seguir el método del Esbogo de
Freitas, por lo cual en nuestro Código Civil el Derecho de lasobligaciones recibió un
tratamiento específico, el que está contenido en la Sección I ("Obligaciones") del
Libro II ("De los derechos personales en las relaciones civiles"), sin perjuicio que
encontremos algunas normas que contactan con esta materia en el Libro IV referi-
do a las disposiciones comunes de los derechos reales y personales, sobre todo
cuanto se trata la cuestión de la prescripción de las acciones y de los privilegios.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación mantiene similar criterio meto-
dológico, ya que trata a las Obligaciones en general en el Título I del Libro Tercero
("Derechos Personales"), destinando los restantestítulos de ese libro al tratamien-
t o de las distintas fuentes de las obligaciones. Dentro de eseTítulo 1, están conte-
nidas las disposiciones generales del instituto, los mecanismosde tutela satisfacti-
va y conservatoria del crédito, lasdistintasclasesde obligacionesy sus modosextin-
tivos.

h) Las obligaciones ~propterremn como relaciónjurídica compleja

1 - Noción

Si bien hemos efectuado la distinción entre los derechos reales y los derechos
personales, marcando lasdiferencias mássustancialesentre unosy otros, debemos
mencionar que existe cierta figura jurídica que puede llegar a confundirlos, dado
que en ella si no existe una previa relación posesoria o derecho real sobre una cosa,
laobligación no nace. Esel casode lasobligacionespropterrern, también llamadas
ambulatorias.
Estasobligacioneshan sidodefinidasdediferentes modos, aunquecon criterios
similares. Así, algunos autores las han definido como "aquellas que descansan
sobre determinada relación de señorío sobre una cosa, y nacen, se desplazan y se
extinguen con esa relación de señorío" (Alsina Atienza), mientrasque otros lascon-
ciben como "aquellas que existen en razón de una relación de dominio o posesión
sobre una cosa, y que gravan indeterminadamente al poseedor de una cosa deter-
minada" (Llambías), o bien, como "obligaciones que incumben al propietario o
poseedor de una cosa en cuanto tal y en consecuencia basta la cesación de su cali-
dad de propietario o poseedor para quedar librado del débito" (Busso).
Debe quedar claro, pues, a nuestro entender, que en este tipo de obligaciones
si la cosa se transmite, la obligación sigue a la cosa y pesará sobre el nuevo posee-
dor o propietario, quedando liberado el anterior.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Esdecir,asícomolagran mayoríade lasobligacionespesansobrela personaque

las contrajo (obligaciones personales), existen estos supuestos de obligaciones
propter rem que siguen la suerte de la cosa, resultando deudor quien es actual-
mente su poseedor o dueño. Estetipo de obligaciones guarda una relación directa
con una cosa determinada-locual la distinguede losderechos personales-, pero
tampoco constituyen propiamente derechos reales. Es por eso que suele concebír-
selascomo una relación jurídica intermedia entre losderechos realesy losderechos
personales.
En las obligacionespropter rem, tal como lo advertiremos en los casos legales
que brindaremos de ellas seguidamente, las deudas son cargas de la propiedad y
deben ser pagadas obligatoriamente; es así como, si alguien decide desprenderse
de la cosa (v. gr., vendiéndola), la obligación pasará al nuevo propietario deella. En
definitiva, estamos ante una obligación que siguea la cosa y no a la persona.

2 - Caracteres

Son características esenciales de la obligación propterrem las siguientes:

Resulta ser esta la característica principal y fundamental de esta obligación

dado que, como la calidad de deudor se origina en razón de un derecho de propie-
dad o de posesión sobre una cosa, de transmitirse esta a un tercero también se
transmitirá la calidad de deudor de la obligación. Si bien el carácter de deudor de
una obligaciónpropterremesinseparable dela calidad dedueñoo poseedor de la
cosa que ha originado la deuda, no resulta sertan relevantequién era el deudor al
momento de nacer la obligación sino más bien quiénes son los propietarios o posee-
doresde la cosa -esdefinitiva, los deudores-al momento en que la prestación se
torna exigible.
11 - Abandono
Las obligacionespropterrem pueden caracterizarsetambién porque el deudor
puede liberarsede cumplimiento abandonando la cosa que ha generado la deuda.
De tal modo, si la cosa esvendida, o se transmite su posesión, o se destruye, el deu-
dor inicial queda liberado. Estimamos, sin embargo, que unaobligación que posee
la nota deambulatoriedad puedeser consideradapropterrem aun cuando no pre-
sente esta característicade poder ser abandonada (v. gr., expensas comunes en un
edificio sometido a propiedad horizontal).

3 - Antecedentes. Su admisión en el Derechoargentino

No existen muchosvestigios de lasobligaciones ambulatoriasen la antigüedad.

-
Si bien algunos autores (Alterini -Ameal LópezCabana)destacan que esta catego-
 CARLOS A . CALVO COSTA

ría intermedia entre la obligación y el derecho real fue conocida en el Derecho

romano, lasobligacionespropterremnofuerontratadasporel Codefrancésni por
la doctrina europea en general; solo algunos autores como Zachariae y Toullier se
refirieron a ellas en Francia con escasa adhesión.

En el Derecho argentino existían dos posturas bien diferentes en torno a la

admisión deesta clasede obligaciones, lasque se hallabanfundadasen normasdel
Código Civil de Vélez Sarsfield.
a) Un sector doctrinario calificado aunque minoritario (Lafaille, Salvat, Busso y
Colmo, entre otros), inspirado en las opiniones de Freitas, se había expedido
decididamente por una postura negativa en cuanto a aceptar esta categoría
de obligaciones. Para ello invocabanel texto del art.497 del CCdeVélezSars-
field en cuanto disponía que: "A todo derecho personal corresponde una
obligación personal. No hay obligación quecorresponda a derechos reales".
b) Otra parte de la doctrina, en posición francamente mayoritaria (Spota,
Cazeaux, Llambías, Borda, Alterini, Compagnucci de Caso, Alsina Atienza, en-
tre otros), entendía sin embargo que la admisión de las obligacionesprop-
ter rem tenía sustento en el propio Códigocivil derogado, sobre todo a par-
tir de las disposiciones del art. 2416 (que regulaba como obligaciones inhe-
rentesa la posesión, las concernientesa los bienes y que no gravaban a una
o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de
una cosa determinada), del art. 3266 que preveía obligaciones respecto a la
misma cosa que obligaban al adquirente con la cosa transmitida, y del art.
3268 que trataba lasobligacionesque pasaban del autor al sucesor porque
se referían al objeto transmitido y eran un accesorio de este.
Si bien el nuevo Código Civil y Comercial no se refiere expresamente a ellas,
estimamos que las obligacionespropter rem siguen subsistiendo, existien-
do multiplicidad decasoslegalesen lasque ellas se manifiestan, comovere-
mos seguidamente.

4 - Casos legales de obligaciones((propter rem»

Constituyen supuestos de obligacionespropter rem comprendidos en el Códi-

go Civil y Comercial, entre otros, los siguientes:
La obligación de pago de expensas comunes en los edificios de propiedad
horizontal (art. 2046, inc. c, CCCN). No soslayamos, sin embargo que haexis-
tido una cierta doctrina y jurisprudencia minoritaria que ha negado tal
carácter aduciendo que en ellas no seconcede el derecho deabandono (con
fundamento en el derogado art. 8', in fine, ley 13.512, que hoy se encuen-
tra reproducidocasi en su totalidad en el art. 2046 del CCCN), quesíescarac-
terística de lasobligacionespropterrem.A nuestro entender, la ausencia de
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

la facultad de abandono no es obstáculo para considerar a esta obligación

como propter rem, dado que la nota de ambulatoriedad ya basta para
caracterizarla como tal.
b) La deuda por medianería (art. 2014, CCCN).
C) La obligación de los condóminos de pagar proporcionalmente los gastos
comunesqueocasiona el condominio (art. 1991, CCCN).
d) Lasdeudas por impuestos, tasasy contribucionessobre un inmueble.
e) La obligación de losvecinosdedar pasoal propietario de una finca encerrada
(supuesto deservidumbredetránsito forzosa, previsto en el art. 2166, CCCN).

5 2. Elementos internos y esenciales de la obligación

a) Elementos constitutivos. Enunciación

Existen discrepancias doctrinarias en torno a cuáles son realmente los elemen-

tos constitutivos de la obligación. Así, suelen mencionarse como tales -según los
diferentes autores que han tratado este tema- a los sujetos, al objeto, al conteni-
do, a la compulsión, a la causa fuente y a la causa fin.
Sin embargo, estimamos por nuestra parte que los únicos elementos esenciales
internos de la obligación son los sujetos (acreedor y deudor), el objeto y el vínculo
jurídico.
Lossujetosestáncompuestospor el acreedor (sujetoactivo) y por el deudor (suje-
to pasivo), quienes deben ser personas distintas y determinadas o determinables.
El objeto de la obligación, consistirá -como lo define Diez-Picazo-en ese plan
de conducta que el deudor deberá realizar orientándolo hacia la satisfacción del
interés del acreedor, que es su finalidad en la relación jurídica.
El vínculojurídico, esel elementoquegenera el enlaceentre lossujetos, al dotar
al acreedor del poder de exigir al deudor el cumplimiento de la conducta prometi-
da (y en caso de incumplimiento, para sustituirla), y al colocar al deudor en una
situación dedébito que escorrelativa y contrastante con el derecho ofacultad que
le asiste al acreedor.
En cuanto al restode loselementosantesenumerados (compulsión, causafuen-
te y contenido), si bien todos ellos son parte de la obligación, a nuestro entender
norevistenelcarácterdeelementosestructurales,por diferentes razonesquesucin-
tamente pasamos a exponer:

1-La compulsión no es más que un efecto del vínculo jurídico, ya que ante el
incumplimiento de la obligación, el acreedor posee el poder de exigir el cumpli-
mientoal deudor deformaanómala, demodotal que puedaver satisfechosu inte-
rés. Estimamos, pues, que la compulsión es ínsita al vínculo jurídico, siendo total-
 CARLOS A . CALVO COSTA

mente inseparable deeste. Esta constituye la razón fundamental por la cual cues-
tionábamos en obras anteriores el carácter deverdadera obligación de la obliga-
ción natural, afortunadamente derogada por el nuevo Código Civil y Comercial,
todavez quecarecía de loselementosesencialesrequeridosen una obligación (nos
referimosa ello en el Capítulo 111).

2-La causa fuentees, según nuestra consideración, un elemento externo de la

obligación, ya que ninguno de losacontecimientossusceptiblesde dar nacimiento
a la relación jurídica obligatoria -ni siquiera la ley misma- se encuentran en la
etapa in obligatione de ella (en este sentido: Bueres, Moisset de Espanés, Boffi Bog-
gero). En razón de esto, estimamos que la causa fuente, aun cuando es el antece-
dente inmediato al nacimiento de la obligación, se encuentra por fuera de esta,
siendo un elemento exterior mas no intrínseco de ella.

3 - El contenido también es incluido por algunos autores como elemento

intrínseco y estructural de la obligación (Nícolo, Messineo, Alterini, Ameal, López
Cabana, Zannoni), refiriendo que él está constituido por la prestación, es decir, por
el plan o proyecto de conducta del deudor destinado a dar satisfacción al interés
del acreedor. En consecuencia, se lo distingue así del objeto, expresando que este
es aquello sobre lo cual recaerá la obligación (una cosa, un hecho, etcétera). Para
esta postura -que anticipamos no compartimos- elobjeto de la obligación es el
bien o utilidad (la cosa o el hecho sobre el cual recae), mientras queelcontenido es
la prestación, es decir, la conducta a realizar por el deudor para dar satisfacción al
interésdel acreedor(Barbero).Asíconcebido, el accionar del deudor (contenido) es
el medio para procurar al deudor el bien o utilidad que constituye el objeto de la
obligación (Betti); de tal modo, el interés del acreedor se verá satisfecho única-
mente cuando este obtenga el bien o utilidad esperados (objeto), y no con la con-
ducta debida del deudor (prestación o contenido) que puede resultar irrelevante
en caso de incumplimiento, dadoqueel acreedor puede obtener el objetoespera-
do al margen deella (v. gr., a travésde la ejecución forzada de la obligación ode la
ejecución de ella por un tercero).
Estimamos, por nuestra parte, que las nociones de objeto y contenido no pue-
den ser separadas, ya que tanto el bien o utilidadesperados por el acreedor como
la prestación (plan de conducta del deudor para satisfacer el interés del acreedor)
se encuentran amalgamados in obligatione, aun cuando ante la hipótesis de
incumplimiento de la obligación pueda el acreedor obtener anómalamente el
objeto al margen de la conducta del deudor, es decir, mediante una ejecución for-
zosa directa o indirecta de la obligación (art. 730, CCCN). Ello así, puesto que no
resulta posible separar in obligatione la conducta del deudor del interés que espe-
ra ver satisfecho el acreedor, ya que el fin último perseguido por el accipiens no
puede ni debe ser desestimado por el deudor al momento de proyectar su conduc-
ta a prestar, ya quedeotro modo sedificultará el cumplimiento de laobligación. Es
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

esa proyeccióndeactividad que realizaeldeudor laqueintegraelobjetode laobli-

gación, y no la conducta efectivamente prestada por este, dado que esta última
constituye una materialidad consumada, ingresando definitivamente en el ámbi-
to deanálisis del cumplimiento o no de la obligación.
Adviértase, como ya lo hemos referido al comienzo del presente capítulo, que
ante el incumplimiento por parte del deudor, una vez agotadas las vías de ejecu-
ción directa (ejecución forzada o ejecución por un tercero a costa del deudor), el
acreedor intentará obtener el idquodinterest(ejecución indirecta), que no es más
que el m i m o interés del acreedor satisfecho por equivalente, es decir, mediante
una indemnización dineraria. En definitiva, es importante destacar que aun satis-
fecha la obligación por equivalente, debequedar en claro queelinterésdelacree-
dorse ha mantenido inalterable durante toda la vida de la obligación.
En cambio, la conducta del deudor -que debe estar presente a la hora de con-
cebirse la obligación, que es cuando se proyecta su desarrollo- puede ser dejada
de lado en caso de incumplimiento, ya sea porque la prestación es fungible o bien
porque se ingresa definitivamente en la etapa de la responsabilidad (Bueres).
En definitiva, el objeto de la obligación está compuesto por el interés del acree-
dor y por el plan de conducta del deudor destinada a satisfacerlo, resultando ser
ellos inseparables. No es posible, pues, a nuestro entender, concebir ontológica-
mentea la prestación (o contenido) como un elemento diferente del objeto de la
obligación.
Esto ha quedadoclaro, estimamos, con la redacción del art. 725 del CCCN, el cual
-al referirse a los requisitos de las obligaciones- dispone: "La prestación que
constituye elobjeto de la obligación debesermaterialyjurídicamenteposible, Iíci-
ta, determinada o determinable, susceptible de valoración económica y debe
corresponder a un interéspatrimonial o extrapatrimonial del acreedor".

4 - La causa final, según nuestro parecer, no es un elemento de la obligación

sino del negocio jurídico que le da nacimiento. Somos contestes, pues, con la pací-
fica y mayoritaria doctrina nacional que considera que la finalidad es un elemento
del acto jurídico (cfr. arts. 259,281 a 283, CCCN), pero no de la relación jurídica obli-
gatoria. La causa final, como acertadamente expresa Bueres, nace de la voluntad
de las partes (elemento vinculado al negocio jurídico y no al derecho creditorio),
independizándose luego y manifestándose en forma abstracta y objetiva como un
elemento unitario, aun cuando el acto jurídico sea o no contractual, y en este últi-
mo caso, sin atención al número de obligaciones que el acto genere. Volveremos
sobre ella posteriormente.

bJ Los sujetos de la obligación

Lossujetos de la obligación son las personas queseencuentran vinculadas por la

relaciónjurídica; quien desempeña el rol activo deellasedenominaacreedor(oacci-
 CARLOS A . CALVO COSTA

piens)y estitular del derechocreditorio, mientrasque quien seencuentra en el polo

pasivo se denomina deudor (o solvens) y tiene a su cargo el deber de prestación.
Es de destacar, que los roles de acreedor y de deudor deben mantenerse sepa-
radosdurante toda la vida de la obligación (más allá de quiénes sean las personas
que efectivamente los desempeñan), puesto que si ellos se unificaran en un mismo
sujeto (v. gr., a través de la confusión -arts. 931 y 932, CCCN-) la obligación se
extingue irremediablemente.

1 - Capacidad para sersujetos de una obligación

Pueden ser sujetos de obligaciones tanto la persona humana (arts. 19 y SS.,

CCCN), asícomotambién laspersonasjurídicas,sean estasdecarácter públicoo pri-
vado (arts. 141,145 y SS., CCCN).
Revisten el carácter de personas jurídicas privadas, según enumera el art. 148
del CCCN: "a) lassociedades; b) lasasociacionesciviles; c) lassimplesasociaciones;
d) las fundaciones; e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religio-
sas; f) las mutuales; g) las cooperativas; h) e l consorcio de propiedad horizontal;
i)toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo
carácter de talseestableceo resulta desu finalidady normas de funcionamiento".
Ahora bien, es regla general quecuando lasobligacionesemanan deactosjurí-
dicos, se exige que los Tujetos posean capacidad de derecho, así como también
capacidad de ejercicio. La incapacidad de derecho provocará la nulidad del acto
jurídicoque pretendíadar nacimientos laobligación, mientrasque la incapacidad
de ejercicio es susceptible de ser suplida por un representante legal (arts. 26,32, y
concordantes, CCCN) puesto que de no ser así el acto -al igual que las obligacio-
nesque nazcan deél-también será inválido.
Finalmente, estimamos que la capacidad no deber exigida en los casos de obli-
gaciones que nacen de hechos ilícitos (delitos y cuasidelitos), ni para el acreedor ni
para el deudor de la relación jurídica obligatoria.
Ejemplo:
Si un menor impúber es atropellado por un automóvil conducido por una
persona mayor de edad -y habilitada para ello-quesubióa la acera cuan-
do el niño transitaba de la manode su madre, lo cual lecausó a este múlti~les
lesiones, es evidente que dicho menor estará habilitado para reclamar al
conductor y al propietariodel rodado, si fueran personasdiferentes (cfr. arts.
1757y 1758, CCCN), la reparación de losdañossufridos. Claro está quedebe-
rá hacerlo a través de su representante legal, pero debe quedar claro que el
menor se ha convertido en acreedor de esta obligación originada en un
hecho ilícito, aun cuando no tuviera capacidad de hecho al momento de su
ocurrencia. Ello así puesto que su incapacidad de hecho no constituye obs-
táculo alguno para el nacimiento de la obligación.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

2 - Determinación de los sujetos

Hemos advertido que la relación obligatoria vincula sujetos (acreedor y deu-

dor), losque no pueden faltar en ella y quegeneralmentese encuentran determi-
nados (es decir, identificados) desde el mismo instante en que nace la obligación.
Sin embargo, en nuestro Derecho bastaqueellossean determinables, esdecir, que
aunque no se encuentren determinados en el momento de originarse la obliga-
ción, sean ellos susceptiblesde determinación posterior afin de poder hacer exigi-
ble la prestación. De no ser asíseria imposible saber quién debe cumplir y en favor
dequién debeefectuarseel cumplimiento, lo que provocaría-al resultar lossuje-
tos totalmente indeterminados (indeterminación absoluta)- la invalidez de la
obligación.
Se considera que los sujetos son susceptibles de determinación cuando a pesar
de no encontrarse designados en el momento del nacimiento de la obligación,
pueden ser identificadoscon anterioridad -o en forma simultánea-al momento
del pago.

Constituyen los supuestos más usuales de indeterminación relativa de los suje-

tos, entre otros:
a) Obligaciones propter rem. Remitimos al tratamiento de ellas que hemos
efectuadosupra, destacando queen ellasserá el sujetopasivo de la obliga-
ción quien estará indeterminado.
b) Títulosalportador. Son losquesetransmiten porendosoo porsimpleentre-
ga; enellosel créditova incorporadoal documentoysetransmiteporsu tra-
dición manual. Aquí se sabe a ciencia cierta quién es el deudor (el emisor o
librador del documento) y quien está indeterminado es el sujeto activo de
la obligación, ya que resultará en definitiva acreedor quien posea el docu-
mento o lo presenteal cobro el día de su vencimiento. Lostítulosvalores al
portador, se encuentran definidos en el art. 1837 del CCCN, que establece:
"Es título valor al portador, aunque no tenga cláusula expresa en talsenti-
do, aquel que no ha sido emitido en favor de sujeto determinado, o de otro
modo indicada una ley de circulación diferente. La transferencia de un títu-
l o valor alportadorseproduce con la tradición del título".
C) Ofertas o promesas a l público. Consisten en una declaración de voluntad
que realiza un sujeto (deudor) dequedar obligadoa una determinada pres-
tación frente a un número indeterminado de personas. En ellas, el sujeto
activo (acreedor) estará indeterminado hasta el momento en que una per-
sonasecoloque en lascondiciones previstasen la propuesta(Pizarro). Debe-
mos destacar que, a pesar de que el art. 1148 del CCdeVélez Sarsfield y su
nota destacaban que la propuesta al público no es susceptible de generar
obligaciones por sí misma, el Código Civil y Comercial expresa precisamen-
 CARLOS A . CALVO COSTA

te lo contrario. Ello surge del art. 972 ("La oferta esla manifestación dirigi-
da a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y
con lasprecisionesnecesariasparaestablecer los efectos que debe producir
de ser aceptada"), y del art. 974 (Fuerza obligatoria de la oferta. "La oferta
obliga alproponente, a no serque lo contrario resulte desus términos, de la
naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso.. .").
d) Promesa de recompensa. El art. 1803 del CCCN dispone: "Obligatoriedad. El
quemedianteanunciospúblicosprometerecompensar, con una prestación
pecuniaria o una distinción, a quien ejecute determinado acto, cumpla
determinados requisitoso se encuentre en cierta situación, queda obligado
por esa promesa desde e l momento en que llega a conocimiento delpúbli-
co". Aquí también estamos en presencia de una obligatio in incertamper-
sonam, ya que nace para el promitente el deber de recompensar desde el
momentoen quealguien efectúa una conducta tendienteaasumir lasitua-
ción prevista en la promesa (v. gr., alguien encontró la cosa extraviada y la
devuelve a su dueño). Giorgianni, en el Derecho italiano, niega que en la pro-
mesa pública de recompensa exista indeterminación del acreedor, ya que
no existe, al publicarse, deber de prestación alguno, el que recién nace a su
entender, cuando ya se encuentra determinado el acreedor. No comparti-
mos la postura de esta jurista ya que la promesa pública de recompensa
comprende la existencia de dos etapas bien determinadas: en la primera
el promitente queda obligado frente al público en general, así como tam-
bién a mantener laoferta ya entregarlaaaquellosquecumplan con lacon-
ducta objeto de la recompensa; en la segunda, el promitente queda obli-
gado a entregar la recompensa frente a quien la hubiera efectivamente
cumplido.

3 - Pluralidad de sujetos

Aun cuando siempre sean dos las partes de la relaciónjurídica obligatoria (acree-
dor y deudor), en el polo activo y10 pasivo de la obligación puede haber pluralidad
de personas, como loveremos en el Capítulo IIIal referirnosa lasobligaciones man-
comunadas, al cual remitimos.
Esta pluralidad puede ser originaria o sobrevenida, según la pluralidad en los
sujetos esté desde el mismo momento del nacimiento de la obligación o bien, que
se produzca con posterioridad a él.
Ejemplo:
a) "A" y "8" convienen con "C",quea raízde la prestacióndeservicios profesionales
que este lesefectúa, deberán abonarle la suma de d 50.000 el día 28 de noviembre de
201 5 (estamos ante un supuesto de pluralidad originaria, ya que "A" y "8" son deu-
doresde "C" desde el nacimiento de la obligación).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

b) "Juan" debe entregarlea "Pedro"el automóvil Mercedes Benzdominio PVS 225 el

día 29 de septiembre de 2015: si "Pedro" falleciera antes de cumplirse dicho plazo, y
tuvieratres herederos(~1,P2y P3). laobligaciónnoseextinguesinoque"~uan"debe-
rá efectuar la entrega a estos úItimos(ental caso, estaremosfrentea una situaciónde
pluralidad sobrevenida, ya que la obligación era originariamente singular y se con.
virtió en mancomunada-en el polo activo-ante el fallecimiento de "Pedro").

4 - Transmisión de la calidad de sujeto

Como lo hemos referido anteriormente al tratar la cuestión de la naturaleza

jurídica de la obligación, y como lo analizaremos detalladamente en el Capítulo IV,
es de destacar que constituye regla general en la materia que las calidades de deu-
dor y de acreedor pueden sertransmitidas ya sea por sucesión universal o por suce-
sión singular, por acto entre vivos o mortiscausa
Es decir, que resulta posiblequese transmita de tal modo el derecho de crédito
del acreedor y el deber jurídico del deudor. La transmisión del derecho subjetivo
del acreedor a un tercero por acto entrevivos deberá respetar lo dispuesto por el
Código Civil y Comercial para la cesión dederechos(art. 1614y SS., CCCN), en cuan-
t o a las limitaciones y condiciones de la transmisión. En cambio, cuando sea el deu-
dor quien pretenda transmitir su calidad de tal a un tercero por acto entre vivos,
deberemos regirnos por lo dispuesto en los arts. 1632 a 1635 del CCCN en materia
de cesión de deudas.

CJ El objeto de la obligación

1 - Posturas doctrinarias

Han existido numerosas posturas doctrinarias en torno al objeto de la obliga-

ción, aunque todasellas son meramente terminológicas y no cuestionan la esencia
de este elemento.
Se han elaborado, pues, diversasteoríasen torno a él, lasque mantienen íntima
conexión con las que habíamos expuesto al momento de analizar la naturaleza
jurídica de la obligación:

1 - Teoría delcomportamientodebido poreldeudor

Algunos autores niegan que el crédito, por dirigirse contra la persona del deu-
dor, tenga un objeto, puesto que la prestación, en una consideración profunda,
solo puedeclasificarsedecontenido decrédito y no de objeto (Enneccerus). En este
mismo sentido, un importante sector doctrinario ha sostenido que el objeto de la
obligación está dado por la prestación (conducta del deudor) orientada a satisfa-
cer un interés del acreedor (Windscheid, Barassi): esto se advierte con mayor clari-
dad cuando la obligación es de hacer o de no hacer, aunque en las obligaciones de
dar, la cosa a entregar no sería más que el objeto de la prestación (objeto del obje-
 CARLOS A . CALVO COSTA

to). Por lo tanto, a partir delpandectismo, se consideró que el objeto de la obliga-

ción es siempre el acto o conjunto de actos del deudor, aislado de su personalidad,
es decir, la prestación (conducta activa u omisiva del deudor).

11 - Teoríaspatrimoniales

La teoría del comportamiento debido fue rechazada por gran parte de la doc-
trina, afirmando que la conducta del deudor es en sí misma incoercible ya que no
es materialmente susceptible de ser violentada para que el acreedor ejerza sobre
ella el poder o señorío que detenta en razón de la relación jurídica obligatoria. Se
sostiene, en contrarioaaquella teoría,queel objeto de la obligaciónestá dado por
la utilidad0 interésque procura obtener el acreedor de la relación jurídica obliga-
toria, y que el señorío del acreedor solo se agota en el poder de ejecución forzada
que posee estesobreel patrimonio del deudor.

111 - Teorías que distinguenel objeto y el contenido

de la obligación. Remisión

Remitimos al análisis que hemos efectuado supra al enunciar los elementos de

las obligaciones.

2 - Nuestra opinión en tornoal objeto

de laobligación

Tal como lo hemos manifestado anteriormente, somos partícipes de la postura

doctrinaria (Diez-Picazo, Bueres, Pizarm, Agoglia, Boragina, Meza, entre otros) que
establece que el objeto de la obligación es el plan o proyecto de conducta futura
que debe realizar el deudor para dar satisfacción a l interés del acreedor.
Elloasí puesto queesindudable, a nuestroentender, queel objeto de la obliga-
ción está compuesto por el interés del acreedor que procura obtener a través de la
relación jurídica obligatoria y por la conducta que debe desempeñar el deudor a
fin desatisfacer el mismo.
Por ello, estimamosque el conceptodeobjeto de la obligación no se agota ni en
el mero comportamiento del deudor considerado en forma aislada, ni en la utili-
dad o interés del acreedor en sí mismo considerado. Aun cuando cualitativamente
se pudiera adjudicar al interésdelacreedor un papel más importante comparado
con la conducta deldeudor (dado que puede prescindirsede esta última en hipó-
tesis de incumplimiento -v. gr., ejecución por otro o indemnización dineraria-,
aunque solo en caso de inobservancia de la conducta del solvens), lo cierto es que
el objeto de la obligación está compuesto por la amalgama de ambos -interés y
conducta deldeudor-, como lo refleja la definición que acabamos de brindar.
En cuanto al interésal que aspiraobtener el acreedor en la obligación, debemos
destacar que debe ser lícito, debiendo mantenerse la licitud durante toda la vida
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

de la relación jurídica obligatoria, constituyendo ello una de las principalescondi-

ciones de su validez.

3 - Requisitos

Determina el art. 725 del CCCN cuáles son los requisitos que debe tener la pres-
tación que constituye el objeto de la obligación: "La prestación que constituye e l
objeto de la obligación debe ser materialy jurídicamente posible, lícita, determi-
nada o determinable, susceptible de valoración económicay debe correspondera
un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor".
Analizaremos cada uno de ellos detenidamente.

1 - Posible

La prestación debida por el deudor (sea estadedar, de hacero de no hacer) debe

ser posible. Esto constituye un principio rector en la materia desde los tiempos del
Derecho romano, en donde se disponía en este sentido que «ad imposibilia nemo
tenetur, impossibilium nulla obligation (la imposibilidad no obliga, puesto que
nadie está obligado a lo imposible). La posibilidad de la prestación, pues, significa
que esta debeser realizable, tanto física y materialmente, como también jurídica-
mente.
La imposibilidad puedeser física ojurídica. Habrá imposibilidad física cuando la
prestación a la cual se intente comprometer al deudor sea materialmente imposi-
ble de llevar a cabo (v. gr., pintar una estrella); en cambio, dicha imposibilidad será
jurídica cuando es el Derecho el que no permite su realización (v. gr., hipotecar un
auto -dado que la hipoteca es un derecho real de garantía que solo puede reali-
zarse sobre bienes inmuebles-).
Además, la imposibilidad puede serparcialo total, según exista posibilidad par-
cial o no de realización. También puede ser originaria (o inicial) y sobrevenida,
según esta esté presente al tiempo de constituirse la obligación o bien que ella se
configurecon posterioridad a su nacimiento.
Por último, la imposibilidad también puede ser clasificada como absoluta (u
objetiva) y relativa (o subjetiva), según se encuentre ella referida a cualquier per-
sona o únicamente al deudor de la obligación, respectivamente.
Pues bien, para que adquiera relevancia la imposibilidad física o jurídica de la
prestación, esta debe ser:
a) Originariaoinicial, yaquesi la imposibilidad essobreviniente, la obligación
es perfectamente válida desde su nacimiento aunque luego se torne inefi-
caz por imposibilidad decumplimiento (arts.955,956 y c c s k ~ )Si. la pres-
tación es posible al momento del nacimiento de la obligación y luego devie-
ne imposible, la cuestión se traslada entonces a la etapa de cumplimiento,
provocando que la obligación -que ha nacido sin problema alguno- se
 CARLOS A . CALVO COSTA

extinga por imposibilidad de ser cumplida por el deudor (con o sin resarci-
miento en favor del acreedor, según la imposibilidad sobrevenida resulte
ser imputable o no al solvens).
b) Absoluta, ya que debe impedir que la prestación pueda ser llevada a cabo
por cualquier otra persona distinta del deudor. Queda claro, en consecuen-
cia, que no debe ser confundida con la mera dificultad que pueda presentar
algún deudor en particular para poder desarrollarla-v. gr., si "A" se obligó
respecto de "Bu a realizar una escultura y "A" no sabe cómo realizarla por-
que no conoce el oficio, nos encontramos ante un supuesto de imposibili-
dad relativa, ya que atañe solo a "A"; en tal caso, ello reviste el carácter de
mera dificultad del deudor "A", pero no de imposibilidad absoluta, ya que
cualquier otro escultor podría llevar a cabo dicha prestación-. Tampoco
debe confundirse la imposibilidad absoluta con la imposibilidad que sea
transitoria y susceptibledeser superada, razón por la cual entendemosque,
ligado al carácterde absoluta, la imposibilidad debe sertambién definitiva.

La imposibilidad originaria y absoluta de la prestación, una vez configurada,

produce la nulidad de la obligación por falta deobjeto.

11 - Lícito

El objeto de la obligación debe ser lícito (art. 725, CCCN), es decir, no debe ser
contrario al ordenamiento jurídico considerado en su integridad, y debe ajustarse
a los dictados de las leyes, la moral y las buenas costumbres. Estimamosque la dis-
cordancia que pueda presentar el objeto de la obligación con los dictados de la
moral y las buenas costumbres solo quedará librada al arbitrio judicial frente a
cada caso en concreto, aunque utilizando para ello criterios de moral objetiva.
Estamos en presencia, pues, de un concepto mucho más amplio que el de la
imposibilidad jurídica; en este último caso el hecho se encuentra impedido, mien-
tras que cuando se habla de ilicitud del acto, este está vedado y sancionado.

Existen muchos supuestos en los cuales puede existir ilicitud en el objeto de la

obligación, como ser:
a) Aquellos casos en los cuales la prestación sea ilícita en sí misma (cometer un
delito, v. gr., homicidio).
b) Aquellos en los que la ilicitud se da en la prestación y en la contraprestación
(V.gr., pagar una gratificación a un magistrado para queéstedicte una sen-
tencia contraria a Derecho).

Pero, por sobretodas lascosas, podemos generalizar la cuestión afirmando que

habrá ilicitud cuando el objeto de la obligación consista en prestacionesque ten-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

gan porobjeto unacosaqueestá fueradel comercio(v.gr.,compraventade un bien

dedominio público, como un río0 un marterritorial), oqueconsistanen hechosilí-
citos como los que mencionamos precedentemente, o bien, que tengan por finali-
dad perjudicar a terceros.
Por último, debemos destacar que la alegación y prueba de la ilicitud del obje-
t o de la obligación estará a cargo dequien la invoca.

111 - Determinable

La prestación ha de ser determinada al momento del nacimiento de la obliga-

ción, o al menos determinable, es decir, susceptible de determinación posterior
(cfr. art. 725,CCCN). Casocontrario, la obligación será inválida por falta deobjeto,
o bien, porque en tal caso su cumplimiento quedará librado al arbitrio de la parte
que debe llevarlo a cabo, lo cual es inadmisible y no se condice con los principios
generales que imperan en nuestra materia.
Se consideran obligaciones indeterminadas, aunque determinables por medio
de individualización o elección posterior: las obligaciones alternativas, lasfaculta-
tivas, lasobligaciones dedar cosas nofungibles o degénero, etcétera.
Por otra parte, es importante mencionar que la prestación puede ser determi-
nable aunque el objeto no exista materialmente, como el caso de la venta de una
cosa futura -v. gr., una cosecha, la cría de un ganado, etcétera-en donde la pres-
tación está sometida a un hechocondicionantesuspensivo-"si llegasea existiru-
- -
(Alterini Ameal López Cabana). Es decir que, al momento del cumplimiento, la
prestación debe encontrarse perfectamente determinada.
Finalmente, es de destacar que los criterios a emplearse para la ulterior deter-
minación del objetode la obligación cuando esteesdeterminable, pueden ser cla-
sificados en objetivos (cuando se hace para ello referencia a una cosa o circunstan-
cia específica), y subjetivos (cuando la decisión de la determinación ha sido confe-
rida a una persona, que puede ser uno de los sujetos de la obligación o un tercero).

IV - Patrimonialmente valorable. Posturasdoflrinarias

en torno a esta cuestión

El objeto de la obligación debe ser de contenido patrimonial, aun cuando el

interés del acreedor pueda ser de índole extrapatrimonial.
El requisito del contenido económico de la prestación está expresamente con-
templado por el art. 725 del CCCN, en cuanto dispone que la prestación quecons-
tituye el objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica y
debecorresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor.
Esta postura adoptada por el~legisladorcontinúa la postura asumida oportuna-
mente por Vélez Sarsfield en el Código Civil derogado. En cuanto a ella, debemos
destacar que, si bien reconoce sus primeros antecedentes en el Derecho romano
 CARLOS A . CALVO COSTA

(en donde el Digesto-D. 40,7,9,2; D. 45,1,38,17-determinaba la conversión de la

obligación en dinero para que esta pudiera ser exigida judicialmente, ya que el
procesoformulario romano noautorizabaa losmagistradosadictar condenas que
no fueran pecuniarias), encuentra a su más firme defensor en Savigny, quien pro-
clamaba juntoa otrosautores integrantesde la doctrina tradicional (Puchta, Brinz)
la necesidad del requisito de lapatrirnonialidadtanto en la prestación como en el
interés para que la obligación pudiera ser válida.
Sin embargo, otra concepción (encabezada principalmente por Iheringy Winds-
cheid) se alzó en contra de esta postura, ya que sus defensores afirmaban -tam-
bién con fundamento en ciertos pasajesdelDigesto (D. 43,24,11,1; D. 43,24,15,1)-
que la patrimonialidad era solo una exigencia del proceso formulariodel Derecho
romano, negando al mismo tiempo que la prestación y el interés del acreedor
tuvieran que poseer necesariamente un contenido pecuniario.
lhering afirmaba que la obligación puedecorresponder a un interésextrapatri-
rnonial. Y brinda en su obra tres clásicos ejemplos: el mozo que acuerda con su
patrón que quedará libre losdomingos, despuésdel mediodía para gozar defran-
co (obviamente, debemos transportarnosa la época en que el jurista alemán escri-
bió esto ya que el contexto de las relaciones laborales era completamentediferen-
te al que impera en estos tiempos); el inquilino que estipula para él y para sus hijos
el goce del jardín de la casa; y la señora enferma que alquila las habitacionesvacías
de su casa con la promesa a cambio de que no ejecutará música. Con ellos desea
demostrar que los intereses protegidosen estas convenciones nada tienen quever
con lo patrimonial sino que son de otra naturaleza como: de diversión (en el caso
del mozo), de recreo y esparcimiento (en el caso del jardín) y de salud y reposo (en
el caso de la señora enferma). Afirma lhering que, no obstante que estos intereses
son extrapatrimoniales, ello no es óbice para que la obligación resulte ser períec-
tamente válida, ya que ellos son dignos de protección y sus titulares merecen que
reciban amparo del Derecho. Si se negara la validezde una obligación por el hecho
de faltarle contenido económico, se limitaría arbitrariamente la autonomía de la
voluntad, dejando carentes de juridicidad a un número importante de deberes
extrapatrimoniales susceptibles de cumplimiento voluntario.
Las imperantes ideas de lhering y de Windscheid incidieron para que en el Códi-
go Civil alemán no se exigiera como requisito del objeto de la obligación que este
fuera de apreciación pecuniaria (véase 5 241, BGB), y hallaran adherentesen varios
juristas como Enneccerus en Alemania, Josserand y Saleilles en Francia, Hernández
Gil y Lacruz Berdejoen España, Lafailley Colmoen la Argentina.
En el Derecho civil moderno, ha sido el jurista italiano Scialojaquien esbozó una
postura intermedia respecto de estasdos, al distinguir entreel interésdel acreedor
(que puede no ser patrimonial y ser de contenido meramente moral, científico o
artístico) y la prestación en sí, que necesariamente debe ser susceptible de valora-
ción pecuniaria, ya que de lo contrario, no sería posible su ejecución forzada. Estas
 CARLOS A . CALVO COSTA

con el resto de los bienes devalor pecuniario que integran la universalidad jurídi-
ca de su patrimonio (es por eso que admiten la transmisión de la acción resarcito-
riadel daño moral por acto entrevivos: Scognamiglio, Gamarra,Pizarro-Vallespinos,
Bueres). Por ende, estimamosqueen el reclamo de la reparación del daño moral, el
interésdel acreedortambién esde naturaleza patrimonial.

d) El vínculo obligacional

1 - Noción e importancia

El vínculo jurídico ha sido definido por algunos autores como "la sujeción del
- -
deudor a ciertos poderes del acreedor" (Alterini Ameal López Cabana). Otros, en
cambio, no hesitan en calificarlo como elemento de la obligación que origina la
situación de ligamen oatadura en que se encuentran el acreedory el deudor como
sujetos de una relación jurídica patrimonial obligatoria (Beltrán De Heredia y Onis).
Aun cuandoalgunosautores lodesconozcan comoelementode la relación jurí-
dica obligatoria (Borda, Llambías), estimamos, por nuestra parte, que él constituye
uno de los elementos más trascendentes e importantes de la obligación, ya que es
el enlace entre las dos partes de la relación jurídica (acreedor y deudor), y es a par-
tir de él que se derivan el poder del acreedor (originada en su derecho subjetivo) y
el deber jurídico del deudor comocorrelato deaquél. Laexistenciadel vínculojurí-
dico es, en definitiva, lo que permite apreciar a la obligación como una estructura
homogénea compuesta pordostramosoetapas: la deuday la responsabilidad; ello
así, porque es a partir de su presencia que el deudor seve constreñido a realizar en
favor del acreedor la prestación a la cual se ha obligado.
Consideramos, pues, que si no existe el vínculo jurídico tampoco existe la obli-
gación. Esta es la razón por la cual -como lo veremos en extenso en el Capítulo III
al cual remitimos-no hemosconsiderado nuncaen anteriores publicaciones, que
lasobligacionesnaturales (art. 51 5, CCderogado)fueran verdaderasobligaciones.
En ellas el vínculo era inexistente, lo cual impedía que el acreedor tuviera posibili-
dad alguna deexigir el cumplimiento de la prestación al deudor. Es decir, la inexis-
tencia del vínculo creaba en estos casos un supuesto de deudasin responsabilidad,
y ello, claro está, es inadmisible en una relación jurídica compleja como es la obli-
gación.

Según nuestro parecer, debe quedar claro que cuando nos referimos al vínculo
con el adjetivojurídico, damoscuenta que no setratadeun elemento físico o mate-
rial de la obligación, sino inmaterial o ideal. Esta nota dejuridicidadque caracteri-
za al vínculo, pues, nos permite extraer dos conclusiones al respecto:
a) Impide que a través de él pueda afectarse la libertad o la persona del deu-
dor; si bien este está constreñido a cumplir la prestación prometida en la
obligación, puede no hacerlo.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ideas adquirieron rápida aceptación en la doctrina italiana (Ruggiero, Messineo,

entre otros), y fueron receptadas por el art. 1174 del Código Civil italiano de 1942
-«La prestazione che forma oggetto dell'obbligazione deve essere suscettibile di
valutazione economica e deve corrispondere a un interese, anche non patrimo-
niale, del creditore»-.
Es decir, aun cuando el interés de la prestación pueda ser patrimonial o extra-
patrimonial, la prestación necesariamente debe poseer contenido patrimonial y
ser susceptible de apreciación pecuniaria. La patrimonialidad de la prestación,
pues, resulta indispensableafinde poder resolverlaobligación porequivalente (id
quodinterest, art. 730, inc. c, CCCN). Ello noobstaa quesi existen deberesno patri-
moniales éstos posean igualmente valor jurídico y sean dignos de tutela jurídica,
aunquenodeben ser confundidoscon la relación jurídicaobligatoria ni asimilados
a esta. Somos partícipes de esta idea que también pregona la mayoría de la doctri-
na moderna (Castán Tobeñas, Cristóbal Montes, Puig Peña, Espín Canovas, Llambías,
Alterini, Bueres, Pizarro, Cazeaux,Trigo Represas; en contra: Hernández Gil y Albala-
dejo, quienes no admiten como requisito la patrimonialidad).
El Código Civil y Comercial argentino, como hemos advertido supra, exige que
la obligación nacida del contrato debe tener una prestación de dar, de hacer o de
no hacer, susceptible de apreciación económica, aun cuando ella pueda corres-
ponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor. Ejemplo:
"Juan" se ha obligado a enseñarlea "Pedro" a tocar guitarra, pero no desea cobrarle
nada por ello en razón de la amistad que los une. En este caso observamos que aun
cuando el interésde "Juan" esextrapatrimonial, la prestacióncomprometida -brin-
dar clases de guitarra-es susceptiblede apreciaciónpecuniariaya que tiene unvalor
económico en el mercado).

Cuando se trata de una obligación nacida de un hecho ilícito extracontractual,

ninguna duda cabe que la prestación que debe desarrollar el deudor es de índole
patrimonial, ya que naceen cabeza del deudor el deber jurídico de reparar el daño
ocasionado (arts. 1716 y ss. CCCN).
- - -
Algunos autores (Alterini Ameal López Cabana, Pizarro Vallespinos, entre
otros) expresan que el interésdel acreedortambién en los hechos ilícitos puede ser
extrapatrimonial cuando se trata del reclamo del daño moral. No compartimos
esta línea de pensamiento. En el caso particular del daño moral, si bien es exacto
que el mismo es de carácter personalísimo (propio de la persona del reclamante) y
que su resarcimiento apunta a compensar las consecuencias disvaliosas que el
evento lesivo ha provocado en la personalidad del afectado al lesionar intereses
espirituales de este (y por ende, extrapatrimoniales), mucho más exacto es aún,
que lo que se pretende con la acción de reclamo de daño moral es la obtención de
una indemnización dineraria, queesdenaturaleza patrimonial, puestoque la mis-
ma ingresará al patrimonio del damnificado una vez percibida, confundiéndose
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

b) El incumplimiento n o puede quedar, pues, sin sanción, por lo cual el acree-

dor gozará d e los medios legales necesarios que le permitan obtener la
satisfacción de su interés, repercutiendo las consecuencias de la ejecución
solo en el patrimonio del deudor, pero n o en su persona.

2 - Antecedentes históricos

Esimportanteanalizarlosantecedentesdelvínculojurídicoalolargodela historia,afin
de poder desentrañar su esencia y ver quéfuncionescumplía en lasdistintasépocas.
a) Enel Derecho romanoarcaico, advertimosque lasfuentesde lasobligacionespodí-
an agruparse en dos grandes ámbitos: por un lado, el de los compromisos formales
(similaral nexum, quesujetana la personaa los poderesdel acreedorcomogarantíade
cumplimiento de la obligación), y por otro lado, en cambio, el de algunos actos ilícitos
que obligan a su autor a reparar el daño ocasionado. En esta época, el vínculo consti-
tuía un elemento material de la obligación, dado que consistía en una verdadera ata-
dura de la persona del deudor al poder del acreedor, que presentaba dos momentos
biendiferenciad0s:en el primero, el vínculoconsistiría en unsometimiento anticipado
efectuadoperaesetlibram(ligadoa una potencial abdicacióndela libertad porel deu-
dor), y en el segundo, una vez ocurrido el incumplimiento, el vínculo se transformaría
en la sujeción material de la persona del deudor a travésde la manusiniectio.
b) En el Derecho romano clásico, en cambio, el vínculo consisteen una actio del acree-
dorfrenteal deudor, que podía llegara convertirseen una bonorumpossessio(Lacruz
Berdejo). De tal modo, el vínculo material se transforma en jurídico, y ello le confiere
al acreedor la posibilidad de satisfacer su interésen el patrimonio el deudor (missio i n
bona), y si con ello no alcanzara a lograrlo, entonces podía subsidiariamente reali-
zarlo con la persona del deudor (manus iniectio iudicatij. En esta época, pues, el vín-
culo dejó de ser un elemento material para idealizarse, y su objeto se ha patrimonia-
lizado, dejando atrás una concepción eminentemente personalista, como era la
imperante en el Derecho romano arcaico.
c) En el Derecho romano justinianeo, la concepción personalista del vínculo había
sido ya abandonada por completo, y este recibe su fundamento del propio ordena-
mientojurídico. Detal modo, en IaslnstitutasdeJustiniano(Libro 3,Título 13)sedefi-
ne a la obligación como un vínculo jurídico que nos constriñe a pagar algo a otro,
según el Derecho civil.
d) En la EdadMedia, sobre todo a partir del siglo XII el vínculo obligatorio se eman-
cipa y se diferencia del Derecho penal, por lo cual la ejecución de la obligación solo
tiende a la satisfacción del interés del acreedor mediante una responsabilidadpura y
exclusivamente patrimonial del deudor. Solo existían determinados y puntuales
supuestos en loscuales perduraba la concepción personalistadel vínculo y la natura-
leza penal del incumplimiento, tales como: la servidumbre por deudas, la expulsión
del deudor de la ciudad o territorio, etcétera.
e) En el Derecho moderno, finalmente, nos encontramos con una concepción emi-
nentemente patrimonial del vínculo, que desliga al incumplimiento de cualquier
 CARLOS A . CALVO COSTA

posibilidad de accionar sobre la persona del deudor, pudiéndosesolo efectuar la eje-

cución sobre el patrimonio de este. Este es el camino que han sequido
- los ordena-
mientos jurídicos europeos del siglo XIX, los cuales fueron aboliendo en forma pau-
latina la prisión por deudas (Franciaen 1867, Alemania en 1868e Inglaterraen 1869).
No obstante ello, la concepción del vínculo fue mutando también según las teorías
que se fueron originando en torno a la naturalezajurídica de la obligación (las que
hemos tratado en el 5 1, e: doctrinas subjetivas, doctrinas objetivas y doctrina de la
deuda y la responsabilidad), por lo cual para una mejor comprensión remitimos al
análisisque hemos efectuado de ellas anteriormente.

3 - Caracteresy efectos del vínculo jurídico

El vínculo jurídico se caracteriza por:
a) Limitar la libertadjurídica del deudor, ya que en caso de incumplimiento de
la prestación, el solvens deberá soportar los poderes de agresión material
del acreedor.
b) Permite precisar en forma cualitativa y cuantitativa hasta dónde se verá
limitada dicha libertad jurídica del deudor, cuya restricción y afectación
nunca podrá ser mayor al interesdel acreedor en la obligación.
C) Tornar equivalentes en la obligación las posiciones del acreedor y del deu-
dor: así como el deudor tiene deberes y cargas, también el acreedor los tie-
ne (v. gr., debe cooperar con el deudor para posibilitar el cumplimiento de
la prestación, bajo apercibimiento de incurrir en mora, debe respetar los
plazos convenidos, etcétera).
d) La nota de juridicidaddel vínculo obliga tanto al acreedor como al deudor
a desempeñarse durante toda la vida de la relación jurídica obligatoria de
conformidad a los dictados de la buena fe (arts. 961,991 ss. y ccs., CCCN).

4 - Atenuaciones del vínculo

El vínculo sufre determinadas atenuaciones que son impuestas por el ordena-
miento jurídico, resultando ser las más importantes:
a) El favor debitoris, que es una presunción favorable a los intereses del deu-
dor, ya que en caso de duda respecto a si está obligado o no, se presume la
negativa. Dicha presunción también subsiste en caso de duda respecto a los
alcances de la obligación -si es que resulta indudable que está obligado-,
ya que se estará por la solución más favorable a sus intereses. Se trata de un
principio que reconoce sus orígenes en un párrafo del Digesto del Derecho
romano quedisponía: "cuando se trata de obligar, propendemosa la nega-
ción; cuando de liberar, p o r e l contrario, nosprestamos más fácilmente a la
liberación" (D. XLIV, Tít. VII, L. 47). Dicho precepto parte de la base de consi-
derar al deudor como la parte más débil de la obligación, por lo cual a tenor
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

de la gravedad que las consecuencias del incumplimiento podrían generar-

le (V. gr., reducción a la esclavitud), se incorporaba este principio del favor
debitoris como una presunción en favor del deudor. Por nuestra parte, al
igual que muchos autores, hemos criticado en la actualidad la aplicación de
este principio, ya que la consideración del deudor como la parte más débil
de la relación jurídica debe ser superada ya que no se condice con la reali-
dad: el deudor merece un tratamiento justo e igualitario que el del acree-
dor pero no más beneficioso ni perjudicial. No obstante los cuestionamien-
tos doctrinarios, al igual que el derogado Códigocivil, el nuevo Código Civil
y Comercialcontinúa conteniendovarias normasque hacen aplicación deél
en casos puntuales: el art. 762 referido a las obligaciones de género, el art.
900en materia de imputación de pago-le otorga dicha facultad al deudor
en primer lugar-, etcétera. En lo particular, se advierte la presencia deeste
principio favordebitorisen lo dispuesto por el art. 727 del CCCN-en su pri-
mera parte- con respecto a la prueba de la existencia de la obligación: "La
existencia de la obligación no se presume. La interpretación respecto de la
existenciay extensión de la obligación es restrictiva.. . ". .
b) En las obligaciones de hacer y de no hacer, existirán límites en la ejecución
contra el deudor, ya que no se podrá ejercer violencia de ninguna clase
sobre su persona, aunque llama la atención que el Código Civil y Comercial
no posea ninguna norma expresa en este sentido, como sí la tenía el dero-
gado Código Civil deVélez Sarsfield en su art. 629. Sin embargo, no soslaya-
mos que elcódigo civil y comercial dispone en su art. 51: "ln~iolabilidadde
la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circuns-
tancia tiene derecho a l reconocimiento y respeto de su dignidad". Ello, de
por sí, se erige en una declaración de principios que veda la posibilidad de
ejercerse cualquier tipo deviolencia sobre la persona humana.
c) El vínculo posee limitaciones temporales, ya que la relación jurídica obliga-
toria es siempre temporal, dado que nadie puede ser acreedor ni deudor
para siempre. En tal caso, el límite temporal estará dado por la ley (v. gr., la
locación posee un plazo máximo de veinte años para destino habitacional
-cfr. art. 1197, CCCN-, por lo cual el vínculo que une al acreedor y al deu-
dor en razón dedicho contrato no puede ir másallá dedicho plazo si esefue-
ra el destino de la locación).

5 - El vinculo en las obligaciones correlativas o reciprocas

Estas obligaciones son aquellas en las cuales las partes se obligan recíproca-
mente la una con la otra en virtud de una causa fuenteen común. Generalmente se
dan en loscontratos bilaterales (cfr. art. 966, CCCN), y secaracterizan por ser la pres-
tación de una de las partes la razón de ser de la contraprestación de la otra.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Sin embargo, estas obligaciones recíprocas poseen cada una su propio vínculo,
que funciona de manera especial según cada caso.
Otorga a cada una de las partes la facultadde exigirelcumplimiento de la otra:
no obstante, ninguna de ellas puede demandar el cumplimiento a la contraparte
si no cumple u ofrece cumplir la que estaba a su cargo, o demuestra que esta es a
plazo (si bien no existe una norma expresa en el nuevoCódigoCivil y Comercial que
así lo refiera -como sí lo disponían los arts. 51O y 1201 del CCderogado- razones
de justicia y el espíritu del instituto provocan que el criterio se siga manteniendo
luego de la sanción del nuevo cuerpo normativo). Idéntica solución, por las mismas
razones, cabeadoptar anteel supuestodeincumplirniento culpable por unade las
partes, ya que la otra podrá prescindir de reclamar su propio crédito pudiendo
optar por disolver la obligación.

5 3. La causa fuente como elemento externo de la obligación

a) Concepto

La causa fuente de las obligaciones no es másqueel conjunto de hechos jurídi-

cossusceptiblesde generar una relaciónjurídica obligatoria. Toda obligación debe
provenir
' necesariamente de un hecho con virtualidad suficiente para crearla.
sít también lo disponeel art. 726del C C C N ~preceptuar-refiriéndoseaella-
~
que: "No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo
para producirla, de conformidad con e l ordenamiento jurídico".
Asimismo, el art. 727 del CCCNgenera una presunciónjuris tantum respecto a la
existencia de causa fuente en una obligación, ya que dispone en su parte final:
"f.. .) Probada la obligación, se presume que nace de fuente legítima mientras no
se acredite lo contrario".
Advertimos de tal modo que la causa fuente se erige de tal modo en un ele-
mentoexterno ya queni el hecho jurídicoqueleda nacimiento ni la propia ley sus-
ceptible de crearla, se encuentran inmersos in obligatione en la relación jurídica
obligatoria (Bueres, Moisset de Espanés, Boffi Boggero, Puig Peña).

1 - Antecedentes históricos. Doctrinas y críticas

Han sido muy cambiantesa lo largo de la historia las posturas doctrinariasentorno a
considerar cuáleseran, en definitiva, lasfuentesde lasobligaciones.
a) En el Derecho romanoantiguo, la Leyde lasXllTablassoloconcebía dosfuentesde
las obligaciones que eran el contrato (contrabus) y el delito (delictum), las que esta-
ban enmarcadas en un sistema rígido y tipificado de contratosy figurasdelictivas. Ya
en el siglo II, laslnstitutas deGayovolvíana confirmar a estasdosfuentes, dejando en
claro quecuando se referían a estasfigurasjurídicasaptas para generar obligaciones,
hacían mención únicamenteaaquellasqueestuvierantipificadasen la ley.Así, dentro
deloscontractussoloeranfuentesdeobligacioneselnexum, lasponsio y lastipulatio,
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

queeran negociossolemnes, no resultandoapto para generarlaselsimpleacuerdo de

voluntade$ en cambio, en la cateqoría- de los delicturn se hallaban el furturn, la rapi-
na, la injuria y el darnnum injuria daturn. Como vemos, este criterio de Gayo era dema-
siado estrecho, dejando fuera de consideración a otras figuras jurídicas que resulta-
ban aptas para ser fuente de obligaciones; acaso por ello, con posterioridad añadió
como fuente residual a un tercer grupo (autpropio quodarn iure ex variis causarurn
figuris) que eran aquellasobligacionesque procedían de diferentescausas.
b) Con posterioridad, las lnstitutas de Justiniano adicionaron dos nuevas fuentes de
obligaciones desconocidas hasta eseentonces: el cuasicontrato (quasiexcontractu) y el
cuasidelito (quasiexdelicturn). Con el cuasicontrato laslnstitutasdesignabana aquellas
relacionesobligatoriasque si bien no eran contractuales, se aproximaban a ellas (v. gr.,
obligaciones que nacen entre copropietariosde una cosa en común), mientras que con
el cuasidelito hacían referencia a lasobligacionesdepagardañosderivadosdeconduc-
tasculposasen loscasos previstos por la ley. Detal modo, en esta época eran cuatro las
fuentesde lasobligaciones:el contrato, el delito, el cuasicontratoy el cuasidelito.
c) Esta clasificación cuatripartita perduró hasta el siglo XVll cuando la Escuela del
Derecho Natural racionalistacomenzó a cuestionarla, afirmando que no debía enfo-
carse la cuestión a la luz de los textos romanos sino a través de la razón natural. Esasí
como Grocio concluye que son solamente tres las fuentes de las obligaciones (el con-
trato, el delito y la ley), habiendo encontrado su pensamiento rápida adhesión en los
juristas de la época.
d) Finalmente, haciael sigloXVIII DomatyPothiervolvierona retomar lasideasdelus-
tiniano, y a las cuatro fuentes clásicas que se reconocían en las lnstitutas (contrato,
delito, cuasicontrato y cuasidelito) le agregaron una quinta que es la ley Estas ideas
de losjuristasfrancesesfueron recogidasyasentadasenelart. 1370del Code, con pos-
terioridad en el Código Civil italiano de 1865, y luego por el art. 1089 del Cód. Civil
español, y el art. 1437 del Cód. Civil chileno. Otroscódigos más modernos-como el
BGBalemány el Suizo de IasObligaciones- han prescindidode clasificacionesexpre-
sas respecto de lasfuentes nominadas; también el Código Civil italiano de 1942 pare-
ce seguir este camino, cuando en el art. 1173 establece que "las obligaciones nacen
delcontrato, delacto ilícito yde todo hecho oacto idóneo (...) deconformidadcon el
ordenamiento jurídico". ~ é l e zSarsfield, en el Código Civil derogado, por su parte,
utilizaba una fórmula genérica al referirse a las fuentes de las obligaciones, cuando
disponía en el art. 499 que: "No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea deriva-
da de uno delos hechos, ode unode losactosIícitoso ilícitos, delasrelacionesdefami-
lia, ode lasrelacionesciviles". Idéntica soluciónadopta el nuevocódigocivil y Comer-
cial en el art. 726, como lo hemosanalizado precedentemente.
e) La clasificación pentapartita fue muy criticada por la doctrina extranjera, princi-
palmente por Planiol, quien la cuestionaba por no corresponderse con la realidad y
por ser insuficiente (por ejemplo, afirmaba que se omitía al testamento como fuente
del Derecho, y en general, a los actos mortis causa). A su entender, las fuentes eran
solamente dos: el contrato o negociojurídico, y la ley, lasque-concebidasen unsen-
tido amplio-contienena lascincotradicionales. Esdecir, en ausencia del contrato, la
 CARLOS A . CALVO COSTA

obligación no podía tener otra causa que la ley. Pero, como esta última no puede ser
arbitraria, solamenteoriqina
- obliqacionescuando
- concurre en la persona del deudor
una circunstanciaqueimponga la necesidaddetal creación, comoser una lesión injus-
ta que se trata de reparar (que tradicionalmente se hace derivar de un delito o de un
cuasidelito, o biendeuncuasicontrato).EstasideasdePlanioltambién recibieron aco-
gida en los autores modernos, a punto tal que el jurista español Diez-Picazo afirma
que una vezadmitida la ley como fuentede lasobligaciones, en ella quedan incluidas
lasquederivan de loscuasicontratos, de loscuaside~itos~ de losdelitos, siendo la otra
gran fuente de las obligaciones la autonomía de la voluntad de las partes para cons-
tituir sus propias relacionesjurídicas.
f) Albaladejo, por su parte, criticaba la postura dualista esbozada por Planiol, afir-
mando que si se seguía su punto devista, solo la ley podría ser considerada fuente de
obligaciones, puesto que incluso es la que confiere a la voluntad privada virtualidad
para originar vínculos obligatorios. A su entender, la ley no es nunca fuente de obli-
gaciones, sino la queseñala los hechosde losqueestas nacen: la ley no crea obligacio-
nes sino fuentes de obligaciones, asignando a los hechos el efecto de producirlos. De
tal modo, todas lasobligacionesnacen mediatamentede la ley, pero ninguna deellas
inmediatamente. En este mismo sentido, FerrandisVilelladestaca que la ley solo reco-
noce lasobliqacionesque
- nacen de losactosvoluntarios, mientrasqueimpone lasres-
tantes; asícomo las primeras pueden ser atípicas, lassegundas no lo son y secaracteri-
zan por su tipicidad dado que la ley los contempla y describe individualmente.
g) En la doctrina argentina, si bien se acepta casi pacíficamente la existencia de una
fuente pentapartita, se cuestiona la categoría de cuasicontratos, al afirmarse que
generalmente es definido como "un simple hecho lícito, practicado sin acuerdo de
partes, al queel ordenamientojurídico le confiereefectosjurídicos". Sinembargo, se
afirma con criterio que no existe una categoría orgánica denominada cuasicontratos,
que tenga una pauta común para agrupar en su seno a diversos hechoso actos, como
no sea la de serfactores que generan obligacionesen razón de que la ley les atribuye
dicho efecto (Bueres, Mayo, Pizarro, Vallespinos). Se menciona, como ejemplo, que si
bien la gestión de negocios tiene un punto de contacto con el enriquecimiento sin
.
causa. nada tieneen común con el abuso del derecho ,oara aue todosellossean trata-
dos como integrantes de un conjunto denominado cuasicontratos. El Código Civil y
- .
Comercialal referirsea lasfuentesdelasobliaaciones..tamooco hace referencia aesta
- sino quemenciona por separado losdistintosinstitutossusceptibles
última cateqoría,
de generar obligaciones, como ser: la gestión de negocios, el empleo útil, el enrique-
cimiento sin causa, la declaraciónunilateral devoluntad y los títulosvalores.
h) También es de destacar que el Código Civil y Comercial bajo el Título V ("Otras
fuentes de las obligaciones") del Libro Tercero ("Derechos personales"), brinda tra-
tamiento a la responsabilidadcivil, dedicándole once secciones íntegras a su análisis.

2 - La causa fuente en el Código Civil argentino

Como hemos mencionado anteriormente, el Código Civil y Comercial se refiere

a la causa fuente en el art. 726 que hemos transcripto precedentemente.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Según nuestro puntodevista, la norma noefectúa unaclasificación de lasfuen-

tesde lasobligaciones, sinoquetan solo mencionacomocausadeellasa los hechos
jurídicosque poseenvirtualidad para producir su nacimiento. Por lo tanto, pueden
ser causa fuente de una obligación, cualquier hecho idóneo para producirla, de
conformidad con el ordenamiento jurídico (cfr. arts. 257 y 726, CCCN).
En este mismo sentido, estimamos que lo preceptuado por el art. 726 del CCCN
no hace más que determinar que la fuente de la obligación está dada por el presu-
puesto de hecho al cual el ordenamiento jurídico le asignavirtualidad generadora
de obligaciones, por lo cual su relación con la doctrina del hecho jurídico es evi-
dente (en este mismo sentido, pero referido al derogado art. 499 del CCde Vélez
Sarsfield, se habían expedido, entre otros, Pizarro, Vallespinos. Alterini, Ameal,
López Cabana, Moisset de Espanés). Por ende, lo que el art. 726 del CCCN evidencia
esque paraquese produzca el nacimientode una obligación esnecesarioqueexis-
ta un presupuesto fáctico al cual el ordenamiento jurídico lo dote de aptitud para
generarla.
Hecha esta salvedad, debemos mencionar que existen algunos de esos hechos
que han merecido un tratamiento especial en el ordenamientojurídico. Aellos los
llamamos fuentesnominadas, que son aquellasque gozan de una regulación nor-
mativa especifica; se consideran tales al contrato -acto jurídico bilateral- (arts.
957 y SS., CCCN), a la voluntad unilateral -declaración unilateral de voluntad-
(arts. 1800a 1814, CCCN), a los hechos ilícitosgeneradoresde responsabilidad civil
(arts. 1708y SS., CCCN), al ejercicio abusivo de los derechos (art. 10, CCCN), a la ges-
tión de negocios (arts. 1781 y SS., CCCN), al empleo útil (arts. 1791 y SS., CCCN), al
enriquecimiento sin causa (art. 1794, CCCN), y a los títulosvalores (arts. 1815 y SS.,
CCCN). Adiferencia de dichos hechos nominados, también encontramosa las fuen-
tes innominadas, que engloban a todos los hechos generadores de obligaciones
que carecen de una denominación y tratamiento normativo especial, resultando
ser ellas las llamadasobligacionesexlege, es decir, lasque nacen de la ley.

bJ Fuentes nominadas de las obligaciones

Haremos a continuación una breve mención a cada una de las fuentes nomina-
das de las obligaciones. Muchas de ellas recibirán tratamiento específico y en
extenso a lo largo de esta obra, por lo cual solo en esta instancia procederemos a
definirlasescuetamente. Ellasson:

1 - Contrato

El art. 957 del CCCN lo define, destacando que: "Contrato es el acto jurídico
mediante e l cualdos o máspartes manifiestan su consentimiento para crear, regu-
lar, modificar, transferir0 extinguirrelacionesjurídicaspatrimoniales".Lo cierto es
que el contrato es un acto jurídico bilateral patrimonial, que supone la existencia
 CARLOS A. CALVO COSTA

de al menos dos partes que coinciden en una declaración de voluntad en común

con la finalidad de crear, modificar, transferir o extinguir susderechos. El principal
efectodeloscontratoses lacreación deobligaciones; en ellos impera la autonomía
de la voluntad de las partes y es de aplicación el art. 959 del CCCN en cuanto dispo-
ne que: "Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su
contenido solo puede ser modificado o extinguido p o r acuerdo de partes o en los
supuestos en que la ley lo prevé".
~ ~

El Código Civil y Comercial le dedica al tratamiento de los Contratos los Títulos

II a IV, inclusive, del LibroTercero ("Derechos personales"), locual denota su impor-
tancia como fuente de las obligaciones.

2 - Declaración unilateral de voluntad

Obligación por voluntad unilateral es aquella que contrae una persona

mediante su mera manifestación dequerer obligarse. El art. 1800del CCCN dispo-
ne que: "La declaración unilateral de voluntad causa una obligación jurídicamen-
te exigible en los casosprevistospor la ley o por los usosy costumbres. Se le aplican
subsidiariamente las normas relativas a los contratos". Así, pues, los actosjurídicos
pueden ser unilaterales cuando basta para formarlos la voluntad de una sola per-
sona, como el testamento. Sin embargo, deseamos aclarar que la voluntad unila-
teral no debe ser confundida con las obligaciones que nacen de otras actuaciones
personales y voluntarias no dirigidas necesariamente a la creación de una deuda,
como la del gestor o la que nace en cabeza dequien causa un daño a otro.
Con la sanción del Código Civil y Comercial, y a partir de lo dispuesto en el Capí-
tulo 5 del TítuloVdel LibroTercero, se han disipado todas las dudas respectoa si la
voluntad unilateral constituye o no una fuente de obligaciones. Esta cuestión
había motivado en la doctrina argentina arduas discusiones al respecto. La mayo-
ría de la doctrina argentina (Boffi Boggero, Alterini, Goldenberg) se expedía por la
afirmativa, pues se ejemplificaba que la sola emisión de la oferta adquiría relevan-
cia jurídica sin necesidad de aceptación o conformidad de la contraparte; este mis-
mo criterio había sido plasmado en forma específica en el Código Civil italiano de
1942, en el Código Civil peruano de 1984y había sido el propuesto en la mayoría de
los proyectos de reformas del Código Civil argentino. Otro sector de la doctrina
nacional, minoritario por cierto (Busso, Llambías), rechazabaa la voluntad unilate-
ral como fuente de obligaciones, afirmando que siempre se requería acuerdo de
voluntades para que naciera la obligación, ya quesi no mediaba aceptación, no se
originaba la obligación. Este mismo criterioesel imperante en la doctrina españo-
la, en donde (como regla general) se sostiene que la voluntad unilateral (como
categoría abstracta) no es fuente de obligaciones, ya que no vincula y en su caso,
constituye una oferta que puede ser revocable por su emisor hasta tanto no sea
aceptada por el acreedor; solo es admitida en determinados supuestos, constitu-
yendo estos casos excepcionesadicho principio general, como la denuncia de con-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

trato, la promesa derecompensay lasofertasal públicoen general o a un grupode

personas indeterminadas, entre otras. Otros autores (Compagnuccide Caso, Lacruz
Berdejo)seexpedían por una postura ecléctica, manifestandoque lavoluntad uni-
lateral podría generar obligaciones en determinados y puntuales casos concretos
(V.gr., promesa de recompensa, concursoscon premio en juegos tutelados, el caso
de los títulos al portador, etcétera), pero no podía establecerse como principio
general que ella sea fuente de obligaciones.

El Código Civil y Comercial, como hemos advertido precedentemente, ha puesto

punto final a todas estas discusiones doctrinarias, ya que considera como fuentesde
obligaciones a los siguientes supuestos de declaración unilateral de voluntad:
- Reconocimiento (arts. 733 y 1801): nos referiremos a él al final de este capí-
tulo.
- Promesa depago unilateral: estableceel art. 1801 queella hace presumir la
existencia de una fuenteválida, excepto prueba en contrario.
- Emisión de cartas de crédito (art. 1802): las obligaciones que resultan para
el emisor o confirmante de las cartas de crédito emitidas por bancos u otras
entidades autorizadas son declaraciones unilaterales devoluntad.
- Promesa pública de recompensa: dispone el art. 1803 que quien mediante
anuncios públicos promete recompensar, con una prestación pecuniaria o
una distinción, a quien ejecute determinado acto, cumpla determinados
requisitos o se encuentre en cierta situación, queda obligado por esa pro-
mesa desde el momento en que llega a conocimiento del público.
- Concurso público (art. 1807): la promesa de recompensa al vencedor de un
concurso, unavezefectuadoel dictamen del juradodesignadoen losanun-
cios, obliga a los interesados.
- Garantías unilaterales: constituyen una declaración unilateral de voluntad
aquellas garantías por la cual el emisor garantiza el cumplimiento de las
obligacionesde otroy seobliga a pagarlas, másallá de lasdefensasque pue-
da tener y del derecho de repetición que tenga contra el beneficiario y/u
ordenante (cfr. arts. 1810y SS., CCCN).

3 - Hechos ilicitos

Esta categoría, que recibe tratamiento específico en el Código Civil y Comercial

en el art. 1717, referido a la antijuridicidad, abarca a los delitos -hechos ilícitos
dolosos, es decir, ejecutados a sabiendas y con intención de dañar la persona o
derechos de otros - a los cuasidelitos-hechos ilícitos culposos, es decir, cometi-
dos sin intención de ocasionar un daño -, y también a aquellos que adquieren el
carácter de ilícito en razón de ser ocasionado el daño mediando un factor objetivo
 CARLOS A . CALVO COSTA

de atribución de la responsabilidad (v. gr., riesgo creado-arts. 1757 y SS., CCCN-,

garantía -arts. 1723,1753, SS. y ccs. CCCN-, etcétera).

4 - Ejercicio abusivo de los derechos

Dispone el art. 10 del CCCN que: "El ejercicio regular de un derecho propio o e l
cumplimiento de una obligación legalno puede constituir como ilícito ningúnacto.
La ley no ampara e l ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que con-
traría los fines del ordenamien to jurídico o el que excede los límites impuestos por
la buena fe, la moralylasbuenascostumbres...". Queda claro, pues, quecuando se
ocasione injustamente un daño a otro mediante el ejercicio abusivo de un derecho,
el perjuicio debe ser reparado. De tal modo se erige en fuentedeobligaciones. Tra-
taremoseste instituto en extenso en el Capítulo VI1 de esta obra, al cual remitimos.

5 - Enriquecimientosin causa

Cuando existe un desplazamiento patrimonial el ordenamiento jurídico exige

que este posea una causa que lo justifique, caso contrario, será reputado ilícito,
dado que alguien seestará enriqueciendo injustificadamente. Cuando ello ocurre,
quien obtiene esa ventaja patrimonial debe restituir al empobrecido aquello que
ha provocado dicho enriquecimiento, naciendo en cabeza de este último la facul-
tad deejercer una acción (in rem verso) destinada a obtener la restitución de lo que
ha enriquecido ilícitamente al demandado.
Debe quedar claro que cuando el enriquecimiento de una personatiene causa,
la ley no interviene, porque no entra a juzgar sobre si el negocio es bueno o malo;
pero, en cambio, cuando hay una causa ilícita, inmoral, o no hay causa, detrás de
ese negocio, la ley interrumpeel tránsito jurídico de los bieneso prestacionesentre
las partes, anulando la operación (López Mesa).
Ello emana claramente de lo dispuesto por el art. 1794 del CCCN, en cuanto dis-
pone que: "Toda persona quesin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro,
está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial
del empobrecido. Si e l enriquecimiento consiste en la incorporación a supatrimo-
nio de un bien determinado, debe restituirlo sisubsisteen su poder al tiempo de la
demanda ".
Para la procedencia de la acción inrem verso, se requiere: a)que exista un enri-
quecimiento del demandado (basta con queconsista en unaventaja susceptiblede
apreciación pecuniaria que obtenga el demandado); b) que haya habido un
empobrecimiento del demandante (debeverificarse una disminución de su patri-
monio, ya sea por un daño emergente o bien, por la privación de obtención de
ganancias); c) que exista relacióncausal entre el enriquecimiento y el empobreci-
miento referidos (debe existir necesariamente una conexidad entre el enriqueci-
miento del demandado y el empobrecimiento del actor); d) que el desplazamien-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

t o patrimonial se haya producido sin causa que lo justifique; e) que no se dispon-

ga de otra acción o vía de derecho por medio de la cual pueda ser indemnizado del
perjuiciosufrido(art. 1795, CCCN); y flquela restitución no resulteprohibida(v.gr.,
si el objeto del enriquecimiento hasido una cosa cuyo comercio es ilícito-drogas,
armas de guerra, etcétera-). El enriquecimiento sin causa suele aplicarse a los
supuestosdel art. 1000del CCCN, a las hipótesis del pago indebido y a loscasos de
gestión de negocios, en donde el dueño del negocio está compelido a reembolsar
al gestor los gastos útiles que este ha efectuadoen beneficio de aquel. Es de desta-
car que la mayoría de los ordenamientos jurídicos modernos (Código Civil italiano
de 1942, SuizodelasObligacionesy BGBalemánconsideran al enriquecimientosin
causa como fuente nominada de lasobligaciones; idénticotratamiento se le hada-
do en el Código Civil y Comercial al tratar al instituto en el Capítulo 4 del Título V
("Otrasfuentes de las obligaciones") del Libro Tercero ("Derechos personales").
Uno de los supuestos más importantes de enriquecimiento sin causa, lo consti-
tuyeel pago indebido, el queanalizaremos a continuación.

1 - Pago indebido

l. 1 - Concepto
El Código Civil y Comercial brinda tratamiento al instituto en los arts. 1796 a
1799 inclusive, logrando una simplificación notable con relación a su antecedente
inmediato, el Código Civil deVélez Sarsfield. Estimamosque ha sido un acierto de
la Comisión de Reformas haber incluido al instituto dentro del Capítulo del "Enri-
quecimiento sin causa", ya que le resultan aplicables los mismos principios, puesel
pago indebido no es más que una manifestación del enriquecimiento incausado.
Más precisamente, es importanteevidenciar queel pago indebido no ha sido regu-
lado metodológicamenteen el Código Civil y Comercialcomo una especiede pago,
como sí lo hacía el Código Civil de Vélez Sarsfield en los derogados arts. 784 a 798
inclusive; y esesta la razón, por lacual le brindamostratarniento en el presentetítu-
lo y no ya en el referido al pago.
Habrá pago indebido cuando el accipiensnose encuentra habilitado para rete-
ner lo abonado por el solvens, quien está facultado -en caso de que ello ocurra-
aexigiraaquel la restitucióndeloentregado mediante unaacción judicial derepe-
tición, por lo cual -claro está- carece de efecto cancelatorio. Este instituto cons-
tituye un claro ejemplo del enriquecimiento sin causa, el que hemos tratado supra
al analizar lasfuentesde lasobligaciones. Estimamos, al igual que lo ha hecho una
calificada doctrina (Pizarro, Vallespinos), que es totalmente incorrecta la denomi-
nación "pago indebido" ya que no estamos en presencia de ningún pago, como
para podercalificarlocomoprocedenteo indebido, ya que quien "paga" lo que no
debe en realidad no está pagando, pues el pago es el medio de extinción obliga-
cional y, por ende, requiere de una obligación preexistente que cancelar (López
 CARLOS A . CALVO COSTA

Mesa), lo que no ocurreen este caso. Es más, losautoresaquímencionados han pro-

pugnadoen susobras, para denominar correctamenteal instituto, lasexpresiones
"entrega de lo indebido" o "cobro de lo indebido".
Es importantedestacar queseadvierteen el nuevoordenamientojurídico un tra-
tamiento objetivo del pago indebido, alejándose de la consideración de los aspec-
tos subjetivos que lo provocan, considerándose ahora irrelevante el pago hecho
con error para que proceda la repetición de lo entregado (cfr. art. 1797, CCCN).

1.2 - Diferentessupuestos

Existen varias situaciones que pueden dar lugar a un pago indebido. Ellas se
encuentran contempladas claramente en el art. 1796 del CCCN, que dispone: "El
pago es repetible, si: a) la causa de deber no existe, o no subsiste, porque no hay
obligación válida; esa causa deja de existir; o es realizado en consideración a una
causa futura, que no se va a producir; b) paga quien no está obligado, o no lo está
en los alcances en que paga, a menos que lo haga como tercero; c) recibe elpago
quien no es acreedor, a menos que se entregue como liberalidad; d) la causa del
pago es ilícita o inmoral; e) el pago es obtenido por medios ilícitos".
Analizaremos seguidamente cada uno de estos supuestos:

- Pago sin causa (causa inexistente o no subsistente). Se considera pago sin

causaaquel queseefectúaa un accipiensquecarecedetítulo para recibirla. Hemos
mencionado al momento de analizar los elementos de pago, que este debe supo-
ner la existencia de una obligación preexistente que le sirva de causa: en conse-
cuencia, si no hay obligación, quien recibe el pago no es acreedor y por ende, no
está habilitado a recibirlo.
El art. 1796 del CCCN mencionado, en el inc. a), establece los casos en que ella
puede producirse, los que reconocen antecedentes en el derecho romano: cuan-
do el pago se realiza en razón de una causa que dejó de existir (condictio causa
finita), o cuando el pago se realiza considerando una causa futura, que es de impo-
sible producción (condictio causa data causa non secuta) (Compagnucci de Caso,
Cazeaux, Trigo Represas, Wierzba).
Se evidencia en estos supuestos la ausencia de causa fuente, por lo cual toda
traslación patrimonial que se realiceal accipiensno tendrá justificación legal algu-
na y será inválida. En el primer caso, es claro que si la causa no existe desde el
comienzo, o bien, si ha existido pero luego ha desaparecido, la obligación es ine-
xistente también, por lo cual toda traslación patrimonial que se realice en su nom-
bre será injustificada, ineficaz y susceptible de repetición por quien se la ha reali-
zado (ello es aplicable a cualquier situación en la cual una obligación ha nacido
como válida pero es cancelada con posterioridad).
Asimismo, puede ocurrir que el pago se haya efectuado considerando una cau-
sa futura que no es realizable, es decir, que se haga anticipadamente al nacimien-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 97

to de la obligación (se estima que esto ocurrirá después), por lo cual el pago esefec-
tuadofundadoen unasuposición queserá luegodesvirtuada. Un claroejemplode
esta situación lo brindabavélezsarsfield en la nota al derogadoart. 793: una suma
dada a título de dote en mira de un matrimonio legalmente imposible, o que de
hecho no se hubiese celebrado (v. gr. por impedimento de ligamen).

- Pago efectuado por quien no está obligado; o recibido por quien no esacree-
dor. El inc. b) del art. 1796 del CCCN comprende como supuesto de pago indebido
al realizado por quien paga sin estar obligado, o no lo está en los alcances en que
paga, a menosque lo haga como tercero; y el inc. c) aludeal pago recibido por quien
no es acreedor, a menos que se entregue como liberalidad.
En ambos supuestos tampoco hay causa para el pago. Cuando este lo realiza
quien no está obligado, la traslación patrimonial es injustificada y deviene repeti-
ble por parte de quien efectuó la erogación; solamente la norma pone a salvo el
supuesto de quien realiza dicho pago en su carácter de tercero y con la plena con-
ciencia dequeestá cancelando una deuda ajena, por lo cual en tal caso el pagoserá
irrepetible. Pero, como lo ha manifestado la doctrina, dicho extremo deberá ser
acreditado por el acreedor que ha recibido el pago. Debemos aclarar que estamos
ante un supuestoobjetivo de pago indebido, ya que nose exige, bajo ningún pun-
to de vista, probar el error de quien efectuó el pago, el que-de todos modos- es
irrelevante a tal fin (cfr. art. 1797, CCCN).Con respecto a este supuesto, dispone sin
embargo el art. 1799 del CCCN que: "La restitución no procede si el acreedor, de
buena fe, se priva de su título, o renuncia a lasgarantías; quien realiza elpago tie-
ne subrogación legal en los derechos de aquél'; en tal caso, el legislador se pro-
nuncia a favor de quien obrando rectamente, se deshizo de los elementos de res-
guardo de su crédito a raíz del pago indebido, aunque asigna al pagador el dere-
cho de subrogación legal (Wierzba).
Asimismo, para el caso de quien reciba el pago sin ser acreedor, también se
determina la repetición, a menos que se entregue como liberalidad (v. gr. el pago
efectuado a quien había sido acreedor de la obligación, pero con anterioridad el
pago realizado, había dejado de serlo por haber cedido su derecho de crédito a un
tercero).

- Pago efectuado en razón de una causa ilícita o inmoral. En este supuesto,

aun cuando en apariencia la obligación existe, ella es ineficaz por invalidez de la
causa, al ser ella ilícita (contraria a las leyeso al orden público), inmoral o contraria
a las buenas costumbres. De ocurrir tal supuesto, el pago es susceptible de repeti-
ción, siemprey cuandoelsolvensno haya actuadocon torpeza; así lo disponeel art.
1799 del CCCN: "En e l caso del inc. d) del a r t 1796, la parte que no actúa con tor-
peza tiene derecho a la restitución; si ambaspartes actúan torpemente, el crédito
tiene e l mismo destino que las herencias vacantes". De tal modo, estimamos acer-
tada la solución legislativa, puesto que asíse impidequequien haya actuado mali-
98 CARLOS A . CALVO COSTA

ciosamente (por ejemplo, con plena conciencia de la inmoralidad o ilicitud de la

causa) tenga luegoderechoa repetir lo pagado. Por consecuencia, se procura desa-
lentar conductas ilícitas quitándole toda posible protección jurídica. En cambio, si
el solvens está exento de inmoralidad, el pago puede ser repetido (López Mesa).

- Pago obtenido p o r medios ilícitos. En este supuesto, debe quedar claro

que se trataría de un pago obtenido por dolo o por violencia, con una doble con-
secuencia, en caso de que el juez loverifique: se produce la nulidad del pago, y por
ende habilita la acción de repetición; y como el dolo y la violencia configuran un
delito civil, estimamos también podrá el solvens que los ha sufrido accionar por
daños y perjuicios contra quien lo ha provocado.
Respecto a la prescripción de la acción de repetición en tal caso, si lo que se
demanda es la nulidad del pago, la acción prescribe en el término genérico de cin-
co años (art. 2560del CCCNaplicablea lossupuestosdeenriquecimientosin causa);
en cambio, el reclamo de la indemnización de daños y perjuicios, al tener su fuen-
te en un hecho ilícito, resulta aplicable el art. 2561 del CCCN y el plazo es de tres
años ya que se trata de un supuesto de responsabilidad civil (segundo párrafo).

1.3 - Irrelevancia del error

Adiferencia de lo que establecía el derogado Código Civil devélez Sarsfield, en

cuanto disponía que el que por un error de hecho o de derecho se hubiere creído
deudor, y hubiese entregado alguna cosa o cantidad en pago, tenía derecho a
repetirla del que la recibió, por el contrario, el Código Civil y Comercial ha elimina-
do el régimen del pago indebido por error, estableciendo en el art. 1797: "Irrele-
vancia del error. La repetición del pago no está sujeta a que haya sido hecho con
error". De tal modo, el error ya ha dejado de ser un requisito o una causal de repe-
tición del pago indebido, denotando lossupuestosenumeradosen el art. 1796 que
sí lo constituyen, la consagración de un sistema objetivo de repetición, en donde
basta acreditar la carencia de causa del pago efectuado.

1.4 - Alcancesde la repetición

El art. 1798 del CCCN dispone que: "La repetición obliga a restituirlo recibido,
conformea lasreglasdelasobligacionesde darpara restituir". En consecuencia, se
aplica a la cuestión el régimen de las obligaciones de dar para restituir (arts. 759 a
761, CCCN), con todos sus principios en torno a las relaciones internas entre acree-
dor y deudor, conservación, pérdida, y deterioro de la cosa debida.
No obstante esta directiva general, el art. 1799 del CCCN legisla sobre ciertas
situaciones especiales en torno a la procedencia de la restitución:
a) "La restitución a cargo de una persona incapaz o con capacidadrestringida
no puede exceder elprovecho que haya obtenido". La solución legislativa
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

es acertada, a nuestro entender, y guarda coherencia con lo dispuesto en el

art. 885 del CCCNen dondesedetermina quenoesválidoel pago realizado
a una persona incapaz, ni con capacidad restringida no autorizada por el
juez para recibir pagos, ni a un tercero no autorizado por el acreedor para
recibirlo, excepto que medie ratificación del acreedor, aunque, no obstan-
te, el pago produce efectos en la medida en que el acreedor se ha benefi-
ciado.
b) "En e l caso del inc. b) delart. 1796, la restitución no procede si el acreedor,
de buena fe, se priva de su título, o renuncia a las garantías; quien realiza e l
pago tiene subrogación legalen los derechosde aquél". Ya nos hemos refe-
rido precedentemente a esta situación.
C) "En e l caso del inc. d) del art. 1796, la parte que no actúa con torpeza tiene
derecho a la restitución; si ambaspartes actúan torpemente, e l crédito tie-
neelmismo destino que lasherenciasvacantes". También lo hemostratado
supra en el ap. l.2), al cual remitimos.

6 - Gestión de negocios

Hay gestión denegocios patrimonialescuando una persona queesajena aellos,

denominada gestor, asume la iniciativa de su asunción sin haber recibido encargo,
mandato o autorización, por encontrarse el dueño de esos negocios impedido de
obrar por sí o bien ausente del lugar en donde el negocio se desarrolla.
El Código Civil y Comercial se refiere expresamente a ella como fuente de las
obligaciones, en el art. 1781, que dispone: "Hay gestión de negocioscuando una
persona asume oficiosamente la gestión de un negocio ajeno p o r un motivo razo-
nable, sin intención de hacer una liberalidad y sin estar autorizada ni obligada,
convencional o legalmente".
La gestión de negocios puede entenderse comprendida dentro de la categoría
de lossimplesactos Iícitosa losquese refiereel art. 258del CCCN(v. gr., quien efec-
túa reparaciones urgentes en el inmueble de un amigo que se ha ido de viaje, no
busca erigirse con ello en acreedor de este, sino tan solo prevenir un perjuicio;
pero, sin embargo, ha nacido en su favor el derecho a exigir del dueño de la pro-
piedad el reembolso de los gastos que ha realizado para efectuar dichas repara-
cionesque no admitían dilacionesen el tiempo). Para que la gestión denegociosse
configure, se requiere: a) quenoexista ni mandato, ni encargo ni autorización del
dueño del negocio (de allí que el texto del art. 1781 mencione que la actuación del
gestor deba ser oficiosa); b) que el gestor se proponga efectuar un negocio ajeno
por un motivo razonable (se persigue evitar, de tal modo, que existan intromisio-
neso invasionesen la órbita ajena, por locual se requiereque sea realizada en inte-
résdel dueño del negocio y atendiendoa su voluntad presumibleo presunta); y, c)
 CARLOS A . CALVO COSTA

queel gestor obligue al dueño del negocio. La gestión de negocios produceel naci-
miento de obligacionesen ambas partes: el gestor quedará constreñido a concluir
lagestión iniciaday a rendir cuentasdeella, y el dueñodel negocioa reembolsar al
gestor los gastos que este ha erogado.
Debequedar claro, según nuestro parecer, quea tenordelodispuesto porel art.
1782 del CCCN, el gestor queda autorizado para actuar solo en el caso en que el
dueño del negocio se encuentre imposibilitado para hacerlo, y se agrega como
nuevo requisito que debe "a) avisar sin demora a l dueño del negocio que asumió
la gestión, y aguardarsu respuesta, siempre que esperarla no resulteperjudicial".
Este recaudo no se encontraba en el Código Civil derogado, y entendemos que
debeestarse a la última partedel inc. a) dedicha norma, en el sentidodequelafal-
ta de aviso no invalida la actuación del gestor cuando la comunicación no puede
llevarse a cabo y la dilación en el tiempo pueda resultar perjudicial para el dueño
del negocio.
Como novedad a destacar en el Código Civil y Comercial, podemosdestacar que
el art. 1783 no solo obliga al dueño del negocio a reembolsar el valor de los gastos
necesarios y útiles, con losintereseslegalesdesdeel día en que fueron hechos, sino
también a remunerar al gestor "si la gestión corresponde alejercicio de su activi-
dadprofesional, osiesequitativo enlas circunstanciasdelcaso" (por ejemplo, si las
aptitudes personales y profesionales del gestor fueran decisivas para lograr el éxi-
to del negocio, cuando inicialmentesu obtención eradudosa). Además, el art. 1789
introduce como aspecto novedoso en el ordenamiento jurídico nacional que: "El
dueño delnegocio queda obligado frente a los terceros por los actos cumplidos en
su nombre, si ratifica la gestión, si asume las obligaciones del gestor0 si la gestión
es útilmente conducida ".

7 - Empleo útil

También esta figura se haerigidoen una fuente nominada de lasobligaciones,

desde que el Código Civil y Comercial la considera como tal. Dispone el art. 1791
que: "Quien, sin ser gestor de negocios nimandatario, realiza un gasto, en interés
totaloparcialmente ajeno, tienederecho a quelesea reembolsadosuvalor, en cuan-
to haya resultado de utilidad, aunque después esta llegue a cesar. El reembolso
incluye losintereses, desdela fecha en queelgastoseefectúa". Consideramostam-
bién que el empleo útil puede ser considerado como un simple acto lícito -cfr. art.
258, CCCN-, ya que provoca consecuenciasjurídicas.La distinción con la gestión de
negocios reside en la falta de intención de hacer un negocio ajeno (Spota).
Como ejemplos de casos que podrían quedar alcanzados por la figura del
empleo útil, podrían mencionarse a los gastos funerarios -luego reembolsables
ante los herederos del difunto- (arts. 1792 y 1793, CCCN), a los gastos de asisten-
cia médica de urgencia, etcétera.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

8 - Títulosvalores

Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del
derecho literal y autónomoqueen ellosse incorpora. El Código Civil y Comercial ha
incorporado en el Capítulo 6delTítuloV("Otrosfuentesde lasobligaciones"), del
Libro Tercero ("Derechos personales"), a los títulos valores como fuentes de las
obligaciones. Así lo expresa el art. 1815, que dispone: "Los títulos valores incorpo-
ran una obligación incondicional e irrevocable de una prestación y otorgan a cada
titular un derecho autónomo, sujeto a l o previsto en elartículo 1816...",agregan-
do el artículo siguiente que: "El portador de buena fe de un título valor que l o
adquiere conforme con su ley de circulación, tiene un derecho autónomo, y le son
inoponibles las defensaspenonales que pueden existir contra anterioresportado-
res. A los efectos de este artículo, e l portador es de mala fe si a l adquirir el título
procede a sabiendas en perjuicio del deudor demandado".
No podemos soslayar que los títulos valores han adquirido con el correr del
tiempo una sideral importancia en el tráfico mercantil. Ello así, puesto que posibi-
lita una rápida y segura circulación de losderechosde crédito dadoque, transmiti-
do el documento se transmite el derecho de crédito que pertenecía al transmiten-
te. Los títulos valores ofrecen amplias ventajas para ambas partes: a) al acreedor,
se le facilita el ejercicio de su derecho ya que le bastará exhibir el título para acre-
ditar su titularidad sobreel crédito, y, b), al deudor, ya que se liberará probando
que pagó -de buena fe- al portador del título en donde conste la deuda que
debesaldar (cfr. art. 1817, CCCN).

El Código Civil y Comercial realiza un detalle de los recaudos necesarios que

deben portar los títulos valores cartulares para ser considerados fuente de una
obligación (cfr. arts. 1830 a 1836), y también establece su clasificación:

- Títulos valores alportador. Dispone el art. 1837 que: "Es título valor alpor-
tador, aunque no tenga cláusula expresa en tal sentido, aquel que no ha
sido emitido en favor de sujeto determinado, o de otro modo indicada una
ley de circulación diferente. La transferencia de un título valor al portador
se produce con la tradición del título". Es decir, el título al portador permite
que cualquier persona que posea el título y lo exhiba, pueda exigir al obli-
gado el derecho a él incorporado, aunque no sea titular del mismo. Por lo
tanto, la simpletenencia del instrumento faculta, a quien lo detente, a exi-
gir su cumplimiento.

- Títulos valores a la orden. El art. 1838expresa que: "Es título valora la orden
e l creado a favor de penona determinada. Sin necesidad de indicación es-
pecial, el título valor a la orden se transfiere mediante endoso. Si elcreador
del título valorincorpora la cláusula "no a la ordenmoequivalentes, la trans-
 CARLOS A . CALVO COSTA

ferencia del título valordebe hacerse conforme con las reglasde la cesión de
derechos, y tiene los efectospropios de la cesión". Es decir, los títulos a la
orden son los que designan una persona determinada, quien es titular del
créditoque consta en el documento; el ejemplo típicode un título a la orden
es la letra de cambio. En los títulos a la orden, para poder hacer efectivo el
derecho incorporado al título (v. gr. cobro del crédito que consta en el docu-
mento) por una persona distinta a la que figura emitido el instrumento, no
basta con poseer el título, sino que es preciso además que la persona desig-
nada en el documento haya ordenado que se pague la deuda, es decir, que
se haya formulado en favor del poseedor del título la cláusula de endoso.
- Títulos valores nominativos endosables. Determina el art. 1847 que: "Es tí-
tulo nominativo endosable elemitido en favor de una persona determina-
da, que sea transmisible p o r endosoy cuya transmisión produce efectos res-
pecto a l emisor y a terceros a l inscribirse en el respectivo registro. El endo-
satario quejustifica su derecho por una serie ininterrumpida de endosos es-
tá legitimado para solicitar la inscripción de su título. Si e l emisor del título
se niega a inscribir la transmisión, e l endosatario puede reclamar la orden
judicial correspondiente".
- Títulos valores nominativos no endosables. Están definidos en el art. 1848,
quedisponetextualmente: "Es título valornominativo noendosableelemi-
tido a favor de una persona determinada, y cuya transmisiónproduce efec-
tos respecto a l emisor y a terceros a l inscribirse en e l respectivo registro ".

También el legislador ha establecido el régimen para el tratamiento de los títu-

los valores no cartulares (arts. 1850 y 1851, CCCN), normas a las cuales remitimos y
evitamossu análisis por exceder el marco de esta obra.

CJ Fuentesinnominadas. Las obligaciones nexleges

Estimamosque dentro de las fuentes innominadascabe incluir a todosaquellos

hechos susceptibles de generar obligaciones que carecen de una denominación
especial. De allí que se afirme que las obligaciones nacen exlege (de la ley), cuan-
do emanan de la propia voluntad del legislador, tal como se da en los siguientes
supuestos: en laobligaciónalimentaria (art. 537yss., CCCN),en lasobligacionestri-
butarias, en las obligaciones que pesan sobre los tutores y curadores respecto de
sus representados (administrar, rendir cuentas, etcétera, cfr. arts. 100 y SS., CCCN),
en lagarantía deevicción (arts. 1044y SS., CCCN) y porviciosocultos(arts. 1051y SS.,
~ ~

CCCN),etcétera. En l a s ~ b l i ~ a c i o n e s ~ x lsegún
e ~ e , un criteriodoctrinario(~lterini),
a partir de determinados presupuestos de hecho (v. gr., parentesco, necesidad del
alimentado, etcétera) la ley determina el efecto específico de generar obligacio-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

nes, las que tienen carácter innominado. Se tratan, pues, de fuentes de obligacio-
nes de índole residual: la gran mayoría de ellas encontrarán la razón de su existen-
cia en las fuentes nominadas que hemos expuesto anteriormente.

5 4. La cuestión de la causa fin en el Código Civil y Comercial.

Las obligaciones abstractas

El Código Civil y Comercial ha venido a corregir el grave problema metodológi-

coque poseía el derogado Código de Vélez Sarsfield, en materia del tratamiento
de la causa fin. Como veremos posteriormente, el Código derogado trataba a la
causa fin dentro del Título 1, "De la naturaleza y origen de las obligaciones", de la
Sección 1, Parte 1, "De las obligaciones en general", lo cual había motivado un sin-
número de críticas por parte de la doctrina, ya que generó, con ello, la duda res-
pecto a si la causa final era un elemento de la obligación o del acto jurídico.
Sin embargo, el Código Civil y Comercial ha puesto punto final a toda discusión
doctrinaria, al dejar en claro que la causa final no es un elemento de la obligación
sino delacto jurídico (con excepciónde losactosabstractos-cfr. art. 283-). Su tra-
tamiento está emplazado en la Sección 2" del Capítulo 5 referida a la causa de los
actos jurídicos, definiendo el art. 281, contenido en ella, que: "La causa es e l fin
inmediato autorizado por e l ordenamiento jurídico que ha sido determinante de
la voluntad. También integran la causa los motivosexteriorizados cuando sean Iíci-
tosy hayan sido incorporadosalacto en forma expresa, o tácitamente sison esen-
cialespara ambaspartes".
Asimismo, el art. 282que legisla en tornoa lapresuncióndecausa, similar al art.
500del Código derogado, despeja toda duda en cuanto aqueestá referidoa la cau-
sa fin.
En el Código Civil y Comercial la única causa que puede ser considerada como
elemento externo de la obligación es la causa fuente, que ya hemos tratado prece-
dentemente, y a la cual se refiere el art. 726 del CCCN.
En la obligación, el elemento teleológico es únicamente el interésdelacreedor;
que indudablemente integra el objeto (Bueres), en conjunción con la conducta del
deudor; tal como surge de la letra del art. 725 (Ossola).

a) Las principalesposturas doarinarias

en torno a la causa final

Pese a no ser considerada un elemento de la obligación, haremos simplemente

un sucintoanálisisde lasprincipalesteoríasquese han formuladoen tornoa lacau-
safin tantoen el Derecho nacional comoen el comparado, locual contribuyea rati-
ficar dicha conclusión.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

cosa no es la causa fin de la obligación sino la causa fuentede la obligación restitu-

toria. Por último, advierte la misma falsedad en los contratos gratuitos, toda vez
que el animus donandivacío o despojado de motivos trascendentes carecería de
valor instrumental por ausencia de motivos causalizados.
Es inútil debido a que:
1. Si en loscontratos bilaterales la causa para una de lasparteses la obligación
de la otra, y viceversa, dicha causa se confunde con el objeto.
2. En los contratos reales, es inútil hablar de causa puesto que ella se confun-
de con la forma, la cual fue considerada por Domat como un elemento cons-
titutivo equivalente a la fuente.
3. En loscontratosgratuitos, la causa es inútil pues se confundecon el consen-
timiento, ya quesi falta el elementoel acto provendríadeuna personades-
provista de razón.

Finalmente, cabe mencionar a Pothiercomo unode losdefensoresdel causalismo

clásico, aunquecon algunas modificacionesa la teoría queanteriormente había ela-
borado Domat. Pothier abandona la clasificación tripartita utilizada por aquel y dis-
tingue solamente a los contratos en onerosos y gratuitos, manifestando que en los
primeros la causa del compromiso que contrata una de las partes está en lo que la
otra le dé o secompromete a darle, mientrasque en los gratuitos, la causa radica en
el animusdonandide quien lo otorga, alejado de toda otra motivación concreta.

2 - El causalismo moderno: distintas posturas

En el neocausalismo o causalismo moderno, se han fomulado cuatro corrientes

que poseen diferencias entre ellas:

1 - Corrientesubjetivo-objetiva

Sostenida por Capitant, este autor defiende un concepto abstracto de causa.

Según su criterio, la finalidad -que el es cumplimiento, es decir el propósito de
cada contratante de obtener la prestación prometida- no se agota en el momen-
t o de la celebración del negocio, sino quese proyecta sobre la etapa de producción
de los efectos del mismo, erigiéndose de tal modo en un elemento funcional. Se
observa, pues, en Capitantquedistingueentrela causa yel motivodel negociojurí-
dico, ya que este último es un factor psicológico que no integra la voluntad (ni la
causa) y, por ende, no posee la calidad de elemento constitutivo del acto.

11 - Corriente objetiva

El origen de esta corriente -que aglutina a varios defensores- es atribuido a

Scialoja; la nota distintiva de la postura de este autor es que marca un distancia-
 CARLOS A . CALVO COSTA

1 - El causalismoclásicoy el anticausalismo.
Posturas, críticas y discusiones

Uno de los primeros exponentes de la teoría de la causa fue Domat. Su postura

-que se apartaba del comentario de los textos realizados por el corpus luris Civi-
lisdel Derecho romano- era novedosa y para explicarla sevalió decategoríascon-
tractuales:
a) En los contratos bilaterales, el fundamento (o causa) de la obligación para
una de las partes es la obligación de la otra.
b) En los contratos reales, la causa de la obligación del único deudor radica en
la entrega de la cosa.
c) En loscontratos gratuitos, la causa es un motivo justo y razonable, como ser
en la donación un servicio prestado al donante0 un mérito del donatario.

Los anticausalistasle han formulado severas y variadas críticas.

a) No puede efectuarse una noción general y uniforme de la causa, puesto que

esta adquiere diferentes significados según el tipo de contrato de que se trate.

b) Domat ha despreciado en su teoría a la voluntad como soporte causal, en el

afán de intentar brindar una explicación racionalista de la causa, aplicable al acto
sobre la base de esquemas universales, perennes y objetivos (Ripert y Boulanger).
Además, se le critica que una obligación necesita mecánicamente la presencia de la
otra,sinque porellosedigaqueambasson fines;eneseesquemaqueplanteaDomat
no se relaciona lavoluntad con la obligación (o la prestación), en el sentido que esta
última sea querida por aquella voluntad. Una cosa es pensar que la causa es la obli-
gación correlativa y otra distinta que la causa es el fin de que esa obligación se cree.

c) La clasificación de Domat se refiere a los contratos constitutivos de las rela-

ciones obligatorias, pero no involucra a los contratos que modifican o extinguen
obligaciones.

d) Domat manifiesta que la causa es un requisito esencial de la obligación, no

diferenciando al contrato de la obligación: en virtud de ello, la causa se predica
tanto del negocio como de la obligación como si se trataran de lo mismo.

e) Uno de los más acérrimos anticausalistasha sido Planiol, quien ha proferido

numerosas críticas a la doctrina formulada por Domat, al expresar que la causa clá-
sica era falsa e inútil.
Esfalsa en loscontratos bilaterales ya que una obligación no podría ser causa de
la otra desde en momento en que ambas nacen al mismo tiempo, puesto que si
nacieran en forma separada no existiría la tal mentada dependencia entre ambas.
Dicha falsedad también se da en los contratos reales puesto que la entrega de la
 CARLOS A. CALVO COSTA

mientoentrelavoluntady la finalidad, dadoqueen lagran mayoríade loscasosno

existe relación alguna entreamboselementos.
No obstante ello, Betti-quien también se enrola en esta corriente-seaparta
de esta línea de pensamiento, al estimar que la causa, al presentarse como una
figura uniforme y constante en todos los actos, constituye regularmente la inten-
ción práctica a la que se dirige la voluntad de las partes: por ende, la causa y la
voluntad son dosfacetascorrelativasdel negocioy nocontrastantes. Para Betti, sin
embargo, la causa debe ser apreciada externamente con prescindencia del sentir
de las partes; ella constituye un fenómeno social más que un fenómeno jurídico.

111 - Corrientesubjetivista

Las distintasteorías que integran esta corriente asimilan a la causa con los moti-
vos que han determinado la voluntad de las partes (pero no al simple motivo sino
al móvil causalizado), siendo necesario que ella sea común en los actos bilaterales.
Susdefensores(Diez- Picazo, Mosset Iturraspe)asimilan también a la finalidad abs-
tracta con el objeto del negocio celebrado.

I V - Corriente dualista

Está compuesta por teorías que surgen de la confluencia de las posturas subje-
tivas y objetivas en torno a la causa; se enrolan dentro de esta corriente las teorías
esbozadas por Josserand, Ripert y Boulanger, Marty y Raynaud, en Francia, y por Bor-
da y Videla Escalada en el Derecho argentino.

3 - El sincretismocausal

También se ha elaborado en la doctrina una postura neocausalista llamada sin-

crética, que se ha esmerado en diferenciar a la causa final del objeto del negocio
jurídico.
Según esta postura (sostenida entre otros por Roca Sastre y Puig Brutau), la cau-
sa es la razón de serjurídica del negocio. Desde el punto de vista objetivo, ello se
manifiesta como el propósito común y recíproco de los contratantes de obtener el
cumplimiento ínteg~rodelosrespecti~ospl~nesde prestaciónsupuestosen el inicio
del negocio; por lo cual, la causa es estructural, ya que se evidencia en el momento
de la génesisdel acto, es decir, en su celebración. Desde el punto devista subjetivo,
la causa está conformada por los móviles o motivos determinantes de la voluntad
jurídica; solo seatienden para ello a los móviles causalizados, considerándosetales
a los que sean esenciales, comunes a ambas partes en los actos bilaterales o unila-
terales onerosos, y que hayan sido exteriorizados.
Asimismo, se sostiene que en los negocios gratuitos la causa se nutre con el fin
inmediato que sirve de elemento calificador (causa objetiva) y con el móvil especí-
fico que indujo al agente a celebrar el acto (causa subjetiva).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

En el Derecho argentino, además de Videla Escalada, ha sido Bueres uno de los

principales defensores de la autonomía de la causa en relación con la voluntad y
con el objetodel actojurídico, manifestandoademásqueaquella no puedeni debe
ser confundida con ninguno de losotroselementosesencialesdel negocio jurídico.
Expresa al respecto que si se la enfoca en su fazabstracta (fin típico), la causa se dis-
tingue de la voluntad jurídica, pues esta se evidencia y agota genéticamente, al
constituirseel acto, mientras que la causa, funcionalmenteconsiderada, permane-
ce inalterada durante toda la etapa de producción de efectos del negocio. Asimis-
mo, ha sostenido Bueresquelosmóvilescausalizados (finalidad concreta) no resul-
tan imprescindibles para la conformación del acto, ya que pueden o no estar pre-
sentes en él (si están deben ser exteriorizados para ser válidos): esta es la circuns-
tancia que permite diferenciar a la causa del objeto del negocio jurídico, dado que
este último es un elemento estructural del negocio que no puede faltar nunca.

6) La causa fin en el derogado Código Civil de VélezSarsfield

A f i n de no caer en reiteraciones innecesarias, remitimos a lo que expresáramos

supra en cuanto a destacar que la causa fin no es un elemento de las obligaciones,
sinodel actoo negociojurídico, por locual estimamosquedebeser estudiadaen la
parte general del Derecho civil y no específicamente en la atinente al Derecho de
las obligaciones.
Sin embargo, en todas las obras existentes sobre la materia, se hace referencia
a ella dado que el Código Civil argentino trataba a la causa finalen los arts. 500 a
502 del CC(dentro del Título 1, "De la naturaleza y origen de las obligaciones", de
la Sección 1, Parte 1, "De lasobligacionesen general"), utilizando una cuestionable
metodología, ya que -estimamos- debería haber sido tratada en la Sección 11,
Título 11, Libro 11, correspondiente a los actos jurídicos o bien en la parte referida a
los contratos. ~ e b e m o destacar,
s como agudamente advierte ~izarro,que los arts.
S00 a 502 del CCson tomados casi literalmente de los arts. 1131 a 1133 del Code de
Napoleón, artículosque han sidoaprehendidospor la doctrina francesa como refe-
ridosa la causa del acto jurídico y node la obligación (no podernossoslayarqueen
el CódigoCivilfrancéssetratanenformaconjunta lasobligacionesy loscontratos).
Sin perjuiciodel análisisque hemosefectuadodetodas lasposturasdoctrinarias
que se han esbozado en torno al valor práctico que realmente adquiere la causa
final (y que profundizó el arduo debate en torno a ella entre los causalistas, anti-
causalistas y neocausalistas), lo cierto es que únicamente el art. 499 del derogado
CCestaba referido a la causa fuente, mientras que los arts. 500 a 502 eran normas
pertenecientes a la causa fin (en este mismo sentido: Borda, Busso, Colmo, Alterini -
-
Ameal LópezCabana).
El art. 500del derogado CCestaba referidoa la presunción de causa. Dicha nor-
ma determinaba que: "Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se pre-
 CARLOS A . CALVO COSTA

sume que existe, mientrasel deudor no pruebe lo contrario". Queda claro, a nues-
tro entender, que la norma estaba referida a aquellasobligacionesdocumentadas
(que constaban en un instrumento), aunque también resultaba de aplicación a
aquellas que resultaran ser reconocidas por el modo indicado por el art. 1190 del
CCreferido a la prueba de los contratos (es decir, por confesión de partes, judicial
o extrajudicial, por juramento judicial, por presunciones legales o judiciales o por
testigos), aunqueen este último supuesto la cargade la prueba de la causa pesaría
sobre el acreedor. De este modo, una vez acreditada la existencia de la obligación
debía presumirse la existencia de la causa fin, ya que nadiese obligaba sin un pro-
pósito o una razón; aunque, esdable mencionar, setrataba de una presunción iuris
tantum, ya queel deudor podría probar que no la poseía.
El art. 501 del CC se encontraba referido a la falsedad de causa. Disponía tex-
tualmente la norma que: "La obligación será válida aunque la causa expresada en
ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera". Esteartículo legislaba el supues-
to en el que una obligación documentada expresaba una causa queessimulada; en
dicho caso, la obligación sería válida si la causa falsa o simulada se fundaba en otra
verdadera. Claroestá que, como requisito ineludibledevalidez, la simulación debía
ser Iícitay relativa.Además, era pacífica ladoctrinaen cuantoaconsiderar quequien
alegaba quelacausafin expresada era simuladaera quien cargaba con la prueba de
la causaverdadera: esdecir, era el deudor quien debía acreditar la existencia de una
falsa causa, y si lograba acreditarla, podría aún el acreedor probar en sentido con-
trario, es decir, que la causa de la obligación era Iícita y verdadera.
El art. 502 del CCse encontraba referido a la ilicituddela causa. El texto normati-
vo expresaba que: "La obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto.
La causa es ilícita, cuando escontraria a las leyeso al orden público". Estadisposición
del Código Civil, como lo manifiesta la absoluta mayoría de la doctrina, guardaba
íntima relación con lo dispuesto por el art. 953 del CCreferido al objeto del acto jurí-
dicoy al requisitodesu licitud. En el caso delart. 502del CC,debemosaclararquepor
aplicación del art. 500 del CC la causa fin se presumía Iícita, por lo cual para poder
determinar su ilicitud esta debía ser probada: una vez probado que la obligación
poseía una finalidad ilícita, inmoral, contraria al orden público o a las buenas cos-
tumbres, podría ser nula o anulable, según el caso (cfr. arts. 1044y 1045, CC).

CJ Las obligacionesque nacen de los actos abstractos

Existen en nuestro Derecho actos abstractos, es decir, aquellos cuya virtualidad

es independiente de la causa fin (Alterini); ellos son generadores de obligaciones
que pueden ser exigidas judicialmente haciendo abstracción de la causa final del
acto jurídico que les da nacimiento.
Se refiere a los actos abstractos el art. 283 del CCCN, que dispone que: "La ine-
xistencia, falsedad0 ilicitudde la causa noson discutiblesen elactoabstracto mien-
tras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice".
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

En el acto abstracto, toda discusión en tornoa la carencia, ilicitud ofalsedad de

la causa fin no es admisible, ya que el deudor está compelido -en principio- a
cumplir con la obligación que deél nace.

Ejemplo:
"Juan" es el portador de un cheque por $25.000 que ha sido emitido por "Pedro".
"Juan" puede presentarlo al cobro en la ventanilla del banco y la entidad bancaria
deberá pagárselo: si no hay fondossuficientes para ello, por ejemplo, "Juan" podrá
iniciar un juicio ejecutivo tendiente a su cobro, mientras que "Pedro" nada podrá
alegar como defensa durante el transcurso del juicio ejecutivo en torno a la causa
final del acto que originó la emisión del cheque; ello así, ya que no puede discutirse
la causa del instrumento en los procesosjudicialesejecutivos. Cualquier discusión en
torno a la validez de la causa del cheque deberá ser ventilada en un juicio ordinario
posterior que debería iniciar "Pedro" (deudor del cheque) contra "Juan" (portador
del mismo).

Sin embargo, ello no quiere decir que la obligación que nace de un acto abs-
tracto carezca de causa. Toda obligación posee una causa, y las que nacen de actos
abstractos también deben poseerla. Como bien lo remarca Busso, la admisión del
acto abstracto "tiene por finalidad defender la seguridad jurídica de terceros de
buena fe que se hallan vinculados a una relación no constituida por ellos. En tales
condiciones, y con relación a esos terceros, la ley dispone que el acto sea tratado
con independencia de la causa". En tal sentido, el deudor de una obligación abs-
tracta (librador de un cheque o un pagaré) debecumplir con ella (v. gr., pagarle al
portador del documento que puedeser un tercero ajeno a la relación obligatoria),
pero luego tendrá la facultad de exigir la repetición de lo pagado por ella, si logra
acreditar la carencia, ilicitud ofalsedad de la causa fin del acto generador.

5 5. Reconocimientode obligaciones
a) Concepto

El reconocimiento puedeconstituir una causa fuentede lasobligacionesy tam-

bién considerarse comprendido dentro de la categoría "declaración unilateral de
voluntad".
El art. 733 del CCCN establece que: "El reconocimiento consiste en una rnani-
festación de voluntad, expresa o tácita, por la queeldeudoradrniteestarobligado
al curnplirniento de una prestación".
Estimamos que se trata de un acto jurídico por el cual el deudor admite estar
obligado en razón de una obligación existente, siendo de gran utilidad práctica
cuando esta no ha sido instrumentada por las partes o bien, cuando habiendo sido
documentada se ha extraviado el instrumento correspondiente.
 CARLOS A . CALVO COSTA

bJ Legislación comparada

El reconocimiento de las obligaciones también ha sido objeto de tratamiento

en distintas legislaciones, resultando ser las más relevantes las disposiciones del
Código Civil alemán y del francés.
El BGB alemán legisla al reconocimiento como título o instrumento constituti-
vo de la deuda, por lo cual le atribuye la virtualidad de ser creador de obligaciones
(55 780y 781), nosiendo, pues, un medio decomprobación de una obligación pre-
existente. El reconocimiento se erige de tal manera en un modo de creación de
obligaciones, ya quea travésdeél se designa a un acto abstracto (incausado) por el
cual un sujeto admite adeudar a otro una suma determinada, constituyéndose de
esa forma en deudor de este. Idéntico efecto constitutivo se le otorga en el Código
Suizo de las Obligaciones de 1912 (arts. 17 y 18). Se trata, en definitiva, de un reco-
nocimiento abstracto, constitutivo de deuda, que sirve de fundamento por sí solo
para el nacimiento de la obligación, prescindiendo totalmente de la causa.
El Codefrancés, en cambio, hace referencia a él en el art. 1337 (Desactesrécog-
nitifsetconfirmatifs), y lo concibe como instrumento o título de la deuda. Es decir,
lo caracteriza como un documento comprobatorio que integra las disposiciones
sobre la prueba escrita. No obstanteello, el único efecto que produce el reconoci-
miento es la interrupción de la prescripción (art. 2248), puesto que se exige que el
instrumento sea completado con la prueba de la preexistencia de una obligación.
Así lo dispone el citado art. 1337 ("Los actos de reconocimiento no dispensarán de
la presentación del título primitivo, a no ser que su tenor no fuera especialmente
relatado. Aquello que exceda de lo que contuviera el título primitivo, o que cons-
te como diferente, no tendrá ningún efecto ..."). Siguen esta misma concepción el
Código Civil italiano (art. 2720) y el Código Civil español (art. 1224). Se trata, en
definitiva, de un reconocimiento causalo declarativo, ya que exige siempre la pre-
sencia de la causa eficiente de la obligación reconocida y cumple la función de
medio probatorio deella; esdecir, la obligación debeexistir con anterioridad a que
se efectúe el reconocimiento. Vélez Sarsfield, inspirado especialmente en las ense-
ñanzas de Zachariae, también adoptó esta postura en torno al reconocimiento y la
plasmó en el Código Civil argentino.

cJ Naturaleza jurídica del reconocimiento

Se han elaborado diversas teorías en torno a la naturaleza jurídica del recono-

cimiento de las obligaciones.
Cierta doctrina afirma que se trata de un hecho jurídico (fundada en lo dispues-
t o por art. 896 del CCde Vélez Sarsfield, similar al actual art. 257 del CCCN) al cual
la ley leasigna virtualidad para producir un determinado efecto (Acuña Anzorena).
Otro sector mayoritario, en el cual nos enrolamos, determina que el reconoci-
miento es un verdadero acto jurídico unilateral (art. 259, CCCN), ya que posee el
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

carácter de un actovoluntario lícito que persigue una determinada finalidad jurí-

dica, como es admitir la existencia de una obligación y someterse a susconsecuen-
cias(Spota, Boffi Boggero, Llambías, Salvat,Alterini, Pizarra). Para un tercer grupo de
opinión (Borda, Busso), se considera que si bien el reconocimiento reviste el carác-
ter deacto jurídicoen la gran mayoría de lasocasiones, también puede tratarsede
un hecho jurídico cuandoquien reconoce la obligación no persigue la finalidad de
producir una consecuencia jurídica, lo que ocurre (según sus defensores) cuando
mediante el reconocimiento se produce la interrupción de la prescripción más allá
dequequien lo emitió no haya querido provocar dicha consecuencia.

dJ Caracteres

El reconocimiento presenta las siguientes características que merecen ser des-

tacadas.
Es un acto unilateral, dado quesolo requiere de la manifestación de lavoluntad
del deudor que lo realiza, prescindiendo totalmente de la intervención del acree-
dor de la obligación. En apoyo a esta postura, debemos destacar que no resulta
menesterque el reconocimiento del deudor estédirigidoal acreedor, sinoque-por
el contrario-puedeefectuarse sin queestesea el destinatario de la manifestación
devoluntad del deudor en tal sentido (v. gr., si el deudor efectúa el reconocimien-
t o en un testamento).
Como principio general, es exclusivamente declarativo, puesto que a través de
él noseconstituyeningunaobligación,sinoquetansoloel deudor manifiesta estar
obligado en razón de una relación jurídica que existe en forma previa a su mani-
festación devoluntad. Al respecto, resulta coherente pues lo dispuesto por el art.
735 del CCCNen cuanto disponeque: "Sielacto delreconocimiento agrava lapres-
tación original, o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse a l título origi-
nario, si no hay una nueva y lícita causa de deber". La excepción a este principio
general, según nuestro parecer, está constituida por el reconocimiento incausado
o abstracto, denominado en el Código Civil y Comercial como promesa autónoma
dedeuda opromesa depago (arts. 734y 1801), el que seconstituyecomo un título
constitutivo de la obligación, es decir, que a través de él nace la obligación con
todos los efectos propios del instituto.
Es irrevocable, ya que una vez emitido por el deudor, este no puede retrotraer
su voluntad y dejarlo sin efecto. Ello, claro está, en tanto y en cuanto el reconoci-
miento no sea parte integrante de otro acto jurídico que resulteser revocable por
esencia (v. gr., un testamento -art. 2462, CCCN-). Es de interpretación restringi-
da, ya que en caso de duda habrá de estarse por la inexistencia del reconocimien-
to, debido a que de otro modo se presumiría la existencia de la obligación (lo cual
colisionaría con el principio del favordebitorisque analizamosal referirnosal víncu-
lo jurídico como elemento de la obligación).
 CARLOS A . CALVO COSTA

e) Forma

Estimamosquela reglageneral eslalibertaddeformas(dr. art.284, CCCN),des-

de el momento en que el Código dispone que el reconocimiento puede realizarse
en forma expresa o tácita, razón por la cual no habría motivo alguno para exigir
una formalidad determinada. No obstante esta disposición de carácter general, el
reconocimiento debe efectuarse utilizando la forma prescripta por la ley para el
acto constitutivo. De tal modo, si para conformar un determinado acto jurídico se
exige un instrumento público, cualquier reconocimiento que se haga de una obli-
gación emanada de él también deberá realizarse bajo dicha formalidad (arg. art.
285, CCCN). Estimamos, pues, que el reconocimiento integra el carácter de acto
accesorio al que hace referencia esta norma, por lo cual le resulta de aplicación.
Debemosaclarar, sin embargo, que de omitirse el otorgamiento deescritura públi-
ca en tales casos, quien efectúa el reconocimiento en instrumento privado queda-
rá obligado a otorgarlo en instrumento público.

fJ Clases de reconocimiento
El reconocimiento puede ser efectuado de modo expreso o tácitamente; ello
así, toda vez que el Código Civil y Comercial considera al reconocimiento no tanto
como documento sino como acto comprobatorio.
Habrá reconocimiento expreso cuando el deudor lo realiza con la intención de
dejar asentado la existencia de la obligación. En este caso, el art. 734 del CCCN dis-
pone que: "El reconocimiento puede referirse a un título o causa anterior". Sin
embargo, no podemos soslayar que el Código Civil y Comercial ha insertado como
novedad en el mismo art. 734, que el reconocimiento "también puede constituir
una promesa autónoma de deuda".
Consideramos que la norma ha mejorado notoriamente la redacción del dero-
gado art. 722 del CC, ya que en él se imponía a título imperativo que constara en el
actode reconocimiento la causa de la obligación original, su importancia y el tiem-
poen que habíasido contraída. Ello resultaba contradictorio, yaquelaoriisión de
los recaudos mencionadosen la norma no podía nunca acarrear la nulidad del reco-
nocimiento, aunque sí debilitar su prueba. De no ser así, no habría lugar para el
reconocimientotácitoquesíadmitíael art. 720del CCdeVélezSarsfield y que aho-
ra admite también el art. 733 del CCCN. Finalmente, estimamos que, a tenor de lo
dispuesto por el art. 726del CCCN, cuandoel art. 734se refierea la causa, esa la cau-
safuente, esdecir, al hecho antecedenteque justifica la existencia de la obligación.
El reconocimiento tácito, en cambio, es aquel que surge de la propia conducta
del deudor que evidencia la existencia de la obligación y su carácter de obligado
por ella, aun cuando aquel no ha efectuado manifestación alguna en tal sentido.
Constituyen para la doctrina y la jurisprudencia actos.de reconocimiento tácito: los
pagos que realiza el deudor ; las gestiones extrajudiciales para fijar el monto de la
deuda, la promesa de indemnizar a la víctima de un hecho ilícito, etcétera.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

De tal modo, y de acuerdo a lo dispuestoen el Código Civil y Comercial, también

puede hablarsedeun reconocimientocausal (esdecir, aquel que paraserválidotie-
ne que estar referido a una obligación anterior) y de otro reconocimiento abstrac-
to o incausado, el que se erige en una promesa autónoma de deuda y se constitu-
yeen título originario constitutivo de la obligación.

gJ Requisitos
Toda vez que hemos considerado al reconocimiento como un acto jurídico, es
evidentequeél debecumplir con todos los recaudosexigidos para la conformación
de aquél,.
Estimamos, pues, que el acto de reconocimiento requiere:
1. La declaración de voluntad del deudor, es decir, que ella sea realizada con
discernimiento, intención y libertad, y libre detodovicio.
2. Que la voluntad sea manifestada de modo apropiado (v. gr., en instrumen-
t o público para aquellos actos jurídicos que requieran ser instrumentados
de tal modo para su validez).
3. Que el sujeto que realiza el reconocimiento, sea una persona plenamente
capaz (deejercicio y dederecho) para cambiar el estado de su derecho. Si el
reconocimiento se efectúa a través de un representante voluntario (v. gr.,
mandatario), este deberá poseer un poder especial para reconocer obliga-
ciones anteriores al mandato no siendo ello necesario cuando las obliga-
ciones a reconocer sean de fecha posterior al otorgamiento del mandato.
4. Que la causa final del acto de reconocimiento sea lícita (arg. art. 281, CCCN).
5. Que sea efectuado en la forma legal prescripta en aquelloscasosen loscua-
les la ley impone que el reconocimiento cumpla con una formalidad deter-
minada (v. gr., reconocimiento de obligaciones nacidas de actos jurídicos
instrumentados en escritura pública).

hJ Efectos
Los principales efectos que se le asignan al reconocimiento en nuestro Código
Civil y Comercial son lossiguientes:
1. El reconocimiento se erige en un medio deprueba de excelencia respecto a
la existencia de la relación jurídica obligatoria. Por lo tanto, una vez que es
efectuado, el acreedor quedará habilitado a ejercer los mecanismoslegales
que se encuentran a su disposición a fin de obtener el cumplimiento de la
obligación (art. 730, CCCN: ejecución forzada, ejecución por otro a costa del
deudor, etcétera). Debemos reiterar que el reconocimiento solo admite la
existencia de la obligación pero no la crea, por lo cual si el acto del recono-
 CARLOS A . CALVO COSTA

cimiento agrava la prestación original, o la modifica en perjuicio del deu-

dor, debe estarse simplemente al título primordial, si no hubiese una nueva
y lícita causa de deber (art. 735,CCCN).
2. El reconocimiento interrumpe la prescripción de la acción, tal como lo
determina el art. 2545 del CCCN: "Elcuno de la prescripción se interrumpe
p o r el reconocimiento que e l deudor o poseedor efectúa del derecho de
aquelcontra quien prescribe". Ello así, toda vez que la manifestación recog-
noscitiva que efectúa el deudor evidencia que se someterá a la obligación,
borrando en consecuencia, cualquier inactividad en la que haya incurrido el
acreedor en cuanto a la exigencia del cumplimiento detal deber. Sin embar-
go, esdedestacar que elreconocimiento no borra losefectosde laprescrip-
ción ya cumplida: para que ello pudiera producirse, el deudor debería
renunciar expresamentea losefectosde la prescripción quese ha cumplido.

iJ Comparación con otras figuras

El reconocimiento no debe ser confundido con ciertas figuras jurídicas con las
cuales guarda cierta afinidad, como ser:

1 - Con la renuncia
Esta implica la abdicación de un derecho y resulta revocable hasta tanto no sea
aceptada por el beneficiariode ella (art. 947, CCCN); en cambio, el reconocimientoes
-por regla general-irrevocabley no implica renuncia alguna por partedel deudor.

2 - Con la transacción
Si bien esta también es de efecto declarativo como el reconocimiento, se dife-
rencia de este en que la transacción es un acto jurídico bilateral que requiere que
ambas partes participen del acto realizándose concesiones recíprocas, modifican-
do de tal modo la relación originaria. Ello no ocurre con el reconocimiento, que
además de ser unilateral del deudor, no modifica en absoluto la obligación pree-
xistente reconocida.
3 - Con la confirmación

Mientras la confirmación está orientada a subsanar un vicio de un acto jurídico

a fin de tornarlo válido, el reconocimiento solo está referido a la existencia de una
relación jurídica obligatoria sin manifestar nada en torno a su validezy eficacia.

4 - Con la novación

Esta supone la creación de una obligación nueva extinguiendo la anterior que

le sirve decausa; el reconocimiento, en cambio, mantiene intacta la obligación pri-
mitiva a la que solo inviste de mayor eficacia probatoria (Llambías).
 CAPITULO
II
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

5 6. Efectos de las obligaciones

en general

a) Noción. Efectos con relación

al acreedor y al deudor

Cuando mencionamos a los efectos de las obligaciones, hacemos mención a las

consecuenciasquese derivan de la relación jurídica obligatoria. Dichasconsecuen-
cias se proyectan con relación al acreedor a través de una serie de dispositivos que
se le brindan a fin de que este pueda obtener la satisfacción del interés que persi-
gue a través de la obligación, y con relación al deudor garantizándole la posibili-
dad de cumplimiento de la prestación asumida.
Mucho se ha discutido en la doctrina respecto al significado real que tiene la
denominación "efectosdelasobligaciones". Al respecto, es dable destacar que la
doctrina española moderna (Hernández Gil, Puig Brutau) ha considerado que con
tal denominación solo se hacía referencia a las cuestiones relativas a la ejecución
voluntaria, separándola de los medios para la conservación del patrimonio del
deudor. Sin embargo, en la doctrina argentina esta cuestión terminológica no sus-
citó demasiados inconvenientes, ya que si bien losautores clásicos (Salvat, Lafaille,
Colmo) habían utilizado el término "efectos"so10 para referirsea los mecanismos
previstosporel derogadoart. 505del CCdeVélez Sarsfield (equivalente al art. 730
del CCCN) con relación al acreedor, con el correr del tiempo, otroscivilistas (Llam-
bías, Borda), han utilizado dicha denominación para hacer mención a las conse-
cuencias de las obligaciones, aunque distinguiendo a los efectos de la relación
jurídica obligatoria en principales-normalesy anormales-y auxiliareso secun-
darios.
Siguiendo, pues, esta última línea de pensamiento, efectuaremos nuestro desa-
rrollo a lo largo del presente capítulo, distinguiendo entre los efectos con relación
al acreedor y con relación al deudor.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Los efectos con relación a l acreedor comprenden:

1. Los efectosprincipales, que son los mecanismos que el ordenamiento jurí-
dico brinda al acreedor a fin de que este puedaver satisfecho el interés Iíci-
t o al que aspira mediante la obligación. Estos pueden ser a su vez normales
(cuando dicha satisfacciónse obtiene en especie o in natura -art. 730, incs.
a y b, CCCN-) o anormales (cuando se satisface el interés del acreedor por
equivalente-art. 730, inc. c, CCCN-).
2. Los efectos auxiliares, que resultan ser aquellos dispositivos legales con que
cuenta el acreedor a fin de mantener incólume e íntegro el patrimonio de
su deudor. Ellos le permitirán asegurar el cobro de su crédito: comprenden
a las acciones de integración (simulación, acción de declaración de inoponi-
bilidad -por fraude-, directa, subrogatoria, etcétera), los privilegios y el
derecho de retención, las medidas cautelares (embargo, inhibición general
de bienes, anotación de la litis, prohibición de innovar, prohibición de con-
tratar, entre otras), etcétera.

Asimismo, los efectos con relación a l deudor están referidos a todos los dere-
chosque poseeel solvensantes, durantey despuésdel cumplimiento, losqueserán
detallados a lo largo del presente capítulo.

-
Cumplimiento espontáneo
Normales Ejecución forzada
Ejecución por otro
Principales

Formales Indemnización

Embargo preventivo
Efectos Inhibición general de bienes
con relación Medidas Anotación de la litis
al acreedor precautorias Prohibición de innovar
Prohibición de contratar
Intervención judicial
Auxiliares
r Acción de simulación

y deslinde
Acción directa
acción de oposición de entrega
de bienes a herederos
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Es frecuente que se confundan los efectos de las obligacionescon losde loscon-

tratos-como lo hizo el Codefrancés-, ya que ambos son esencialmente diferen-
tes.
Los efectosde loscontratos (y más ampliamente, de losactosjurídicos) apuntan
primordialmente a crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones; a través
del contrato generalmente se da nacimiento a una relación jurídica entre las par-
tes. Es indudable, pues, queel contrato es fuentede obligaciones, resultando ser la
obligación, en consecuencia, un efecto propio y natural del contrato (v. gr., es así
como a partir del contrato de locación de un inmueble, se genera la obligación de
pago del alquiler por parte del locatario y la del locador de entregar la cosa alqui-
lada y de garantizar al inquilinoel usoy goce pacífico deelladurante todoel plazo
que dure la locación).
Los efectos de las obligaciones son las consecuencias que se derivan de la rela-
ción jurídica obligatoria, que consistirán -tal como lo hemos mencionado prece-
dentemente- en esa serie de mecanismos legales que se le brindan al acreedor a
fin de que este pueda obtener la satisfacción del interés perseguido en la obliga-
ción, manteniendo para ello la incolumidad del patrimonio del solvens, y con rela-
ción al deudor en la garantía brindada a estea fin de posibilitarle el cumplimiento
de la prestación asumida.

bJ Entre quiénesse producen los efectos

de las obligaciones

Los efectos de las obligaciones son de carácter relativo, dado que solo habrán
de producirse entre las partes (acreedor y deudor), y también en caso de transmi-
sión, alcanzan a sus sucesores. Tal como lo establece el nuevo Código Civil y Comer-
cial no contiene una norma expresa en tal sentido como sí la poseía el Código Civil
deVélez Sarsfield (en el derogado art. 503), es evidente que ello no ha cambiado.
Constituye una novedad importante introducida por el CCCN, en materia de
efectos de las obligaciones, lo dispuesto para el caso de actuación de auxiliares, en
razón de lo cual se ha establecido el principio de equiparación, como bien lo deter-
mina el art. 732: "El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve
para la ejecución dela obligaciónseequipara alderivado delpropio hecho delobli-
gado". Debequedar claro, a nuestroentender y afin deevitar equívocos interpre-
tativos, que quien incumple la obligación es siempre el deudor, ya que la norma
simplemente refiere que cuando el solvens se sirve de auxiliares o sustitutos para
ejecutar la prestación adeudada, la conducta de estos se equipara a la del deudor.
De lo expuesto precedentemente-que guarda armonía con lo establecido en
los arts. 1021 y 1024 del CCCN en materia contractual-se desprende lógicamente
que la obligación -por regla general- no tiene efectos respecto de terceros,
exceptoen loscasosprevistospor la ley (cfr. art. 1021, CCCN). Advertimos, pues, que
 CARLOS A . CALVO COSTA

los terceros no pueden verse afectados por una relación jurídica obligatoria res-
pecto de la cual son ajenos. En razón de este principio general, es de destacar que
la obligación no produce efecto directo respecto de los terceros, en el sentido que,
verbigracia, el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación a un ter-
cero ajeno a la relación jurídica obligatoria.
Solamente por excepción puede serle opuesta una obligación a un tercero,
como sucede en el caso de la obligaciones de dar, cuando el deudor ha contraído la
obligación de entregar una misma cosa frente a dos acreedores diferentes: en tal
caso, el acreedor de la entrega que no ha recibido efectivamente la cosa, deberes-
petar el mejor derecho del otro acreedor de buena f e que sí ha recibido el objeto
(cfr. art. 756, CCCN).
Ejemplo:
"Juan" le vende su biblioteca a "Pedro", pero también se la vende a "Manuel". Si
"Juan" efectuara la entrega de la biblioteca a "Manuel" y este ignorara que ella
había sido vendida previamentea "Pedro" (lo cual denota su buena fe en la obliga-
ción), "Pedro" -quien resulta ser un tercero en la relaciónjurídica obligatoria con-
venida entre "Juan" y "Manuel"-debe respetar el mejor derecho de "Manuel" res-
pecto de la posesiónde la cosa. Quedará, pues, facultado a demandar a "Juan" por la
reparación de los dañosque le ha provocado dicho incumplimientode la obligación,
pero no podrá afectar el derecho de "Manuel" respecto de la biblioteca recibida.

En cuanto a los efectos de las obligaciones, cabe efectuar algunas considera-

ciones:
1. Se consideran partes no solo a quienesactúan en nombre propio en la rela-
ción jurídica obligatoria, sino también a aquellos que invisten el carácter de
representantes legalesoconvencionalesdel acreedor ylodel deudor yactúan
en nombre de sus representados.
2. Los sucesores son aquellos a quienes se les transmiten los derechos de otro,
de modo tal que pueden ejercerlo en adelante en su propio nombre. En
razón de ello son continuadoresde la posición jurídica de las partes de una
obligación, tal comosedesprende de la aplicación lógica de lodispuesto por
el art. 1024 del CCCN en materia contractual: "Los efectos del contrato se
extienden, activa ypasivamente, a lossucesores universales, a no serque las
obligaciones que de é l nacen sean inherentes a la persona, o que la trans-
misión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o estéprohibi-
daporuna cláusula delcontratoolaley". La sucesión-tal como loanaliza-
remosen el Capítulo IVdeesta obra- puedeefectuarse por acto entre vivos
o mortis causa, así como también a título universal-cuando se transmite
todo el patrimonio del causante o una parte alícuota de este (solo concebi-
ble en sucesiones mortis causa)-, o bien a título singular -mortis causa o
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

por acto entre vivos- como puede ser el caso de una cesión de derechos o
de un legado de un crédito determinado.

CJ La obligación y los terceros

1 - Estipulaciónen favor de terceros

Dispone el art. 1027 del CCCN que: "Si e l contrato contiene una estipulación a
favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, e l promitente le
confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el esti-
pulante. El estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la acepta-
ción del tercero beneficiario;pero no puede hacerlo sin la conformidaddelpromi-
tente sieste tiene interésen quesea mantenida. El tercero aceptante obtiene direc-
tamente los derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las
facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de
ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya
cláusula expresa que lo autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva".
Esta disposición había sido cuestionada por la casi totalidad de la doctrina
argentinaen razón desu deficiencia metodológica, yaqueVélezSarsfield la había
colocado dentro de la Sección Primera del Libro Segundo (titulada "De las obliga-
ciones en general"), cuando metodológicamente pertenece al ámbito de los con-
tratos, como acertadamente el Código Civil y Comercial la ha ubicado.
Esta norma está referida a la estipulación en favor de terceros (o contrato a
favor de terceros como lo denomina Alterini), que presenta la siguiente peculiari-
dad: se trata de un contrato por el cual una de las partes-denominadapromiten-
te- se obliga con otra parte -llamada estipulante- a cumplir con una determi-
nada prestación en beneficio de un tercero -beneficiario-.
En este supuesto, el tercero beneficiario en favor de quien se ha establecido la
prestación se erige en acreedor de la obligación nacida de dicha relación contrac-
tual, en tanto y en cuanto, se cumplan con los siguientes recaudos: a) el tercero
beneficiario debe aceptar la ventaja que se le ha conferido en su favor por dicho
contrato, ya que no puede serle impuesta (art. 1545, CCCN); y, b) dicha aceptación
debe notificarla al promitente, dado quees estequien se ha obligado a cumplir la
prestación a favor del tercero beneficiario, antesdeser revocada (arts. 975,979 y

Ejemplo:

"Ricardo" y "Marcelo" convienen que este último efectuará la construcción de un

quincho en la casa de "Carolina". En tal supuesto, "Carolina" (beneficiaria) debe
aceptar loque "Ricardo" (estipulante)y "Marcelo" (promitente) han pactado, y tam-
bién notificar su aceptación a "Marcelo" -que es quien se ha obligado a realizar la
prestación en su favor-antesde que este pueda revocar su decisión.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Este supuesto establecido por el art. 1027 del CCCN, en nada contradice lo que
hemos expuesto en torno al alcance relativo de los efectos de las obligaciones (es
decir, que se dan entre acreedor y deudor), toda vez que si bien el beneficiario es
un tercero, al aceptar la prestación a realizar en su favor deja de ser tal para con-
vertirse en acreedor de la obligación (Pizarro -Vallespinos), dado quetanto él como
el estipulante pueden exigir al promitente su cumplimiento.
Por otra parte, aun cuando existen discrepancias doctrinarias respecto al
momento en que nace el crédito del beneficiario en este supuesto, estimamos que
dicho nacimientose produceen el mismo instante del otorgamientodel acto, aun-
que este estará afectado por una condición suspensiva que será la aceptación del
beneficiario y su notificación al promitente antesde su posible revocación.

Pueden constituir casos de estipulación en favor de terceros:

a) La relación jurídica triangular existente entre un establecimiento asisten-
cial (clínica, sanatorio), los médicos que trabajan en él y el paciente: en tal
supuesto, seconsideraque el establecimiento ese1estipulante, el médico el
promitentey el pacienteel beneficiario(Bueres,Alterini,BustamanteAlsina).
También nosotros nos hemos expedido en idéntico sentido en trabajos
anteriores.
b) El caso del seguro devida, en donde el estipulante es el asegurado, el pro-
mitente la compañía aseguradora y el beneficiario la persona indicada por
el asegurado para percibir la indemnización en caso de fallecimiento de
este último.

2 - Contratos a nombre de un tercero

Dispone el art. 1025 del CCCN que: "Quien contrataa nombre de un tercero solo l o
obliga si ejerce su representación. A falta de representación suficiente e l contrato
es ineficaz. La ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de representa-
ción; la ejecución implica ratificación tácita".
De ello se desprende que solo un representante (legal ovoluntario) puede rea-
lizar un acto jurídico a nombre de otro: en tal supuesto merece destacarse que el
representante no será parte sino su representado, quedando este último compro-
metido en razón de lo actuado por aquel en su nombre.
De no tenerse dicha representación, lo obrado por quien celebra el acto a nombre
de otro será ineficaz, a no ser que el tercero ratifique lo actuado por el supuesto
representante.

3 - Contratación a cargo de un tercero

Este es un supuesto particular, que está contemplado por el art. 1026 del CCCN
que determina: "Quien promete el hecho de un tercero queda obligadoa hacerlo
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantiza-

do que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde perso-
nalmente en caso de negativa ".
En tal caso, uno de loscontratantesse obliga en nombre propio a la realización
de un hecho por parte de un tercero; queda claro pues que si el tercero no acepta
dicho cargo, nada puede exigirle el acreedor de dicha relación jurídica al tercero
-dado queeste no participa de la obligación y no puedeser constreñido a aceptar
la prestación que se le impone-, sino al deudor que le ha prometido -y even-
tualmente garantizado- la prestación por parte de quien es ajeno a esa relación
jurídica obligatoria.
En cambio, de ser aceptada dicha promesa de cumplimiento por parte del ter-
cero, este quedará incorporado a la relación jurídica y obligado frente al acreedor
asimilándose su posición jurídica a la del deudor de la obligación.

dJ Tiempo de producción de los efectos

Losefectosde la obligación pueden suceder en momentosdiferentes, dado que

pueden operar desdeel mismo instantedel nacimiento de la relación jurídicaocon
posterioridad a dicho momento. En virtud de ellos, pueden ser clasificados losefec-
tos con relación al tiempo de producción en:

1 - Inmediatos y diferidos

Son inmediatos aquellos que se producen desde el mismo instante del naci-
miento de la obligación, dado que no están sometidosa modalidad alguna ya que
la obligación es pura y simple. En cambio, son diferidosaquellos quese postergan
en el tiempo, por estar sometidos a alguna modalidad, como ser un plazo suspen-
sivo (art. 350, CCCN) que provoca la inexigibilidad de la prestación hasta que él no
se cumpla.
2 - Instantáneos y permanentes

Son instantáneos los que se agotan en una única prestación, dado que el pago
se realiza en un único momento (por ejemplo, en una obligación de dar cosa cierta
los efectos se agotan con la entrega de la cosa, dado que en ese instante el deudor
paga y se libera). En cambio, sonpermanentesaquellosqueseextienden a lo largo
del tiempo, pudiendo ser, a su vez:

a) Deejecución continuada, cuando la prestación no seagota en un único acto

(V.gr., el deber decustodiadel garajista respectodelvehículodadoendepó-
sito debe ser cumplido en todo momento).
b) De ejecución periódica o de tracto sucesivo, cuando la ejecución es distri-
buida o reiterada en fraccionesde tiempo separadas y distribuidasen inter-
 CARLOS A . CALVO COSTA

valos (v. gr., el locatario debe abonar el alquiler mensual al locador del l o al
5 de cada mes durante los 24 meses de duración del contrato de locación).

5 7. Efectos con relación al acreedor

Efectos principales

1 - Concepto. ¿Existe preferencia de los efectos normales

respecto del efecto anormal?

Tal como lo analizaremos detalladamente en el Capítulo Val cual remitimos, el

pago voluntario por partedel deudor es el cumplimiento por excelencia de la obli-
gación, y por ende, su modo de extinción natural. Ello así, puesto que a través del
pago se pone fin a la relación jurídica obligatoria de manera normal y completa,
debido a que el acreedor ve así satisfecho el interés que había tenido en miras al
contraer la obligación.
El art. 865 del CCCN, defineal pago como "elcumplimiento delaprestación que
constituyeelobjeto dela obligación". En definitiva, habrá cumplimientovolunta-
rio de la obligación cuando el deudor ejecutavoluntariamente la prestación debi-
da afavor del acreedor, lo que comporta, contemporáneamente, la extinción de la
obligación.
Sin embargo, no siempre el deudor cumple voluntariamente con la prestación
asumida en la obligación. En razón de ello, y tal como lo hemos mencionado al ini-
cio del presente capítulo, el acreedor se encuentra facultado a hacer uso de una
serie de mecanismos que la ley le brinda a fin de poder obtener la satisfacción del
interés que espera obtener mediante el cumplimiento de la obligación (efectos
principales), ya sea en especie (efectos normales) o por equivalente (efectos anor-
males). Elloasí, puestoquesiendoelderechodecréditounderechosubjetivo, la ley
le brinda al acreedor un poder de actuación desde el mismo momento de su naci-
miento para poder obtener la satisfacción del interéscomprometido en la obliga-
ción: así, el accipiens posee un poder de agresión sobre el patrimonio del deudor
en caso de incumplimiento por partedeeste último.
Estos efectos principales emanados de la relación obligatoria, reiteramos,
deben distinguirse de los denominados efectos auxiliares, debido a que-corno lo
hemos ya mencionado- estos últimos tienden únicamente a proteger la integri-
dad del patrimonio del deudor a fin de garantizarle el cobro del crédito al acci-
piens.
Ha sido también motivo de discusión en nuestra doctrina si existe un orden de
prelación para la utilización de las vías previstas por el ordenamiento jurídico (es
decir, si la ejecución forzada debe intentarse antes de solicitar el acreedor el id
quodinteresto contravalor dinerario), o si, por el contrario, ello resulta indiferen-
te para el acreedor quien puedeoptar por reclamar loque másconvengaa sus inte-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

reses. Nada establecía al respecto el Código Civil de Vélez Sarsfield y tampoco lo

haceel actual Código Civil y Comercial.
Pues bien, existeen nuestro país una postura arraigada en los civilistastradicio-
nales (Llambías, Busso, Colmo) que se han hecho eco de teorías expuestas por juris-
tas extranjeros (Santos Brizen España y Mazeaud en Francia), que determina que el
acreedor debe necesariamente agotar los mecanismos de la ejecución específica
de la obligación a fin de intentar ver satisfecho su interés en especie, y solo en caso
dequeello no resulte posible, recién quedaría habilitado para reclamar el idquod
interestque actuaría en el casocomo sustitutodeaquella. Argumentan en favor de
dicha posición que la pretensión decumplimiento tiendea queel acreedor obten-
ga la plena satisfacción desu interés mediante la ejecución de la prestación; en con-
secuencia, solo cuando el hecho prometido ha devenido imposible por causas
imputables al deudor, el acreedor queda habilitado para obtener dicha satisfac-
ción de su interés por vía sucedánea. Se sostiene además, que la ejecución específi-
ca se convierte en el modo más apto e idóneo de protección del crédito en caso de
ausencia decumplimientovoluntario, y es además el más justo en posdesatisfacer
cualitativamente el interés del acreedor, comparada con la indemnización de
daños y perjuicioso con la resolución contractual.
Este ha sido el criterio que había adoptado la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil en el fallo plenario "Cazes de Francino, Amalia c. Rodríguez Conde, Ma-
nuel" del 3 de octubre de 1951, cuando el voto del doctor Ramiro Podetti -citan-
do a Colmo- determinó que "( ...) los aludidos principios señalan cómo las con-
venciones se hacen para cumplirse, cómo el cumplimiento supone la efectiva pres-
tación debida, y cómo el acreedor no ha contratado daños e intereses, sino una
prestación dada, este no puede ser obligado a recibir una indemnización en lugar
del cumplimientode la obligación, siempreque, claroestá, nosedemuestreque la
persona del deudor es indispensable (...) El acreedor, tiene derecho, en cualquier
obligación, decompeler al deudora que le cumpla lo prometido;si este no cumple,
o si para ello fuera menester la compulsión personal (cosa que nuestra ley excluye,
como las de todo el mundo civilizado), el acreedor se hace procurar por otro, a cos-
ta del deudor, lo que este debe; y si ni ello es posible (la intervención personal es
insustituible: se trata de un artista de renombre, etcétera), entonces viene como
solución subsidiaria y última, la de los daños y perjuicios (art. 505)". Este criterio de
preferencia de la ejecución específica sobre la indemnización dedañosy perjuicios
ha sido establecida -aunque con algunas variantes- en el Código Civil italiano
(arts. 1218,2930 y 2933), en el BGB alemán (5833) y de manera menos rígida en el
Código Civil francés (art. 1142).
Sinembargo,en nuestro paísse ha ido imponiendo una postura másflexibleori-
ginada en el Derecho español, que pone especial énfasis en que cualquier deter-
minación al respecto debe ponderarse a partir de lo más conveniente a los intere-
ses del acreedor. En tal sentido, se sostiene que en función de su interés, podrá el
 CARLOS A . CALVO COSTA

acreedor elegir entre intentar el cumplimiento forzoso de la obligación (ya sea en

forma directa o por un tercero a costa del deudor), o bien reclamar una indemni-
zación dineraria, atendiendo primordialmente a lo más conveniente a sus intere-
ses y sin tener que seguir un orden de prelación preestablecido (Verdera Server). En
el Derecho argentino esta postura fueseguida entreotros por PizarroyVallespinos,
la que compartimos en un todo puesto que estimamos que, por ejemplo, frente a
un incumplimiento relativo por partedel deudor (v. gr., mora), esel acreedor quien
puede determinar con un criterio mayor de justicia si esa prestación cumplida
defectuosamente por el solvensresuIta o no apta para satisfacer su interés unavez
que el deudor no la ha cumplido en término.

2 - Efectos normales o necesarios

Los efectos normales -orientados a que el acreedor pueda obtener en especie

la satisfacción de su interés- pueden lograrse de tres modos:
a) El primero de ellos se da a través del pago o cumplimiento voluntario por
parte del deudor de la prestación adeudada -tal como lo mencionamos
anteriormente (art. 865, CCCN)-, aunque también puede darse satisfac-
ción al interés del acreedor en el supuesto de pago por subrogación (arts.
914, y SS., CCCN), en donde quien paga es un tercero quien desinteresa al
acreedor, y en razón deello, sustituye a esteen la obligación que lo une res-
pecto del deudor. En este último caso, la obligación no seextinguesino que
subsiste ahora entre el tercero que ha efectuado el pago (y ha ocupado el
lugar del acreedor desinteresado)y el deudor. Debemosaclarar que el pago
espontáneo por parte del deudor no es mencionado dentro de los efectos
de las obligaciones por la gran mayoría de los autores nacionales en razón
de que el Código Civil y Comercial no le brinda tratamiento expreso en este
ámbito (tampoco lo hacía el Código Civil deVélez Sarsfield), ya que se trata
de un fenómenojurídicoque pasa inadvertido al no requerir la intervención
de lostribunales, puestoquemedianteel pagovoluntarioyespontáneo por
parte del deudor este provoca la extinción de la relación jurídica obligato-
ria y su consecuente liberación.
b) De no obtener por tales medios el pago de lo adeudado, el acreedor puede
emplear "los medios legalespara que el deudor le procure aquello a que se
ha obligadom(art.730, inc. a, CCCN). De tal modo, ante el incumplimiento
voluntario del deudor, puede el acreedor acudir a los organismos jurisdic-
cionales a fin de que -con el auxilio de la justicia- procure obtener forza-
damente aquello queel deudor le debe.
C) O bien, también tendrá el acreedor el derecho para "hacé~e/oprocurarpor
otro a costa deldeudor"(art. 730, inc. b, CCCN).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

1 - Ejecución forzada

Como lo hemos mencionado precedentemente, en el eventual caso que la pres-

tación no sea voluntariamente cumplida por el deudor, el acreedor gozará de la
posibilidad de compelerlo al cumplimiento a través de la ejecución forzada de la
obligación (art. 730,inc. a, CCCN),y en caso de resultar esto imposible, en agredir
el patrimoniodelsolvensafindeobtener por equivalentela satisfacción desu inte-
rés (art. 730,inc. c, CCCN).
Si bien hablamosdeejecución forzada de la obligación, debemosaclarar-como
ya lo hemos analizado en el Capítulo I de esta obra- que la responsabilidad del
deudor no puede admitir queseejerzan medidascompulsivasquesobrelafazfísi-
ca del deudor, dado que está terminantevedado el uso de fuerza sobre su persona ;
debe quedar claro, pues, que la responsabilidad del deudor ante el incumplimien-
to de la obligación y toda ejecución forzada quese realicecontra él, debeestar cen-
trada sobre su patrimonio y no sobre su integridad psicofísica.
No debemos olvidar que no es admitida en nuestro derecho la prisión por deu-
das, la que si bien existió antiguamente y convivió durante un corto lapso con el
Código Civil, fue derogada de nuestro ordenamiento jurídico mediante la ley 514
(promulgada el4 de juniode 1872),habiéndoselamantenido en su momento única-
mente para los casos de quiebra fraudulenta. Por otra parte, es de destacar a fin de
evitar confusiones en torno a ello, que si el deudor de una obligación es colocado
en prisión lo será por haber cometido un delito penal y no por haber incumplido
una relación jurídica patrimonial.
Ahora bien, el art. 730, inc. a) del CCCN, faculta al acreedor a "emplear los
medios legales para que e l deudor le procure aquello a que se ha obligado". No
obstante la letra de la norma (que es similar a lo que disponía el art. 505,inc. l o del
CC derogado), algunos autores nacionales (Busso, Lafaille, entre otros) habían
manifestado que debería interpretarse la expresión "se ha obligado" que reza el
artículo por "está obligado", ya que así quedarían abarcadas en el contexto del
precepto legal la totalidad de las obligaciones a cargo del deudor, cualquiera sea
su fuente, com~rendiendoasía lascontractualesva lasextracontractuales. No obs-
tante ello, el cbdigo civil y Comercial no ha recegtado tal sugerencia y ha mante-
nido la redacción original deVélez Sarsfield en ese aspecto.
A través de la ejecución forzada, el ordenamiento jurídico le brinda al acreedor
la posibilidad deejercer acciones judicialestendientesa obtener la ejecución de la
obligación, mediante laobtención compulsivadel bien queconstituyeel objetode
la prestación. Claro está que para que ello pueda llevarse a cabo, el acreedor debe
contar con el auxilio de la justicia y de la fuerza pública, ya que nadie está autori-
zado a ejercer justicia por mano propia: es por eso que - c o m o expresa Llambías-
"la sentencia judicial que declara el derecho del acreedor es susceptible de cum-
plirse manu militari, de ahí el nombre de cumplimiento forzado que recibe esta
actuación de los derechos del acreedor".
 CARLOS A . CALVO COSTA

Es decir, debe quedar claro que el acreedor -para hacer uso de esta facultad
compulsiva sobre el deudor-debe promover una acción judicial de cumplimiento
contra este a fin de que le sea impuesto al solvensen forma coactiva el comporta-
miento debido. En dicho proceso, el juez debería comprobar -en principio-si la
pretensión del acreedor es admisible y luego del dictado de un pronunciamiento
judicial que lo considere procedente, recién quedará habilitado el acreedor para
iniciar la ejecución compulsiva de la prestación a cargo del deudor.

Limitacionesa la ejecución forzada

Estafacultad del acreedor deobtener el cumplimientode la prestación median-

te la ejecución forzada no es absoluto, y reconoce excepcionesdiferentessegún la
naturaleza de la obligación de que se trate.

- Limitaciones en las obligaciones de dac La ejecución forzada de la obliga-

ción puede llevarse a cabo -verbigracia- medianteel embargo y secuestro de la
cosa, o también, a través del desalojo del deudor del inmueble que ocupe ilegíti-
mamente. Pero es indudableque, para queella pueda llevarse a cabo, deben con-
currir tres recaudos insoslayables:
a) La cosa debe existir, ya que de lo contrario no podrá efectuarse la ejecución
forzada. Puede ocurrir que la cosa se haya perdido fortuitamente (arts.
1730y 1733, CCCN) o bien por culpa del deudor: en el primer caso la obliga-
ción se extinguirá por imposibilidad de cumplimiento, mientras que en el
segundo supuesto la culpabilidad del deudor en la pérdida de la cosa pro-
voca que este se vea obligado a indemnizar al acreedor por las pérdidas e
interesesqueello le haya producido (art. 955, CCCN).
b) La cosa debe estaren elpatrimonio deldeudor, es decir, los poderes de agre-
sión del acreedor estarán limitadosaqueel titular del derecho realdedomi-
nio sobre la cosa siga siendo el deudor. Queda claro, pues, que no procede-
rá entonces la ejecución forzada si la propiedad de la cosa a ejecutar ha sido
transferida previamentea un terceroadquirentede buenafey a títuloone-
roso: en tal caso, el acreedor solo podrá reclamar al deudor una indemniza-
ción por pérdidas e intereses (v. gr., no procede ejecutar una condena de
escrituración de un inmueble si este ha sido previamente enajenado por el
deudor a un tercero de buena fe y a título oneroso, sino que en tal caso el
acreedor podrá únicamente reclamarle la indemnización dineraria por los
daños que le ha ocasionado por ello).
C) La cosa debe estar en posesión deldeudor, puesto que la ejecución forzada
no puede ser llevada a cabo contra terceros. Como ejemplo de ello, puede
ocurrir que si bien el deudor es dueño (art. 1941, CCCN) y la cosa está en su
patrimonio, haya un tercero queejerza su tenencia (art. 1910, CCCN), quien
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

no puede ser desposeído por el acreedor hasta tanto no se ventile en juicio

quién tiene mejor derecho sobre la cosa.

- Limitaciones en las obligacionesde hacer. El acreedor podrá llevar a cabo la

ejecución forzada pero no podrá para ello ejercer violencia sobre la persona deu-
dor. Si bien el Código Civil y Comercial no contiene una norma expresa en tal senti-
do como sílo tenía el Códigocivil derogado en el art. 629, ninguna duda cabe que
dicho principio subsistey quesería reñido contra los principiosgeneralesdel dere-
cho y de orden natural, y también contra las normas que regulan los derechos
humanos en general, admitir lo contrario. Queda claro, pues, que ante el incum-
plimiento del deudor de una obligación de hacer, puede entonces el acreedor
reclamar su cumplimiento forzado con esa única limitación; en este mismosentido,
advierte Busso que no puede el acreedor reclamar directamente la indemnización
de daños y perjuicios por el incurnplimiento, ya que a él se le adeuda un hecho y no
una suma de dinero, siendo viable el cumplimiento por equivalente en dinero
cuando la ejecución forzada setorna imposible de llevar a cabo.
El problema seva a originar sobretodoen aquellasobligacionesen lascualesel
hecho adeudado no esescindiblede la personadel deudor (comoel casode lasobli-
gaciones intuitupenonae), en donde la imposibilidad de violentar la voluntad del
solvens para que realice la actividad prometida provoca que el acreedor deba con-
tentarse únicamente mediante el reclamo de una indemnización dineraria por los
daños que el incumplimiento le ha ocasionado.

- Limitaciones en las obligaciones de no hacer. Definidas en el art. 778 del

CCCN, estimamos que deben ser asimiladas a las obligaciones de hacer en cuanto
a las limitaciones que presentan a la ejecución forzada, dado que no podrá ejer-
cerse violencia sobre la persona del deudor. Poniendo a salvo tal circunstancia,
consideramos además por nuestra parte que para que proceda la ejecución for-
zada, la obligación de no hacer debe ser de carácterpermanente, puesto que si se
trata de una de efecto instantáneo y el deudor hubiese realizado la conducta en
infracción a la abstención asumida en la obligación, ha existido incumplimiento
absoluto de la obligación y solo ella puede r&.olverse mediante una indemniza-
ción dineraria por losdañosqueel incurnplimiento ha ocasionado (en este mismo
sentido: Pizarro -Vallespinos).

Ejemplos:

1)Será decarácter permanente la obligación de un inquilino de un local comercial de

no instalar en dicho inmueble una .juguetería
- durante los tres años que dura el plazo
contractual (ante su violación, pues, puede llevarse a cabo la ejecución forzada posi-
bilitando que el acreedor obtenga por parte de la justicia una sentencia que ordene
la clausura del local).
 CARLOS A. CALVO COSTA

2) En cambio, será de carácter instantánea la obligación de una persona de no viajar

. .parte el 23 de octubre de 2015 a las 18:OO hs. con desti-
en el vuelo 6845 de lberia que
no a Madrid (ante su incumplimiento, no habrá posibilidad alguna de promover una
ejecución forzada de la obligación). Finalmente, es de destacar que el art. 514 del
CPCCNprevé un supuesto de ejecución forzada de una obligaciónde no hacer, al dis-
poner que: "Si la sentencia condenare a no hacer alguna cosa, y el obligado la que-
brantase, elacreedortendráopciónpara pedirquese reponganlas cosasalestadoen
quese hallaban, s i fueseposible, ya costa deldeudor; o quese le indemnicenlosdaños
yperjuicios, conforme a lo prescripto en elartículo anterior".

11 - Ejecuciónpor otro

El art. 730,inc. b) del CCCN expresa que el acreedor tiene la facultad de hacerse
procurar por otro el objeto de la obligación a costa del deudor, autorizándolo de
tal modo a recurrir a la actividad de personas extrañas a la relación jurídica obliga-
toria para poder satisfacer su interés (cfr. también art. 776,CCCN). Ello, claro está y
tal como lo analizaremos seguidamente, en tanto y en cuanto el hecho pudiese ser
ejecutado por una persona distinta del deudor (es decir, que no setratede obliga-
ciones intuitupersonae).
Ahora bien, como lo dice el texto de la norma, la ejecución por otro que obten-
ga el acreedor será a costa del deudor, por lo cual podrá rembolsar de este los gas-
tos que haya tenido que efectuar en razón de dicha ejecución por una persona dis-
tinta; ello sin perjuicio de la indemnización que pueda reclamarle el accipiens en
razón del daño que pudo haberle irrogado en razón de la mora en el cumplimiento.

11.1 - Limitacionesa la ejecución por otro

También en la ejecución por otro encontraremos limitaciones para que pueda

llevarse a cabo, según sea la naturaleza de la obligación involucrada:

- Limitacionesen lasobligacionesdedar. En las obligacionesde darcosascier-

tasque se encuentran en poder del deudor, la ejecución por otro no podrá llevarse
acabotodavezqueesel propiodeudor el único que puede realizar dicha entrega.
En tal caso, puede el acreedor únicamente forzar el cumplimiento del deudor acu-
diendo a la ejecución forzada prevista en el art. 730,inc. a) del CCCN, pero no hacer
cumplir dicha entrega por otra persona. La única posibilidad que podría presen-
tarse en tal caso es que la cosa cierta a entregar estuviera en poder de otra persona
distinta del deudor y que este la entregue al acreedor, lo cual resulta posible. Si se
tratara de una obligación de género, resulta posible acudir a un tercero para su
cumplimiento, puesto que este podrá obtener una cosa equivalente a la conveni-
da, quedando obligado entonces el deudor a pagarle al acreedor el costo de ella.
También en el caso que se trate de cosas fabricadas en serie (v. gr. automóviles O
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

km), ya queel dueño de esta-v. gr., el fabricante0 el vendedor, quees un tercero

respecto a la obligación convenida-la entrega al acreedor.

- Limitaciones en las obligaciones de hacer. Es posible el cumplimiento por

otro (cfr. art. 776, CCCN),siempreque no setrate de obligacionesintuitupersonae,
tal como lo hemos mencionado precedentemente. Esdecir, quesalvo dichosupues-
to es factible que una persona diferente al deudor pueda realizar la actividad pro-
metida por este al acreedor en la obligación convenida (v. gr., pintar una casa,
levantar un muro, sembrar un campo, etcétera).

- Limitacionesen lasobligacionesde no hacer. Como regla general no se con-

cibe la ejecución por otro, toda vez que la abstención debida es personal del deu-
dor (Alterini). Sin embargo, se considera que ella resulta procedente cuando la
intervención del tercero esté destinada a destruir lo que el deudor haya realizado
en infracción a la abstención prometida (art. 775, CCCN),como puede ocurrir, ver-
bigracia, si el deudor ha construido una pared en un inmueble alquilado cuando
existía una prohibición para elloemanada del contratodelocación, y antesu nega-
tiva de restituir las cosas a su estado anterior, el locador se vale de un tercero que
realice la tarea de demolición de lo construido por el deudor.

11.2 - Necesidaddeautorización judicialprevia

Excepciones

Para que el acreedor de la obligación pueda acudir a la ejecución por otro de la

prestación a costa del deudor, requiere necesariamente de una autorización judi-
cialprevia en tal sentido.
Para ello, el juez debe constatar previamente la verosimilitud de la pretensión
del acreedor (si es que no ha habido todavía condena contra el deudor, pues de
otro modo ello estaría ya acreditado), y este deberá acreditar ante el magistrado
ademásdel incumplimiento la justificación para acudir al auxilio de un tercero.
La autorización podría recabarse en el ámbito de una audiencia judicial, en la
cual se produciría la prueba a fin de acreditar los extremos antes mencionados. Al-
gunosautores han expresadoque lo ideal en estecaso esque el deudor quededirec-
tamente vinculado con el tercero para que en definitiva este pueda reclamarle en
forma directa los gastos devengados para cumplir con la obligación, de modo que
esteasuma lasconsecuenciasdisvaliosasdesuincumplimiento(Pizarro-Vallespinos);
nosotros consideramos, sin embargo, que ello resultaría prácticamente imposible
de llevar a la práctica, puesto que resultaría muy difícil que un tercero se avenga a
erigirse en acreedor directo de un deudor que no le brinda ninguna garantía de
cumplimiento, y que prescinda del acreedor en esta relación triangular.
Asimismo, esdedestacar quecuandoexistenrazonesdeurgenciapuedeelacre-
edorprescindir de la autorización judicial para llevar a cabo la ejecución por otro
 CARLOS A . CALVO COSTA

de la prestación, dado que la demora -en tal caso- agravaría los daños que ha
provocado el incumplimiento del deudor. Sin embargo, estimamos que a fin de
lograr el reembolso, deberá efectuar luego el acreedor acreditar ante el juez los
motivosy lasrazonesdeemergencia que lo llevaron aacudir a la figura de una per-
sona distinta del deudor para llevar a cabo la ejecución de la obligación.

Ejemplo:
"Alberto" ha contratado a un plomero para que al día siguiente le repare una pérdi-
da en un caño aue le ha orovocado una mancha de humedaden el techo desu cocina.
habiéndoleen;regado n; anticipo de dinero para la compra de materiales. El plome:
ro no concurre el día establecido. Ni siauiera los insistentes llamadostelefónicos de
"Alberto" logran hacerlo cambiar de actitud. Finalmente, a los pocos días el techo
comienza a tener desprendimientosyse provoca una gotera, por lo cual "Alberto" se
ve obligado a reparar ello de urgencia, caso contrario los daños serán aún mayores.
En este caso, y ante esta emergencia, podrá "Alberto" acudir a los servicios de otro
plomeroy luego pretender el reembolsode parte del primero.

Sin embargo, en cuanto al reembolso, la doctrina nacional efectúa unadiferen-

ciación según se haya requerido o no autorización judicial previa:
a) Si existe autorización previa por parte de un magistrado, el acreedor puede
reclamarle al deudor la totalidad de lo que ha invertido para llevar a cabo la
ejecución por otro, toda vez que al haber sido autorizado por el juez para
llevar a cabo la ejecución indirecta de la obligación, también se lo ha auto-
rizadoa invertir hasta lasumaqueconstituy~el topede la pretensión (v. gr.,
el juez lo ha autorizado a gastar hasta $6.000 para edificar un quincho en el
jardín del fondo de la casa del acreedor; en tal caso, puede reclamar dicha
suma al deudor incumplidor).
b) Si no existe autorización judicial previa (v. gr., por haber mediado razones
de urgencia), deberá acreditar luego en la instancia judicial que lo que ha
invertido para llevar a cabo la prestación por otro se ajusta a Derecho y ha
sido razonablede conformidad con losvaloresen plaza al momento de rea-
lizarla (es decir, que si invirtió en exceso a ello, el juez puede autorizar el
reembolso del deudor solo por un monto menor que se ajuste a tales pará-
metros).

Todasestascomplicacionesde reembolso de lo pagado a un tercero y del cobro

posterior al deudor, es lo que generalmente provoca que los acreedores intenten
resolver la obligación mediante el efecto anormal previsto en el art. 730, inc. c),
CCCN (indemnización dineraria) prescindiendo de esta posibilidad de ejecución
indirecta de la obligación.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

3 - Efectos anormales de lasobligaciones

Dispone el art. 730, inc. c) del CCCN que podrá el acreedor "... obtenerdeldeu-
dor las indemnizaciones correspondientes.. .".
Cuando esto sucede, ingresamos decididamente en la etapa de la responsabili-
dad (o haftung para los alemanes), dado que se producirá la reacción del ordena-
miento jurídico frente al incumplimiento del deudor, lo cual impide que este pue-
da dar satisfacción al interés del acreedor a través del pago de la prestación que
había asumido en la obligación.
Es decir, ante la imposibilidad deque el acreedor puedaver satisfechosu interés
en especie, el ordenamiento jurídico le permite la posibilidad de obtener dicha
satisfacción por equivalente, es decir, medianteel contravalor dinerario de la pres-
tación (idquodinterest), que noesotra cosa másquela sustitución en dinero de la
prestación debida por el deudor. Por lo tanto, cuando el acreedor no pueda obte-
neren especielasatisfacción desu interésen la obligación y deba conformarsecon
su equivalente en dinero hablaremos de efectos anormalesde la obligación.
Toda vez que este tema ya lo hemos tratado en el Capítulo 1,s 1, c) al referirnosa
la estructura institucional de la obligación, remitimos a lo que allí hemos expuesto.
Simplemente, queremos reiterar que según nuestro parecer tanto la ejecución
forzada como el id quod interest son etapas o tramos de la misma obligación, ya
que estamos siempre en presencia del mismo derecho subjetivo del acreedor y del
mismo deber del deudor; y, únicamente, en caso de tener que efectuarse la ejecu-
ción indirecta y obtenerse la satisfacción del interésa travésde una indemnización
en dinero, el derecho del acreedor sufrirá un cambio en su objeto.
Ello al margen, claro está, que el acreedor pueda reclamarle al deudor como adi-
cional del equivalente de la prestación incumplida (id quod interest) también la
reparación de los mayores daños (moratorio o compensatorio, según el caso) que
ha sufrido con motivo del incumulimiento resuecto de lo cual se encuentra facul-
t a d por
~ el art. 730, inc. c) del CCCN.

5 8. Astreintes o sanciones conrninatorias

a) La astreinte como medio de compulsión del deudor.
Concepto, antecedentes y fundamento

Las astreintes son condenacionesconminatorias de carácter pecuniario que los

jueces pueden aplicar a quien no cumple con un deber jurídico emanado de una
resolución judicial -cfr. art. 804, CCCN-.
En su etimología, el término astreinte proviene de la locución latina adstring re
(astringir)quesignifica "sujetar,obligar, constreñir". Setrata, en definitiva,de una
condena impuesta al deudor para que este abone al acreedor la suma en dinero
que el juez determine, ya sea de modo global, ya sea por cada día, semana o mesde
 CARLOS A . CALVO COSTA

retardo en el cumplimiento de dicho deber incumplido, a fin de lograr vencer la

resistencia que presenta y forzar su cumplimiento. Algunos autores franceses
(Terre, Simler, Lequette) destacan que ellas son susceptibles de ser impuestas tam-
bién en el caso de las obligaciones de no hacer ante cada infracción constatada a la
omisión prometida.
Como fundamento de ellas, cabe destacar que mediante su aplicación -no
existiendo la prisión por deudas- se logra compeler a quien no cumple un man-
dato judicial, todavez queseargumentaba en favor de este instituto en el Derecho
comparado, ya haciafinesdel sigloXIX, que los magistrados debían estar habilita-
dos para disponer de todos los recursos necesarios para lograr la ejecución de sus
resoluciones, de modo tal que estas no resultaran indiferentes para el obligado ni
una elección de cumplirlaso nosegún su librealbedrío. En definitiva, lasastreintes
se erigen en un medio lícito de intimidación (Malaurie, Aynes, Stoffel Munck), ya
que a través de ellas se logra un modo de coerción patrimonial que persigue una
doble finalidad: por un lado, lograr el respeto del obligado hacia el mandato judi-
cial que impusoel deber jurídico, y por otra parte, conseguir queel deudor cumpla
con la prestaciónasumidaen laobligación. Ambosaspectosdelasastreintes-lograr
el respeto de la orden judicial y forzar el pago de lo adeudado- son inseparables,
como si fueran el anverso y el reverso de una moneda. Cazeaux-siguiendo a Josse-
rand- afirma que desde el punto de vista procesal, la coerción patrimonial que
implican las astreintes está orientada a lograr la ejecución procesal, hallando su
esencial fundamento en el poder que tiene el magistrado para hacer cumplir sus
resoluciones. El instituto de las astreintes tuvo su origen en la jurisprudencia fran-
cesa del sigloXIX, comenzando su aplicación judicial en un fallo de 1811 por medio
del cual se impuso una condena de tres francos por día hasta que una persona con-
denada a retractarse lo hiciera, y adquiriendo consagraciónjurisprudencia1 en un
fallo de la Corte de Casación francesa del 29 de enero de 1834, lo cual abrió la puer-
ta paraquesu aplicaciónfuera admitida por la gran mayoría delostribunalesfran-
ceses inferiores.
Distinta fue su recepción por parte de la doctrina gala, puestoquemuchosauto-
res (Aubry - Rau, Baudry-Lacantinerie, entre otros), quizás influidos por una corrien-
te exegética, cuestionaron su procedencia ante la falta de sustento legal del insti-
tuto; sin embargo, los tratadistas franceses modernos (Mazeaud, Tunc, Josserand,
Planiol), continuaron la postura positiva que había expresado Esmein años atrás y
la admitieron como medio de compulsión que podía utilizar el juez para hacer
cumplir sus resoluciones.
Tal como lo mencionamos, lasastreintes alcanzaron consagraciónlegislativa en
Francia recién en 1972 mediante la ley 72.626 del 5 de julio, luego modificada por
la ley 91.650de 1992 (la cual fue complementada por el decr. 92.755 del 31 dejunio
de 1992). En el Derecho francés, pues, y a la luz de estas normas, lasastreintes pue-
den ser aplicadasde oficio por el juez sin necesidad de fundar la resolución que las
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

impone, según su arbitrio y discrecionalidad; ellas se caracterizan por ser una pena
privada totalmente independiente de la indemnización de daños y perjuicios. La
ley distingue entre astreintes provisorias y definitivas (las que deben dictarse
tomando como base una astreinte provisoria anterior), y también que el monto de
las astreintes provisorias será concedido al acreedor.
En el Derecho anglosajón, por su parte, si bien no existen las astreintes, existe
un instituto similar que es el contempt o f court, previsto para el supuesto en que
una persona desobedezca un mandato judicial. Cuando ello ocurre, es considera-
do un desacato a la autoridad judicial y un menosprecio al tribunal. De tal modo,
cuando un magistrado ordena al deudor que cumpla con la obligación a su cargo y
este no lo hace, dicha desobediencia le acarrea al infractor la imposición de una
sanción disciplinaria y además una sanción económica en favor de la contraparte.
En el Derecho alemán, en cambio, el instituto de las astreintes ha sido recepta-
do por la Ordenanza ProcesalCivil (arts. 888 y 890), pero con la singularidad de que
el monto que se obtiene a través de ellas no tiene como destinatario al acreedor
sino al Fisco. En el Derecho germánico, asimismo, los jueces pueden imponer la
pena de prisión cuando estimen que la falta de acatamiento al mandato judicial ha
sido manifiesta.
En la Argentina, la aplicación de las astreintes, aun cuando no existía regulación
normativa respecto de ellas, fue admitida desde principios del siglo XX gracias a los
aportes de una calificada doctrina (Colmo, Salvat, Lafaille, Galli, Spota, entre otros)
que juzgaron que losderechosdebían serrealizadosy queellasno eran másque una
manifestación del poder que tenían los jueces para hacer efectivas sus resoluciones.
Con anterioridad a su consagración legislativa a través del derogado Código
Civil deVélezSarsfield (según reforma introducida mediante la ley 17.71 l), la con-
sagración legislativa del instituto de las astreintes ya era recomendado en nume-
rososencuentros y jornadas científicas, pudiéndose destacar el despacho unánime
en pos de su consagración normativa que se emitió en el marco del "111 Congreso
Nacional de Derechocivil" celebradoen la ciudad decórdobaen 1961.También la
jurisprudencia utilizó estas sanciones conminatorias en situaciones dispersas,
como ha ocurrido en un fallo de la Sala A d e la Cámara Civil de 1952 por medio del
cual seimpusieron sancionesconminatoriasa quien nocumplíacon un régimen de
visitas establecido en un juicio de divorcio (JA, 1952-IV-9).
Sin embargo, la primera consagración normativa del instituto en nuestro país
fue en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe en 1962,
seguida luego por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en 1968, cuyo
art. 37 dispone que: "Losjuecesy tribunalespodrán imponersancionespecuniarias
compulsivasyprogresivas tendientesa que laspartes cumplan sus mandatos, cuyo
importe será a favor del litigante perjudicado p o r e l incumplimiento.
Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley
lo establece.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Las condenasse graduarán en proporción a l caudal económico de quien deba

satisfacerlasypodrán ser dejadassin efecto, o ser objeto de reajuste, siaqueldesis-
te de su resistenciayjustifica total o parcialmente su proceder".
Finalmente, pocos meses después el derogado Código Civil las había consagra-
do definitivamente en su art. 666 bis el que fue prácticamente reproducido en su
totalidad por el nuevoart. 804del CCCN: "Losjuecespuedenimponerenbeneficio
del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a
quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las
condenas se deben graduar en proporción a l caudal económico de quien debe
satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquel desiste de su
resistencia y justifica total o parcialmente su proceder ...". En su última parte, la
norma agrega que "La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las
autoridadespúblicasse rigen p o r las normaspropias del derecho administrativo".
Como podrá advertir el lector, lasastreintescuentan con una doble regulación,
puesto que están legisladasen un Códigodefondoy en otrodeforma, locual faci-
lita su puesta en práctica a fin de lograr su objetivo principal que esvencer la resis-
tencia del deudor recalcitrante.
Asimismo, estimamos que para que proceda la aplicación de las astreintes no
resulta menester que se configure una actitud dolosa en el incumplidor -puesto
que el art. 804 del CCCN nada dice al respecto-, sino que bastará con el mero
incumplimiento del mandato judicial por parte del obligado, bastando su mera
negligencia. Ello así, puesto que si la ley no efectúa ninguna distinción al respecto,
tampoco debemos hacerlo nosotros ( d b i lex non distinguit, nec nos distinguere
debemus~).

bJ Naturalezajurídica

Ha sido motivo de discusión doctrinaria -tanto en nuestro país como en el

extranjero- la cuestión de la naturaleza jurídica de las astreintes.
Para algunosautoresfranceses(Josserand), lasastreintessonuna medida decoerción
patrimonial orientada a lograr la ejecución procesal del mandato judicial emanado
de la resolucióndictada por el tribunal correspondiente. Sin embargo, para los juris-
tas galos modernos (Starck,Terre, Simler, Lequette) se trata de una pena privada, sien-
do actualmente este el criterio que impera en el Derechofrancés.
En la Argentina, muchos autores han seguido idéntica concepción a la adoptada en
Francia porJosserand, y han sostenidoque lasastreintesson un mediodecompulsión
o coerción patrimonial que pesan sobre el sujeto pasivo de un deber patrimonial
(Llambias, Cazeaux), constituyendo una amenaza de sanción discrecional y futura
(Alterini, Compagnucci de Caso).
Por nuestra parte, siguiendo los lineamientos doctrinarios que consideramos más
apropiados, estimamos que -al igual que lo ha efectuado un sector importante de
nuestra doctrina (MossetIturraspe,Pizarro, entreotros), ytambién una corrientejuris-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

prudencial- las astreintes cumplen dos funciones diferentes: en principio, se erigen

como medio de compulsión y cumplen una función eminentemente conminatoria,
puesto que se impone a través de una resoluciónjudicial una condena pecuniaria a
quien no cumplecon un mandato emanado deella; pero, a posteriori, ante el incum-
plimiento del obligado al deber impuesto en la resolución judicial pese a ello, la
astreinte se transforma en una sanción (puesto que ya deviene irrelevante continuar
coacción hacia el incumplidor), que consistirá en la aplicación concreta de lo que has-
ta ese momento era solo una amenaza o conminación patrimonial impuesta por una
orden judicial.

CJ Comparación con otras figuras afines

Asimismo, debemos marcar notoriasdiferenciasentre lasastreintesy otrasfigu-

ras jurídicas que pueden resultar afines a ella, como ser la multa civil, la indemni-
zación de daños y perjuicios y la cláusula penal.

1 - Con la multacivil

Las diferencias más importantes son:

a) La multa civil importa la sanción a una conducta ya obrada por el deudor (poseen
un carácter eminentemente represivo), mientrasque lasastreintesse imponen preci-
samente porque
. . el deudor no realiza actividad alquna
- tendiente al cumplimiento de
aquello a queestá obligado (sonde carácterconminatorio, puesto queson impuestas
al obligado por no obrar de acuerdo al mandato judicial).
b) La multa civil es impuesta atendiendo a la gravedad del deber infringido por el
sancionado; en cambio, las astreintes son determinadas por el juez considerando el
patrimonio del incumplidor y no a la orden judicial incumplida.

2 - Con la indemnizaciónde daños y perjuicios

Sedistingue deesta figura en que:

a) La indemnización de dañosy perjuicioses un modo anormal de resolver la obliga-
ción, y guarda equivalencia con el daño efectivamentesufrido porel acreedor ante el
incumplimiento del deudor; en cambio, las astreintes no requieren de la existencia
efectiva del daño -pueden proceder aunque este no se haya aun producido-y son
impuestas por el juez atendiendo al patrimonio del incumplidor (y no al perjuicio
sufrido por el acreedor).
b) La indemnizaciónfijada encarácter de resarcimientodedañosy perjuiciostieneel
carácter de definitiva y constituye para su beneficiario el carácter de derecho adqui-
rido unavezque la resoluciónque la determina quedefirme (cfr. art. 17, CN); en cam-
bio, lasastreintesson provisorias y no definitivas, por lo cual aun cuando hayan sido
impuestas por una resoluciónjudicial, pueden ser dejadassin efecto por el magistra-
do que las impuso ante determinadas circunstancias(v. gr., que el obligado haya jus-
 CARLOS A . CALVO COSTA

tificado su conducta acreditando una imposibilidadde cumplimiento: el artista que

alega que no ha entregado la escultura alacreedorenla fecha prometida, puestoque
ha estado internado en un hospital a raízde una ciruqía coronaria, lo cual le impedía
trabajar e inclusive, dar aviso a¡ acreedor de su situación).

3 - Con la cláusula penal

Sedistingue principalmente en que:
a) Lasastreintessondeterminadaseimpuestasúnicamente porel juez, en cambio, la
cláusula penal es determinada por la voluntad de las partes que la convienen.
b) Lasastreintessonimpuestassiempreen beneficiodelacreedor;encambio, lacláu-
sula penal puede ser convenida en favor de un tercero (no del acreedor).
c) Lasastreintessonsiemprepecuniarias; la cláusula penal puedeconsistirenuna obli-
gación de dar, hacer o no hacery no solamente en la entrega de una suma de dinero.

Las astreintes presentan las siguientes notas distintivas:

1 - Provisionales y revisables

Una vez impuestas por el juez no pasan en autoridad de cosa juzgada. Ello así
toda vez que las astreintes, así como fueron impuestas, también pueden ser deja-
das sin efecto por el juez con posterioridad a ello si el incumplidor desiste de su
resistencia o justifica su proceder (cfr. art. 804, CCCN). Pero cuando nada de ello
ocurre, una vez fijadas definitivamente por el magistrado mediante una resolu-
ción judicial firme, procede su ejecución.

2 - Conminatorias

No resarcitorias ni indemnizatorias, dado que buscan vencer la resistencia del

deudor a cumplir con un deber impuesto en una resolución judicial mediante la
imposición de una amenaza patrimonial. Esta imposición patrimonial busca forzar
el cumplimiento por parte del obligado, bajo apercibimiento de ejecutar las
astreintes que se incrementan a medida que pasa el tiempo y que el incumpli-
miento persiste.
3 - Discrecionales
Son discrecionalesdel juez en cuanto a su procedencia y a su monto. En conse-
cuencia, será el magistrado quien deberá apreciar libremente la conducta del obli-
gado y su patrimonio al imponerlas. Ello surge claramente de la letra del art. 804
del CCCNcuando en su primera parte afirma que "losjuecespueden imponer con-
denaciones conminatorias, pecuniarias, compulsivasy progresivas", dando cuenta
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

que se trata de una facultad que poseen los magistrados para fijarlas discrecional-
mente según cada caso en concreto. Es importante destacar que las astreintes
deben ser impuestas por el juez atendiendo al patrimonio del obligado al cumpli-
miento, dado quesi la suma fijada comosanción conminatoriaes insignificanteen
comparación al patrimonio del incumplidor, la finalidad de forzar su cumplimien-
t o seguramente no podrá concretarse.

4 - Pecuniarias
Solo pueden consistir en una suma de dinero conforme lo determina el art. 804
del CCCN.
5 - Ejecutables
El acreedor puede en determinado momento efectuar la liquidación de las
astreintes impuestas por el juez y ejecutarla a fin de obtener el monto que resulte
de ellas. Al respecto, la doctrina afirma que, de no ser ejecutables las astreintes se
convertirían en meras condenas ilusorias y carentes de toda utilidad (Llambías,
Alterini - Ameal - López Cabana, Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci, Pizarro -
Vallespinos). De tal modo, una vez consentida o ejecutoriada la sentencia que
impuso las astreintes, estas pueden ser ejecutadas de conformidad con las normas
procesales atinentes a la ejecución de sentencias (v. gr., art. 499 y SS., CPCCN).

6 - A pedido de parte

Las astreintes no pueden ser pronunciadasde oficio, sino que deben ser aplica-
das únicamente si el acreedor interesado las ha solicitado.

7 - Progresivasy no retroactivas
Las astreintes son impuestas por día, semana, o mes de atraso en el acatamien-
t o de la condena judicial, pudiendo preverse su aumento si se mantiene la desobe-
-
diencia por parte del obligado (Pizarro Vallespinos). Asimismo, toda vez que las
astreintes tienen un carácter eminentemente sancionatorio, no pueden ser
impuestas retroactivamente, puessi busca compeler al obligado para que cumpla,
debe brindárseleaestela posibilidad deque lo haga, por lo cual solo pueden impo-
nerse hacia el futuro a partir del desacato de la resolución judicial por parte de
quien debía cumplirlo.

8 - Subsidiarias
¿Las astreintes son subsidiarias?No hay acuerdo doctrinario al respecto. Algu-
nos autores han sostenido que las astreintes poseen este carácter dado que solo
cabeacudir a ellasante la ausencia deotro medio idóneoque posibilite obtener el
cumplimiento de la sentencia (Mazeaud, Chabas, Moisset de Espanés). Según nues-
 CARLOS A . CALVO COSTA

tro parecer (criterio que también sostienen Llambías y Borda, entre otros), las
astreintesnoson subsidiarias, toda vez que su aplicación no está condicionada por
la falta de otrasvías idóneas para obtener el cumplimiento: basta para ello obser-
var que nada expresa al respecto el art. 804 del CCCN, por lo cual el juez puede
imponerlascuandosedan los supuestosde hecho que menciona la norma sin nece-
sidad de agotar previamente otras vías procesales tendientes a ello.

e) La cuestión de la acumulación de las astreintes

con la indemnización de daños yperjuicios

Ha provocado también controversia doctrinaria y jurisprudencia1 si una vez

admitida la posibilidad de que el acreedor ejecute las astreintes fijadas ante el
incumplimiento del deudor, lo obtenido por ellas puede acumularse a la indemni-
zacióndedañosy perjuiciosquedebepercibirelaccipienscuandoel incumplimien-
tose ha tornado en definitivo.
Una postura mayoritaria sostenida por una doctrina clásica (Borda, Llambías,
Moissetde Espanés, entre otros) se ha expedido en forma terminante que no cabe
acumular lasastreintescon la indemnización dedañosy perjuicios. Ello así, puesto
que pese a tratarse de derechos diferentes e inconfundibles, de permitirse su acu-
mulación se estaría beneficiando al acreedor a un doble título.

Una postura similar, pero con algún matiz, fue sostenida por Alterini, Ameal y
López Cabana, en cuanto con idénticos fundamentos se oponen a la acumulación,
aunque brindan ciertas precisiones que otorgan opción al acreedor ante tal su-
puesto:
a) Si el monto del daño es superior al de las astreintes, el acreedor puede
reclamar el total de la indemnización, por lo cual lo que haya percibido en
carácter deastreintesserá imputado acuenta del monto total de la indem-
nización.
b) Si el monto de lasastreintesessuperior al de la indemnización de losdaños,
el acreedor podrá optar por reclamar aquel prescindiendo en consecuencia
de la indemnización de los perjuicios.

Finalmente, una postura más moderna que compartimos sostenida entre otros
por Ameal -en un trabajo más reciente-, Pizarro y Vallespinos, expresa que nin-
gún inconveniente existe en que el acreedor pueda pretender cobrar el monto
total de la liquidación de las astreintes y también la suma de dinero que arroja la
indemnización de losdaños y perjuicios sufridos por el incumplimiento del deudor.
Se argumenta en favor de esta posición que nada obsta a que se acumulen ambas
toda vez que las astreintes constituyen un concepto distinto y un fenómeno autó-
nomo de los daños y perjuicios. Asimismo, en tal caso no habría enriquecimiento
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

sin causa a favor del acreedor puesto que el desplazamiento patrimonial que se
produce posee causa en ambos casos y las dos son diferentes: uno en las astreintes
y el otro en la indemnización de los daños irrogados al acreedor ante el incumpli-
miento. Además, no debe confundirse jamás el monto de las astreintes -produc-
t o de la conminación y punición al incumplidor-con la reparación del daño sufri-
do por el acreedor. Compartimos esta postura, además, porque no existe prohibi-
ción legal alguna que impida la acumulación, dado que no se trata de un enrique-
cimiento sin causa como acabamos de mencionarlo.

fJ Sujetos de las astreintes

1 - Beneficiario

Las astreintes son aplicadas en beneficio del titular del derecho, tal como lo
determina expresamente el art. 804 del CCCN, que es similar al adoptado en el
Derecho francés.
Sin embargo, en otrosordenamientos jurídicos el destinatario de lasastreintes
no siempre es el acreedor, puesto que como lo hemos analizado anteriormente,
otras legislaciones-como la Ordenanza ProcesalCivil (arts. 888 y 890) del Derecho
alemán a la que ya hemos hecho referencia anteriormente-disponen que el des-
tinatario de lasastreintes sea el Fisco, lo cual consideramos inapropiado dado que
estimamos que en tal supuesto el acreedor tendrá poco interés en su imposición
sabiendo que ningún beneficio patrimonial obtendrá de ellas.

2 - Sujeto pasivo

Las astreintes, dispone el art. 804 del CCCN, serán impuestas "...a quienes no
cumplen deberesjurídicos impuestos en una resoluciónjudicial...". Ello posibilita
que no solo el demandado en un proceso judicial pueda ser sujeto pasivo de la
imposición de astreintes, sino también cualquier otra personaajena al proceso que
incumpla con una resoluciónjudicial emanada deeste: es por esta razón que el art.
37 del CPCCN que hemos trascripto anteriormente admite la posibilidad de que
impongan (aunque excepcionalmente) astreintesa terceros.

gj Ambito de aplicación de lasastreintes

Debe quedar claro, según estimamos a la luz del análisis del instituto, que las
astreintes se aplican ante el supuesto de incumplimiento de un deber jurídico
impuesto por una resolución judicial, con la finalidad de vencer la resistencia del
incumplidor.
En razón de ello, su imposición puede efectuarse en cualquier clase de relación
jurídica, ya sea esta de naturaleza patrimonial o bien extrapatrimonial.
 CARLOS A . CALVO COSTA

En materia de relacionesjurídicas patrimoniales, las astreintes son susceptibles

deaplicación ante el incumplimiento deobligaciones:
1. De dar, aunque en tales casos resultarían preferibles otrasvías de compul-
sión como la ejecución directa o la ejecución por otro cuando es posible.
2. De hacer, resultando ser este el campo de aplicación más natural del insti-
tuto, puesto que la ejecución forzada o la ejecución por otro cuando la pres-
tación es no fungible, encuentran un obstáculo insalvable en la imposibili-
dad de ejercertodo tipo deviolencia sobre la persona del deudor. En conse-
cuencia, la aplicación de astreintes resulta ser el medio más idóneo para
vencer la resistencia del obligado.
3. De no hacer, solo en el caso de que estas fueran de carácter permanente y
no instantáneas,ya que en este ÚItimosupuestoestaríamosante un caso de
incumplimiento absoluto y no procedería la aplicación de astreintes.

En cuantoa laaplicación deastreintesen el ámbitodelasrelacionesjurídicasno

patrimoniales, debemos destacar que es frecuente su utilización en el ámbito del
Derechodefamiliaantela negativadel obligado por una resoluciónjudicial acum-
plircon el deber emanadodeella (v. gr., ante la resistencia de quien posee la tenen-
cia del menor a posibilitar el derecho de visitas de quien se encuentra facultado
para ello en razón de un mandato judicial).

hJ Comienzo y cesación de las astreintes

Las astreintes comienzan a correr para el obligado desde que la resolución que
las impuso está ejecutoriada (es decir, si se encuentra firme al no haberse impues-
to ningún recurso contra ella) y notificada al deudor.
Asimismo, las astreintes cesarán:
1. Por vía principal, cuando el deudor las paga o son dejadas sin efecto por el
juez.
2. Porvía accesoria, cuando seextingue laobligación en razón de la cual fueron
impuestas -arts. 856 y SS. CCCN)-, toda vez que ellas resultan ser un acce-
sorio de esta, salvo la reserva que efectúe el acreedor con respecto al cobro
de lo ya devengado al tiempo de recibir el pago de la prestación principal

5 9. Efectos auxiliares o secundarios de la obligación

a) Noción. El patrimonio como garantía común de los acreedores

Como lo mencionamosal comienzo deestecapítulo, adquieren singular impor-

tancia en la vida de la obligación los efectos auxiliares, dado que éstosson los dis-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

positivosque la ley le brinda al acreedor para intentar mantener íntegro e incólu-

me el patrimonio de su deudor, toda vez que la integridad de este constituirá la
garantía de cobro de su crédito.
En la estructura institucional de la obligación, integrada por sus dos tramos
inseparables que son la deuda y la responsabilidad, adquiere sideral importancia
el derecho que la ley le confiere al acreedor para agredir el patrimonio del deudor
anteel incumplimiento por partedeeste último de la prestación comprometida en
la obligación.
Ello da cuenta, pues, que también en el tramo de la responsabilidad esta será
eminentemente patrimonial, dado que el deudor sufrirá las consecuencias de su
incumplimiento únicamente sobresu patrimonioy no sobre su persona, debiendo
responder frente al acreedor con todos sus bienes presentes y futuros.
No debemos olvidar, que el patrimonio es un atributo necesario de la persona.
El Código Civil y Comercial hace referencia a él en los arts. 15 y 16. El primero de
ellos, queserefierea la titularidad de losderechos, dispone que: "Laspersonasson
titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio
conforme con lo quese establece en este Código". Por su parte, el art. 16 se refiere
a los bienes y a las cosas: "Los derechos referidos en el párr: 1" del art. 15pueden
recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se Ila-
man cosas. Las disposiciones referentes a las cosasson aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de ser puestas a l servicio del hombre".Ahora bien,
así como el patrimonio constituye una masa orgánica sometida al poder de su titu-
lar para satisfacer la perspectiva del bien individual (Alterini), también es de desta-
car que elpatrimonio es la garantía o prenda común de losacreedores en tanto y
en cuanto posibilita que éstos puedan ver satisfechos sus créditos, puesto que da
cuenta de la aptitud económica del deudor para afrontar sus obligaciones. Es de
destacar, al respecto, que cuando una misma persona posee deudas diversas, la
regla general será la par conditio, es decir, la igualdad de todos sus acreedores,
frente a los cuales el deudor deberá responder con todos sus bienes -presentes o
futuros-y en dondecada uno de aquellos tendrá el mismo derecho a percibir sus
créditos que los demás.
Este principio de laparconditio noobsta a queen la práctica cada acreedor pue-
da ejercitar su derecho al cobro medianteel pago voluntario de la prestación debi-
da por parte del deudor, o instando judicialmente al cobro haciendo ejecución
individual de los bienesde este: en tal caso, el ejecutantecobrará con exclusión de
los restantesacreedores,de igual modo que si voluntariamente el deudor le hubie-
ra abonado la deuda solo a él (Lacruz Berdejo). Es decir, el acreedor se encuentra
legitimado para obtener la satisfacción de su crédito sobre cualquier bien del deu-
dor, salvo que la ley le conceda a determinados acreedores preferencia en el cobro
respecto del resto, debiéndose en tal caso estarse a lasdisposicioneslegalesque así
lo determinan.
 CARLOS A. CALVO COSTA

Pues bien, en razón deque el patrimonio del deudores lagarantía común de los
acreedores la ley le permite a éstosvelar por su integridad e incolumidad, conce-
diéndolesaccionesy otros medios procesalesenposdeello, loque les permitirá, en
definitiva, asegurarel cobrodesuscréditos.Asimismo,medianteestosdispositivos
legales que aquí hemos llamado efectos auxiliares o secundariosde la obligación,
los acreedores podrán superar y remediar cualquier situación de insolvencia en la
que pretenda incurrir el deudor fraudulentamente, permitiéndoseles recomponer
el patrimonio de este en caso de que ello ocurra.

1 - Fundamentos del principio. Antecedentes.

La cuestión en el Código Civil y Comercial argentino

Muchose hadiscutidoen tornoa cuál es realmenteel fundamentodel principio

que reza que e l patrimonio es la prenda o garantía común de los acreedores. Sin
intención de ingresar en el análisis de cada una de las teorías y postulados que se
fueron brindando a lo largo del tiempo, estimamos que encuentra fundamento y
razón deser en una única cuestión: si la responsabilidad queasume el deudor fren-
te a sus acreedores es exclusivamente patrimonial y no personal, deviene pues
indudable que debe responder frente a éstos con la totalidad de sus bienes que
integran su patrimonio. Como lo hemosvisto anteriormente, no existe en nuestro
ordenamiento jurídico la prisión por deudas -derogada por la ley S14 de 1872-
por lo cual la responsabilidad del deudor de una obligación será pura y exclusiva-
mente de índole patrimonial. Elloda cuenta, entonces, que cualquieracreedor que
pretenda hacer efectivo el cobro de su crédito e impedir que este se torne ilusorio
deberá poseer indudable interésen mantener íntegroe incólumeel patrimonio de
su deudor impidiendo que este se convierta en insolvente.
Ahora bien, variosordenamientos jurídicos del Derecho comparado han consa-
gradoexpresamenteel principio que nosocupa: en tal sentido, cabedestacar-en-
treotros-el Codefrancés(art. 2093), el Código Civil italiano de 1942 (art. 2740), el
Código Civil español (art. 191l), el Código Civil chileno (art. 2465), el Código Civil
colombiano (art. 2488), etcétera.
El Código Civil de Vélez Sarsfield no hacía referencia a ello en forma expresa,
aunque de la lectura armónica de muchas desus disposiciones (v, gr., arts. 505, inc.
3"; 546; 3474 y 3797, entre otros) no se dudaba de que ese era el principio impe-
ranteen el ordenamiento jurídico argentino.
El Código Civil y Comercial, en cambio, hace referencia al patrimonio del deu-
dor como garantía común de todos losacreedores. Es así que la Sección 3" del Capí-
tulo 2 del Título I del Libro Tercero, se denomina "Garantía común de losacreedo-
res", y allí, el art. 743 dispone expresamente: "Los bienespresentes y futuros del
deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. Elacreedorpuede exigir
la venta judicial de los bienes del deudor; pero solo en la medida necesaria para
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

satisfacersucrédito. Todoslosacreedorespuedenejecutarestos bienesenposición

igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia".
En idéntico sentido al que estamos analizando, en materia de concursos y quie-
bras, dispone la ley 24.522 que "...elconcurso producesus efectossobre la totali-
dad del patrimonio del deudor, salvo las exclusioneslegalmente establecidas res-
pecto de bienes determinados" (art. 1').

2 - Limitaciones y alcances de este principio

El principio queacabamosde analizar, por el cual el deudor responde con todo

su patrimonio frente a los créditos de sus acreedores, no deja de ser un principio
general que no esabsoluto y sufrevarias limitaciones y excepciones comoveremos
a continuación.
Las limitacionesque reconoceeste principio, pues, se dan en función deciertos
bienes del deudor y en función de los sujetos:

1 - Limitaciones en función de los bienes del deudor

Este alcance acotado en razón deciertos bienes del deudor, halla su fundamen-
t o en el hecho de intentar poner a resguardo la dignidad de la persona del deudor,
y en el interés público que persigue el legislador en asegurar las condiciones míni-
mas desubsistencia del grupo familiar del deudor, lo que se obtiene al impedirque
puedan ser objeto de embargo y10 ejecución ciertos bienes del deudor considera-
dos indispensablespara llevar a cabo unavida digna. De este modo, quedarán úni-
camenteen condicionesdeser embargadosy ejecutados los bienesque no revistan
tal carácter, los que quedarán a disposición de las acciones que puedan iniciar los
acreedores contra el deudor tendientes a la ejecución de los créditos.

Bienesinembargables. Enumeración

El Código Civil y Comercial, así también como varios códigos procesales de dis-
tintas jurisdicciones y leyes especiales, han enumerado y declarado la prohibición
de embargo y ejecución respecto de ciertos bienes, como ya lo hacía -aunque de
modo disperso- el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield. De tal modo, el art.
744 del CCCN se refiere a los bienes excluidos de la garantía común, al disponer:
"Quedan excluidos de la garantía prevista en el art. 743: a) las ropasy muebles de
uso indispensable deldeudor, desu cónyuge o conviviente, y desus hijos; b) losins-
trumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del
deudor: c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio
de venta, construcción o reparación; d) los bienes afectados a cualquier religión
reconocida p o r e l Estado; e) los derechos de usufructo, uso y habitación, asícomo
lasservidumbresprediales, que solo pueden ejecutarse en los términos de los arts.
 CARLOS A . CALVO COSTA

2144,2157 y 2178; f ) las indemnizaciones que corresponden a l deudor por daño

moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica; g) la
indemnización por alimentos que corresponde a l cónyuge, a l conviviente y a los
hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; h) los demás bienes declara-
dos inembargables o excluidospor otras leyes".
Asu vez, el Código Civil y Comercial establece en el art. 745 la prioridad del pri-
mer embargante: "Elacreedor que obtuvo elembargo de bienesdesudeudor tie-
ne derecho a cobrar su crédito, interesesy costas, con preferencia a otros acreedo-
res. Estaprioridadsolo es oponible a los acreedoresquirogra farios en losprocesos
individuales. Si varios acreedores embargan e l mismo bien del deudor, e l rango
entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida. Los embargos pos-
teriores deben afectar únicamente elsobrante que quede después de pagados los
créditos que hayan obtenido embargos anteriores".
Queda claro, pues, que una vez desafectado como tal el inmueble que había
sido afectado al régimen de protección de la vivienda (arts. 244 y. SS. CCCN) o a su
antecesor régimen de bien de familia, es susceptible de ser embargado y ejecuta-
do nuevamente por cualquier acreedor.

11 - Limitaciones en función de lossujetos

11.1 - A favor del deudor

Se destaca el caso previsto por el art. 1742 del CCCN, mediante el cual se dispone
que: "Eljuez, a l fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función
delpatrimonio deldeudor, la situaciónpersonalde la víctima y lascircunstanciasdel
hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable". Esta disposi-
ción emanada del texto normativo citado, constituye también una excepción al
principio general de la reparación plena que impera en todos los ordenamientos
jurídicosdel mundo, y queestableceel art. 1740del CCCN, hasidoacogidacon bene-
plácito por gran partede la calificada doctrina nacional (Borda, Llambías, Salas, Acu-
ña Anzorena, entre otros) que vieron con beneplácito que se pudieran atenuar las
indemnizacionesque resultaran ser desmesuradascon relación a la capacidad eco-
nómica del deudor. Es de destacar, sin embargo, que muchos ordenamientos jurídi-
cosdel Derechocomparado han aceptado la ideadefacultara losmagistradosaate-
nuar equitativamente las indemnizacionesen circunstancias como las aquí plante-
adas y la han consagrado en su normativa, como ser: el Código Suizo de las Obliga-
ciones (art. #), el Código Civil de Portugal de 1967 (art. 494), el Código Civil de Perú
de 1984 (art. 1973) y el Código Civil de Paraguay (art. 1857), entre otros. En estos
ordenamientos jurídicos extranjeros aquí mencionados, se atiende exclusivamente
a la situación patrimonial del victimario no doloso, a excepción del Código Civil
paraguayo que también toma en consideraciónlas necesidadesde la víctima. Por lo
tanto, el deudor responderá hasta cierta suma únicamente.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Otra limitación en función del sujeto sedará en caso en que existan disposicio-
nes legalesque limiten la responsabilidad de una persona, pudiendo mencionar, a
título de ejemplo:
1. El caso de una Sociedad de Responsabilidad Limitada, en donde el capital
social se divide en cuotas y sus sociosven limitada su responsabilidad hasta
el importede la integración de lascuotasquesuscribanoadquieran (cfr. art.
146, ley 19.550). De tal modo, mediante la creación de una persona colecti-
va distinta de los miembros que la componen, se dota a esta de un patrimo-
nio propio que no afecta a los socios más allá de lo que éstos han aportado
para su constitución.
2. El supuesto de un contrato de Fideicomiso,, el queseencuentra definido en
el art. 1666 del CCCN: "Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, Ila-
mada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de
bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en
beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a
transmitirla a l cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario". En
esta figura jurídica, los bienes transmitidos conforman un patrimonio dis-
tinto y separado del fiduciario y del fiduciante, por lo cual ningún acreedor
de estos dos últimos puede agredir los bienes de ese patrimonio distinto
que pertenece al fideicomiso.

11.2 - Con relación a los acreedores

En este caso las limitaciones tienden a quebrar el principio de igualdad en que

los acreedores se encuentran frente al patrimonio del deudor. Es aquí en donde
comienzan a adquirir importancia los privilegios (a los cuales nos referiremos pos-
teriormente), dado que es la propia ley la que determina que ciertos créditos sean
pagadoscon preferencia aotros. Esto, claroestá, adquirirásingular importancia en
el eventual e hipotético caso que los bienes del deudor sean insuficientes para
satisfacer todas sus deudas, caso contrario, su distinción carecería de relevancia.

En razón de esta diferenciación que nos marca la ley, podemos distinguir entre
distintas clases de acreedores:
1. Privilegiados, que son aquellos quetendrán derecho a ser pagados con pre-
ferencia a otros.
2. Quirografarios o comunes, que son aquellos que no gozan de preferencia
alguna en el cobro. Estoscréditoscorren el riesgo de no poder ser cobrados
si, una vez satisfechos los acreedores privilegiados, los bienes del deudor
resulten insuficientes para pagar loscréditos remanentessin preferencia en
el cobro.
 CARLOS A . CALVO COSTA

111 - El beneficio de competencia: una limitación especial.

Remisión

También encontramos una limitación al principio que obliga al deudor a res-

ponder con todos sus bienes en el beneficio de competencia. El art. 892 del CCCN
lo define como "un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen
lo que buenamentepuedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de for-
tuna ".
Toda vez que este instituto lo hemos tratado en el Capítulo V, S 36, remitimosa
él para evitar reiteraciones temáticas.

bJ El dinamismo de la garantía común de los acreedores.

La tutela conservatoria del crédito

Es indudablequeel crédito puedecorrer riesgos, dadoque si bien el patrimonio

del deudor es su garantía principal, el acreedor no está exento de que el solvens
pueda caer en insolvencia. En razón de ello, la ley le brinda a aquel una serie de
mediosdestinadosa hacer efectiva dicha garantía al permitirle medianteelloscon-
servar el derecho decrédito; esos mediosconsistirán en mecanismosyacciones que
el ordenamiento jurídico otorga al acreedor para queeste pueda asegurar el cobro
de su crédito impidiendo de tal modo que ello setorne ilusorio. Dichosdispositivos
legales consisten en: "medidas cautelares" y "acciones de integración y deslinde
del patrimonio del deudor".

1 - Medidas cautelares

Son aquellas destinadas a conservar los bienes del deudor dentro del patrimo-
nio de este, impidiendo su salida y, por ende, que su patrimonio se desintegre. Es
evidente que con tales medidas se logra una protección anticipada del crédito, ya
que se hacen efectivas con anterioridad a queel deudor intente evadir algún bien
de su patrimonio. Es importante destacar que estas medidas son de carácter emi-
nentemente judicial (dado que deben ser ordenadas por un juez). Las más impor-
tantes son: el embargo, la inhibición general de bienes, la anotación de litis, la
prohibición de innovar, la intervención judicial, y la prohibición de contratar. Si
bien para la mayoría de los autores estas medidas también son denominadaspre-
-
cautorias(Llambías, Cazeaux, Alterini LópezCabana), otros juristas nacionales(Pal-
mero, Pizarro. Mosset de Espanés) efectúan una distinción entre ambas, al afirmar
que estas últimas son aquellas que tienden a asegurar la existencia y certidumbre
del derecho de crédito pero que no afectan por sí la integración actual ofutura del
patrimonio del deudor; incorporan dentro de esta última categoría a: la docu-
mentación del crédito, el reconocimiento de deuda, la constitución en mora del
deudor por interpelación, la suspensión e interrupción de la prescripción, etcéte-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ra. El procedimientoa llevar acabo para la traba de las medidascautelaresestá dis-

puestoen loscódigosprocesalesnacionaly provinciales(v.gr.,art. 195y SS., CPCCN).
Podrían incorporarsetambién como integrantede ellas-en razón de lafinali-
dad de tutela anticipada que poseen-a lasrnedidascautelaresinnovativas(admi-
tidas por la jurisprudencia argentina en los últimos años), que son aquellas medi-
das de carácter urgente y excepcional dictadas mediante una resolución judicial
por mediode lacual un magistradoordena la satisfacción inmediatadelcréditodel
acreedor con anterioridad al dictado de la sentencia definitiva, a fin de evitar la
producción de perjuicios que se tornarían luego irreparables para el titular del
derecho, en caso de respetarse los tiempos lógicos y naturales de un proceso judi-
cial. Como ejemplo de ellas puede mencionarsea la resolución judicial que ordena
el pago urgente de una prótesisa quien ha sufrido la amputación de su brazo pro-
vocada en razón de un accidentedetrabajo, en el marcodeun procesojudicial por
accidente laboral queel empleadodamnificadoestá realizando contra el emplea-
dor; de tal modo el trabajador vería disminuido el daño injusto sufrido ya queello
le permitiría deambular y reinsertarse socialmente (CSJN-Fallos, 320:1633).

1 - Embargo preventivo

Es una resolución judicial por medio de la cual se individualizan bienes o dere-

chos del deudor, afectándolos directamente al pago de una obligación cuya exis-
tencia está siendo discutida en un procesojudicial. Con esta medida setrata de evi-
tar que el deudor enajene dicho bien o derecho de su patrimonio, lo cual ocasio-
naría que al momento de dictarse la sentencia en el proceso judicial en trámite el
cobro del crédito por parte del acreedor se torne ilusorio. Para que el juez pueda
otorgar esta medida cautelar, se requiere del acreedor: que acredite la verosimili-
tud del derecho que invoca; que demuestre al juez el peligro en la demora; y que
ofrezca una contracautela para asegurar la eventual reparación de los daños que
se irrogue al deudor afectado por la medida si esta fue incorrecta o injustamente
trabada.
Es importante destacar que cuando se trata del embargo de bienes registrables
(inmuebles, automotores, etcétera), la medida se efectiviza a través de la anota-
ción en el registro respectivo de la orden judicial deembargo, indicándoseen dicha
anotación la fecha desu traba, losdatos del expediente judicial en el quefueorde-
nada la medida, el juez que la ordena y el monto del embargo. En cambio, si se tra-
tara del embargo de bienes muebles no registrables, la medida se lleva a cabo
mediante el desapoderamiento del bien embargado por parte del oficial de justi-
cia que realiza su tramitación, debiendo designar a partir de ese momento un
depositario del mismo: usualmente, en la práctica, suele designarse como deposi-
tario al propietario de la cosa, quien a partir de ese momento queda impedido de
enajenar el bien embargado que le ha sido confiado en depósito por el juez que
ordenó la medida.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Respecto de qué bienes pueden ser objeto de embargo o no, nos remitimos al
análisis que hemos efectuado precedentemente en a, 2, 1 del presente parágrafo,
cuando hiciéramos referencia a las limitaciones y alcances del principio que esta-
bleceque el patrimonio del deudor constituye la garantía común de losacreedores.
Finalmente, es de destacar que suele distinguirse entre el embargo preventivo
(es el queestamosaquí tratando queesdictado en forma previa al dictado de una
sentencia judicial -art. 209 y SS, CPCCN-) y el embargo ejecutivo que es el que se
realiza con posterioridad al dictado de una sentenciajudicial y tiende a asegurar su
cumplimiento y eficacia (art. 531, CPCCN), afectando bienes para su posterior rea-
lización y liquidación en favor del acreedor.
En cuanto al embargo preventivo, es importante destacar como nota impor-
tante que si concurren varios embargos sobre un mismo bien (v. gr., un inmueble
determinado), tendrá el primer embargante una preferencia para cobrar respecto
de los restantes, dado que quien embarga primero en el tiempo tiene un mejor
derecho en el cobro respecto a quien lo hace con posterioridad. Esta preferencia
cederá en caso de que el deudor se encuentre concursado, ya que en este caso la
ejecución será colectiva y no individual.
Así lo dispone el art. 218 del CPCCN: "El acreedor que ha obtenido elembargo
de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a
cobrar íntegramente su crédito, interesesy costas, con preferencia a otros acree-
dores, salvo en el caso de concurso. Losembargosposteriores afectarán únicamen-
te elsobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido
embargos anteriores".
No obstante ello, esta ventaja del primer embargante cede en caso de concur-
so, y en las ejecuciones individuales, ante los acreedores privilegiados aunque no
hubieran trabado embargoalguno-por ejemplo, un acreedor hipotecario tendrá
preferencia en el cobro respecto de un acreedor quirografario, aun cuando este
haya logrado con anterioridad a la hipoteca la traba de un embargo sobre el
inmueble en cuestión-.

11 - Inhibición general de bienes

Es una medida cautelar mediante la cual se impone la prohibición genérica

hacia el deudor de vender o gravar bienes, cuando no se conocen bienes determi-
nados de este que permitan lograr la traba de un embargo; es una medida que se
anota en un determinado registro (de propiedad inmueble o automotor) por
orden judicial. Así lo determina el art. 228 del CPCCN: "En todos los casos en que
habiendo lugar a embargo este no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bie-
nes del deudor, o por no cubrir éstos e l importe del crédito reclamado, podrá soli-
citarse contra aquella inhibición generalde vender0 gravarsus bienes, a la quese
deberá dejarsin efecto siempre quepresentase a embargo bienessuficienteso die-
re caución bastante.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio

del deudor, asícomo todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin per-
juicio de los demás requisitos que impongan las leyes. La inhibición solo surtirá
efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que e l dominio se
hubiere transmitido con anterioridad, deacuerdo con lo dispuesto en la legislación
general. No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad".
Asimismo, es de destacar que la inhibición solo surtirá efecto desde la fecha de
su anotación -salvo para los casos en que el dominio se hubiere transmitido con
anterioridad- y que no concederá preferencia sobre las anotadas con posteriori-
dad. Adviértase que la inhibición general de bienes no impide al deudor adquirir
bienes durante el período en que está trabada la medida, dado que si este -que
ignora la traba de la inhibición- pretende adquirirlos engrosando así su caudal
patrimonial, ello redundará en beneficio de los acreedores.

111 - Anotación de la litis

Esuna medida judicial por mediode lacualse pretendedar publicidadde un Iiti-

gio. Atravésdeella y su inscripción en un registro de propiedad inmueble, el acre-
edor puede oponer el derecho alegado en dicho proceso judicial contra los terce-
ros que adquiriesen derechos reales o personales sobre inmuebles del deudor,
quienes deberán soportar las consecuenciasde la sentencia judicial que recaiga en
ese juicio, sin poder alegar su desconocimiento sobre su existencia. Algunos auto-
res-con quienes compartimos nuestra opinión- han manifestado que la anota-
ción de litis no solo procederá respecto de acciones reales, sino también de accio-
nes personales -v. gr., simulación, revocatoria, etcétera-, si lo que es motivo de
discusión es el derecho de propiedad sobre el inmueble (Alsina). La traba de esta
medida no causa la indisponibilidad del bien, por lo cual su titular puede enaje-
narlo. Dispone respecto de esta medida el art. 229 del CPCCN: "Procederá la ano-
tación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como conse-
cuencia la modificación de una inscripción en e l Registrocorrespondientey eldere-
cho fuere verosímil. Cuando la demanda hubieresido desestimada, esta medida se
extinguirá con la terminación deljuicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se
mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida".

IV - Prohibición de innovar

Es una medida judicial que obstaculiza la modificación de una situación de

hecho o de derecho existente al momento en quese decreta. Con su dictadose pre-
tende evitar que durante la tramitación del litigio las partes puedan realizar actos
que luego tornen ilusoria o ineficaz a la sentencia judicial que se dicte. Está con-
templada por el art. 230 del CPCCN, y el Código Civil y Comercial se refiere a ella en
el art. 2242, entre otros.
 CARLOS A . CALVO COSTA

V - Prohibición de contratar

Atravésde esta medida judicial, se restringe al deudor la posibilidad de realizar

actosdedisposición o de enajenación sobre determinados bienes, sean éstos mue-
bleso inmuebles. Tiene por finalidad asegurar la eventual ejecución forzada de la
sentencia a dictarse en el proceso o bien para asegurar los bienes objeto del juicio,
al evitar la mutación de su situación jurídica (v. gr., si en un proceso de daños una
persona está reclamando la reparación de los perjuicios que ha sufrido en su
inmueble con motivo de filtraciones en la medianera provenientes del inmueble
lindero propiedad del vecino demandado, y este pretende vender dicho bien que
es el único que posee en su patrimonio, el actor podrá pedir el dictado de esta
medida hasta tanto no recaiga sentencia definitiva en el juicio). Esta medida cau-
telar está contemplada por el art. 231 del CPCCN: "Cuando por ley o contrato o
para asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la
prohibición de contratar sobre determinados bienes, e ljuez ordenará la medida.
Individualizará lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba en los
registros correspondientesyse notifique a los interesadosy a los terceros que men-
cione elsolicitante.
La medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda den-
tro delplazo de cinco díasde habersido dispuesta, y en cualquier momento en que
se demuestre su improcedencia".

VI - Intervención judicial

Tambiénconstituyeuna medidacautelar la intervención judicial adoptadaen el

marco de un proceso. Esta puede darse de diferentes modos:

VI. 1 - Designación de un interventor

o administradorjudicial

En estesupuesto, el magistradodesigna a un tercero para quesustituyaa quien

tienea su cargo una administración determinada.

VI.2 - Designación de un interventorrecaudador

Puede también un juez ordenar en el marco de un proceso judicial, a falta de

otra medida cautelar eficaz o como complemento de ella, designar un tercero que
se encargue de recaudar el monto determinado por el magistrado, si esta medida
cautelar debiera recaer sobre bienes productores de rentaso frutos. Así lo dispone
el art. 223 del CPCCN: "A pedido de acreedory a falta de otra medida cautelarefi-
cazo como complemento de la dispuesta, podrá designarsea un interventorrecau-
dador, si aquella debiere recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su
función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin
injerencia alguna en la administración.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Eljuez determinará e l monto de la recaudación, que no podrá exceder del cin-

cuenta por ciento (50%) de las entradas brutas su importe deberá ser depositado
a la orden deljuzgado dentro delplazo que este determine".

V1.3 - Designación de un interventor informante

También podrá el magistrado designara un interventor oveedor que cumpla la

función de informar al tribunal acerca del estado de los bienes objeto del juicio, o
bien acerca de las operaciones o actividades del deudor. Así lo dispone el art. 224
del CPCCN: "De oficio o a petición de parte, e ljuezpodrá designar un interventor
informante para que dé noticia acerca del estado de los bienes objeto deljuicio o
de las operaciones o actividades, con la periodicidadque se establezca en la provi-
dencia que lo designe".
Con respecto a la designación de interventores por parte de los jueces, debe
tenerse en consideración que:
1. El juez apreciará su procedencia con criterio restrictivo.
2. La designación recaerá en persona que posea los conocimientos necesarios
para desempeñarse atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades
en que intervendrá; será, en su caso, persona ajena a la sociedad o asocia-
ción intervenida.
3. La providencia que designe al interventor determinará la misión que debe
cumplir y el plazo de duración, que solo podrá prorrogarse por resolución
fundada.
4. La contracautela se fijará teniendo en consideración la clasede intervención,
los perjuicios que pudiere irrogar y las costas. El nombramiento de auxiliares
requiere siempre autorización previa del juzgado (cfr. art. 225, CPCCN).

VI1 - Medidascautelaresgenéricas

No obstante las medidas cautelares que acabamos de analizar, también el Códi-

go Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé la posibilidad del dictado de medi-
das cautelares genéricas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de una
sentencia.Asílodisponesuart. 232: "Fuera deloscasosprevistosenlosartículospre-
cedentes, quien tuviere fundado motivopara temerque duranteeltiempo anterior
al reconocimiento judicial de su derecho este pudiere sufrir unperjuicio inminente
o irreparable podrá solicitarlas medidas urgentes que, según las circunstancias, fue-
ren más aptaspara asegurarprovisionalmente e l cumplimiento de la sentencia".

Vlll - Intervención delacreedor en juicios en donde el deudor es parte

Podrán también los juecesfacultar a los acreedores del deudor a participar en

los juicios en que este sea parte. Si bien aquellos carecen de derecho para entro-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

actualmente puede fundarse en losdispuesto por el art. 2359 del CCCN, referido a
la garantía de los acreedoresy legatarios de la sucesión).
Analizaremos cada una de ellas detalladamente.

1 - Acción subrogatoria
l. 1 - Concepto

Esta acción tiene lugar cuando el deudor de una obligación no ejerce los dere-
chos que le competen contra sus deudores, por el motivo que fuere, lo cual imposi-
bilita a su acreedor hacer efectivo el cobro del crédito aue él le adeuda. Esta situa-
ción adquiere relevancia cuando el deudor inactivo es insolvente lo cual impide
efectivizar el cobro a su acreedor, puesto que si fuera solvente y tuviera suficiente
solvencia patrimonial para afrontar su deuda, su inactividad carecería de toda rele-
vancia. Borda sostiene que uno de los principales motivos por el cual un deudor pue-
de permanecer inactivo y carecer de interés en percibir sus créditos, será la convic-
ción que posea este en cuanto a que si los bienes ingresan a su patrimonio, serán
enseguida objeto de medidas cautelares (v. gr., embargo) por sus acreedores; por
ello prefiere la inactividad. Como remedio a esta situación, el ordenamiento jurídi-
co le brinda a los acreedores la acción subrogatoria (también llamada indirecta u
oblicua), que halla fundamento en el art. 739 del CCCN,en cuanto dispone que: "El
acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los dere-
chospa trimoniales de su deudor, si este es remiso en hacerlo y esa omisión afecta e l
cobro de su acreencia. El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes
obtenidosporesemedio". Estaacción, pues, sedenominasubrogatoria, puestoque
subrogarsignifica sustituir o colocarseen lugar deotro; e indirecta u oblicua, debi-
do a que los bienes que se obtengan mediante su ejercicio no ingresan al patrimo-
nio del acreedor que ejerce la acción, sino al patrimonio del deudor subrogado.
De tal modo, apreciamos que los sujetos involucradosen una acción subrogato-
ria son:
a) El acreedorsubrogante, que promueve la acción subrogatoria con lafinali-
dad de ejercer los derechos que su deudor posee respecto de terceros que
son deudores suyos.
b) El deudorsubrogado, queademásdedeudordel acreedor subrogante, esasi-
mismo acreedor de terceros y permanece inactivo respecto de estos créditos.
C) El tercero demandado (debitordebitoris), que es deudor del deudor subro-
gado.

Ejemplo:
"Raúl", deudor de "Alberto", es a su vez acreedor de "Julián". "Alberto" no logra
cobrarsucréditode "Raúl", puesto queel patrimonio deesteesinsuficiente paraello.
 CARLOS A . CALVO COSTA

meterse en la administración de los bienes del deudor (dado que este no pierde el
derecho de administrar su patrimonio), cuando existe un interés legítimo del acre-
edor que pudiera verse afectado en el marco de ese proceso, puede un juez facul-
tarlo a intervenir en él para ponerlo en resguardo. Como ejemplo de ello, sostiene
Llambías puede admitirse la participación de un acreedor hipotecario en un juicio
de reivindicación del inmueble hipotecado, si el deudor efectúa una defensa dis-
plicente de su derecho. Esta facultad está prevista por el art. 90 del CPCCN que dis-
pone: "Podrá intervenir en unjuiciopendiente en calidaddeparte, cualquiera fue-
re la etapa o la instancia en que este se encontrare, quien: 1) Acredite sumaria-
mente que la sentenciapudiere afectarsuinteréspropio (...)". Debe quedar claro,
sin embargo, que su intervención como tercero será accesoria y subordinada a la
actividad que desarrolle su deudor en dicho pleito, no pudiendo alegar ni probar
lo queestuviese prohibido a esta (art. 91, CPCCN).

2 - Acciones de integración y deslinde

del patrimonio del deudor
Son acciones que se confieren a los acreedores a fin de poner en resguardo la
garantía colectiva que constituye el patrimonio del deudor. Ellas pueden estar des-
tinadas a remediar actos u omisionesdel deudor quevan en desmedro de su patri-
monio, o bien evitar la confusión de patrimonios (como ocurre en el caso de una
sucesión) de tal modo que cada uno de ellos-el del heredero y el del causante-
continúen separados no afectando loscréditos desus respectivosacreedores.Que-
dan comprendidas en esta categoría: la acción subrogatoria, la acción de declara-
ción de inoponibilidad, la acción directa,la acción de simulación, y la acción que
permite la separaciónde los bienes del patrimonio del causante con el de los here-
deros de este.
Como lo hemos mencionado precedentemente, para que el principio de res-
ponsabilidad patrimonial universal pueda ser eficaz, el ordenamiento jurídico
arbitra medidasconservatoriasdeesepatrimonio. Detal modo, se brindan al acre-
edor ciertos poderes jurídicos, como el control del patrimonio del deudor, para
procurar su integración o bien, para evitar su dispersión (Lacruz Berdejo). Veremos
a continuación, pues, que una de las medidas que se le brindan con tal finalidad
consisteen concederle la posibilidad de integrar el patrimonio del deudor con bie-
n e s valores
~ quea este le son adeudados (acción subrogatoria), o bien en brindar-
le la facultad de impedir quesedifumen del patrimonio de aquel los bienesovalo-
res que actualmente forman parte del mismo (acción revocatoria).
Asimismo, también tendrán ciertosacreedores la facultad de accionar para evi-
tar la confusión de patrimonios-v. gr., en caso de una sucesión universal-, impi-
diendo de tal modo que el patrimonio solvente de la sucesión pueda confundirse
con el patrimonio insolvente del heredero (acción de separación de patrimonios,
la que antes estaba prevista expresamente en el art. 3433 del CCderogado, y que
 CARLOS A. CALVO COSTA

Si "Raúl" intentasecobrarsucréditode"Julián", esto permitiríatambién que "Alber.

to" pudiera cobrar el suyode "Raúl".Sinembargo, "~'aúl"no acciona contra "Julián"
ni exterioriza ninqún . deconductatendientea cobrar su crédito deeste. Envirtud
- tipo
de ello, el ordenamientojurídico faculta a "Alberto" para que* través de la acción
subrogatoria- pueda reclamar a "Julián" la deuda que este tiene contra "Raúl".

1.2 - Antecedentes. Origeny evolución

Derecho comparado
Si bien se cuestionan en doctrina losorígenes de la acción subrogatoria, existen
indicios que permiten afirmar que en el Derecho romano ya se conoció la técnica
de la acción subrogatoria, aun cuando no existan respecto de ella antecedentes
directos. solo en algunos textos del Digesto que receptaron textos de Paulo y de
Ulpiano, se admitiría la sustitución del deudor por su acreedor, pero en caso de una
inactividad fraudulenta del primero; en dicho supuesto podría aplicarse el princi-
pio del debitor debitoris est debitor meus (el deudor de mi deudor es mi deudor).
No obstante, el primer antecedente normativo cercano y parecido a lo que es la
acción subrogatoria en nuestros tiempos, aparece en el Derecho francés antiguo
que reconocía el derecho de los acreedores a aceptar una herencia abandonada o
renunciada por el deudor, permitiéndoles cobrarse de ella -art. 278, Costumbres
de Normandía-. Pero la acción subrogatoria aparece consagrada como tal en el
Código Civilfrancésde 1804 (art. 1166) que ha sido fuentedirecta del art. 1196 del
CCargentino (y del actual art. 739, CCCN), y en el Código Civil italiano de 1865. En
cambio, en el Derecho español que también la recepta, se introdujo como requisi-
t o la previa excusión de bienes del deudor que, en cierto modo, termina por des-
naturalizar la acción, todavezque la torna operativa entonces no cuandoel crédi-
t o nace sino luego del cumplimiento, tras su vencimiento (ello así, puesto que el
art. 1111 del CC español es subsidiario del art. 1447 de la Ley de Enjuiciamiento
CiviI).También la reconocen comoacción independiente: el CódigoCivil italiano de
1942 (art. 2900), el portugués (art. 606), el peruano (art. 199) y el uruguayo (art.
1295). En cambio, no está contemplada en algunos códigos modernos tales como
el BGBalemán ni en el Código Suizo de las Obligaciones.

1.3 - Metodología delderogado Código Civilargentino

de VélezSarsfield
Se había criticado mucho la metodología empleada por el derogado Código
Civil de Vélez Sarsfield al referirse a la acción subrogatoria, por un doble motivo:
porque le brindaba tratamiento expreso al reglar los efectos de los contratos, lo
cual resultaba incorrecto, dado que se argumentaba que debía haber sido tratada
al referirse a la teoría general de la obligación. Ello así, toda vez que la acción
subrogatoriaes másabarcativa que el ámbito contractual, dado quetambién pue-
deser empleada ante supuestosde créditosextracontractuales, y por otro lado por
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ser la norma -en la cual se fundaba-excesivamente breve, concisa y compendio-

sa, y obligaba a acudir a lasdisposicionesdel art. 111 y SS. del CPCCN.

1.4 - Metodología del Código Civil y Comercial de la Nación

A diferencia de lo que ocurría en el Código Civil y Comercial derogado, el nue-

vocuerpo legal ha corregido eseerror metodológicoque habíasidoduramentecri-
ticado por la doctrina nacional, y acertadamente trata a la acción subrogatoria en
el Capítulo 2 del Libro Tercero ("Acciones y de la garantía común de los acreedo-
res") del Título 1 ("Obligaciones en general"). Ello, según nuestro parecer, consti-
tuye un importante avance para el estudio de la materia.

1.5 - Fundamento

Estimamos que el fundamento de la acción subrogatoria reside en el principio

general que indica que el patrimonio del deudor es la garantía común de los acre-
edores. La acción subrogatoria no hace másqueser un instrumento másdeesa máxi-
ma, al permitirle accionar a los acreedores ante la inacción del deudor de percibir
los créditosque lecorrespondan: así, estimamos, la acción subrogatoria se erige en
un mediodeconservación de la responsabilidad patrimonial quelecabeal deudor.

1.6 - Naturaleza jurídica. Teorías

Se han elaborado numerosas teorías en pos de explicar y justificar la existencia

de la acción subrogatoria. Mencionaremos solo las más relevantes:
- Teoría de la gestión de negocios. Esta postura minoritaria, expresa que la
actividad que realiza el acreedor en el ejercicio de una acción subrogatoria no es
másque una gestión de negocios. Rechazamosde plano dicha postura, puesto que
en la gestión de negocios el gestor actúa para proteger un interés ajeno desprovis-
t o de cualquier tipo de interés patrimonial o económico; en cambio, en la acción
subrogatoria si bien el acreedor acciona para proteger un interés ajeno, lo hace
teniendo en miras que de tal modo podrá satisfacer un interés que le es propio.
- Teoría de la cesión tácita. Para algunos autores extranjeros, la acción subro-
gatoria configura un supuesto de cesión tácita de las acciones del deudor (Demo-
gue, Lomonaco). Ello no es así, se nos ocurre, puesto que el deudor nada cede ni
expresa ni tácitamente, y además porque el acreedor está facultado para actuar sin
necesidad de requerir previamente el consentimiento del deudor. Además, no hay
cesión toda vez que el deudor subrogado continúa siendo titular del crédito ejer-
citado por el subrogante, sin queexista transmisión alguna en favor deeste último.
- Teoría del mandato legal. Otros autores franceses entienden que la acción
subrogatoria constituye un supuesto de mandato legal (Mourlon, Zachariae). Con-
sideramos que también es errónea dicha línea de pensamiento, toda vez que en la
 CARLOS A. CALVO COSTA

acción subrogatoria el acreedor acciona en interés propio, mientrasqueen el man-

dato ello no es posible

- Teoría del título propio. Según un sector importante de la doctrina argenti-

na (Borda, Lafaille, Acuña Anzorena), el subrogante ejerce un derecho propio "que
integra el conjunto de prerrogativas que confiere la ley para preservar la garantía
patrimonial del deudor y para obtener el cumplimiento". Estimamos que esta pos-
tura no resulta desacertada, por lo cual podría explicar la naturaleza jurídica de la
acción subrogatoria, aunque consideramos que existe otra concepción que segui-
damente analizaremos que resulta más apropiada según nuestro punto devista.

- Teoría de la sustitución procesal. Para un importante sector doctrinario, la

acción subrogatoria constituye un supuesto de sustitución procesal, mediante la
cual el acreedor ejercita judicialmente un derecho de crédito ajeno (Cazeaux, Alsi-
na, Compagnucci de Caso, Puig Brutau, Castán Tobeñas). Se le critica a esta teoría
reducir su análisis únicamente al ámbito procesal; estimamos, con similar sentido
crítico, que el proceso no esel único ámbito en el cual la acción puede operar, dado
que los acreedores también pueden ejercitar extrajudicialmente los derechos del
deudor.

- Nuestra opinión. Institución compleja. Por nuestra parte, adherimos nues-

tro pensamiento y nos hacemos partícipes de la opinión de una calificada y mayo-
ritaria doctrina nacional (Llambías, Alterini -Ameal - LópezCabana, Pizarro,Vallespi-
nos), en cuanto sostiene que la acción subrogatoria es una representación legalen
interésdel representante, lo que la convierte en una institución compleja que no
guarda similitud con ningún otro institutoen la materia. Se trata de una represen-
tación de carácter legal, toda vez que esa representación se la confiere la propia
ley, prescindiendo de la voluntad del subrogado, quien no es llamado a prestar
conformidad alguna; y además, ejercitada en interés del representante, puesto
queel acreedor que inicia la acción subrogatoria procura mantener la incolumidad
patrimonial de su deudor para hacer efectivo un crédito propio.

1.7 - Carácterconservatorio o ejecutivo

de la acción subrogatoria

También se hadiscutidoen doctrinasi la acción subrogatoria presenta un carác-

ter conservatorio o bien su carácter es ejecutivo.
Para un sector de nuestra doctrina, la acción subrogatoriaposee un caráctercon-
servatorio, toda vez que está destinada a impedir el empobrecimiento del patri-
monio del deudor ante su inacción, integrándolo a su vez al percibir las acreencias
que este mantiene respecto de tercerosque posibilitan de tal modo quesu caudal
patrimonial sevea incrementado. Sostienen esta postura, entre otros: Salvat -Acu-
ña Anzorena, Palmero, Jordano Fraga, Compagnucci de Caso, Pizarro, Vallespinos.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Para otro sector doctrinario, la acción subrogatoria posee carácter ejecutivo,

puesto que ella no se limita a obtener el ingreso de bienes al patrimonio del deu-
dor, sino también "a la realización directa e inmediata del crédito del acreedor
-
subrogante contra el subrogado" (Diez Picazo. Lacruz Berdejo, Gullón Ballesteros).
Un sector de la doctrina extranjera, que ha tenido poca acogida en el Derecho
nacional, ha intentado elaborar un criterio mixto, manifestando que la acción
subrogatoria es tanto de naturaleza conservatoria como ejecutiva, dado que si
bien persigue la recomposición del patrimonio del deudor inactivo, lo hace con la
finalidad de posibilitar luego la ejecución del crédito del acreedor que la ha Ileva-
do a cabo (Aubry - Rau, Mazeaud, Josserand, Giorgi, Lafaille, Colmo).
Finalmente, otroscalificadosautores nacionales (Borda, Llarnbías, Cazeaux, Alte-
rini)con quienescompartimossu punto devista y adherimosa ellos, consideran que
la acción subrogatoria es de naturaleza abstracta o especial, puesto que no puede
identificarse con la función conservatoria o ejecutiva, siendo de carácter neutro y
puramente instrumental; ello así, ya que solo los derechos que se ejerzan a través
de ella podrán tender a la conservación o a la ejecución de los bienes del deudor.

1.8 - Otros caracteres de la acción subrogatoria

Ademásdel controvertidocarácterconservatorioo ejecutivodela acción subro-

gatoria, ella presenta otros que merecen ser destacados:
a) Es individual, toda vez que puede ser ejercida por cualquier acreedor en
tanto y en cuanto el deudor no sea concursado o declarado en quiebra, ya
que entonces estaríamos ante un supuesto de ejecución colectiva que obs-
taría al ejercicio de esta acción.
b) Es indirecta, puesto que el acreedor subrogante actúa en representación
del deudor, ya que los bienes que se obtengan mediante su ejercicio no
ingresan al patrimonio del acreedor queejerce la acción, sino al patrimonio
del deudor subrogado.
c) Es facultativa, todavezqueningún acreedorestáobligadoa llevarlaacabo,
sino que su ejercicio depende de su propia voluntad en ejercerla.
d) Es una acción personal, debido a que el subrogante carece de todo derecho
real sobre los bienes que se logren obtener mediante su ejercicio.
e) No es de orden público, por lo cual las partes pueden efectuar acuerdos en
torno a ella (v. gr., pueden acreedor y deudor acordar que aquel no la ejer-
cerá en el futuro).

1.9 - Accionesy derechossusceptiblesde subrogación

Tal como lo dispone el art. art. 739 del CCCN, el acreedor puedeejercertodos los
derechos y acciones de contenido patrimonial que le correspondan a su deudor, si
este es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia.
 CARLOS A . CALVO COSTA

En razón de ello, podemos concluir que le está permitido a l acreedor ejercer

todo aquello que su deudor puede exigir patrimonialmentea un tercero, abarcan-
do no solo las acciones nacidas de un derecho de crédito sino también las que naz-
can de derechos reales (v. gr., reivindicatoria, confesoria, etcétera). Quedan com-
prendidos, pues, dentro del ámbito deejerciciode la acción subrogatoria, los dere-
chos patrimoniales (créditos o derechos subjetivos correspondientes al deudor
subrogado), las acciones personales o reales que recién mencionamos, las excep-
cione;(es decir, las defensas procesalesoponibles a terceros en beneficio del patri-
monio del deudor subrogado), y lasvíasdeejecución pertinentes, queson aquellas
tendientes al cumplimiento de una sentencia favorable al deudor subrogado (v. gr.,
llevar a cabo la subasta de un inmueble).
Quedan, por ende, excluidosdelámbito de actuación dela acciónsubrogatoria
según lo dispone expresamente el art. 741 del CCCN: "a) los derechos y acciones
que, por su naturaleza o por disposición de la le^ solo pueden ser ejercidospor su
titulal: b) los derechosy acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acree-
dores; c) las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejo-
ra en la situación patrimonial del deudor".
Estimamos, pues, que quedan comprendidos en los incisos de esta norma:
a) Los derechos inherentes a la persona que solo pueden ser ejercidos por su
titular, puesto que son intransmisibles e inalienables (por ejemplo, dere-
chosde la personalidad, acción de revocaciónde una donación por causa de
ingratitud del donatario-art. 1573, CCCN-, etcétera).
b) Los derechos extrapatrimoniales, puesto que además de su vinculación
inmediata con la persona del titular, no integran el patrimonio y son inep-
tos para satisfacer el interés de los acreedores (v. gr., acciones de estado,
acción de divorcio vincular, de nulidad de matrimonio, etcétera).
C) Los derechos patrimoniales de carácter personal (v. gr., alimentos entre
parientes).
d) Los derechos inembargables, dado que al encontrarse fuera del alcance de
los acreedores, no justifican el ejercicio de esta acción.
e) Las simples facultades del deudor, es decir, de aquellas cuyo ejercicio puede
implicar una modificación de la situación patrimonial del deudor, pero que
dependen exclusivamentedel ámbito de libertad de su titular (v. gr., lafacul-
tad del autor de una obra literaria de publicarla o bien de reeditarla si esta se
ha agotado).

Finalmente, seconsideran supuestoscontrovertidosencuanto ser alcanzados o

no por la acción subrogatoria:
a) La acción tendiente a obtener la indemnización de los daños ocasionados
en razóndeun hecho ilícito (por ejemplo, lesionesfísicassufridasporel deu-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

doren razón de un accidente de tránsito), aunque estimamos que debería

ser procedente.
b) La acción de nulidad relativa, en consideración con la redacción del 388 del
CCCNqueexige que estasea invocada por aquellosen cuyo beneficio la han
establecido las leyes, aunque la doctrina mayoritaria (Salvat, Borda), la que
se refería al derogado art. 1048 del CCde Vélez Sarsfield que poseía similar
redacción al nuevo art. 388 mencionado, se inclina por la afirmativa, aten-
diendo para ello al carácter patrimonial y pecuniario de la acción.

1.10 - Legitimación activa de la acción subrogatoria

Se encuentran legitimados para promover la acción subrogatoria, cualquier

acreedor -sea este quirografario o privilegiado- siempre que se trate de un cré-
dito cierto, exigible o no, y que se den el resto de las condiciones exigidas en el art.
739 del CCCN. Según nuestro parecer, al no efectuar la norma citada ninguna dis-
tinción entre acreedores que pueden ejercer la acción, tampoco debemos efec-
tuarla nosotros (((Ubilexnondistinguit, necnos distinguere debemusn).

1.1 1 - Condiciones de ejercicio

Para que la acción subrogatoria pueda llevarse a cabo, deben cumplirse tres
requisitos esencialesque no pueden ser omitidos ni soslayados bajo ningún punto
devista:
- Calidadde acreedor en elsubrogante. Resulta una obviedad que quien pre-
tenda ejercer una acción subrogatoria debe acreditar de modo fehaciente su ca-
rácter de acreedor del deudor a quien pretende subrogar en su derecho. Para ello
puede valerse el acreedor de las reglas generales en materia de prueba, no exi-
giéndose -en cambio- que se encuentre reconocido previamente por una sen-
tencia judicial, ni que conste en instrumento auténtico, ni que se encuentre docu-
mentado en un título ejecutivo. El art. 739 del CCCN exige que el crédito debe ser
cierto, aunque no se considera necesario que este sea exigible y líquido.
- Existencia de un interéslegítimo en elacreedor. Además de la existencia del
crédito, el acreedor debe probar la existencia de un interés legítimoque lesirva de
presupuesto a la acción. Estimamosque este interés legítimo en el acreedor puede
presumirse por su condición de tal, y además, se encuentra ligado íntimamente a
la inactividad del deudor, dado que pretenderá ejercer esta acción subrogatoria
para conservar el patrimonio de su deudor y posteriormente intentar cobrar su cré-
dito deél. En todo caso, creemosquesetratará de una presunción iuris tantum, por
lo cual quien alegue lo contrario deberá probarlo para desvirtuar el carácter de
legítimo que reviste el interés del acreedor. En definitiva, la legitimidad o no del
interés invocado por el acreedor deberá ser apreciado ante cada caso en concreto
 CARLOS A . CALVO COSTA

en razón del prudente arbitrio judicial. Asimismo, se considera que no existe inte-
rés legítimo cuando los bienes que se pretendan hacer ingresar al patrimonio del
deudor a través de la acción subrogatoria estén fuera del ámbito de esta, como los
que hemos mencionado anteriormente (v. gr., derechos patrimoniales de carácter
personal del deudor).
- Inacción del deudor. El subrogante debe probar necesariamente la inactivi-
dad o pasividad del deudor en el ejercicio de sus derechos patrimoniales, y acredi-
tar que ello redunda en un perjuicio patrimonial que le es propio puesto que le
i m ~ i d cobrar
e el crédito auetiene contra el deudor inactivo. Adviértase aue el art.
739 del destacacomo como recaudode procedencia de la acción a la inactividad del
deudor, la que podrá probarse inclusive por presunciones, a nuestro entender, y
desvirtuable por prueba en contrario del deudor subrogado al momento de ser
citado a juicio. Esta inactividad del deudor puede provocar la falta de ingreso de
bienes a su patrimonio que deberían ingresar si accionara contra sus deudores, o
bien el egreso de bienes que no debería producirse si ejercitara las defensas proce-
sales correspondientes (v. gr., si opusiera una excepción de prescripción ante una
demanda de cumplimiento decontrato). Lo cierto esque debe acreditarse que esta
inactividad del deudor provoca un perjuicio patrimonial cierto para el acreedor
subrogante.

La inacción del deudor puede ser de diferentes clases:

a) Inicialosobreviniente, según el deudor se abstenga deejercer sus derechos
desde el primer momento o bien cuando abandona la gestión una vez que
la había iniciado.
b) Totaloparcial, según el obrar omisivo sea absoluto o intermitente.

En cualquiera de estos supuestos, sin embargo, la acción subrogatoria es perti-

nente, sin quesea necesario acreditar que ello sedebe a culpa odolo del titular de
los derechos abandonados.

1.12 - Recaudossuperfluos

No se consideran requisitos esenciales de la acción subrogatoria, sino que tan

-
solo han sido considerados superfluos por la doctrina (Llambías, Alterini Ameal -
López Cabana), los siguientes: la autorización judicial previa para ejercer la acción
(cfr. art. 111, CPCCN), que el deudor haya sido previamente constituido en mora,
que el crédito del subrogante sea de fecha anterior al derecho del deudor que se
pretende ejercer, etcétera. Tampoco se exige en nuestro ordenamiento el recaudo
que se requiere en el Derecho español de que el acreedor haya perseguido con
anterioridad al inicio de la acción subrogatoria los bienes que posea el deudor,
pasando entonces a ser esta última un remedio subsididiario.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

1.13 - ¿Es requisito la citación previa del deudor

para ejercer la acción subrogatoria?

El derogado Código Civil deVélez Sarsfield nada establecía en su art. 1196 res-
pecto a la necesidad de la citación previa del deudor para poder llevar a cabo la
acción subrogatoria, por lo cual aun cuando no era exigido este recaudoen forma
expresa, aglnios autores consideraron de utilidad efectuar dicha citación, puesto
que de tal modo unavezella practicada lasentencia haríacosajuzgada para el deu-
dor. El nuevo Código Civil y Comercial, por el contrario, dispone expresamente en
su art. 740: "Citación del deudor. El deudor debe ser citado para que tome inter-
vención en eljuicio respectivo". Idéntico criterio adopta el art. 112 del CPCCN, que
con mayor amplitud y detalle dispone: "Antes de conferirse traslado a l demanda-
do, se citará a l deudorpor el plazo de diez días, durante e l cual este podrá: 1) For-
mularoposición, fundada en que ya ha interpuesto la demanda o en la manifiesta
improcedencia dela subrogación. 2) Interponerla demanda, en cuyo caso se le con-
siderará como actory e ljuicio proseguirá con e l demandado.
En este último supuesto, asícomo cuando e l deudor hubiese ejercido la acción
con anterioridad, elacreedorpodrá intervenir en elproceso en la calidadprescrip-
ta p o r elprimer apartado delart. 91". Una vez debidamente citado el deudor, dis-
pone el art. 114 del CPCCN que la sentencia hará cosa juzgada en su favor o en su
contra, haya o no comparecido.

1.14 - Cesación de la acción subrogatoria

Si bien cualquier acreedor está facultado para ejercer la acción subrogatoria

ante la inacción de su deudor, es importante destacar que en cuanto este decide
tomar a su cargo la acción o el derecho abandonado poniendo fin a su inactividad,
el ejercicio de la acción subrogatoria cesa. El acreedor, entonces, cesa en su activi-
dad pudiendo solamente retomar el ejercicio de la acción si su deudor que la había
asumido la vuelve a abandonar.

1.15 - Efectos

Quedando involucradas tres partes en el ejercicio de la acción subrogatoria

(acreedor subrogante-actor-, deudor subrogado y el tercero demandado-deu-
dor del deudor-), debemos estudiar cuáles son los principales efectos que provoca
entreellosel ejercicio de la acción subrogatoria.
- Efectos de la subrogación entre elacreedorsubroganteye l tercero deman-
dado. Ambos sujetos son solo adversarios aparentes, puesto que las verdaderas
contrapartes en el pleito son el deudor subrogado y el tercero demandado. En
razón deello, cabeconcluir:
1. El tercero demandado puede oponer a la demanda de la acción subrogato-
ria todas las defensas procesalesy de fondo (basadas en hechos anteriores y
 CARLOS A . CALVO COSTA

posteriores al inicio de la acción) que hubiera podido hacer valer frente al

deudor subrogado, ya que actúa como si fuese demandado por este. Pero
no podrá, en cambio, oponer al actor -acreedor subrogante-lasdefensas
que tuviera contra este a título personal en el caso de que este actuara en
ejercicio de un derecho que le es propio y no como subrogante. El art. 742
del CCCN, dispone al respecto: "Defensas oponibles. Pueden oponerse al
acreedor todas las excepciones y causas de extinción de su crédito, aun
cuandoprovengan de hechosdeldeudorposterioresala demanda, siempre
que éstos no sean en fraude de los derechos del acreedor".
2. El monto de la condena del proceso judicial en donde se ejerce la acción
subrogatoria debe coincidir con el importe del crédito subrogado, y no se
limita al monto de la deuda que mantiene el subrogrado con el acreedor
subrogante. Por ejemplo, si la deuda que mantiene el tercero demandado
con el deudor subrogado es por $50.000 y la que mantiene este último con
el acreedor subrogantees por $10.000, la acción subrogatoria será ejercida
por $50.000 y su condena será por este monto, el que ingresará directa-
mente al patrimonio del deudor subrogado.
3. Al no ser titular del derecho de crédito que ejerce, el acreedor subrogante
no puede disponer de él, haciendo transacciones ni remisiones ni recibien-
do el pago. solo el deudor subrogado, único titular del crédito, estáfaculta-
do a disponer de él.

- Efectosde la subrogación entre elacreedorsubrogante y eldeudorsubroga-

do. Como lo hemos analizado, en la acción subrogatoria el acreedor subrogante se
posiciona en lugar del deudor subrogado, quedando a la vez investido de lasfacul-
tadesqueeste posee para obtener la utilidad que resultedel ejerciciodesu derecho.
Pero, debe quedar claro, que el verdadero titular del derecho continúa siendo el
deudor subrogado; en consecuencia, el subrogante no puedeapoderarse de los bie-
nesqueobtenga en el ejercicio de la acción, y todos losactosque realice en tal senti-
do son inoponibles al deudor subrogado (aun cuando este haya sido parte en el jui-
cio). solo serán oponiblesal subrogado losactosconstitutivos de la gestión empren-
dida, en tanto y en cuanto este haya sido parte en el juicio. Asimismo, es importante
destacar que el deudor subrogado puede recuperar en cualquier momento el ejer-
cicio efectivo de sus derechos abandonando su inactividad, y, además, que lo obte-
nido por el acreedor subrogante en el ejercicio de la acción subrogatoria beneficia
exclusivamente al deudor subrogado, toda vez que ingresan directamente a su
patrimonio todos los bienes o valores obtenidos a través de ella, no brindando nin-
guna preferencia al acreedor subrogante, como lo analizaremos seguidamente.

- Efectos de la subrogación entre el deudorsubrogado y el tercero demanda-

do. La acción subrogatoria no altera la relación jurídica existente entre el deudor
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

subrogado y el tercero demandado; aquel, al ser acreedor de este, puede recibir el

pago en cualquier momento y efectuar actosde disposición del crédito (por ejem-
plo, transar, novar o compensar).
Si el deudor subrogado ha sido parte en el juicio, quedará alcanzado por los
efectosde la sentencia, sea esta perjudicial o beneficiosa a sus intereses, no pudien-
do pretender luego que la cuestión se renueve ni por el demandado ni por el subro-
gado en un juicio posterior.

- Efectos de la subrogación entre elacreedorsubrogante y los demás acree-

doresdelsubrogado. El ejerciciode laacción subrogatoria no le brinda al acreedor
subrogante ninguna ventaja ni preferencia en el cobro respecto del resto de los
acreedores del subrogado; así lo dispone expresamente el art. 739, in fine del
CCCN. Ello así, puesto que lo obtenido a través del ejercicio de la acción ingresa
directamente al patrimonio del deudor subrogado, pasando a formar parte de tal
modo de la garantía común de los acreedores. Esta es la razón por la cual muchos
autores destaquen la conveniencia de que el subrogante trabe embargo sobre el
resultadode la gestión, afin de lograr obtener alguna preferencia en el cobro (v. gr.,
frente a otros embargantesque traben la medida cautelar con posterioridad ofren-
te al resto de los acreedores quirografarios).

1.16 - Comparación de la acción subrogatoria

con otras figuras

Luego de haber analizado a la acción subrogatoria, debemosefectuar una com-

paración con otras acciones protectoras del patrimonio del deudor.

- Comparación con la acción directa. Las diferencias sustanciales entre una y

otra son las siguientes:
a) La acción subrogatoria posee una naturaleza predominantemente conser-
vatoria; la acción directa es eminentemente de naturaleza ejecutiva.
b) La acción subrogatoria beneficia a la totalidad de losacreedores, inclusive a
aquellos que no la han ejercido; la acción directa solo beneficia al acreedor
demandante en la medida de su crédito.
C) En la acción subrogatoria, lo obtenido a travésde ella ingresa en su totali-
dad al patrimonio del deudor subrogado; en la acción directa, lo obtenido
ingresa directamente al patrimonio del acreedor accionante.
d) La acción subrogatoria se ejerce por la totalidad del crédito que el deudor
subrogado posea contra el tercero demandado; la acción directa se ejerce
solo por el monto del crédito de quien acciona.
 CARLOS A . CALVO COSTA

- Comparación con la acción de declaración de inoponibilidad. Son diferen-

cias sustanciales entre una y otra acción:
a) La acción subrogatoria se ejerce en nombre y representación del deudor; la
acción de declaración de inoponibilidadse ejerce en nombre y por derecho
propio.
b) La acción subrogatoria aprovecha a la totalidad de los acreedores; la acción
de declaración de inoponibilidadsolo aprovecha al acreedor demandante.
C) La acción subrogatoria continúa el régimen del derecho ejercido; la acción
de declaración de inoponibilidad posee un régimen propio.

- Comparación con la acción de simulación. Las diferencias más importantes

son:
a) En la acción subrogatoria solo pueden accionar los acreedores del deudor
inactivo; la acción de simulación puede ser ejercida por las partes del acto
simulado, sus sucesoresy los terceros.
b) En la acción subrogatoria debe acreditarse la calidad de acreedor, el interés
legítimo de este y la inacción del deudor; en la acción de simulación sola-
mente debe probarse la simulación y el perjuicio que ella provoca.
C) La acción subrogatoria prospera por la totalidad del crédito que posee el
deudor subrogado contra el tercero demandado; la acción de simulación
prospera por la totalidad del crédito simulado.
d) Mientras que la acción subrogatoria aprovecha a la totalidad de los acree-
dores del deudor subrogado, la acción de simulación redunda en beneficio
de todos los interesados en desbaratar el acto simulado.

11 - Acción de simulación

11.1 - Concepto

La simulación ha sido motivo de tratamiento del art. 333 del CCCN, que dispo-
ne: "La simulación tiene lugar cuando se encubre e l carácter jurídico de un acto
bajo la apariencia de otro, o cuando elacto contiene cláusulasque no son sinceras,
o fechas que no son verdaderas, o cuando por élse constituyen o transmiten dere-
chosapersonasinterpuestas, que noson aquellaspara quienesen realidadse cons-
tituyen o transmiten". Cuando ella es utilizada por un deudor para aparentar la
salida de un bien desu patrimonioafin desustraerlo del alcancedesusacreedores,
éstos se encontrarán habilitados para ejercer la acción de simulación que tendrá
por finalidad dejar al descubierto la realidad del acto simulado. Algunos autores
(Mosset Iturraspe, Pizarro) destacan que se trata de un fenómeno jurídico que
encierra dosactos: el negocio simulado (consistenteen el actoaparente) y el acuer-
do simulado (que encierra la verdadera intención de las partes que lo celebran). Lo
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

cierto es que la simulación persigue como finalidad engañar a terceros, aun cuan-
do de dicho engaño no se derive perjuicio a persona alguna (Cifuentes, Ferrara), a
través de la creación de esa apariencia concreta y variable según el acto.
En razón de ello, la acción de simulación es un remedio legal que tiene por fina-
lidad lograr en sede judicial la declaración de ineficacia del acto simulado.

11.2 - Especies

Nuestro Código Civil hace referencia a distintas clases de simulación que pue-
den presentarse:

- Absoluta y relativa. Aunque el Código Civil y Comercial no se refiera es esta

clasificación en forma expresa (como síloefectuaba el art. 956del CCdeVélezSars-
field), estimamos que la simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico
que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una
apariencia que oculta su verdadero carácter. Esta clasificación, aún no tratada
expresamente por el ordenamiento jurídico, se encuentra implícita en lo dispues-
t o por los arts. 333 y 334 del CCCN.
Es importante mencionar que la simulación relativa puede recaer sobre la propia
naturaleza del acto, sobre su contenido o sobre las personas de los contratantes.
Ejemplos:
a) "Juan" aparece en el Registro de la Propiedad Inmueble como propietario del
inmueble sito en la Av. Santa Fe 3954, piso 2" de la ciudad de Buenos Aires, que "ha
adquirido" en razón de una compraventa que ha realizado con "Pedro" quien "le
enajenó" dicho bien. Sin embargo, nada de ello se ha realizado en la práctica y
"Pedro" continúa habitando el inmueble de su propiedad (simulación absoluta).
b) "Marta" aparece como propietaria del automotor VolkswagenVento dominio PCM
324quedice haber comprado a "Raúl", cuando en realidad el mismo le ha sido dona-
do por este último (en este caso estamos ante una simulación relativa, puesto que se
intenta encubrir el verdadero carácter de un acto-la donación, acto jurídico gratui-
to- bajo la apariencia de otro -compraventa, acto jurídico oneroso-).

- Lícita e ilícita. La simulación puede ser también Iícita e ilícita, resultando ser
Iícita cuando la simulación no es reprobada por la ley ni cuando a nadie perjudica,
ni tiene un fin ilícito. Aestaclasificación se refiereel art. 334del CCCN, al disponer:
"La simulación ilícita o que perjudica a un tercero provoca la nulidad del acto
ostensible. Si e l acto simulado encubre otro real, este es plenamente eficaz si con-
curren los requisitospropiosde su categoría y no es ilícito niperjudica a un tercero.
Las mismas disposiciones rigen en el caso de cláusulas simuladas". Por lo tanto,
cuandocausa un perjuicioa un tercero o posee una finalidad contraria a la ley será
reputada como ilícita.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Ejemplos:
a) Laspartesde un contrato decompraventade un inmueblecuyo preciodeventa ha
sido U$S 180.000 acuerdan colocar en la escritura traslativa de dominio un precio de
venta inferior al real a fin de pagar menos impuestos (se trata de una simulación ilíci-
ta, ya que, en tal caso, el perjudicado esel Fisco).
b) "Marcelo" tiene que ir al banco a cobrar un cheque que fue emitido a su nombre,
pero como se encuentra imposibilitado de hacerlo, le pide a su amigo "Martín" que
se lo cobre. Para ello, se lo endosa (transfiriéndoleficticiamente la propiedad del
montoquereza el documento) para que "Martín" lo cobreen sucarácterdeportador
del instrumento (simulación Iícita: se ha aparentado la transferencia de fondos sin
causa, al solo efecto de que su verdadero dueño pueda percibir el dinero que indica-
ba el cheque).

11.3 - Naturalezajurídica del acto simulado

A raíz de la forma en que estaba tratada la sirnulación en el derogado Código
Civil deVélez Sarsfield, se originó una seria controversia doctrinaria en torno a la
naturaleza jurídica del acto simulado:

- Acto jurídico nulo. Para la gran mayoría de la doctrina nacional, el actosimu-

lado revestía el carácter de un acto jurídico, en razón de que posee como finalidad
crear relacionesjurídicasaparentesquecomprometen externa yformalmentea las
partes que participan de él (Mosset Iturraspe, Borda, Alterini, Boffi Boggero, Salvat,
Compagnucci de Caso). Sin embargo, se sostenía que estamos en presencia de un
acto nulo, de nulidad relativa, con excepción de los casos en que no contraría a la
ley ni afecta a un tercero, ya queen tal caso la simulación será Iícita. Seargumenta
en defensa deesta línea de pensamientoquela intención de las partes-fin queri-
do-consisteen simular, locual provoca innegablesconsecuenciasjurídicasqueno
pueden ser ignoradasen el ámbito fáctico y jurídico.

- Acto inexistente. Para una corriente de opinión calificada aunque minorita-

ria (encabezada por Colmo y continuada por Cámara, De Gásperi, Llambías y Acuña
Anzorena), el acto simulado era un acto jurídico inexistente, ya que las partes care-
cen de la finalidad inmediatade establecer una relación jurídica-determinaba el
derogado art. 944 del CCde Vélez Sarsfield -expresando el acuerdo de volunta-
des únicamente para construir una apariencia y sin perseguir el nacimientodeobli-
gaciones.Afirmaba estesectordoctrinarioque no puede hablarsede una acción de
nulidad, ya que esta presupone la existencia de un acto real viciado, cuando en el
acto simulado estamos en presencia de un no acto, simplemente porque no existe
como tal. A diferencia de la corriente doctrinaria anterior, se sostiene que para ser
un acto jurídico nulo previamentedebeexistir, lo que noseda en el actosimulado:
por ende, cabe hablar de un acto inexistente y no de un acto nulo o anulable.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

- Acto aparente. Otra doctrina minoritaria, por su parte, de profunda rai-

gambre en el Derechofrancés (Mazeaud, Starck, Marty), y muy cercana a la postura
de la doctrina del acto inexistente, estimaba que la simulación es parte integrante
de la teoría de la apariencia de losactosjurídicos, a loscualesel ordenamientojurí-
dico le concede cierta eficacia para brindar protección de tal modo a ciertos terce-
ros de buena fe. De tal modo, la acción de simulación detentaría una función ins-
trumental que estaría destinada a declarar la nulidad en loscasos de simulaciones
lícitas y a declarar la inexistencia del acto en los casos de simulacionesabsolutas.
- Nuestra opinión. Estimamos que la acción de simulación es una acción que
persigue la nulidad del acto, y por ende, su ineficacia (dr. art. 382, CCCN). En defini-
tiva, la simulación es un vicio del acto jurídico y es tratada como tal en el Capítulo 6
("Vicios de los actos jurídicos") del Título IV ("Hechos y actos jurídicos") del Libro I
("Parte general"). Por ende, tal como lo referiremos posteriormente al tratar los
efectos, el acto simulado es un acto jurídico nulo, por lo cual la declaración de la
simulación de un acto provocará irremediablemente su nulidad (dr. art. 388, CCCN).

11.4 - Caracteres de la acción de simulación

La acción de simulación es:

a) Conservatoria, en cuanto sirve como remedio para conservar el patrimonio
del deudor, garantía común de los acreedores, al perseguir desbaratar el
acto simulado.
b) Declarativa, dado que a través de ella se reconoce la existencia o inexisten-
cia de derechos declarados que se encuentran ocultos detrás de un acto
simulado (Cifuentes, Zannoni).
C) Personal, toda vez que está destinada a declarar la apariencia del negocio
aparentecelebrado; por ende, no es una acción real puesto que no está des-
tinada a reclamar derecho real alguno.
d) Puede ser acumulativa, en el sentido que existe la posibilidad de interpo-
nerla junto con otras acciones en forma subsidiaria, como sucede con la
acción de declaración de la inoponibilidad de los actos celebrados por el
deudor en fraude de sus derechos, prevista en el art. 338 del CCCN.

11.5 - Acción entre partes

Es habitual quealguna de las partesque ha celebrado un actosimulado preten-

dadesbaratarlo para dejar al descubierto la realidad del acto, y entoncescabeana-
lizar si ello es posibley si el ordenamiento jurídico lo admite.

- Procedencia. Si setratadeuna simulación lícita, estimamosque ningún impe-

dimento existe para el ejercicio de la acción entre partes. Debemos aclarar que son
 CARLOS A . CALVO COSTA

asimiladasa las partes lossucesores universales deellassi con el ejercicio de la acción

pretenden hacer valer un derecho nacido del acto simulado (De Castro y Bravo). En
cambio, distinta es la solución legal que prevéel art. 335 del CCCNcuando la simula-
ción es ilícita: "Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto
simulado ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna el uno
contra el otro sobre la simulación, excepto que laspartes no puedan obtener bene-
ficio alguno de las resultasdel ejercicio de la acción de simulación. La simulación ale-
gada porlaspartesdebeprobarsemediante el respectivo contradocumento. Puede
prescindirse de él, cuando la parte justifica las razonespor las cuales no existe o no
puedeserpresentado y median circunstanciasque hacen inequívoca lasimulación".
Es decir, que no existe acción entre las partes cuando estamos en presencia de una
simulación ilícita, excepto que el accionante pretenda dejar sin efecto el acto simu-
lado que es ilícito y perjudicial para terceros y con ello él no se beneficie.
Ejemplo:
"Carlos" ha transferido la propiedaddeun inmueblea "Pedro", en razónde una com-
praventa simulada absoluta, afin desustraerloficticiamentedesupatrimonio. Como
;orolariodedichasimulación, a ~osojosdelasociedad~ según loque resulta del Regis-
trode la PropiedadInmueble, el propietario deese inmueblees"Pedro".Ahora bien,
si "Pedro" intenta transferir ese'inmueble a un tercero +e
l buena fe-dicha trans-
ferencia ocasionaría un irremediable perjuicio a "Carlos", verdadero titular del bien.
Sin embargo, en estecaso "Carlos" no tendría posibilidad de accionar por simulación
contra "Pedro", porque de admitirse la acción "Carlos" lograría desbaratar el acto
simulado y recuperaría nuevamente el inmueble transferido en razón de la simula-
ción, implicando esto un beneficio para él. La solución legal del art. 335 del CCCN
guarda cierta lógica y resulta serjusta, puesto quequien le ha dado la espalda a la ley
para obtener un beneficio (v. gr., simulando una transferenciaafin de perjudicar a un
tercero), no puede pretender luego acudir en auxilio de ella para poner a salvo un
derecho que él mismo puso en riesgo con el acto simulado.

- Prueba de la simulación. El contradocumento. Cuando la acción se ejerce

entre partes, la prueba por excelencia es el contradocumento, como lo dispone ex-
presamente el art. 335 del CCCN precedentemente transcrito. Este no es más que
una manifestación de voluntad que las partes formulan por escrito -sin estar
sometido a ninguna otra formalidad sacramental- a fin de dejar asentado en el
instrumento la realidad del acto que simulan. ExpresabaVélez Sarsfield en la nota
al derogado art. 996 del CC, que: "El contradocumento es un acto destinado a que-
dar secreto, que modifica lasdisposicionesde un acto ostensible ...".
Es importantedestacar, sin embargo, queel contradocumentoadquiere su ver-
dadera relevancia como prueba del acto simulado cuando la acción es ejercida
entre las partes, resultando la prueba fundamental tal como lo dispone el art. 335
del CCCN. La norma admite la posibilidad de que se pueda prescindir del contra-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

documento en la simulación alegada por las partes, cuando la parte justifica las
razones por la cual resulta imposible presentarlo. Esas circunstanciasque admiti-
rían prescindir del contradocumento, podrían plasmarse ante un principio de
prueba por escrito, o bien confesión judicial del demandado, o bien si el contrado-
cumento se hubiera perdido por caso fortuito o fuerza mayor (v. gr., un incendio
ocasional no imputable a la conducta de ninguna de las partes o de terceros).

11.6 - Acción de simulación ejercida por terceros

Puede ocurrir que la acción de simulación sea ejercida por terceros que posean
un interés legítimo actual en que se declare la nulidad del acto simulado (v. gr.,
acreedores perjudicados por la simulación). La posibilidad dequesean losterceros
perjudicados quienes promuevan la acción de simulación está prevista en el art.
336, que dispone: "Acción de terceros. Los terceroscuyosderechoso intereseslegí-
timos son afectados por e l acto simulado pueden demandar su nulidad. Pueden
acreditar la simulación por cualquier medio de prueba".
Es importantedestacar que este tipo de acción intentada por terceros solo pue-
de tener lugar en un supuesto de simulación ilícita, dado que carecen de acción
para atacar el acto simulado cuando la simulación es lícita, ya que en ese caso no
habría perjuicio alguno hacia ninguno de ellos y carecerían de interés para accio-
nar. Son irrelevantes como requisitos de la acción de simulación la insolvencia del
deudory la fecha del crédito (puede ser este anterior o posterior al acto simulado).

- Contra quiénessedirigela acción. Lostercerosque pretendan desbaratar un

acto simulado deben accionar contra todoslosque han sido parte en la simulación,
asícomotambién contra todotercerode mala feque pretenda hacervaler un dere-
cho emanado del acto simulado.

- Prueba. Es importante destacar que los terceros no necesitarán del contrado-

cumento, todavezqueellosseverán imposibilitadosde conseguirlo, ya quequeda a
resguardodelas partesque han celebrado lasimulación. El art. 336 del CCCNles brin-
da a los terceros, en su parte final, la posibilidad de acreditar la simulación por cual-
quier medio probatorio. Por ende, la prueba más idónea y habitual a la cual acuden
lostercerosqueejercen unaacción de simulaciónesla quese lograa travésde laspre-
sunciones, ya que a través de ellas se intentará acreditar la causa simulandi, provo-
cando la convicción del magistrado según su seriedad, cantidad y concordancia.
Son algunas de las presunciones generalmente admitidas por la doctrina y la
jurisprudencia tendientes a demostrar un acto simulado, y sirven como indicios de
una simulación, lassiguientes:
1. La imposibilidad económica del comprador para justificar la adquisición de
los bienes que aparecen por él comprados (v. gr., quien teniendo como úni-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

11.8 - Prescripción de la accion de simulación

Por tratarse de un supuesto de nulidad relativa, la acción de simulación prescri-

be a los dos años. Así lo determina el art. 2562: "Plazo de prescripción de dosaños.
Prescriben a los dos años: a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revi-
sión de actos jurídicos (...)". Y, en especial, con expresa referencia a la acción de
simulación, dispone el art. 2563 del CCCN: "Cómputo delplazo de dosaños. En la
acción de declaración de nulidad relativa, de revisión y de inoponibilidad de actos
jurídicos, elplazo se cuenta: (...)b) en la simulación entrepartes, desde que, reque-
rida una de ellas, se negó a dejarsin efecto elactosimulado;c) en la simulación ejer-
cida por tercero, desde que conoció o pudo conocer e l vicio del acto jurídico.. . ".

11.9 - Acumulación con la acción de declaración

de inoponibilidad

En forma previa a tratar este tema, es importante mencionar que existe una
diferencia sustancial entre ambas acciones: la de simulación tiende a demostrar
que un acto no es real, mientras que la de declaración de inoponibilidad (antes Ila-
mada revocatoria o pauliana por el derogado Código Civil) presupone un acto que
es real, quees fraudulento y perjudica a losacreedoresqueaccionan.
Se ha discutido en nuestra doctrina si era posible acumular ambas acciones: en
un principio se pensó que la acumulación no era posible, dado que sería contradic-
torio sostener que un acto era simulado y al mismo tiempo que era real pero per-
judicial. Sin embargo, es pacífica la opinión mayoritariaactual en cuantoa admitir
la acumulación deambasaccionesvsu interposición en forma subsidiaria: se inter-
pone la desimulación (afirmando que un acto no es real), alegando queen caso de
demostrarse la realidad del acto y por ende de no prosperar la simulación, este ha
sido fraudulento, por lo cual queda planteada la dedeclaración deinoponibilidad.
Ambasacciones poseen un plazo de prescripción bienal en el Código Civil y Comer-
cial, lo cual ha mejorado sensiblemente lo dispuesto en el derogado Código Civil
que leconcedíaa la llamada acción revocatoria un plazode prescripción de un año.

11.10 - Comparación de la acción de simulación

con la accion de declaración de inoponibilidad

Existen marcadas y notorias diferencias entre ambas acciones:

a) La acción de simulación persigue la nulidad del acto celebrado, al desbara-
tarsu apariencia; la dedeclaracióndeinoponibilidad,en cambio, procura la
declaración de ineficacia e inoponibilidad del acto atacado mediante la ino-
ponibilidad del acto fraudulento.
b) La acción de simulación es conservatoria, mientras que la de declaración de
inoponibilidades netamente ejecutiva.
 CARLOS A . CALVO COSTA

co ingreso un sueldo de empleado administrativo, aparece como compra-

dor de un campo cuyo valor oscila los UbS 2.000.000).
2. La existencia de parentesco estrecho o de íntima amistad entre las partes de
un negocio sospechado de ser simulado.
3. La falta de ejecución material del acto jurídico (v. gr., quien figura como que
ha vendido un vehículo sigue estando en posesión de este, aunque su titu-
lar registra1sea el supuesto comprador).

11.7 - Efectos de la acción

de simulación

De prosperar la acción de simulación, provocará irremediablemente la nulidad

del acto celebrado. Si la acción de simulación triunfante fue llevada entre partes,
las cosas se retrotraerán al estado que tenían con anterioridad al acto simulado si
la simulación fue absoluta y, por ende, deberán restituirse los bienes y frutos que
se hubieran recibido en razón de él, conforme lo establecido en el art. 390 del
CCCN.. Encambio, si fuerelativa, quedaráfirmeelactoreal realizadoquedandosin
efecto el aparente (cfr. art. 334, CCCN).
Si prospera la acción de simulación que ha sido intentada porterceros, esta tam-
bién provocará la invalidez del acto simulado, y si quien la promovió era un acree-
dor, quedará habilitado para embargar los bienes que en realidad no habían sali-
do del patrimonio de su deudor. Ello sin perjuicio de la responsabilidad que pueda
caberles a las partes y terceros de mala fe de una simulación ilícita, por los even-
tuales daños que pudieren haber causado con dicha simulación a los terceros afec-
tados por ella.
Asimismo, destaca Pizarro que los efectos de la sentencia que declara simulado
el actoson inoponiblesaciertostercerosquenoestáninteresadosen la nulidaddel
acto, sino en su eficacia: es lo quesucedeen el caso del adquirentesimulado de una
cosa o de un derecho, cuando lo transfiere a un tercero, burlando la confianza en
él depositada; en tal caso, la ley protege al tercero, siempre que sea de buena fe y
a título oneroso (arg. art. 392, CCCN). Idéntica solución cabe aplicar en el caso de
una simulación lícita, ya quetambién el enajenantecarecedeacción contra el suce-
sor a título singular de buena fe, pudiendo solo demandar al otro contratante por
los daños y perjuicios.
Por nuestra parte, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 298 del CCCN,
entendemos que la simulación es inoponible a terceros que han adquirido dere-
chos transmitidos por el titular aparente de los bienes. Pero dicho principio no es
absoluto y solo puede ser invocado por terceros de buena fe (es decir, que desco-
nocían la simulación) y por quienes hayan sido adquirentesa título oneroso (dado
que quien adquiere a título gratuito solo dejaría de obtener un provecho pero no
sufriría una pérdida atendiendo a su situación con anterioridad al acto).
 CARLOS A . CALVO COSTA

C) La acción de simulación prospera por la totalidad del crédito simulado; la la

dedeclaracióndeinoponibilidadsolopor el créditodel actor (art.342, CCCN).
d) La acción de declaración de inoponibilidad exige que el acto agrave o pro-
duzca la situación de insolvencia del deudor; dicho requisito no es exigible
en la acción de simulación, dado quesolo basta con demostrar la apariencia
del acto.
e) La acción de simulación provoca la nulidad del acto afectado, beneficiando
a la totalidad de los acreedores; la de declaración de inoponibilidad, en
cambio, solo produce la inoponibilidad del acto frenteal acreedor que la ha
intentado, resultando ser este el único beneficiario de ella.

11.11 - Comparación de la acción de simulación

con la acción subrogatoria

Remitimos al análisis que hemos efectuado precedentemente al tratar la acción

su brogatoria.

111 - Acción de declaración de inoponibilidad

del acto fraudulento

111.1 - Nocionesprevias. Concepto. Terminología

La acción de declaración de inoponibilidad (denominada también revocatoria

o pauliana por el derogado Código Civil devélez Sarsfield) es un remedio legal con
el que cuentan los acreedores afin de poder atacar los actosjurídicos realizados en
fraude a sus derechos. Se trata, pues, de actos celebrados que atentan contra la
buena fe al provocar el deudor por intermedio de ellos su estado de insolvencia o
bien al agravarlo si ya estaba en él; a través de estos actos el deudor realiza actos
tendientes a enajenar derechos o facultades que provoquen o agraven su estado
de insolvencia.Afin de ~ o d econtrarrestar
r esta conducta maliciosa del deudor, el
ordenamiento prevé como remedio a la acción de declaración de inoponibilidad,
prevista en el 338 del CCCN que establece que: "Declaración de inoponibilidad.
Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos cele-
bradospor su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias a l ejercicio de
derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su
estado de fortuna". Remitiéndonos a sus antecedentes, esta acción también es
conocidacomoacciónpauliana, designación que ha adquiridoen homenajeal pre-
tor Paulus, quien la introdujo en el Derecho romano en dondese desarrolló plena-
mente, aunque se reconocen antecedentes de ella en el Derecho griego aprecia-
bles en los alegatos de Demóstenes. En Roma, la acción pauliana -nacida como
una creación pretoriana-fue mantenida en el derecho intermedio, siendo luego
receptada por las Leyesde Partidas; lo más destacable de su evolución es la correc-
ción, legal o consuetudinaria del animus fraudandi o consilium fraudis, al menos
 CARLOS A . CALVO COSTA

Otros, no obstante, la han defendido aduciendo que a la época en que fue sancio-
nado el Código Civil argentino era desconocida la teoría de la inoponibilidad, por
lo cual cualquier causa de invalidez debía ser agrupada en torno a las nulidades
(Moissetde Espanés). Lo cierto es que, a pesar de las discrepancias doctrinariasexis-
tentes respecto a ello, el legislador ha decidido mantener el emplazamiento de la
acción dedeclaración deinoponibilidad del acto jurídico celebrado en fraudea los
derechos de los acreedores, en el título referido a los hechos y actosjurídicos.

111.4 - Caracteres. Naturaleza jurídica

Según nuestra opinión, la acción de declaración de inoponibilidad presenta

como característicasfundamentales:

- Es una acción personal. No tiene por objeto hacer reconocer un derecho de

propiedad en favor de quien lo ejerce ni en favor del deudor (nota característica de
la acción real), sinotan solooponersea las pretensionesdel deudor deenajenar sus
bienes; si se tratara de una acción real, losacreedoresestarían facultados para per-
seguir los bienes transmitidos fraudulentamente a donde quiera que éstos se
encuentren y contra cualquier poseedor, cuestión que no se da en la acción de
declaración de inoponibilidad.

- Es una acción de inoponibilidaddelacto fraudulento. De prosperar y admi-

tirse la acción intentada por el acreedor, esta solo le quitará eficacia al acto cele-
bradofraudulentamente por el deudor, en la medida que el mismo afecte el dere-
cho del acreedor que la ejerce. De allí, que resulta apropiado -a nuestro enten-
der-que se haya dejado de lado la denominación de esta acción como revocato-
ria para pasar a ser designada como de inoponibiidaddel acto celebrado. Es decir,
solo el acto atacado carecerá de efectos con relación al acreedor impugnante. No
obstante ello, el acto celebrado continuará siendoválido entre quienes lo celebra-
ron así como también respecto de los terceros en general. El tercero interesado en
mantener el acto y a quien han pasado los bienes del deudor, puede evitar la
impugnación satisfaciendo el crédito del acreedor impugnante. No es, por ende,
una acción de nulidad. Esta es la postura mayoritaria en la doctrina argentina
(Llarnbías, Albaladejo, Borda, Cifuentes, Rivera, Alterini, entre otros). Sin embargo,
no soslayamos que existen discrepancias doctrinarias en torno a esta cuestión, y
que muchosautores nacionalesy extranjeros se han expedido en favor de conside-
rar a la acción revocatoria como una acción de nulidad (Machado, Salvat, Díaz de
Guijarro), o bien, como una acción indemnizatoria (Acuña Anzorena).

- Es una acción ejecutiva. Quien la ejerce se encuentra realizando al intentar-

la una actividad tendiente a satisfacer su crédito, toda vez que los bienes que con
ella seobtienen ingresan directamenteal patrimonio del acreedor queejerce la ac-
ción. No debemos olvidar que a través de la acción de declaración de inoponibili-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

en las enajenacionesa título lucrativo, al suprimir en tales enajenaciones, el requi-

sito subjetivo e intencional, al considerar suficiente que el deudor supiese que
tenía deudas. Con posterioridad, fue receptada en el Derecho francés que la ha
plasmado en el Code Napoléon.
Con anterioridad a la sanción en Argentina del Códigocivil y Comercial, se había
cuestionado la denominación de esta acción como revocatoria, puesto que no se
trata en realidad de revocar el acto en sentido estricto, sino de declarar que resul-
ta inoponible al impugnante (Llambías). Es importante destacar, además, que esta
acción permite atacar no solo los actos onerosos fraudulentos, sino también a las
enajenacionesatítulo gratuito, en lascuales-comoveremos posteriormente- no
se requiere la figura del fraude para la procedenciade la acción.

111.2 - Fundamento

El principal fundamento de la acción es el derecho del acreedor al manteni-

miento de la integridad del patrimonio del deudor, puesto que la disminución
intencionada de la garantía constituye un acto ilícito cuyas consecuencias se
extienden +amo veremos seguidamente- a todos aquellos que cooperen en su
producción. Toda vez que el patrimonio del deudor constituye la garantía común
de losacreedores, ninguna duda cabe entoncesquecualquier acto de enajenación
deaquelqueprovoqueoagravesu insolvencia, provocará un perjuicio patrimonial
a estos. A raíz de ello adauiere su fundamento la acción de declaración de inopo-
nibilidad, puesto que posee la finalidad de proteger el derecho del acreedor dam-
nificado por esa conducta maliciosa del deudor, quien enajena bienes para sustraer-
lo de la ejecución patrimonial de aquel. Ello así, puesto que a través de esta acción
se logra recomponer el patrimoniodel deudor evitandoegresos patrimonialesque
lo tornan insuficiente para satisfacer el crédito. Estimamos importante destacar
que la acción de declaración de inoponibilidad procede ante actos anormales de
enajenación del deudor, pero no ante los actos de administración, los que deben
ser soportados por los acreedores.

111.3 - Metodología del Código Civil y Comercial

La acción dedeclaración deinoponibilidadestá tratada en la parte referida a los

viciosdel acto jurídico, determinando similar metodología a la utilizada en el dero-
gado Código Civil de Vélez Sarsfield a la empleada por Freitas en el Esboco. De tal
modo, aparece tratada en el Libro Primero ("Parte General), Título IV ("Hechos y
actosjurídicos"), Capítulo 6 ("Vicios de losactos jurídicos"), Sección 3"("Fraude").
Sin embargo, no podemos dejar de expresar se había criticado la metodología
empleada por el Código Civil deVélezSarsfield -similar a la del actual Código Civil
y Comercial-, puesto que tratándose de un recurso de los acreedores tendiente a
hacer efectiva la garantía de sus créditos, su estudio debía ser apartado de la teo-
ría del acto jurídico y ser emplazado en el Derecho de las obligaciones (Llambías).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

dadse persigue percibir el crédito a travésde los bienesque han sidofraudulenta-

mente enajenados del patrimonio del deudor.

111.5 - Quiénes pueden intentar la acción

Al establecer el art. 338del CCCN, en su parte inicial, que "... todoacreedorpue-

de solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor
en fraude de sus derechos", se ha disipado cualquier tipo de duda como la que
dejaba entrever el derogado art. 961 del CCdeVélez Sarsfield, que solo menciona-
ba como legitimados activos a los acreedores quirografarios.

111.6 - Contra quiénesdebe intentarse

La acción de declaración deinoponibilidaddebe ser interpuesta contra quienes

han sido parte en el acto que se pretende impugnar a través de ella. Se sostiene
acertadamente que también debe ser deducida contra cualquier eventual subad-
quirente de un bien transmitido con posterioridad al acto atacado, aunque su
resultado dependerá en gran medida de que este haya sido a título gratuito u one-
roso, y de la buena fe o mala fe que haya tenido el subadquirente al momento de
efectuar la operación (Pizarro-Vallespinos).

111.7 - Requisitos de la acción de declaración

de inoponibilidad

Se requiere, para su procedencia, el concurso de una serie de requisitos genera-

les -comunes para cualquier acto que desee impugnarse por esta vía- y de un
requisito especial (cuando el acto atacado sea a título oneroso).

Constituyen requisitos generales (art. 339, CCCN):

- Que elcrédito en virtuddelcualse intenta la acción sea de causa anterioral

acto del deudor, excepto que e l deudor haya actuado con el propósito de defrau-
dara futurosacreedores(inc. a). La regla general prevista en esta disposición posee
cierta lógica, puesto que se presume que los acreedores posteriores al acto, ya
conocieron o debieron conocer la situación patrimonial del deudor, por lo cual no
pudieron nunca haber tenido en cuenta como garantía de su acreencia los bienes
transmitidos por el deudor en el acto que se pretendeatacar. La prueba de la excep-
ción a ello, es decir, de que el deudor ha actuado con el propósito de defraudar a
futurosacreedores, debe recaer sobre el acreedor accionante.

- Queelacto haya causado o agravado la insolvencia deldeudor(inc. b). Esde

destacar que lo relevante para comprender este recaudo, es que el pasivo del deu-
dor sea superior a su activo (Llambías), lo cual le imposibilita pagar íntegramente
todassus deudas, y ello, claro está, se causa o se agrava con el acto quese pretende
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre todo acto fraudulento en perjuicio
de los acreedores. Así, serán revocables no solo los actos traslativos de la propie-
dad, sinotambién la remisión de lasdeudas, el pagodedeudas novencidas; la hipo-
teca o prenda de deudas novencidas, o yavencidas pero originariamente contraí-
das sin esas garantías; los pagos por deudasvencidas por medio de entrega de bie-
nes por un valor menor del que verdaderamente tuvieren. En los arrendamientos
una renovación anticipada del contrato, una duración extraordinaria y que no es
de uso en el país; el pago anticipado de muchostérminos, disminución inmotivada
del precio del arrendamiento, etcétera".
Asimismo, el art. 338 del CCCN incluye entre los actos alcanzados por la acción
de inoponibilidad a "las renunciasalejercicio de derechoso facultadescon losque
hubiese podido mejorar o evitado empeorarsu estado de fortuna", pudiendo los
acreedores declarar inoponibles tales actos, y usar de las facultades renunciadas,
aun cuando ello no importe un desprendimiento de bienes por parte del deudor.
De darse el caso en que un acto sea de carácter patrimonial pero personalísimo
del deudor, estimamos que no podrá ser alcanzado por la acción de declaración de
inoponibilidad (por ejemplo, la renuncia a revocar una donación por causa de
ingratitud).
Tampoco pueden ser alcanzados por la acción dedeclaración deinoponibilidad
aquellos actos de carácter extrapatrimonial (v. gr., acciones de estado, los relativos
al Derecho de familia).

111.9 - Extinción de la acción de declaración

de inoponibilidad

Acertadamente, según nuestro parecer, determina el art. 341 del CCCN que:
"Cesa la acción de los acreedoressi el adquirente de los bienes transmitidos por e l
deudorlosdesinteresa o da garantíasuficiente". Ello así, puesto que ya no existiría
el perjuicio en el acreedor accionante, puesto que percibiría su crédito (en el pri-
mer caso) o su percepción futura se vería asegurada ante la constitución de la
garantía (en el segundo supuesto).

111.10 - Efectos de la acción de declaración

de inoponibilidad

Debemos analizar las consecuencias que se derivan en caso de prosperar la

acción de declaración de inoponibilidad intentada.

- Efectos entre los distintosacreedores. La acción revocatoria carece de efec-

to expansivo hacia los otros acreedores que no la han impetrado. Ello emana de la
claridad del texto del art. 342 del CCCN que dispone: "La declaración de inoponi-
bilidad se pronuncia exclusivamente en interés de los acreedores que la promue-
ven, yhasta elimporte de susrespectivoscréditos". De tal modo, el acto impugna-
 CARLOS A . CALVO COSTA

atacar. Consideramos, por nuestra parte, que la apreciación del estado de insol-
vencia del deudor debe efectuarse objetivamente prescindiendo de todo elemen-
to subjetivo (v. gr. si el deudor ha llegado o no intencionalmente a ese estado); en
pos de nuestra postura, que también es la mayoritaria en nuestra doctrina, se ha
argumentado que si el deudor quiso mejorar su posición o beneficiar a un tercero
en detrimento de otrosello basta para calificar al acto de fraudulento, aún cuando
no tuviera conocimiento de la insolvencia patrimonial que provocó con su acto
(Mosset Iturraspe). La carga de la prueba del estadode insolvencia del deudor recae
sobreel acreedor que intenta la acción de declaración de inoponibilidad del acto;
en cambio, estimamos que debe presumirse que el deudor conoce su estado de
insolvencia, dado que no es posibleadmitir razonablemente que una persona des-
conoce su situación patrimonial.

- Que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido
conocer que e l acto provocaba o agravaba la insolvencia (inc. c). Solamente cuan-
do el acto esa título oneroso, es necesario acreditar además la complicidaddel ter-
cero (consilium fraudis) quecontrata con el deudor, quien se convierte detal modo
en un contratantedemala fe. Noobstante, acertadamenteel art. 340del CCCNdis-
pone que la complicidad se presume si, al momento de contratar, el subadquiren-
te de los derechosobtenidos por el acto impugnado conocía el estado de insolven-
cia. Asimismo, algunos autores han destacado que ante la prueba de la complici-
dad del adquirente, tambiénquedaacreditada la intencióndefraudatoriadel deu-
dor (Llambías, Salvat). Setrata de una presunciónjuris tantum que admite prueba
en contrario por parte del tercero afectado, quien también podrá acreditar la ine-
xistencia del desequilibrio patrimonial en el deudor que se alega ante la realiza-
ción del acto atacado. Sin perjuicio de lo aquí expuesto, insistimos en que este
requisito no es de aplicación en los actos celebrados a título gratuito, ya que en
ellos resulta indiferente la buena fe o la mala fe del adquirente, procediendo la
acción revocatoria con la mera acreditación de los requisitos generales.

111.8 - Actos susceptiblesde ser declarados inoponibles

Todo actopatrimonial puede ser objeto de la declaración de inoponibilidad del

acto. Estimamosque, por másquese haya modificado ladenominación de la acción
en el Código Civil y Comercial, su tratamiento essimilar al que le brindaba el dero-
gado Código Civil de Vélez Sarsfield. Ello surge también de los fundamentos de la
Comisión de Reformas que ha elaborado el Proyecto del nuevo Código unificado,
cuando al referirse a los vicios de los actos jurídicos, ha expresado textualmente
"En cuanto al fraude, sesiguen loslineamientosdelCódigo vigente". Por ende, no
cabe prescindir de la nota al derogado art. 961 del CCde Vélez Sarsfield, que da
cuenta de la amplitud de esta afirmación, y resulta ser clara en cuanto a ello, al afir-
mar que: "...No nos reducimos a disponer solo sobre la enajenación que hiciera el
 CARLOS A . CALVO COSTA

do es únicamente inoponible al actor, permaneciendo eficaz respecto de las partes

y de otros terceros.

- Efectos entre e l acreedor demandante y e l tercero adquirente. En este caso

debemos distinguir si el tercero ha actuado con buena f e o con mala fe:
a) Si ha obrado con buena fe, solo procederá la acción de declaración de ino-
ponibilidadsi la adquisición se efectuó a título gratuito (debiendo restituir
los bienesadquiridosen el estado en que se encontraren pudiendoquedar-
se con los frutos obtenidos durante el plazo de la posesión de buena fe),
pero no si la adquisición se realizó además a título oneroso.
b) Si obró con mala fe en la adquisición, debe restituir los bienes obtenidos a
raízdel acto impugnado, así como también losfrutosobtenidos y pendien-
tes, y responder solidariamente con el deudor por los daños causados en
caso de deterioro o pérdida de aquellos al acreedor que ejerció la acción, si
losderechossetransmitieron a un adquirentede buenafey a título onero-
so, o de otro modo se perdieron para el acreedor. Con respecto a los daños,
dispone la parte final del art. 340del CCCNque "elquecontrató de buena
fe y a título gratuito con e l deudor, responde en la medida de su enriqueci-
miento".

- Efectos entre e l deudor y e l adquirente. Toda vez que no estamos en pre-

sencia de una acción de nulidad sino de inoponibilidad frente al acreedor que la
interpone, el acto celebrado es perfectamente válido y eficaz entre el deudor y el
adquirente, quienes han sido partes en él. En razón de ello, si luego de prosperar la
acción de declaración de inoponibilidadquedara un remanente, este le pertenece
al adquirente, no pudiendo exigir al deudor -si fue cómplice de este en el frau-
de- indemnización alguna por ello (memo auditur turpitudinemsuam allegans~
-nadie puede alegar su propia torpeza-), solo podría reclamar una reparación si
ha sido adquirente de buena fe y a título gratuito y ha prosperado en consecuen-
cia la acción de declaración de inoponibilidadcontra dicho acto.

- Efectos respecto de un subadquirente. De cumplirse los requisitos y con las

salvedades que indica este artículo la acción de declaración de inoponibilidad del
acto prospera también contra los subadquirentes. Ello surge claramente de la letra
del art. 340 del CCCN, que en su segundo párrafo dispone: "La acción delacreedor
contra e l subadquirente de los derechos obtenidos por e l acto impugnado solo
procede si adquirió p o r título gratuito, o si es cómplice en e l fraude.. . ". Sin perjui-
cio de la posibilidad de paralizar esta acción que poseen los adquirentes o subad-
quirentes desinteresando al accionante o dando garantías suficientes para ello
(cfr. art. 341, CCCN), estimamos que esta norma debe ser armonizada con lo dis-
puesto en el art. 392 del CCCN, para apreciar sus reales consecuenciasprácticas.
 CARLOS A . CALVO COSTA

En esta acción que debe promover el síndico, este estará obligado a probar el
conocimiento del estado de cesación de pagos, pudiendo también valerse de pre-
sunciones. En la ley anterior -ley 19.551- esta acción fue conocida como acción
revocatoria concursal.

- Acción de declaración de ineficacia promovida p o r los acreedores. Esta ac-

ción está contemplada por el art. 120,parte la, de la ley 24.522:"Sinperjuicio de la
responsabilidaddelsíndico, cualquier acreedor interesado puede deducira su cos-
ta esta acción, después de transcurridos treinta díasdesde que haya intimado judi-
cialmente a aquelpara que la inicie.
Elacreedorquepromueve esta acción no puede requerirbeneficio de litigarsin
gastosy, a pedido de parte y en cualquier estado deljuicio, e ljuez puede ordenar
que e l tercero afiance las eventuales costas del proceso a cuyo efecto las estimará
provisionalmente. No prestada la caución, eljuicio se tiene por desistido con costas
alaccionante". El acreedor que accione y logre la declaración de ineficacia, tendrá
derecho al resarcimiento de los gastos erogados y obtendrá una preferencia en el
cobro respecto de los bienes recuperados (cfr. art. 120,último párrafo).

- Acción revocatoria ordinaria promovida en sede concunal. También dispo-

ne el art. 120,parte 2a,de la ley 24.522,que: "La acción regulada por losarts. 961 a
972 del CC, solo puede ser intentada o continuada p o r los acreedores después de
haber intimado alsíndico para que la inicie o prosiga, sustituyendo al actor, en el
término de treinta (30)días". Deello sedesprende que, en primer lugar, debe inti-
marse al síndico para que la inicie o prosiga; y una vez efectuada la intimación y
vencido el plazo legal establecido, si el síndico no lo hace, recién ahí podrán ejer-
cerla cualquiera de los acreedores. Esta acción revocatoria concursal se distingue
de la civil (hoy llamada acción de declaración de inoponibilidad) en que en aquella
se beneficia la totalidad de la masa de acreedores, mientras que en la de declara-
ción de inoponibilidad únicamenteel beneficioes para el acreedor que la ha inten-
tado y en la medida de su interés; y mientras laacción revocatoria civil posee un pla-
zo de prescripción bienal (arts. 2562,inc. f y 2563,inc. f, CCCN), la acción revocato-
ria concursal dispone de un plazo de caducidad trienal para ser interpuesta.

111.13 - Prescripción de la acción de declaración de inoponibilidad

Dispone el art. 2562 del CCCN: "Plazo de prescripción de dos años. Prescribena
los dosaños: (...) f ) elpedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude".
Y en este mismo sentido, amplía el art. 2563 del CCCN: "Cómputo delplazo de dos
años. En la acción de declaración de nulidad relativa, de revisión y de inoponibili-
dad de actosjurídicos, el plazo se cuenta: (...) f) en la acción de fraude, desde que
se conoció opudo conocer elvicio delacto". Estimamosque se presume queel acto
ha sido conocido por los acreedores desde que este se ha hecho público.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

111.11 - Acumulación con la acción de simulación. Remisión

Remitimos a lo queexpresáramos precedentementeal tratar la acción desimu-

lación.

111.12 - Relaciones con el procedimiento concursa1

Tal como loveremos posteriormente, luego de producida la quiebra del deudor

(previa constatación de su estado de cesación de pagos y de impotencia patrimo-
nial para hacer frente a las deudas), se promueve el proceso de ejecución colectiva
de los bienes del deudor, el que se encuentra normado por la ley 24.522 de Con-
cursos y Quiebras. Cuando ello ocurre, ciertos actos del deudor son ineficaces, tan-
t o los realizados durante el llamado período de sospecha (lapso entre el inicio de
cesación de pagos y la sentencia de quiebra -art. 116, parte 2"-) como los efec-
tuadoscon posterioridad a la declaración de la quiebra.
Relacionado con la ineficacia de losactosdel deudor efectuadosdurante el pe-
ríodo de sospecha, la Ley de Concursos y Quiebras contempla situaciones análo-
gas a la acción queaquíestudiamos:

- Actos ineficaces de pleno derecho. Dispone respecto de ellos -los cuales

son inoponiblesa la masa deacreedores-el art. 118de la ley 24.522: "Soninefica-
ces respecto de los acreedores los actos realizados por e l deudor en e l período de
sospecha, que consistan en: 7)Actos a título gratuito; 2) Pago anticipado de deu-
das cuyo vencimiento según e l título debía producirse en e l día de la quiebra o con
posterioridad; 3) Constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia,
respecto de obligación no vencida que originariamente no tenía esa garantía.
La declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de acción o petición
expresa ysin tramitación. La resolución esapelable yrecurriblepor vía incidental".

- Actos ineficacespor conocimiento de la cesación de pagos. Al respecto, de-

termina el art. l19 de la ley 24.522: "Losdemásactosperjudicialespara losacreedo-
res, otorgados en elperíodo de sospecha pueden ser declarados ineficaces respec-
to de los acreedores, si quien celebró e l acto con el fallido tenía conocimiento del
estado de cesación depagos deldeudor. Eltercero debe probar que elacto no cau-
só perjuicio.
Esta declaración debe reclamarse por acción que se deduce ante e ljuez de la
quiebra y tramita p o r vía ordinaria, salvo que p o r acuerdo de partes se opte por
hacerlo por incidente.
La acción es ejercida por elsíndico; está sujeta a autorización previa de la mayo-
ría simple del capital Guirografario verificido y declarado admisible y no está
sometida a tributo previo, sin perjuicio de su pago por quien resulte vencido; en su
caso el crédito por la tasa de justicia tendrá la preferencia del art. 240. La acción
perime a losseis meses".
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

111.14 - Comparación con la acción de simulación. Remisión

Remitimos al análisisque hemos efectuado anteriormente al tratar la acción de

simulación.

111.15 - Comparación con la acciónsubrogatoria. Remisión

Remitimos al análisisque hemos realizado precedentemente al tratar la acción

su brogatoria.

IV - Acción directa

/V. 1 - Comparación con la acción subrogatoria

Es la acción quecompeteen ciertoscasosalosacreedorespara reclamar ennom-

brepropio, al deudor de su deudor, lo que importa a la satisfacción de su crédito
(CastánTobeñas). Se trata, pues, de una protección excepcionaly extremadamente
eficaz que la ley brinda a ciertos acreedores en situaciones reguladas expresamen-
te. El Código Civil y Comercial ha definido a la acción directa, a diferencia del dero-
gado Código Civil de Vélez Sarsfield que no poseía una definición legal; de tal
modo, el art. 736 del CCCN dispone que "Acción directa es la que compete alacree-
dor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta e l importe del propio
crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio. Tiene
carácter excepcional, es de interpretación restrictiva, y solo procede en los casos
expresamenteprevistospor la ley".
Este poder de actuación a nombre propio que posee el acreedor en una acción
directa, le brinda unaventaja notable respecto delaacción subrogatoria, todavez
que le permite al acreedor apropiarse el valor de lo obtenido hasta el límite de su
crédito -dado que es en su propio beneficio-, sin necesidad de compartirlo con
los demás acreedores.
Es por ello que se trata de un poder excepcional que la ley no concede genéri-
camente, sino que su ejercicio debe estar establecido expresa y puntualmente. Su
concesión reconoce como fundamento el de evitar el enriquecimiento injusto del
deudor en determinadas situaciones (como ocurre en el supuesto del art.1216 del
CCCNalfacultaral locadora dirigir la acción decobrodirectamentecontra el sublo-
catario), así como también motivan su concesión razones de índole práctico al
abreviar el trámite procesal (permitiendo que se efectúe una sola demanda y no
como debería efectuarse en caso de que la acción directa no existiera).

1 - Caracteres

La acción directa se caracteriza por ser:

a) Excepcional, toda vez que solo procede en aquelloscasos en los cuales la ley
expresamente la concede.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

miento de las obligaciones que la sublocación le impone, inclusive e l resar-

cimiento de los daños causadospor uso indebido de la cosa. Recbrocamen-
te, e l sublocatario tiene acción directa contra el locadorpara obtener a su
favor e l cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de loca-
ción. La conclusión de la locación determina la cesación del subarriendo,
excepto que se haya producido por confusión".
b) Sustitución de mandato. Esta situación está contemplada por el art. 1327
del CCCN: "El mandatario puede sustituir en otra persona la ejecución del
mandato y es responsable de la elección del sustituto, excepto cuando l o
haga por indicación del mandante. En caso de sustitución, e l mandante tie-
ne la acción directa contra elsustituto prevista en los arts. 736y concordan-
tes, pero no está obligado apagarle retribución sila sustitución no era nece-
saria. El mandatario responde directamente por la actuación del sustituto
cuando no fue autorizado a sustituir, o cuando la sustitución era innecesa-
ria para la ejecución del mandato".
C) Gestión denegocios. Dispone respecto de ella el art. 1784del CCCN: "Elges-
tor queda personalmente obligado frente a terceros. solo se libera sieldue-
ño del negocio ratifica su gestión, o asume sus obligaciones; y siempre que
ello no afecte a terceros de buena fe". Y complementa esta norma lo dis-
puesto en el art. 1789 del CCCN, respecto de los efectosde la ratificación por
parte del dueño del negocio: "Eldueño delnegocio queda obligado frente
a los terceros por los actos cumplidos en su nombre, si ratifica la gestión, si
asume las obligaciones del gestor o si la gestión es útilmente conducida ".
d) Seguros. Debemos destacar que, en materia de seguros, no existe posibili-
dadde ejercerla acción directa contra el asegurador responsable del daño.
Estimamos que ello sedesprendedel art. 118de la ley 17.418que ha creado
la figura de la citación en garantía delasegurador, en cuanto dispone que:
". .. El damnificado puede citar en garantía a l asegurador hasta que se reci-
ba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante e ljuez
del lugar del hecho o del domicilio del asegurador.
La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será
ejecutable contra él en la medida delseguro. En estejuicio o en la ejecución
de la sentencia elasegurador no podrá oponerlasdefensasnacidasdespués
del siniestro.
También el asegurado puede citar en garantía a l asegurador en e l mismo
plazo y con idénticos efectos".
Por lo tanto consideramos que el damnificado debe accionar contra el ase-
gurado -a quien considera responsable del daño- y solo luego de trabar
la litis con él podrá citar a su asegurador; ello así, puesto que la función del
seguro es lograr la indemnidad patrimonial del asegurado, lo cual se logra
 CARLOS A . CALVO COSTA

b) Deinterpretación restrictiva, ya queen casodeduda respecto a la proceden-

cia o improcedencia de la acción directa, habrá de estarse por la negativa.

1V3 - Requisitospara su ejercicio

La acción directa requiere para poder ser ejercida que secumplan los siguientes
recaudosconforme lo disponeel art. 737 del CCCN:
a) Que el acreedor posea un créditoexigiblecontra su propio deudor (no pros-
pera pues, si el crédito está afectado por una modalidad como un plazosus-
pensivo o una condición suspensiva).
b) Que exista una deuda entre el tercero demandado y el deudor del accio-
nanteal momento de intentarse la acción directa.
C) Que exista homogeneidad de ambos créditos entre sí, es decir, que se trate
de créditosde la misma naturaleza (v. gr., sumasde dinero).
d) Que ninguno de los dos créditos debe haber sido objeto de embargo ante-
rior a la promoción de la acción directa.
e) Que el deudor sea citado a juicio.

1 - Legitimación activa ypasiva en la acción directa

La legitimación activa en la acción directa corresponderá al acreedor, quien

actúa en ella por derecho propio; mientras que será legitimado pasivo el tercero
demandado, que es el deudor del deudor. Durante mucho tiempo, y antes de la
sanción del Código Civil y Comercial, gran parte de la doctrina había considerado
innecesario en la acción directa demandar al deudor del acreedor, ya que lavirtua-
lidad procesal que provoca el ejercicio deesta acción es tornar superflua su partici-
pación dado que coloca en el proceso en forma directa al acreedor frente al terce-
ro demandado. Sin embargo, algunos otros autores (Pizarro -Vallespinos) expresa-
ban de todos modos la conveniencia de citar a juicio al deudor a fin de hacerle
extensivos losefectosde la cosa juzgada. El art. 737,inc. e) del CCCN ponefin a toda
discusión al respecto, ya que imponecomo requisito de ejercicio de la acción direc-
ta, la citación a juicio del deudor.

1 - Supuestos legales que admiten la acción directa

Al ser un remedio excepcional, hemos manifestado que la admisión de la acción

directa solo es posibleen aquelloscasosen que la ley la concede expresamente. Los
supuestos contemplados en el Código Civil y Comercial son:
a) Sublocación. Dispone el art. 1216 del CCCN: "Accionesdirectas. Sinperjuicio
de sus derechosrespecto a l locatario, e l locador tiene acción directa contra
elsublocatariopara cobrarelalquileradeudadoporellocatario, en la medi-
da de la deuda del sublocatario. También puede exigir de este el cumpli-
 CARLOS A . CALVO COSTA

si este es sujeto pasivo de un reclamo civil (también en este sentido: Busta-

mante Alsina, Stiglitz, Roitman; en contra: Alterini, Llambías, Halperin, Pizarra).

1 6 - Efectosde la acción directa

Debemos distinguir entre:

- Efectoscon relación alacreedor: El ejercicio de la acción directa provoca res-
pecto del accionante las siguientes consecuencias: la notificación de la demanda
produce la traba de embargo del crédito a su favor (art. 738,inc. a, CCCN); el mon-
t o obtenido en el ejercicio de la acción directa ingresa directamente al patrimonio
del acreedor que la interpone (art. 738,inc. d, CCCN); y, la acción directa solo pue-
de ser ejercida por el acreedor accionante en la medida de su crédito pero hasta la
concurrencia de la deuda del demandado, por locual de prosperar la acción, la sen-
tencia tendrá como límite el monto de lo queel tercero efectivamente adeude.
Ejemplo:
Si "Juan" leadeuda "Pedro" 4 10.000 y "Marcelo" a "Juan" 4 20.000, la acción direc-
ta que "Pedro" interponga contra "Marcelo" solo puede prosperar por los $10.000
de su crédito. Esto surge claramente de lo dispuesto en el art. 738, inc. b del CCCN.

- Efectoscon relaciónal tercero demandado. El deudor del deudor, sujeto pa-

sivo en la acción directa, podrá oponer todas las defensas que tuviera no solo con-
tra su propio acreedor, sino también contra el demandante (art. 738,inc. c, CCCN);
y pagar en cualquier momento al demandante, lo cual lo liberará frente a su deu-
dor (cfr. art. 738,inc. e, CCCN).

- Efectos con relación a l deudor. Una vez que el demandante de una acción
directa logre obtener del tercero lo queeste ledebía al deudor, este último queda
liberado respecto de la deuda que mantenía con el acreedor accionante.

1V7 - Comparación con laacción subrogatoria. Remisión

Remitimos al análisis comparativo que hemos efectuado de ambas al tratar la

acción subrogatoria.

V - ¿Subsiste la acción de separación de patrimonios?

El derogado Código Civil de Vélez Sarsfield establecía en el art. 3433 esta ac-
ción de deslinde, que legitimaba a todo acreedor de la sucesión, sea privilegiado
o hipotecario, a término, o bajo condición, o por renta vitalicia, sea su título bajo
firma privada, o constede instrumento público, a demandar contra todoacreedor
del heredero, por privilegiadoque sea su crédito, la formación del inventario, y la
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

separación de los bienes de la herencia de los del heredero, con el fin de hacerse
pagar con los bienes de la sucesión con preferencia a los acreedoresdel heredero.
El inventario al que alude la norma, debe ser hecho a costa del acreedor que lo
pidiere.
Setrataba de una acción de carácter conservatoria, puesto quesu finalidad era
preservar el patrimonio del deudor fallecido de modo tal que los acreedores del
causante pudieran cobrar de él. De tal modo, se evitaba que se confundieran el
patrimonio del deudor fallecido con el del heredero insolvente, obstaculizando
también de tal modo que los acreedores de este último pudieran adquirir alguna
preferencia en el cobro respecto de aquel (v. gr. aun cuando el heredero posea
acreedores privilegiados y el único acreedor de la sucesión sea quirografario, una
vez logrado el deslinde de ambos patrimonios, este último cobrará primero del
acervo hereditario con anterioridad a cualquier otro acreedor del heredero).
Algunosautores nacionales(Lafaille, Borda, Llambías, Goyena Copello, Díaz De
Guijarro) consideraban que la separación de patrimonios era un privilegio, que
solo era oponible ante otros acreedores en conflicto. No compartimos esta opi-
nión, porque como lo veremos posteriormente al tratar la cuestión de los privile-
gios, éstos nacen en forma contemporánea al nacimiento del crédito y no con pos-
terioridad, como ocurre en el caso de la separación de patrimonios.
Pues bien, no encontramos en el Código Civil y Comercial una norma similar que
prevea este tipo de acción. Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de advertir que
en el Libro Quinto ("Transmisión de derechos por causa de muerte"), Título VI1
("Proceso sucesorio"), Capítulo 5 ("Pagos de deudas y legados"), dispone el art.
2359: "Garantía de los acreedoresy legatarios de la sucesión. Los acreedores del
causante, los acreedorespor cargas de la masa y los legatariospueden oponerse a
la entrega de los bienes a los herederos hasta elpago de sus créditos o legados".
Si bien nada más se alega respecto de qué modo dicha oposición se implemen-
taría, ni contra quién se debería intentar dicha acción de oposición, entendemos
que ello solo podría llevarse a cabo contra los acreedores del heredero (o de los
herederos, si estos fueran varios) y con la realización previa de un inventario. Por
ende, pese a que no seencuentra legislada en forma expresa, estimamosqueel art.
2359 del CCCN establece la posibilidad de entablar una acción similar a que preve-
ía el derogado art. 3433 del CCdeVélez Sarsfield.
No debemos olvidar que el art. 3445 del CCde Vélez Sarsfield establecía que la
separación de los patrimonioscreaba afavor de losacreedoresdel difunto, un dere-
cho de preferencia en los bienes hereditarios, sobre todo acreedor del heredero de
cualquier clase que sea. Esto, como podemos apreciar, resulta ser muy similar a lo
dispuesto por el art. 2359 del CCCN. Asimismo, respecto a lo establecido por esta
norma, consideramosque: a) lo dispuesto en ella puede aplicarse únicamente a los
bienes que han pertenecido al difunto y no a los bienesque hubiese dado en vida al
heredero; y b) losacreedoresdel herederoconservan susderechossobre loqueres-
 CARLOS A . CALVO COSTA

te de los bienes de la sucesión, después de pagados los créditos del difunto, por lo
cual tendrán derecho a proseguir la ejecución sobre el patrimonio del heredero.

C) Vías de ejecución y liquidación

Hemos analizado a lo largo del presente capítulo que los acreedores cuentan
con una serie de procedimientos judiciales tendientes a lograr la ejecución forza-
da de los bienesdel deudor. Estasejecucionesforzadaspueden ser efectuadas indi-
vidualmente por cada acreedor que desee obtener el cobro de su crédito, pero en
determinadas circunstancias solo podrá obtenerse mediante la ejecución colectiva
de los bienes del deudor, lo que se logrará en el marco de un proceso de concurso
preventivo o de quiebra.

1 - Ejecución individual por parte de los acreedores

Esta clase de ejecución es la que lleva a cabo cada acreedor en forma individual
por su cuenta, y en la medida de su interés exclusivamente. La ejecución individual
se produce, pues, a instancia del acreedor, mediante la ejecución de uno o varios
bienes del deudor. Hemos analizado a lo largo del desarrollo del presente capítu-
lo, muchos de los instrumentos y de los medios que el acreedor suele utilizar a fin
de procurar la ejecución individual de su crédito -medidas precautorias, acciones
conservatorias, acciones ejecutivas, etcétera-. En razón de ello, y a fin de evitar
reiteraciones innecesariassobre algunos institutos ya tratadoscon anterioridad (v.
gr., embargo), solo mencionaremos brevemente algunas circunstancias procesales
que pueden darseen el ámbito de una ejecución individual.

1 - Subasta y liquidación

Una vez embargado un bien por el acreedor, si el deudor no cumple con la obli-
gación a su cargo, puede el acreedor solicitar su subasta o remate judicial, que con-
sistirá en laventa pública organizada del bien embargado en donde resultará com-
pradoraquel que pague la mayor cantidad dedineroacambio del bien subastado.
La subasta puede realizarsetanto respecto de bienes muebleso inmuebles, conte-
niendo el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación diferentes normas para
cada uno de estos casos (arts. 563 a 589). Luego de realizarse la subasta judicial
mediante el procedimiento establecido en el Código deforma, el acreedor cobra-
rá su crédito del dinero que se obtenga por la compra del bien rematado; si exis-
tiera un remanente, este deberá ser entregado al deudor ejecutado.

11 - Las tercerías

Durante el proceso de ejecución de los bienes del deudor por parte del acree-
dor, puedeocurrir que dicha pretensión colisione con la de un tercero que preten-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

da discutirla y objetarla, por sostener que es él el propietario del bien que se pre-
tende ejecutar (y no el deudor), o bien por alegar tener un privilegio con relación
al acreedor ejecutante.
Estas objeciones planteadas por un tercero al proceso deejecución del acreedor
se denominan tercerías, que pueden ser de dominio (cuando el tercero alega ser el
propietario del bien que se pretende ejecutar) o de mejor derecho (cuando aduce
poseer un privilegio sobre el bien del deudor que se pretende ejecutar, que la pre-
tensión del acreedor ejecutante no puede soslayar).
Las tercerías están tratadas en el art. 97 del CPCCN, que establece sus recaudos:
"Las tercerías deberán fundarse en e l dominio de los bienes embargados o en e l
derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia a l embargante.
La de dominio deberá deducirse antes de que se otorgue la posesión de los bie-
nes, la de mejor derecho, antes de que se pague a l acreedor.
Si e l tercerista dedujere la demanda después de diez días desde que tuvo o
debió tener conocimiento del embargo o desde que se rechazó e l levantamiento
sin tercería, abonará las costas que originare su presentación extemporánea, aun-
que correspondiere imponer las del proceso a la otra parte p o r declararse proce-
dente la tercería ".
Es de destacar, asimismo, que ambas deben ser interpuestas por vía incidental.
Mientras la tercería dedominio obstaculiza que la subasta sea realizada, hastatan-
t o no sea admitida o rechazada, la tercería de mejor derecho no impide su realiza-
ción, aunque sí el pago al ejecutante hasta tanto se determine en el proceso quién
posee preferencia en el cobro (arts. 99 yl00, CPCCN).En tal caso, el producido de la
subasta deberá quedar depositado en una cuenta bancaria a la orden del juzgado
y del expediente en el cual se llevó a cabo la subasta.

2 - Ejecución forzada colectiva por parte de los acreedores.

El concurso preventivo y la quiebra

Sin perjuicio de la regla general que constituye ejecución individual de los acree-
dores, es de destacar que en determinadas situaciones ello no podrá llevarse a
cabo, en razón del concurso o la quiebra del deudor.
Cuando ello ocurre, ante el estado de cesación de pagos de este (art. lo, ley
24.522 de Concursos y Quiebras), se abre el proceso de ejecución colectiva de sus
bienesante la igualdad inicial de todos los acreedoresque concurren al concurso a
fin de intentar cobrar sus créditos (par condicio creditorum). Ello así, puesto que
todos los bienes del deudor quedan afectados al proceso falencial, que reconoce
dos etapas bien diferentes: elconcunopreventivo y la quiebra.
El concurso preventivo es el proceso por el cual se intenta obtener un acuerdo
entre el deudor concursado y todos los acreedores que se presenten en él, lo cual
determinará cuál será la conducta que desempeñará el deudor en el futuro en tor-
 CARLOS A . CALVO COSTA

no al cumplimiento de sus deudas. Este proceso concursa1 admite innumerables

variantes, y faculta al deudor concursado el poder negociar quitas, esperas, etcé-
tera. El acuerdo respecto a la forma de pago debe ser aprobado por la mayoría pre-
vista en la ley 24.522 y modificatorias, y una vez homologado, resulta obligatorio
para todos los acreedores, aún para los que constituyeron la minoría a la hora de
votar su aprobación. Si el acuerdo no se logra o si aprobado no es cumplido por el
deudor concursado, entoncesse decreta la quiebra (con excepción del caso previs-
to en el art. 48de la LCQ respecto de sociedadesen lascuales el Estado sea parte, ya
existe un procedimiento previo desalvataje).
La quiebra provoca el desapoderamiento de pleno derecho de la totalidad de
los bienes del deudor existentes a la fecha de su declaración y de los que adquiera
hastael momentodesu rehabilitación, para proceder luegoa su liquidación y dis-
tribución entre los distintos acreedores en función de los tipos de créditos -pri-
vilegiados~quirografarios-que posean. Así lo disponeel art. 107 de la LCQ: "El
fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha
y
de la declaración de la quiebra de los que adquiriera hasta su rehabilitación. El
desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administra-
ción ".
A su vez, el art. 108 de la LCQ determina los bienes que quedan excluidos del
procedimiento de quiebra: "Quedan excluidosde lo dispuesto en elartículo ante-
rior: 1) Los derechos no patrimoniales; 2) Los bienes inembargables; 3) El usu-
fructo de los bienes de los hijos menores del fallido, pero los frutos que le corres-
pondan caen en desapoderamiento una vez atendidas las cargas; 4) La adminis-
tración de los bienes propios del cónyuge; 5) La facultad de actuar en justicia en
defensade bienesyderechosqueno caen en eldesapoderamiento, yen cuanto por
esta ley se admite su intervención particular; 6) Las indemnizaciones que corres-
pondan a l fallido por daños materiales o morales a su persona; 7) Los demás bie-
nes excluidospor otras leyes".
Es importante aclarar que una vez que el deudor fallido es desapoderado de
sus bienes, losactos de administración y disposición de su patrimonio serán Ileva-
dos a cabo únicamente por el síndico designado en el marco del proceso (cfr. art.
109, LCQ).

d) Losprivilegios

1 - Concepto

Hemosadvertido al comienzo del presente capítulo, queal ser elpatrimonio del

deudorla garantía oprenda comúndelosacreedoresello posibilita queéstos pue-
dan ver satisfechossus créditos, todavez que la capacidad patrimonial del solvens
y su aptitud económica para afrontar sus obligaciones, les asegura la satisfacción
de sus acreencias. En materia de obligaciones, cuando nos encontramos ante el
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

supuesto de un solo deudor y muchos acreedores, imperará la regla general de la

«parcondiciocreditorum», esdecir, la igualdad de todos losacreedoresfrente a los
cuales el deudor deberá responder con todos sus bienes -presentes o futuros- y
en dondecada uno deaquellostendrá el mismo derecho a percibir suscréditos que
los demás.
Ningún tipo de problema se suscitará en la práctica aun cuando exista multipli-
cidad deacreedores en la medida en que la situación patrimonial del deudor sea lo
suficientemente sólida como para afrontar la totalidad de las deudas contraídas.
Sin embargo, las complicacionesfácticas y jurídicas comenzarán cuando el patri-
monio del deudor es insuficiente para hacer frente a todas ellas. Aquí se plantea
entonces el inconveniente de tener que determinar la forma en que cobrarán los
acreedores, si todos deben cobrar de modo igualitario y proporcional o bien si
algunos deben cobrar la totalidad con anterioridad a otros acreedores.
Es aquí en donde adquiere relevancia jurídica el tema de losprivilegios, que se
erige en una excepción al principio general de la «parcondicio creditorum~alesta-
blecer la desigualdad entre los distintos acreedores por fundamentos diversos. Es
asíqueel art. 2573del CCCNdispone que: "Privilegio esla calidadque corresponde
a un crédito de ser pagado con preferencia a otro. Puede ejercitarse mientras la
cosa afectada alprivilegio permanece en elpatrimonio del deudor, excepto dispo-
sición legal en contrario y e l supuesto de subrogación real en los casos que la ley
admite. El privilegio no puede ser ejercido sobre cosas inembargables declaradas
talesporla ley". Asimismo, complementa el art. 2574del CCCNque: "Losprivilegios
resultan exclusivamentede la ley. El deudor no puede crear a favor de un acreedor
un derecho para ser pagado con preferencia a otro, sino del modo como la ley lo
establece". Por lo tanto, se advierte que de tal modo, el ordenamiento jurídico le
concede a determinados acreedores el derecho de cobrar con anterioridad a otros
en razón de esa preferencia que les otorga la ley. Adelantamos que, como lo vere-
mos a lo largo de nuestra exposición, los privilegios son concedidos objetivamente
en razón del crédito involucrado y no subjetivamente en razón de la persona del
acreedor. Debe quedar claro, sin embargo, que la regla general en materia de pri-
vilegios es que los créditos carecen de preferencia en el cobro -es decir son comu-
nes o quirografarios-, salvo que la ley establezca expresamente un privilegio en
los créditos a favor de determinada clase de acreedores-créditos privilegiados-.
Por lo tanto, tendremos por un lado a los acreedores privilegiados, que son
aquelloscuyoscréditosgozan de una preferencia en el cobro concedida por la ley;
por otro lado, estarán los acreedores comunes o quirografarios quienes no tienen
preferencia alguna, y deberán concurrir a cobrar suscréditos de modo igualitario.
No obstanteser esta la distinción sustancial en materia de privilegios, no pode-
mos soslayar que el nuevo Código Civil y Comercial también hace referencia a los
créditos subordinados, que son aquellos cuyos titulares hubieran convenido pos-
tergar sus derechos hasta el pago total o parcial de otras deudas presentes o futu-
 CARLOS A . CALVO COSTA

rasdel deudor; la subordinación es susceptible de ser pactada también respecto de

créditosquirografarios, por lo tanto quienes acepten la subordinación desusacre-
encias pueden llegar a cobrar incluso luego de que sean satisfechos los créditos
comunes. Expresamente, dispone el art. 2575 del CCCN que: "(...) Elacreedory e l
deudor pueden convenir la postergación de los derechos del acreedor respecto de
otrasdeudaspresenteso futuras; en talcaso, loscréditossubordinadosserigen por
las cláusulas convenidas, siempre que no afecten derechos de terceros". Esta dis-
posición esconcomitante y armónica con lo dispuesto por el art. 41, in finede la ley
24.522, queconsagra la autonomía de los créditossubordinados.
En consecuencia, luego de este panorama inicial, queda evidenciado de tal
modo que los acreedores privilegiados tendrán una preferencia en el cobro res-
pecto de los acreedores comunes o quirografarios. Si una vez satisfechos los cré-
ditos que gocen de privilegio, el patrimonio del deudor no resultare suficiente
para saldar la totalidad de los créditos quirografarios, los acreedores comunes
deberán conformarse con el cobro aprorrata (cfr. art. 2581, CCCN), esdecir, perci-
biendo el cobro en proporción al monto de sus créditos. De tal modo, los acree-
doresquirografariossoloverán satisfechassusacreenciasde modo parcial, ya que
el patrimonio del deudor no resulta suficiente para dar satisfacción total y com-
pleta de ellas.
Antes de introducirnos en el análisis del instituto, no podemos dejar de desta-
car cuál será el régimen aplicable en materia de privilegios, ya que ellos están tra-
tados tanto en el Código Civil y Comercial, como así también en la ley 24.522 de
Concursos y Quiebras. En razón de ello, el art. 2579 del CCCN dispone: "Régimen
aplicable. En los procesos universales los privilegios se rigen p o r la ley aplicable a
los concursos, exista o no cesación depagos".

2 - Fundamento

Si bien algunosautores han invocado razonesdeinteréspúblico y de equidad a

la horadejustificar los privilegios, impidiendodetal modo que un acreedor pueda
enriquecerse a costa de otro, lo cierto es que no puede brindarse un único funda-
mento para justificar la concesión de privilegios por parte de la ley.
Algunos autores manifiestan que en ellos está interesado el bien común, como
ocurre en el caso en que entran en conflicto un acreedor por gastos de entierro y
otro por restitución de un prestarnoefectuado por el difunto, dadoquelasociedad
está interesada en que aquel no sevea perjudicado por la concurrencia de este últi-
mo en la ejecución de bienes insuficientes para desinteresar a ambos (Llambías).
Otros, en cambio, han intentado generalizar su justificación, al advertir que el pri-
vilegio halla su razón de ser en una garantía establecida por la ley en favor decier-
tosacreedores que han podidoencontrarseen imposibilidad deexigir seguridades
reales o personales (Molinario).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

En definitiva, ante la imposibilidad de poder brindar un fundamento único que

justifique la existencia de privilegios en los créditos, mencionamos algunos de los
muchos que ha aceptado la doctrina en general: la concreción del interés público
(v. gr., ante créditos tributarios del Estado); razones de bien público (v. gr., al brin-
darle privilegio a los créditosfunerarios como losgastos deentierro, facilitando de
tal modo que los cadáveres sean sepultados rápidamente); y, razones de justicia
social y equidad (v. gr., al brindarle privilegio a los créditos laborales y previsiona-
les, toda vez que poseen naturaleza alimentaria y están destinados al manteni-
miento del acreedor y desu grupo familiar).

3 - Naturaleza jurídica de los privilegios

Se han brindado varias teorías en doctrina respecto a la naturaleza jurídica de

los privilegios; mencionaremos solo las más relevantes:

1 - Losprivilegiosson derechos reales

Para un sector doctrinario, losprivilegiosserían derechosrealesen razón de que,

al igual queéstos, tienen únicamente origen legal y no pueden ser modificados por
la voluntad de las partes; y los privilegios especiales tienen su asiento sobre cosas
determinadas sobre las cuales se ejerce, lo que los aproxima mucho a la situación
que generan los derechos reales (Salvat y Segovia en el Derecho argentino; Planiol,
Ripert y Josserand en el Derecho francés). A su vez, los autores nacionales mencio-
nados encontraban también como justificativos de dicha postura al iuspersequen-
di-propio del derecho real-que el derogado art. 3885 del Código Civil de Vélez
Sarsfield concedía al acreedor privilegiado, y también a loexpresado por el mencio-
nado codificador en las notas a los arts. 3878 y 3928 del derogado Código Civil.

Esta concepción, minoritaria por cierto, resulta insostenible por varias razones:
a) Los privilegios no se encuentran mencionados entre los derechos reales en
el Código Civil y Comercial argentino (art. 1887) cuando estos solo pueden
ser creados por la ley (cfr. art. 1884, CCCN), por ende, no son tales.
b) Por no implicar los privilegios una desmembración del dominio, ni conferir
acciones reales a su titular, notas características.de losderechos reales.
C) En el caso de los privilegios generales no cabe asimilación alguna con los
derechos reales, dado que éstos recaen siempre sobre cosas determinadas,
lo que no ocurre en esta clases de privilegios.

11 - Losprivilegiosson derechospersonales

Otra parte de la doctrina -mayoritaria por cierto en la Argentina y que com-

partimos-, estima que losprivilegiosson derechospersonalesque se ejercen con-
 CARLOS A . CALVO COSTA

tra otros acreedores del mismo deudor (Molinario, Lafaille, Trigo Represas Corn- -
pagnucci de Caso, Pizarro -Vallespinos). Se argumenta a favor de esta postura que
los privilegios no implican una desmembración del dominio, que no otorgan al
acreedor privilegiado el iuspersequendisobre la cosa asiento del privilegio, y ade-
más, que poseen un carácter eminentemente accesorio por lo cual reviste la misma
naturaleza del derecho al queaccede, quees personal y no real.

111 - Los privilegiosson una cualidad

del crédito dada por la ley

Para otra opinión doctrinaria, el privilegio es una cualidad del crédito que le
imprime la leyy en virtud de la cual logra imponerse respecto de los demás crédi-
tos no privilegiados o de rango inferior; se trata de una cualidad en potencia que
solo cobra virtualidad una vez que se produce el conflicto con otros créditos.
En razón de ello, los privilegios no son derechos reales ni personales puesto
que no constituyen derechos subjetivos contra el deudor (Messineo, Bonnecase,
Llarnbías, Borda, Ponssa, Alterini -Ameal - López Cabana, Mariani devidal). Algunos
autores han criticado esta postura afirmando que la preferencia que adquiere el
crédito privilegiado se transforma irremediablemente en un derecho autónomo
-aunque accesorio- que puede hacer valer su titular frente a los demás acree-
dores del mismo deudor que quedan relegados en razón del privilegio de aquel
crédito (Trigo Represas). Nosotros agregamos, por nuestra parte, que el deber jurí-
dico que nace correlativamente en cabeza del resto de los acreedores quirografa-
rios o con agún privilegio de menor rango es el de respetar la preferencia y el
mejor derechoal cobroque la ley le haconcedido al crédito privilegiado de mayor
rango.

4 - Caracteres de los privilegios

1 - Son de origen legal exclusivamente

Ello así puesto que el art. 2574 del CCCN que hemos trascripto anteriormente
determina que únicamente la ley puede crearlos. De tal modo, los privilegios no
pueden nacer voluntariamente de las partes, lo que da cuenta que el deudor no se
encuentra facultado para conceder por su propia voluntad preferencia en el pago
a un acreedor respecto de otra. Esta creación legal de los privilegios puede ser
impuesta de modo directo por el ordenamiento jurídico (en razón de la causa de
una obligación) o bien de modo indirecto como en el caso de la hipoteca o de la
prenda (en donde esconcedido en función de la garantía elegida por laspartesa la
cual la ley les anexa el privilegio). En este último caso, aclaramos que el carácter
legal del privilegio no se pierde ni altera por la circunstancia dequeel deudor esté
facultado para constituir en favor de algunos acreedores derechos de garantía,
 CARLOS A . CALVO COSTA

5 - Asiento del privilegio. La subrogación real

Constituye una característica del instituto que los privilegios se asientan sobre
una cosa determinada o sobre un conjunto de cosas, lascualesquedan afectadas al
crédito que detenta la preferencia en el cobro. Por ende, cuando se habla de asien-
todeun privilegiose hace referenciaa lacosaoconjuntodecosasquequedan afec-
tadas al cobro del crédito y con cuyo producido habrá de satisfacerse la prioridad
de cobro perteneciente al acreedor privilegiado (Llambías).
Ahora bien, si el bien sobre el cual se asienta el privilegio llegara a ser enajenado
con anterioridad al momento en queel cobro del crédito pueda hacerseefectivo, en
razón del principio desubrogación realel privilegio se extenderá sobre nuevos bie-
nesque seencuentren o ingresen posteriormenteal patrimoniodel deudoren reem-
plazo del que ha sido enajenado. Esta figura de la subrogación real está prevista en
el art. 2584 del CCCN, que establece: "Elprivilegio especialse traslada depleno dere-
cho sobre los importes que sustituyen los bienes sobre los que recae, sea p o r indem-
nización, precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación real", y tam-
bién esadmitida por la ley 24.522 en su art. 245: "Elprivilegio especialse traslada de
pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaía, sea
p o r indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogación
real. En cuanto exceda de dichos importes los créditosse consideran comunes o qui-
rografariospara todossus efectos, salvo lo dispuesto en el art. 246, inc. 1O".

6 - Extensión del privilegio

Ha sido motivo de cuestionamiento doctrinario también la extensión del privi-

legio, ya quesediscute si estecomprende únicamente el capital o también susacce-
sorios (interesesy costas).
Para un sector de la doctrina, minoritaria por cierto, el privilegio también debía
extenderse -además del capital- a todos sus accesorios (Salvat); en cambio, otra
posición mayoritaria a la cual nos habíamos oportunamente adherido, determina-
ba queel privilegio comprendía solamente el capital mas no losaccesorios, a no ser
que existiera una disposición legal expresa que así lo dispusiera (Lafaille, Trigo
Represas,Allende, Mariani devidal). Estimamosen su oportunidad, por nuestra par-
te que esta última postura guardaba relación con lo que hemos afirmado ante-
riormente respecto a que el privilegio es de interpretación restrictiva.
Sin embargo, el Código Civil y Comercial ha puesto punto final a toda discusión
al respecto, puesto que el art. 2577, al referirse a la extensión de los privilegios,
determina: "El privilegio no se extiende a los intereses, ni a las costas, ni a otros
accesoriosdel crédito, excepto disposición legal expresa en contrario".
En materia concursal, también se impone la postura restrictiva que no extiende
el privilegio a losaccesorios. Ello emana en forma expresa de la letra del art. 242 de
la ley 24.522: "Los privilegios se extienden exclusivamente al capital del crédito,
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

dado que el privilegio, en tales casos, nace de la ley y no de la voluntad de las par-
tes (en similar sentido: Llambías).

11 - Son excepcionales

Esto se explica a raíz de que la regla general en la materia que nos ocupa es la
igualdad de todos los acreedores (parcondicio creditorum). Por esta razón, la con-
cesión del privilegio es una excepción que crea la ley a dicho principio por alguna
razón que lo justifique.

111 - Son de interpretación restrictiva

Ello así puesto que siendo excepcionales, no cabe efectuar en materia de privi-
legios aplicaciones análogas a supuestos que no han sido expresamente contem-
pladosen la ley. Por lo tanto, deben ser interpretados restrictivamente, por lo cual
en caso de duda respecto a la existencia o no de un privilegio sobre un crédito
habrá de estarse por la negativa.

IV - Son indivisibles y accesorios del crédito

Tal como lo hemos analizado precedentemente al referirnos a su naturaleza

jurídica, los privilegios carecen de autonomía y siguen la suerte del crédito al que
acceden. En tal sentido, el art. 2576 del CCCNdisponeque: "Losprivilegiosson indi-
visibles en cuanto alasiento y en cuanto alcrédito, independientemente de la divi-
sibilidad del asiento o del crédito. La transmisión del crédito incluye la de suprivi-
legio". En cuanto a su carácterísticade indivisibilidad, los privilegios afectan ínte-
gramente al bien o a los bienes sobre los cuales se asientan, por lo cual subsistirá la
preferencia hasta tantoel crédito nosea extinguido. Detal modo, si únicamente se
paga parte del crédito, toda la cosa continuará afectada al privilegio; de la misma
manera, si la cosa se destruyera o perdiera parcialmente, lo que reste de ella que-
dará afectado a la preferencia de cobro de la totalidad del crédito (v. gr. en el caso
de un crédito hipotecario, si se pagara parcialmente o si el inmueble sobre el que
se asienta fuera destruido en parte).

V - Son objetivos

Si bien ya hemos advertido precedentemente sobre esto al iniciar nuestro aná-

lisis, es dable destacar que los privilegios son concedidos objetivamente por la ley,
sin atender a las personas titulares de los créditos; en tal sentido, compartimos el
pensamientodepizarroen cuanto expresa que "cuandoel legislador otorga un pri-
vilegio a ciertos créditos, objetivamente considerados, pondera muy especialmen-
te la protección que a través de él otorgará al acreedor; pero no a un acreedor
determinado, por el hecho de ser él y no otro, sino concebido como integrante de
una categoría específica y abstracta".
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

salvo en los casos que a continuación se enumeran en que quedan amparados por
elprivilegio: 1) Los interesespor dos años contadosa partir de la mora de los crédi-
tos enumerados en e l inc. 2" del art. 241; 2) Las costas, todos los interesespor dos
años anteriores a la quiebra y los compensatorios posteriores a ella hasta e l efecti-
vo pago con la limitación establecida en e l art. 126, cuando se trate de los créditos
enumerados en elinc. 4" delart 241. En este caso sepercibirán las costas, los inte-
reses anterioresa la quiebra, el capitaly los interesescompensatoriosposterioresa
la quiebra, en ese orden.
Elprivilegio reconocido a los créditosprevistos en el inc. 6"delart. 241 tienen la
extensión prevista en los respectivosordenamientos".

7 - Clasificación de los privilegios

Los privilegios se clasifican en razón de las cosas que constituyen su asiento. En

razón de ello, el Código Civil y Comercial distingue entre:

1 - Privilegiossobre cosas muebles e inmuebles

Los privilegios pueden recaer sobre bienes muebles e inmuebles. La doctrina

- ~

nacional siempre le ha otorgado escasa trascendencia práctica de esta diferencia-

ción, puesto que la ley no determina diversos regímenes para dichas categorías;
por el contrario, los privilegios se regirán por idénticos principios en materia de
cosas mueblese inmuebles. No obstante ello, estimamosque la clasificación-pese
a no hallarse contemplada en el Código Civil y Comercial-esválida y admisible.

11 - Privilegios generales y especiales

Esta resulta ser la clasificación más importante en la materia: son privilegios

generalesaquellosque recaen sobre un conjunto de bienesdel deudor; en cambio,
son privilegios especialeslosque recaen sobrealgún bien determinado.
Esta distinción adquiere una real dimensión práctica, puesto que la ley prevé
una diversidad de régimen según el carácter general o especial del privilegio.
El Código Civil y Comercial dispone en su art. 2580 que: "Losprivilegiosgenera-
les solo pueden ser invocados en los procesos universales". En razón de ello, no
pueden invocarse los privilegios generales en las ejecuciones individuales. De tal
modo, para el tratamiento de los privilegios generales se aplicarán las normas de
la ley 24.522, tal como lo dispone el art. 2579 del CCCN, que hemos transcrito pre-
cedentemente. De tal modo, el Código Civil y Comercial trata únicamente los pri-
vilegios especiales (art. 2582), y como lo ha hecho saber la Comisión de Reformas
designada por Decreto Presidencial 19112011en losFundamentosdel Proyecto, "se
ha partido del régimen de privilegios regulado en la Ley de Concursos, aun en la
regulación de los créditos laborales".
 CARLOS A . CALVO COSTA

Las principales diferencias entre los privilegios generales y especiales son las
siguientes:
a) Los privilegios generales solo pueden hacerse valer en caso de concurso o
quiebra del deudor; en cambio, losespecialespueden ser invocadosy hacer-
se valer tanto en las ejecuciones individuales como en los procesos de eje-
cución colectiva.
b) Loscréditoscon privilegio general cesan en la producción de interesesa par-
tir de la apertura del proceso concursal o de quiebra del deudor, dado que
se produce la cristalización del pasivo del deudor; ello no ocurre en el pro-
ceso concursal con ciertos privilegios especiales que quedan al margen de
tal suspensión (cfr. art. 19, ley 24.522).
C) La subrogación real que hemos mencionado anteriormente solo puede
tener cabida en los privilegios especiales, pero carece de justificación en los
privilegios generales, dado que éstos recaen sobre una masa de bienes con
abstracción de la individualidad de cada uno de ellos.
d) Los privilegios especiales poseen en nuestro Derecho un rango superior res-
pecto de los privilegios generales: por ende, un acreedor que posea un cré-
dito con privilegio especial cobrará con anterioridad a un acreedor con pri-
vilegio general.

11.1 - Privilegiosgenerales

Como lo hemos mencionado, los privilegios generales solo pueden ser invoca-
dos en los procesos universales, como ocurre en un proceso de concurso o quiebra
del deudor. Y como en tales procesos rige el régimen de privilegios generales pre-
vistos por la ley 24.522, debe acudirse a dicha norma para analizar su tratamiento.

11.2 - Privilegios especiales

Los privilegios especiales son aquellos que recaen sobre algún bien determi-
nado del deudor. El Codificador los trata en el art. 2582 del CCCN, que establece:
"Tienen privilegio especialsobre los bienes que en cada caso se indica: a) los gas-
tos hechospara la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre esta. Se
incluye el crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal; b) los crédi-
tos por remuneraciones debidas a l trabajadorporseismesesy losprovenientes de
indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de prea-
viso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materiasprimas y maquinarias
que, siendo de propiedad del deudor, se encuentren en el establecimiento donde
presta sus servicios o que sirven para su explotación. Cuando se trata de depen-
dientes ocupadospor elpropietario en la edificación, reconstrucción o reparación
de inmuebles, elprivilegio recae sobre éstos; c) los impuestos, tasas y contribucio-
nes de mejoras que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

éstos d) lo adeudado a l retenedor p o r razón de la cosa retenida, sobre esta o

sobre las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla; e) los cré-
ditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento,
warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con
garantía especial o flotante; f ) los privilegios establecidos en la Ley de Navega-
ción, e l Código Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y
e l Código de Minería ".

8 - Análisisde cada privilegio.Advertencia al lector.

Cuadro expositivo de cada uno de ellos

Luego de haber efectuado la clasificación de los privilegios, deberíamos em-

prender la explicación decada privilegio en particular. Sin embargo, advertimosal
lector que nos abstendremos de efectuarla, puesto que el estudio del instituto
requiere una profundidad que excede el cometido de esta obra, y además por
hallarsetratada su complejidad porotrasáreasdel Derecho másfamiliarizadascon
el régimen de los privilegios, como lo es el Derecho concursal.
Es importante insistir en queel Código Civil y Comercial solo trata los privilegios
especiales. Sin embargo, no debemos soslayar queexiste regulación en torno a los
privilegios en diferentes normas (ley 20.094 de Navegación, Código Aeronáutico,
Código de Minería, ley 20.744 de Contrato de Trabajo y modificatorias, ley 21.526
de Entidades Financieras, entre otras). Los privilegios especiales enumerados en el
Código Civil y Comercial y los bienes sobre los cuales recaen, están establecidos en
el art. 2582demaneraclaray concisa. Debemosadvertir al lector, sinembargo, que
para los supuestos de conflicto entre los acreedores con privilegio especial, el art.
2586 del CCCN posee directivas claras para resolverlos; en tal sentido, establece:
"Los privilegios especiales tienen la prelación que resulta de los incisosdel artículo
2582,excepto lossiguientessupuestos: a) loscréditosmencionados en elinc. f ) del
art. 2582 tienen el orden previsto en sus respectivos ordenamientos; b) e l crédito
del retenedor prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención
comienza a ser ejercida antes de nacer los créditosprivilegiados; c) el privilegio de
los créditos con garantía realprevalece sobre los créditos fiscalesy e l de los gastos
de construcción, mejora o conservación, incluidos los créditos p o r expensas comu-
nesen la propiedad horizontal, siloscréditosse devengaron con posterioridada la
constitución de la garantía; d) los créditos fiscales y los derivados de la construc-
ción, mejora o conservación, incluidos loscréditosporexpensascomunesen la pro-
piedad horizontal, prevalecen sobre los créditos laborales posteriores a su naci-
miento; e) los créditos con garantía real prevalecen sobre los créditos laborales
devengados con posterioridada la constitución de la garantía; f ) siconcurren cré-
ditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes, se liquidan a pro-
rrata ".
Rango Crédito
Previo Reserva de gastos (art. 2585)
a cualquier
otro rango
Gastos hechos para la
construcción, mejora o
conservación de una cosa,
incluyendo el crédito por
expensas comunes en la propiedad
horizontal (art. 2582, inc. a)
Créditos por remuneraciones
debidasal trabajador porseis
meses y los provenientes de
indemnizacionespor accidentes
detrabajo, antigüedad odespido,
falta de preavisoy fondo
de desempleo (art. 2582, inc. b)
Créditos laborales de los
dependientes ocupados por el
propietario en la edificación,
reconstruccióno reparación
de inmuebles(art. 2582, inc. b)
Asiento
Sobre el precio de los bienes sobre
losque recaen loscréditos con
privilegios especiales (art. 2585)
Sobre la cosa construida, mejorada
o conservada, y sobre la unidad
funcional (art. 2582, inc. a)
Sobre las mercaderías, materias
primasy maquinarias que, siendo
de propiedad del deudor, se
encuentren en el establecimiento
donde presta susservicios o que
sirven para su explotación
(ari. 2582, inc. b)
Sobre los inmuebles que han sido
edificados, reconstruidoso reparados
(art. 2582, inc. b)
Extensión Confictoentre acreedores
Gastos de conservación, custodia,
administración y realización,
más gastosy honorarios por
diligencias sobreel bien
....................
Exclusivamenteal capital Prevalecensobreloscréditos
s.
3
del crédito(art. 2583) laboralesposteriores a su a3
,
nacimiento (art. 2586,inc. d) $
Al capital del crédito (art. 2583 párr. lo),
a los intereses pordos años contados
a partir de la mora (art. 2583, inc.a)
y a las costas del proceso
(art. 2583, inc. c)
Rango Crédito
4 Impuestos, tasas y contribuciones
de mejoras que se aplican
particularmentea determinados
bienes (ari. 2582,inc. c)
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -. -
Crédito del retenedor por razón
de la cosa retenida
(art. 2582,inc. d)
Créditosgarantizadoscon
hipoteca, anticresis, prenda con o
sin desplazamiento, warrant y los
correspondientesa debenturesy
obligaciones negociables con
garantía especial o flotante
(art. 2582, inc. e)
Privilegiosestablecidosen la Ley
de Navegación, el Código Aero-
náutico, la Ley de Entidades Finan-
cieras, la Ley desegurosy el Código
de Minería (art. 2582, inc. f)
Asiento
Sobre los bienes que han generado
los impuestos, tasas y contribuciones
de mejoras (art. 2582,inc. c)
. . .-
. .-
. .-
Sobre la cosa retenida o sobre
las sumas depositadas oseguridades
constituidas para liberarla
(arts. 2582 inc. d)
Sobre los bienes a los queacceden
Según loqueestablezca la ley
especial de quese trate
Extensión Conficto entre acreedores
Prevalecensobre los créditos
laboralesposteriores a su
nacimiento (art. 2586,inc. d)
. .-
. .-
. . .-
. .-
. .-
. .-
. .-
. . .-..
Prevalece sobre los créditos con
privilegio especial si la retención
comienza a ser ejercida antes de
nacer loscréditos privilegiados
(art. 2586, inc. b)
Al capital del crédito Prevalecen sobresobre los cré-
(art. 2583,párr. lo), a los ditos fiscales y el de los gastos de
nteresescorrespondientesa los construcción, mejora o conser-
dos años anteriores a la ejecución vación, incluidos los créditos por
y los que corran duranteel juicio expensas comunesen la propie-
(art. 2583, inc. b) y a las costas dad horizontal, si los créditos se
del proceso (art. 2583, inc. c) devengaron con posterioridad
a la constitución de la garantía
(art. 2586, inc. c); y sobre los
créditos réditoscon garantía real
prevalecen sobre los créditos
laboralesdevengados con
posterioridad a la constitución
de la garantía (art. 2586,inc. e)
Según lo queestablezca la Según loqueestablezca la ley
ley especial de que se trate especial de quesetrate
 CARLOS A . CALVO COSTA

11 - Sistema de privilegios en la ley 24.522

La actual ley de Concursos y Quiebras persigue la unificación de los privilegios,

puesto que ha eliminado la referencia que hacía la antigua ley 19.551 a otros privi-
legioscreados por otras leyes. Es asícomo el actual art. 239 de la LCQ dispone en su
primer párrafo: "Existiendo concurso, solo gozarán de privilegio los créditos enu-
merados en este Capitulo, y conforme a sus disposiciones". De esta disposición se
deriva, pues, que en el concurso preventivo y en la quiebra resultan de aplicación
los privilegiosestablecidosen esta ley, queson los únicosque pueden hacerse valer.
Ellosin perjuicio de que una ley posterior pueda crear nuevos privilegios no con-
tenidos en ella (v. gr., como ha sucedido con la posterior ley 24.760 que ha norma-
do sobre los privilegios referidosa la factura de crédito).

En materia de privilegios, y sin perjuicio de algunas referencias que hemos ya

efectuado anteriormente respecto de ella, la ley 24.522 establece como principios
generales:
a) Conservación delprivilegio. Ello se deriva de lo dispuesto por el art. 239,
párr. 2" de la LCQ: ". .. Los créditos privilegiados en e l concurso preventivo
mantienen su graduación en la quiebra que, posteriormente, pudiere
decretarse. Igual regla se aplica a los créditosprevistos en e l art. 240".
b) Acumulación. Disponeal respectoel art. 239de la LCQ, último párrafo: "Los
créditos a los que solo se reconoce privilegio p o r un período anterior a la
presentación en concurso, pueden acumular la preferencia p o r el período
correspondiente al concurso preventivo y la quiebra ".

En cuanto al orden de los privilegios en la ley 24.522 de la LCQ, cabe destacar

que:
En primer término serán pagados los créditos con privilegio especial, los cuales
están enumeradosen el art. 241 de la LCQ: "Tienenprivilegio especialsobre elpro-
ducido de los bienes que en cada caso se indica: 1) Los gastos hechospara la cons-
trucción, mejora o conservación de una cosa, sobre esta, mientras exista en poder
delconcursado p o r cuya cuenta se hicieron los gastos; 2) Los créditospor remune-
raciones debidas al trabajadorpor seis mesesy losprovenientespor indemnizacio-
nespor accidentesde trabajo, antigüedad0 despido, falta depreaviso y fondo de
desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de
propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya pres-
tado susservicioso que sirvan para su explotación; 3) Los impuestosy tasas que se
aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos; 4) Los créditos
garantizados con hipoteca, prenda, warranty loscorrespondientesa debentures y
obligacionesnegociablescongarantía especialo flotante; 5) Lo adeudado alrete-
nedorpor razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. Elprivi-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

legio se extiende a la garantía establecida en e l a r t 3943 del CC; 6) Los créditos

indicados en e l Título 111del Capítulo lVde la ley20.094, en e l Título IVdel Capítulo
1/11del Código Aeronáutica (ley 7 7.285), los del art. 53 de la ley 2 1.526, los de los
arts. 118y 160dela ley 17.418".
Debemostener en cuenta, sin embargo, quelostitularesdeestoscréditosdebe-
rán soportar la reserva de gastos prevista por el art. 244 de la LCQ.
En segundo lugar, serán pagados los créditos de conservación y de justicia. Así
lo dispone el art. 240 de la LCQ: "Los créditos causados en la conservación, admi-
nistración y liquidación de los bienes del concursado y en el trámite del concurso,
sonpagadosconpreferencia a loscréditoscontra eldeudorsalvo queéstos tengan
privilegio especial.
Elpago de estoscréditos debe hacersecuando resulten exigibles ysin necesidad
de verificación.
No alcanzando los fondospara satisfacer estos créditos, la distribución se hace
a prorrata entre ellos".
Debemos aclarar, sin embargo dos cuestiones importantes respecto de ellos,
que estos créditos deben ser pagados en cuanto son exigibles, sin necesidad de
esperar la distribución final; y que los gastos de conservación y de justicia que se
han causado con relación a bienes sobre los que recae una garantía real, se satisfa-
cen con el producido de dichos bienes (art. 244, LCQ).
En e l tercerrango, se encuentran los créditos que poseen un privilegio general.
Ellos están enumerados por el art. 246 de la LCQ: "Son créditos con privilegio
general: 7) Loscréditosporremuneracionesysubsidios familiares debidos al traba-
jadorporseis mesesy los provenientespor indemnizaciones de accidente de traba-
jo, porantigüedado despidoypor falta depreaviso, vacacionesysueldo anualcom-
plementario, los imporiespor fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la
relación laboral. Se incluyen los interesespor elplazo de dos años contados a partir
de la mora, y las costasjudiciales en su caso; 2) El capital por prestaciones adeuda-
das a organismos de los sistemas nacional, provincial o municipal de seguridad
social, de subsidios familiares y fondos de desempleo; 3) Si el concursado esperso-
na física: a) Losgastosfunerariossegún el uso; b) Losgastosde enfermedadduran-
te los últimosseis mesesde vida; c) Losgastosde necesidaden alojamiento, alimen-
tación y vestimenta del deudorysu familia durante losseismesesanteriores a la pre-
sentación en concurso o declaración de quiebras; 4) Elcapitalpor impuestosy tasas
adeudados al Fisco nacional, provincialo municipal; 5) Elcapitalpor facturasde cré-
dito aceptadasporhasta veinte milpesosporcada vendedoro locador:A los finesdel
ejercicio de este derecho, solo lo podrá ejercitar el libramiento de las mismasincluso
porreembolso a terceros, o cesionario de ese derecho dellibrador (inciso incorpora-
do por el art. 7' de la ley 24.760, Boletín Oficial, ejemplar del 13/1/97)".
Sin embargo, es necesario hacer la salvedad respecto a que solo tiene vocación
al total de la cantidad de dinero que queda para los privilegiosgenerales, el crédi-
 CARLOS A . CALVO COSTA

to por capital emergente de salarios, sueldos y remuneraciones (cfr. art. 247, párr.
lo, LCQ); en cambio, los demás, solo afectan el 50% de esa masa de dinero, y en lo
excedente participan a prorrata con los quirografarios.

Sistema de los privilegios en la Ley de Concursos y Quiebras

1 - Créditos con privilegio especial
Crédito Aclaraciones
Créditos por gastos de construcción, Sólo si la cosa se encuentra en poder
mejora y conservación del concursado o fallido
Créditos por impuestos y tasas Sólo por el capital y si recaen
sobre bienes determinados
Créditos laborales Sólo las remuneraciones por seis meses,
indemnizaciones por accidentes de trabajo,
antigüedad, despido, falta de preaviso,
fondo de desempleo
Créditos con garantia real Sólo el capital de los créditos hipotecarios,
prendarios, y los garantizados con warrants,
debentures y obligaciones negociables
con garantia, más costas e intereses
por dos años anteriores
Créditos del retenedor Sólo si se mantiene la retención de la cosa
o si ella fue sustituida judicialmente
por una fianza

2 - Créditos con privilegio general

Crédito
Créditos laborales
Créditos por gastos de última
enfermedad
Créditos por impuestos y tasas
Créditos originados en deudas
al sistema de seguridad social
Créditos por facturas de crédito
Aclaraciones
Comprenden los subsidios familiares
por seis meses, indemnización por vacaciones,
sueldo anual complementario (SAC)
y costas judiciales.
Comprende los gastos funerarios, los gastos
de enfermedad de los últimos seis meses
de vida, alimentación, entre otros.
Sólo las remuneraciones por seis meses,
indemnizaciones por accidentes de trabajo,
antigüedad, despido, falta de preaviso, fondo
de desempleo
Sólo el capital por aportes y contribuciones
a organismos nacionales, provinciales
o municipales, subsidios familiares
y fondo de desempleo
Sólo por el capital hasta $20.000
por cada vendedor o locador
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

e) Derecho de retención

1 - Concepto

Se denomina derecho de retención a la facultad que, en determinados casos

concede la ley al poseedor de una cosa, para que prolongue su situación posesoria
después de decaído el título que la justificaba; y ello en razón de un crédito del
poseedor frente al destinatario de la cosa, crédito relacionado, unas veces, con la
cosa -gastos deconservación o mejora-y otra veces sin más relación que la pura-
mente ocasional de la preexistente posesión de la cosa por el acreedor -posesión
prendaria- (Lacruz Berdejo). Esta facultad concedida al acreedor de modo ocasio-
nal por la ley se convierte en un elemento de coacción sobreel obligado, que solo
con el cumplimiento de su obligación, podrá recuperar la cosa de su propiedad, así
como también en un medio de garantía para el acreedor.
El Código Civil y Comercial, si bien no brinda un concepto de instituto como lo
hacía el art. 3939 del derogado Código de VélezSarsfield, lodeja entrever en lo dis-
puesto en el art. 2587, en cuanto dispone: "Todo acreedor de una obligación cier-
ta y exigible puede conservar en supoder la cosa que debe restituir a l deudor, has-
ta e l pago de lo que este le adeude en razón de la cosa. Tiene esa facultad solo
quien obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos. Carece de
ella quien la recibe en virtud de una relación contractual a título gratuito, excepto
que sea en e l interés del otro contratante".
Ejemplo:
"Juan" ha Ilevadosu automóvil chocado al taller mecánico de "Carlos", para queeste
le efectúe las reparaciones de chapa y pintura y arregle los desperfectos mecánicos
queel accidente ha provocadoen el vehículo. "Carlos" promete la entrega del auto a
"Juan" para el día viernes de la semana siguiente. Llegado ese día, "Juan" acude a
buscarsuvehículoqueha sido reparadoentiempoyforma por "Carlos", pero le mani-
fiesta que no tienedinero para abonarlesu trabajo. En tal caso, como loveremos pos-
teriormente, "Carlos" posee el derecho de retener el vehículo de "Juan" hasta que
este le abone lostrabajos de reparación que ha efectuado sobre el rodado.

2 - Fundamento

También son variados los fundamentos que justifican el derecho de retención:

a) La voluntadpresunta de laspartes (Diez-Picazo). Cuando una persona efec-
túa una prestación en favor de otra teniendo en su poder una cosa perte-
neciente a esta, se presumeque nace un créditoen su favor y que las partes
han pactado queeste podrá retener la cosa hasta tanto dicho crédito no sea
satisfecho por el deudor destinatario de la cosa.
b) Razonesdeequidad, puesto queen caso contrario podría entendersequeel
deudor se estaría enriqueciendo a costa del acreedor.
 CARLOS A . CALVO COSTA

C) Elprincipio de la responsabilidadpatrimonial universal (Lacruz Berdejo). Si

todos los bienes del deudor están afectados en garantía a su responsabili-
dad, destinados a satisfacer -de incumplir la obligación- el interés del
acreedor, si el acreedor ya poseía porotrotítulo unodeestos bienes,el dere-
cho le permite que lo retenga. Detal modo, la facultad de retención cumple
una doble función: compulsiva (dado que estimulará el cumplimiento del
deudor) y controladora (al evitar con su retención que esa cosa pueda ser
enajenada del patrimonio del deudor).

3 - Naturaleza jurídica

Tampoco resultan pacíficas lasopinionesdoctrinariasquese han formulado en

torno a la naturaleza jurídica del derecho de retención. Analizaremos las más
importantes:
1 - Teoría del derecho real

Según la opinión de algunosautores, se trata de un verdadero derecho real, en

tanto se sustenta en una relación directa e inmediata con la cosa y en cuanto el
derecho de retención puede hacerse valer erga omnes, brindando acción al rete-
nedor para recuperar la cosa si es privado de ella arbitrariamente.
Defienden esta postura principalmente Salvat, Molinarioy Spota, en el Derecho
argentino, y Mazeaud, Coliny Capitanten el Derechofrancés).Al igual que lo hemos
manifestado respecto de los privilegios, no compartimos esta postura puesto que
el derecho de retención no se encuentra mencionado entre los derechos reales en
el Código Civil y Comercial (art. 1887, CCCN) cuando estos solo pueden ser creados
por la ley (cfr. art. 1884, CCCN); además, el retenedor carece de la facultad de per-
seguir la cosa en manos de quien se encuentre (iuspersequendi), y tampoco goza
del iuspreferenditípico de los derechos reales.

11 - Teoría del derecho personal

Según esta postura doctrinal mayoritaria en la cual nos enrolamos, el derecho

de retención es un derechopersonal, que puedeser opuesto al deudor y a sus suce-
sores universales, así como también a terceros. Ello así, puesto que el derecho de
retención es un accesorio de un derecho creditorio que es siempre personal; ade-
más posee la virtualidad de poder ser opuesto por vía de excepción, ventaja que
poseen ciertos derechos creditorios. Sostienen esta teoría, entre otros: Boffi Bog-
gero, Lafaille, Compagnucci de Caso y Pizarro, en el Derecho argentino, Messineo,
Giorgi, Saleilles y Planiol en el Derecho comparado.

111 - Teoría de la excepción procesal

Existe una teoría, sostenida por una calificada doctrina nacional y extranjera,
que concibe al derecho de retención como una excepciónprocesalque el detenta-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

dor puede oponer al deudor hasta tanto sea satisfecho su crédito. Se argumenta
que se trata de una excepción dilatoria que mantiene la situación de hecho hasta
tanto el actor se allane a cumplir la deuda que posee con el retenedor. Entrequie-
nes argumentan en tal sentido cabe mencionar -entre otros- a Llambías, Vaz-
quez, Trigo Represas y Alterini, en el Derecho argentino, y a Ripert, Boulangery Puig
Brutau en el Derecho comparado. Se critica a esta teoría-si bien no se la conside-
ra inexacta- por abordar la cuestión únicamente desde su funcionamiento sin
atender a la cuestión de fondo.

-. - Caracteres

1 - Es accesorio

Elloasípuestoqueaccedea un crédito incumplido que ha nacido con motivo de

una obligación; en razón deello, no poseevida propia ni independienteal margen
de dicho crédito al que accede, por lo cual correrá idéntica suerte que aquel (por
ejemplo, ante su extinción o transmisión).

11 - No essubsidiario

Tal carácter es propio del derecho de retención, puesto que el acreedor puede
hacer uso de él aun cuando existan otrasvías procesales que le permitan satisfacer
su interésy sin que deba agotar previamenteestas.

111 - Es indivisible

Dispone al respecto el art. 2592, inc. a) del CCCN que la facultad de retención se
ejercesobretoda la cosa cualquiera sea la proporción del crédito adeudada al rete-
nedor. Si fueran muchas las cosas retenidas, puede ser ejercido sobre todas ellas
hasta tanto se pague la totalidad de la deuda.

IV - Es transmisible

El derecho de retención sigue la misma suerte que el crédito al que accede, por
lo cual si esteestrasmitido por sucesión mortiscausa o por acto entrevivos, el dere-
cho de retención seguirá idéntica suerte (cfr. art. 2592, inc. b, CCCN).

V - Es ejercitable como excepción

Estimamosque el derecho de retención se ejerce por vía de excepción, ya que el

acreedor puede invocarlo cuando lees reclamada por el deudor la restitución de la
cosa que originó la deuda. Esto también ya había sidoadvertido porvélez Sarsfield
en la nota al art. 1547 del derogado Código Civil. Adviértase, además, que el art.
2589 del CCCN expresa que "El ejercicio de la retención no requiere autorización
judicial ni manifestación previa del retenedor ... ". No obstante ello, y tal como lo
 CARLOS A . CALVO COSTA

referiremos posteriormente, existe cierto sector de la doctrina nacional que admi-

te la posibilidad de que el derecho de retención se pueda ejercer por vía de acción.

VI - i Es de origen legal?
Algunosautores se han expedido por la afirmativa, puesto que nace únicamente
de la ley que establece las condiciones en las cuales puede ser ejercido. Sin perjuicio
de ello, otros autores (Mosset Iturraspe) estiman que no mediando violación del
orden público, las partes pueden pactar el derecho de retención en aquelloscasosen
loscuales legalmente no procedería por ausencia de uno de los requisitos exigidos.

5 - Requisitos

Deben reunirse lossiguientesrecaudosparaqueel derecho de retención pueda

ser ejercido:

1 - Que elacreedor tenga la cosa que pertenece al deudor en su poder

La tenencia es una relación real - e s decir, establecida entre una persona y una
cosa-que se caracteriza por el hecho de que aquella tiene la cosa en su poder (cor-
pus), pero reconoceen otrosu propiedad (v. gr., en el contrato de locacióndevivien-
da, el locatario del inmueble ese1tenedor aunque reconoce al locador como titular
dominial del bien). Pero si quien tiene materialmente la cosa se comporta como si
fuera su dueño -independientemente de que revista en efecto tal calidad-, esto
es, la posee animus domini, entonces nos encontramos ante otra relación real,
denominada posesión. Estimamos que resulta suficiente la simple tenencia para el
ejercicio del derecho de retención, sin que se requiera que el acreedor se comporte
como titular de un derecho real sobre lacosa. Obviamente, quien puedelo mástam-
bién puede lo menos, por lo cual nada impide que el derecho sea ejercido también
por el poseedor. También esde destacar que la tenencia de la cosa debió haber sido
obtenida por un medio lícito, ya que, caso contrario, el derecho de retención no
podría ser opuesto (por ejemplo, quien la obtuvo por un delito-robo-).

11 - Que se ejercite en razón de un crédito cierto y exigible

Este recaudo exige que no se trate de un crédito hipotético y conjetural, sino

que esté constatada su existencia. En cambio, esconteste la doctrina al afirmar que
no se requiere que el crédito sea líquido, es decir, que se encuentre exactamente
determinado en cuanto a su monto.

111 - Que exista conexión entre la cosa y el crédito

({{debitum cum re junctumn)

Toda vez que se exige naturalmente que el crédito haya nacido por razón de
aquella, aunquenoes necesario, sin embargo, que medieuna relación contractual
entre el acreedor y el obligado-art. 2587, CCCN-.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Ejemplo:
Seconsidera queexiste conexiónentreel crédito y la cosa retenida, enel caso del cons-
tructor, que ejerce la retención sobre lo construido, por el precio debido en razón de
lastareasrealizada$en el caso del escribano, que retiene lostestimoniosde la escritu-
ra pública que autorizó, por los honorariosque se le adeudan como consecuencia de
esa labor. En cambio, consideramosque no existe relación entre la cosa y el crédito, no
esviable la pretensión del comprador de un inmueble de retenerlo hasta tanto se le
abonara la indemnizaciónderivadadela resolucióndelcontrato porincumplimiento).

IV - ¿Debetratarse de una cosa ajena?

No hay acuerdo doctrinario al respecto. Cabe destacar que el Código Civil y
Comercial no exige expresamente que el derecho de retención deba ser ejercitado
sobre una cosa ajena, como sí lo hacía el art. 3939 del derogado CC;gran parte de
la doctrina (Llambías, Leiva Fernández, Pizarro), ha sostenido que existen supuestos
de excepción en los que cabe admitir el derecho de retención sobre una cosa pro-
pia que debe ser entregada a otro (como sucede en el caso del nudo propietario
frente al usufructuario, por las mejoras necesarias realizadas por aquel sobre la
cosa), o sobre una cosa solo parcialmente ajena (caso del condómino que retiene la
cosa común contra los restantescopropietarios). Por ende, estimamos quea la luz
de la nueva normativa del Código Civil y Comercial queguarda silencio al respecto,
no consideramos como requisito del derecho de retención que solo pueda recaer
sobre una cosa ajena.

6 - Vías procesales para hacer efectivo el derecho

Existentambién seriasdiscusionesdoctrinariasentornoa si el derecho de reten-

ción debe ser ejercido -por vía de excepción-al trabarse la litis (Llambías, Pizarro
-Vallespinos), o si puede serlo posteriormente, en el momento en que el dueño o
titular del derecho sobre la cosa reclama efectivamente su entrega (Trigo Represas,
Borda, Lafaille, Llerena, Machado). Por razones de economía y lealtad procesal esti-
mamos pertinente la primera de las posturas, aunque no desechamos la posibili-
dad de que pueda hacerse valer por vía de acción, a fin de posibilitarle el otorga-
miento de fecha cierta a efectos de su oponibilidad frente a otros acreedores con
privilegio especial.

7 - Efectos del derecho de retención

El art. 2592 del CCCN norma acerca de losefectos del derecho de retención, dis-
poniendo: "Efectos. La facultadde retención: a) se ejercesobre toda la cosa cual-
quiera sea la proporción delcrédito adeudada alretenedor; b)se transmite con el
crédito a l cual accede; c) no impide a l deudor el ejercicio de las facultades de
administración o disposición de la cosa que le corresponden, pero e l retenedor n o
 CARLOS A . CALVO COSTA

está obligado a entregarla hasta ser satisfecho su crédito; d) n o impide el embar-

go ysubasta judicial de la cosa retenida, p o r otros acreedores o p o r elpropio rete-
nedor. En estos casos, elderecho del retenedor se traslada alprecio obtenido en la
subasta, con e l privilegio correspondiente; e) mientras subsiste, interrumpe el
curso de la prescripción extintiva del crédito alque accede; fl en caso de concurso
o quiebra delacreedor de la restitución, la retención queda sujeta a la legislación
pertinente".
Para una mejor comprensión deellos, estimamos importantedistinguir losefec-
tos producidos respecto del retenedor, del deudor y de terceros.

1 - Efectos respecto del retenedor

Hemosanalizado precedentementeque el art. 2587 del CCCNfacultaal retene-

dora mantenerse en la tenencia de la cosa hasta tanto le sea pagado lo que se le
adeude en razón de ella. Desde luego, como cualquier otro acreedor, el retenedor
podrá también embargar la cosa y ejecutarla judicialmente, pudiendo cobrarsede
su producido: claro está que de optar por ello, implicará que el derecho de reten-
ción se traslada al precio obtenido en la subasta, con el privilegio correspondiente
(art. 2592, inc. d, CCCN). Asimismo, es de destacar que si la cosa retenida produce
frutos, podría el retenedor percibirlos e imputarlos a los intereses de la suma que
se le adeuda, por aplicación analógica de lo normado por los arts. 2215 y 2225 del
CCCN para los supuestos de anticresis y de prenda, respectivamente, para lo cual
deberá rendircuentaspreviamenteal deudor por loque hubierepercibidoen con-
cepto de frutos (cfr. art. 2591, inc. c, CCCN). Por otra parte, es importante mencio-
nar que el retenedor puedeejercer las acciones posesorias (arts. 2238y SS., CCCN) si
es que ha sido desposeído de la cosa contra su voluntad por el propietario o por un
tercero; así lo dispone el art. 2590, inc. a) del CCCN que al facultar al retenedor en
tal caso a reclamar la restitución "...por las acciones concedidas en este Código al
poseedor desposeído ".
En cuanto a los deberes a cargo del retenedor, dispone expresamente el art.
2591 del CCCN que, al ser un tenedor de una cosa ajena, está obligado a: 1) "no
usarla cosa retenida, exceptopacto en contrario, en ~lquesepued~determinarlos
alcances de dicho uso, inclusive en lo relativo a los frutos" (inc. a); 2) "conservar la
cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del deudor" (inc. b); y, c) "restituir la
cosa a l concluir la retención y rendir cuentas a l deudor de cuanto hubiera percibi-
do en concepto de frutos" (inc. c).

11 - Efectos respecto del deudor

Aun cuando la cosa está siendo retenida por su acreedor, puedeel deudor en su
carácter de propietario de la cosa gravarla o enajenarla, aunque el adquirente
deberá respetar el derecho del retenedor, pues nadie puede transmitir un derecho
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

mejor o más extenso que el que tiene ( art. 399, CCCN).Asimismo, le asiste al deu-
dor el derecho a exigir la restitución de la cosa retenida una vez pagada la deuda,
o bien si el retenedor abusa de su derecho y usa la cosa o incumple su deberdecon-
servación. Por otra parte, y toda vez que el art. 2589 segunda parte CCCN, dispone
que "el juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención p o r una
garantía suficiente", puede el deudor entonces solicitar judicialmente la sustitu-
ción del derecho de retención ofreciendo una nueva garantía en su reemplazo,
pudiendo el juez admitirla o no. Sin perjuicio de ello, estimamos que esta facultad
de solicitar la sustitución del derecho de retención consagrada por el art. 2589,2"
parte, CCCN no debe limitarse únicamente al deudor, pudiendo aceptarse su ejer-
cicio por parte de otros acreedores siempre que se otorgue la garantía suficiente
que requiere la ley.
En cuanto a los deberes que genera el derecho de retención en el deudor, cabe
mencionar: debe abstenerse de perturbar la retención legítimamente ejercida por
el acreedor, y deberá reembolsar al retenedor las mejoras necesarias, que este haya
tenido que hacer para la conservación de la cosa (cfr. art. 2591, inc. b, CCCN) .

111 - Efectos respecto de terceros

También se producen consecuenciasrespectodetercerosa causadel derechode

retención. Mencionaremos algunos de ellos:
1. El derecho de retención puede ser opuesto por el retenedor no solo frente
al deudor y sus sucesores, sino también frente a cualquier tercero, incluido
el adquirente de la cosa si su propietario la ha enajenado y los acreedores
quirografarios.
2. El derecho de retención, frente a los restantes acreedores privilegiados,
hace prevalecer el derecho de retención sobre los privilegios especiales,
inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes del naci-
miento deaquellos.
3. Frente a acreedores quirografarios, si bien éstos pueden embargar y hacer
subastar la cosa, el adjudicatario no podrá entrar en posesión de ella si pre-
viamente no desinteresa al retenedor (arg. art. 2592, inc. c, CCCN).

No obstante estos efectos que surgen del Código Civil y Comercial, no podemos
ni debemos soslayar que en caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitu-
ción, la retención queda sujeta a la legislación pertinente (art. 2592, inc. f),por lo
cual, deacuerdoal art. 131de la ley 24.522, la quiebrasuspendeel ejerciciodel dere-
cho de retención sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben
entregarse al síndico. Sin perjuiciode ello, el retenedor continúa siendo titularde su
derecho y del privilegio a que ya hemos hecho mención. Si la quiebra cesa antes de
 CARLOS A . CALVO COSTA

la enajenación de la cosa, esta debe ser restituida al retenedor. Si, por el contrario,
aquella es enajenada, el retenedor tiene privilegio sobre su producido.
En cuanto a losdeberesque pesan sobre losterceros, esde destacarqueéstos no
pueden turbar el derecho de retención, puesto que en caso de ser desposeído de la
cosa contra su voluntad podrá el retenedor -como lo hemos mencionado prece-
dentemente- hacer uso de las acciones posesorias que le confiere el ordenamien-
t o jurídico.

8 - Extinción del derecho de retención

La regla general indica queel derecho de retención resulta ser un accesorio del
crédito cuyo cumplimiento tiendea asegurar, ninguna duda cabequesu existencia
finalizará en cuanto se extinga el crédito que pretende asegurar; sin embargo,
existen otrossupuestos. El art. 2593 del CCCN estableceexpresamente: "Extinción.
La retención concluye por: a) extinción del crédito garantizado; b) pérdida total
de la cosa retenida; c) renuncia; d) entrega o abandono voluntario de la cosa. No
renace aunque la cosa vuelva a supodec e) confusión de las calidades de retene-
dorypropietario de la cosa, excepto disposición legalen contrario; fl falta de cum-
plimiento de las obligaciones del retenedor o si incurre en abuso de su derecho ".

Estimamos que a pesar de dicha enumeración legal, cabe referirse a las particulari-
dades que pueden presentarse frente a otros institutosjurídicos:

a) La extinción del crédito principal puede producirse, naturalmente, por cual-

quiera de los modos previstos al efecto, y en particular mediante el pago
(véase el análisisde losmodosextintivosdelasobligacionesquehemos rea-
lizado en el Capítulo V).
b) En el caso de la novación, se plantea el interrogante respecto a si es admisi-
ble la reserva de mantener el derecho de retención en seguridad de la nue-
va obligación que nace en sustitución de la antigua. Se nos ocurre que ello
no resulta posible en el caso que analizamos, debido a que el derecho de
retención exige que medie una conexión entre la cosa y el crédito para que
nazca el derecho de retención. Si esa conexión no existe respecto de la nue-
va obligación, aquel derecho deberá considerarseextinguido.
C) En cuanto a la prescripción liberatoria de la obligación principal, la mayoría
de la doctrina sostiene que ella no puede producirse mientras el acreedor
retenga la cosa, dado que ello es una clara prueba de la voluntad del acree-
dor de reclamar el pago de la deuda; asimismo, algunos autores (Llambías,
Pizarro -Vallespinos)entienden que la retención implica un tácito reconoci-
mientode la obligación por el deudor, interruptivo del curso de la prescrip-
ción en los términos de los arts. 2544 y ss. del CCCN.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

5 10. Efectos principales con relación al deudor

Si bien hemos analizado a lo largo del presente capítulo todos los efectos prin-
cipales y auxiliaren en relación al acreedor, resulta menester destacar que eldeu-
dorposee ciertosderechosen la relaciónjurídica obligacional que se traducen ine-
xorablemente en cargas o deberes del acreedor.
Esos derechos que le asisten al deudor que han sido receptados legislativamen-
te, en gran parte, por el art. 731 del CCCN, pueden ser clasificados según las distin-
tas etapas por la cual transcurra la vida de la obligación.

a) Derechos del deudorprevios al cumplimiento

El deudor tiene derecho a exigir al acreedor su cooperación en la recepción del

pago, representando esta, pues, una carga para el accipiens. Se ha sostenido en la
doctrina extranjera queesedeber decolaboración que pesará sobreel acreedor no
es másque un requisito previo para poder ejercer la facultad deexigir la prestación
que le compete (Diez-Picazo. Cristóbal Montes).
Ejemplo:
Si "Juan"-deudordela obligación-debeentregara suacreedor "Pedro" una tone-
lada de manzanasen el puerto de BuenosAires, tienederecho a exiqirle
- a este último
que en el momento pactado para la entrega ponga a su disposición un lugar idóneo
(camión, contenedor, cámara frigorífica, etcétera) en donde poder descargar la mer-
cadería. Caso contrario, dicha falta de cooperación por parte de "Pedro" impedirá a
"Juan" poder cumplir con la entrega, con el riesgo consecuente de que el cargamen-
to de manzanas pueda comenzar a deteriorarse si la descarga no se produce en un
lugar apto para su conservación.También podría alegarse falta de cooperación si Ile-
gado el momento del cumplimiento, "Pedro" no se presentara a recibir la mercade-
ría que desea entregar "Juan".

Consideramos, además, que el deber de colaboración que pesa sobre el acree-

dor incluye también el de información al deudor (derivado del principio de buena
fe contractual), queconsiste en comunicarlea estetodos losacontecimientos nece-
sarios que coadyuven al cumplimiento (v. gr., siguiendo con el ejemplo anterior,
informarle al deudor el horario preciso en que estará abierta la cámara frigorífica
para depositar el cargamento de manzanas). En similar sentido, se consideran
incluidos los deberes de aclaración e indicación de todas las circunstancias que
involucra el cumplimiento de la obligación.
Este deber de cooperación que pesa sobre el acreedor y que se traduce en un
derecho del deudor, suele ser relacionado frecuentemente con el tema de las car-
gas procesales, que son imperativos del propio interés del sujeto sobre quien
pesan, a fin de evitar una contingencia desfavorablea sus propios intereses(Caba-
 CARLOS A . CALVO COSTA

nillasSánchez, LacruzBerdejo, Barassi, Bianca). En tal sentido, se afirma queasícomo

el acreedor en un procesojudicial tiene la carga deprobartodo aquello que hace a
su derecho, no está obligado a hacerlo, pero sabe que de no efectuarlo deberá
soportar las consecuencias negativas del resultado del proceso. De igual modo, en
el Derecho de fondo, el acreedor esconsciente que de no cooperar con la recepción
del pago que intentaefectuar el deudor, ello redundará en desmedrode su derecho
y deberá soportar lasconsecuencias que prevé el ordenamiento jurídico en tal caso.
Destacamos que la falta de cooperación por parte del acreedor, puede derivar
en la configuración de la mora delacreedor, instituto que tratamos posteriormen-
te en esta obra.

b) Derechos del deudora1 tiempo

de intentar cumplir. Remisión

Si al momento de intentar cumplir con la prestación a su cargo el acreedor no

colaborara con la recepción del pago que intenta realizar el deudor, este estará
facultado para efectuarlo por vía judicial o extrajudicial mediante la figura del
pago por consignación. Estudiaremoseste instituto en el Capítulo V referido a la
"Extinción de lasobligaciones", por lo cual nos remitimosal análisisallí realizado.
Asimismo, el deudor está facultado para exigir al acreedor la entrega del recibo
correspondiente, que es la prueba por excelencia del pago. Nos hemos referido
también a él en el CapítuloV precedentementecitado al cual también remitimos.

C) Derechos del deudorposteriores al cumplimiento

Con posterioridad al cumplimiento, el deudor tendrá derecho a repeler todas

lasaccionesque intente el acreedor afin deexigirleel cumplimiento, todavez que
con el pago efectuado por el deudor la obligación se ha extinguido y este ha que-
dado liberado. Eseefecto extintivo y liberatorio del pago es lo que leotorga dere-
cho al deudor para repeler cualquier intento de reclamo en torno a la obligación
que se intente con posterioridad a su cumplimiento (cfr. art. 731, CCCN).
No obstante ello, es de destacar que esta facultad de repeler las acciones no se
agota únicamente en el supuesto de pago, sino que el deudor podrá repeler cual-
quier reclamoen torno a la obligación luego dequeesta se hallare extinguida por
cualquier otro medio extintivo.
 CAPITULO
III
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

g 11. Introducción. Criterios d e clasificación

d e las obligaciones

Las obligaciones pueden ser clasificadas de diferentes maneras, según el crite-

rio que se use a tal fin (según el vínculo, el objeto, los sujetos, la causa fuente, el
tiempo de cumplimiento, o sus modalidades). Si bien la clasificación quese puede
efectuarsiguiendoestosparámetrospuedesufriraún múltiplessubclasificaciones,
consideramos -a los fines de sistematizar dicha clasificación del modo más ~ e d a -
gógico posible-, que las más importantes y que desarrollaremos, son las que se
exponen en el siguientecuadro sinóptico:

lnterdependencia
por reciprocidad
(obligaciones recíprocas)

Por r oporconexión
su autosuficiencia 1
1
el vinculo
jurídico con otro vinculo

lnterdependencia
por accesoriedad
(obligaciones principales
y accesorias)
 CARLOS A . CALVO COSTA

De dar
Naturaleza
de la De hacer
prestación
De no hacer

De dar cosas ciertas

Determinación
del objeto De género
y la naturaleza
de losbienes
1
~e dar dinero (incluye las obligaciones devalor)

Complejidad Objeto simple

Según
el
objeto
del objeto
complejo
Objeto { Conjunto

Disyunto
[~lternativas

1Facultativas
lndole Obligaciones de medios
del interés
Obligaciones de resultado

Por el

I
Positivas
carácter del
comportamiento
Negativas
del deudor

para ser
- fraccionado lndivisibles

Sujeto singular

Según
Simplemente mancomunada

1
los -
sujetos Pluralidad Mancomunación solidaria
conjunta
Sujeto plural Concurrentes
Pluralidad
disyunta
-
(falsa pluralidad)
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

r Contractuales

l
1
Nominadas Delictuales
Según
la causa Cuasidelictuales,y otras
fuente lnnominadas
(obligaciones "ex lege")

Según el momento
a partir del cual

€
Ejecución inmediata
opera la
Según el exigibilidad de la Ejecucióndiferida
tiempo en el
cumplimiento
de la
prestación
Según la decisión Ejecución inmediata
del acto de
cumplimiento Ejecucióncontinuada o detracto sucesivo

r Purasy simples

l
Por las
modalidades Modales
del vinculo*
L Con cláusula penal y sancionesconminatorias
* Se mantiene pese a ser una clasificación propia de los actos jurídicos.

5 12. Una derogación esperada:

las obligaciones naturales
En forma previa a analizar la actual clasificación de las obligaciones que nos
brinda el Código Civil y Comercial de la Nación, no podemos soslayar que han sido
eliminadas del ordenamiento jurídico argentino.
En el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield, según la naturaleza del vínculo,
las~bli~acio~esseclasificaban en naturaleso imperfectas y civileso perfectas. Dis-
ponía el art. 515 del CC: "Las obligacionesson civileso meramente naturales. Civi-
les son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales son las que,
 CARLOS A . CALVO COSTA

fundadassolo en e l derecho naturaly en la equidad, no confieren acciónpara exi-

gir su cumplimiento, pero que cumplidas por e l deudor, autorizan para retener lo
que se ha dado en razón de ellas.. . ".

Estas dos categoríasde obligaciones, presentaban singulares diferencias:

1. La obligación civil -que obviamente continúa subsistiendo en el Código
Civil y Comercial- halla fundamento en el Derecho positivo y es afianzada
por las instituciones civiles mediante el otorgamiento de una acción que
garantizasucumplimiento. La obligación natural-seencontraba fundada
únicamente en el Derecho natural, en la justicia y en la equidad.
2. La obligación civilconfiere siempre una acción judicial que permite al acree-
dor exigir su cumplimiento, con los efectos que indica la norma del art. 730
del CCCN; la obligación natural, en cambio, carecía de toda acción y no era
exigible, aun cuando poseía como efecto importante el de la irrevocabili-
dad de su pago si esqueel deudor lo efectuó en forma espontánea.
3. En la obligación civilel vínculo entre el acreedor y el deudor es perfecto, lo
cual permite al acreedor exigir coactivamente el cumplimiento de la pres-
tación comprometida por el deudor, acudiendo a los tribunales a falta de
cumplimiento espontáneo; contrariamente a ello, en la obligación natural
el vínculo era imperfecto, ya que no confería acción alguna al acreedor.

Por nuestra parte, nos habíamos ya manifestado en la primera edición deesta

obra y con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación,
negando lajuridicidad de laobligación natural y adhiriendo nuestro pensamiento
al de una calificada doctrina que ya se había expedido en este sentido (Bueres, Zan-
noni, Diez-Picazo. Pizarro -Vallespinos).
En primer lugar, debemosdestacar, como lo hemosefectuadoal analizar el con-
cepto de obligación, que la relación jurídica obligatoria posee una verdadera
estructura institucional en la que armónicamente aparecen débito y responsabili-
dadcomo tramos de una misma relación obligatoria (De los Mozos,CastánTobeñas,
Bueres, Diez-Picazo). Recordemosqueel débito esdefinido como un estado de deu-
da que nace juntamente con la obligación y se extiende hasta el cumplimiento
voluntario, lapso durante el cual el derecho subjetivo del acreedor gravita como
poder deexigenciasin posibilidad de operar ejecutivamentesobreel ámbito patri-
monial del deudor (aunque sí, en forma preventiva). Cuando se produce el incum-
plimiento de la obligación, es donde aparece el fenómeno de la responsabilidad,
que posibilita que el acreedor acuda al poder de agresión sobre el patrimonio del
deudor que le confiere el ordenamiento, en pos de alcanzar la satisfacción de su
interés. Como vemos, la responsabilidad resulta ser una derivación lógica y natural
deldébito, que ha sidodefinida por ladoctrinacomoel conjuntodeconsecuencias
jurídicas a que queda sometido el deudor en tanto y en cuanto ha asumido un
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

deber y no lo ha cumplido, lo que abre las puertas para que el acreedor pueda exi-
gir forzosamente el cumplimiento, o reclamar los daños y perjuicios que dicho
incumplimiento le ocasiona. En definitiva, y es aquí adonde queremos arribar,
débito y responsabilidad son un fenómeno unitario, inseparable, que requiere la
integración de ambospara conformarse. Por ende, rechazamos la posibilidad de
que pueda sostenersela idea de existenciade una deuda sin responsabilidad (como
ocurre en la obligación natural), o de responsabilidadsin deuda.
Otra causa que obsta a la juridicidad de la obligación natural, es que esta carece
-a nuestrocriterio-de un elemento esencial que exige toda relación jurídica obli-
gatoria, como es el vínculojurídico, es decir, el ligamen, sujeción o atadura que une
al acreedor con el deudor y que constriñe a este último al cumplimiento del deber a
su cargo. En la obligación natural, por ende, tal vínculo no existe, ya que el accipiens
no posee el poder para exigir el cumplimiento de la prestación, y ello se debe, en
definitiva, a que el deudor no tiene a su cargo un deber jurídico calificado comoexi-
ge la obligación como institución jurídica considerada. Es decir, no puede conceder-
se tal carácter de juridicidad a un deber si frente a su incumplimiento el ordena-
miento jurídico no produce ninguna reacción. De igual modo, tampoco el acreedor
posee un derecho subjetivo sustancial, ya que carece de todo poder sobre la con-
ducta del solvens, así como también de la posibilidad de acudir al auxilio de la justi-
cia para exigir el cumplimiento del deber de este y la satisfacción de su derecho.
Por lo tanto, esa falta de acción de la cual adolece el acreedor, no hace más que
imposibilitar-según nuestro parecer-que la obligación natural pueda serconsi-
derada una verdadera obligación.
En cuanto a la irrepetibilidad de loque se ha dado en pago en cumplimiento de
un deber moral (cfr. art. 728, CCCN), con ánimo de cumplir un deber no jurídico,
nuestra postura no provoca que ello deba ser considerado un pago indebido. Por
el contrario, estimamos que en ese supuesto -como brillantemente lo ha expues-
to el jurista español Diez-Picazo- le ley establece una atribución patrimonial que
carece de una causa solvendiy de una causa donandi, pero es una atribución patri-
monial justa y legítima que su destinatario puede retener legítimamente, ya que
se sostiene en una causa que el ordenamiento jurídico considera suficiente para
ello, como lo es un deber moral o deconciencia.
En idéntico sentido, sostiene Lacruz Berdejo que aquello que, por comodidad y
costumbre, seguimos llamando obligación natural es, por tanto, algo muy diferente
de lo que con tal nombre conocía el Derecho justinianeo. No consiste en un vínculo
jurídico privado de acción; ni en una deuda sin responsabilidad; la obligación natu-
ral no llega al campo del Derecho sino en el momento en que se cumple: el acto de
cumplimientoes, entonces, unaatribución patrimonial queviene calificada por una
causa quevagaba fuera del Derecho y que, en el momento de tener lugar la atribu-
ción, adquiere relevanciajurídica. Antes, no puede dar base a acción alguna; ni aun
a la meradeclaración, queexistiría si hubieraobligación jurídica: la obligación natu-
 CARLOS A . CALVO COSTA

ral, pues, se reduce a ser una causa apta para justificar un desplazamiento patrimo-
nial que sin ella sería ilegítimo. Compartimos plenamente su punto devista, y nos
parece totalmente apropiada su derogación del régimen jurídico argentino.
No obstante su desaparición como categoría autónoma en la clasificación obli-
gaciones, creemos que el nuevo Código Civil y Comercial también alude a las obli-
gaciones naturales en el art. 728, cuando dispone que: "Deber moral. Lo entrega-
do en cumplimiento de deberes morales o de conciencia es irrepetible".
Esta norma, reconoce como antecedente inmediato al el art. 516del derogado
CCde Vélez Sarsfield, que establecía que: "El efecto de las obligaciones naturales
es que no puede reclamarse lo pagado cuando el pago de ellas se ha hecho volun-
tariamente por el que tenía capacidad legal para hacerlo". Por nuestra parte, aun
cuando algunos autores se han expedido oportunamente determinando que lo
entregado en concepto de pago de una obligación natural (o deber moral) reviste
el carácter de un verdadero pago (Llambías, Busso, Moisset de Espanés, Alterini),
estimamos que en realidad no se trata técnicamente de un pago, pues no existe
~ -

obligación preexistente, y queen realidad lasolutiretentiosefunda en la existen-

cia de una justa causa de atribución patrimonial, a la que en nuestro Derecho se
aplican ciertas reglas del pago. En sentido similar a nuestro pensamiento se ha
expedido también oportunamente una calificada doctrina (Bueres, Zannoni, Diez-
-
Picazo Pizarro, Vallespinos. Meza).
No podemos dejar desoslayar, sin embargo, que para que se produzca el efecto
de la irrepetibilidad que establece el art. 728 del CCCN, el pago debe haber sido
efectuadovoluntariamente-esdecir, espontáneamente, sin mediar dolo, violen-
cia ni intimidación-y por quien tenía capacidad legal para hacerlo.
Sin perjuicio de lo hasta aquíexpuesto, y pese a no encontrarse las obligaciones
naturales legisladas expresamente en el actual ordenamiento jurídico argentino,
aludiremos brevemente a sus principales conceptos, ya quedicha categoría conti-
núa estando vigente en otros códigos civiles del derecho comparado.

a) Antecedentes históricos

Lasobligacionesnaturalestienensu origen en el Derecho romano, en donde lasobli-

qatio naturales constituyeron una elaboraciónde los pretores, quienescrearon-en
iiertos casos-esta figu;a para mitigar el rigor formalista del ~érechoquiritario que
impedíael nacimientodeobligacionesquenocumplierancontodaslassolemnidades
impuestas por la ley.

Las fuentes que hacían surgir las obligaciones naturales en el Derecho romano eran
las siguientes:
1. La incapacidadpara las relacionesjurídicas entre padre e hijo.
2. Lasobligacionescontraídaspor losesclavosenvirtuddecontratoscelebradoscon
terceros, y posteriormenteeneltiempo, tambiénconotrosesclavosoconsuamo.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

3. Lasobligacionescelebradas por las personasque habían sufrido la ~capitisdirni-

nution.
4. Lasobligacionescontraídaspor el pupilo sin la auctoritastutoris(autorización de
su tutor).
5. Los casos de nudapacta, es decir, de aquellas convencionesque, por no adaptar-
se a ninguno de los modelos que ofrecía el ordenamiento, en un sistema de con-
tratos nominados, no permitía reclamar ante los tribunales lo acordado en ellos.

Otrosautores también pusieron de relevancia que la inobservancia de lasformasexi-

gidas convertía también a las obligaciones convenidas en naturales; sin embargo,
también es importante destacar que no se admitía en el Derecho romano clásico la
posibilidad de que el transcurso del tiempo pudiera extinguir la acción por prescrip-
ción, lo que reciénfue receptado en el Derecho pretorio.

bJ Legislacióncomparada

En el Derecho comparado, debemos resaltar que en Francia las obligaciones natura-

les-luego de ser sistematizadas por Pothier- han sido receptadasen el Code, en el
art. 1235 -ubicado en el capítulo referido al pago- que se refiere a ellas en forma
tangencia1cuando dispone que "todo pago supone una deuda, lo pagado sin deber-
se está sujeto a repetición. Esta se admite con respecto a las obligaciones naturales
cuando hayan sido cumplidas voluntariamente". Similar tratamiento de las obliga-
ciones naturales se ha efectuado en los códigos de los países bajos de 1838 y venezo-
lano de 1942. Llama poderosamentela atención que el Código Civil español de 1889,
que ha seguido siempre los Iineamientosdel Codefrancés, no se refiera a ellasen nin-
guna parte de su articulado.
El BGBalemán, por su parte, no ha aludido directamentea lasobligaciones naturales
sino que se ha referido incidentalmente a ellasen el capítulo del pago, cuando en su
5 814 hace referencia a los deberes morales que no admiten la repetición de lo dado
en pago por ellos. Esta forma de tratamiento fue adoptada también por el Código
SuizodelasObligaciones(art. 63, parte3"), italianode 1942 (art. 2034-aunquecon-
funde obligación natural con deber moral-), griego (art. 944, peruano de 1984(art.
1275) y paraguayo de 1987 (art. 1820). entre otros.
Por último, debemos decir que otros códigos han acogido expresamente estas obli-
gaciones, formulando una normativa especial para su tratamiento. Esta fue la línea
seguida por la mayoría de los códigos latinoamericanos como el argentino +n el
derogado Código Civil y Vélez Sarsfield (arts. 515 a 518)-, uruguayo (arts. 1402 a
1407). chileno (arts. 1470 a 1472), y colombiano (arts. 1527 a 1529). entre otros.

CJ Naturalezajurídica de las obligaciones naturales

Se han formulado a lo largo del tiempo, diversas teorías en la doctrina tendien-

tes a demostrar si realmente la obligación natural es o n o una relación jurídica.
Expondremosa continuación las más relevantes.
 CARLOS A . CALVO COSTA

1 - Teorias negatorias de la obligación natural

Estas teorías niegan la juridicidad de la obligación natural, ya que entienden

que ella -al carecer de coercibilidad- no reviste el carácter deverdadera obliga-
ción (Giorgi, Barassi, Gabba, Bonfante, Planiol, Lomonaco, Machado), ya que de
defender su existencia, se estaría incurriendo en una contradicción terminológica
al proclamar una "obligación no obligatoria", en donde el vínculo es solamente
moral y no jurídico. Asimismo, resulta ser una paradoja también el hechodeque la
obligación natural adquiera efectos después de ser extinguida por el pago: en
razón de ello, se argumenta que nunca constituye, pues, una obligación, ya que
antes del pago no era exigible y porque luego del pago ha sido extinguida (Giorgi
sostenía al respecto que se trataba de un ser extraño que cobra vida precisamente
en el momento en que se convierte en un cadáver, debido a que deviene eficaz
cuando opera su extinción).

2 - Teorías afirmativas de la obligación natural

La gran mayoría de la doctrina se ha expedido en afirmar que la obligación

natural configura unaverdadera relación jurídica (ya que convergen en ella todos
los elementos internos y externosde la obligación -sujetos, objeto, causa y víncu-
lo, aunque este último con alguna imperfección-) y ensalzan su existencia, aun-
que con argumentos diferentes que sucintamente transcribimos:
1 - Un sector doctrinario destaca que no hay diferenciación entre las obliga-
ciones civiles y naturales, sino que estas últimas son variante de aquellas, que solo
encuentran algún tipo de limitación en la ausencia deacción para exigir su cumpli-
miento (Laurent, Aubry- Rau, Baudry-Lacantinerie, Polacco, Borda,Salvat, Moisset de
Espanés).
2 - Otros defienden su existencia afirmando que la obligación natural es un
supuesto de deuda sin responsabilidad o con responsabilidad atenuada, ya que
existe la deuda aunque sin garantía al no conferir acción para exigir su cumpli-
miento (Carnelutti, Pacchioni, De Ruggiero, Windscheid). Este último autor, por su
parte, afirma, que son verdaderas obligaciones que no poseen fuerza para el ata-
que, pero sí para la defensa.
3 - Una tercera posición defiende su existencia expresando que las obliga-
ciones naturales son deberes morales o de conciencia, con penetración en el cam-
po jurídico, por lo cual el Derecho civil lesconfiere ciertos efectosjurídicos (Pothier,
Ripert, Josserand, Colmo, Lafaille, Compagnucci de Caso). Se trataría, pues, de sim-
plesdeberes moralesque nada tienen de jurídico en lo intrínseco.
4 - Otra postura es la que entiende que la obligación natural es un puro
deber de equidad o de Derecho natural. Quienes la defienden proclaman el carác-
ter jurídico de la obligación natural con todos sus elementos. Afirman que mien-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

tras la obligación civil posee un doble fundamento (Derecho natural y Derecho

positivo), la obligación natural solo se sustenta en el Derecho natural; agregan,
además, que no cualquier deberdeconcienciaesapto para generar una obligación
natural, puesto que para que ello ocurra es necesario que medie una exigencia de
justicia o de conciencia. En tal sentido, mientras la moral resulta ser el sustento de
los deberes morales, la justicia conmutativa y la equidad son el fundamento prin-
cipal de las obligaciones naturales; esto es importante destacarlo ya que existen
deberes puros de conciencia que no producen efectos legales (v. gr., obras de cari-
dad). Entre quienes se enrolan en esta línea de pensamiento cabe mencionar a
Llambías, Busso, Alterini -Ameal - LópezCabana.

3 - El régimen del derogado Código Civil

de Vélez Sarsfield

Como hemos expuesto precedentemente al transcribir la primera parte del

derogado art. 515 del CC, queda claro queVélez Sarsfield había dado tratamiento
expreso a las obligaciones naturales. En dicha norma, establecía que constituían
supuestosde obligaciones naturales lossiguientes: a) lasobligaciones que princi-
pian por ser obligaciones civiles, y quese hallan extinguidas por la prescripción; b)
las que proceden de actos jurídicos, a los cuales faltan las solemnidades que la ley
exige para que produzcan efectos civiles; como es la obligación de pagar un lega-
do dejado en un testamento, al cual faltan formas sustanciales; c) las que no han
sido reconocidasenjuicio por falta de prueba, o cuando el pleito se ha perdido, por
error o malicia del juez; y, d) las que se derivan de una convención que reúne las
condiciones generales requeridas en materia de contratos; pero a las cuales la ley,
por razones de utilidad social, les ha denegado toda acción; tales son lasdeudas de
juego. Se trataba de una enumeración meramente enunciativa y no taxativa, ya
que en cuanto a ello eran pacíficas tanto la doctrina como la jurisprudencia.

Se consideraban también como supuestos de obligaciones naturales que no se

encontraban enunciadas por el derogado art. 515 del CCdeVélez Sarsfield:
a) Pago de alimentos entre parientes en aquellos casos en los cuales la ley no
imponeel deber de hacerlo (v. gr., sobrinos, tíos, primos, etcétera).
b) Pago de gratificaciones que no resultan ser exigibles legalmente (v. gr.,
favor de quien ayudó a una persona cuando esta se encontraba en un mal
momento).
C) Resarcimiento de los daños causados a personas que carecen de legitima-
ción activa para reclamar judicialmente.
d) Deuda de intereses no estipulados, pues en tal caso no existe deber jurídico
alguno del deudor a abonarlosante la ausencia de convención o disposición
legal expresa en tal sentido.
 CARLOS A . CALVO COSTA

4 - Efecto

El principal efecto de las obligaciones naturales con respecto al acreedor, era

que este poseía el derecho de retención, y respecto del deudor, que lo que había
dado en pago se tornaba irrepetible. Así lo disponía expresamente, como hemos
visto precedentemente, el art. 516 del derogado CCdeVélez Sarsfield.

g 13. Obligaciones principales y accesorias

a) Concepto e importancia de la distinción

La regla general es que las obligaciones son independientes unas de otras, fun-
dándose únicamente en lacausa que las origina. Sin embargo, existen ciertoscasos
en los cuales la razón de ser de una obligación está dada por la existencia de otra
de la cual depende. Esaquídonde reviste importancia la clasificación entreobliga-
ciones principales y accesorias.
El art. 856 del CCCN dispone que: "0bligacionesprincipales son aquellas cuya
existencia, régimenjurídico, eficacia y desarrollo funcionalson autónomose inde-
pendientesde cualquier otro vínculo obligacional. Los derechosyobligacionesson
accesoriosa una obligaciónprincipalcuando dependen de ella en cualquiera delos
aspectosprecedentemente indicados, o cuando resultan esencialespara satisfacer
el interés del acreedor".

Ejemplo:
"X" debe entregarlea "Y" un automóvil O km.de una marca y modelo determinado el
día 25 de junio de 2016, pactándose como cláusula penal moratoria el pago de
$3.000 por cada día de demora en efectuar la entrega. Advertimos aquí dosclases de
obligacionesinterdependientes:por un lado la entrega del auto (obligaciónprincipal),
y por otro la del pago de lassumaspactadasenconceptode cláusula penal (obligación
accesoria), la quesolo podrá exigirseen casodeincumplimientodelaentregadelvehí-
culo. Vemos pues, que si la obligación principal se cumple, la accesoria resulta irrele-
vante y se extingue al momento de efectuarse el pago en tiempo y forma de la princi-
pal. Solo en caso de incumplimiento de la obligación principal, la accesoria cobravida.

En virtud deello, seconsidera obligaciónprincipala aquella cuya existencia, efi-

cacia y desarrollo funcional son autónomos e independientes de cualquier otra
obligación. En cambio, una obligación esaccesoria cuando depende de otra prin-
cipal en cualquiera de dichos aspectos.
Pizarro destaca con acierto la existencia de dos reglas fundamentales que se
aplican en este tipo de obligaciones, al decir que tratándose de obligaciones plu-
rales, rigeentreellasel principiode independencia, por locual en casodeduda res-
pecto a si una obligación tiene carácter principal o accesorio, debe entenderse lo
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

primero; y que salvo supuestos de excepción, lo accesorio sigue siempre la suerte

de lo principal.
Si bien la clasificación de las obligaciones en principales y accesorias ha sido cri-
ticada por gran parte de la doctrina por considerarla superflua (Salvat, Lafaille.Co1-
mor Rezzónico), estimamos conveniente y acertado su tratamiento en el Código
Civil y Comercial de la Nación.
Dado que la nota característica en esta clasificación está dada por la existencia
de obligaciones accesorias, pasaremos a ocuparnos seguidamente de ellas en for-
ma detallada.

b) Obligacionesaccesorias

Hemosestudiadoque una obligación es accesoria cuando depende de la existen-

ciay validezdeotra obligación (quellamamos principal) que lesirvedefundamento.

1 - Especies de accesoriedad

Aun cuando el Código Civil y Comercial no posea una norma específica que
determine expresamente cuáles son las especies de accesoriedad, es importante
destacar que ella se puede dar con relación al objeto (v. gr. cuando la obligación
accesoria escontraída para asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
como puedeocurrir a travésde una cláusula penal) o también pueden existir obli-
gaciones accesorias con relación a las personas (v. gr. las obligaciones contraídas
por los garanteso fiadores, quienes responderán frenteal acreedor ante el caso de
incumplimiento por partedel deudor de la obligación principal cfr. art. 1573, CCCN).

Ejemplo:
"D" ha alquilado un inmueble para ser utilizado comovivienda, el cual es propiedad
de "A".Al momentodelafirma del contratode locación "D" haofrecidocomogaran-
te o fiador de todas lasobligacionesernergentes del contrato a "F", quien suscribe el
contrato también en tal carácter. La obligación de fianza asumida por "F" en dicho
contrato reviste el carácter de accesoria, dado que solo severá obligado a responder
en caso de que "D" incumpla con el pago de la obligación principal (v. gr., pago de los
alquileresconvenidos).

Además, también existen otras posibles especies de accesoriedad, las que pue-
den darse a través de los derechos accesoriosy de las cláusulas accesorias:

1 - Losderechosaccesorios(art 856,Zda. parte, CCCN)

Constituyen los "accesorios de la obligación" a que se refiere el texto de la nor-

ma, que seguirán la suerte de la obligación principal a que están anexos. Se consi-
deran talesa la prenda, a la hipoteca y a la anticresis; se caracterizan porque-como
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regla general que solo cede ante raras excepciones-no poseen posibilidad algu-
na de existir con independencia del crédito al que acceden.

11 - Las cláusulasaccesorias

Son estipulaciones o convenciones introducidas convencionalmente por las

partes a fin de afectar la obligación principal a una modalidad (v. gr., una condi-
ción, un plazo o un cargo), o para definir alguna circunstancia relativa al cumpli-
miento de la obligación (v. gr., pacto respecto a la forma de pago), o bien para
modificar algún aspecto del acto jurídico queda nacimiento a la obligación (v. gr.,
para establecer un pacto de retroventa). Sin embargo, se consideran que forman
parte del objeto del acto jurídico, y se rigen por la regla del art. 279 del CCCN.

2 - Fuentes de la accesoriedad

Las obligaciones accesorias pueden nacer de la voluntad de las partes (algunos

solo consideran que esta es la única fuente -Cazeaux, Salvat, Lafaille-) o bien de
la ley, como lo admite la doctrina mayoritaria. En la accesoriedad voluntaria, la
obligación es contraída en consideración a la principal, cumpliendo en realidad,
una función de medio para el logro del objetivo de la otra, como por ejemplo, la
cláusula penal con que se tiende a asegurar la ejecución de la obligación principal.
En la accesoriedad legal, la obligación esla consecuencia jurídica de unaobligación
principal en virtud de un precepto expreso de la ley (Marino, Maglio).
Como obligaciones de fuente convencional, pueden mencionarse a la cláusula
penaly a la fianza, quesonobligacionesaccesoriasque laspartescrean afin dease-
gurar el cumplimiento de una obligación principal.
Por otra parte, son obligaciones accesorias de fuente legal las que surgen en
razón de una disposición normativa, como es-para la mayoría de la doctrina- la
obligación de indemnizar losdañosderivadosdril incumplimientode laobligación
principal. Sin embargo, respecto de ello, también hay opiniones disidentes.
Algunos consideran que la reparación del perjuicio causado por el incumpli-
miento obligacional constituye siempre una obligación accesoria de fuente legal
(Mazeaud, Llambías, Mayo), aunque otros juristas, como Busso, solo le otorgan
carácter accesorio a la que indemniza el daño moratorio, ya que consideran que
existe accesoriedad solo en caso de retardo en el cumplimiento por parte del deu-
dor mas no en el supuesto de incumplimiento total, ya que la obligación resarcito-
ria reemplazaría a la principal incumplida.
Borda, por su parte, no admite queexista accesoriedad legal en la obligación de
pagar daños y perjuicios en caso de inejecución de la obligación principal, ya que
estima que no se está en presencia de una relación obligacional diferente a la
incumplida, sino de uno de losefectos propiosdecualquier obligación.
Finalmente, otra postura doctrinaria, que consideramos acertada en virtud de
los argumentos que hemos brindado en el Capítulo I -al cual remitimos-, estima
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

que no existen dos tramos o relacionesjurídicas distintas entre la deuda y la res-

ponsabilidad, sino quesetrata dedos fases indisolubles de la misma relación obli-
gatoria. Como expresa Bueres, la ejecución forzosa y la pretensión de obtener las
indemnizaciones correspondientes que establece el art. 730, inc. c) del CCCN (id
quodinterest)noson nuevasobligacionesquesurgenanteel incumplimiento,sino
que continúa siendo el mismo derecho decrédito que solo ha mutado su objeto.

3 - Efectos de la accesoriedad
1 - Principio generalaplicable en la materia

Los efectos principales que produce la accesoriedad y que están íntimamente

ligados a lo que ocurre con la vida de la obligación, se encuentran especialmente
determinados por el principio ~accesioceditprincipali» (lo accesorio sigue la suer-
te de lo principal) que emana delart. 857del CCCNen materiadeobligaciones, que
disponetextualmenteque: "Laextinción, nulidadoineficacia delcréditoprincipal,
extinguen los derechosy obligaciones accesorios, excepto disposición legal o con-
vencional en contrario".

Este principio, pues, se extiende a un número determinado de situaciones par-

ticulares, como ser:
a) En materia de pago, el recibo otorgado por capital sin reserva por los inte-
reses, extingue la obligación del deudor respecto de éstos (si bien no existe
una norma expresa que así lo determine en el Código Civil y Comercial,
entendemos que debe estarse a las mismas directivas que expresaba en ese
sentido, el derogado art. 624 del CCde Vélez Sarsfield, ya que debe inter-
pretarse armónicamente con lo dispuesto en el art. 903 del CCCN referido a
la imputación de pago de deudas dinerarias).
b) El pago de una obligación principal garantizada mediante una obligación
accesoria de fianza, extingueesta última (art. 1596, CCCN).
C) Finalmente, lascausas deextinción de la obligación accesoria son aplicables
también cuando se extingue la obligación principal afianzada por otro
medio extintivodiferente del pago, comoser: la novación (art. 940, CCCN),
transacción (art. 1641, CCCN), confusión (art. 932, CCCN), entre otros.-

También el principio ~ceditprincipalintiene aplicación en los siguientes casos,

tan relevantes como los anteriores:
a) La nulidad de la obligación principal acarrea la invalidez de la obligación
accesoria, pero no a la inversa (art. 801, CCCN).
b) Se aplicará a la obligación accesoria el régimen jurídico (de fondo y proce-
sal) que resulte aplicable a la obligación principal (en cuanto a la forma y
 CARLOS A . CALVO COSTA

prueba, juez competente, calificación como civil o comercial de la obliga-

ción, etcétera).
11 - Excepciones

El principiogeneral queacabamosde analizar reconocesupuestosdeexcepción

en los cuales no es aplicable, bien porque exista una disposición legal o convencio-
nal en contrario (cfr. art. 857, CCCN, in fine), bien porque la obligación accesoria
presenta mayor virtualidad que la principal o, en definitiva, porque presenta un
régimen normativo diferente.
Así, podemos enunciar los casos de excepción en los cuales la obligación acce-
soria presenta mayor virtualidad que la obligación principal:
a) La cláusula penal que revisteel carácterdeobligación accesoria de un deber
moral o de una obligación no exigible (cfr. art. 803, CCCN): en tal caso, la
cláusula penal puede reclamarse sin que puedaexigirse el cumplimientode
la obligación principal. -
b) La invalidezde la obligación principal, por razón de una incapacidad relati-
va al deudor, no afecta la validez de la fianza que la garantiza, la que que-
dará subsistentecomo única deuda (art. 1576, CCCN).
C) La cláusula penal que se ha convenido para asegurar el cumplimiento de la
venta de una cosa ajena (art. 1132, CCCN).

En cambio, constituirán supuestos de excepción de aplicación del principio

general imperante en la materia por presentar la obligación accesoria un~régimen
normativo diferente de la obligación principal, lossiguientes:
a) Los casos en los cuales el plazo de prescripción de la obligación accesoria
difiera del que corresponde a la obligación principal
b) También en materia de obligaciones divisibles, debemos destacar que el
carácterdedivisibilidad o indivisibilidad de la obligación accesoria sedeter-
mina considerando su objeto, con independencia del carácter divisible o
indivisibleque presenteel objeto de la obligación principal (arts. 799 y 800,

5 14. Obligaciones puras y modales

a) Criterio de distinción

Es frecuente que las partes de un acto jurídico no deseen simplemente los efec-
tos del negocio que celebran, por lo cual deciden voluntariamente introducir
modalidades, mediante las cuales los efectos propios del acto son queridos de una
determinada manera, bajo ciertas condiciones, en determinado plazo o con una
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

determinada utilización de las cosas que resultan ser objeto del negocio jurídico.
En tal caso, diremos que el acto jurídico está "modalizado" por uno o varios ele-
mentos accidentales, que pueden ser una condición, un plazo o un cargo, según
hemos mencionado; estos elementos, pues, una vez incorporadosen el acto jurídi-
co, se erigen en requisitos de eficacia del mismo, ya que los efectos del negocio
celebrado estarán sujetos a su cumplimiento.
Dicho esto, debemos destacar que las obligaciones, según las modalidades del
vínculo, pueden ser clasificadasen purasy simples, por un lado y modales, por otro.
Si bien el Código Civil y Comercial argentino no incluye esta clasificación en forma
expresa en el Capítulo 3 ("Clases de obligaciones") del Titulo 1 ("Obligaciones en
general) del Libro Tercero ("Derechos personales"), como sí lo hacía el derogado
Código Civil de Vélez Sarsfield, estimamos que ella sigue subsistiendo puesto que
se desprende de la clasificación de los actos jurídicos según las modalidades (cfr.
arts. 343 a 357, CCCN).
Estimamos, por nuestra parte, que solo puede considerarse como pura ysimple
a aquella obligación que es plenamente exigible desde su nacimiento, lo que no
ocurrecuando está sometida a una condición, a un plazo o a un cargo.
Las obligaciones puras y simples resultan ser el supuesto más corriente de la
obligación, ya que son lasque no están sometidasa modalidad alguna, y en las que
el deudor estará constreñido a ejecutar la prestación desde su nacimiento.

Las obligaciones modales, en cambio, son aquellas que están sujetas a alguna
modalidad, y en tal caso serán clasificadas como:
a) Condicionales: la eficacia o extinción de la obligación depende del acaeci-
miento de un hecho futuro e incierto.
b) A plazo: la exigibilidad de la obligación está supeditada a la ocurrencia de
un hecho futuro y cierto.
C) Con cargo o modo: cuandose impone al adquirente de un derecho una obli-
gación accesoria y excepcional.

b) Método del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield. Crítica.

Relación con los actosjurídicos. La corrección metodológica
en el Código Civil y Comercial

El derogado Códigocivil deVélezSarsfield tratabaa las modalidadesen el Libro

Segundo, Sección 1, Parte 1, lo que había despertado numerosas críticas por parte
de la mayoría de la doctrina, puesto que las modalidades no son exclusivas de las
obligaciones, sino que corresponden también a los actos jurídicos, por lo que se
cuestionabaquedeberían habersidotratadasen la partecorrespondientesaellos,
como acertadamente lo efectúan los códigos civiles alemán y brasileño (Alterini,
Colmo).
 CARLOS A . CALVO COSTA

En la primera edición de esta obra, habíamosconsiderado acertadas estas críti-

cas, ya que las modalidades se pueden presentar -por regla general- en cual-
quier acto jurídico, sea este bilateral (como un contrato) o unilateral (como un tes-
tamento o legado), a excepción de ciertos casos, talescomo: matrimonio, nombra-
miento de tutor, institución de heredero legitimario, etcétera.
El Código Civil y Comercial ha receptado los cuestionamientos doctrinariosfor-
mulados en torno a ello, y ha tratado a las modalidades dentro del Libro Primero
("Parte General"), en el Capítulo 7 del Título IV ("Hechos y actos jurídicos"), corri-
giendo detal modo-a nuestro entender-el defecto metodológico que poseía el
derogado Código Civil de Vélez Sarsfield.

CJ Presunción de pureza de las obligaciones

En el ordenamiento jurídico argentino rige una presunción de pureza o simpli-

cidad de las obligaciones, por lo cual en caso de duda respecto a si una obligación
es de carácter modal o no, se estará por la negativa.
Queda claro, pues, que el principio general esquese presumesiemprequetoda
obligación será pura y simple, a no ser que se pruebe la presencia de algún ele-
mento accidental como una condición, un plazo o un cargo que convertirá en
modal a la relación obligatoria.

5 15. Obligaciones condicionales

a) Concepto

Las obligaciones condicionales son aquellas cuya eficacia jurídica o extinción

dependen de la ocurrencia de un hecho futuro e incierto (art. 343, CCCN), denomi-
nado hecho condicionante, el cual revisteel carácter de hechojurídico (cfr. art. 257,
CCCN).
Antesde lasancióndel CódigoCiviIyComercialde la Nación,sediscutíaen nues-
tra doctrina si la condición afectaba soloa la eficacia del acto jurídico -y por ende,
de la obligación que nacía de él- o a su existencia. Para una calificada doctrina
(Diez-Picazo. Puig Brutau, Cazeaux, Bueres, Compagnucci de Caso, Pizarra), la condi-
ción solo incidía sobre la eficacia del acto jurídico que la contiene, y no sobre su
existencia como lo sostenía otro sector doctrinario, no menoscalificado (Mazeaud,
Starck, 1lambías.Alterini).
Luego de la sanción del Códigocivil y Comercial, estimamos que dicha discusión
se ha tornado estéril, puesto que la letra del art. 343 resulta ser claro en su primera
parte, en cuanto a que la condición afecta a la eficacia o resolución de un acto jurí-
dico: "Se denomina condición a la cláusula de los actosjurídicospor la cual laspar-
tessubordinan suplena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto (...)".
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Ejemplo:
"Te donaré mi casa del barrio de Caballito si te trasladan en tu empresa para trabajar
en Buenos Aires". Aquí, estamos en presencia de una obligación afectada por una
condición (eneste caso, de tipo suspensiva), que consiste en supeditar la donación al
hecho de que el eventual donatario sea trasladado en su empresa para laborar en
Buenos Aires (hecho condicionante), lo cual puede o no ocurrir. Queda claro, pues,
queel hechocondicionanteesfuturoeincierto, comodebeocurrirentodaobligación
condicional.

b) Requitos del hecho condicionante

El hecho condicionante debe ser futuro e incierto, posible, Iícito y no potestati-

vo, resultando ser éstos sus requisitos más importantes. Sin embargo, aclaramos
que puedeser decualquier naturaleza, como un fenómenoeminentemente natu-
ral (v. gr., lluvia, nevada, terremoto, etcétera) o también humano (nacimiento,
muerte, guerra, etcétera).
1 - Futuro

Debe ser futuro, es decir, que no se trate de un acontecimiento pasado ni pre-

senteal momento decrearse la obligación oel negocio jurídico: ello guarda íntima
relación con la incertidumbre-objetiva y nosubjetiva-quedebe portar el hecho
condicionante.
Ahora bien, si las partes llegaran a subordinar la existencia de un derecho a un
acontecimiento que ya ha sucedido pero que ellasdesconocen, este no será consi-
derado un hecho condicionante : en tal supuesto, considera la doctrina mayorita-
ria, estaremos en presencia de una suposición -mas no de una condición- por lo
cual el acto surtirá efecto desde el mismo instante de su celebración.

2 - Incierto

Debe ser incierto, es decir, de un hecho cuya ocurrencia sea eventual y despro-
vista de certidumbre, debiendo ser por sobre todas las cosas contingente, "que
puede o no llegar" como refería el derogado art. 528 del CC de Vélez Sarsfield.
Agregamosque la ausencia decerteza en torno al suceso debesertotal y absoluta,
puesto que si las partes conocieran de antemano que el hecho va a ocurrir, estare-
mosen presencia de un plazo y no de una condición.

3 - Posible y lícito

Debe ser posible y Iícito, tal como lo establece el art. 344 del CCCN: "Es nulo e l
acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moraly a las buenas costumbres,
prohibido p o r el ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la
voluntad del obligado ...".
 CARLOS A. CALVO COSTA

Si bien esta norma resulta ser redundantedel art. 279del CCCNqueimpera para
todo tipo de acto jurídico, es importante mencionar que las condiciones no deben
ser imposibles ni físicamente ni jurídicamente.
Asimismo, merece destacarsequeel art. 344del CCCN referido a lascondiciones
prohibidas, también determina que "...La condición de no hacer una cosa imposi-
ble no perjudica la validez de la obligación, si ella fuera pactada bajo modalidad
suspensiva. Se tienen porno escritaslascondicionesque afecten de modo grave las
libertades de la persona, como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su
estado civil".
4 - No potestativo
No debe ser puramente potestativo de las partes, es decir, que no dependa
exclusivamente de la voluntad de alguno de los sujetos del acto jurídico. Una con-
dición puramente potestativa que dependa solamente de la voluntad del deudor
(V.gr., "te pagosi quiero")esnula, yaqueseconsideraqueno habría intención real
de obligarse. Esta prohibición surgedel primer párrafoin finedelart. 344del CCCN
que hemos transcrito precedentemente.

CJ Caracteres

La condición como modalidad de la obligación, presenta las siguientes caracte-

rísticas:
1 - Voluntaria
Emana de lavoluntad de las partes del negocio jurídico. En ello sedistinguede la
llamada conditio iuris, que -como su nombre lo indica- es impuesta por la ley y
supedita la adquisición de un derecho (eventual) a la ocurrencia de un hecho futu-
ro e incierto (v. gr., cuanto Los derechos y obligaciones del concebido o implantado
en la mujer quedan irrevocablementeadquiridossi nace con vida-art. 21, CCCN-).

2 - Accesoria
Accesoria del acto jurídico o de la obligación de la que forma parte, ya que la
razón deser desu existencia está dada por la obligación o el acto en dondese halla
inserta (cfr. arts. 856 y 857, CCCN).

3 - Accidental

La condición no es un elemento esencial del acto jurídico ni de la obligación,

sino que su presencia es ocasional, dado que normalmente no se encuentra en
ellos, como sí ocurre con los otros elementos esencialesy naturales.

4 - Excepcional
Tal como lo hemos expuesto precedentemente, la presencia de la condición en
una obligación no se presume, sinoque debe ser probada por partedequien la ale-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ga. De tal modo, cuando exista duda respecto a si una obligación es pura y simple
o una obligación condicional, habrá deestarse por lo primero.

5 - Noescoercible
Ello así, dado que no constituye ni una obligación ni un deber jurídico, por lo
cual no es susceptible de compulsión mediante una acción judicial.

d) Doble función de la condición:

suspensivay resolutoria

El Código Civil efectúa una división de las condiciones en dos grandes grupos:
las obligaciones suspensivas y las resolutorias.
La condición suspensiva es aquella que subordina la eficacia misma del derecho
al acaecimientodeese hechofuturoe incierto (v. gr., "te regalo un automóvil O km.
si apruebas en diciembre próximo las cuatro materias que estás cursando"); mien-
trasque la condición será resolutoria cuando la resolución o extinción de un dere-
chodependedela ocurrencia deese hecho condicionante-cfr. 343, CCCN-(v.gr.,
"te pagaré mensualmente la facultad y los gastos necesarios para que estudies,
pero si a fin de año no apruebas todas las materias que estás cursando, cesará mi
obligación y t u derecho a exigirmeque lo haga").
Queda claro, pues, que en la obligación sometida a condición suspensiva sus
efectos quedan paralizados hasta tanto ella se cumpla; en razón de ello, los efec-
tos de la obligación no se producen con su nacimiento sino al momento en que se
cumpleel hecho condicionante, momento a partir del cual la obligación adquiere
eficacia.
La obligación afectada por una condición suspensiva requiere, pues, el cumpli-
miento de la condición, ya que si esto no se produce, la obligación se disipa, por lo
cual el acreedor de una obligación condicional suspensiva carece de todo tipo de
acción para exigir el cumplimiento de la prestación hasta tanto no se produzca el
hecho condicionante.
Por otra parte, la obligación que está afectada por una condición resolutoria,
resulta ser de ineficacia pendiente, puesto que si el hecho condicionante se cum-
ple, la obligación se extingue (arts. 343 y 348, CCCN). Ello así, puesto que en este
caso el acto jurídico es plenamente eficaz desde el mismo momento de su naci-
miento, eficacia que perderá de ocurrir el hecho condicionante que porta la con-
dición resolutoria.

e) Otras clases de condiciones

Ademásde la clasificación en suspensivas y resolutorias que acabamos dever, la

condición reconoce otras clasificaciones importantes.
 CARLOS A . CALVO COSTA

1 - Positivasy negativas

Se consideran positivas las condiciones que consistan en una acción, mientras

queserán negativasaquellasen las cualesel hecho condicionante sea una omisión.
Se le reconoce a esta clasificación escasa relevancia práctica.

Ejemplo:
"Te regalaré un campo: a) si t e recibes de ingeniero agrónomo" (condición positiva),
o b) "si no abandonas los estudios universitarios" (condiciónnegativa).

2 - Licitas e ilicitas
Son condiciones ilícitas aquellas cuya realización está vedada por el ordena-
miento jurídico, por ser el hecho condicionante un hecho ilícito (v. gr., "tecompra-
ré una casa si matasa Fulano").
El Código Civil es contundente respecto deellas, en cuanto dispone que las con-
diciones ilícitas, inmoralesy contrariasa las buenascostumbresson nulas (art. 344,
CCCN); ello así, dado que el acto jurídico tiene una finalidad ilícita, vedada por el
art. 279 del CCCN. Sin embargo, la solución normativa efectúa una diferenciación
según el tipo de condición de que se trate, y dependiendo de quien deba llevar a
cabo el hecho condicionante.

Si se trata de una condición suspensiva, la ilicitud del hecho condicionante aca-

rreará o no la nulidad delacondición (y delaobligación), según quién debe Ilevar-
lo a cabo:
a) Si debe ser realizado por el acreedor: en tal caso, la obligación es nula (v. gr.,
"te pagaré $100.000 si llevas esta droga a Paraguay").
b) Si quien debe llevarlo a cabo es el deudor, la solución también es la nulidad.
Ello se justifica puesto que el derecho jamás ampara a quien seaparta de él
para realizar una obligación ilícita.
C) Por un tercero: la obligación esválida, al igual queel acto jurídico. Es loque
sucede en el contrato de seguro contra robo: la aseguradora asume la obli-
gación de pago en caso que un tercero le robe el vehículo al asegurado
(hecho condicionante).

En cambio, si se trata de un hecho condicionante ilícito negativo en una condi-

ción resolutoria que dependa del acreedor, la obligación será perfectamente váli-
da, ya que no existen razones de orden públicoo moral que obsten a lavalidezdel
acto (v. gr., "te pagaré $ 1.O00 por mes para tus gastos, pero t u derecho se revoca-
rá si sales nuevamentea robar"). Igual suertecorrerá la obligación, si el hechocon-
dicionante ilícito dependede un tercero (v. gr., "te presto el auto de mi esposa para
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

que lo uses, pero t u derecho cesará y deberás devolvérmelo si es que me llegaran a

robar mi camioneta").

3 - Ilegítimaso prohibidas

El Código Civil y Comercial no enumera, como lo hacía el derogado Código Civil

de Vélez Sarsfield, las condiciones que considera expresamente prohibidas. No
obstante ello, dispone en el art. 344 que: "...Se tienen por no escritaslas condicio-
nesqueafecten demodo grave laslibertadesde la persona, como la de elegirdomi-
cilio o religión, o decidir sobre su estado civil". Estimamos que estas condiciones
mencionadas en la norma son meramente ejemplificativas, y podrían quedar
incorporadasotrasen esta categoría, talescomo las lasque restrinjan el derecho de
tener hijos, o devivir la sexualidad de un modo determinado.

4 - Casuales, potestativas o mixtas

Se consideran casuales aquellas en las cuales el hecho condicionante depende

del azar o del hecho de un tercero (v. gr., "te regalaré un auto si gano el Loto el pró-
ximo domingo" -azar-, o "si me ascienden a gerente regional de la compañía"
-hecho de un tercero-).
Las potestativas son las que dependen en todo o en parte de la voluntad de los
interesados, y pueden ser: puramentepotestativas (cuando el hecho condicionan-
te obedece exclusivamentea lavoluntad de alguna de las partes; v. gr., "te pago si
quiero"), o, simplemente potestativas (el hecho condicionante se integra con la
voluntad de unodelossujetosdel acto jurídico, unidaal cumplimientode unacon-
ducta que implique un esfuerzo o destreza y queexceda el mero capricho ovolun-
tarismo; v. gr., obtener un título universitario en una carrera determinada). Como
lo hemos mencionado anteriormente, solo lascondiciones simplemente potestati-
vas son válidas, resultando nulas las puramente potestativas (art. 344, párr. lo,
CCCN, en cuanto establece que es nulo el acto que depende exclusivamente de la
voluntad del obligado).
Finalmente, son consideradas mixtas cuando el hecho condicionante depende
en partedelavoluntad del deudoryen partedeelementosqueescapanasuvolun-
tad (V.gr., "si voy a pescar y no llueve, te Ilevaréconmigo").

5 - Simples y múltiples

La condición simple posee un solo hecho condicionante, mientras que la condi-

ción múltiple es aquella que posee dos o más hechos condicionantes a los cuales se
subordina la vigencia de la obligación. Pese al silencio que guarda al respecto el
Código Civil y Comercial de la Nación, estimamos que en caso de condiciones múl-
tiples, deben cumplirse todas ellas para que el acto jurídico adquiera eficacia.
 CARLOS A . CALVO COSTA

fJ Comparación de la condición con otras figurasafines

Suele compararsea la condición con otrasfiguras con las cuales presenta cierta
afinidad. Nos referiremos a las que consideramos de mayor importancia.

1 - Con el plazo

Tanto la condición como el plazo están referidos a un acontecimiento futuro,

aunque existen considerablesdiferenciasentre ellos:
a) En la condición ese hecho futuro es inciertoy contingente, mientrasqueen
el plazo escierto ofatal, ya que irremediablementeocurrirá.
b) La condición subordina el nacimiento o extinción de la eficacia de un dere-
cho a la ocurrencia de ese hecho futuro e incierto; el plazo, en cambio, solo
determina el comienzo o fin de la exigibilidad del mismo.
C) La condición puede producir efectos retroactivos (ex tunc) si ello se pacta
expresamente, mientras que el plazo produce efectos hacia el futuro (ex
nunc).
d) Los derechos sujetos a una condición son potenciales y frágiles, ya que pue-
de darse la posibilidad de que nunca adquieran eficacia (en caso de condi-
ción suspensiva) o que sean resueltos (en caso de condición resolutoria). En
cambio, los derechosafectados por un plazo son efectivos y seguros, ya que
no hay duda en torno a su existencia, aunque deba esperarse el cumpli-
miento del lapso establecido para que sean exigibles.

2 - Con el cargo simple y con el cargo condicional

Las diferencias que presenta con el cargo simple son notables.

a) El cargo simple es coercible, ya que se trata de una obligación impuesta al
adquirente de un derecho; en cambio, la condición no lo es, puesto que su
cumplimiento resulta ajeno a lavoluntad de las partes.
b) El cargo simple no incide sobre la eficacia del acto, lo que sí ocurre con la
condición.
C) El derecho con cargo es firme, ya que se encuentra adquirido, dado que en
casode incumplimiento lo únicoque puedeefectuar el acreedor esejecutar
a su deudor. En cambio, la condición suspende o resuelve la eficacia de un
derecho, según sea suspensiva o resolutoria.
Por ende, si las partesfueron precisasen cuanto a cómo se debía cumplir la
condición, el cumplimiento efectivo se producirá cuando el hechocondicio-
nante realmentesecumpla en lostérminos pactados por las partes.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Ejemplo:
"Te pagaré $15.000 si apruebasen diciembre lascinco materiasqueestás cursando".
Se considerará que hay cumplimiento efectivo, cuando el acreedor aprueba las cinco
materias: basta verificar ello, pues, para que el deudor se vea constreñido a la entre-
ga de la suma de dinero prometida.

Debemos agregar, además, que puede suceder que la condición deba cumplir-
se en un plazo determinado -si es que las partes así lo pactaron-, por lo cual la
eficacia de la obligación también dependerá de que cumpla el hecho condicionan-
te en el término pactado.
Como nota distintiva del cumplimiento efectivo, debemosseñalar que para que
el mismo se configure, el hecho condicionante debe ser cumplido en forma ínte-
gra, ya que el mismo es indivisible. Caso contrario, no se considerará cumplido.
Ejemplo:
"Te compraré la cría de esta vaca si antes del mes de diciembre nacen tres terneros".
En tal caso, el nacimiento de los tres terneros configura el hecho condicionante, de
modo tal que si solo han nacido dos -y no tres como estaba convenido- el hecho
condicionante no se considera cumplido.

3 - Cumplimientoficto

Suele hablarse de cumplimiento ficto de la condición cuando a pesar de no

haber ocurridoel hecho condicionante, setiene por cumplida la condición. El Códi-
go Civil y Comercial no posee ninguna norma referida al cumplimiento ficto, que
sea similar al derogado art. 537 del CCdeVélez Sarsfield, en cuanto establecía que
las condiciones se juzgaban cumplidas "cuando las partes a quienes su cumpli-
miento aprovecha, voluntariamente las renuncien; o cuando, dependiendo del
actovoluntario de un tercero, este se niegueal acto, o rehúse su consentimiento".
Estimamos, por nuestra parte, que aún ante la falta de previsión normativa expre-
sa, no hay motivo alguno para apartarse de la primera directiva, ya que ninguna
duda cabe que las partes pueden en todo momento renunciar voluntariamente a
lascondiciones que habían originariamente pactado, por lo cual estasdeben repu-
tarse comocumplidas. Sin embargo, merecealgún reparode nuestra parte, anteel
silencio legal, lasuertede la obligación cuando lacondición dependa del hechode
un tercero que se niega al acto o rehúsa su consentimiento: se nos ocurre, como
oportunamente también lo sostuviera Salvat, que al no haber disposición expresa
alguna al respecto, la condición debería considerarse como fracasada, y no cum-
plida como lo disponía expresamente el derogado Código Civil.
También constituye un supuesto de cumplimiento ficto, el caso previsto en el
art. 345 del CCCN ("lnejecución de la condición. Elincumplimiento de la condición
no puede ser invocado por la parte que, de mala fe, impide su realización").-
 CARLOS A . CALVO COSTA

g) Efectos

Los principales efectosde la condición son los siguientes:

a) Efecto «ipso jure». Losefectosde la condición operan de pleno derecho, sin
necesidad de alegación alguna por las partes, ni comunicación, ni interpe-
lación, y no requiere de ninguna declaración judicial en tal sentido (arg.
art. 348, CCCN).
b) Irretroactividad. A diferencia de lo que disponía el art. 543 del CCde Vélez
Sarsfielden cuantoa que unavezcumplida la condición, losefectosde la obli-
gación se retrotraían al día en que esta se había contraído, el Código Civil y
Comercial ha cambiado radicalmente la postura al respecto, al disponer en el
art. 346: "Efecto. La condición no opera retroactivamente, excepto pacto en
contrario". Es decir, que salvo convención expresa entre las partes que esta-
blezca lo contrario, la regla general esque la condición no tiene efecto retro-
activo. El texto del Código Civil y Comercial adopta idéntica solución norma-
tiva que la establecida en el BGB alemán (§§ 158y 159), el Código Suizo de las
Obligaciones (art. 151) y el peruano (art. 177), y ha recogido la opinión de la
mayoría de la doctrina nacional (Salvat Lafaille, Alterini, Colmo, entre otros)
que se había pronunciado en contra de la retroactividad de los efectos de la
condición, dado que se consideraba -acertadamente, según nuestro pensa-
miento- que con el efecto retroactivo de la condición podrían verse afecta-
dos los derechos adquiridos por tercerosde buena fe, lo cual resultaba incon-
veniente. De tal modo, se ha abandonado -como regla general- el efecto
retroactivo de la condición, el que aún sigue imperando en el Código Civil
español (art. 1120), el francés (art. 1179) y el italiano (art. 1360), entre otros.

Debemos, sin embargo, puntualizar cuáles son los efectos de las obligaciones
sujetas a condición, según se trate de una condición suspensiva o de una condición
resolutoria.

1 - Obligaciones bajo condición suspensiva

Cabeanalizar sus efectos, según losdistintos momentosde lavida de la obliga-

ción.
1 - Antesde producido el hecho condicionante

Mientras está pendiente de cumplimiento la condición, la obligación existe aun-

que no posee eficacia, y el acreedor es titular de un derecho de crédito condicional,
pero incorporado a su patrimonio. En esta instancia, los efectosson los siguientes:
a) El acreedor está facultado para solicitar las medidas conservatorias tendien-
tes a garantizar la indemnidad de su crédito condicional (art. 347, CCCN),
como ser la acción subrogatoria, la desimulación, etcétera. El accipiens, sin
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

embargo, carece de legitimación para ejercer acciones o medidas ejecuto-

rias.
b) Está facultado también el acreedor para requerir las medidas cautelares
que considere pertinentes, en tanto y en cuanto cumpla con los requisitos
procesales exigidos a tal fin (v. gr., verosimilitud del derecho, peligro en la
demora, contracautela).
C) Si se ha pagado antes de que ocurra el hecho condicionante, el acreedor
está obligado a restituir el objeto con sus accesorios pero no los frutos per-
cibido~,y, el deudor, por ente, tiene derecho a repetir dicho pago (cfr. art.
art. 349, CCCN).-
d) Los derechos condicionales son transmisibles por sucesión mortis causa y
poractosentrevivosgratuitos u onerosos Aún ante la falta de norma expre-
sa al respecto en el Códigocivil y Comercial, debemosestar a lo dispuesto en
los arts. 1614 y ss. para la cesión de derechos por actos entrevivos, y en los
arts. 2277 y SS. que rige la transmisión de derechos por causa de muerte.
e) Mientras se encuentra pendiente de cumplimiento la condición, no corre el
curso de la prescripción liberatoria.
f) Tratándose de una obligación de dar, corresponderán al deudor los frutos
percibidos mientras la condición suspensiva se encuentra pendiente de
cumplimiento (art. 754, CCCN).
g) Losactosdeadministración realizados por el deudor respecto de la cosa que
ha conservado en su poder mientras no se haya cumplido el hecho condi-
cionante, son perfectamenteválidosy deben ser respetados por el acreedor.
Con ello se protege el derecho de los terceros de buena f e que contrataron
con el deudor, lo cual resulta ser una solución compatible con la irretroacti-
vidad de losefectos de la obligación condicional.

11 - Hecho condicionante cumplido

Luego de cumplirse el hecho condicionante, la obligación posee plena eficacia,

convirtiéndose pues en una obligación pura y simple; ello provoca, como efecto
primordial, que la obligación setorne exigible y ejecutable y que el deudor se halle
constreñido a satisfacer el interésdel acreedor. De tal modo, el acreedor posee ple-
na legitimación para demandar el cumplimiento en los términos del art. 730 del
CCCN.
111 - Hecho condicionante fracasado

Si la condición suspensiva se frustra, habrá de considerarse que la obligación

nunca existió (cfr. art. 348, CCCN). Puedeocurrir quelacosa debidaen razón deesa
obligación condicional se hubiese entregado al acreedor cuando el hecho condi-
cionante estaba pendiente de cumplimiento. Si ello sucede, una vez frustrada la
 CARLOS A . CALVO COSTA

condición, este último (considerado poseedor de buena fe) deberá restituir la cosa
que recibió anticipadamente, con todoslosaumentosque hubiera sufrido, aunque
está autorizado a retener los frutos percibidos (art. 349, CCCN).

2 - Obligaciones bajo condición resolutoria

Losefectos, según losdistintosmomentosdelavidadelaobligación, son losque

expondremos a continuación:

1 - Antesde producido e l hecho condicionante

a) La obligación es válida y plenamente eficaz, produciendo los efectos que

corresponden según el tipo de obligación dequesetrate.
b) El acreedor puede ejercer sus derechos como si se tratare de una obligación
pura y simple.
c) Estávigenteel cómputodel plazo de la prescripción liberatoria, el quesigue
SU curso normalmente.

á) Puede el acreedor ejercer todas las acciones ejecutorias y conservatorias

que desee.
e) El dominio que tiene el acreedor sobre la cosa es un dominio imperfecto,
pasible de resolución y revocación (arts. 1964 y SS., CCCN), ya que no lo
adquirirá de modo irrevocable hasta tanto no se sepa qué sucederá con el
hecho condicionante.
f) Si se tratare de un inmueble o de un bien mueble nofungible, el acreedor
condicional está autorizado a darlo en locación (arg. art. 1969, CCCN), pero
solamente cuando se haya pactado el efecto retroactivo de la condición
resolutoria.

11 - Hecho condicionante cumplido

a) Los derechos se extinguen de pleno derecho (aunque no en forma retroac-

tiva, salvo queello se haya pactado expresamente), considerándosecomo si
la obligación nunca hubieseexistido (art. 346, CCCN).
b) Se pierde todo derecho sobre la prestación cumplida y nace el deber de res-
tituir aquello que se hubiere recibido (art. 348, CCCN), con sus aumentos y
mejoras, pero no los frutos que podrá retener el acreedor condicional al
haber sido considerado poseedor de buena f e de la cosa.
c) En las obligaciones de hacer, la restitución consistirá en la entrega del bien
realizado-v. gr., una escultura, si la prestación consistía en construirla-, y
si no fuera posible, deberá entregarse su equivalente en dinero (Pizarm).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

111 - Hecho condicionante frustrado

a) La obligación resulta definitivamente consolidada como si nunca hubiese

sido afectada por condición alguna y se convierte en pura y simple.
b) El derecho de dominio de la cosa transmitida queda irrevocablemente
adquirido por el acreedor condicional, convirtiéndose en dominio pleno
(art. 348, CCCN) desde el momento de la celebración del acto condicional,
ya que los efectos son retroactivos a aquel instante.

5 16. Obligaciones a plazo

a) Nocionesprevias. Concepto

De modo similar a que ocurre con la condición, la eficacia del negocio jurídico
puede verse limitada por la voluntad de los contratantes que desean que los efec-
tos del acto se produzcan a partir de un momento determinado y que se subordi-
nena la llegada de un ciertodía indicadocomo plazo inicial (diesaquo), o bien, que
duren durante un cierto período de tiempo indicándose el día en que finalizarán
los mismos (diesadquem).
El plazo es, pues, una modalidad de los actos jurídicos que consiste en un hecho
futuro y cierto, desde el cual comienza y hasta el cual dura la eficacia de un negocio
jurídico. Resulta claro, pues, que el plazo es fatal y necesario, dado que no hay dudas
en tornoasu ocurrencia, yque incorporadoa unaobligación,afecta asu exigibilidad.
La doctrina se ha esmerado en distinguir entreplazo y término, aclarándose que
mientras el plazo es el lapso duranteel cual no puede exigirse la obligación (decurso
-
del tiempo), el término ese1 punto final del plazo (Alterini -Ameal LópezCabana).

Ejemplo:
"Te entregaré el automóvil el día 21 de septiembre de 2016 a las 24:OO hs.". En este
caso, si la obligación fue pactada el día 31 de julio de 2015, se considera que el plazo
esel lapso que comprende desde la fecha en que nació la obligación(es decir, en que
fue celebrada) hasta la fecha en que debe cumplirse, mientras que término será el
punto final de dicho plazo, a saber, las24:OO hs. del 21 de septiembre de 2016.

Otros, en cambio, estiman queson conceptosequivalentes, utilizadosen ámbi-

tos diferentes: mientras la locución plazo se usa para referirse al ámbito contrac-
tual, la voz término suele utilizarse en el ámbito legal o judicial (Busso).

bJ Caracteres

1 - Principales o esenciales

Los caracteres principales y esenciales del plazo son:

 CARLOS A . CALVO COSTA

1 - Futuro
Setrata de un acontecimientoquesucederá con posterioridad al nacimiento de
la obligación.
11 - Ciertoy necesario

Es decir, inexorablemente ocurrirá aun cuando no sesepa exactamenteen qué

momento (v. gr., la muerte de una persona). En esto se diferencia notoriamente de
la condición que es totalmente incierta, como hemosvisto precedentemente.

111 - Irretroactivo

El plazo genera efectos exnunc, es decir, hacia el futuro.

2 - Secundarios

1 - Se cuenta por días corridos

Losplazossecuentan por díascorridos y no por horas, por lo cual quedan inclui-
dos-en principio-losdíasferiadosy los inhábiles, ya que resuItadeaplicación lo
dispuesto por el art. 6'del CCCN que establece: "Modo de contarlosintervalosdel
derecho. Elmodo de contarlosintervalosdelderecho es elsiguiente: día eselinter-
valo que corre de medianoche a medianoche. En losplazos fijados en días, a contar
de uno determinado, queda este excluido del cómputo, el cual debe empezar al
siguiente. Losplazos de meseso añosse computan de fecha a fecha. Cuando en el
mes del vencimiento no hubiera día equivalente a l inicial del cómputo, se entien-
de que e l plazo expira e l último día de ese mes. Losplazos vencen a la hora veinti-
cuatro del día del vencimien to respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días
completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los
plazos fijadosen horas, a contar desde una hora determinada, queda esta excluida
del cómputo, e l cual debe empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes
puedendkponerqueelcómputoseefectúedeotro modo". En razón deello, debe-
mos destacar que: el plazo incierto vence a las 24:OO hs. del día en que ocurrió el
acontecimiento futuro y cierto (v. gr., "te entregaré el auto cuando fallezca Fula-
no": si el deceso ocurrió hoy, el plazovencerá a la hora 24); el plazo cierto vence a
las 24:OO hs. del día establecido; y el plazo indeterminado vence a las 24:OO hs. del
día que haya fijadoel juez. Finalmente, debemosdestacar queestecómputodelos
plazos por días corridos no es aplicable en los procesos judiciales, ya que los códi-
gos procesales de las distintas jurisdicciones suelen establecer generalmente que
los plazos procesalesse cuentan por días hábiles y no corridos.

11 - Vence de pleno derecho

Es principio general que los efectos del plazo luego de su vencimiento se pro-
ducen de pleno derecho, en forma automática, y sin necesidad de comunicación o
intimación al deudor de una obligación. Ello reconoce ciertas excepciones en las
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

cuales sí debe notificarse al deudor la exigibilidad del cumplimiento, como puede

ocurrir en las obligacionesde plazo incierto.

111 - Esperentorio

También constituye un principio general que el plazo es perentorio, lo cual pro-

voca que una vez vencido el mismo no se puede prorrogar. La prórroga del plazo
solo es posible antes de su vencimiento, ya que después de vencido, las partes solo
pueden convenir dejar sin efecto las consecuencias del plazo vencido, pero no res-
tablecer el plazofenecido.

I V - No puede serpresumido

La existencia de un plazo en una obligación, al ser un elemento accidental de

ella, debe ser incuestionable y no dejar lugar a duda alguna. Ello así, toda vez que
en caso deduda respecto a si posee o no plazo una obligación, habrá de estarse por
la negativa, ya que rige siempre la presunción de pureza o simplicidad de las obli-
gaciones que hemos analizado precedentemente.

c) Comparación entre elplazo y otras figuras afines

1 - Con lacondición. Remisión

Remitimos al análisis que hemos efectuado anteriormente al respecto, al

momento de comparar a la condición con otras figuras afines entre las cuales se
encuentra el plazo.
2 - Con el cargo

Las diferencias aquí son notorias:

a) Mientras el plazo es un acontecimiento futuro y cierto, el cargo es futuro e
incierto (puede no cumplirse).
b) El plazo no es coercible, supeditando su vencimiento a la exigibilidad del
derecho; el cargo, en cambio, es coercible-puede ser ejecutado por parte
de quien lo impuso o por sus sucesores-aunque su falta de cumplimiento
no incide en la exigibilidad del derecho.

d) A favor de quién se establece el plazo

1 - Principiogeneral

El Código Civil y Comercial de la Nación ha modificado sustancialmente el crite-

rio que imperaba en el derecho argentino con respecto a esta cuestión. Ello así,
puesto que el art. 351 dispone textualmente: "Beneficiario delplazo. Elplazo se
presume establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir a su venci-
miento, a no ser que, p o r la naturaleza delacto, o por otras circunstancias, resulte
 CARLOS A . CALVO COSTA

que hasidoprevistoa favordelacreedoro deambaspartes". De tal modo, se modi-

fica radicalmenteel principio establecido en el antiguo Código Civil argentino.
El derogado Código Civil deVélez Sarsfield establecía queel plazo puesto en las
obligaciones se presumía establecido para ambas partes, a no ser que por el obje-
t o de la obligación o por otras circunstancias, se hubiere insertado en la relación
jurídica a favor del deudor o del acreedor; ello, claro está, conducía a que el pago
no pudiera efectuarseantesdel plazoconvenido, salvoqueexistiera acuerdo entre
las partes. Se trataba, pues, de una presunción juris tantum, es decir, que admitía
prueba en contrario, y podía ser desvirtuada no solo por la alegación y prueba de
que se había convenido el plazo en beneficio del acreedor o del deudor, sino tam-
bién al comprobarse de que por lascircunstanciasdel negocio concreto, debíacon-
cluirse que el plazo había sido establecido a favor de una u otra parte.
En esta norma Vélez Sarsfield había seguido la línea normativa del Código de
Prusia, como lo dejaba traslucir en la parte final de la nota al citado artículo. crite-
rio que fue también adoptado por el Código Civil español (art. 1127) y el Código
Civil uruguayo (art. 1410), entre otros.
El principioque recogeel Códigocivil y Comercial en el art. 351, ese1queimpe-
raen la mayoríade loscódigosdel mundo,queestablecen queel plazo rigeafavor
del deudor, aunque con atenuaciones según diversas circunstancias. Debemos
destacar que la concesión de un plazo para que en él se cumplieran las obligacio-
nes, ha sido considerado desde el Derecho romano, como un beneficium debitoris,
contemplando para ello que quien está obligado al cumplimiento de la obliga-
ción suele tener interés en retrasar el pago el mayor tiempo posible; este benefi-
cio concedido al deudor se encontraba enmarcado en el más amplio favordebito-
ris que ha llegado a introducirse en la gran mayoría de los ordenamientos euro-
peos. Esta es la postura que fue plasmada también en el Código Civil francés, en el
alemán -BGB-, en el Suizo de las Obligaciones, en el brasileño y en el mexicano,
entre otros.
Debemos aclarar que cuando el plazo es a favor deldeudor, este puede renun-
ciarloe imponer el cumplimientoanticipadodela prestación al acreedor, quien no
puede negarsea recibir el pago; en cambio, cuando es puesto a favordelacreedor,
este puede prescindir del plazo y exigir el cumplimiento de la obligación en forma
inmediata. En razón de ello, por nuestra parte criticamos lo expuesto en el art. 900
del CCCNque le impide al deudor imputar el pago a una deuda que no sea de pla-
zovencido, ya que resultando ser este un derecho exclusivo del solvens, tranquila-
mente podría renunciar a él y efectuar la imputación por la deuda cuyo venci-
miento aún no haya operado.

2 - Excepciones
Este principio fijado por el art. 351 del CCCN, puede ser modificado por conven-
ciónde partesencontrario(cfr.arts.959,1021,1061 y2651, CCCN),o bien, poralgu-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

na ley especial que determine cualquier otro beneficiario del plazo distinto de lo
previsto en esta norma (v. gr., quesea afavor deambas partes).

e) Clasificación

Los plazos pueden clasificarse de diferentes maneras:

1 - Inicial (suspensivo) y final (resolutorio o extintivo)

El plazo iniciales aquel que posterga la exigibilidad de la obligación hasta que

llegue el término (punto final del plazo). De tal modo, los efectos de la obligación
recién se producen al vencimiento del plazo (v. gr., "teentregaréel cuadro el día 15
de marzo de 2016"; queda claro, pues, que hasta esa fecha la prestación no resulta
exigible por el acreedor).
El plazo final, en cambio, es el que determina el instante en el cual se produce la
extinción de un derecho (v. gr., "te pagaré losgastos de tu inmueble hasta el día 25
de febrero de 2016"; arribada esa fecha, la obligación se extingueipso facto).

2 - Determinadoe indeterminado

El plazo es determinado cuando ha sido precisadofehacientemente, ya sea por

las partes, por la ley o por el juez.
Puede ser a su vez cierto o incierto, como veremos seguidamente en la próxima
clasificación.
Por el contrario, el plazo será indeterminado cuando no ha sido fijado de modo
preciso ni en forma convencional, legal o judicial. Algunos autores lo subclasifican
en indeterminado tácito (si bien no está fijado surge tácitamente de la naturaleza
y circunstancias de la obligación) e indeterminado propiamente dicho (el plazo
está indeterminado y no puede ser inferido tácitamente de ninguna manera).

3 - Cierto e incierto

Constituyen una variante del plazo determinado.

El plazo será cierto cuandose tiene certeza del momentoen queocurrirá suven-
cimiento. -v. gr., "el pago deberá efectuarse el 15 de agosto de 201O"-.
En cambio, el plazo será incierto cuando en los casos en los cuales si bien el
hecho futuro sea fatalmente cierto, no se tiene certeza del momento en que ocu-
rrirá (v. gr., "te regalaréesta casa el día que fallezca t u abuela que habita en ella").

4 - Convencional, legal y judicial

Se denomina plazo convencional al que pactan las partes de modo expreso o

tácito. Sueleestablecersevoluntariamenteen razón de dos posiblescircunstancias:
la naturaleza propia de un contrato que requiere de la presencia de un plazo para
 CARLOS A . CALVO COSTA

el cumplimiento de una prestación determinada (v. gr., "el pago del alquiler debe-
rá efectuarse del lo al 10 de cada mes"); y, como mecanismo necesario para posibi-
litar la realización del acto jurídico (v. gr., en una compraventa de un inmueble,
cuyo valor es considerable, el vendedor decide otorgarle facilidades de pago al
comprador, ya quede otro modo severía imposibilitado deadquirirlo).
El plazoserá legalcuandoemana dela propia ley, comosu nombre lo indica (v. gr.,
el caso del art. 693 del CCCN, que dispone la obligación del sobreviviente para efec-
tuar inventario judicial de los bienesdel matrimonio en los tres meses subsiguientes
al fallecimiento del padre o de la madre; otros supuestos de plazo legal: ;art. 2', ley
23.091).
Por último, el plazo es calificado como judicial cuando es establecido por juez
en la sentencia, en uso de las facultades que le confiere la ley (cfr. arts. 871, inc. d,
887, inc. b del CCCN, entre otros).

5 - Accidental y esencial

El plazo es accidental cuando no ha tenido trascendencia fundamental al

momentodeser insertoen la obligación, y en tal caso, el cumplimientotardíode la
prestación resulta aún útil al acreedor siendo perfectamente posible. Es el plazo
que frecuentemente se coloca en todas las obligaciones (v. gr., "el alquiler debe
abonarse del lo al 5 de cada mes"; vemos en este caso, que aun cuando el locatario
aboneel día 7, el cumplimientosiguesiendo útil para el locador quien tendrá dere-
cho a percibir los intereses voluntarios o legales previstos para dicha situación).
En cambio, el plazo es esencialcuando el tiempo en quedebe cumplirse la pres-
tación ha sido un elemento determinante para queel acreedor la celebre, ya que
de no pagarseen dicha fecha, la prestación no le será útil ya que carece de interés
para él (v. gr., secontrata un servicio delunch para la nochedel sábado 16de abril de
2016, ya queen esa fechasecelebra la fiesta de casamientodel acreedor; dicha fecha
es un elemento esencialal momento de adquirir el servicio, ya que de no ser posible
prestarloesedía, elaccipiensno locontrataría; otroejemplosería la contratación de
un cantante para un festival musical quesecelebrará en fecha determinada). El pla-
zo esencial no admite la posibilidad de incumplimiento relativo (cumplimiento tar-
dío) por carecer de utilidad para el acreedor, por lo cual su falta decumplimiento en
término provoca el incumplimiento absoluto de la obligación por partedel deudor.

6 - Expreso o tácito
El plazo es expreso cuando su existencia surge de modo explícito e inequívoco
en la obligación celebrada por las partes (v. gr., "e entregaré el auto a los noventa
días a contar desde la fecha del presente contrato").
En cambio, se considera que un plazo es tácito cuando surge implícitamente de
la naturaleza y circunstancias del acto o de la obligación -cfr. art. 887, inc. a),
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

CCCN- (v. gr., si una persona se obligó a vender a otra la cosecha de manzanas de
un campo de 10 has. en el valle de Río Negro, debe entenderse que la fruta será
entregada luego de transcurrido el plazo adecuado y necesario para efectuar la
cosecha, ya que no puede realizarseen un solo día).

f) Efectos

Al igual que lo hemos efectuado con la condición, debemos analizar los dife-
rentesefectosdel plazo, según setratede un plazo inicial (suspensivo) ofinal (reso-
lutorio) y, en talescasos, si está pendiente de cumplimiento o si ya se ha cumplido.

1 - Plazo inicial osuspensivo

1 - Antes de producido el vencimiento del plazo

a) El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación y mucho

menos puede ejercer medidas ejecutorias contra el deudor (cfr. art. 350,
CCCN). No haydudasrespectoa laexistenciadelcrédito, aunquesíestáafec-
tada su exigibilidad.
b) El acreedor puede ejercer todos los actos y medidasconsewatorias, aunque
estas no deben constituir un medio para lograr el cumplimiento de la obli-
gación en forma anticipada.
C) El acreedor puede transmitir su crédito, tanto por acto entre vivos como
rnortis causae.
d) El deudor que paga anticipadamente el crédito, no puede exigir la repeti-
ción del mismo. En tal caso, de ser aceptado por el acreedor, implica una
renuncia tácita al plazo (art. 352, CCCN).

11 - Una vez cumplido el plazo

Cuandosecumpleel plazo, la obligación setransforma en pura y simpley setor-

na plenamente exigible. En razón de ello, el acreedor estará facultado a exigir el
cumplimiento de la prestación al deudor, pudiendo echar mano a losderechos que
confiere el art. 730, CCCN en cuanto a la ejecución de la obligación.

2 - Plazo resolutorioo extintivo

1 - Mientrasse encuentra pendiente

de cumplimiento

En este caso, la obligación es pura y simple, ya que es perfectamente exigible

por el acreedor y susceptible de ejecución en caso de incumplimiento por el deu-
dor.
 CARLOS A. CALVO COSTA

11 - Una vez vencido el plazo

Cuando vence el plazo resolutorio, la obligación deja de producir efectosa par-

tir de ese momento (exnunc). De tal modo, todos los actos que hubiera realizado
el acreedor en uso de sus facultades mientras estaba pendiente de cumplimiento
el plazo, constituyen derechos adquiridos que no son afectados por el vencimien-
t o del plazo extintivo.

gJ Caducidad de los plazos

El instituto de la caducidad de los plazos se produce cuando se los reputa cum-

plidos aun cuando su vencimiento no haya operado; ello puede ocurrir convencio-
n a l m e n t e ~en virtud de una disposición legal.
Manifiestacon aciertoladoctrinaqueen lagran mayoríadeloscasossebusca pro-
teger los derechos del acreedor frente a determinadas situaciones, como ser -ver-
bigracia-loscasosde insolvencia dedeudor, evitando de tal modo quesevea obli-
gado a aguardar la expiración del plazo para exigir el cumplimiento de la obliga-
ción (Pizarro -Vallespinos).
Habrá caducidad convencional cuando las partes -en virtud del principio de
autonomía de lavoluntad-deciden pactar lossupuestos idóneos para provocar la
caducidad de los plazos (v. gr., en una prestación quedebe pagarse en cuotas, pue-
de pactarseque la falta de pago dedoscuotasconsecutivas provocará la caducidad
del plazo, otorgándole al acreedor el derecho a reclamar la totalidad de lo adeu-
dado como si fuera de plazo vencido).
Por su parte, la caducidad legal de los plazos se produce en aquellos casos en
que el ordenamiento jurídico expresamente así lo determina, como ocurre en los
siguientessupuestosestablecidosen el art. 353 del CCCN: "Elobligadoa cumplirno
puede invocar la pendencia del plazo si se ha declarado su quiebra, si disminuye
por acto propio las seguridades otorgadas a l acreedor para el cumplimiento de la
obligación, o si no ha constituido las garantíasprometidas, entre otrossupuestos
relevantes. La apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar elpla-
zo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crédito, y a todas las conse-
cuenciasprevistas en la legislación concursal".
También constituyen supuestos de caducidad de plazos establecidos por la ley:
a) Cuando el deudor hipotecario efectúa actos.de disposición material o jurídi-
ca tendientesa disminuir elvalor del inmueble hipotecado (art. 2195, CCCN).
d) Cuando el acreedor anticresista hace ejercicio abusivo de sus facultades,
incumpliendo losdeberesdeconservación y cuidadodel inmueblequese le
ha entregado (cfr. art. 2216, CCCN).

La caducidad del plazo, claro está, debe ser alegada y probada por el acreedor.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

5 17. Obligaciones con cargo

a) Concepto

El art. 354 del CCCN estableceque "elcargo es una obligaciónaccesoria impues-

ta aladquirentede underecho". El derogado Código Civil deVélez Sarsfiel no defi-
nía al cargo (o modo, como era conocido el instituto en el Derecho romano), aun-
-
que la gran mayoría de la doctrina nacional (Bueres, Pizarro Vallespinos. Trigo
Represas-Compagnucci de Caso, entre otros), lo definía ya como la obligación acce-
soria y excepcional que se impone al beneficiario de una liberalidad y a las institu-
ciones de heredero o legado.

Ejemplo:

Se dona un inmueble -o se le otorga por sucesión testamentaria o por legado- a

una personadeterminadacon el cargodequeestablezcaenél duranteel lapsodecin-
co años un hogar para ancianos.

Esta modalidad del cargo en la obligación (o en el acto jurídico que le da naci-

miento), suele ser impuesta mediante una disposición convencional o mediante
una estipulación queorigina un deber de cumplimientoen el beneficiario del acto
jurídico a título gratuito, creando de tal modo una restricción a la adquisición de
dicho beneficio.

b) Caracteres

1 - Obligatorioycoercible

Impone una obligación al adquirente de un derecho a títulogratuito, que pue-

de ser exigido y ejecutado por quien ha transmitido el derecho o por sus sucesores.

2 - Accesorio

Sigue la suerte del acto principal o d e la obligación a la queaccede (accesio cedit

principali): de tal modo, en materia de obligationes, de extinguirse la obligación
principal que contiene el cargo-por cualquier modoextintivoquesea-también
se extinguirá este último.

3 - Excepcionaly accidental

No es un elemento común de losactosjurídicosode lasobligaciones, por lo cual

reviste el carácter de elemento accidental de ellos cuando se verifica su presencia,
y es impuesto únicamente por lavoluntad del enajenanteque lo establece.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

mente expuestos por estos juristas y que nosotros sucintamente reproducimos,

aunque estimamos que la letra del art. 354 del CCCN resulta -a nuestro enten-
der- incompatible con esta postura, como lo expresaremos seguidamente.
Para este sector de la doctrina, el cargo siempre supone un acto por el cual una
persona quiere beneficiar a otra, lo que únicamentees compatible con un negocio
llevado a cabo a título gratuito.
El pretendido cargoen lasadquisicionesatítulo oneroso, integra lisa y Ilanamen-
te la contraprestación, no revistiendo (en consecuencia) el carácter de modalidad.
En la donación con cargo, el acto es siempre a título gratuito, y de darse el
supuesto previsto en el art. 1562 del CCCN (que la importancia de los cargos sea
igual al valor delosobjetostransmitidosen donación), en realidad no habrádona-
ción alguna.
Otra cuestión a analizar, es la posibilidad de que el cargo condicional pueda ser
suspensivo o resolutorio. El art. 354 del CCCN lo admite expresamente. Ello así,
puesto que para la doctrina quesustenta esta posición, únicamente es posiblecon-
cebir la existencia de un cargo condicional resolutorio, por cuanto siendo al consi-
derar al cargo como una obligación impuesta al beneficiario de una liberalidad, es
preciso queesta se haya producido -aunque este sujeta a condición resolutoria-
para que aquel se configure; por esto, tal situación es incompatible con la idea de
condición suspensiva, que por su naturaleza, requiere que se cumpla el cargo para
-
que recién después opere la adquisición del derecho (Pizarro Vallespinos). Agre-
gan, en apoyo a su postura, que cuando se subordina la adquisición del derecho al
cumplimiento de unacondición suspensiva, cuyo hechocondicionantesea la reali-
zación de una conducta por el acreedor, se está ante una obligación sujeta a con-
dición suspensiva y no a un cargo.

dJ Comparación entre el cargo, la condición y elplazo.

Remisión

Remitimos al análisis que hemos efectuado anteriormente al respecto cuando

hemos tratado las obligaciones condicionales y a plazo, en donde hemos compa-
rado estastresfiguras jurídicas.

e) Objeto del cargo

El objeto del cargo impuesto a una persona determinada, puede consistir en

una obligación de dar, de hacer o de no hacer, rigiéndose en consecuencia por los
principiosgenerales que gobiernan al objeto de las obligaciones.
Al respecto, el art. 357 del CCCN dispone: "Cargo prohibido. La estipulación
como cargo en los actosjurídicos de hechos que no pueden serlo como condición,
se tiene p o r no escrita, pero no provoca la nulidad del acto".
 CARLOS A . CALVO COSTA

4 - Personal

Es impuesto únicamenteal beneficiario de la liberalidad o de un legado.

5 - Temporal

Está limitado en el tiempo, puesto que así como es principio general aceptado
en nuestro ordenamiento jurídico que todas las acciones prescriben (art. 2536,
CCCN), la acción para ejecutar el cargo también debe ser incluido en dicho princi-
pio, ya que el cargo no puede ser perpetuo.

cj Ambito de aplicación

Si bien el concepto legal de cargo que brinda el art. 354, CCCN nada refiere al
ámbito de aplicación del instituto, estimamos de importancia mencionar cuáles
son las posturasdoctrinarias que imperan en el derecho nacional y en el compara-
do, con respecto a ello y que se han elaborado antes de la entrada en vigencia del
Código Civil y Comercial. No obstante ello, atento a la similitud de tratamiento
entre el régimen jurídico anterior y el actual, merecen destacarse estas opiniones
de la doctrina argentina y extranjera.

1 - Criterioamplio

Para un sector doctrinario calificado, el cargo puedeser impuesto tanto en los

actosjurídicosa título gratuito asícomo también en los actosjurídicos a título one-
roso. Participan de esta idea autores de la talla de Salvat, Busso, Lafaille, Colmo y
Alterini, entre otros.
Argumentan en defensa deesta línea de pensamiento que cuando el derogado
art. 558 del CCde Vélez Sarsield se refiere al cargo (al igual que el actual art. 354,
CCCN, agregamos nosotros), no efectúa ninguna distinción respecto de la clase de
actos jurídicos que pueden verse afectados, por lo cual entienden que si la norma
no lo hace, tampoco debe efectuarlo la doctrina, inclinándose por un criterio
amplio; y que el codificador señala en la nota de la citada norma que la fuentedel
artículo es Mackeldey, quien ha admitido expresamente en su obra que admite el
cargo en los actos a título oneroso.

2 - Criterio restrictivo

Para otro sector doctrinario, también numeroso y calificado, el cargo es una

modalidad que solo puede ser impuesto en los actos a título gratuito y en la insti-
tución de heredero o legado. Sostienen estecriterio, entre otros: Borda, Bueres,Tri-
-
go Represas Compagnucci de Caso, Pizarro, Castán Tobeñas, Diez-Picazoy Betti.
Por nuestra parte, habíamosadherido plenamentea esta postura en una ante-
rior edición de esta obra, en razón de los fundamentos que han sido oportuna-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumplimiento se haya estipulado como

condición resolutoria".
El cargo condicional es suspensivo, cuando consiste en la inclusión de una con-
dición potestativa - q u e debeser posibley lícita -, a cuyo cumplimiento se subor-
dina la adquisición de un derecho.
Ejemplo:
Lego a mi sobrino "Pedro" la suma de U45 100.000, quien recibirá dicha cantidad Iue-
go de construir un quincho en el fondo de la casa de su abuela.

El cargo condicional es resolutorio, en cambio, cuando se incluye una condición

potestativa a cuyo cumplimiento se subordina la irrevocabilidad de un derecho ya
adquirido por el beneficiario.
Ejemplo:
Le dono esta propiedad al Sr. "Martín González", con el cargo de que instale allí por
cinco años un hogar para ancianos; en caso de incumplimiento, la donación quedará
sin efecto.

h) Aspectos relevantes del cumplimiento del cargo

1 - Quiéndebe cumplir el cargo. Transmisión

El cargo, como regla general, debe ser cumplido por el beneficiario de la libera-
lidad; sin embargo, en caso de no tratarsede una prestación intuitupersonae, pue-
de ser cumplida por un tercero a costa del beneficiario de la liberalidad (arg. art.
730, CCCN). De haber fallecido este último, la obligación de cumplimiento del car-
go se transmite mortiscausa a sus herederos (art. ),en caso-claro está-que tam-
poco sea intuitupenonae, tal como lo dispone expresamente el art. 356 del CCCN:
"Transmisibilidad. Elderecho adquirido es transmisible p o r actos entre vivos o p o r
causa de muerte y con élse traspasa la obligación de cumplir el cargo, excepto que
solo pueda ser ejecutado p o r quien se obligó inicialmente a cumplirlo. Si e l cum-
plimiento del cargo es inherente a la persona y esta muere sin cumplirlo, la adqui-
sición del derecho principal queda sin efecto, volviendo los bienes a l titular origi-
nario o a sus herederos. La reversión no afecta a los terceros sino en cuanto pudie-
se afectarlos la condición resolutoria".

2 - Tiempoy forma de cumplimientodel cargo

Las partes pueden fijar libremente -en forma expresa o tácita- el plazo en
que debe ser cumplido el cargo; si no fuera convenido por ellas, deberá ser esta-
blecido por el juez (arg. art. 350y SS., y 355, CCCN). En cuanto a la forma desu cum-
plimiento, también quedará reservado a lo que las partes librementedispongan a
tal fin, caso contrario, también será dispuesta por la autoridad judicial.
 CARLOS A. CALVO COSTA

Estimamos, pues, que el hecho que constituye el cargo debe ser posible, y que
en el caso de que su imposibilidad sea sobrevenida sin culpa del adquirente del
derecho, la adquisición debesubsistir y los bienesquedar irrevocablemente adqui-
ridos sin cargo alguno (arg. art. 955, CCCN).

f) Forma del cargo

Con respecto a la forma que debe revestir el cargo, se entiende que debe coin-
cidir con la que le es impuesta para el acto jurídico al que accede. De tal modo, si el
acto jurídico que posee un cargo debe ser realizado bajo escritura pública (v. gr.,
donación de un bien inmueble-art. 1017, inc. a, CCCN-), este últimodebeser ins-
trumentado de igual manera.

g) Clases de cargo

Es el cargo propiamente dicho, es decir, aquel que no afecta la adquisición del

derecho ni su ejercicio; este tipo de cargo no influye sobre la existencia o exigibili-
dad del derecho al que accede.
El cargo simple confiere a quien lo ha impuesto la acción judicial para exigir su
cumplimiento, pudiendo solicitar el acreedor del cargo su ejecución forzada o la
indemnización ante el incumplimiento, aunque el derecho al que accede queda
consolidado en el patrimonio del adquirente (cfr. art. 354, CCCN).

2 - Cargocondicional

El cargo es reputado como condicional cuando se le ha asignado el carácter de

hecho condicionante, por lo cual ante la falta de realización se afectará la adquisi-
ción del derecho. Este cargo condicional puede surgir tanto de una convención
entre partes así como también de la ley (cfr. arts. 1570 y SS., 2520, inc. a, y 2496,
CCCN, entre otros).
El cargo condicional debe ser distinguido de la condición, sin embargo, ya que
presentan característicasdiferentes: mientrasla condición opera de pleno derecho
(ipso iure), ello no ocurre en el cargo condicional, ya que se precisa de una resolu-
ción judicial que lo decrete. Y, además, también puede resultar una diferencia la
forma en que producen los efectos, ya que el cargo condicional los produce hacia
el futuro (exnunc), mientras que en la condición -si bien la regla general es irre-
troactividad de los efectos- las partes pueden pactar que produzca efectos retro-
activos (ex tunc).
El art. 354 del CCCN admite expresamente la posibilidad de que el cargo condi-
cional pueda ser suspensivo o resolutorio, al determinar que el cargo: "No impide
los efectosdel acto, excepto quesu cumplimiento se hayaprevisto como condición
 CARLOS A . CALVO COSTA

3 - Afavor de quién debe cumplirse el cargo

El cargo puede ser cumplido: en beneficiodel propio estipulanteque lo impuso

en la liberalidad (v. gr., quequien reciba la donación del inmueble permita habitar
en él al donantedurante un plazo determinado); en beneficio de un tercero (v. gr.,
se dona un inmueble con el cargo por cinco años de que se aloje allí a niños huér-
fanos); o en beneficio del propio deudor del cargo (v. gr., "te dono mi casa de Bue-
nos Aires para que habites en ella, con el cargo de que finalices tu carrera de abo-
gado en el presenteaño").

5 18. Obligaciones de dar

Las obligaciones se clasifican -según la naturaleza de la prestación- en: de
dar, de hacer y de no hacer. El derogado Código Civil de Vélez Sarsfield así lo esta-
blecía expresamente en el art. 495.
1. Obligacionesdedar:son aquellasen lascualessu objetoconsisteen la entre-
ga de una cosa o de un bien (asumiendo el deudor el deber de efectuar la
misma al acreedor (v. gr., entrega de una casa).
2. Obligaciones de hacec son las que tienen por objeto la realización de una
actividad o conducta que el deudor debe realizar afavor del acreedor (v. gr.,
pintar un cuadro).
3. Obligaciones de no hacer: son aquellas que tienen por objeto una absten-
ción o privación de un hecho lícito (v. gr., noviajar a algún paísdeterminado).

Asimismo, según la determinación del objeto, y a tenor de lo dispuesto en los

arts. 746 a 772 del CCCN, las obligacionesde dar pueden clasificarse, a su vez, en:
1. Obligaciones de dar cosas ciertas: aquellas en las cuales el objeto que debe
entregarse se encuentra individualizado desde el momento en que nace la
obligación. Puedetratarse de una obligación de dar cosa cierta para consti-
tuir derechos reales, o bien para restituir.
2. Obligaciones de género: son las que están referidas a un objeto que no se
encuentradefinidoal momentoen quenacelaobligación, por locual habrá
de ser elegido o individualizado con posterioridad. Ellasestán definidas en
el art. 762 del CCCN, que luego analizaremos. -
3. Obligaciones de dar dinero: como su nombre lo indica, son las que tienen
por objeto la entrega dedinero, cuya cantidad y calidadseencuentradeter-
minada desde el mismo momento del nacimiento de la obligación.

Analizaremos todas ellas por separado y detalladamente.

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

a) Obligacionesde dar cosas ciertas

1 - Concepto. Extensión

Son aquellas en las cualessu objeto consisteen la entrega de una cosa mueble o
inmueble que se encuentra individualizada desde el mismo instante de la forma-
ción de la obligación.

Ejemplos:
1) "D" debeentregar mañana a "C", el vehículo marca Volkswagen Vento, patente PRS
458.
2) "Fulano" debeentregara "Mengano"e1 inrnueblesitoen laAv. Córdoba 548,piso,'5
dto. "6" de la Ciudad Autónoma de BuenosAires.
3) "Juan" debeentregar a "Pedro" el toro de la raza Aberdeen Angusque ha obtenido
el primer premio en la Exposición Rural del año 2015.

Antes de introducirnos en el análisisdeeste tipodeobligación, debemosdesta-

car que la obligación de dar cosas ciertas comprende todos los accesorios de estas
(cfr.art. 746, CCCN). Comovemos, lasolución legal es lógicay secondicecon el prin-
cipio general ~accesioceditprincipalin (lo accesorio sigue la suerte de lo principal)
que ya hemosanalizado en el presentecapítulo (v. gr., si sedebe entregar un cam-
po determinado-bien inmueble-, debeefectuarse la entrega con todas lascosas
que natural oartificialmente estén adheridasal suelo, ya queson accesoriasdeeste
-cfr. art. 230, CCCN-).

2 - Cumplimiento. Deberes del deudor

Losdeberes del deudor de una obligación dedar no se agotan únicamenteen la
entrega de la cosa, sino que también está constreñido a otros débitos antes del
momentodel cumplimiento, adquiriendoéstos relevanciasideral en aquellasobli-
gaciones de dar cosas ciertas que proyectan sus efectos en el tiempo (v. gr., com-
prometer la entrega de un inmueble en una fecha futura determinada -obliga-
ción de dar cosa cierta a plazo-). Así, el art. 746 del CCCN dispone expresamente
que: "Eldeudor de una cosa cierta está obligado a conservarla en elmismo estado
en que se encontraba cuando contrajo la obligación, y entregarla con sus acceso-
rios, aunque hayan sido momentáneamente separados de ella".
Los deberes fundamentales del deudor, son:
a Conservar la cosa: El deudor debe mantener la cosa en el estado en que se
hallaba al momentodecontraerse la obligación, duranteel lapso quetrans-
curra entre el momento del nacimiento de la obligación y el de la entrega, y
realizar los actos que sean necesarios para el cuidado y conservación de la
cosa., Este deber deconservación, seencuentra establecido-comovimos-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

cosa cierta con tal finalidad solo adquirirá su eficacia si se consuma la constitución
del derecho real previsto.
A priori, es de destacar que en el Derecho argentino el principio general es
que antes de la tradición no se adquiere e l derecho real de la cosa (cfr. art. 750,
CCCN).
Sin embargo, debemosanalizar el sistema de transmisión de losderechos reales
en el Código Civil y Comercial, efectuando previamente un breveestudio de lostres
sistemas imperantes en el Derecho comparado:

- Sistema del Derecho romano. En los orígenes del Derecho romano, no era
suficiente el acuerdodevoluntades para transmitir la propiedad de una cosa, pues-
to que si faltaba la traditio (entrega efectiva y material de la cosa), la transmisión
del derecho no se producía. De tal manera, era necesario en este sistema la pre-
sencia dedos hechos esenciales: el título (consistente en el acto jurídico por el cual
se convenía la enajenación) y el modo (la tradición, la entrega de la cosa).
En la época de las lnstitutasde Gayo, se comenzó a efectuar la distinción de los
modos de adquisición entre el juscivile (comprendía la mancipatio, la injure ces-
sio, y la usucapio)yel jusgentium (la ocupación, la accesión, la especificación, y la
tradición).
En el año212, al momento de otorgarse la ciudadanía romana a todos los habi-
tantesdel Imperio, esta distinción fuedejada sin efect0.A partir deese instante, el
requisito de la tradición pasó a ocupar el papel preponderante, bastando ella sola
para transferir la propiedad de cosas no registrables (nec mancipi), aunque no era
suficiente cuando se trataba de cosas registrables (mancipi).
La tradición, pues, consistía en un modo deadquirir el dominiomedianteelcuaI
el tradensse desprendía de él a favor de un adquirente (accipiens). Este requisito
de la tradición para transmitir el dominio, solo cedía ante determinados supuestos
comoel de latradiciónficta (traditio brevimanu)~laconstitutoposesorio, en don-
de si bien no se efectivizaba la entrega se constituía el derecho real de la misma
manera. Mediante el requisito de la tradición se procuraba hacer pública la trans-
misión del derecho real, a fin de proteger los derechosde terceros.

- Sistema francés. En estesistema la transmisión seopera por el simpleacuer-

do de voluntades, sin que sea necesaria la tradición, tal como fue establecido en el
art. 1138 del Code que establecía que: "La obligación de entregar la cosa es per-
fecta por el solo consentimiento de las partescontratantes (...) aunque la tradición
no se haya efectuado ...".
Sin embargo en el Derecho francés antiguo prevalecía el mismo sistema roma-
- ~

no del título y el modo, el que fue dejado posteriormentede lado por la corriente
racionalista del Derecho natural que ensalzaba el principio de la autonomía de la
voluntad, considerándolo suficiente para transferir la propiedad. Así, pues, quedó
reflejado -como vimos- en el Código Civil de Napoleón.
 CARLOS A . CALVO COSTA

en el art. 746 del CCCN, y también emana implícitamente de lo dispuesto en

el art. 1200 regulado para el contrato de locación. Sedebe destacar que este
deber resulta fundamental para que al momento de la entrega el deudor
pueda cumplir eficazmente con la prestación a su cargo.
b) Entregar1acosa:El deudordebeentregar lacosa con todossusaccesoriosen
la forma y tiempo convenidos (cfr. art. 746, CCCN), tal como acabamos de
mencionar, bajo apercibimiento de tener que responder por los daños que
ocasione si no efectúa la entrega en tiempo y forma convenidos. -
Se ha comenzado a considerar en el Derecho argentino, sobre todo a partir de
normas especiales (ley 24.240 de Defensa del Consumidor principalmente, y tam-
bién ley 22.802 de Lealtad Comercial, Código Alimentario Nacional, ley 16.453 de
Medicamentos, entre otras), que pesa también sobre el deudor el deberde infor-
mación respectodel usuario o consumidor, cuando es un proveedor profesional de
bienes y servicios, el que consiste en brindarle información objetiva, veraz y deta-
llada de las características esenciales que presenta la cosa. Este mismo principio ha
sido plasmado en el art. 1100 del CCCN.
En cuanto a las circunstancias que rodean al cumplimiento, merece destacarse
que: el lugar de entrega es usualmente convenido por las partes, o en ausencia de
convención, en el lugar donde la cosa se encontraba habitualmente-aquí el juez
debe regirse por lodispuesto en el art. 874, inc. a) del CCCN-; y con respectoal tiem-
pode pago, también esfrecuentementeestipulado por las partes, aunquesi noexis-
tiera estipulación respecto de ello, deberá determinarse si se trata de un plazo
determinado, cierto0 incierto, o indeterminado tácito o propiamentedicho. Al res-
pecto, dispone el art. 871 del CCCN que: "Elpago debe hacerse: a) si la obligación
es de exigibilidad inmediata, en el momento de su nacimiento; b) si hay un plazo
determinado, cierto o incierto, eldía desu vencimiento; c)sielplazo es tácito, en e l
tiempo en que, según la naturaleza y circunstanciasde la obligación, debe cumplir-
se; d) si elplazo es indeterminado, en el tiempo que fije eljuez, a solicitud de cual-
quiera de laspartes, mediante elprocedimiento más breve queprevea la ley local".

3 - Finalidad

Lasobligacionesdedar cosasciertaspueden tener por finalidad tressituaciones

diferentes: constituir derechos reales; restituirlasa su dueño; y transferir su tenen-
cia. Analizaremosa continuación, cada uno de estossupuestos.

1 - Entrega de la cosa para la constitución de derechos reales

1.1 - Sistemas de transmisión de los derechos reales

Antes de analizar los efectos que la entrega de la cosa produce en cuanto a la

constitución dederechosreales, esimportanteaclararquelaobligacióndedar una
~ 5 6 CARLOS A . CALVO COSTA

Estesistema, que también ha sido adoptado por el Código Civil italiano de 1865
(arts. 1125 y 1538) y el de 1942 (arts. 1376, 2643 y 2644), y por el Código Civil de
Venezuela de 1942 (arts. 796, 1161, 1913 y 1928), fue duramente criticado por
Vélez Sarsfield en la nota al derogado art. 577 del CC, ya que era impracticable res-
pectodeterceros, a quienes losenvolvía una gran inseguridad jurídica al quedar de
tal modo desprotegidos sus derechos e intereses.
Como eco a las críticas formuladas a este sistema, una ley del 23 de marzo de
1855 modificó el mismoen Franciacon referencia a las hipotecas, instaurándoseen
razón deello un nuevo sistema que establecía que en materia de inmuebles, si bien
bastaba la convención por sísola en relación a las partes, requería de la inscripción
en el Registro Inmobiliario-creado por dicha norma- para poder haceroponible
la transacción a terceros. En materia de muebles, por el contrario, rigen exclusiva-
mente las convenciones, quedando a salvo el principio que establece que la pose-
sión vale título.

- Sistema alemán. En este sistema se estableció la publicidad registral, que

fuera originariamente consagrada en la ley de Prusia de 1872 y luego plasmada en
el Código Civil alemán -BGB- (95 873 a 902).
El sistema actual está regido por una ley de 1935, que estableció un sistema de
registración constitutiva, ya que los efectos entre las partes y respecto de terceros
se produce a partir del momento de la inscripción. En él, para que el negocio jurí-
dicode transmisión de inmueblescelebradoentre las partes (acto causal) pueda ser
inscripto, las partes deben prestar consentimiento formal ante un oficial público
que posibilita la inscripción registral (aquíesdondese da la intervención del Esta-
do y donde quedan purgados loseventualesvicios que hubieran podido poseer los
actos jurídicos privados que intentan inscribirse).
En tanto, en materia de bienes muebles, sigue imperandoel sistema romano del
título y modo.

- Sistema adoptado p o r el Derecho argentino. El sistema de transmisión de

bienes inmuebles establecido por Vélez Sarsfield, en el derogado Código Civil, se
asentó en dos requisitos básicos para adquirir el dominio: el título (el instrumen-
toque acredita la propiedad del bien) y el modo (tradición). Ello surgía claramen-
te del texto del derogado art. 577 del CCque disponía : "Antes de la tradición de
la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real"; de tal modo, si
bien el título confiere un derecho a la cosa fjus a d rem), el dominio se transmite
únicamente una vez efectuada su entrega convirtiéndose en derecho sobre la
cosa fjus in re).
De la nota al citado art. 577 del CC, se desprende que el codificador se había
inclinado por la solución establecida en el derecho romano, prescindiendo del sis-
tema establecido en el Code francés. Esta postura de Vélez Sarsfield quedaba evi-
denciada aún más cuando en el art. 3265 del CCse disponía que: "Todos los dere-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

chos que una persona transmite por contrato a otra persona, solo pasan al adqui-
rente de esos derechos por la tradición, con excepción de lo que se dispone respec-
t o a las sucesiones".
Pero, cabe destacar, este principio general que exigía la concurrencia del título y
el modo para la adquisición del dominio de bienes inmuebles, también reconocía
como excepción el caso de la traditio brevimanucontemplado en el art. 2387 del CC.
El nuevo Código Civil y Comercial no ha variado en su concepción lo dispuesto
en el derogado Código Civil. Ello así, puesto que mantiene el sistema del título y
modo (art. 750) y la inscripción registra1declarativa, lo que es regulado en el Libro
correspondiente. Además, el art. 1892 ubicado en el Libro IVdedicado a los dere-
chos reales, dispone que para la adquisición derivada por actos entre vivos de un
derecho real, resulta necesaria la concurrencia del título y modo, adicionando con
relación a ambos al adjetivo de "suficientes", como lo sostiene el criterio mayori-
tario actual, que descarta la exigencia de ambos elementos para las adquisiciones
originarias o por causa de muerte (Marino, Maglio). Cabe destacar, además, que el
"título suficiente", es definido en el art. 1892 como el "acto jurídico revestido de
las formas establecidas p o r la ley, que tiene p o r finalidad transmitir o constituir e l
derecho real". Por otra parte, en cuanto al "modo suficiente", seestablece que "la
tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales
que se ejercen por la posesión".
Antes de la reforma introducida p o r la ley 17.711 al Código Civil, solo se reque-
ría, pues, la posesión y el título correspondiente (obsérvese en la nota al art. 3198
del derogado Código Civil que Vélez Sarsfield decidió no instaurar el registro de
inmuebles por razones de simplicidad práctica, aun cuando allí resaltaba sus bon-
dades). La tradición constituía para nuestro codificador una forma importante de
dar a publicidad las operaciones inmobiliarias resguardando los intereses de ter-
ceros, considerando para ello que los derechos reales son oponibles erga omnes y
que no puede hacerse respetar un derecho real que no es conocido por todos.
Luego dela reforma dela ley 17.71 1,el sistema en el Derecho argentino ha cam-
biado.
El derogadoart.2505del CCdeterminabaque: "Laadquisición otransmisión de
derechosrealessobreinmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la
inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción
que corresponda. Esas adquisicioneso transmisiones no serán oponibles a terceros
mientras no estén registradas".

El mismo criterio se mantiene con el actual Código Civil y Comercial, en cuanto

posee tres normas que no dejan lugar a dudas respecto a ello:
- Art. 1890: "Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley
requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que
correspondan... ".
 CARLOS A . CALVO COSTA

- Art. 1892: "Título y modos suficientes. La adquisición derivada poractos entre

vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y modosuficientes. Se
entiende por título suficiente elacto jurídico revestido de las formas estableci-
das por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real. La
tradición posesoria es modosuficiente para transmitir0 constituir derechos rea-
les que se ejercen por la posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a
nombre delpropietario, yeste porun actojurídico pasa eldominio de ella alque
la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre delpropietario, prin-
cipia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la
transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a
nombre del adquirente. La inscripción registra1 es modo suficiente para trans-
mitiro constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmen-
te previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo
requiera (...J.
- Art. 1893: "La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de con-
formidada las disposiciones de este Código no son oponiblesa terceros interesa-
dos y de buena fe mientras no tenganpublicidadsuficiente. Se considera publici-
dadsuficiente la inscripción registra1o la posesión, según elcaso. Siel modo con-
siste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y
suficiente para la oponibilidad del derecho real. No pueden prevalerse de la fal-
ta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o
debían conocer la existencia del título del derecho real".

Mediante estas normas, pues, se establece la necesidad de inscripción en el

registro inmobiliario para hacer oponible a terceros la adquisición o transmisión
de derechos reales sobre inmuebles: es decir, el derecho quedará perfeccionado
entre laspartesdel acto mediante el título y el modo, mientrasqueel requisitoadi-
cional de la inscripción está íntimamente ligado a la posibilidad de hacer oponible
el mismo a terceros.
Ata1 fin, se había dictado la ley 17.801 (Ley Registra1Inmobiliaria) - q u e conti-
núa vigente- que establece los efectos declarativosde la inscripción de la escritu-
ra traslativa de derechos reales, cuando dispone en su art. 4' que: "La inscripción
no convalida e l título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las
leyes". Además, en el art. 5' (t.0. según ley 20.089) se dispone que: "Las escrituras
públicas que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco días contados des-
de su otorgamiento se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación".

1.2 - Efectosentre laspartes

Debeserobjetodeanálisis, también, loatinente a losriesgosde lacosa en cuan-

t o a su pérdida o deterioro entre el momento del nacimiento de la obligación y su
cumplimiento, así como también lo referido a los aumentos, mejoras y frutos de
ella duranteese período.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

- Riesgo de la cosa y delcontrato. El riesgo es una contingencia o probabili-

dad de ocurrencia de un daño, que enmarca siempre una situación de incertidum-
bre e inseguridad. Gran parte de la doctrina argentina (Busso, Alterini Ameal - -
López Cabana, Mayo) ha distinguido entre riesgo de la cosa y del contrato.
El art. 755 del CCCN dispone con respecto a los riesgos de la cosa, que: "Elpro-
pietario soporta los riesgos de la cosa. Los casos de deterioro o pérdida, con o sin
culpa, se rigen p o r lo dispuesto sobre la imposibilidad de cumplimiento".
El riesgo de la cosa se produce ante la contingencia de que la cosa a entregar
pueda perderse o destruirse en el lapso comprendido entre el nacimiento de la
obligación y el momento pactado para la entrega, lo cual provocaría la extinción
de los derechos reales constituidos sobre ella; en cambio, la noción de riesgo del
contrato tiene un sentido más amplio, y comprende no solo el valor de la cosa den-
tro del contrato, sino también el valor económico de los derechos y facultades que
cada parte ha adquirido en razón del mismo. De tal modo, la pérdida de la cosa
puede producir dos tipos de efectos diferentes: los que alcancen al propietario de
ella y los que afecten a quienes contrataron con relación a la cosa, prescindiendo
de que sean dueños de ella o no. Así, mientras el riesgo de la cosa incide directa-
mente sobre su valor económico intrínseco y sobre la titularidad del derecho real
sobre ella, el riesgo del contrato está íntimamente ligado a las posibles ventajas
contractuales que pueden llegar a verse frustradas ante la pérdida de la cosa.

- Pérdida de la cosa debida. Se estima que ha existido pérdida de la cosa

cuandoella sedestruyetotalmente (para elloesnecesarioquevea alterada su pro-
pia sustancia y no solo un cambio decalidad), cuando desaparecesin quesetengan
noticias sobre ella (v. gr., caso de robo) o cuando es puesta fuera del comercio, lo
que equivale a su destrucción jurídica (v. gr., un inmueble que es expropiado por
causa de utilidad pública). A f i n de poder determinar losefectosqueello produce,
debemos distinguir si dicha pérdida se ha producido mediando culpa o no en el
deudor de la obligación.
1 - En caso de pérdida sin culpa del deudor se extingue la obligación que-
dandodisueltasparaambaspartes,sin indemnización alguna de losdañosque ello
pudiera irrogar al acreedor (arts. 755,955,1732y 1733,CCCN).

Ejemplo:
"X" debeentregar a "Y" un caballo decarrera determinado llamado "Criador" el día
30 de octubre de 2015, deber que ha sido asumido por " X en razón del contrato de
compraventacelebradoeldía 2deabril deeseaño.Pues bien, si el caballo muriesecon
posterioridadal nacimiento de la obligacióny antes del momento de la entrega, se
extinguiría la obligación por imposibilidad absoluta de cumplimiento. Si la muerte
fuera consecuencia de un caso fortuito, en donde no ha mediado culpa alguna del
deudor, la obligaciónse extingue sin indemnizaciónalguna.
 CARLOS A . CALVO COSTA

2 - De darse el supuesto de pérdida por culpa del deudor, determina el art.

1733 del CCCN que: "Aunque ocurra elcaso fortuito o la imposibilidadde cumpli-
miento, eldeudor es responsable en lossiguientescasos: (...) d) sielcaso fortuito o
la imposibilidadde cumplimiento sobrevienen porsu culpa (...)". Estimamos, pues,
que con fundamento en esta norma el acreedor puede exigir al deudor el pago de
una suma de dinero equivalente al valor de la cosa perdida por su culpa, y una
indemnización por los daños que el incumplimiento de la obligación le hubiese
irrogado. Queda claro, a nuestro entender, que quien alega la culpa del deudor
debe acreditarla.

Ejemplo:
Con motivo de un contrato celebrado el día 15 de marzo de 2016, "A" debe entregar
a "B" el día lodeagostodedichoaño el automóvil usado BMW323i dominioOGJ 624
que al momento de la celebración del acto jurídico se encuentra en perfecto estado
de conservación. S i antes de llevarse a cabo la entrega del rodado en la fecha pacta-
da, el automóvil es robado, debemos analizar si en ello hubo o no culpa de "A";
podría configurarsesu culpabilidad si sedemuestra quedejaba estacionadotodas las
noches el auto en la vía pública sin cerrar sus puertas con llave, lo cual ha creado sin
duda la ocasión de robo y facilitado su comisión.

- Deterioro de la cosa. Se produce cuando la cosa ha sufrido un detrimento

que, si bien no logra afectar su esencia, disminuye su valor económico. Debemos
aclarar que en muchas situaciones puede resultar difícil determinar a ciencia cier-
ta si ha existido deterioro o pérdida de la cosa (v. gr., caso del inmueble que se
derrumba parcialmente), por lo cual si no hay acuerdo entre laspartesa fin de cali-
ficar al hecho como deterioro o pérdida, debe ser el juez quien lo haga, ya que los
efectos en uno y otro caso serán disímiles.
1 - También aquí se aplicará lo dispuesto en el art. 1733 del CCCN preceden-
temente citado, aunque debe analizarse la culpabilidad o no del deudor en cuan-
t o al deterioro que ha sufrido la cosa.
2 - Estimamos, por nuestra parte, que en el caso de deterioro con culpa del
deudor, el acreedor podrá optar entre: exigir la entrega de la cosa en el estado en
que se encuentre, con indemnización de los daños que sufra por ello ; exigir una
cosa equivalente y también indemnización por los daños; o rechazar la recepción
de la cosa deteriorada, y disolver la obligación reclamando al deudor una indem-
nización por losdañosque le haya irrogado el incumplimiento de la obligación. Si
bien no se encuentra ello normado en forma expresa en el nuevo Código Civil y
Comercial, arribamos a tales conclusiones pues entendemos que deben seguirse
los lineamientos queestablecían losarts. 580y 581 del CCdeVélezSarsfield y cuya
soluciones no han arrojado conflictos interpretativos en los tribunales.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 261

- Aumentosquesufra la cosa. Antes de efectuarse la entrega de la cosa, esta

puede sufrir modificaciones intrínsecas que provoquen un aumento de su valor.
Ello es susceptible de que se produzca por causas naturales (es decir, por acción
exclusiva de la naturaleza, como puede ocurrir en los casosde aluvión -art. 1959,
CCCN-o avulsión -1961, CCCN-en donde una cosa mueble0 inmuebleaccede
a otra) o por acción del hombre que denominamos mejoras. Respecto de los
aumentos o mejoras naturales, dispone el art. 752 del CCCN que el acreedor debe-
rá abonar el mayor valor adquirido por la cosa como consecuencia del aumento
producido (se aplica el principio ~rescrecit domino»-las cosas aumentan para su
dueño-) si es que así el deudor lo exige, y si el acreedor no lo acepta, la obligación
queda extinguida, sin responsabilidad para ninguna de las partes.

- Mejoras. La mejora es el aumento del valor intrínseco de la cosa. Así la defi-

neel art. 751 del CCCN, el queademás, disponeque: "Lasmejoraspuedensernatu-
rales o artificiales. Las artificiales, provenientes de hecho del hombre, se clasifican
en necesarias, útiles y de mero lujo, recreo o suntuarias". En razón de ello, pode-
mos afirmar que las mejoras introducidas por el hecho del hombre, son:
a) Necesarias: son aquellas sin las cuales la cosa no podría ser conservada.
Corresponde que sean abonadas por el deudor, quien posee el deber de
conservaciónde la cosa, tal como lo establece el art. 753, al afirmar que no
tiene derecho a percibir su valor. No deben ser confundidas con las expen-
sas necesarias, ya que estas no aumentan el valor de la cosa, sino que tan
solo tienden a su conservación.
b) Útiles: son aquellas de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la
cosa-por ejemplo, instalación deagua corrienteen un inmuebleque solo
contaba con agua de pozo mediante la utilización de una bomba manual-.
Solamente serán a cargo del acreedor cuando pretenda conservarlas,
debiendo abonar al deudor el costo de la inversión efectuada por el deudor
al realizarlas, hasta la concurrencia del mayor valor adquirido por la cosa
como consecuencia de la mejora.
Sin embargo, de noquerer conservarlaselacreedor, no puedeel deudor exi-
girle el pago de ellas, puesto que este estaba obligado únicamentea la con-
servación de la cosa en el estado en que se encontraba, aunque puede reti-
rarlas en tanto no deterioren la cosa.
C) Suntuarias: se consideran de tal modo a las mejoras de lujo u ornamenta-
ción (v. gr., antes de la entrega de un inmueble, el deudor decide cambiar
por propia decisión los pisos de cerámica colocando en su lugar madera de
roble italiano). Estas tampoco son indemnizables por el acreedor, aunque
puede oponerse a su retiro si con ello se daña la cosa. Si decide conservarla,
deberá reembolsar al deudor su costo.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

b) El que ha recibido la tradición, si fuese no registrable.

C) En losdemássupuestos, elque tiene título de fecha cierta anterior".
En este último supuesto indicado por el inc. c) de la norma, resulta apli-
cable la regla "primero en el tiempo, mejor en el derecho" («prior in
tempore, potior in iure~).
2. Bienes inmuebles. Asimismo, para el supuesto de concurrencia de varios
acreedores que reclamen la misma cosa inmueble prometida por el deudor,
si son todos de buena fe y a título oneroso, dispone el art. 756 del CCCN que
tiene mejor derecho:
"a) El que tiene emplazamiento registra1y tradición.
b) El que ha recibido la tradición.
C) El que tiene emplazamiento registralprecedente.
d) En losdemássupuestos, elque tiene título de fecha cierta anterior".

La claridad de la solución normativa nos exime de mayores comentarios, aun-

que queda muy en claro que haber recibido tradición de la cosa resulta ser decisiva
a la hora de analizar quién tiene mejor derecho sobre ella, y más aún cuando exis-
te emplazamiento registral.

- Accionesa favordelacreedorperjudicado. Por último, esde destacar queel

acreedor de título anterior que ha sido perjudicado con la transferencia efectuada
al acreedor de mala fe que recibió la posesión de la cosa, puede dirigir contra este
una acción de nulidad de acto jurídico por ser de objeto prohibido, dado que ha
realizado un hecho que ha tenido por finalidad perjudicar a terceros. En el even-
tual e hipotético caso que no logre el derecho real sobre la cosa luego de efectuar
dicha acción, podrá demandar la indemnización por el daño sufrido, mediante una
acciónresarcitoriasubsidiaria. Esto último halla fundamento en lo dispuesto por el
art. 758 del CCCN: "El acreedor de buena fe que resulta frustrado en su derecho,
conserva su acción contra e l deudorpara reclamar los dañosyperjuiciossufridos".

11 - Entrega de la cosa para restituirla a su dueño

11.1 - Efectos entre partes

En esta clase de obligaciones de dar cosas ciertas, la finalidad es restituir la cosa

a su dueño; en ellas, el dueño de la cosa es el acreedor, a diferencia de las que aca-
bamos de analizar precedentemente, en donde el deudor que entregaba la cosa
para la constitución de derechos reales era su propietario. Dispone al respecto el
art. 759 del CCCN, que: "En la obligación de dar para restituir; e l deudor debe
entregarla cosa alacreedor, quien porsupartepuede exigirla. Siquien debe resti-
tuirse obligó a entregarla cosa a más de un acreedor; eldeudor debe entregarla a l
dueño, previa citación fehaciente a los otrosque la hayanpretendido".
 CARLOS A . CALVO COSTA

Asimismo, establece el art. 752 del CCCN con relación a la mejora natural que
ella "autoriza a l deudor a exigir un mayor valor. Si el acreedor no lo acepta, la obli-
gación queda extinguida, sin responsabilidadpara ninguna de laspartes".

- Frutos. Son todas las nuevascosasque regularmente produce una cosa exis-
tente, sin alteración o disminución de su sustancia; pueden ser naturales (frutos
creados por la naturaleza), industriales (frutos producidos por el hombre) o civiles
(rentas que provienen del uso y goce de una cosa).
En cuanto a su régimen, establece el art. 754 del CCCN que: "Hasta eldía de la
tradición los frutospercibidoslepertenecenaldeudoi: apartirdeesa fecha, losfru-
tos devengados y los no percibidos le corresponden a l acreedor".
A la solución legal, corresponde agregar otra categoría creada oportunamente
por la doctrina que son los frutos civilesexigibles pero aún no percibidos (v. gr., en
un contrato de locación, los alquileres vencidos pero que no han sido abonados
aún al deudor al momento de la tradición; si son abonados con posterioridad a la
entrega del inmueble, j a quién pertenecen?).
Consideramosque ellos son propiedad del deudor, tal como también lo ha sos-
tenido la gran mayoría de la doctrina argentina (Borda, Llambías, Salvat, Busso,
Alterini, entre otros).

1.3 - Efectos con relacióna terceros

Uno de los posibles efectos que pueden ocurrir en el marco de estas obligacio-
nes, es que el deudor de una obligación de dar cosa cierta para constituir o trans-
ferir derechos reales, se haya comprometido también a entregarla a otras perso-
nas, lo cual genera un conflicto entre diversos acreedores respecto a quién tendrá
mejor derecho para adquirir el dominio de la cosa.
Ejemplo:
"Marcos" es propietario de un vehículo marca Ford Mondeo dominio PLK 439 y ha
vendido-en el curso de los tresdías siguientes en que publicó el aviso clasificado en
el periódico-, el mismo automóvil a "Juan", a "Marcelo" y a "Enrique".

- Acciones concurrentes sobre una misma cosa. El Código Civil y Comercial

contiene directivas muy claras para el supuesto en quevarios acreedores reclamen
la misma cosa. Para ello, efectúa la distinción según se trate de cosas muebles o
inmuebles.
1. Bienesmuebles. En caso de concurrencia devariosacreedoresque reclamen
la misma cosa mueble prometida por el deudor, si son todos de buena f e y a
título oneroso, dispone el art. 757 que tiene mejor derecho:
"a) El que tiene emplazamiento registra1precedente, si se trata de bienes
muebles registrables.
 CARLOS A . CALVO COSTA

la obligación de dar cosas ciertas tiene por fin restituirlas a su dueño, si la cosa es
mueble no registrable y el deudor hace, a título oneroso, tradición de ella a otro
por transferencia o constitución deprenda, elacreedor no tiene derecho contra los
poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le fue robada o se ha per-
dido. En todos los casos lo tiene contra los poseedoresde mala fe".

- Entrega de la cosa a quien no espropietario cuando se trata de bienes regis-

trables. Determina el art. 761 al respecto: "Si la cosa es inmueble o mueble regis-
trable, el acreedor tiene acción real contra terceros que sobre ella aparen temente
adquirieron derechos reales, o que la tengan en su posesión por cualquier contra-
to hecho con eldeudor".

bJ Obligacionesde género

El Código Civil y Comercial ha dispuesto un cambio en el ordenamiento jurídico

argentino, denominando obligaciones de género a aquellas que recaen sobre
cosasdeterminadassolo por su especiey cantidad (art. 762, primera parte). En ello,
se diferencia del concepto que brindaba el derogado Código Civil de Vélez Sars-
field, en cuanto denominaba a esta categoría como obligaciones de dar cosas
inciertas, lasquedebían ser determinadascon posterioridad, yaseaa travésde una
elección (en el caso de tratarse de cosas no fungibleso de género) o mediante una
individualización (en los supuestos de cantidades de cosas-fungibles-).
Estimamos que cuando el art. 762 del CCCN se refiere a "cosas determinadas
solo por su especiey cantidad", aludea lasclasificacióndecosasnofungiblesyfun-
gibles, respectivamente, las que se encuentran definidas en el art. 232 del CCCN:
"Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie
equivale a otro individuo de la misma especie, ypueden sustituirse por otras de la
misma calidady en igualcantidad". En consecuencia, hablaremos de cosas no fun-
gibles cuando no son intercambiables entre sí al no guardar equivalencia las unas
con las otras.
Estimamos acertada la nueva denominación utilizada por el Código Civil y
Comercial para esta clase de obligaciones. No podemos soslayar que la diferen-
ciación que efectuaba el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield (en obligacio-
nes de género y de dar cantidades de cosas) había sido muy criticada por la doctri-
na argentina por considerarla innecesaria, ya que se sostenía que en ambas cate-
goríassedaba la nota defungibilidad (yambascategoríaseran genéricas, en defi-
nitiva), aunque esta se presentaba con mayor notoriedad en las obligaciones de
dar cantidades de cosas (Hernández Gil, Llarnbías, Lafaille). Por nuestra parte, esti-
mamos que ambas categorías constituyen obligaciones de género, como acerta-
damente lo ha dispuesto el legislador del Código Civil y Comercial, y como lo dis-
ponen también el BGB alemán (5 243) y el Código Civil italiano (art. 1178), entre
otros.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

b) En materia demejoras, habrá de distinguirse entre mejoras necesarias, útiles

y suntuarias. Si fueran mejoras necesarias, debería concluirse, estimamos,
que ellas quedarán en beneficio del acreedor sin que el deudor tenga dere-
cho a ser indemnizado por ellas. En cambio, si fueran mejoras útiles, suntua-
rias o de lujo las introducidas, entendemos que tampoco podrá reclamarlas
al acreedor, pero estará facultado retirarlas siempre y cuando no hubiera
habido prohibición para realizarlas y si al realizarlo, no se deteriore la cosa;
de ser aceptadas por el acreedor, este deberá reembolsarlasal deudor. -
- Frutos. Respecto de ellos, tampoco hay directivas legales expresas cuando
se tratan deobligaciones dedar para restituir a su dueño. Sin embargo, estimamos
que - c o n el mismo criterio que imperaba en el derogado Código Civil de Vélez
Sarsfield, en la doctrina y en la jurisprudencia-, que cabe distinguir según si el
obligado a restituir la cosa es poseedor de buena o mala fe. Por lo tanto, la solución
de la norma es la siguiente:
a) Si se trata de un poseedor (o tenedor, agregamos) de buena fe, este hace
suyos losfrutosque hubiere percibido, debiendo restituira su dueño losque
seencuentren pendientes; losgastosque hubiere efectuado el deudor para
producir estos últimos, deben serle reembolsados por el acreedor.
b) Si el poseedor o tenedor es de mala fe, está obligado a la restitución de la
cosa con los frutos que ha percibido, así como también los pendientes, no
teniendo derecho a indemnización alguna.

11.2 - Efectoscon respecto a terceros

Puede ocurrir que el deudor de una obligación de dar cosas ciertas para resti-
tuirla a su dueño haya constituido con un tercero, otra obligación de dar la misma
cosa, provocando un conflicto entre el acreedor verdadero y el tercero que ha
adquirido un derecho sobre ella.

Ejemplo:
En el caso del contrato de locación de un inmueble que hemos visto en el ejemplo
anterior, el locatario, en lugar de restituir el bien a su dueño (locador)decide vender
la cosa a un tercero.

El Códigocivil y Comercial poseedirectivas precisasentorno a estassituaciones,

según se trate de bienes registrables o no registrables.

- Entrega de la cosa a quien no es propietario cuando se trata de bienes n o

registrables. Dispone al respecto el art. 760, que: "Con relación a terceros, cuando
 CARLOS A. CALVO COSTA

Ejemplo:
En uncontratodelocacióndeun inmueble, el locatariotiene la obligaciónde restituir
libredeocupantesla cosa al locador (quienesa suvez, en la mayoría de loscasos. due-
ño del bien alquilado).

Asimismo debemos analizar las distintas situacionesen torno a los riesgos de la

cosa en cuanto a su pérdida o deterioro, así como también respecto a los aumen-
tos, mejoras y frutos de ella. Debemos aclarar que no existen normas expresas al
respecto en el Código Civil y Comercial, pero entendemos que no existen motivos
para apartarse de las soluciones que propiciaba el derogado Código Civil de Vélez
Sarsfield para situaciones similares, las que habían sido receptadas pacíficamente
por la doctrina y por la jurisprudencia.

- Pérdida y deterioro. Estimamos que en caso de pérdida y deterioro de la

cosa para restituirla a su dueño, debemos distinguir si ello se ha provocado con cul-
pa o no del deudor, ya que los efectos serán diferentes:
a) Si la cosa se pierde sin culpa del deudor, el acreedor (dueño de la cosa) so-
porta su pérdida, quedando la obligación disuelta sin responsabilidad algu-
na para el deudor, salvo los derechos de este hasta el día de la pérdida
b) Si la pérdida se produce por culpa del deudor, el deudor será responsable
frente al acreedor por su equivalente (id quod interest) y por los mayores
daños que haya sufrido este último por la pérdida de la cosa.-
C) Si la cosa se deteriora sin culpa deldeudor, su dueño (acreedor) recibirá la
cosa en el estado que se encuentra, sin que quede obligado el deudor a
satisfacer indemnización alguna (arg. arts. 755 y 1733, CCCN).
4 Si el deterioro se produce por culpa del deudor, estimamos que el acreedor
podrá: exigir la entrega de la cosa en el estado en que se encuentra, con una
indemnización por losdañospadecidospor ello; o, rechazar la recepción de la
cosa deteriorada y disolver la obligación reclamandoal deudor una indemni-
zación por losdañosque le haya irrogadoel incumplimientode laobligación.

- Aumentosymejoras. Tampoco posee el Código Civil y Comercial normativa

específicaal respecto cuando setratan de obligacionesdedar para restituir la cosa
a su dueño. Sin embargo, creemos necesario manifestar que ante el supuesto de
encontrarnosantesituacionescomoestas, las pautasa seguir deben ser similaresa
las adoptadas por el legislador para las obligaciones de dar para constituir dere-
chos reales.
a) Cuando la cosa aumenta en forma natural para su dueño, el deudor debe
restituirla con dichos aumentos, sin que tenga derecho a reclamar compen-
sación alguna al acreedor.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

1 - Obligacionesde género correspondientes

a cosas nofungibles
Como lo hemos expresado precedentemente, en las obligaciones genéricas el
objeto está definido de modo muy amplio al momento del nacimiento de la obli-
gación en razón de su pertenencia a un género; en virtud deello, deberá ser deter-
minado en un momento posterior mediante la individualización de la cosa. Es de
destacar que cuando se trata de cosas no fungibles, ello debe llevarse a cabo
mediante la elección de la cosa, ya que no pueden sustituirse unas por otras por
presentar caracteres diferentes dentro de ese género.
Aquídebemos mencionar que el vocablo género es utilizado en la materia para
designar a cualquier categoría de cosas, compuesta por una multiplicidad deobje-
tos que presentan determinadas características o notas particulares que impiden
que puedan ser sustituidos unos por otros. La relación entre el género y la especie
la apreciaremosclaramente en el siguiente caso.

Ejemplo:
Si laobligaciónconsisteen laentregade uncaballo pura sangredecarrera, nosencon-
tramos con un género determinado ("caballo pura sangre de carrera") que impide
que pueda ser reemplazado por un caballo de otro género (v. gr., de raza Percherón,
o de salto, etcétera). Ahora bien, dentro de ese género, nos encontraremosconcarac-
terísticas particularesde losanimales, lo cual constituye una especiedentro del géne-
ro: que sean potrillos hasta tres años de edad, tordillos, etcétera. Y así, nosencontra-
remos con más característicasde cada uno de ellos que crearán más subespecies:ten-
dremos losque hayan corrido ya másde diez carreras, y dentro de esta nueva especie
los que hayan ganado alguna, más de dos, cinco, etcétera. Esas notas características
de los objetos que pertenecen al género le otorgan el carácter de cosa no fungible y
es lo que impide que puedan ser sustituidos unos por otros.

Lasobligacionesdegénerocuando están referidasa cosas nofungibles, pues, se

caracterizan por la particularidad de su objeto, la que resulta esencial al requisito
de su determinación.

1 - Caracteres

Las obligaciones de género de dar cosas no fungibles se caracterizan porque:

a) Rige en ellas el principio general que reza queelgéneronuncaperece(«ge-
nus nunquam peritn), por lo cual antes de la elección el deudor no podrá
alegar la imposibilidad de cumplimiento por pérdida del objeto (art. 763,
CCCN). Pueden constituir una excepción a esta regla las obligaciones que
tengan por objeto la entrega de una cosa que pertenezca a un género limi-
tado, situación que analizaremos seguidamente.
b) La determinación del objeto se realiza considerando el género y especie.
 CARLOS A . CALVO COSTA

11 - Obligaciones de género limitado

Dentro de las obligaciones de género, puede existir un mayor o menor margen

de posterior determinación, lo cual puede variar según los casos. Ello da lugar a las
llamadas obligaciones de género limitado, que aun en forma acotada, deben
seguir presentando la indeterminación del objeto. Debemos tener en cuenta que
si el género se presenta tan limitado que solo posea unos pocos objetos dentro del
mismo, la obligación essusceptible de ser calificada como alternativa y no como de
género, locual provocará efectosdiferentes (v. gr., en la obligación de género, bas-
tará al deudor prestar la calidad media -ni la mejor ni la peor-, como veremos
posteriormente, mientras que en una obligación alternativa el deudor puede ele-
gir libremente cualquiera de las prestaciones).

Ejemplo:
" 'A' debe entregar a '6' un cuadro de Pablo Picasso" (aquí el género se reduce a los

cuadros de este pintor español que son de cantidad limitada, y mucho más los que se
puedan llegar a conseguir en el mercado). Dicha obligación podría limitarseaúnmás:
"que esos cuadros hayan sido pintados en los últimos cinco años de su vida", lo cual
acotaría aún más el género.

Debemos aclarar, tal como lo hemos expresado precedentemente, que las obli-
gaciones degénero limitado pueden constituir una excepción al principio general
que impera en esta clase de obligaciones, ya que en ellas el género sí puede pere-
cer. No obstante, debemos destacar que el legislador ha establecido en el art. 785
del CCCN, que a las obligaciones de género limitado se le aplicarán las normas de
las obligaciones alternativas.

111 - Elección de la cosa

Consiste en el acto por el cual se termina individualizando y determinando el

objeto de la obligación dentro del género originariamenteconvenido por las partes.

111.1 - A quién corresponde la elección

Rigeen este caso el principio de autonomía devoluntad de las partes (art. 959,
CCCN) por lo cual las partes pueden libremente pactar a quien corresponda la elec-
ción del objeto, pudiendo ser el acreedor o el deudor. Sin embargo, frente a la
ausencia de convención al respecto, el art. 762, párr. 2" del CCCN dispone que la
elección corresponde al deudor.

111.2 - Forma de realizar la elección. Teorías

Se han formulado varias teorías a fin de establecer el momento en el cual que-

da perfeccionada la elección de la cosa dentro del género determinado.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

- Teoría de la separación. La elección queda consumada cuando la cosa elegi-

da es separada de las otras que integran el género (von Ihering). Se la critica por
cuanto la separación solo queda circunscripta al fuero interno de quien efectúa la
elección, no pudiendo tener conocimiento de ello la otra parte.

- Teoría de la tradición. La elección se perfecciona en el momento en que la

cosa esentregada al acreedor(A1sinaAtienza).También escriticada puesto quecon
ella, el momentode la elección queda postergado hasta quesecumpla con la obli-
gación.

- Teoría de la declaración aceptada. La elección se perfecciona cuando es

aceptada por la otra parte (Salvat). Sin embargo, esta teoría pareciera contradecir-
se con lo dispuesto por el art. art. 762, párr. 2"del CCCN, ya que la norma le otorga
el derecho de elección al deudor no sometiéndolo a ninguna conformidad poste-
rior del acreedor.

- Teoría de la declaración recepticia. La elección se realiza a través de una

declaración devoluntad recepticia, queemana dequien tienederecho a practicar
la elección, y que debe llegar a conocimiento de la contraparte. Cuando ello ocu-
rre, se perfecciona la elección. Esta es la postura aceptada por la mayoría de la doc-
trina nacional (Llambías, Borda, Colmo, Lafaille, Alterini, Pizarro, Compagnucci de
Caso). Queda claro, mediante esta postura, que la elección efectuada puede ser
objeto de revocación o modificación antes de que haya llegadoa ser conocida por
la contraparte.

111.3 - Calidad de la cosa elegida

La cosa a ser elegida dentro del género, debe ser de calidad media, lo cual se
condice con el principio de buena fe. Dicha directiva emana directamente de la
letra del art. 762, párr. 2" del CCCN que dispone: "La elección debe recaer sobre
cosa de calidad media, y puede ser hecha mediante manifestación de voluntad
expresa o tácita".
Estimamosque por la calidad media debeentenderse la queseencuentra com-
prendida en el promedio entre la mejor y la peor, ya que ello respondería a losdic-
tados del principio de buena f e que acabamos de mencionar. Sin embargo, si se
efectuara una interpretación literal de la norma, bastaría que se encuentren com-
prendidas entre la mejor y la peor calidad, excluidas estas dos.
Este principio de la elección de la cosa de calidad media, reconoce como excep-
ciónel supuesto del art. 2502 del CCCNen dondeseestablece quetratándosede un
legado de género -habiendo el testador dejado la elección en cabeza del here-
dero o del legatario- puede el legatario elegir la cosa de mejor calidad y el here-
dero la peor.
 CARLOS A . CALVO COSTA

111.4 - Momento de l a elección

Respecto del tiempo en el que debe ser efectuada la elección, ante el silencio
guardado por el Código Civil y Comercial, queda claro que las partes pueden pac-
tarlo libremente. De no haberse convenido, habrá de estarse a la naturaleza y cir-
cunstanciasde la obligación para determinar el momento de la elección.

IV - Efectos

Ii!1 - Antes de la elección

Los principales efectos antes de producirse la elección de la cosa dentro del

género, son los siguientes:
a) Como aplicación directa del principio general que reza que elgénero nun-
ca perece, dispone el art. 763 del CCCN que: "Antes de la individualización
de la cosa debida, el caso fortuito no libera a l deudor. Después de hecha la
elección, se aplican las reglas sobre la obligación de dar cosas ciertas". Se
considera que, al ser el género inagotable, el deudor siempre podrá cumplir
con la prestación a su cargo (claro está, con la lógica excepción de las obli-
gacionesde género limitado).
b) Nada expresa el Código Civil y Comercial para el supuesto en que el deudor
no realiza laelecciónyseencuentraen mora respectodeello. El derogadocó-
digo Civil devélez Sarsfield establecía en el art. 605 la facultad del acreedor
para reclamar el cumplimiento de la obligación o para disolverla; estimamos
que ante el silencio que guarda el nuevo Código Civil y Comercial, debería
estarse a la misma solución que establecía el régimen derogado, ya que se
trata de un pacto comisario implícito -cfr. arts. 1083 a 1087, CCCN-.

1 - Luego de la elección
Con posterioridad a la elección, la obligación de género se transforma en una
obligación de dar cosa cierta, rigiéndose en consecuencia por los principios que
resultan aplicables a esta.

2 - Obligaciones de género correspondientesa cosas fungibles

1 - Concepto

Son obligaciones que tienen por objeto cosas fungibles que son sustituibles
entre sí, por lo cual solo interesa determinar su cantidad (como lo refiereexpresa-
mente el art. 762, CCCN), su peso y su volumen. -
Ejemplo:
" 'Juan' debe entregar a 'Bernardo' 300 kg. de maíz de calidad X . A "Juan", como

vemos, no le interesaráde dónde "Bernardo" obtenga el maíz(v.gr., del campo de la

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

localidadde Pergaminoo del deJunín), siemprequeseande la misma calidadxy que

se le entregue la cantidad pactada.

11 - Individualización de la cosa

Así como las obligaciones de género correspondientes a cosas no fungibles

requerían de una elección posterior a fin de poder determinar su objeto, las obli-
gaciones de género referidas a cosas fungibles requiere de una individualización,
que consistirá en contar, pesar o medir lo que debe entregar el deudor.
Si bien nada refiere el Código Civil y Comercial con respecto al carácter unilate-
ral o bilateral que posee la individualización, estimamos que cuando dicho dere-
cho recaeo sobre el acreedor, ella tiene carácter de acto bilateral, ya que si bien las
cosasdeben ser contadas, pesadaso medidas por el accipiens, es indudablequeello
solo puede efectuarlo mediando consentimiento del deudor de la obligación, ya
que este es el propietario y poseedor de las cosas que deben entregarse.

111 - Efectos

111.1 - Antes de la individualización

En esta clasedeobligaciones, tampoco el deudor podrá alegar imposibilidad de

cumplimiento por pérdida o deterioro de la cosa, ya que tratándose de cosasfun-
gibles puede sustituir las cosas a entregar por otras similares (v. gr., en nuestro
ejemplo anterior, si se perdió la cosecha de maíz del campo de Pergamino debido
a una inundación, puedecumplir con el maízcosechadodel campode Junín). Aquí
también se aplica el principio cgenusnunquam perit».

111.2 - Luego de la individualización

Luego de realizada la individualización del objeto, a través del pesaje, la medi-

da o el recuento de la cantidad, la obligación se convierte en de dar cosas ciertas,
resultando por ende aplicables los principios emanados de los arts. 746 a 761 del
CCCN, y en cuanto a los riesgos, las directivas que pueden interpretarse como
emanadas de los arts. 755 y 955 del CCCN que sucintamente exponemos a conti-
nuación. Si bien el Código Civil y Comercial no hace referencia a cada caso pun-
tual, como sí lo determinaba el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield, no
encontramos razón alguna para apartarnos de aquellas directivas que establecía
el régimen anterior -hoy derogadas- pero que brindan solución a los casos en
particular que pueden presentarse.
a) En las obligaciones que tienen por finalidad transmitir derechosreales:
1. Si la cosa individualizada se pierde o deteriora totalmente sin culpa del
deudor, la obligación queda disuelta.
 CARLOS A . CALVO COSTA

2. Si elloocurre por culpa del deudor, el acreedor podrá disolver la obliga-

ción o reclamar otra cantidad igual, con más la indemnización de los
daños-
3. Si la cosa individualizada se ha perdido o deteriorado parcialmente sin
culpa del deudor, puede el acreedor disolver la obligación o exigir la
entrega de la cantidad quenose haafectado-con una lógica disminu-
ción del precio- pero sin derecho a indemnización alguna.
4. Si la pérdida o deterioro parcial ocurren por culpa del deudor, el acree-
dor puede disolver la obligación, o reclamar la cantidad restante más
otra de igual cuantía y calidad que la deteriorada, o reclamar la canti-
dad no afectada pidiendo un reajustedel precio, aunqueen todos estos
casos, con más la indemnización correspondiente.
b) En las obligaciones que tienen por finalidad restituir a l dueño:
1. Si la cosa individualizada se pierde o deteriora totalmente sin culpa del
deudor, la obligación también queda disuelta.
2. Si ello ocurre por culpa del deudor, el acreedor podrá reclamar otra can-
tidad de la misma especie y calidad con másel daño moratorio, o el valor
de lo debido con la indemnización de los otros daños sufridos.
3. Si la cosa individualizada se ha perdido o deteriorado parcialmente sin
culpa del deudor, puede el acreedor únicamente exigir la entrega de la
cantidad restante, sin indemnización alguna.
4. Si la pérdida o deterioro parcial suceden por culpa del deudor, el acree-
dor puede disolver la obligación, o reclamar la entrega de la cantidad
restante no deteriorada, más otra cantidad de la misma especie o cali-
dad que laafectada, oexigir la entrega de la cantidad restante no dete-
riorada y elvalor de la quefaltare oestuviereinutilizada, y aquítambién
con más la indemnización en todos los casos.

cj Obligaciones de dar dinero

1 - Concepto. Nociones generales. Importancia

Son obligaciones de dar dinero aquellas en las cuales el deudor, desde el mismo
nacimiento de la obligación, está obligado a entregar una determinada cantidad
de moneda. Así lo dispone actualmente el Código Civil y Comercial de la Nación,
que en la primera parte del art. 765 dispone: "La obligación es de dar dinero si el
deudor debe cierta cantidadde moneda, determinada o determinable, almomen-
to de constitución de la obligación (...)".
Estetipo deobligaciones resulta ser desideral importancia en nuestra época, ya
que abarca un sinnúmero de operaciones cotidianas de la vida en sociedad: en tal
sentido, basta recordar que el dinero es utilizado a diario en operacionesfinancie-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ras y cambiarias, de bancos, pago de contratos (v. gr., compraventa, locación, entre
otros), pago desueldos, para abonar el interésde un capital, etcétera.

1 - Definición de dinero

Son múltiples las definiciones que se han utilizado para conceptuar a la mone-
da o dinero. Rescataremos, pues, las que consideramos (según nuestro entender)
se ajustan más al objeto de nuestro estudio.
En el Derecho alemán, se lo ha definido como una cosa mueble que elcomercio
utiliza como medida de valorpara toda clase de bienes, pudiendo emplearsecomo
medida general de cambio (von Tuhr).
En el Derecho argentino ha sido definido como la moneda autorizada p o r e l
Estado (Llambías), con la finalidadprimordialdeservir como unidadde medida del
valor de todos los bienes, como instrumento de cambio y como medio de pago de
relacionespatrimoniales(Pizarro -Vallespinos).

11 - Funciones del dinero

Entre las múltiples y variadas funciones que cumple el dinero, podemos desta-
car aquellas más relevantes:
a) Es la unidad de medida del valor de todos los bienes patrimoniales y tam-
bién de ciertos aspectos económicos de la actividad humana -v. gr., traba-
jos intelectuales como los derechos de autor-.
b) Es utilizado como instrumento decambio-puesto que puede ser utilizado
para la obtención de otros bienes aptos para satisfacer necesidades huma-
nas-y deahorro-al posibilitar la reserva de losvalores-.

El Código Civil y Comercial se refiere a ellas en el Parágrafo 6" de la Sección l a

(Obligaciones de dar), del Capítulo 3 (Clases de Obligaciones) en el Libro Tercero
(Derechos personales).

111 - Caracteres del dinero

El dinero presenta los siguientes caracteres:

a) Es una cosa mueble (art. 227,CCCN).
b) Es fungible, puesto que una unidad monetaria puede ser intercambiable
por otra de la misma especie y calidad que represente el mismo valor (art.
232,CCCN).
C) Esconsumible, puesseextinguecon el primer usoque se haga de él (art. 231,
CCCN).
d) Es divisible, pues es susceptible de ser fraccionado indefinidamente (art.
228,CCCN), aún frente a la inexistencia de billetes o piezas correspondien-
tes a las fracciones resultantes.
 CARLOS A . CALVO COSTA

e) Es de curso legal, en tanto su valor es otorgado y garantizado por el Estado,

no pudiendo los particulares cambiar ni discutir dichovalor.
f) Esdecuno forzoso, en tanto el Estado leotorga al dinero poder cancelato-
rio, por lo cual los particulares están obligadosa recibir la moneda de curso
legal como instrumento de pago entregado por los deudores en cumpli-
miento de sus obliaaciones, siendo el mismo irrecusable. Se trata de una
característicapropia del dinero inconvertible, esdecir, el papel moneda que
-en razón de la regulación monetaria del país-no puedeser canjeado por
su equivalente en metal precioso (oro o plata) o moneda extranjera (dólar,
euro, etcétera), por loquedebecircular forzosamentecomo medio de pago
en el circuito económico (Silvestre, Marino, Maglio, Burgos).

I V - Diversas clases de moneda

Existen tres clases de moneda:

a) Moneda metálica, que es acuñada en metales preciosos y nobles, como el
oro y la plata, junto con otros como el níquel y el cobre. Es de contenido
intrínseco y su valor está íntimamente ligado al metal del que está hecha.
b) Moneda de papel, que es un billete que emite el Estado que le otorga un
valor determinado, garantizando a su portador una cierta cantidad de oro,
plata o divisas, según los casos. Por ende, el Estado se obliga frente su por-
tador que lo requiera a canjear dicho billete por oro, plata o divisas, según
el caso. Esta moneda es propia de un sistema deconvertibilidad monetaria,
y, desde un enfoque jurídico, la convertibilidad de estos papeles implica la
garantía del Estadodequeel circulantesecorrespondeconvaloreso divisas
que el Estado atesora en el Banco Central, para posibilitar el canje en oro a
la paridad que el billete emitido establece (López Mesa).
C) Papel moneda, es el billete emitido por el Estado, sin respaldo metálico e
inconvertible. Este tipo de moneda posee el valor que el Estado le otorga
(curso legal) y está dotado por este de poder cancelatorio de las deudas
dinerarias o liquidadas en dinero (curso forzoso) como medio de pago. Es
el tipo de moneda que prevalece actualmente en casi todos los países del
mundo.

2 - Obligaciones dinerarias y obligacionesdevalor

1 - Distinción

En la doctrina, desde las primeras décadas del siglo M,se ha comenzado a dis-
tinguir entre las obligacionesdinerarias (o deudasen dinero) y las obligacionesde
valor (o deudas devalor).
 CARLOS A . CALVO COSTA

bién sedebe un valor, que ese1 que tenía el dinero al tiempo decontraerse
la obligación; manifiestan sus sostenedores que, afirmar lo contrario, sig-
nificaría negar la principal característica de la moneda que es ser medida
de valor de bienes (Moisset de Espanés, Mosset Iturraspe, Trigo Represas,
Pizarro -Vallespinos).

11 - Nominalismo y valorismo. E l régimen del Código Civil

Históricamente, se ha controvertido cuál es el monto que finalmente debía

pagarse en razón de una deuda de dinero, cuando el valor adquisitivo de la mone-
da seveía alterado en el transcurso detiempo comprendido entre el nacimiento de
la obligación y la fecha de pago.
En respuesta a ello, se han erigido dos posturas enfrentadas, que dan respues-
tas bien diferentes al respecto: el norninalisrno y el valorismo. Claro está que esta
distinción tienesu razón deser cuando nosencontramosante un cambio en el valor
adquisitivo de la moneda en el tiempo transcurrido desde que nació la obligación
y el momento previsto para el cumplimiento, ya quesi la moneda no sufrió inesta-
bilidad alguna, el valorismo y el nominalismo serán coincidentes.

11.1 - Nominalismo
El norninalisrno es aquel que otorga relevancia jurídica al valor nominal del
dinero, por lo cual el deudor de una obligación dineraria cumplirá con su obliga-
ción entregando idéntica cantidad nominal de moneda que fue convenida. Según
este principio nominalista, el dinero que emite el Estado posee el valor nominal
que este le ha otorgado, prescindiendo completamente del mayor o menor valor
adquisitivo que pueda sufrir dicha cantidad de dinerocon el transcurso del tiempo.
En consecuencia, se perderse dicho valor adquisitivo, dicha pérdida deberá ser
soportada por el acreedor de la obligación.
Es decir, para el nominalismo, carece de relevancia el valor de cambio de la
moneda, prevaleciendo el valor de cuño de ella (López Mesa); por ende, el dinero
que emite el Estadotieneel valor nominal que este le fija, con total prescindencia
de su mayor o menor poder adquisitivo, que es algo contingente y secundario,
razón por la cual el deudor de una suma se dinero se libera entreaando dicha
suma, cualquiera sea la fluctuación del poder adquisitivo de la moneda (Pizarro,
Vallespinos).
Ejemplo:
Si " X debe a "Y" $ 200.000 y debe pagarlo dentro de dos años de convenida la obli-
gación, cumplirá con su obligación entregando esos $200.000sin importar si ha exis-
tido en ese lapso una pérdida del valor adquisitivo de la moneda.
Este principio nominalista, que reconoce su origen en el Derecho romano y que fue
desarrollado en Inglaterra, Italia y Alemania en el siglo XIX, fue consagrado en el
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Se considera que son obligacionesdinerarias, aquellas que tienen por objeto la

entrega de una suma de dinero. En ellas, se adeuda desde el mismo momento del
nacimiento de la obligación un monto dinerario determinado.
Ejemplo:
"Juan" debe entregar a "Pedro" el día 10 de agosto de 2016 la suma de $450.000.
Advertimos aquí que la deuda de $450.000 que posee "Juan" respecto de "Pedro"
será totalmente insensible a lasoscilacionesdel ooder adauisitivo aue sufra la mone-
da desde el momento en que nace la ob~i~ación'hasta la fecha del efectivo pago, sal-
vo que entre las partes hayan pactado alguna cláusula de ajuste por desvalorización
monetaria. Si ninguna previsión se tomó al respecto, "Juan" se liberará pagando
efectivamente los $450.000convenidos.

Las obligaciones de valor, son aquellas en las cuales el objeto de la obligación

consiste en la valuación de un bien o utilidad, reajustable de conformidad con las
oscilaciones que experimente la moneda, hasta el momento de su cuantificación
en dinero. Con ello, advertimos-claro está-que la obligación devalor habrá de
convertirse en dinero al momento del efectivo pago o de la liquidación de la deu-
da, según la postura doctrinaria y jurisprudencia1 que se siga al respecto. En sínte-
sis, se debe un valor al nacimiento de la obligación, pero se paga en dinero. En la
obligación de valor, aun cuando termine pagándose en dinero, existirá siempre
una actualización que irá de la mano con las oscilaciones del mercado que sufra el
precio de ese bien cuya valuación se ha pactado, hasta que llegue el momento de
su cumplimiento en dinero. Esta clase de obligación, ha sido incorporada expresa-
mente en el Código Civil y Comercial, puesto que el art. 772 dispone: "Cuantifica-
ción de un valor. Sila deuda consiste en cierto valor, elmonto resultante debe refe-
rirse al valorrealalmomento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación
de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada
habitualmente en e l tráfico. Una vez que e l valor es cuantificado en dinero se apli-
can las disposicionesde esta Sección".

Han existido, y aún existen en nuestro país, dos posturas doctrinarias diame-
tralmenteopuestasen tornoal carácterdela distinción entreobligacionesde valor
y obligaciones dinerarias:
1. Para un sector de la doctrina, la distinción es ontológica, ya que se trata de
dos tipos de obligaciones diferentes que difieren en su objeto: mientras en
lasdinerariasel objetoessiempre una suma dedinero, en lasdevalor el obje-
t o no es un monto dinerario sino un valor, por lo cual recién se traduce en
dinero al momento del pago (Alterini, Borda, Llambías, BustamanteAlsina). -
2. Otro sector doctrinario, en cambio, estima que la distinción no es ontoló-
gica, dado que en ambas obligaciones lo adeudado es dinero. Se argumen-
ta, en defensa de esta postura, que cuando la obligación es dineraria, tam-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Code francés (art. 1895). expandiéndose en el siglo XX a todas las codificaciones del
Derecho continental, tales como el Código Civil argentino, así como también, entre
otros, al Código Suizo de las Obligaciones (art. 104). al italiano de 1942 (art. 1277). al
portuguésde 1966 (art. 550), al uruguayo (art.2199). al peruanode 1984(art.1234)y
al paraguayo de 1988 (art. 474).

Sedestacan frecuentementecomoventajasdel nominalismo: lasencillezdel sis-

tema ya que permite determinar con precisión cuánto se debe, qué posibilita al
Estado influir en la inflación o deflación, etcétera.

11.2 - Valorismo
El valorismo, en cambio, sostiene que la extensión de las obligaciones en dine-
ro nose encuentra definido por su valor nominal, sinoque el mismodeberá deter-
minarsedeacuerdo al poder adquisitivo quesufra la moneda.
Esta corriente alcanzó su más amplio desarrollo durante el siglo XIX, encon-
trando en Savigny a uno de sus más acérrimos defensores: al efecto, sostenía el
jurista alemán que el dinero es tan solo un poder adquisitivo abstracto, siendo su
valor el que se logra imponer en definitiva. Este principio valorista, solo efímera-
mente, consiguió plasmarse legislativamente por poco tiempo en algunos países,
sobretodo en losde América Latina, talescomo la Argentina, Brasil y Uruguay.
Quienes lo defienden, argumentan que el valorismo es la respuesta idónea
frente al fenómeno de la inflación, ya que se convierte en la vía más justa para
medir la extensión de lasdeudas.
Ejemplo:
Siguiendo con el mismo caso que utilizamos anteriormente, si "X" debe a "Y" $
200.000 y debe pagarlo dentro de dos años de convenida la obligación, cumplirá con
su obligaciónentregando al momento del pago la cantidad de unidades monetarias
idóneas para alcanzar el poder adquisitivo que tenían esos $ 200.000 al momento del
nacimiento de la obligación. Queda claro, pues, que si la moneda no se ha deprecia.
do, también serán $200.000los que en definitiva se terminarán entregando.

11.3 - Régimen del Código Civily Comercial

El Código Civil y Comercial argentino, si bien podía dejar alguna duda respecto
al principio queadoptaba con su redacción originaria (habiendo existido distintas
posturas doctrinarias interpretativas al efecto), en el nuevo texto del art. 766 no
deja ninguna duda de la recepción del principio nominalista: "El deudor debe
entregar la cantidad correspondiente de la especie designada ".

El principio nominalista reconoce tresvalores al dinero:

a) Valorintrínseco, es el que corresponde al metal fino con el que se encuentra
acuñada la moneda (v. gr., el valor de losgramosdecobrecon que está hecha
 CARLOS A . CALVO COSTA

una moneda independientemente del valor que se le ha asignado al acuñar-

la); la doctrina considera que el papel moneda carece de este tipo devalor.
b) Valoren curso, es el quedetermina el real poder adquisitivo del dinero. Una
moneda tendrá mayor valor en curso cuando menor sea la cantidad que se
necesita de ella para poder adquirir bienes y servicios.
C) Valor nominal, es el que el Estado que lo emite le ha atribuido al acuñarlo o
imprimirlo, con total prescindenciadel valor intrínseco que posea.

111 - Obligaciones de valor. Aspeciossustanciales

Luego de haberlas definido y comparado con las dinerarias, en forma previa a

analizar la problemática de lasobligacionesdedar sumasdedinero, procederemos
a mencionar las particularidades que presentan las obligaciones devalor.

111.1 - Efectos

El efecto principal de las obligaciones de valor es posibilitar el reajuste de con-

formidad con las oscilaciones sufridas por la moneda luego del nacimiento de la
obligación, permitiendoal acreedor recibir una cantidad dedinero igual a la nece-
saria para adquirir los bienes o utilidades similares a la que esperaba obtener al
momentodeconvenirse la obligación. Queda claro, pues, que dicho reajustedebe-
rá efectuarse deacuerdo a la pérdida del poder adquisitivo que ha sufrido la mone-
da en dicho lapso. Ahora bien, no ha existido tampoco acuerdo doctrinario ni juris-
prudencial en torno a la oportunidad en la cual debe practicarse la liquidación, y
convertirse pues la obligación devalor en dinero.
Ello sedebía, claro está, a la falta de regulación normativa expresa deesta cues-
tión. Para una postura minoritaria, emanada de la jurisprudencia, la obligación de
valor debía ser liquidada en dinero en el momento de quedar consentida la sen-
tencia judicial que convertía la deuda devalor en dineraria.
Para otro sector de la doctrina, mayoritario por cierto, la conversión de la deu-
da de valor en dinero debía efectuarse en el momento de efectivizarse el pago,
dado que entre la sentencia y la fecha del efectivo pago puedetranscurrir un tiem-
po considerable, perjudicándose de tal modo el interés del acreedor.
El Código Civil y Comercial, al regular este tema en el art. 772 ha puesto fin a la
controversia, al disponer: "Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cier-
to valor, e l monto resultante debe referirse a l valor real a l momento que corres-
ponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda (...)".

111.2 - Supuestos de obligaciones de valor

Existen en nuestro Derecho varios supuestos que constituyen obligaciones de

valor, algunos de los cuales mencionaremos a continuación:
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

- Indemnizaciones. Ninguna duda cabe, a nuestro entender, que todas las

indemnizaciones correspondientes al resarcimiento de los daños originados en un
incumplimiento contractual o en un acto ilícito, constituyen supuestos de obliga-
cionesdevalor. Ello queda claro con la redacción actual del art. 1740 del CCCN, en
cuanto establece que la reparación del daño "...Consiste en la restitución de la
situación del damnificado a l estado anterior al hecho dañoso, sea por elpago en
dinero o en especie. La víctima puede optar p o r el reintegro específico, excepto
que sea parcial o totalmente imposible, excesivamenteoneroso o abusivo, en cuyo
caso se debe fijar en dinero".

- Medianería. El art. 2014del CCCN, disponeen torno al cobrode la mediane-

ría, que: "El que construye elmuro de cerramiento contiguo tiene derecho a recla-
mara1titularcolindante la mitaddelvalordelterreno, delmuro ydesuscimientos.
Si lo construye encaballado, solo puede exigir la mitad del valor del muro y de sus
cimientos". Asimismo, el art. 2017 del CCCN se refiere al derecho que le asiste a
quien construye un muro medianero: "El que construye el muro de elevación solo
tiene derecho a reclamar a l titular colindante la mitad del valor del muro, desde
que este lo utilice efectivamente para sus fines específicos".

- Expropiación. También constituye un supuesto de obligaciones de valor la

expropiación por causa de utilidad pública, la que solamente puede llevarsea cabo
mediante previa indemnización del propietario de la cosa expropiada. Surge en
forma indubitada del texto del art. 10 de la ley 21.499 que la indemnización expro-
piatoria es una deuda de valor.

- Seguros. Esfrecuentetambién que, en épocasdeestabilidad económica, las

compañías aseguradoras -sobre todo en materia de seguros de automotores-
establezcan el objeto del seguro no respecto de una suma de dinero determinada
sino de lo que se llama "valor de reposición". Con ello queda claro que, v. gr., ante
el robo del vehículo, la aseguradora abonará al asegurado la suma de dinero nece-
saria para que este pueda adquirir otro vehículo de idénticas o similares condicio-
nes al siniestrado, de acuerdo al precio que tenía en el mercado al momento del
siniestro. Se trata, pues, de una deuda devalor.

111.3 - Procedencia de la aplicación de intereses

Es pacífica la doctrina en nuestro país respecto a la procedencia de la fijación de

intereses cuando una deuda debe ser revaluada en función de las obligaciones de
- -
valor. Para algunos autores (Alterini Ameal LópezCabana), su procedencia se jus-
tifica en razón de la cuota de reevaluación debido al mantenimiento del poder
adquisitivo de la moneda, y los intereses a la productividad frustrada del capital
impago, ya que el acreedor, si hubiera sido satisfecho en tiempo oportuno, habría
podido aplicar dicho capital a cualquier negocio fructífero.
 CARLOS A . CALVO COSTA

3 - Obligaciones dinerarias en moneda nacional

1 - Concepto

Son obligacionesdedar sumasdedineroen moneda nacional aquellasquecon-

sisten en la entrega de una determinada cantidad de moneda autorizada por el
Estado, de curso legal y forzoso en todo el territorio de la RepúblicaArgentina.

11 - Elsistema monetario argentino.

Monedas vigentes

En el sistema argentino, coexisten actualmente dos monedas:

a) El peso (establecido por el decr. 2128/91), que es una moneda de papel, de
curso legal y forzoso en todo el territorio nacional.
b) El peso argentino oro (ley 1130de 1881 modificada por la ley 1354de 1883),
que no se encuentra en circulación pero su existencia no ha sido derogada
por ninguna ley posterior. Solamente existen monedas acuñadas de cinco
pesosoroy derkdioargentinooro,siendoestaunidad monetaria laque uti-
lizan determinadas leyesespeciales para tarifar las indemnizaciones(v. gr., el
Código Aeronáutico -ley 17.285- en sus arts. 144 y 145; la Ley de la Nave-
gación -ley 20.094-en susarts. 175,331, y 337).

111 - Elproblema de la inflación. Susefectossobre el papelmoneda.

Las cláusulas de reajuste

111.1 - Nocionesgenerales

La inflación es un fenómeno económico que consiste en el aumento sostenido

del nivel general de precios, caracterizada asimismo por una excesiva circulación
de moneda. Entre los factores que suelen coexistir en su producción, cabe señalar:
la abundante emisión de moneda por parte del Estado para financiar el gasto
público descontrolado, el incremento de los costos de producción de ciertas activi-
dades, la excesiva demanda de bienes y servicios, etcétera.
Sin pretender ingresar en el análisis económico profundo de este fenómeno,
debemos señalar que la inflación produce una gran inestabilidad en los precios
afectando el poder adquisitivo de los ciudadanos, decrece la demanda de dinero,
entre otras consecuencias económicas. Sin embargo, desde el punto de vista jurí-
dico, la inflación afecta la verdadera función del dinero, dado que lo inutiliza
como medida devalor de los bienes, ya que a raíz de su propia inestabilidad, ello
se torna dificultoso; también provoca, como lamentablemente ha sucedido en
varias épocas inflacionarias de nuestro país, que la gente sevuelque hacia mone-
dasmásfuertesy estables para asegurar lasoperacionesdel mercado (v. gr., el dólar
estadounidense) que permitan brindar un parámetro justo entre lo debido y lo
abonado.
 CARLOS A . CALVO COSTA

jo- de fecha anterior, como causa de ajuste en lassumas de pesos que correspon-
da pagar".
Queda claro, pues, que no hay posibilidad alguna de pactar cláusulas de reajus-
te de las prestaciones dinerarias, mientras estas disposiciones legales se encuen-
tren vigentes, puesto que establecen una regla de orden público e inderogable
para las partes.

IV - Cumplimiento de lasobligaciones

en moneda nacional. Circunstancias

En materia decumplimiento deeste tipo de obligaciones dinerarias, se aplican

los efectos de las obligaciones en general, por lo cual además del pago voluntario,
habrá lugar respecto de ellas para los efectos normales y anormales previstos por
el art. 730 del CCCN.
El tiempo decumplimiento de estas obligacionesen moneda nacional puede ser
libremente pactado por las partes (cfr. arts. 959,1021 y 2651, CCCN),y en caso defal-
ta de acuerdo o de pacto al respecto, lo establecerá el juez (arts. 871 y 887, CCCN).
En cuanto al lugar de pagode lasobligaciones dedar sumas de dinero en mone-
da nacional, nada dispone el nuevo Código Civil y Comercial en forma expresa al
respecto, como sí lo hacía el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield, en cuanto
disponía en el antiguo art. 618quesi no estuviere designado el lugar en que se ha
de cumplir la obligación, ella debía cumplirseen el lugar en que se ha contraído, y
que en cualquier otro caso, la entrega de la suma de dinero debía hacerse en el
lugar del domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la obligación. Sin
embargo, debemos destacar que el art. 873, CCCN dispone -con carácter gene-
ral- que: "El lugar de pago puede ser establecido por acuerdo de las partes, de
manera expresa o tácita", agregando el art. 874 que: "Si nada se ha indicado, el
lugar depago es eldomicilio deldeudoral tiempo delnacimiento de la obligación.
Si el deudor se muda, e l acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio
actual o en e l anterior. Igual opción corresponde a l deudor, cuando el lugar de
pago sea eldomicilio delacreedor". Se aclara, además, en esta última norma, que
esta regla no se aplica a lasobligaciones: a) de dar cosa cierta; en este caso, el lugar
de pago es donde la cosa se encuentra habitualmente; y, b) de obligaciones bila-
terales de cumplimiento simultáneo; en este supuesto, lugar de pago es donde
debecumplirse la prestación principal.

En razón de ello, podemos extraer las siguientes conclusiones:

a) En primer lugar, debe respetarsecomo lugar de pago el que las partes hayan
convenido (arts. 959,1021 y 2651, CCCN).
b) De no darse este supuesto, entonces el pago debe efectuarse en el domici-
lio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación; y, si este se muda-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

111.2 - Las cláusulas de reajuste

A lo largo de la historia argentina, a fin de que las partes pudieran corregir los
efectos de la inflación en un sistema nominalista, se han admitido diversas cláusu-
las de estabilización que mencionaremos brevemente. Es de destacar que su apli-
cación y procedencia han sido sistemáticamente admitidas y prohibidas en forma
continua por distintas leyes a lo largo de los años, por lo cual es posible que al
momento en que el lector haya llegado a este párrafo, algunas de ellas (o quizás
todas) hayan sido cuestionadasen cuanto a su legitimidad y aplicación:
a) Cláusula valor oro: mediante ella, las partes pactan que el pago de la deuda
dineraria debe efectuarse considerando el valor del oro al momento del
cumplimiento de la obligación.
b) Cláusula dólar (u otra moneda extranjera): la obligación es pactada consi-
derando para ello el valor de la moneda extranjera que loscontratantes eli-
jan (v. gr., se pacta que el deudor debe entregar al acreedor en el momento
del pago la cantidad de pesos necesarios para adquirir la suma de "x" dóla-
res estadounidenses en un mercado determinado).
C) Cláusula escala móvil: se pacta la obligación regulando la cuantía de la pres-
tación de la obligación dineraria atendiendo a la variación de un índice
determinado (v. gr., la suma pactada se reajustará de conformidad a las
variaciones que sufra el índice de precios del consumidor efectuado por el
Instituto Nacional de EstadísticasyCensos-INDEC-).También puede pac-
tarse el reajuste considerando las oscilaciones del valor de un producto
determinado (v. gr., petróleo).

Es de destacar queal momento en que esta obra ve la luz, se halla vigente el art.
7"de la ley 23.928 (texto modificado por el art. 4'de la ley 25.561), que disponetex-
tualmente que: "El deudor de una obligación de dar una suma determinada de
pesos cumple su obligación dando e l día de su vencimiento la cantidad nominal-
mente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación
por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su
causa, haya o no mora del deudos con lassalvedadesprevistasen la presente ley".
También mantiene su vigencia el art. 10 de la misma ley 23.928 que determina:
"Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1" de abrilde 7991, todas las nor-
maslegaleso reglamentariasqueestableceno autorizan la indexaciónporprecios,
actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repoten-
ciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios.
Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relacionesy situacionesjurídi-
cas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, regla-
mentaria, contractual o convencional -inclusive convenios colectivos de traba-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ra, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el

anterior (arts. 873 y 874, CCCN).

4 - Obligaciones en moneda extranjera

Al igual que lo que ocurre con la moneda nacional, es posible y frecuente que
las partesde una obligación pacten como moneda de pago una que no sea de cur-
so legal y quesea la de una nación extranjera (v. gr., es posibleque el deudor se obli-
gue a entregar una suma de dólaresestadounidenses determinada).
Muchasson las razonesque pueden llevar a las partesde una obligación a pac-
tar el pago de una obligación en moneda extranjera, pudiendo destacarse la des-
confianza que suele provocar la moneda nacional (por su continua desvaloriza-
ción) y también la necesidad de loscontratantes de limitar el riesgo cambiario acu-
diendo para ello a una moneda másfuertey estable que la argentina.

1 - Elsistema del derogado Código Civil de VélezSarsfield

antes de la ley 23.928

Con anterioridad a la sanción dela Ley deconvertibilidad (ley 23.928), la deuda

contraída en moneda extranjera era considerada comoobligación de dar cantida-
desdecosasporel derogadoart. 617del CC(en la redacciónoriginaria quele había
otorgado ~ é l e ~arsfield),
z y no como una obligación de dar sumas de dinero.
En consecuencia, se le aplicaban las reglas atinentes a las obligaciones de dar
cantidades de cosas, y ella era considerada como una deuda de valor, ya que podía
ser convertida al momento del pago en moneda nacional, ya sea por acuerdo de
parteso por decisión judicial.
Sin embargo, se admitía en nuestro país el reajuste de las prestaciones median-
te la cláusula de pago en moneda extranjera, a fin de asegurar un valor estable y
constante a la deuda pactada. Si bien esta práctica funcionó durante años sin pro-
blemas en nuestro país, hubo períodos en los cuales el Estado interfirió en el mer-
cado de valores imponiendo determinados tipos de cambio que no eran los que
surgían de las reglas del mercado, afectando en muchos casos los derechos de los
acreedores.
Únicamente se admitían los pagos en moneda extranjera en aquellos contratos
que producían sus efectosfuera del territorio nacional, no pudiendo en talescasos
liberarse el deudor entregando el pago de moneda nacional por equivalente. En
los contratos que debían producir efectos en territorio argentino, únicamente se
admitía el pago en moneda extranjera cuando esta actuaba como "cosa" u "obje-
to" específicamentedeterminado, peroen ningún casoera considerado dinero, ya
que así lo disponía expresamenteel art. 617 del CC.
En materia de letrasde cambio y pagarés, era de aplicación el decr. 5965163 que
disponía quecuando el títulovalor fuese pagableen monedaextranjera, a losfines
 CARLOS A . CALVO COSTA

de la conversión debía computarse el tipo de cambio vigente al día de vencimien-

to de la obligación (arts. 44y 103).
En razón de ello, no se le aplicaban a las obligaciones de dar moneda extranje-
ra los principios propiosde lasobligacionesdedarsumasdedinero (v. gr. aplicación
de intereses), sencillamente porque la moneda extranjera no era considerada
dinero. Ello implicaba quesi el deudor no cumplía con la entrega de la cantidad de
moneda extranjera comprometida (pago en especie), la obligación debía resolver-
se a travésdel pago por equivalente, es decir, el deudor debía pagar la indemniza-
ción que preveía el derogado art. 505, inc. 3" del CCdeVélez Sarsfield, la cual debía
ser abonada en moneda de curso legal, fijándose su valor de cambio al tiempo en
de la mora (Llambías, Borda).

11 - Elsistema del derogado Código Civil de VélezSarsfield con posterioridad

a la sanción de la ley23.928. Consecuencias legales

La ley 23.928 había modificado el art. 617 del CC, el que había quedado redac-
tado de la siguiente manera: "Si por el acto por el que se ha constituido la obliga-
ción, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República,
la obligación debeconsiderarse como dedar sumasdedinero".
Es decir, en razón de esa reforma, la obligación de dar moneda extranjera era
considerada como una obligación de darsumas de dinero, y no ya de dar cantida-
des de cosas. Sin embargo, es de destacar que ello no implicaba que la moneda
extranjera fuera decurso legal en el territorio nacional, dadoquecarecedelaapti-
tud cancelatoria que tiene la moneda nacional y no podía serle impuesta al acree-
dor sino en aquellos casos en los que las obligaciones expresamente la tengan por
objeto (Compagnucci de Caso, Pizarro, Mosset Iturraspe).

Esta consideración legal de las obligaciones de dar moneda extranjera como

obligaciones de dar sumas de dinero, había producido una serie de consecuencias
legales que debemos mencionar:
a) El deudor de moneda extranjera, en razón del principio de identidad del
pago (que establecía el derogado art. 740 del CCde Vélez Sarsfield), solo
podía liberarse entregando la moneda extranjera, no pudiendo efectuarlo
por equivalente (es decir, en moneda nacional). -
b) En caso de retardo en el cumplimiento, el deudor de una obligación de dar
moneda extranjera, debía abonar al acreedor los intereses moratorios, ya
queéstoseran aplicablestambién a lasobligacionesdedar moneda que no
fuera decurso legal en la República. Era pacífica la doctrina que sostenía, sin
embargo, que la tasa de interés a pagarse, en tal caso y ante ausencia de
convención,debíaguardararmoníacon el tipodemonedaobjetodelaobli-
gación.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

C) En materia de pago por consignación, resultaban aplicables los principios

previstos para este tipo de pago cuando se trata de sumas de dinero (cfr.
derogados arts. 756 y SS. del CCdeVélez Sarsfield).
d) Era admisible la constitución de hipotecas en moneda extranjera, respetan-
do el principio de la especialidad que exigía queella seconstituyera por una
suma de dinero también cierta y determinada (cfr. art. 3109 del CCde Vélez
Sarsfield).

111 - El tratamientode lasobligaciones de darmoneda que nosea

de curso legal en la República, en el Código Civily Comercial

El Código Civil y Comercial, ha cambiado el criterio que adoptaba el derogado

Código Civil hasta antes del fin de su vigencia. No obstante ello, estimamos que es
importante efectuar un análisis de lo ocurrido antes de su sanción.
El Proyecto de Código Civil y Comercial que había elaborado la Comisión refor-
madora designada por decr. 191111, había redactadoel art. 765 (referidoaestacues-
tión) de modo tal que se mantenía el régimen legal de las obligaciones en moneda
extranjera que poseía el Código Civil deVélez Sarsfield luego de la reforma de la ley
23.928, es decir, que las consideraba obligaciones de dar sumas de dinero.
Sin embargo, cuantoseelevóel anteproyecto para su aprobación, le fueron efec-
tuadas varias modificaciones, una de las cuales resultó ser en esta disposición. En
razón de ello, el actual art. 765 del CCCN quedó redactado de este modo: "La obli-
gación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada
o determinable, a l momento de constitución de la obligación. Si por el acto por e l
quese ha constituido la obligación, see~ti~ulódarmoneda quenosea decur&legal
en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y
el deudorpuede liberarse dando elequivalente en moneda de curso legal".

Este nuevo texto legal, presenta -a nuestro criterio-dos cuestiones que pue-
den ser fuente de controversias:
a) Seconsidera a las obligaciones de dar moneda que no esde curso legal en
la República como obligación de dar cantidades de cosas, cuando dicha
categoría clasificatoria ha sido eliminada por el Código Civil y Comercial y
no existe como tal en el nuevo ordenamiento jurídico. Quizás habría que
referirse a ellas como un supuesto de obligación de género, que si existe
en el nuevo Código Civil y Comercial como categoría de clasificación de
obligaciones, y que comprende a las obligaciones de dar cosas inciertas
fungibles.
b) En el régimen del anterior Código Civil antes de su derogación, no se esta-
blecía la posibilidad deque el deudor pudiera liberarseentregandosuequi-
valente en moneda de curso legal, por lo cual ante la falta de entrega de la
 CARLOS A . CALVO COSTA

moneda extranjera comprometida, incurría en mora y debía responder por

losdañosqueocasionaba su incumplimiento. En estose produce un cambio
importante, puesto que el Código Civil y Comercial faculta al deudor a can-
celar la obligación en moneda nacional, sin que incurra en mora. Ellotraerá
algunos inconvenientesen la práctica, seguramente, en razón de losdistin-
tos tipos de cambios existentes en nuestro país con relación a la moneda
extranjera (donde solo es viable el tipo de cambio oficial), y debido a la
importante brecha que existe entre uno y otro, lo cual determina que exis-
tan dosvaloresdiferentes-al menos-para un mismo bienqueson lasdivi-
sas. Frente a esta cuestión, cabe preguntarse: 'puede pactarse en contra de
esa facultad que el art. 765 in fine le concede al deudor para liberarse entre-
gando el equivalente en moneda de curso legal? ¿Puede el deudor renun-
ciar anticipadamente a dicha facultad? Estimamos, por nuestra parte que
cualquier conclusión a la que se arribe, debe partir de un análisis previo: el
de analizar si dicha previsión normativa constituye una disposición de
orden público (y por ende, indisponible), o bien si afecta solamente intere-
ses privados. Nosotros estimamos que no se trata de una norma de carácter
imperativo por ser de orden público, por varias razones: a) en nuestro país
no existe prohibición expresa de pactar obligaciones en moneda extranje-
ra, sino que, por el contrario, el Código Civil y Comercial contiene normasen
las cuales se prevé la contratación de pago en moneda que no sea de curso
legal en la República (v. gr., arts. 1390,1408,141 0,1527, entre otros), razón
por la cual ello es un indiciodequenosencontramosenelámbitodelaauto-
nomía privada; y, b) en materia contractual, las partes son libres de fijar el
precio (cfr. art. 958, CCCN) y -en los contratos de consumo- no puede ser
considerada como abusiva ninguna cláusula referidaal precio (cfr. art. 1121
inc. a, CCCN), razón por la cual queda claro queallí prevalece la autonomía
de lavoluntad de las partes. Asimismo, como apoyo a nuestra postura debe-
mos destacar que si se interpretara lo dispuesto en el art. 765 in fine como
una disposición de orden público, se debería haber vedado en el ordena-
mientojurídico nacional la contratación en monedaextranjera, cuandoello
no ha ocurrido en el Código Civil y Comercial, como lo mencionamos prece-
dentemente. Basta como ejemplo de ello, mencionar queen algunos países
del Derecho comparado no se prevé la contratación en moneda extranjera,
y existen algunos países que prohíben expresamente la contratación y los
pagosen moneda que no sea la oficial de dicho país; esel caso, por ejemplo,
del Códigocivil de Brasil de2002, que en su art. 318, dispone tal prohibición
y la nulidad de las cláusulas que así lo dispongan: «Sao nulas asconvencdes
de pagamento em ouro o u em moeda estrangeira, bem como para com-
pensara diferenca entre o valordesta e o da moeda nacional, excetuadosos
casosprevistosna IegislacZo especial».
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

5 - La deuda de intereses

1 - Concepto

Los intereses son aumentos paulatinos que devengan las deudas dinerarias
durante un tiempo determinado, ya sea como contraprestación por el uso dedine-
ro ajeno (intereses lucrativos o compensatorios) o como indemnización por el
retardo en el cumplimiento (intereses moratorioso punitorios). El interéses unfru-
t o del capital que genera un provecho financiero, a punto tal que el pago del cré-
dito no se considera íntegro hasta tanto no se hayan pagado también los intereses
(cfr. art. 870, CCCN), pudiendo inclusiveel acreedor negarse a recibir un pago si no
están incluidos estos últimos (ya que no se respetaría el requisito de integridad del
pago).
El interésesestablecidoenfunción de una tasa, que puedeser definida, a suvez,
como el rendimiento de la unidad decapital en una determinada unidad de tiem-
po; ella suele expresarse en términos de porcentuales y medirse anualmente (Piza-
rm -Vallespinos).

11 - Caracteres

Los intereses presentan lassiguientescaracterísticas:

a) Son pecuniarios, ya que son accesorios de la obligación de dar dinero y, por
ende, se corresponden con ella.
b) Son fijadosen términosdeporcentualidad. Esta fijación en términosde pro-
porción respecto del capital es una nota distintiva de ellos, y los diferencia
de otros frutos civiles como los salarios, los honorarios, etcétera.
c) Son periódicos, ya que dependen funcionalmente del tiempo transcurrido.
d) Son accesorios de la deuda principal que es la entrega del capital adeuda-
do (art. 856, CCCN). En razón de ello, al extinguirse la obligación principal
-pago del capital-, se detieneel curso de los intereses si éstos han comen-
zado ya a correr. Por otra parte, en razón de las presuncionesque determi-
na el Código Civil y Comercial, debemos destacar que la extensión del reci-
bo de capital sin reservas hace presumir la extinción de los intereses (cfr. art.
899, inc. c).

111 - Clasificación

Los interesespueden clasificarsesegúnsu origen en voluntariosylegales, según

surjan de la voluntad de las partes de un acto jurídico o de una disposición legal,
respectivamente; también según quien efectúe la determinación de la tasa aplica-
ble (en convencionales, legales y judiciales y, por último, según su función econó-
mica (en lucrativos o compensatorios, moratorios y punitorios). Estimamos que
 CARLOS A . CALVO COSTA

estos dos últimos criterios clasificatorios son los que ha tomado el Código Civil y
Comercial al referirsea los intereses, como lo apreciamosen el siguientecuadro:

-
Compensatorios
Convencionales
lntereses - Moratorios
Legales
Punitorios
-

111.1 - lntereses compensatorios, lucrativos

o retributivos

Son interesesvoluntarios,frutoscivilesdel capital, que las partes pueden pactar

como contraprestación por la utilización de un capital ajeno. A través de ellos, se
procura compensar al acreedor que ha efectuado un prestamo dedinero al deudor
(V.gr., si el deudor devolverá el dinero prestado en cuotas, como es usual en loscon-
tratosde mutuo, a ellas se les adicionará el interés pactado). Debemos mencionar
que la aplicación de intereses lucrativos estaba vedado en la antigüedad -sobre
tododurante la Edad Media-, ya queeran inadmisibleslos prestamosdedineroa
intereses; en el Derecho romano, en cambio, fueron permitidos durante la época
de la República, aunque en virtud de los grandesabusosque ello ocasionaba, en la
época de Justiniano fue acotada sensiblemente la tasa de interés que podía apli-
carse para esta clase de prestamos de dinero.
El Código Civil y Comercial se refiere a ellos en el art. 767, en cuanto dispone:
"Intereses compensatorios. La obligación puede llevar intereses y son válidos los
que se han convenido entre e l deudor y el acreedor, como también la tasa fijada
para su liquidación. Si no fue acordada p o r laspartes, n i p o r las leyes, niresulta de
los usos, la tasa de interés compensatorio puede ser fijada p o r losjueces".
Como bien lo destaca una calificada doctrina, los intereses compensatorios son
ajenos a toda idea de responsabilidad civil, por lo cual para su procedencia no se
requiere la presencia de ningún factor de atribución ni objetivo ni subjetivo (Piza-
rro - Vallespinos). Ello así, puesto que los intereses compensatorios son el precio del
dinero (o bienesfungibles)quedebepagarse por el usodel capitalquedebedevol-
verse al acreedor o entregarse a quien el designe, una vez vencido el plazo conve-
nido; sin embargo, una vez transcurrido ese momento ese momento, el deudor
incurre en mora (ex re o expersona, según el caso), derivando de tal circunstancia
el deber de abonar intereses moratorios, que ya no son el precio por la utilización
del dinero del accipiens, sino la reparación por la demora en su restitución de la
suma en tiempo y forma (Polo Olivera).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Estos intereses se caracterizan por ser: a) lucrativos (ya que importan una ren-
ta o un fruto del capital (cfr. arts. 233 y 1527 -este último referido al mutuo en
dinero que se presume oneroso-, CCCN); y, b) voluntarios o convencionales, ya
que las partes pueden convenir libremente el interés que devengará el capital
adeudado, salvo que con ello se incurra en usura (cfr. art. 771, CCCN), tal como lo
analizaremos seguidamente.
No obstanteel caráctervoluntariodeesta clasede intereses, el art. 767 del CCCN
dispone en su parte final en relación a la tasa de interés aplicable, que: "Sino fue
acordadaporlaspartes, nipor lasleyes, niresulta de los usos, la tasa de interéscom-
pensatorio puede ser fijada p o r losjueces."

111.2 - lnteresesrnoratorios

Son aquellos que el deudor debe pagar en caso de incurrir en mora en el cum-
plimiento de su obligación (art. 768, CCCN). Es indudable que al retardar el cumpli-
miento, el deudor priva al acreedor de percibir el capital en el tiempo previamen-
te pactado, por lo cual seve obligado a reparar el daño que le ocasiona al accipiens
por dicha tardanza. Como lo sostiene una calificada doctrina, no son una indemni-
zación sustitutiva del incumplimiento total, sino una reparación integrativa en
razón del cumplimiento tardío, que, en cierta medida es una forma de incumpli-
miento (Busso). En definitiva, los intereses moratorios constituyen la indemniza-
ción de dicho perjuicio, por lo cual para su procedencia, se requerirá que el incum-
plimiento sea imputable subjetivamente u objetivamente al deudor; caso contra-
rio, su aplicación no procederá.
En doctrina, algunos autores han destacado que la responsabilidad del deudor
moroso solose limita a los intereses, por locual le estávedadoal acreedor cualquier
otra pretensión de reclamo de daño adicional (Llambías, Alterini, Rivera, Cazeaux).
Sin embargo, estimamos que si las partes han pactado la posibilidad de reclamo de
un mayor dañocuando el ordenamientojurídico lo permite (v. gr., art. 1592, CCCN).
En este sentido también se proclaman autores como Lafaille, Busso y Borda, en tan-
t o y en cuanto se invoquey se pruebe el daño producido por el incumplimiento de
la obligación dedar sumasde dinero.
En cuanto a la tasa de interés a aplicar ante la mora del deudor, el art. 768 del
CCCNdisponeque: "La tasase determina: a)porlo que acuerden laspartes; b)por
lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según
las reglamentaciones del Banco Central".

111.3 - lnteresespunitorios

Mientras algunos autores lo definen como un interés moratorio convencional,

al que debeaplicarse el régimen de la cláusula penal (Alterini, Llambías), con lo cual
 CARLOS A . CALVO COSTA

-agregamos nosotros- no habría distinción con aquellos, otros no hesitan en

calificarlo como una pena privada o una sanción (Pizarro -Vallespinos).
El Código Civil y Comercial se refiere a ellos en el art. 769: "Interesespunitorios.
Los intereses punitorios convencionales se rigen p o r las normas que regulan la
cláusula penal".
Por nuestra parte, estimamos que se trata de una verdadera cláusula penal
moratoria prevista para el caso de mora del deudor (art. 790, CCCN), que cumple
una doblefunción: por un ladoseerigeen un mediodecompulsión parael deudor
(dado quesabeanticipadamentecuál será la pena económicas la cual deberásuje-
tarse en caso de retardo en el cumplimiento), y además cumple un rol indemniza-
torio, ya que a través de ella se liquidan anticipadamente los daños en caso de tar-
danza en el cumplimiento. Los intereses punitorios presentan como característica
importante que pueden ser reclamados sin que sea menester probar el perjuicio
sufrido por el acreedor, aunque losjueces podrán atenuarlos cuando ellos resulten
ser desproporcionados o abusivos (cfr. art. 794, CCCN).
Aun cuando el interés punitorio pueda llegar a ser confundido con el interés
moratoria convencional, coincidimos con una calificada doctrina en que es mucho
másextensoqueaquel (Pizarra-Vallespinos). El interés punitorio, como su nombre
lo indica, presupone la imposición de una pena o sanción mediante interesesagra-
vados, de modo tal de compeler al deudor acumplircon la prestación en el tiempo
establecido (v. gr. para lograr el locatario abone el alquiler del día 1 al 5 de cada
mes, el establecimientode un interés punitorio alto puedeser un buen instrumen-
t o para ello). Por ende, además de prever las consecuencias económicas derivadas
del retardo en el cumplimiento de una obligación dineraria, el interés punitorio
poseeese componenteadicional de lasanción, loque ha Ilevadoaalgunosautores
a calificarlos como intereses "moratorios-punitorios" (Mariconde), calificación a
través de la cual se intentaba dejar en claro su doblefunción.
Por ende, podemos afirmar - a l igual que lo han hecho otros autores- que los
intereses punitorios, por su lado, tienen una doblefunción: 1) incrementar los cos-
tos de oportunidad ante el incumplimiento; es decir, aumentar las consecuencias
derivadas del incumplimiento para que la opción de cumplir en tiempo y forma sea
la máseficientedesde la perspectivadel deudor; y, 2) incurrida la mora, al estarfun-
dados en la cláusula penal y serles aplicables lo dispuesto en el art. 793 del CCCN,
establecer con antelación el montodel resarcimiento por losdañosy perjuiciosderi-
vados del incumplimiento (Polo Olivera). De tal modo, además de cumplir una fun-
ción indemnizatoria por el retardoen el cumplimiento, los intereses punitorios pue-
den contener una tasa agravada que constituya una sanción para el deudor incum-
plidor, con las limitaciones previstas en los arts. 771 y 794-párr. 2"-, CCCN.
No podemos soslayar tampoco, que cierto sector de la doctrina nacional ha
insistido en destacar que los intereses punitorios también pueden tener origen
legal (y no solo convencional), como suele ocurrir en materia tributaria y previsio-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

nal donde se imponen recargoselevadoscuando una tasa o aporte no es abonado,

o cuando se imponen intereses sancionatorios a quien desempeña una inconducta
procesal maliciosa dilatando el proceso judicial (Molinario, Pizarro-Vallespinos).

111.4 - Facultadesjudiciales en materia de intereses

Sin perjuicio de la posibilidad de que las partes pacten libremente la tasa de

interésen algunoscasos, no podemos soslayar que, como lo disponeel art. 771 del
CCCN, los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado
que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y despropor-
cionadamente, el costo medio del dinero para deudoresy operaciones similaresen
el lugar dondesecontrajo la obligación.

IV - El curso de los intereses

Para poder determinar el momento a partir del cual deben correr los intereses,
debemosdistinguir las reglas aplicablessegún la clase de interésde que se trate.

/V. 1 - Intereses compensatorios o lucrativos

Los intereses compensatorioso lucrativossedevengan desde la fecha en quefue-

ron pactados por las partes, y pueden ser exigidos por el acreedor desde la fecha con-
venida. Ahora bien, comoel devengamiento ocurreen forma gradual y sistemáticay
no en un momento único, nada obsta a que por tratarse de un fruto civil, las partes
puedan acordar su percepción antesde que ese devengamiento se produzca.

1 - lnteresesmoratorios

Los intereses moratorios (legales) y punitorios (voluntarios) se devengan y son

exigibles a partir de la constitución en mora del deudor, resultando de aplicación
las disposiciones emanadas de los arts. 886 a 888 del CCCN. Así, si se tratara de una
obligación cuyo cumplimiento está sometido a un plazo cierto y expreso, la mora
será automática o exre, por lo cual los interesesse computarán desde la fecha esta-
blecida para el cumplimiento de la obligación (art. 886, CCCN).Asimismo, en idén-
tico sentido, cuando la obligación de pago de una suma de dinero obedezca a un
supuesto de responsabilidad civil (v. gr. pagode una indemnización por un acto ilí-
cito), la mora será también automática y los intereses se computarán a partir del
momento en que se configure cada perjuicio sufrido por la víctima, tal como lo
establece expresamante el art. 1748 del CCCN.

V - La usura

V. 1 - Nociones generales. Concepto

Es el interésexcesivo pactado por las partesen ocasión de un contratode mutuo

dinerario, que atenta contra la moral y las buenas costumbres. Si bien las partes
 CARLOS A . CALVO COSTA

poseen la libertad de pactar los intereseslucrativos y los punitorios, si ellos son pac-
tados de modo tal que arrojan finalmente montos exorbitantes o excesivamente
elevados -tomando como parámetro el capital que los produce-, pueden dar
lugar a la configuración de esta situación que calificamos usura.
La doctrina es conteste que para calificar a un interés como excesivo no debe
atenderse únicamente a la tasa aplicada, sino que se debe apreciar el monto total
de la operación económica, dado que una tasa puede resultar excesiva en un
momento socioeconómico determinado y legítima y acorde en otro tiempo; ade-
más, antes de poder calificar a un interés como usurario deben analizarsetambién
otros aspectos en torno a ellos, tales como: si se tratan de intereses simples o com-
puestos, si son o no capitalizables, etcétera.

2 - Sanción civil aplicable frente a la usura

Suevolución en elderechoargentino

Sin perjuicio de destacar que la usura es combatida en la mayoría de los orde-

namiento~jurídicos del mundo, aunque con diferentes consecuencias, debemos
analizar qué respuesta brinda la legislación argentina frente a loscasosde usura.
El derogado Códigocivil deVélez Sarsfield, con anterioridad a la reforma intro-
ducida por la ley 17.711, aplicaba a los intereses usurarios las disposiciones de los
arts. 502 y 953 del CC referidos a la causa fin y al objeto de los actos jurídicos, res-
pectivamente, decretando la nulidad del acto celebrado: sin embargo, era una
nulidad parcial, ya quese permitía que los interesesseadecuaran a una tasaquese
condijera con los límites de la moral y las buenas costumbres para que el negocio
pudiera recobrar su validez. Con posterioridad a la ley 17.711, el derogado CCapli-
cabaa loscasosde usurael viciode lesiónsubjetiva consagradoen el art.954del CC.
Unacalificadadoctrina nacional sosteníaqueunavez probada la evidentedespro-
porción (elemento objetivo de la lesión), ello hacía presumir el aprovechamiento
(elemento subjetivo): quedaba pues por probar, por quien la invoca, la necesidad,
ligereza o inexperiencia (Moisset de Espanés).
Estimamos que, luego de la sanción y entrada en vigencia del Código Civil y
Comercial en nuestro país, debecontinuarsecon la aplicación deeste último crite-
rio, a la luz de lo dispuesto por el art. 332 quetrata el viciodelesión, en cuanto pres-
cribe que: "Puede demandase la nulidad o la modificación de los actos jurídicos
cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidadsíquica o inexperien-
cia de la otra, obtu~vierapor medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemen-
te desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba en contrario,
que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores a l tiempo del acto y la desproporción
debe subsistir en e l momento de la demanda. El afectado tiene opción para
demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si este es ofrecido p o r e l

demandado a l contestar la demanda (...)".
En cuanto al tipo de nulidad parcial que acarrean los intereses abusivos, esti-
mamos que la nulidad debería ser relativa (Llambías, Brebbia, Pizarro) y no absolu-
- -
ta (Alterini Ameal López Cabana), ya que debe posibilitarse la confirmación del
acto mediante el reajuste de los intereses a una tasa equitativa, ya que la contra-
vención a los arts. 279 y 958 del CCCN no estaría dado por el pacto de intereses en
sí, sino únicamente por su exorbitancia. En razón de ello, tratándose de un caso de
nulidad relativa, la nulidad no podrá ser declarada deoficio por el juez sino única-
mente a pedido de parte (art. 388, CCCN).
Por su parte, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor determina quese tendrán
porno escritas todasaquellascláusulasque, a través de la fijación de intereses exce-
sivosdecualquiertipo "desnaturalicenlasobligaciones"del consumidor (cfr. art. 37,
inc. a). Este último, dado el caso, deberá demandar la nulidad de la cláusula abusiva.

V3 - Sanción penalfrente a l a usura

La usura constituye un delito penal en nuestro país, al igual que lo que ocurre
en otros países del mundo como Bélgica, España e Inglaterra. Al respecto, dispone
el art. 175 bis del CP: "El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexpe-
riencia de una persona le hiciere dar oprometer, en cualquier forma, para sío para
otro, intereses uotras ventajaspecuniarias evidentemente desproporcionadas con
suprestación, uotorgarrecaudoso garantíasde carácter extorsivo, será reprimido
con prisión de uno a tres añosy con multa de pesos tres m i l a pesos treinta mil.
La misma pena será aplicable a l que a sabiendas adquiriere, transfiriere o hicie-
re valer un crédito usurario.
La pena de prisión será de tres a seis años, y la multa de pesosquince m i l apesos
ciento cincuenta mil, si e l autor fuere prestamista o comisionista usurario profe-
sional o habitual".

VI - Anatocismo
VI. 1 - Concepto
También llamado "interés compuesto", es la capitalización de intereses que se
acumulan al capital, de modo tal que losque ya se han devengado sesuman alcapi-
tal produciendo nuevos intereses.
Ejemplo:
Si se debe aplicar a la suma de 4 100.000 una tasa de interés del 5% mensual, la suma
que producirá como resultado esa tasa será de 4 5.000 mensuales. Estaremos en pre-
sencia deanatocismo, si al segundo mesquedebemosaplicarla tasa de interés pacta-
da, en lugar de hacerlo nuevamentesobre los $100.000del capital, lo hacemos sobre
294 CARLOS A . CALVO COSTA

la suma de $105.000 (es decir, sobre el capital más el fruto que arrojó la tasa de inte-
rés luego del primer mes), y asísucesivamente.

El derogado Código Civil deVélezSarsfield, siguiendo los mismos lineamientos

de las codificaciones del Derecho comparado (Francia -art. 1154-, Italia -art.
1283-, Alemania -art. 248-, Suiza -art. 314 del Código de las Obligaciones-,
entreotras), había determinado desdesu origen la prohibición de la capitalización
de los interesesfuturosque no habían sido devengados.
El fundamentodedicha prohibición residíaen queellosoperaban en desmedro
de losdeudores, que podían encontrarseen situacioneseconómicasapremiantesy
una cláusula decapitalización de intereses podría llevarlos rápidamente a la ruina
(Llambías).
Otrosautores, sin embargo, han defendido y continúan defendiendo su admi-
sión, argumentando que la propia realidad económica es la que impone esa solu-
ción, ya queel sistema financiero requieresu admisión en función de lograr mayor
rentabilidad ante los prestamosde dinero (Martorell).

V1.2 - El Derecho argentino antesy después de la reforma

introducida por la ley 23.928

Con anterioridad a la sanción de la ley 23.928, el derogado Código Civil argen-

tino propiciaba una solución que vedaba la capitalización de intereses, por regla
general. Así lo disponía el art. 623 del CC: "No se deben intereses de los intereses,
sino por obligación posterior, convenida entre acreedor y deudor, que autorice la
acumulación de ellosal capital, o cuando liquidada la deuda judicialmentecon los
intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare, y el deudor fuese moroso
en hacerlo".
Además de los casos autorizados que determinaba el artículo citado, también
existían disposiciones legales específicas que permitían la capitalización anticipa-
da, así como también lo hacía el derogado Código de Comercio en determinadas
situaciones, tales como: en el mutuo comercial cuando haya convención especial y
a partir de la demanda judicial (art. 569), en la cuenta corriente comercial en perí-
odos mínimos de capitalización trimestral (art. 788), en la cuenta corriente banca-
ria donde los interesesse capitalizan trimestralmente (art. 799, entre otras.
Luego de la sanción de la ley 23.928 se reformó el art. 623 del CC, el que esta-
blecía que no sedebían intereses de los intereses, sino por convención expresa que
autorice su acumulación al capital, con la periodicidad que acuerden las partes; o
cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar
la suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo. Agregaba que serían
válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se basaran en la evolución
periódica de la tasa de interés de plaza. Se establecían, claro está, las excepciones
a dicho principio general que emanaba de la norma.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

V1.3 - La cuestión en el Derecho argentino luego de la sanción

del Código Civily Comercial

El art. 770 del CCCN, dispone expresamente: "No se deben intereses de los
intereses, excepto que: a) una cláusula expresa autorice la acumulación de los
intereses a l capital con una periodicidad no inferior a seis meses; b) la obligación
se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera desde la fecha de
la notificación de la demanda; c) la obligación se liquide judicialmente; en este
caso, la capitalización se produce desde que e ljuez manda pagar la suma resul-
tante y e l deudor es moroso en hacerlo; d) otras disposiciones legales prevean la
acumulación".
En razón de ello, apreciamos que -como regla general- se sigue mante-
niendo la prohibición del anatocismo, aunque se establecen excepciones en la
norma:
a) Convención expresa que así lo autorice. Esta convención puede realizarse
en forma anterior o posterior a su devengamiento, admitiéndose también
la validez de las convenciones que autoricen la acumulación del interés al
capital en formaanticipada,con laperiodicidadquelaspartesfijen,aunque
esta no debe ser inferior a los seis meses. Desde ya que también serán váli-
dos-según nuestro entender- los convenios de capitalización de intere-
sesquese realicen con posterioridad al vencimiento de la obligación.
b) Cuando la obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumula-
ción opera desde la fecha de la notificación de la demanda. Esta disposición
reconoce como antecedente lo dispuesto en el art. 569 del CCom. (referido
al mutuo comercial), en cuanto establecía que los intereses vencidos pue-
den producir intereses por demanda judicial o por convención especial. En
el Código Civil y Comercial se admite el anatocismo desde la fecha de notifi-
cación de la demanda, aunque nada se establece (y por ende pareciera no
requerirse) respecto a si esos intereses deben adeudarse por un período
determinado. No obstante, debemos aclarar que la liquidación de tales
interesescapitalizados, habrá de hacerse unavezefectuada la condena y al
momento del pago o ejecución de ella.
C) Cuando la obligación se liquide judicialmente; en este caso, la capitaliza-
ción se produce desde que eljuez manda pagar la suma resultantey e l deu-
doresmoroso en hacerlo. Se mantiene esta causal de admisión de anatocis-
mo. Ella se da cuando el acreedor presenta en el proceso judicial una liqui-
dación que incluye los intereses devengados, y es aprobada por el juez.
Cuando ello ocurre y el deudor es intimado de pago, si no lo efectúa incurre
en mora y por lo tanto, adeudará también los interesessobreel monto de la
liquidación impaga.
 CARLOS A . CALVO COSTA

d) Cuando otras disposiciones legalesprevean la acumulación. Es importante

destacar que el Código Civil y Comercial posee casos especiales para esta
cuestión, como lo efectúa en el art. 1398 referido a la cuenta corriente ban-
caria, y al art. 1433 quealude a la cuenta corriente.

V1.4 - Sanción en caso deanatocismo

Lasdirectivasemanadasdel art.770del CCCNconstituyenun principiodeorden

público, razón por la cual cuando se pacte la capitalización de interesesen contra-
vención a aquellas, dichas convenciones serán nulas.de nulidad absoluta.
Sin embargo, estimamos(al igual que lo haceL1ambías)quesetrata de una nuli-
dad parcial de la obligación accesoria de pagarlos interesescapitalizados, quedeja
intacta la validezde la obligación principal.

VI1 - Extinción de los intereses

La deuda de intereses puedeextinguirse dedosformasdistintas:

a) Por cualquiera de lasvías previstas por el ordenamiento jurídico (arts. 865 y
SS., CCCN), queanalizaremos en el Capítulov.

b) Cuando se trata de interesesfuturos, aún no devengados, por extinguirse

por cualquier vía la obligación principal (capital) respecto de la cual son
accesorios.

Vlll - Presunción legal en torno a los intereses

El art. 899 del CCCN, dispone: "Presunciones relativas a l pago. Se presume,

exceptoprueba en contrario que: (...)c) sise extiende recibo p o r elpago de la pres-
tación principal, sin los accesorios del crédito, y no se hace reserva, éstos quedan
extinguidos (...)".
~sdecir,la ley presume quecuando el recibo es extendido por el acreedor de tal
modo, los intereses han sido también extinguidos.
Esta disposición legal guarda armonía con lo dispuesto por el art. 903 del CCCN
en materia de imputación de pago, que determina: "Pago a cuenta de capital e
intereses. Si elpago se hace a cuenta de capitale interesesy no se precisa su orden,
se imputa en primer término a intereses, a no ser que e l acreedor dé recibo p o r
cuenta de capital".
En razón de ello, cuando el acreedor extiende únicamente el recibo por el capi-
tal, resulta lógica la presunción legal del art. 899 del CCCN, ya que seestima que los
interesesfueron cancelados anteriormente por el deudor.
Consideramos, por nuestra parte, quese trata de una presunción iure etde iure
que no admite prueba en contrario y resuelve definitivamente la cuestión.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

5 19. Obligaciones de hacer y no hacer

a) Nocionesprevias

Según la naturaleza de la prestación, las obligaciones pueden ser de dar, de ha-

cer y de no hacer.
El art. 773 del CCCN dispone que la obligación de hacer es aquella cuyo obje-
t o consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el
tiempo, lugar y modo acordados por las partes.
La prestación de servicio puede consistir, según establece el art. 774 del CCCN
, en: a) la realización de una actividad mensurable pero independiente del resul-
tado: en ella, se considera que el deudor cumple cuando realiza la actividad pro-
metida de forma diligente (v. gr., contrato de locación de servicios -abogado
que asume el patrocinio jurídico de un cliente en un pleito-); b) procurar al acre-
edor un cierto resultado concreto, independientemente de su eficacia; c) procurar
al acreedor un resultado eficaz prometido (v. gr., cláusulas llave en mano).
El art. 776 del CCCN expresa la cuestión de la incorporación de terceros, al dis-
poner que: "La prestación puede ser ejecutada porpersona distinta del deudor, a
no ser que de la convención, de la naturaleza de la obligación o de las circunstan-
cias resulte que éste fue elegido p o r sus cualidades para realizarla personalmen-
te. Esta elección se presume en los contratos que suponen una confianza especial".
También se refiere el Código Civil y Comercial a la ejecución forzada de las
obligaciones de hacer, aunque -llamativamente- no contiene ninguna norma
que prohiba expresamente la violencia sobre la persona del deudor, como lo dis-
ponía el art. 623 del Código de Vélez Sarsfield.
Finalmente, el Código Civil y Comercial se refiere a la obligación de n o hacer
en el art. 778 del CCCN , disponiendo que: "Es aquella que tiene p o r objeto una
abstención del deudor o tolerar una actividad ajena. Su incumplimiento imputa-
ble permite reclamar la destrucción física de lo hecho, y los daños y perjuicios".

bJ Obligaciones de hacer
1 - Concepto

En la obligación de hacer el plan de prestación a cargo del deudor consiste en un

hecho positivo, que se traduce en una actividad a desarrollar por este tendiente a
satisfacer el interés del acreedor. El art. 773 del CCCN la define expresamente: "La
obligación de hacer esaquella cuyo objeto consiste en la prestación de unservicio o
en la realización de un hecho, en el tiempo, lugarymodo acordadosporlaspartes".

Ejemplo:
"Juan" se obliga a realizar una escultura de diseñox para "Pedro" para el día 23 de
junio de 2016. El objeto de la obligación, como vemos, consiste en la realizaciónde la
 CARLOS A . CALVO COSTA

obra por parte de "Juan", lo que lleva a considerar a la prestación como un hecho
positivo y a calificar a la obligación como "de hacer".

Nuestro Código Civil y Comercial regula múltiples contratos que son fuente
incesante de obligaciones de hacer: cabe mencionar, al respecto, al depósito, a al
contrato de obras o de servicios, al mandato, al transporte, etcétera. Además, nin-
guna duda cabe que la prestación de servicios -públicos y privados-, tan fre-
cuente y corriente en una sociedad enmarcada dentro de una economía de merca-
do que tiende hacia la globalización, constituye un supuesto de obligación de
hacer: de allí la importancia que adquiere esta clasificación en la actualidad.

2 - Especies

Las prestaciones de hacer pueden ser de distintos tipos:

1 - Fungiblesyno fungibles

Se considera que la prestación es fungible cuando el interés del acreedor se

encuentra centrado principalmente en la actividad prometida por el deudor, care-
ciendo de importancia quién dará cumplimiento en definitiva a dicha prestación.
En razón de ello, se considera que es una prestación fungible porque aún siendo
cumplida la actividad por una persona diferente del deudor, se satisface el interés
del acreedor.

Ejemplo:
"Pedro" se compromete frente a "Juan" a efectuar la cosecha de maíz del campo de
este último. Queda claro, pues, que a "Juan" poco le interesará qué personaefectua-
rá en definitiva dicha cosecha, ya que su interés principalse halla centrado en la acti-
vidad (cosecha del maíz) y no en la persona que efectivamente la efectúe.

Vemos, en el ejemplo que hemos expuesto, que el deudor ("Pedro") puede ser
sustituido por otra persona en la actividad prometida, sin que por ello se afecte el
interésesperado por el acreedor ("Juan").
En cambio, la prestación de hacer es no fungible, cuando solo el deudor que se
ha obligado puede llevar a cabo la actividad prometida para satisfacer el interés
del acreedor.
Es el caso de las prestaciones intuitupenonae, dado que al momento de cele-
brarsela obligación se ha considerado comoelemento fundamental y relevante las
cualidades personales-también artísticas o profesionales-del deudor; en razón
de ello, al acreedor no le resultará irrelevante o indiferente qué persona cumpla
con la prestación, porque esta solo puede ser llevada a cabo por quien se ha obli-
gado a ello.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Ejemplo:
1. Si un médico cirujano cardiovascular se ha comprometido frente a un paciente a
efectuar una intervención quirúrgica de su especialidad (v. gr., angioplastia), al
paciente no le resultará indiferente que lo opere otro médico diferente de quien se
ha obligado a ello. Esindudableenestecasoque han sido lascondicionesparticulares
del deudor (médico cirujano reconocido, experiencia, sabiduría, etcétera) lo que ha
llevado al pacientea contratar conél, por locual el interésdeesteúltimo noserásatis-
fecho si pretende operarlo otro profesional de la Medicina distinto.
2. Idénticasituación se plantea si alguien ha encargado la realizaciónde un cuadro a
un pintor famoso: es evidente que la calidad subjetiva del deudor de esa obligación
de hacer ha sido un elemento esencial y fundamental al momento de celebrar la obli-
gación. En este caso, queda claro que solamente puede realizar el cuadro el pintor
que se obligó a ello, impidiéndose de tal modo que pueda ser suplido por otro.

Respecto de estas dos especies de obligaciones de hacer, dispone expresamen-

te el art. 776 del CCCN: "Incorporación de terceros. La prestación puede ser ejecu-
tada porpersona distinta del deudor, a no ser que de la convención, de la natura-
leza de la obligación o de lascircunstanciasresultequeeste fueelegidoporsuscua-
lidades para realizarla personalmente. Esta elección se presume en los contratos
que suponen una confianza especial".
Es de destacar, sin embargo, que aun cuando la prestación pueda ser de carác-
terfungible, las partes pueden haber pactado que la actividad prometida solo será
llevada a cabo por el deudor: en este caso, en razón de lo dispuesto por el art. 959
del CCCN habrá que estar a lo que efectivamente las partes han convenido, ya que
si bien no se trata de una obligación intuitupersonae, la infungibilidad de la pres-
tación fue introducida por acuerdo de partes (dr. art. 775, CCCN). -

11 - De servicio y de obra

La prestación de servicio puede consistir, de conformidad a lo dispuesto en el

art. 774 del CCCN: "... a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada,
independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos ofi-
cios, o a aplicarlos mejores esfuerzosestán comprendidasen este inciso; b)procu-
rar a l acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c) en
procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o
producto en mano está comprendida en este inciso. Si el resultado de la actividad
del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas de las obliga-
ciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales".
Apreciamosaquítambién la distinción entre prestacionesde medios (inc. a) y de
resultado (incs. b y c), a las que nos referiremos en el 5 24.
En cambio, la prestación de obra es aquella quetambién recae sobre una activi-
dad, pero orientada a la obtención de un resultado determinado; en tal caso, de no
 CARLOS A . CALVO COSTA

conseguirse el resultado se considera que el deudor ha incumplido la prestación

asumida (v. gr., contrato de obra -el pintor que asume el deber de hacer un cua-
dro, o el arquitecto que debe construir una casa; el contrato de transporte de per-
sonas, etcétera).
111 - Instantáneasopermanentes

Las instantáneas son aquellas prestaciones que se agotan en una única activi-
dad desarrollada por el deudor de la obligación (v. gr., el transportista quese obli-
ga a trasladar a una persona de un lugar a otro determinado, cumple su prestación
al finalizar el viaje).
Las prestacionespermanentes, también llamadas de tractosucesivo, son aque-
llas que perduran en el tiempo, pudiendo ser a su vez: continuadas, cuando la acti-
vidad del deudor se prolonga ininterrumpidamente en el tiempo (v. gr., la obliga-
ción devigilancia que tiene el depositario respecto de la cosa dada en depósito); o
periódica, cuando a pesar de ser cumplida en un solo acto, su realización se frac-
cionaen el tiempo (v. gr., laobligaciónqueasumeun profesordeguitarraquedebe
dar clases a los alumnos todos los martes de 16:OO a 19:OO hs.).

IV - Convencionales o legales

Según si las prestacioneshayan sido pactadas libremente por las partesen ejer-
cicio del principio de autonomía de la voluntad (art. 959, CCCN), o bien si ellas sur-
gen de un imperativo legal (v. gr., la obligación del locador de garantizar el uso y
goce de la propiedad arrendada al locatario).

3 - Efectos
Las obligaciones de hacer son regidas, en cuanto a los efectos, por los mismos
principios establecidos para todas las obligaciones en general, razón por la cual
pasaremos a analizarlos puntualmente.

1 - Cumplimiento específico. Sancionesante el mal

cumplimiento de la obligación de hacer

Es evidenteque el efecto normal de una obligación de hacer consiste en que el

deudor cumpla in natura con la prestación asumida.
El art. 775 del CCCN dispone expresamente al respecto que: "El obligado a rea-
lizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las
partes o con la índole de la obligación. Si lo hace de otra manera, la prestación se
tiene por incumplida, y el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho,
siempre que tal exigencia no sea abusiva".
Estimamos que resulta evidente que es deber primordial del deudor de una
obligación de hacer cumplir con la prestación asumida en el tiempo y forma que
fueconvenido por las partes.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Ahora bien, consideramos que cuando la norma precitada hace referencia a la

ejecución en tiempo acorde debe entenderse a aquel que las partes han pactado
expresa o tácitamente al convenir la obligación. Si nada se hubiera convenido al res-
pecto y no surgiera implícitamente su fijación de conformidad a la naturaleza de la
prestación, lo deberá fijar el juez en el modo previsto en el art. 887, inc. b) del CCCN.
En cuanto al modo decumplimiento, también deberá estarsea lo que las partes
han estipulado, o en su defecto, según la intención que tuvieron al contratar. En
esteámbito tendrán mucha incidencia los usosy costumbresdel lugar en que debe
llevarsea cabo la prestación, puesto que ante la ausencia de los parámetros recién
indicados para determinar el modo decumplimiento, habrá deestarsea las reglas
del arte de aplicación para la actividad a desarrollar por el deudor en un lugar
determinado. No obstante ello, de arribarse a un conflicto en sede judicial, el juez
siempre se regirá por la apreciación del principio de buena fe (arts. 9", 729 y 961,
CCCN, entre otros), dado que la prestación de hacer debe ejecutarse del modo en
que las partes loentendieron overosímilmente pudieron entenderlo, obrandocon
lealtad.

Anteel mal cumplimientodelaobligación de hacer por partedel deudor, el art.

775 del CCCN que hemos trascripto dispone en su parte final las sanciones a que
deberá someterse el deudor:
a) Se tendráporincumplida laprestación. Quedaclaro, pues, queel hechode-
ficientemente efectuado por el deudor faculta al acreedor a tenerlo por no
realizado y a iniciar lasaccionescorrespondientescomosi fuera un incumpli-
miento absoluto. Sin embargo, debemos mencionar que no cualquier defi-
ciencia o irregularidad producirá esteefecto, sino que losdefectosdebenser
sustanciales y de importancia; si fueran solo deficiencias sutiles, estimamos
que en pos de la seguridad jurídica del negocio celebrado, debería darse la
posibilidad al deudor de subsanarlas. La entidad de los defectos, claro está,
quedará determinada por el juezfrente al caso en concreto.
b) Elacreedorpuede exigirla destrucción de lo malhecho, siempre que talexi-
gencia no sea abusiva. Si bien se faculta al acreedor a que exija la destruc-
ción de la obra defectuosamente realizada, estimamosqueello solo puede
proceder en casos de gravedad (v. gr., si el arquitecto edificó otro tipo de
casa de diferente estilo y distribución a la que originariamente se había
comprometidocon el deudor, o bien, si en un camporquien se obligóa sem-
brar maíz lo hizoequivocadamentey plantó semillasdetrigo). Somospartí-
cipesde la idea deque para poder destruir lo quefuedefectuosamente rea-
lizado por el deudor se debe requerir previamente autorización judicial
(pudiendo soslayarse tal requisito únicamente en caso de urgencia), máxi-
mesi consideramos que un hecho semejante contará, en la casi generalidad
de los casos, con la oposición del deudor a reconocer el defecto de su obra.
 CARLOS A . CALVO COSTA

En razón de ello, nos parece apropiado lo establecido en la parte final de la

norma en cuanto a que la exigencia del deudor no debe ser abusiva.

Ello, claro está, sin perjuicio de las otras consecuencias que -por aplicación de
los principios generales imperantes en la materia- puedan alcanzar al deudor,
como ser: aplicación de sanciones conminatorias (art. 804, CCCN), resolución con-
tractual por incumplimiento (art. 1083, CCCN), o indemnización por incumpli-
miento contractual (cfr. art. 1738, CCCN).

11 - Ejecución forzada

Siguiendo los principios generales imperantes en la materia, ante la falta de

cumplimiento espontáneo por parte del deudor de una obligación de hacer, el
acreedor puede acudir a la ejecución forzada, como determina el art. 777, inc. a)
del CCCN.
Este principio es concordante con lo dispuesto en el art. 730, inc. a) del CCCN, y
no impide que el acreedor pueda acceder a otros mecanismos legales -como la
aplicación de sanciones conminatorias - para forzar también el cumplimiento.
Comoal acreedor se le adeuda un hecho oactividad y no una suma dedinero, aquel
debe reclamar el cumplimiento específico de la obligación y no demandar directa-
mente la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento. En
razón de ello, únicamente podrá demandarse la indemnización dineraria cuando
se han agotado todos los medios para procurar el cumplimiento del deudor in
natura y no se ha logrado.

111 - Ejecución por otro

También ante la falta de cumplimiento espontáneo de la prestación, el acree-

dor tiene la facultad de hacerla cumplir por un tercero a costa del deudor (cfr. art.
777, inc. b, CCCN). Dicha prerrogativa, si bien emana del principio establecido en el
art. 730, inc. b) del CCCN, se encuentra prevista en forma expresa en el art. 776 del
CCCN que transcribiéramos precedentemente.
Para que se pueda configurar esta posibilidad deejecutar la prestación de hacer
por otro, se requerirá: que exista mora del deudor (es decir, que el solvens haya
incurrido en un retardo injustificado en el cumplimiento y que este le sea imputa-
ble); que la prestación de hacer sea fungible (es decir, que no se trate de una pres-
tación de hacer intuitupersonae); y que el acreedor obtenga autorización judicial
previa, excepto en una situación de urgencia, que autoriza al acreedor a la ejecu-
ción de la ~restaciónpor otro a costa del deudor: si ello sucede de tal modo, debe-
rá justificar luego ante el juez el carácter de urgente que presentaba la situación y
que motivó su ejecución por un tercero prescindiendo de la autorización judicial
previa.
 CARLOS A . CALVO COSTA

4 - La obligación de escriturar

En una operación inmobiliaria, esfrecuente que laspartescelebren un boleto de

compraventa que origina -además de las obligaciones de entregar la cosa el ven-
dedor y pagar el precio de laventa el comprador- una obligación de hacer de gran
trascendencia en el ámbito del derecho civil: la obligación de escriturar. No debe-
mos olvidar que en virtud de lo dispuesto por el art. 1017, inc. a) del CCCN, el con-
trato de compraventa de inmuebles debe ser instrumentado en escritura pública.
En este ámbito adquiere relevancia también el art. 1018 del CCCN, que prevé el
supuesto que se da cuando dicho contrato no se efectúa en instrumento público y
solo se lo haceen instrumento privado: "0torgamientopendientedelinstrumento.
El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación
de hacer si e l futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la
parte condenada a otorgarlo es remisa, e ljuez lo hace en su representación, siem-
pre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimien to ".
Esta solución normativa reconoce como antecedente el fallo plenario de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal, caratulado "Cazes
de Francino, Amalia c. Rodríguez Conde, Manuel" (CNCiv., en pleno, 3110151, LL,
64-476), dondeseresolvióque en el supuestodeque, en unjuicioordinario decom-
praventavoluntaria de un bien proceda lacondenaaescriturar,el juezestará habi-
litado para firmar la escritura si no lo hace el obligado.
Dicho principio, queconstituyea nuestro entender un caso deejecución de una
obligación de hacer por otro, tambiénfue receptado por el art. 512 del CPCCNque
actualmente dispone que: "La sentencia que condenarealotorgamiento de escri-
tura pública, contendrá el apercibimiento de que si e l obligado no cumpliere den-
tro del plazo fijado, eljuez la suscribirá p o r é ly a su costa ... ".
No obstante este criterio imperante hoy en día, no debemos omitir decir que
cuando el vendedor no es condenado a escriturar (v. gr., por no ser propietario del
inmueble en cuestión), la obligación debe resolversea través de la indemnización
de los daños y perjuicios que prevé el art. 730 del CCCN.

5 - Diferencias de las obligaciones de hacer

con las obligaciones de dar

Son varias las diferencias existentes entre las obligaciones de hacer y las obliga-
ciones de dar, pudiendo enumerar las siguientes:
a) Existe una diferencia sustancial en torno a la naturaleza de la prestación,
puestoque mientras la obligación de dar consisteen la entrega de una cosa,
la obligación de hacer en la realización de una actividad (hecho positivo) en
favor del acreedor.
b) En las obligaciones de hacer las facultades que posee el acreedor son más
acotadas en torno a la ejecución forzada, debido a que puede intentarla a
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Ejemplo:
"X" contratóa una empresa detransporte-a la cual le pagó por anticipado-que se
obligó a llevar a un grupo de personas al aeropuerto el día 25 de abril de 2016 a las
11:OO hs. y llegado ese momento el transporte no se presenta para trasladar a las per-
sonas. Aquí nos encontramos ante una situación de urgencia, dado que si el trans-
porte no llega antes de las 11:30 hs. a más tardar, las personas perderán el vuelo que
deben abordar con destino a España y que parte a las 14:OO hs. Esta situación autori-
za a "X" a que pueda acudir a losse~iciosdeotra empresa de transporte quecumpla
con tal cometido, prescindiendode la autorización judicial previa. Con posterioridad
a ello, y en ocasión de exigirleal deudor el pago de lo que ha debido abonar a la nue-
va empresa de transporte que llevó finalmente a los pasajeros al aeropuerto, deberá
justificar ante el juez las razones de emergencia que lo llevaron a prescindir de la
autorización previa.

IV - Responsabilidad ante el incumplimiento.

La ejecución por equivalente

Hemos dicho que luego de haber procurado el acreedor por todos los medios
obtener la prestación in natura sin haberlo conseguido, procederá la indemniza-
ción de los daños derivados del incumplimiento de la obligación (cfr. art. 1738,
CCCN). En tal caso, estaremos ante la misma obligación que solo ha mutado su
objeto: la actividad a desarrollar por el deudor es reemplazada por una suma de
dinero que integra la indemnización.

V - Imposibilidaddepago. Incumplimiento
no imputable al deudor

Puede ocurrir que la falta de cumplimiento por parte del deudor suceda en
razón dealgún hecho que no es irnputableasu conducta; en tal caso, esconteste la
doctrina mayoritaria en sostener que la obligación debe extinguirsesin responsa-
bilidad alguna para el deudor, en razón de configurarse la imposibilidad de cum-
plimiento-arts. 955 y 956,CCCN-.

Ejemplo:
Un escultor se obligó a realizar una determinada escultura para una persona, pero
aquel sufre con posterioridad al nacimiento de la obligación un accidente que ha
afectado su movilidad y le impide ejercer su actividad. Ello acarrea como lógica con-
secuencia que el escultor no pueda cumplir con la prestaciónasumida. En estecaso se
evidencia que el incumplimiento se debe a un hecho que no le es imputable al escul-
tor y, por ende, ello provoca la extinción de la obligación por imposibilidad de cum-
~limiento.

Es importante aclarar, consideramos, que dicha imposibilidad debe ser sobrevi-

nienteal nacimiento de la obligación.
 CARLOS A . CALVO COSTA

b) Obligacionesde tolerancia («inpatiendo»): son aquellasen lasque el deudor

se obliga a soportar o tolerar que otra persona realice una actividad deter-
minada (v. gr., el locatario de un inmuebleasume-en razón del contrato de
locaciónque ha suscripto-el deber de no impedir que unvecino pueda atra-
vesar el inmuebleque ocupa para poder acceder a la vía pública). Estetipode
obligaciones fue asimilada a la servidumbre, ya que en ambas existe un
deber jurídico de abstención, pero existe entre ellas una importante dife-
rencia, debido a que mientras la servidumbre constituye un derecho real, la
obligación inpatiendo se enmarca en el ámbito de los derechos personales.

11 - De acuerdo a su duración y proyección en el tiempo

Las obligaciones de no hacer se clasifican en:
a) Instantáneas: son aquellas en las cuales la prestación negativa se agota en
un únicoinstante(v. gr., una personasecomprometea no presentarsea una
audiencia deoposición deantecedentesquesecelebra un día determinado,
por lo cual cumple con su obligación no asistiendo a ella).
b) Permanentes:son lasquedenotan cierta perdurabilidad a lo largodel tiem-
po, pudiendo clasificarse asimismo en: continuadas (aquellas en las que la
prestación negativa se proyecta a lo largo de un tiempo determinado o
~ ~

indefinidamente, sin fraccionamiento alguno -v. gr., no viajar a determi-

nado lugar durante el plazo detres meses-); o periódicaso detracto suce-
sivo (son las que contienen una prestación negativa que debe ser cumplida
de modo fraccionado-v. gr., tolerar que una persona pueda alojarse en el
inmueble dado en comodato una semana cada dos meses-).

3 - Efectos

Al igual que las obligaciones de hacer, las de no hacertambién son regidas, en

cuanto a los efectos, por los mismos principios establecidos para todas las obliga-
ciones en general.
1 - Cumpl;m;ento especifico

Debe considerarse que el deudor de una obligación de no hacer cumple cuan-

do, espontáneamente, se abstiene de realizar un hecho o tolera una situación, en
el tiempo y la forma en que fueran convenidos por las partes de la obligación.
Atento a la clasificación de las obligaciones de no hacer que hemos mencionado
precedentemente, debemos distinguir (en relación al cumplimiento espontáneo y
específico) según setrate de una obligación de no hacer instantánea o permanente:
a) En las obligaciones de no hacer instantáneas, ante la realización del hecho
quese debía omitir, el deudor incurre en incumplimiento absoluto y defini-
tivo de la obligación.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

no ser quedeba ejercer violencia sobre la persona del deudor. En cambio, en

las obligaciones del dar, el único límite a la ejecución forzada estará dado
por el hecho de que la cosa debe existir, debe poseerla el deudor y estar en
su patrimonio.
C) En las obligaciones de dar, la persona del deudor es irrelevante para el acree-
dor, cuestión que no suele ocurrir en las obligaciones de hacer, sobre todo
cuando tienen por objeto prestaciones nofungibles.

cJ Obligaciones de no hacer

1 - Concepto

La obligación de no hacer, según lo disponeel art. 778del CCCN, "esaquella que

tiene por objeto una abstención del deudor o tolerar una actividad ajena. Su
incumplimiento imputable permite reclamar la destrucción física de lo hecho, y los
daños y perjuicios".
En razón de esta definición legal, podemos concluir y ampliar en cuanto a que
las obligacionesde no hacertienen por objeto una conducta negativa, consistente
en una abstención o en un deber de tolerancia por parte del deudor. Aun cuando
muchos autores han discutido si una abstención o un hecho negativo puede ser
considerado una prestación, estimamos que sí lo es, como podemos apreciarlo en
el caso con el que ejemplificamosa estasobligaciones.
Ejemplo:
Un locatario se obliga frente al locador -a través del contrato de locación que los
une- a no instalar un negocio de venta de artículos de librería en el local comercial
que ha arrendado. Dicha estipulación puede ser incluida en el contrato, por ejemplo,
para que el locatario no le cree competencia comercial al locador, ya que este posee
una librería a pocos metrosdel local que ha alquilado.

2 - Clasificación
Las obligaciones de no hacer pueden ser clasificadas de diferentes maneras:

1 - De acuerdo a la entidaddel hecho negativo

comprometido por el deudor

Las obligaciones de no hacer pueden ser:

a) Obligacionesdeabstención(«in non facendon): son aquellas en las cuales la
prestación queasumeel deudor consisteen una conducta negativa, esdecir,
en la no realización de determinados actos materiales. El deudor debe abs-
tenerse de realizar algo (v. gr., no construir un muro, no viajar a lugar deter-
minado, etcétera).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

b) Si el deudor incumple una obligación de no hacerpermanente (ya sea perió-

dica o continuada), la realización de los actos que no debió realizar puede
nodar lugara un incumplimientoabsolutoydefinitivo, sinoque puedeoca-
sionar únicamente un supuesto de mora (v. gr., si el deudor se había com-
prometido a suspender la realización de las obras de construcción de un
inmueble determinado, y sin perjuicio deello, lascontinuó efectuando has-
ta que finalmente decidió cesar con ellas; en este caso, pues, el acreedor
puede demandar por el cumplimiento tardío de la obligación los daños y
perjuicios derivados del retardo en el pago).

11 - Ejecuciónforzada
Pesan sobre las obligaciones de no hacer las mismas limitaciones que debían
soportar las de hacer: en ambas, pues, se puede ejecutar forzadamente el cumpli-
mientode laobligación, salvoque paraellosea necesarioejercer violencia sobre la
persona del deudor.
Queda claro, creemos, que la ejecución forzada de una obligación de no hacer
puede ser llevada a cabo solo en una obligación de no hacer de carácter perma-
nente, ya que -como dijimos- de tratarse la prestación de un comportamiento
negativo instantáneo, su realización por el deudor en infracción a lo convenido,
provoca el incumplimiento absoluto y definitivo de la obligación (v. gr., el deudor
no debía viajar a España el 12 de septiembre de 2015 y viajó; queda claro, pues que
no hay lugar para una ejecución forzada).

Ejemplo:
Puede lograrse la ejecuciónforzadade una obligaciónde no hacer cuandoesta sea de
carácter permanentey no afecte, pues, la persona del deudor. Si en el caso del con-
tratode locaciónqueantesmencionamos,por medio del cual el deudor se había com-
prometido a no instalar en el inmueble alquilado un local de venta de artículos de
librería y lo instala pesea la prohibicióncontractual,estaremosenpresenciadelaeje-
cuciónforzada de la obligaciónsiel acreedor-locador-consigue unaordenjudicial
para clausurar el local alquilado.

Por último, es de destacar que la prohibición de ejercer violencia pesará tam-

bién en los casos en que, aún tratándose de una obligación de no hacer decarácter
permanente, la ejecución forzada no se puede llevar a cabo sino afectando la per-
sona del deudor.

Ejemplo:
Si una persona está obliqada
- a cesar en su actividad profesional en un Iuqar - o tiempo
determinado (v. gr., no pintar cuadros en el atelier "X") y lo sigue haciendo, ninguna
duda cabe que la ejecución forzada de la obligación de no hacer consistiría en hacer
 CARLOS A. CALVO COSTA

cesar esa actividad; pero, claro está, en el caso que nosocupa ello no podría llevarse a
cabo sino por la fuerza pública y afectando la libertad personal del deudor, lo cual es
ilegítimo.

111 - Ejecución por otro

Resulta indudable, según nuestro parecer, que no hay lugar para que el acree-
dor pueda hacer ejecutar la prestación por otro a cargo del deudor en una obliga-
ción de no hacer. Estimamosque se trata más que nada de una imposibilidad fácti-
ca, ya que quien debe abstenerse de realizar algo es el propio deudor y no un ter-
cero. Algunos autores, sin embargo, estiman que existen supuestos de ejecución
por otro en las obligaciones de no hacer, como cuando el deudor haya ejecutado
culpablemente un hecho en violación a la abstención convenida, por lo cual el
acreedor tendrá derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho, o que se
le autorice para destruirlo a costa del deudor, tal como lo disponía el derogado art.
633 del CCdeVélez Sarsfield.
Es decir, seautoriza al acreedora remover odesmantelar el estadodecosasque
ilícitamente ha ocasionado la conducta del deudor. Sin embargo, debemos acla-
rar que para que ello se pueda llevar a cabo, el acreedor debe pedir autorización
judicial previa, para que la destrucción pueda realizarla un terceroa costa del deu-
dor. Debe quedar claro, pues, que en ningún caso el acreedor está autorizado a
efectuar justicia por mano propia, sin esa autorización previa: solo podría pres-
cindir deella, cuando mediaren razonesde urgenciavalederas-que luegodebe-
rá acreditar ante el juez- por las cuales se alegue que el tiempo que llevaría el
pedido de autorización previa podría desnaturalizar el derecho del acreedor.
Todo ello, claro está, debe ser materia de comprobación y sometido a la discrecio-
nalidad judicial.
Al respecto, estimamos apropiado el punto devista de Llambíasal destacar que
en ningún caso la destrucción delo realizadodebe importar el sacrificio de un valor
económicamente superior al interés del acreedor comprometido en el incumpli-
miento de la obligación (v. gr., si la construcción de un vecino excede el límite al que
se había comprometido, el acreedor no podrá pretender su demolición si con ello
se destruirían también las construccionesvecinassobre las cuales se apoya la ilegí-
tima construcción del deudor).

I V - Responsabilidadante elincumplimiento

IV. 1 - Con culpa del deudor

Al igual que loque ocurre en lasobligacionesde hacer, si el cumplimientode la

obligación se torna imposible por culpa del deudor, el acreedor tiene derecho a
obtener la indemnización de los daños y perjuicios que deriven del incumpli-
miento. -
 CARLOS A. CALVO COSTA

bJ Obligacionesalternativas

1 - Concepto

El art. 779 del CCCN dispone que: "La obligación alternativa tiene p o r objeto
una prestación entre varias que son independientes y distintas entre sí. El deudor
está obligado a cumplir una sola de ellas".
Ejemplo:
Se pacta que "Juan" deberá entregarle a "Pedro" un cuadro de Benito Quinquela
Martín o una escultura de Fernando Bottero. En este caso, "Juan" queda liberado y
cumple con la obligación con la entrega de cualquiera de estos dosobjetos.

En tal sentido, como surge de la parte final de la norma, el obligado alternati-

vamente solo está a cumplir con una sola de las prestaciones, por lo cual una vez
que lo realice quedará liberado. Estimamos, aun ante el silencio de la ley, que la
alternatividad también puede estar referida a las modalidades de la prestación y
no únicamentea su objeto.

2 - ¿Unidado pluralidad devínculos y objetos?

Aun cuando algunosautores(Windscheid, Zachariae) ponen en duda en esta cla-
se deobligaciones si existen uno o másvínculos (según la cantidad de prestaciones
que existan), estimamosque solo puede hablarse de la existencia de un únicovíncu-
lo referido a varias prestaciones (Barassi, Diez-Picazo. Rams Albesa, Hernández Gil,
Lacruz Berdejo), todas las cuales son adeudadas desde el mismo momento del naci-
miento de la obligación, pero sujetas a la condición resolutoria de que sea elegida
-
alguna de las otras (Alterini -Ameal López Cabana).
Ello así puesto que existe una sola obligación, y a que se debe una sola presta-
ción, aunque hasta el momento de la elección no se sepa cuál será, a causa de su
indeterminación in obligatione.
En favor de la unidad devínculo en lasobligaciones alternativas, podemos brin-
dar como argumentos:
a) El objeto de la obligación es una única prestación, pese a que ella no está
determinada ab initio.
b) Aun cuando existan varias prestaciones in obligatione, únicamente habrá
una sola de ellas in solutione.
C) Unavez producida la elección de la prestación, lasotras prestacionesque no
fueron elegidas y que estaban in obligatione desaparecen.

También se ha cuestionado en torno a las obligaciones alternativas, si ellas son

deobjeto único o múltiple.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

1 2 - Sin culpa del deudor

Si bien este supuesto no está contemplado expresamente en el Código Civil y

Comercial estimamosque, deocurrir el incumplimiento de la obligación sin que le
sea imputablea la conducta del deudor, la obligación seextingue para ambas par-
tes, y el deudor debe restituir al acreedor lo que por razón deella hubiere recibido,
tal como lo disponía el art. 627 del CCdeVélez Sarsfield. Ello así, ya que no encon-
tramos motivo para que se adopte una solución distinta a la que se instituía en el
régimen jurídico derogado.

5 20. Obligaciones de objeto plural o complejo

a) Nocionesprevias. Clasificación

Al momento deefectuar el cuadro clasificatorio de las obligaciones, hemosdes-

tacado queestas podían ser agrupadastambién según la complejidad que presen-
tara su objeto, por lo cual podían ser clasificadasen obligacionesde objeto simple
y de objeto plural o compuesto.

Son obligaciones de objeto simple aquellas en las cuales la prestación es una

sola (v. gr., la entrega del automóvil patente PUR234); mientras que son obligacio-
nes de objeto plural, complejo o múltiple-como también suele denominárselas-
aquellas que contienen dos o más prestaciones. Asimismo, las obligaciones de
objeto plural o complejo se clasifican en:
1. Obligaciones de objeto conjunto: son aquellas que contienen dos o más
prestaciones, y todasellas integran la pretensión del acreedor, de modo tal
que el deudor debe cumplir con todaslasprestacionescomprometidas para
poder liberarse y dar satisfacción al interés del accipiens (v. gr., el deudor
"X" debe entregar al acreedor "Y" una mesa, un juego de sillas y dos sillo-
nes;quedaclaro, pues, quelaobligación seconsiderarácumplidaental caso
si "X" cumple con la entrega de todos estos objetos). Esta clase de obliga-
ciones son regidas por los principios generales aplicables a todas aquellas
relaciones jurídicas que consistan en obligaciones que carecen de un régi-
men propio, puesto que la única diferencia estriba en la cantidad de los
objetos adeudados y no en la calidad de ellos.
2. Obligaciones de objeto disyunto: si bien son obligaciones que también
poseen dos o más prestaciones, el deudor logra liberarse cumpliendo con
una sola de ellas. Estas obligaciones se clasifican en obligaciones alternati-
vasy obligaciones facultativas, lasqueanalizaremos a continuación en for-
ma detallada, ya que presentan principios diferentessegún se trate de una
u otra clase deobligación.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

sedebe una sola prestaciónque puede ser sustituida por el deudor al momen-
t o de pagar por otra prestación que es accesoria de aquella.
b) En lasalternativas, todas las prestaciones se encuentran en una situación de
igualdad y son independientesentre sí; sin embargo, en la obligación facul-
tativa-comoveremos luego-existe interdependencia entre la prestación
debida originariamente y la que puede servir como sustituta de esta, dado
que aquella esconsiderada principal y esta última accesoria.
c) En las alternativas, la posibilidad deelección de la prestación puede recaer
en el acreedor, en el deudor, e inclusive, en un tercero. En cambio, en las
facultativas, la opción de elegir la prestación principal o la accesoria resulta
ser únicamente una facultad del deudor.

111 - Con las obligaciones de género

Si bien ambas presentan como característica común la indeterminación relativa

de la prestación al inicio de la obligación, merecen destacarse -sin embargo-
notorias diferencias que expondremos seguidamente. A pesar de que algunos
autores desconocen que existan diferencias entre ellas y las obligaciones de géne-
-
ro limitado (Pizarro Vallespinos), estimamos de importancia resaltar algunos
aspectos disímiles que consideramos relevantes:
a) En las obligaciones de género (cuando nos encontramos ante obligaciones
de dar cosas inciertas no fungibles), la determinación de la prestación se
efectúa por la pertenencia a un género determinado, encontrándose el
objeto indeterminado ab initio (lo que sí está determinado, como dijimos,
es el género); en cambio, en las alternativas, las distintas prestacionesespe-
cíficas e independientes que integran el objeto de la obligación a su naci-
miento, se encuentran perfectamente determinadas, debiendo precisarse
mediante la elección con cuál dee~lassevaacum~lir laobligación.
b) En lasobligacionesdegénerosolopuedeelegirseunacosadecalidadmedia
(art. 762, CCCN); en cambio, en las alternativas, la elección es totalmente
libre no poseyendoquien tieneesa facultad limitación alguna paraelegir la
prestación.
C) Las obligaciones alternativas pueden extinguirse por imposibilidad de
pago, si llegaran a perderse todas las prestaciones debidas; en cambio, en
las obligaciones de género, como regla general, ello no resulta posible, ya
que rige el principio genus nunquam perit que determina que "el género
nunca perece" (solo podría extinguirse por imposibilidad de pago en los
supuestosquese tratedeobligacionesde género limitado).

Sin embargo, es de destacar que en las obligaciones de género limitado, de aco-

tarse mucho la especie dentro del mismo, podría llegar a convertirse aquel tipo de
 CARLOS A . CALVO COSTA

5 - Caracteres

Queda claro que los caracteres de las obligacionesalternativasserán diferentes

según cuál sea la postura doctrinaria quese adopte respecto a la unidad o plurali-
dad devínculos y objetos que hemos analizado.
Según nuestro criterio, son características distintivas de las obligaciones alter-
nativas las siguientes:
a) Poseen un solo vínculo.
b) Tienen pluralidad de objetos en la etapa in obligatione d i s t i n t o s e inde-
pendientes entre sí, dado que las prestacionesse encuentran en un mismo
pie de igualdad unas respecto de las otras-, aunque finaliza siendo uno
solo en la instancia insolutionede la obligación.
C) Poseen unidad de causa.
d) Se cumplen con una sola de las prestacionesprevistas en la etapa in obliga-
tione, la quedebe ser elegida por quien tiene a cargo tal facultad (art. 780,
CCCN), pudiendo ser el acreedor, el deudor o un tercero, según el caso.
e) Una vez efectuada la elección, la obligación se debe concentrar en la pres-
tación elegida, descartándose el resto de las prestaciones previstas al inicio
de la obligación.

6 - Comparación con otras obligaciones

1 - Con las obligaciones conjuntivas

En lasobligaciones de objeto plural conjunto, el deudor debecumplir la totali-
dad de las prestaciones que integran el objeto de la obligación (por ejemplo,
"Juan" debe entregar a "Pedro", un cuadro, una computadora y un piano); como
vemos en el ejemplo, ellas son formuladas mediante la conjunción "y", por lo cual
deben cumplirse íntegramente todas las prestaciones para que se considere cum-
plida la obligación.
En lasobligaciones alternativas, en cambio, si bien el deudor está obligado des-
de un inicioal cumplimiento devariasprestaciones, extingue la obligación y se Iibe-
ra cumpliendo una sola de ellas.

11 - Con las obligaciones facultativas

Como loveremos posteriormente infra, las obligacionesfacultativassonaquellas
quesecaracterizanpor poseer un objetoqueel deudor puedesustituir, en el momen-
to del pago, por otro objeto diferente que se encuentra al margen desu deuda.
En razón de ello, existen notorias diferencias con las obligaciones alternativas:
a) En las alternativas, son dos o más prestacioneslas que integran el objeto de
la obligación desde un inicio (in obligatione); en cambio, en las facultativas
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

La doctrina no resulta ser pacífica al respecto:

a) Para algunos autores (Hernández Gil, Rams Albesa, Bianca, Galli), se trata de
una obligación de objeto único -con una pluralidad de contenidos- que
resulta indeterminado hasta el momentodelaelección: por ende, luegode
ser elegido un objeto determinado, todos aquellos que no hayan sido elec-
tos quedan al margen de la obligación. Por ende, para ese sector de la doc-
trina, luego de la elección, debe concluirse que la obligación alternativa
tenía una única prestación, loque hace presumir que lasdemásque han sido
descartadas nunca fueron debidas.
b) Otrosector doctrinario, entiendequesi bien la obligación alternativa posee
un vínculo único, tiene prestacionesmúltiples, las cuales son todas debidas
bajo condición resolutoria de que se cumpla cualquiera de las otras: es decir,
quesi bien sedeben todasdesdeel inicio, si se cumplecualquiera deellas, las
-
otras se descartan y no deben cumplirse (Llambías, Lafaille, Alterini Ameal-
López Cabana, Borda). Según nuestro parecer, esta misma línea de pensa-
miento resulta en parte acertada, aunque consideramos que en la obliga-
ción alternativa hay pluralidad deobjetos-prestaciones-debidosin obli-
gatione, pero unidad de objeto insolutione (en este mismo sentido se han
expedido Larenz, Cristóbal Montes, Pizarro -Vallespinos).

3 - Trascendencia práctica de la obligación

alternativa

Se estima que su función en el tráfico es muy variada, dependiendo de a quién

corresponda la elección ya que, entre otras cosas, garantiza el cobro -al acotarse
el riesgode imposibilidad decumplimiento por extinción del objeto-, posibilita el
cambio de objeto cuando quien debe realizar la elección no está plenamentedeci-
dido respecto de él al momento de obligarse -al estar ello originariamente con-
venido por las partes-, etcétera. Este ámbito de libertad que deja esta clase de
obligación a quien posee el derecho de elección no se presenta en casi ninguna
otra clase de relación jurídica obligatoria, por lo cual las obligaciones alternativas
son frecuentemente utilizadas en los contratos modernos (especialmente en los
contratosde adhesión) y en lasofertasal público.

4 - Fuentes

Si bien en la mayoría de los casos las obligaciones alternativas serán generadas

por la voluntadde las partes (cfr. art. 959, CCCN), también ellas pueden ser de ori-
gen legal, cuando es la ley la que lasconsagra; existen algunos supuestosde alter-
natividad legal en el Código Civil y Comercial, tales como los contenidos, entre
otros, en losarts. 1060y 1957.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

No obstante esta regla, nada impide que las partes en ejercicio del principio de
autonomía de la voluntad (art. 959, CCCN), pacten que la facultad de elección
recaiga sobre el acreedor (cfr. art. 782, CCCN), encontrándonosen tal casoante una
obligación alternativa irregular.
Inclusive, también pueden pactar libremente las partesque la elección sea efec-
tuada por un tercero que ellas designen de común acuerdo, habiéndose contem-
plado ahora dicha situación expresamente en el ordenamiento jurídico nacional
(cfr. art. 783, CCCN), tal como también lo permiten otros ordenamientos jurídicos
del Derecho comparado, como el BGB alemán que lo admite expresamente en los
§§317y319.

Aclaramos, sin embargo, que en caso deobligacionesde sujetos plurales-que

analizaremos más adelante- debemos efectuar una distinción respecto a quién
tiene la facultad de elección:
a) Si se trata de una obligación simplemente mancomunada -sea esta alter-
nativa regular o irregular-la elecciónsolo puedeser realizada cuando haya
acuerdo unánime de todos los sujetos que integran el aspecto pasivo o acti-
vo de la obligación: en caso de falta de acuerdo, lo deberá resolver el juez.
b) Si, en cambio, la obligación es solidaria, cualquiera de los acreedores (soli-
daridad activa) o de los deudores (solidaridad pasiva) están legitimados
para realizar individualmente la elección, prevaleciendo el criterio del pri-
mero que la haya realizado.

11 - Modoy tiempo de realizarla elección

11.1 - Modo

Como regla general, podemos afirmar que la elección puede realizarseexpresa

o tácitamente, aunque existen criterios doctrinarios dispares en torno al momen-
t o en que se produce dicha elección. Sin perjuicio de que los analizaremos segui-
damente, nuestra postura es que la elección se produce mediante una declaración
devoluntad recepticiaeirrevocable, por parte dequien tiene asu cargo la elección
de la prestación.

1 - En la obligación alternativa regular (es decir, en aquellas que la elección

está a cargo del deudor), una corriente de opinión sostiene que la elección se con-
figura recién con la ejecución de la prestación debida y no antes (Savigny, Demo-
lombe, Salvat,Cazeaux), ya que el objetivo principal de la obligación alternativa es
la de mantener vigente la posibilidad de elección entre varias prestaciones pacta-
dasin obligatione hasta el mismo momento en que el deudor debecumplir.
Sin embargo, para otro sector doctrinario, del cual somos partícipes, la elec-
ción debeser practicada a través de una declaración recepticia dirigida por el suje-
 CARLOS A . CALVO COSTA

obligación en una obligación alternativa, produciendo la confusión entre ambas

(V.gr., si en el marco de una obligación de género "A" se compromete a entregar a
"Bu un cuadro que Pérez Celis haya realizado en los últimos dos años, si bien apare-
ceformulada estaobligación como degenero, talvezseconvierta de hechoen alter-
nativa, si son únicamente dos o tres los cuadros que ha pintado dicho artista en ese
lapso). Aun cuando ello ocurra, no debemos olvidar que persiste aún una diferencia
sustancial entreambas: en lasobligacionesdegénero limitado, quien tenga a su car-
go la elección deberá optar por una cosa decalidad media, mientrasque en lasalter-
nativas, quien elija la prestación no está atado a ningún condicionante de este tipo.
Estacompleja situación que puededarlugara conflictosen casodesuscitarse,fue
contemplada por el legislador e incluida en el Código Civil y Comercial, en donde el
art. 785 dispone: "Obligaciones de género limitado. Las disposiciones de esta Sec-
ción se aplican a lasobligaciones en lasque eldeudor debe entregar una cosa incier-
ta pero comprendida dentro de un número de cosas ciertas de la misma especie".

7 - La elección o concentración

La elección o concentración es el acto mediante el cual el sujeto facultado para

ello determina cuál de las prestaciones previstasva a ser la efectivamente debida,
descartando, con ello, a las restantesquequedan al margen de la obligación.
Debe quedar claro, estimamos, que a partir del acto de elección la obligación
pierde el carácter de alternativa, ya queal quedar concentradosu objeto, pierdesu
especialidad e ingresa en el régimen común y normal de las obligaciones. Este
supuesto iuselectionis no reúne los atributos de un derecho subjetivo (el derecho
de opción), sino que se trata de una facultad ínsita en la misma cualidad de acree-
dor o de deudor, que se transmite con ella a los herederos del titular; en su caso,
puede ser transmitida por acto entre vivos junto con el crédito (Lacruz Berdejo).

1 - A quién corresponde

El art. 780 del CCCN dispone: "Excepto estipulación en contrario, la facultadde

elegir corresponde aldeudor. La opción que corresponde a varias personas requie-
re unanimidad. Si la parte a quien corresponde la elección no se pronuncia opor-
tunamente, la facultad de opción pasa a la otra. Si esa facultadse ha deferido a un
tercero y este no opta en elplazo fijado, corresponde a l deudor designar el objeto
delpago".
Este principio general que leacuerda la facultad deelección alsolvensnoesmás
que una aplicación lógica del principio favordebitorisque impera en la materia y
aue resultaba ser una de las atenuaciones del vínculo como elemento esencial de
la obligación.
Cuando la elección debe ser efectuada por el deudor, la obligación alternativa
se denomina regular:
 CARLOS A . CALVO COSTA

t o que tiene a su cargo dicha facultad electiva hacia la otra parte, a través de la
cual se indica con qué prestación deberá cumplirse finalmente la obligación; si la
facultad de elección estaba en cabeza de un tercero, deberá este notificar tanto
al acreedor como al deudor (RamsAlbesa, Bianca, Barassi, Llambías, Colmo, Lafaille,
Pizarro, Alterini).
Son argumentos en favor de esta postura:
1. La elección es un acto voluntario y debe regirse por las reglas imperantes
respecto de sus elementos internos (discernimiento, intención y libertad)
como externos (manifestación devoluntad).
2. No debeconfundirseel momentode la elección con el del cumplimientode la
obligación, puesto queson dos instantesdisímilesen la vida de la obligación.
3. No hay razón alguna para que el deudor que tiene a su cargo la elección de
la prestación deba conservar hasta el momento del cumplimiento todas las
prestaciones que han sido pactadas in obligatione.

No obstante nuestro pensamiento, sin distinguir entre obligaciones alternati-

vas regular e irregular, el Código Civil y Comercial pareciera admitir ambasformas
de elección, cuando dispone en el art. 780: "... La elección esirrevocable desde que
se la comunica a la otra parte o desde que e l deudor ejecuta alguna de laspresta-
ciones, aunque sea parcialmente.. . ".

2 - En la obligación alternativa irregular-elección a cargo del acreedor-o

en aquella cuya elección corresponda a un tercero, la elección se efectúa a través
de una declaración devoluntad notificada a la otra parte o a ambas, si la elección
correspondía al tercero. En esto son pacíficas la doctrina y la jurisprudencia. Debe-
mosdestacar queeste es el criterio quetambién adopta el art. 1136del CCespañol
("Cuando la elección hubiese sido expresamente atribuida al acreedor, la obliga-
ción cesará de ser alternativa desdeel día en que aquella hubiesesido notificada al
deudor"). Estimamos que aquí la notificación resulta ser esencial, puesto que el
deudor debe saber con certeza cuál será la prestación que debe llevar a cabo.

11.2 - Tiempo

En cuanto al tiempo de realizar la elección, nadie discuteque debe ser efectua-

da en tiempopropio, esdecir, en el que fue estipulado por las parteso, en su defec-
to, dentro del plazo establecido para el pago. Si el plazo estuviera tácitamente
indeterminado pero resultare de la naturaleza y circunstancias de la obligación,
podrá la parteque no tiene a su cargo la elección interpelar a la que goza de la facul-
tad electiva para que efectúe la elección (art. 887, inc. a, CCCN ); en cambio, si no
hubiere plazo, deberá requerirse su fijación judicialmente (art. 887, inc. b, CCCN).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

111 - Mora en la elección

Puede ocurrir que quien tiene a su cargo la elección no la efectúe; en tal caso,
disponeel Código Civil y Comercial en el art. 780: "Elección. Sujetos. Efectos(. ..)Si
la parte a quien corresponde la elección no se pronuncia oportunamente, la facul-
tad de opción pasa a la otra. Si esa facultad se ha deferido a un tercero y este no
opta en elplazo fijado, corresponde a l deudor designar e l objeto delpago.. .".
Estimamosqueel legislador ha logrado mejorar el régimen que preveía el dero-
gado Código Civil de Vélez Sarsfield, dado que se ha referido expresamente a esta
cuestión, lo cual no ocurría de modo tan claro en el régimen jurídico anterior. En el
Código Civil anterior, el antiguo art. 766 preveía la solución solamente para el caso
de falta de elección en una obligación alternativa irregular, en la cual la elección
recayera sobre el acreedor y este no la efectuara, pero no para el supuesto de una
obligación alternativa regular (elección a cargo del deudor), en donde no se eli-
giera la prestación.

IV - Efectos de la elección

El efecto principal de la elección es el de determinar y concretar la prestación

mediante la cual seva a llevar a cabo el cumplimiento de la obligación, descartan-
do al mismo tiempo lasotras prestacionesqueoriginariamenteintegraban el obje-
t o de la obligación.
En la edición anterior de esta obra estimábamos que una vez efectuada la elec-
ción de la prestación, ella tenía efecto retroactivo, es decir, que la elección actuaría
como si la prestación electa fuera la única que se hubiera convenido al momento
del nacimiento de la obligación, considerándose-además- como si las restantes
prestaciones jamás hubieran existido. Eran también partícipes de este criterio,
entre otros, Llambías, Colmo y Alterini, mientras que objetaban este efecto retro-
activo, Rams Albesa, Diez-Picazoy Pizarro, argumentando estos últimos que ello no
surgía de la ley ni aparecía impuesto por la naturaleza de la obligación.
El art. 780 del CCCN dispone al respecto que: "una vez realizada, la prestación
escogida se considera única desde su origen, y se aplican las reglas de las obliga-
cionesde dar, de hacero de no hacer, según corresponda", con lo cual se ha disipa-
do toda duda en torno a ello.
Además, es de destacar que una vez notificada la elección a la contraparte, ella
esirrevocable, basándonos para ello en elementales razonesdeseguridadjurídica,
ya quedeotro modo no podrían garantizarse losderechosde las partes. La irrevo-
cabilidad de la elección, una vez notificada por quien la tenía a su cargo, solamen-
te puede ser dejada sin efecto por expreso acuerdo de ambas partes.
Finalmente, en caso de nulidad de la elección efectuada por cualquier circuns-
tancia susceptible de provocarla, renace lavirtualidad de la obligación alternativa
en razón de lo dispuesto por el art. 390del CCCN.
 CARLOS A. CALVO COSTA

V - Obligación alternativa con prestacionesperiódicas

Dispone el art. 780 del CCCN que: "... En lasobligacionesperiódicas, la elección

realizada una vez no implica renuncia a la facultad de optar en lo sucesivo.. .".
Ejemplo:
Si "X" se ha comprometido durante cinco años con "Y" a entregarle anualmente un
caballo pura sangre de carrera o un vehículo O km, la elección que se realiza para el
primer año, no lo compromete para loscuatro años restantes.

8 - Riesgos en la obligación alternativa

Puede ocurrir durante la vida de una obligación alternativa, que una, varias o
todas las prestaciones que la integran in obligatione se tornen de imposible cum-
plimiento, ya sea por pérdida o destrucción o por ausencia de requisitos necesarios
para realizar válidamente el pago. También debemos analizar quésucede en caso
de que las prestacionessedeterioren con culpa o sin culpa del deudor.
~ebemosdistin~uir, pues, lassituacionesenlascualesla imposibilidad aparece,ya
que esta puede resultar ser originaria o sobrevenida al nacimiento de la obligación,
lo que provocará la aplicación de diferentes soluciones, tanto cuando se traten de
obligaciones alternativas regulares como deobligacionesalternativas irregulares.

1 - Imposibilidadde las prestacionesdebidas

en las obligacionesalternativas regulares

Todos los supuestos de imposibilidad de las prestacioens que pudieran ocurrir

en una obligación alternativa, han sido contemplados por el legislador en el art.
781 del CCCN.

1.1 - lmposibilidadsobrevenida de una de las prestacionesdebidas

Debemos distinguir según la imposibilidad sobrevenida se deba a la conducta

imputable al deudor, al acreedor, o a un caso fortuito. Dispone expresamente el
art. 781 del CCCN: "...a)si una de lasprestacionesresulta imposible por causasaje-
nasa la responsabilidaddelaspartes, o atribuiblesa la responsabilidaddeldeudor,
la obligaciónse concentra en la restante;sila imposibilidadproviene decausasatri-
buibksa la responsabilidaddelacreedor, eldeudortiene derechoa optarentre dar
por cumplida su obligación; o cumplir la prestación que todavía es posible y recla-
marlosdañosyperjuicios emergentesde la mayoronerosidad que le cause elpago
realizado, con relación a l que resultó imposible.. .".

1.2 - lmposibilidadsobrevenida de todas las prestacionesdebidas

También aquí se debe efectuar una distinción entre diferentes situaciones, to-
das ellas contempladas por el art. 781 del CCCN. Cuando esa imposibilidad es suce-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

siva por causas ajenas al deudor, dispone el inc. b): "...si todaslasprestaciones re-
sultan imposibles, y la imposibilidad essucesiva, la obligación se concentra en esta
última, excepto si la imposibilidad de alguna de ellas obedece a causas que com-
prometen la responsabilidad del acreedor; en este caso, e l deudor tiene derecho a
elegir con cuál queda liberado".
En cambio, para el supuesto de imposibilidad sobrevenida de todas las presta-
ciones, y la imposibilidad es simultánea, dispone el citado art. 781 del CCCN que:
". .. C) (...) si todas las prestaciones resultan imposibles p o r causas atribuibles a la
responsabilidaddeldeudor; y la imposibilidadessimultánea, se libera entregando
el valor de cualquiera de ella; si lo son p o r causas atribuibles a la responsabilidad
del acreedor, e l deudor tiene derecho a dar por cumplida su obligación con una y
reclamar los daños yperjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le ocasio-
ne elpago realizado, con relación a l que resultó imposible.. . ".
Finalmente, el legislador ha previsto el supuesto en que se pierdan todas las
prestaciones por causas ajenas a las partes. En torno a ello, el art. 781 disponeen su
parte final: ". ..d) si todas las prestaciones resultan imposibles p o r causas ajenas a
la responsabilidad de laspartes, la obligación se extingue". La solución es lógica y
guarda coherencia con lo dispuesto por el art. 955 del CCCN para el supuesto de
imposibilidad de cumplimiento.

11 - Deterioro de las prestaciones debidas

en las obligacionesalternativas regulares

El Código Civil y Comercial no posee norma alguna que trate el supuesto de

deterioro de las prestaciones. No obstante, las soluciones a esta cuestión debemos
hallarlas a la luz de los principios que imperan en el Derecho de las Obligaciones, y
a cómo ha sido ella tratada hasta hoy en la doctrina y en la jurisprudencia.

11.1 - Deterioro de alguna de las prestaciones

sin culpa del deudor

De ocurrir el deterioro fortuito de alguna de las prestaciones, la mayoría de la

doctrina argentina sostienequeel deudor no puede optar por la entrega de la cosa
deteriorada argumentandoen favor deelloqueel deterioro fue fortuito y no lees
imputable (en contra, en el Derecho comparado: Demolombe, Baudry-lacantine-
rie). En caso de admitirse la entrega de la prestación deteriorada, el acreedor ten-
drá derecho a requerir una disminución proporcional del precio, pero también a
disolver la obligación si no acepta la cosa deteriorada.

11.2 - Deterioro de todas lasprestacionessin culpa del deudor

Se mantiene la facultad de elección en cabeza del deudor. En tal caso, el acci-

piens podrá negarse a recibir la cosa deteriorada y a disolver la obligación; o bien a
 CARLOS A . CALVO COSTA

recibirla en ese estado requiriendo una disminución del precio originariamente

convenido.

11.3 - Deterioro de todas las prestaciones

por causas irnputablesal deudor

Si ello ocurre, el deudor carece de derecho a elegir entre las prestaciones dete-
rioradas, por lo cual será el acreedor quien, en definitiva, elija con cuál de las pres-
tacionesse efectuará el cumplimiento de la obligación, si esque no desea disolver
la obligación con indemnización de daños y perjuicios.

11.4 - Deterioro de una prestación por culpa del deudor

En este caso, el deudor pierde la facultad de elegir y está obligado a pagar con
la prestación no deteriorada.

11.5 - Deterioro de una prestación por culpa del deudor

y de la otra porcaso fortuito

Aquítambién el deudor pierde la facultad de liberarse mediante la entrega de

otra cosa, también deteriorada. El accipiens, en tal caso, podrá optar por recibir
una cosa deteriorada con reducción del precio, o rechazar el pago con indemniza-
ción dedañosy perjuicios.

11.6 - Deterioro de una sola prestación

por culpa del acreedor

En este supuesto la facultad de elección del deudor se mantiene, puesto que no

podría suprimirla laculpa delacreedor(L1ambías). El deudor, en tal caso, puedeele-
gir entregar la prestación no deteriorada y exigir una indemnización por la quese
ha deteriorado por culpa del acreedor.

11.7 - Deterioro de una prestación por culpa del acreedor

y de la otra por caso fortuito

El deudor, en este caso, sigue manteniendo la facultad de elección, ya que el

deterioro de las prestacionesle es ajeno: puede, pues, optar por la entrega de la
cosa deteriorada por culpa del acreedor sin que este pueda pedir una reducción en
el precio, o bien elegir entregar la arruinada por caso fortuito, con una reducción
proporcional de la contraprestación a abonar por ella.

11.8 - Deterioro de todas lasprestacionespor culpa del acreedor

El deudor mantiene la facultad deelección, ya que las prestacionesse han arrui-

nado porcausa delaccipiens, y ello no puede perjudicar al deudor. El acreedor debe
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

recibir la prestación deteriorada que elija el deudor, sin poder pedir una reducción
en el precio.

11.9 - Deterioro de una prestación por culpa del deudor

y de la otra por culpa del acreedor

El deudor puede elegir entreambas: si elije la quese ha deteriorado por su cul-

pa, el acreedor puede optar por recibirla pidiendo una reducción proporcional del
precio0 solicitar la indemnización del dañoque le ocasiona el cumplimientodefec-
tuoso. En cambio, si el deudor elige la prestación deteriorada por culpa del acree-
dor, el pago seconsidera correcto e íntegro y el accipiensdebe aceptarla en el esta-
do que se encuentre.

111 - Imposibilidad de las prestaciones debidas

en las obligacionesalternativas irregulares

Al igual que lo hace para las obligaciones alternativas regulares, también se

encuentran legislados en nuestro ordenamiento todos los supuestos de imposibi-
lidad de las prestaciones cuando la obligación alternativa es irregular, es decir,
aquellaen lacual laelección recaeenel acreedor. quepudieranocurriren unaobli-
gación alternativa, han sido contemplados por el legislador en el art. 782 del CCCN.
Para el supuesto de que una de las prestaciones resulte imposible por causasaje-
nasa la responsabilidad de las partes, o atribuibles a la responsabilidad del acree-
dor, dispone la norma en el inc. a) que "la obligación se concentra en la restante";
mientrasquesi la imposibilidad proviene decausasatribuiblesa la responsabilidad
del deudor, "elacreedor tiene derecho a optarentre reclamarla prestación que es
posible, o el valor de la que resulta imposible".
En el caso de que todas las prestaciones resulten imposibles y dicha imposibili-
dad sea sucesiva, determina el inc. b) que "la obligación se concentra en la última,
excepto que la imposibilidadde la primera obedezca a causasquecomprometan la
responsabilidad del deudor; en este caso e l acreedor tiene derecho a reclamar e l
valor de cualquiera de lasprestaciones".
Además, dispone la norma en el inc. c) que si todas las prestaciones resultan
imposibles por causas atribuiblesa la responsabilidad del acreedor, y la imposibili-
dad es simultánea, "elacreedor tiene derecho a elegir con cuálde ellas queda satis-
fecho, y debe a l deudor los daños yperjuicios emergentes de la mayor onerosidad
quele reporteelpago realizado". En cambio, si elloocurre porcausasatribuiblesa
la responsabilidad del deudor, "elacreedor tiene derecho a elegir con e l valor de
cuál de ellas queda satisfecho".
Por último, en concordancia con lo dispuesto por el art. 955 del CCCN, en el inc.
d) del art. 782 dispone: "... si todaslasprestaciones resultan imposiblesporcausas
ajenas a la responsabilidad de laspartes, la obligación se extingue".
 CARLOS A . CALVO COSTA

IV - Deterioro de lasprestacionesdebidas
en las obligaciones alternativas irregulares

Al igual que ocurre con las obligaciones alternativas regulares, tampoco el

Código Civil y Comercial contiene disposiciones que traten los casos de deterioro
de las prestaciones cuando la alternancia es irregular y la elección recaiga sobre el
acreedor. En razón de ello, también debemosencontrar lassolucionesefectuando
una interpretación armónica de los principios que rigen para las obligaciones, y de
las opiniones pacificas de la doctrina nacional.

IV 1 - Deterioro fortuito de alguna de las prestaciones

El acreedor, en tal caso, elegirá entre cualquiera de las prestaciones debidas,

inclusive la deteriorada. De optar por esta última, podrá solicitar una reducción
proporcional del precio.

1 - Deterioro fortuito de todas las prestaciones

El accipiens gozará también en este caso de libertad para elegir cualquiera de

las prestaciones.

1 - Deterioro de una sola prestación por culpa del deudor

El acreedor, en este caso podrá, asu libre criterio: elegir la entrega de la cosa no
deteriorada; optar por la entrega de la cosa afectada pidiendo la disminución pro-
porcional del precio; requerir el pago de una indemnización sustitutiva de la pres-
tación deteriorada; o, elegir disolver la obligación con el pago de losdañosque ha
sufrido a consecuencia de ello.

1 - Deterioro de una prestación por culpa del deudor

y otra por caso fortuito

En este supuesto, el acreedor podrá: elegir la entrega de la prestación afectada

por el caso fortuito, pidiendo ladisminución del precio); optar por la entrega de la
cosa deteriorada por culpa del deudor, con reducción del precio másla indemniza-
ción dedañoscorrespondiente; o requerir una indemnización sustitutiva del valor
de la prestación afectada por la culpa del deudor.

1 5 - Deterioro de todas las prestaciones por culpa del deudor

En este supuesto el acreedor puede optar por la primera y segunda vía del caso
anterior.
1 6 - Deterioro de una sola prestación porculpa delacreedor

Estimamos, aun cuando no es pacífica la doctrina al respecto, que la culpa del

acreedor excluiríasu derechoa elegir,viéndoseobligadoa recibirdel deudor la pres-
tación deteriorada por su culpa, sin poder requerir disminución de precio alguna.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

1 - Deterioro de todas lasprestacionesporculpa del acreedor

Resultan de aplicación en este caso, las mismas soluciones previstas para los
casosde imposibilidad de todas las prestaciones por culpa del acreedor que hemos
analizado precedentemente, según el deterioro de las prestaciones haya ocurrido
simultánea o sucesivamente.

1 8 - Deterioro de una prestación por culpa delacreedor

y de la otra porculpa del deudor
En estecaso, debe presumirse que la prestación que ha sido deteriorada por cul-
pa del acreedor ha sido la elegida por el accipiensque la ha inutilizado (la doctrina
determina que el deterioro que realiza culpablemente el acreedor importa una
elección tácita de ella).

9 - Aumentos y mejoras

Debemos distinguir según nos encontremosfrente a una obligación alternati-

va regular o irregular:
a) En una obligación alternativa regular si aumenta o mejora uno solo de los
objetos debidos, el deudor puede elegir por entregar el que no ha aumen-
tado o mejorado, o bien optar por la entrega del que sí lo ha hecho, renun-
ciando -en consecuencia- a reclamar su mayor valor; y si aumentan y
mejoran todos los objetos, el deudor puede elegir cualquiera de ellos, vién-
doseobligado el acreedora abonar el mayor valor del que seaelegido: si no
seaviene a ello, la obligación queda disuelta.
b) En una obligación alternativa irregular si aumenta o mejora solo uno de los
objetos debidos, el acreedor puede elegir por el que no ha mejorado o
aumentado, o bien por el mejorado, viéndose obligado a pagar su mayor
valor; y si aumentan o mejoran todos los objetos adeudados, el acreedor
puede elegir cualquiera de ellos abonando su mayor valor, y en caso de
negarse a hacerlo, la obligación se disolverá.

CJ Obligaciones facultativas
1 - Concepto

El art. 786 del CCCN determina que: "La obligación facultativa tiene una pres-
tación principal y otra accesoria. El acreedor solo puede exigir la principal, pero e l
deudorpuede liberarse cumpliendo la accesoria.. .".
Ejemplo:
"X" debe entregar a "Y" la suma de $40.000 (prestaciónprincipal), pero puede libe-
rarse de tal obligación entregando en su lugar el automóvil Toyota Corolla dominio
PQM 246 (prestaciónaccesoria).
 CARLOS A . CALVO COSTA

Estamosen presenciade un tipodeobligación que poseeuna prestación principal

y una prestación accesoria, lasqueseencuentran en una relación de interdependen-
cia, todavezque hastatantosedetermineconcuál deellascumpliráeldeudor laobli-
gación, existirá incertidumbre al respecto. Debemos resaltar que esta facultad de
elección que posee el deudor no requiere ningún asentimiento de parte del acree-
dor, más allá del que se haya establecido al momento de dar origen a la obligación.
En la obligación facultativa existe unidad de objeto debido (prestación princi-
pal) pero pluralidad de objetos aptos para el pago; es decir, el deudor posee dos
programas de prestación diferentes para poder satisfacer el interés del acreedor:
el que se encuentra in obligatione o el que posee como facultaddepago.
La prestación accesoria en una obligación facultativa puede consistir también
en la entrega de una cosa, en la realización de un hecho o en una abstención. Asi-
mismo, se prevé la posibilidad de que la prestación accesoria consista en la estipu-
lación de modalidades o de otras circunstancias en torno al modo de cumplimien-
t o de la obligación, tal como lo dispone expresamente el art. 789 del CCCN: "Sien
la obligación se autoriza la opción respecto desus modalidadeso circunstancias, se
aplican las reglasprecedentes".

Ejemplo:
" X debe entregar a "Y" $900.000al contado el día 20 de junio de 2016, pero puede
optar por entregarlos en tres cuotas iguales y consecutivasde $300.000 con más un
interés del 1% mensual.

Algunos autores han criticado la denominación de obligación facultativa indi-

cando que ambos conceptos (obligación y facultad) son contradictorios, ya que
algo no puede ser obligatorio y facultativo a la vez. Es por ello que se han esmera-
do en denominarlas de otro modo, como ser: obligaciones de pago facultativo
(Lafaille) u obligaciones de facultadde sustitución (Borda, Larenz).

2 - Naturalezajurídica

La obligación facultativa es una obligación deobjeto único, por lo cual su natura-

lezasedetermina únicamente por la prestación principal queformael objeto deella..
Ello es así, puesto queen la etapa in obligationede la relación jurídica solo nos
encontramoscon una única prestación (la principal). En consecuencia, aun cuando
el deudor pueda llegar a liberarse mediante el cumplimiento de otra prestación al
momento del efectivo pago (prestación accesoria), la naturaleza de la obligación
estará determinada por aquella y no por esta última (es decir, si estamos en pre-
sencia de una obligación de dar, de hacer o de no hacer: la llamada prestación prin-
cipal es laquedefine la naturaleza de la obligación facultativa). En esto reside una
diferencia sustancial con respecto a las obligaciones alternativas, puesto que en
ellas (en donde las prestacionesson objeto de la obligación, independientes y dis-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

tintas entre sí y se encuentran en un pie de igualdad), no se podrá determinar la

naturaleza de la obligación hasta el momento en que se efectúe la elección de la
prestación con que se dará cumplimiento.

3 - Caracteres

La obligación facultativa se caracteriza por poseer:

a) Unidaddeobjeto. El deudor se halla obligado únicamenteal cumplimiento
de la prestación pactada in obligatione, resultando ser esta -como regla
general- la única que puede reclamar el acreedor en caso de incumpli-
miento. Sin embargo, el deudor posee la facultad de cambiar esta presta-
ción por otra al momento del pago: estimamos, que esta mera circunstan-
cia, no habilita a hablar de pluralidad de objeto, sino de unidad de presta-
ción debida, aun cuando el deudor cuente a su favor con una pluralidad de
-
objetos idóneos para el pago (en este sentido: Llarnbías, Pizarm Vallespi-
nos). En definitiva, podemos afirmar que la obligación facultativa posee
unidad de objeto debido y pluralidad de objetos aptos para el pago.
b) Causa fuente única.
C) Unidadde vínculo.
d) Existencia deinterdependenciaentrelasprestaciones. La prestación debida
integra el objeto de la obligación. En cambio, la prestación apta para el
pagoa la que puedeacudir el deudor para dar cumplimientocon su obliga-
ción, no integra el objeto de la obligación, aunque si es elegida por el sol-
vensy cumplecon ella, ponefin a la relación jurídica (por ellosetratadeuna
prestación accesoria).
e) Facultad del deudor para sustituir la prestación debida por otra que se
encuentra en facultad de pago.

4 - Comparación con otras clases de obligaciones

1 - Con lasobligacionesalternativas

Nos remitimosal S 20, punto b), 6,11 expuesto precedentementeen estecapítu-

lo, ya que allí hemos dado tratamiento expreso a esta distinción.

11 - Con la seña

Para cierto sector de nuestra doctrina, la seña es asemejada a la obligación

facultativa, cuando ocurre un arrepentimiento de quien debía realizar un contra-
to mediante la entrega de una señal o arras (cfr. art. 1059, CCCN). Ello así toda vez
que el deudor de la prestación podría liberarse perdiendo la seña, lo cual implica-
ría la facultad de sustituir una prestación por otra: es decir, quien entrega la seña
 CARLOS A . CALVO COSTA

puede arrepentirse de cumplir el contrato, perdiendo la misma; en cambio, si el

arrepentimiento lo realiza quien la recibe, debe restituirla doblada en su valor.
No compartimos tal semejanza, aun cuando puedan existir puntos de contacto
entre ambas figuras. Estimamos que la seña, en tal caso, adquiere el rol de una
indemnizaciónfundada en la disolución contractual por arrepentimiento; en cam-
bio, la prestación in facultate solutionis (en facultad de pago) es realizada para
cumplir con la obligación, y consecuentemente, con un contrato.
Otra diferencia, menos sustancial, sería queen la obligación facultativa el dere-
cho de opción le compete únicamente al deudor, mientras que en la señal o arras,
a cualquiera de las partesde la obligación.

5 - Caso de duda entre el carácter alternativo

o facultativo de una obligación

Dispone expresamente el art. 788 del CCCN que: "En caso de duda respecto a si
la obligación esalternativa o facultativa, se la tieneporalternativa". En el régimen
jurídico anterior, que poseía una disposición similar, la mayoría de nuestra doctri-
na sostenía que es una presunción que favoreceal acreedor, puesto que lasdistin-
tas circunstancias que pueden afectar a las distintas prestaciones dejan intacto su
derecho a reclamar las otras, en caso de que alguna se perdiere (Borda). Esta solu-
ción legislativa fue criticada por otros autores (Lafaille, Colmo), dado que se aleja
del principio general del favordebitorisque, según ellos, debe imperar en el régi-
men del Derecho de lasobligaciones.
No obstante, estamos de acuerdo con la solución legal establecida, dado que la
facultad conferida al deudor en la obligación facultativa es de carácter excepcio-
nal, ya que en caso de no encontrarseexpresamente pactada se tendrá por no esta-
blecida: es por ello que, rigiéndonos siempre por el principio de buena f e contrac-
tual, la obligación debecumplirsetal comofue establecida. Por ende, en casode no
hallarse claramente estipulada la facultad del solvens, la obligación deberá repu-
tarse como alternativa.

6 - Facultad de opción

Consiste en el derecho que posee el deudor para sustituir, al momento del cum-
plimiento, la prestación debida in obligatione por otra apta para extinguir la obli-
gación.
1 - A quién corresponde

La facultad de optar por la sustitución de la prestación le compete únicamente

al deudor (art. 786, CCCN) sin necesidad de asentimiento del acreedor. Aun cuan-
do algunos autores extranjeros admiten la posibilidad de que dicha facultad pue-
da ser conferida al acreedor por acuerdo de partes (Enneccerus, von Tuhr), no com-
partimoseste punto devista ya que ello implica una desnaturalización deestafigu-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

en el aspectoactivo de la obligación, en el pasivo, oen ambos. Cuando la obligación

tiene como sujetos a un solo acreedor y a un solo deudor, estamos en presencia de
obligacionesdesujetosingular. Pero, sin embargo, cuando hay más de un sujeto en
cualquiera o en ambos extremos de la obligación (es decir, que existe una comuni-
dad de interesesen lossujetosqueintegran el rol del acreedor0 el del deudor), esta-
mos en presenciade obligaciones de sujeto plural u obligaciones mancomunadas.

Las obligaciones mancomunadas pueden ser clasificadas asimismo de la mane-

ra siguiente:
1. Obligaciones disyuntas o disyuntivas: son obligaciones de sujeto plural en
las cuales los sujetos están vinculados por la conjunción "o", provocando
que se excluyan entre sí, ya se trate del deudor o del acreedor (v. gr., "A" o
"C" ledeben entregar a "J" $40.000. Cualquiera de losdeudores puedeser
elegido, por lo cual si es electo "A", "C" queda totalmente excluido de la
obligación). Las analizaremos seguidamente.
2. Obligaciones conjuntas o conjuntivas: en ellas los sujetos se vinculan me-
diante la conjunción "y", de modo tal que todos ellos son concurrentes los
unos con los otros, tanto respecto de sus deudas como de sus créditos, si es
que hablamos de conjunción pasiva o activa, respectivamente (v. gr., "Bu y
"F" deben entregar a "X" un automóvil Toyota Corolla O km.: ambos deu-
dores, por lo tanto, están obligados frente a "X"). Estas obligaciones con-
juntiva~,sesubclasifican a su vez en:
a) Obligacionessimplemente mancomunadas:que pueden ser a su vez de
objeto divisible o indivisible.
b) Obligacionessolidarias:que pueden ser también divisibleso indivisibles
según el objeto.
C) Obligacionesconcurrentes:si bien no es una clasificacióntípica de obli-
gación mancomunada, el Código Civil y Comercial las ha incluido en su
articulado, y aun cuando presentan elementossimilaresa lasobligacio-
nes solidarias, también poseen profundasdiferenciascon ellas. Lasabor-
daremos posteriormente.

Procederemos, pues, a explicar cada una de ellas.

b) Obligaciones disyuntivas

1 - Concepto

También llamadas obligaciones de sujeto alternativo, son aquellas establecidas

a favor de un acreedor indeterminado o a cargo de un deudor indeterminado en-
trevarios sujetos determinados.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ra y no se condice en absoluto con las disposiciones que contiene el Código Civil y

Comercial argentino para su tratamiento.

11 - Modoy tiempo de efectuarla

Existen diferentes posturas doctrinarias respecto al modo en que debe ser rea-
lizada la opción en una obligación facultativa.
Un sector doctrinario mayoritario-del cual somostambién partícipes-sostie-
ne que la opción del deudor solo queda consumada al momento de su cumpli-
miento, esdecir, que la opción queda cristalizada con la entrega de la prestación al
acreedor (Borda, Llambías, Alterini, Busso).
Esta línea de pensamiento es acertada, a nuestro entender, puesto que la
opción está referida a la facultad de sustituir una prestación por otra: detal modo,
en el momento mismo del pago queda consumada cuál ha sido la elección efec-
tuada por el solvens.
Otros autores, en postura francamente minoritaria, estiman que la opción se
configura mediante una declaración de voluntad emanada del deudor, debida-
mente comunicada al acreedor -declaración recepticia- (Lafaille, Colmo, Boffi
Boggem, Pizarm -Vallespinos).
En cuanto al tiempo de cumplimiento, dispone el art. 786del CCCNen su parte
final, que: "... Eldeudordispone hasta elmomento delpagopara ejercitarla facul-
tad de optar".

7 - Efectos

Los efectosde las obligacionesfacultativas deben ser estudiadosconsiderando

la interdependencia existente entre la prestación principal y la que seencuentra en
facultad de pago; en razón de ello, siempre se considerará a la accesoria como
dependiente de la principal (art. 856, CCCN).
En virtud de este enunciado general, podemos extraer algunos principios en
cuanto a los efectos aplicables a las obligacionesfacuItativas.
Cuando la obligación facultativa es nula por un vicio inherente a la prestación
principal, lo es también aunque la prestación accesoria no tenga vicio alguno.
La nulidad del acto jurídico por motivo del objeto de la prestación accesoria no
induce nulidad en cuanto a la prestación principal.
La imposibilidad decumplimiento de la prestación accesoria no produceefecto
alguno respecto de la principal.

8 - Riesgos y responsabilidad

En materia de riesgos y de responsabilidad en las obligaciones facultativas,

debemos distinguir según se torne de imposible cumplimiento la prestación prin-
cipal o bien la establecida en facultad de pago.
 CARLOS A . CALVO COSTA

1 - Prestación principal de imposible cumplimiento

La solución en tal supuesto, varía según si ello ocurre por causas que sean impu-
tables o no al deudor de la obligación.

1.1 - Porcausasno imputablesaldeudor

Si en la obligación facultativa la obligación principal se extingue por una causa

que no es imputableal deudor, la obligación seextinguesin responsabilidad algu-
na desu parte, por imposibilidad decumplimiento (art. 955, CCCN) ;en tal supues-
to, deviene totalmente irrelevante la existencia de una prestación accesoria que
pueda suplir a la principal, ya que (como lo establece el art. 786, CCCN) el acreedor
solo puede reclamar al solvensel cumplimiento de la principal. La única excepción
a este principio, es si el deudor se hallare en mora al momento de ocurrir el casus
que torna de imposiblecumplimiento la prestación principal.

1.2 - Por causas imputablesal deudor

Si la prestación principal setornarede imposiblecumplimiento por causas impu-

tables al deudor, el acreedor podrá reclamar los daños que le ocasiona la falta de
cumplimiento de la prestación principal, pero no puede exigir el cumplimiento del
deudor con la prestación que se encuentra en posibilidad de pago. Esta es la solu-
ción que surge de lo dispuesto en el art. 787 del CCCN, la cual resulta totalmente
lógica, y que supera lo que disponía -erróneamente, según nuestro parecer- el
derogado art. 648 del CCdeVélez Sarsfield, que le brindaba al acreedor la posibili-
dad de reclamar el precio de la cosa que ha perecido o la cosa queera el objeto de la
prestación accesoria. En la anterior edición de esta obra nos habíamos manifestado
en contra de aquella solución normativa, puesto que si el acreedor solo puede recla-
mar al deudor el cumplimiento de la prestación principal (que es la única que se le
adeuda), no se entiende por qué el derogado Códigocivil le asignaba la facultad de
exigir el cumplimiento de la prestación que se encuentra en facultad de pago.

11 - Prestación accesoria de cumplhiento imposible

De tornarse de imposible cumplimiento la prestación accesoria por motivos no

imputables al deudor, en nada afecta ello a la prestación principal. Idéntica solu-
ción cabeadoptar en casodeque el deudor haya contribuidocon su conducta a que
ella setorne imposible-

5 21. Obligaciones de sujeto múltiple

a) Nocionesprevias. Clasificación

Si bien las partes de una obligación siempre son dos -acreedor y deudor-
nada impide que la relación jurídica obligatoria pueda presentar más de un sujeto
 CARLOS A . CALVO COSTA

Ejemplos:
1) "Juan" o "Pedro" deberán entregar a "Marcelo" la suma de $150.000 (obligación
con deudor indeterminadoa favor de un acreedor determinado).
2) "Héctor" deberá entregar la suma de $200.000a "José" o a "Roberto" (obligación
con deudor determinado en favor de acreedor indeterminado).

Tal como lo hemos manifestado precedentemente, en esta clase de obligacio-

neslosderechosde lossujetos noson acumulados, sino que, por el contrario, sedes-
cartan entreellos. Ello ha llevadoa quealgunosautores(Pizarro-Val1espinos)pien-
sen que en esta clase de obligaciones la pluralidad de sujetos es solo aparente, ya
que son en realidad obligaciones de sujeto único indeterminado dentro de una
pluralidad de sujetos posibles. Vemos pues, que en ellas, quienes están en el rol
activo o pasivo de la obligación no se erigen en coacreedores o codeudores-res-
pectivamente- puesto que solo uno de ellos se constituirá en acreedor o en deu-
dor de la obligación.

2 - Caracteres

Las obligaciones disyuntivas se caracterizan por:

a) Pluralidadeindeterminacióndesujetos. Inicialmente, existeuna pluralidad
de sujetos (activo y pasivo) que se encuentran provisoriamente indetermi-
nados, en razón de la alternatividad que afecta a la obligación (los sujetos
estánvinculados por la partícula "o"). La pluralidad debeseroriginariay no
puede ser sobrevenida; asimismo, la determinación posterior de los sujetos
se produce mediante su elección (el resto que no sea elegido, queda com-
pletamente descartado y marginado de la obligación).
b) Unidadde causa. La causa de la obligación es una sola.
C) Unidaddeobjeto. El pago efectuado por un deudor o hecho a un acreedor
(elegidos), libera extingue la obligación para todos.
d) Existenciade una condición resolutoria. La obligación que han asumido dos
o más sujetos alternativamente está sometida a una condición resolutoria:
que sea elegido otro deudor para satisfacer la deuda -en caso de disyun-
ción pasiva- u otro acreedor para recibir el pago -si se trata de una dis-
yunción activa- (v. gr., "Juan" le debe $90.000 a "Carlos" o a "Rubén"; si
elige a "Rubén" para que reciba el pago, "Carlos" deja de ser acreedor con
retroactividad al nacimiento de la obligación).

3 - Naturalezajurídica

Se ha discutido en nuestra doctrina respecto a si las obligaciones disyuntivas

constituyen una categoría autónoma o si deben ser asimiladas a las obligaciones
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

solidarias. Una numerosa y calificada corriente doctrinaria (Salvat, Borda, Colmo,

Lafaille, entre otros) se ha expedido en este último sentido, expresando que las
obligacionesdisyuntivas no tienen un régimen legal propio.
Sin embargo, otros autores han sostenido que las obligaciones disyuntivas son
autónomas y configuran una alternatividad subjetiva pero no objetiva (Demolom-
be, Llambías, Busso, entre otros).

4 - Diferencia entre las obligaciones solidarias

y las disyuntivas

Existen varias y notorias diferencias entre las obligaciones solidarias y las obli-
gaciones disyuntivas:
a) En las obligaciones solidarias, todos los sujetos que intervienen poseen un
interés grupa1y común a todos; tal característica no se presenta en las obli-
gaciones disyuntivas.
b) En lasobligacionessolidarias, losdeudoresoacreedoresson concurrentes,ya
quecoexisten susdeudasosuscréditos, respectivamente; en lasobligaciones
disyuntivas, en cambio, los deudores o acreedoresse excluyen entre sí.
c) En lasobligacionessolidarias, el pagode la deuda efectuado por unode los
deudores, lo legitima para reclamar al resto de los codeudoresel reintegro
de lo que ha pagado por ellos; tal característica no se presenta en las obli-
gaciones disyuntivas, dado que el pago realizado por uno de los deudores
no lo legitima - e n principio- para reclamar el reembolso al resto, ya que
al practicarse la elección, losotroscodeudores iniciales han quedado al mar-
gen de la obligación.
d) En la obligación solidaria activa, todos los acreedores tienen derecho a
reclamar el crédito, dado que todos ellos resultan ser propietarios del mis-
mo; ello no se da en las obligaciones disyuntivas, puesto que aun cuando
existan variosacreedores iniciales, el propietario del crédito estará indeter-
minado hasta tanto no se produzca la elección del acreedor.
e) En la obligación de solidaridad pasiva, los deudores pueden ser demanda-
dos en forma separada o conjunta, acumulativa o subsidiaria, por el acree-
dor; en cambio, ello no ocurre en la obligación disyuntiva pasiva, toda vez
que si es demandado uno de ellos (lo cual denota que ha sido el deudor ele-
gido), laobligación quedaextinguidaautomáticamente para el restode los
deudores iniciales.
f) Similar situación a la anterior se produceen loscasosdeobligacionesdesoli-
daridad activa, puesto quecualquiera de losacreedores puededemandar al
deudor el pago del crédito, debido a que todos ellos son propietarios de
este; pero, en la obligación disyuntiva activa, ningún acreedor puede de-
 CARLOS A . CALVO COSTA

mandar en forma aislada el cobro total de la deuda, hasta tanto no sea ele-
gido como tal.
g) En lasobligacionessolidarias rigetantoel principiodedistribución como el
de participación, situación que no se da en las obligaciones disyuntivas, en
donde los sujetos activos o pasivos son extraños entre sí.

5 - Régimen legal aplicable

A diferencia del Código Civil de Vélez Sarsfield que no establecía un régimen

legal aplicable a este tipo de obligaciones, el Código Civil y Comercial se refiere a
ellasy determina susalcances en el art. 853: "Sila obligación debesercumplida por
uno de varios sujetos, excepto estipulación en contrario, elacreedor elige cuál de
ellos debe realizar elpago. Mientras el acreedor no demande a uno de lossujetos,
cualquiera de ellos tiene derecho de pagar. El que paga no tiene derecho de exigir
contribución o reembolso delosotrossujetosobligados". Amplía el art. 854 dichos
alcances, para el supuesto de disyunción activa: "Si la obligación debe sercumpli-
da a favor de uno de variossujetos, excepto estipulación en contrario, eldeudoreli-
ge a cuál de éstos realiza elpago. La demanda de uno de los acreedoresa l deudor
no extingue e l derecho de este a pagar a cualquiera de ellos. El que recibe elpago
no está obligado a participarlo con los demás".
Con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial, ante el silencio que
guardaba al respecto el derogado Código Civil, se habían suscitado varias opinio-
nesencontradasen nuestradoctrina, con relación a las reglasquedebían aplicarse
a las obligaciones disyuntivas.

1 - Algunos autores, en una postura que no compartimos en virtud de las

notorias diferencias que acabamos de mencionar, sostenían que debía aplicarse a
ellas el régimen previsto para las obligaciones solidarias (Salvat, Borda).

2 - Otrosectordoctrinario(Llambías,Alterini)estimabaquesolosepodíaapli-
carel régimen previsto para las obligaciones solidarias en todo aquello que sea
compatible con la naturaleza de las obligaciones disyuntivas.

3 - Finalmente, otra línea de pensamiento en la cual nos incluimos junto con

otros calificados autores (Pizarro,Vallespinos), determinaba que a las obligaciones
disyuntivas debía aplicarse subsidiariamente el régimen previsto para las obliga-
ciones simplemente mancomunadas, en donde existe pluralidad de vínculos diso-
ciados e independientes entre sí.
El Código Civil y Comercial ha resuelto esta cuestión en sentido coincidente a
esta última opinión doctrinaria, al determinar en el art. 855: "Reglasaplicables. Se
aplican, subsidiariamente, las reglas de las obligaciones simplemente mancomu-
nadas".
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

6 - Elección del sujeto

Como hemosexpuesto precedentemente, en las obligaciones disyuntivas-ante

la pluralidad originaria de sujetos- debe procederse a la elección del acreedor (si
la disyunción es activa) o del deudor (en los casos de disyunción pasiva):
1 - En lossupuestosdedisyunción activa, la elección del acreedor correspon-
de al deudor; este puede efectuar la elección aún en el caso de ser demandado por
otro acreedor, ya que no rigeel principio de prevención aplicableen lasobligacio-
nes solidarias. No obstante ello, puede haberse pactado que serán los acreedores
quienes determinen a quién se efectuará el pago: en tal caso, habrá que estarse a
la elección de los acreedores; pero, si tal elección no se efectúa, el deudor deberá
intimarlos a realizarla, y en caso de silencio o negativa, estará facultado para con-
signar lo adeudado (art. 904, inc. c, CCCN).
2 - En caso de disyunción pasiva, la elección de quién deberá pagar le corres-
ponde al acreedor. Si este no la realiza, los deudores podrán intimarlo aque la rea-
lice, bajo apercibimiento de consignar lo que debe darse en pago. Si se hubiera
convenido que los deudores entre sí determinarán quién de ellosdeberá efectuar
el pago, si éstos no efectúan la elección, dicha facultad de elección quedará en
poder del acreedor, quien podrá optar por cualquiera deellos.

cj Obligacionessimplemente mancomunadas

1 - Concepto

Son aquellasobligacionesdesujeto plural (ya sea dedeudoreso de acreedores),

en las cuales cada uno de los deudores está obligado al pago de su cuota-parte, y
cada acreedor legitimado para reclamar la porción del crédito que le corresponde.
Ellasestán inmersasdentro del conjuntode lasobligaciones mancomunadas, den-
tro de lascualestenemos la clásicadistinción entreobligacionessimplemente man-
comunadas y las solidarias, y a la que cabe incluir, en razón de lo dispuesto por el
Código Civil y Comercial, a las concurrentes.
El art. 825 del CCCN dispone a su vez que: "La obligación simplemente manco-
munada es aquella en la que elcrédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones
particulares independientes entre sícomo acreedores o deudores haya. Las cuotas
respectivasse consideran deudas o créditos distintos los unos de los otros".
Ejemplo:
"X", "Y" y "2"debenpagara "M", "N" y "P"lasumade$30.000envirtuddeunaobli-
gación simplemente mancomunada. Salvo que se hubieran pactado porciones del
crédito ode la deuda diferentes, cada uno de losdeudoresestará obligado al pago de
$ 10.000 (ya que es la cuota parte de la deuda que le corresponde)y cada uno de los
acreedoresquedará legitimado para reclamar dicha cantidad (puesto que es la cuota
parte del crédito que le pertenece).
 CARLOS A . CALVO COSTA

2 - Caracteres

Las obligaciones simplemente mancomunadas presentan las siguientes carac-

terísticas:
a) Pluralidad de sujetos: que puede ser originaria o derivada, según ella se dé
desdeel mismo nacimiento de la obligación o con posterioridad a él.
b) Unidadde objeto.
C) Unidad de causa (v. gr., "X" y "2" deben a "Y" $60.000 como precio de la
compraventa de un automóvil).
d) Pluralidad de vínculos, ya que existen tantos vínculos como sujetos inter-
vengan en la obligación, aunque en este tipo de obligación se da en forma
independiente y no coligada como en las solidarias.
e) Fraccionamiento delcréditoyde la deuda, dado que el crédito y la deuda se
dividen en tantas partes como acreedores o deudores haya.
f ) Cada sujeto es solo deudor o acreedor de su cuota parte.
g) Pueden ser divisibles o indivisibles, distinción que analizaremos posterior-
mente.

3 - Régimen del Códigocivil y del nuevo Código Civil y Comercial.

El derogado Código Civil se refería a ellas en los arts. 690 a 698 del CC, aunque
solo se aludía a las de prestaciones divisibles (art. 693, CC); sin embargo, para los
supuestos de prestaciones indivisibles, le eran aplicables a este tipo de obligacio-
nes las disposiciones de los arts. 679 a 689 del derogado Código Civil.
El Código Civil y Comercial ha logrado subsanar dicha omisión y ha puesto fin a
las críticas doctrinarias que se leformulaban, al establecer expresamente en el art.
826 que: "Los efectos de la obligación simplemente mancomunada se rigen por lo
dispuesto en la Sección 6"de este Capítulo, según que su objeto sea divisible o indi-
visible".

4 - Supuestos previstos en el Código Civil y Comercial

Nuestro Código Civil y Comercial prevé en su normativa numerosos supuestos

de obligaciones simplemente mancomunadas, por lo cual mencionaremos única-
mente los más usuales y relevantes:
a) Cofiadores: si hubiese dos o más fiadores de una misma deuda, que no se
hayan obligado solidariamente al pago, esta se entenderá dividida entre
ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno de ellossino
la cuota que le corresponda (art. 1589, CCCN).
b) Mandatarios:cuando un mandato ha sido dadoa muchas personasconjun-
tamente, no hay solidaridad entre ellas, a menosde una convención en con-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

trario (si bienestosurgía expresamentedel textodel derogadoart. 1920del

CC de Vélez Sarsfield, igual conclusión debe interpretarse de la lectura
armónica de los arts. 378 y 1326 del CCCN, ya que no está prevista expresa-
mente la solidaridad para los supuestosallícontemplados).
C) Condóminos: si la deuda hubiere sido contraída por los condóminos colec-
tivamente, sin expresión de cuotas y sin haberse estipulado solidaridad,
están obligados frente al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de
cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más,
respecto a la cuota que le corresponda (art. 1992, CCCN).

d) Obligacionessolidarias

1 - Concepto y caracteres

El Código Civil y Comercial las define en el art. 827: "Haysolidaridaden lasobli-

gaciones con pluralidad de sujetos y originadas en una causa única cuando, en
razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse a
cualquiera de los deudores, por cualquiera de los acreedores". Por ende, en las
obligacionessolidarias, la totalidad del objeto puede ser reclamado por cualquie-
ra de los acreedores o a cualquiera de los deudores.
La nota característicadeeste tipo deobligación, ademásde presentar loscarac-
teres propiosde lasobligaciones mancomunadas (pluralidaddesujetos, unidadde
objetoydecausa, ypluralidaddevínculos), esquesu estructura provoca la creación
de un frente común de acreedores y deudores, en donde cada uno de esos sujetos,
puede comportarse como un acreedor o un deudor singular con respecto a la tota-
lidad del objeto (Llambías).
Asimismo, debemos destacar que esa pluralidad de vínculos es concentrada o
coligada, ya que los vínculos no subsisten separados o aislados ni son indepen-
dientes entre sí, como sí ocurre en las obligaciones simplemente mancomunadas.
Esta pluralidad de vínculos concentrada, pues, le otorga a la obligación solidaria
una estructura unitaria, que permite que todo lo que acontezca con uno de esos
vínculosse propague hacia losdemás (v. gr., la cancelación de la deuda queefectúe
un deudor, beneficia al resto de loscodeudores). Estefenómeno de la propagación
lo estudiaremos en detalle al referirnos infra a las obligaciones indivisibles, a las
cuales remitimos al lector.
Por último, debemosdestacarcomo característica relevantede estetipo de obli-
gación, el carácter expreso de la solidaridad, debido a que ella debe pactarse en
forma inequívoca (art. 828, CCCN), puesto que en caso de duda respecto a si una
obligación essolidaria o no deberá estarse porsu negativa. Detal modo, queda cla-
ro que la solidaridad es de carácter excepcional, por lo cual no puede presumirse:
no existe posibilidad alguna de que se conciba una solidaridad tácita o implícita.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Esta disposición del art. 828 del CCCN tiene fundamento en el principio del favor
debitorisque rige en materia del Derecho de las obligaciones.

2 - Consecuenciasde la pluralidad devínculos

La pluralidad de vínculos produce importantes consecuenciasen las obligacio-

nes solidarias:
a) Una obligación puedeser pura y simple para un acreedor o deudor y condi-
cional o a plazo para otro (art. 830, CCCN). En este caso, el acreedor solo
podrá reclamar el pago al primero, debiendo aguardar al cumplimiento de
la modalidad (plazo o condición) para poder reclamar el pago al último.
b) La nulidad del vínculo ocasionada por la incapacidad de un acreedor o deu-
dor no afecta la validezde la obligación con respecto a los otros integrantes
del respectivo grupo si éstos son capaces, para quienes la obligación sigue
siendo solidaria (art. 830, CCCN).
C) Si alguno de losdeudores ha padecido un error esencial o ha sidovíctima de
dolo principal o violencia, el acto jurídico obrado por él es anulable, pero
dicha nulidad esajenaa la obligación respectodelosotrosdeudoresqueno
sufrieron vicio alguno.
d) La renuncia parcial a la solidaridad efectuada por el acreedor en provecho
de unodeloscodeudoresnoafectael caráctersolidariode la obligación res-
pecto de los otros (art. 837, CCCN).
e) Existe también independencia de las defensas que pueden hacer valer los
distintos obligados. Así lo dispone el art. 831 del CCCN: "Cada uno de los
deudores puede oponer al acreedor las defensas comunes a todos ellos. Las
defensaspersonalespuedenoponerse exclusivamentepor el deudor0 acree-
dor a quien correspondan, y solo tienen valor frente a l coacreedor a quien
se refieran. Sin embargo, pueden expandir limitadamente sus efectos hacia
losdemáscodeudores, yposibilitaruna reducción delmonto totalde la deu-
da que se les reclama, hasta la concurrencia de la parte perteneciente en la
deuda a l codeudorque las puede invocar".

3 - Antecedentes históricos

Susorígenes se remontan al Derecho romano. Allíexistían obligaciones manco-

munadas o parciarias -por una parte- y solidarias o correales -por la otra-.
Como la regla general era la mancomunación (con la lógica división de la deuda o
el crédito entre tantos deudores o acreedores hubiera), las partes podían pactar el
carácter correalde la obligación, por lo cual cualquier acreedor podría demandar
a cualquiera de los deudoresel cumplimiento del total de la prestación.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

También en el Derecho romano, pero con posterioridad a la admisión de las

obligacionescorreales, comenzóadistinguirseentreestasy lasobligacionesinsoli-
dum o de solidaridad imperfecta. Estas últimas revestían el carácter de fenómeno
ajeno a toda idea de convención, y residían en el deber de reparar el daño que
había sido ocasionado por varios sujetos: en dicho caso, todos estaban obligados
frente a la víctima por la totalidad, ya que no se concebía la posibilidad de que la
responsabilidad de cada uno deellos pudieraverse disminuida o acotada en virtud
de la responsabilidad que lecompetíaa losotros. Se lasdistinguía de lasobligacio-
nes correales en lo siguiente: en estas todos los sujetos respondían por el todo y
existía propagación de los efectos; en las de solidaridad imperfecta, en cambio, si
bien se producía el primer efecto, no se daba el fenómeno de la propagación.
Con el correr del tiempo, la distinción entre obligacionesdesolidaridad perfec-
ta e imperfecta fue dejada de lado. Así, por ejemplo, en el Derecho francés sesos-
tuvoqueera imposible hablar de una solidaridad imperfecta; se afirmaba, en con-
trario, que el conceptodeobligación solidariaesunívoco, que la solidaridad es una
sola y que noes posible limitar susefectos(Demo1ombe). Esdecir, o hay solidaridad
(perfecta, se entiende) o no la hay.
El derogado Código Civil de Vélez Sarsfield, había establecido un único tipo de
solidaridad, que encontraba tratamiento expreso en el art. 699 y siguientes. Idén-
tico criterio ha continuado el recientemente sancionado Código Civil y Comercial
de la Nación.
No obstante ello, y tal como lo veremos posteriormente, se ha admitido en la
doctrina la existencia de las obligaciones llamadas concurrentes, convergentes o
conexas (mal llamadas in solidum a nuestro entender, como lo veremos seguida-
mente al referirnos a ellas), que son diferentes de las solidarias y distintas de las
obligaciones de solidaridad imperfecta de las que hablaba el Derecho romano.
Estas han sido incorporadasen el Código Civil y Comercial en losarts. 850 a 852. Nos
referiremos a ellas más adelante.

4 - Fundarnentode la solidaridad

La solidaridad tiene su fundamento en la idea del interés común que ha existi-

do al momento de la constitución de la obligación a favor o a cargo devarias per-
sonas, lo cual ha provocado que todas ellas sean aglutinadas en pos de una mejor
satisfacción de aquel interés común. De este modo, la solidaridad contribuye a la
mejor consecución de dicho interés común, brindando a los acreedores mayor
seguridad en torno al pago que persiguen, y a losdeudores facilidad en tornoa él.

5 - Fuentes

La solidaridad puede surgir de la voluntad de las partes o de la ley misma. La

voluntad de las partes, dentrodel ámbito de la autonomía de lavoluntad (art. 959,
 CARLOS A . CALVO COSTA

CCCN) es la fuente más importante y corriente de la solidaridad: esta, claro está,

puede ser ampliada o limitada convencionalmente en cuanto a sus efectos, dado
que no reviste una cuestión de orden público.
Por su parte, existen supuestos de obligaciones en los cuales es la propia ley la
que impone la solidaridad, a fin de proteger con el máximo rigor posible la situa-
ción del acreedor (Cazeaux), posibilitándose detal modo asegurarleel cobro desu
crédito. Es de destacar que únicamente existen supuestos de solidaridad pasiva
que reconozcan su fuente en la ley.

A modo de ejemplo, cabe mencionar, entre muchos otros:

a) Actos ilícitos. Todos los autores, consejeros o cómplices de un daño ocasio-
nado en razón de un delito o cuasidelito, son solidariamente responsables
frentea la víctima por la reparación del perjuicio ocasionado (arts. 275,278,
1751, CCCN, entreotros).
b) Fianza (art. 1590, CCCN).Esta norma disponeque la fianza será solidaria con
el deudor principal, cuando así se hubiese estipulado, o cuando el fiador
renunciare al beneficio de excusión de los bienes del deudor,.
c) Daño al consumidor. Así lo dispone textualmente el art. 40 de la ley 24.240
(t.0. ley 24.999), quedisponeque: "Sieldañoalconsumidorresulta delvicio
o riesgo de la cosa o de la prestación delservi«'o, responderán elproductor,
e l fabricante, e l importador, e l distribuidor, e l proveedor, e l vendedor y
quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responde-
rá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición
que correspondan. Solo se liberará total o parcialmente quien demuestre
que la causa del daño le ha sido ajena".

6 - Prueba de la solidaridad

Cuando la solidaridad esdeorigen voluntario, la prueba de la solidaridad reca-

erá sobre quien la alega, so pena de que la obligación sea considerada como sim-
plemente mancomunada en caso de que ello no logre acreditarse. A tal fin, son
admisiblestodos los medios de prueba posibles, aunque consideramos inviables la
posibilidad de la prueba de la solidaridad mediantepresunciones, aunquealgunos
autores-como Llambías- la admiten.

7 - Extinción de la solidaridad

Existen diferentes formas de cese de la solidaridad:

a) En caso de renuncia que deella efectúe el acreedor, en favor de alguno o de
todos los deudores. -
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Debemos aclarar, sin embargo, que la renuncia a la solidaridad pasiva pue-

de ser absoluta o relativa.
Será absoluta, cuando el acreedor renuncia a la solidaridad en favor de
todos los deudores, provocando de tal modo una novación en la obligación
primitiva, que queda convertida en una obligación simplemente manco-
munada. Así lo dispone el art. 836 del CCCN, en cuanto dispone: "Sielacree-
do6 sin renunciar al crédito, renuncia expresamente a la solidaridad en
beneficio de todos los deudores solidarios, consintiendo la división de la
deuda, esta se transforma en simplemente mancomunada".
En cambio, será relativa cuando dicha renuncia la efectúa el acreedor en
favor de un deudor o varios deudores determinados. Así lo dispone el art.
837 del CCCN: "Si e l acreedor, sin renunciar a l crédito, renuncia expresa o
tácitamente a la solidaridad en beneficio de uno solo de los deudoressoli-
darios, la deuda continúa siendo solidaria respecto de losdemás, con deduc-
ción de la cuota correspondiente a l deudor beneficiario".
La renuncia que efectúa el acreedor puede ser tácita o expresa. Se conside-
ra que ha renunciado tácitamente, en el caso previsto por el art. 837 del
CCCN, cuando le reclama a un deudor solamente su cuota parte. Estimamos
que si el acreedor acepta recibir a un deudor solo el pago de su parte, sin
reserva alguna, lo está dispensando de la solidaridad y, por ende, liberando
desu obligación.
Toda renuncia a la solidaridad puede ser retractada por quien la efectúa
hasta tanto esta no haya sido aceptada por el beneficiario (arg. art. 947,
CCCN), ya sea aquella total o parcial, tácita o expresa.
La renuncia parcial a la solidaridad, solo beneficia aaquel en favor dequien
se ha efectuado, para quien la obligación pasa a ser simplemente manco-
munada. En cambio, para el resto de los codeudores que no han sido bene-
ficiarios de dicha renuncia, la obligación permanece siendo solidaria.
Ello provoca que la deuda del deudor beneficiario de la renuncia quede
disociada de la obligación de losdemás deudores, y reducida a su cuota par-
te (es decir, ya no responderá frente al acreedor por lo que ocurra con los
otroscodeudores-v. gr., si alguno de elloscaeen insolvencia-); y que para
los deudores ajenos a la renuncia de la solidaridad, esta tiene como efecto
la reducciónde la deuda total en la partedel beneficiario dedicha renuncia,
de igual modo que si esta ya hubiera sido pagada (art. 837,CCCN).
b) Por convenio del deudor con alguno o con todos los acreedores, en caso de
solidaridad activa (también se convierte en obligación simplemente man-
comunada). Aclaramos que no basta la mera renuncia de uno de los acree-
dores respecto de ella, sino que debe efectuarse mediante un convenio que
sea suscripto por todos los acreedores y por el deudor. Si solo lo firman algu-
nos acreedores con el deudor, la obligación permanecerá como solidaria
 CARLOS A . CALVO COSTA

respecto de aquellos que no lo han suscripto, transformándose en simple-

mente mancomunada respecto de quienes han sido parte en el acuerdo.-

8 - Solidaridad activa
1 - Concepto

Existe solidaridad activa cuando la obligación está constituida a favor devarios

acreedores, en donde cada uno de ellos tiene la facultad de reclamar al deudor la
totalidad de la prestación adeudada.

Ejemplo:
"D" adeuda $90.000a "B", "C" y "H". S i la obligaciónestá sometida a unasolidaridad
activa, cualquiera de losacreedores("B", "C" o "H") seencuentra habilitado para exi-
girle a "D" el pago de los $90.000, extinguiéndose de tal modo la obligación; sin per-
juicio de las acciones internas que puedan ejercer los acreedores que no percibieron
u
: parte contra quien percibió la totalidad del crédito.

11 - Efectos de la solidaridadactiva

Pueden clasificarse en necesarios (son propios del carácter solidario de la obli-

gación y no pueden ser modificados por las partessin degradar o alterar la estruc-
tura de la obligación solidaria); y accidentales (son consecuencias subsidiarias y
pueden modificarse por la voluntad de las partes sin afectar la esencia de la obli-
gación). Nos referiremos puntualmentea cada uno de ellos.

11.1 - Efectos necesarios

- Derecho a l cobro de la totalidad de lo adeudado. Tal como hemos manifes-

tado precedentemente, los acreedores están legitimados para reclamar -en for-
ma separada o conjunta-al deudor el pago de la totalidad de la prestación. Así lo
dispone expresamente el art. 844 del CCCN: "Elacreedor, o cada acreedor; o todos
ellos conjuntamente, pueden reclamar a l deudor la totalidad de la obligación".
Debemos aclarar, además, que así como cualquiera de ellos puede reclamar el
pago, también posee el deudor la facultad de efectuar el pago a cualquiera de los
acreedores, aunque dicho derecho severá limitado cuando ya ha sido demandado
por alguno de los acreedores para que le efectúe el pago: en tal caso, por aplica-
ción del ~rincipio de prevención, el deudor debeabonarle al acreedor reclamante.
Es impoiante'mencibnar que hásta tanto el deudor no sea notificado por el acree-
dor que pretende cobrar, puede efectuar el pago a cualquiera deellos: sin embar-
go, el art. 845 del CCCN establece al respecto que: "Siuno de losacreedoressolida-
rios ha demandado judicialmente elcobro aldeudor, elpago solo puede ser hecho
porestealacreedordemandante". Para que la prevención, pues, resulte aplicable,
deben darse dos requisitos: que exista demanda judicial por parte de algún acree-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

dor, no bastando una notificación extrajudicial (Llambías); y que dicha demanda

haya sido notificada al deudor. Este principio de prevención resulta ser una aplica-
ción especial del principio general que reza cprius in tempore, potiorin jure» (pri-
mero en el tiempo, mejor en el derecho).
- Modos extintivos. Los modos extintivos, como lo determina el art. 846 del
CCCN, inciden sobre laobligaciónosobrelacuotadealgúnacreedor solidario. Ello,
de acuerdo a las siguientes reglas establecidas en la citada norma: "a) la obliga-
ción se extingue en e l todo cuando uno de los acreedoressolidarios recibe elpago
delcrédito; b) en tanto alguno de losacreedoressolidariosnohaya demandado e l
pago aldeudor, la obligación también se extingue en e l todo si uno de ellos renun-
cia a su créditoa favor deldeudor, o siseproduce novación, dación en pago o com-
pensación entre uno de ellos y e l deudor: c) la confusión entre el deudor y uno de
los acreedoressolidariossolo extingue la cuota del crédito que corresponde a este;
d) la transacción hecha p o r uno de los coacreedoressolidarios con e l deudor no es
oponible a los otros acreedores, excepto que éstos quieran aprovecharse de esta ".

11.2 - Efectotosaccidentales

- Imposibilidad de cumplimien to porpérdida inculpable del objeto de la obli-

gación. Si ello ocurre se extingue la obligación para la totalidad de los acreedores
solidarios sin responsabilidad alguna a cargo del deudor, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 955 del CCCN.
- Interrupción de la prescripción. Cualquier acto que interrumpa la prescrip-
ción a favor de uno de los acreedores o en contra de uno de los deudores, aprove-
cha o perjudica a los demás. Sin embargo, es pacífica la doctrina nacional en cuan-
t o sostiene que no se propagan los efectos cuando ha existido solamente una sus-
pensión de la prescripción.
- Mora de uno de losacreedores. La mora de uno de los acreedores solidarios
produce también sus efectos respecto de los otros y en favor del deudor (v. gr., la
negativa de un acreedor a recibir el pago que efectúa el deudor, provoca que los
riesgos por la eventual pérdida de la cosa se trasladen hacia todos los acreedores,
inclusive a aquellos que no han sido los renuentesa recibir el pago).
- Cosajuzgada. Con referencia a la eficacia de una sentencia que pudiera ha-
cer cosa juzgada para un codeudor frente a los demás acreedores, dispone el art.
832 del CCCN: "La sentencia dictada contra uno de los codeudores no es oponible
a losdemás, pero éstospueden invocarla cuando nose funda en circunstanciasper-
sonalesdel codeudor demandado. El deudor no puede oponer a los demás coacree-
dores la sentencia obtenida contra uno de ellos; pero los coacreedores pueden
oponerla aldeudor, sinperjuicio de lasexcepcionespersonalesqueeste tenga fren-
te a cada uno de ellos".
 CARLOS A . CALVO COSTA

111 - Relaciones internas de los coacreedores

entre sí

Como lo hemos manifestado precedentemente, queda claro que si uno de los

acreedores ha percibido la totalidad del crédito, debe entregar a los otros coacree-
dores la parteque les corresponde a éstos. Si no lo efectúa, quienes no hayan cobra-
do podrán ejercer contra quien percibió la totalidad del créditoaccionesjudiciales
tendientes al reclamo de sus partes respectivas.
Ello resulta ser consecuencia lógica del principio de participación consagrado
en el art. 847 del CCCN que determina que: "Losacreedoressolidarios tienen dere-
cho a la participación con los siguientes alcances: a) si uno de los acreedores soli-
dariosricibe ;1 totalidaddel crédito o de la reparación del daño, o más que su cuo-
ta, losdemás tienen derecho a que lespague e l valor de lo que lescorresponde con-
forme a la cuota departicipación decada uno; b) en loscasosdelinc. b) delari. 846,
los demásacreedoressolidarios tienen derecho a la participación, si hubo renuncia
al crédito o compensación legalpor la cuota de cada uno en e l crédito original; y si
hubo compensación convencional o facultativa, novación, dación en pago o tran-
sacción, p o r la cuota de cada uno en e l crédito original, o por la que corresponde-
ría a cada uno conforme l o resultante de los actos extintivos, a su elección; c) el
acreedor solidario que realiza gastos razonables en interés común tiene derecho a
reclamar a los demás la participación en e l reembolso de su valor". Las determina-
ción de las cuotas de participación de los acreedores solidarios se hará, sucesiva-
mente, como lo determina el art. 841 del CCCN de conformidad a: "... a) lopacta-
do; b) la fuente y la finalidad de la obligación o, en su caso, la causa de la respon-
sabilidad; c) las relaciones de los interesadosentre sí; d) las demás circunstancias".
Seestablece, finalmente, quesi por aplicación deestoscriterios no es posibledeter-
minar lascuotas decontribución, se entiendeque participan en partes iguales.
Es importante destacar que, como surge del texto del citado art. 847, el princi-
pio establecidoen esta norma no essoloaplicableal supuesto del pago, sino a cual-
quier otro modo de satisfacción del interés del acreedor (por ejemplo, novación,
compensación, etcétera) susceptiblede hacer surgir la deuda internaentre loscoa-
creedores. Asimismo, las relacionesde loscodeudoresy acreedoressolidariosentre
sí que hubiesen pagado la deuda por entero, o que la hubiesen recibido, se regla-
rán como está dispuesto en los arts. 820 y 821 del CCCN, que analizaremos al refe-
rirnosa lasobligacionesdivisibles e indivisibles.

IV - Muerte de unacreedor

Dispone el art. 849 del CCCN que si fallece uno de los acreedores solidarios, el
crédito se divide entre sus herederos en proporción a su participación en la heren-
cia. Y agrega la norma que después de la partición, cada heredero tiene derecho a
percibir según la cuota que le corresponde en el haber hereditario.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

9 - Solidaridad pasiva
1 - Noción

Existesolidaridad pasiva cuando la obligación escontraída porvariosdeudores,

y cada uno de ellos está constreñido a satisfacer al acreedor la totalidad de la pres-
tación debida. Este tipo de solidaridad constituye una gran ventaja para el acree-
dor, toda vez que la insolvencia de cualquiera de sus deudores no lo afecta, ya que
puede dirigir su acción contra el resto de losobligados.

Ejemplo:
"D", "C" y "H" adeudan $300.000a "Bu en razón de una obligación de pago
por un contrato de compraventa, en donde se ha pactado la solidaridad de
los codeudores. En virtud de ello, cualquiera de lostres deudores ("D", "C" o
"H") están obligados frente a "Bu por el total de la obligación: ello significa
que el acreedor puede reclamarle a cualquiera de los tres el pago de los
$300.000, sin perjuiciode lasacciones internasque estará legitimado a ejer-
cer el deudor que ha satisfecho el interésdel acreedor por sisolo respecto de
los otros codeudores que nada han pagado.

11 - Efectos de la solidaridadpasiva

También pueden clasificarse en necesariosy accidentales.

11.1 - Efectos necesarios

- Exigibilidaddelcobro total. Constituye un efecto principal y necesariode la

solidaridad pasiva, queel acreedortenga la facultad para la totalidad de
la prestación debida a cualquiera de los codeudores, ya sea en forma conjunta o a
cada uno de ellos por separado. Se desprende, pues, del art. 833 del CCCN que
cuando el acreedor demanda a uno de losdeudores, agota su derecho de poder re-
querir el cobro al resto de los obligados, a no ser que el deudor accionado por él
resulteser insolvente. Nuestra doctrinasostieneque la demanda dirigida contra la
totalidad de los deudores posee la ventaja de que la sentencia a dictarse surtirá
efecto contra todos ellos.

- Propagación del efecto extintivo. Consideramos que resulta evidente que,

en forma análogaa lo que ocurre en loscasosde solidaridad activa, si el acreedor es
satisfecho en cuanto a su interés por cualquiera de los deudores, la obligación se
extingue con respecto al resto de los codeudores, aunque éstos nada hayan apor-
tado para ello. Es una consecuencia lógica del principio depropagación. Con res-
pecto a los modosextintivosde la solidaridad pasiva, dispone expresamente el art.
835 del CCCN: "Con sujeción a disposiciones especiales, los modos extintivos inci-
den, según e l caso, sobre la obligación, o sobre la cuota de algún deudor solidario,
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

efectúa e l pago puede repetirlo de los demás codeudores según la participación

que cada uno tiene en la deuda. La acción de regreso no procede en caso de haber-
se remitido gratuitamente la deuda".
Asimismo, noobstanteestaacción de regreso, se leconfiere al codeudorque ha
pagado el total de la deuda, la posibilidad de subrogarse en el lugar y rango que
ocupaba el acreedor (cfr. art. 915, CCCN).

IV - Insolvencia de uno de los deudores

Una de las cuestiones importantes que también resta analizar, es el caso de la

insolvencia de alguno de los codeudores solidarios: es decir, al momento de inten-
tar ejecutar la obligación, uno de los codeudores resulta ser insolvente. El Código
Civil y Comercial ha establecido como solución para dicha situación, que la insol-
vencia de uno de los deudores no perjudica al acreedor sino al resto de los deudo-
res, disponiendo expresamente en el art. 842: "La cuota correspondiente a los
codeudores insolventes es cubierta por todos los obligados".
Ejemplo:
En caso queexpusimosanteriormente, donde "D", "C" y "H" adeudan solidariamen-
t e $ 300.000 a "E", la insolvencia de cualquiera de aquellos hará que los otros dos
codeudores deban asumir a prorrata la parte del insolvente ($ 100.000, si es que se
habían pactado porcionesde la deuda iguales).

V - Muerte de un deudor

Dispone el art. 843 del CCCN que ante el fallecimiento de uno de los deudores
solidarios, si este deja varios herederos, la deuda ingresa en la masa indivisa y cual-
quiera de los acreedores puede oponerse a que los bienes se entreguen a los here-
deros o legatarios sin haber sido previamente pagado. Agrega la norma que des-
pués de la partición, cada heredero está obligado a pagar según la cuota que le
corresponde en el haber hereditario.

5 22. Obligaciones divisibles e indivisibles

a) Nocionespreliminares.
Concepto
Como lo hemos manifestado precedentemente, tanto las obligaciones simple-
mente mancomunadas como también las solidarias, pueden ser de objeto divisible
o indivisible, según este pueda o no ser fraccionado.
Nuestro Código Civil y Comercial, dispone al respecto, en el art. 805: "Obliga-
ción divisible es la que tiene p o r objeto prestacionessusceptiblesde cumplimiento
parcialm.-
 CARLOS A . CALVO COSTA

En virtud de ello, estudiaremos por separado lasobligacionesdivisibleseindivi-

sibles y los principios que rigen en ambos supuestos.

b) Obligaciones divisibles
1 - Introducción

A priori, debemos destacar que la definición brindada por el art. 805 del CCCN
está realizada en función de la aptitud que posee el objeto de la obligación para
ser fraccionado.

Ejemplo:
En este sentido, ninguna duda cabe que una obligaciónqueconsista en la entrega de
un caballo la calificaremos como indivisible-puesto que el caballo no admitefrac-
cionamiento alguno-, mientras que una obligación de dar sumas de dinero, puede
ser catalogada como divisible, ya que el objeto de la obligaciónen este caso posibili-
t a que sea f raccionado.

Ahora bien, esta clasificación adquiere trascendencia en caso de que exista plu-
ralidad subjetiva en el rol activoylo pasivo de la obligación, ya quesi existen un úni-
co acreedor y un único deudor en los extremos de la obligación, esta debe repu-
tarse como indivisible. Así lo determina expresamente el art. 807 del CCCN, en
cuanto establece que: "Sisolo hay un deudory un acreedor, la prestación debe ser
cumplida p o r entero, aunque su objeto sea divisible".
Esta disposición guarda íntima relación con la regla general que impera en
materia de pago -como lo veremos en el Capítulo V- que consagra el principio
de integridad: "Integridad. El acreedor no está obligado a recibirpagosparciales,
excepto disposición legal o convencional en contrario. Si la obligación es en parte
líquida yenparteilíquida, eldeudorpuedepagarlaparteIíquida"(art. 869, CCCN).
Solamente, entonces, puede tener trascendencia dicha clasificación en ausen-
cia de pluralidad de sujetos, si el acreedor y el deudor pactan expresamente que la
obligación sea cumplida mediante pagos parciales.
Además, consideramos -al igual que lo hace una calificada doctrina (Busso,
Alterini - Ameal - López Cabana, Pizarro - Va1lespinos)- que no debe confundirse
divisibilidad con división. Ello así puesto que la divisibilidades una posibilidad que
permite la división, pero que no la determina por sí misma.

Ejemplo:
"D" debeentregar a " A diezternerosel día 30de marzo de2015. Si bien enestecaso
la prestaciónessusceptibledeserfraccionada (divisibilidad), al noestar pactada entre
las partes la posibilidad dequedicho pagoseefectúeenforma fraccionada-v.gr., en
tresveces-, el pago debe realizarse en un acto único, convirtiéndolo en indivisible.
 CARLOS A . CALVO COSTA

conforme a las siguientes reglas: a) la obligación se extingue en e l todo cuando

uno de losdeudoressolidariospaga la deuda; b) la obligación también se extingue
en e l todo si el acreedor renuncia a su crédito a favor de uno de los deudores soli-
darios, o sise produce novación, dación en pago o compensación entre elacreedor
y uno de los deudor es solidario^ c) la confusión entre elacreedory uno de los deu-
doressolidariossolo extingue la cuota de la deuda que corresponde a este. La obli-
gación subsistente conserva e l carácter solidario; d) la transacción hecha con uno
de los codeudoressolidarios, aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta".

11.2 - Efectosaccidentales

- Interrupción de la prescripción. Cualquier acto interruptivo de la prescrip-

ción en favor de uno de los acreedores o en contra de uno de los deudores, apro-
vecha o perjudica al resto (cfr. arts. 839 y ccs., CCCN). Somos contestes, por nuestra
parte, con la doctrina que-ante el vacío normativo-sostiene que no se propaga
los efectos en caso desuspensión de la prescripción.
- Intereses. El derogado Código Civil de Vélez Sarsfield establecía en el art.
714quelademandade interesesentablada contra cualquiera de losdeudoressoli-
darios, provoca que ellos corran respecto de todos los codeudores. Si bien el Códi-
go Civil y Comercial nada dispone al respecto, estimamos que no hay ningún obs-
táculo para que se siga aplicando el mismo criterio en la actualidad, a la luz de los
principiosgeneralesque rigen en la materia.
- Cosa juzgada. La cosa juzgada recaída en juicio es invocable por los coacree-
dores, pero no resulta ser oponiblea los codeudores que no fueron parte en el jui-
cio ( art. 832, CCCN). Estos pueden desconocer la sentencia dictada en ese pleito,
dado que para ellos resulta inoponibleal no haber participado en el juicio.
- Defensas oponiblespor los codeudores. Los codeudores solidarios están fa-
cultados para oponer al acreedor las defensas comunes y personales (cfr. art. 832,
CCCN, párr. 2"). Son comunestodas aquellasdefensas que pueden ser opuestas por
cualquiera de los deudores (v. gr., invocar la nulidad de la obligación por adolecer
devicios), mientrasque son personalesaquellasque resultan ser exclusivasde uno
de los deudores y que solo pueden ser opuestas por este y no por los demás (v. gr.,
si la nulidad se basa en un vicio de dolo oviolencia que dice haber sufrido el deudor
demandado).

111 - Relacionesinternas de los codeudores entre si

El codeudor solidario que ha logrado desinteresar al acreedor, provocando en

consecuencia la liberación del resto de los codeudores solidarios, tiene una acción
de regresocontra losotrosco-obligados, pero únicamente hastael Iímitedesu cuo-
ta parte en la obligación, conforme surge del art. 840 del CCCN: "El deudor que
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

En este caso, pues, queda demostrado cómo la divisibilidad del objeto (la entrega de
diezterneros) no determina la división de la obligación.

2 - Antecedentes históricos

Los primerosantecedentes y principios respecto a estetema seencuentran en el

Derecho romano, tal como lo refierevélez Sarsfield en la nota al TítuloXII ("De las
obligacionesdivisiblese indivisibles") del Libro II, Sección Idel Código Civil, en don-
deexpone quesigue suslineamientos, apartándose en consecuencia de loscódigos
europeos y americanos del siglo XIX (que siguieron a su vez al Code francés de
Napoleón), pues considera que contienen errores de importancia. Por ello, advier-
te el codificadorque "... nuestrosfundamentosserán únicamente las Leyesde Par-
tida, y el Derecho romano, donde se hallan losverdaderos principios de esta mate-
ria".
El sistemafrancés, descartado porVélezSarsfield en este tema, sefundaba en el
pensamiento de Durnoulin, quien hacia el siglo XVI sostuvo en su obra Extricatio
laberinthidividuietindividuiqueen materia de obligaciones, la regla general era
la divisibilidad, por lo cual la indivisibilidad solo constituía una excepción a ella.
Esta idea fue luegoseguida en el Derecho francés por Pothier-quien le introduce
modificacionesqueluegoson recogidasporel art. 1217del Codeque habladedivi-
sión intelectual-, Dernolornbe, M a ~ a d eAubry
, -Rau, entre otros.

3 - El sistema del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield

y del actual Código Civil y Comercial

Vélez Sarsfield, siguiendo las enseñanzasde romanistas como Maynzy Savigny,

y especialmente inspirado en el pensamiento de Freitas, había dejado de lado el cri-
terio francés que admite la división intelectual en razón de las críticas de la doctri-
na de su época que había recibido la solución legal prevista por el Code en este
tema, refiriéndose únicamente entonces a la división física o material. Por el con-
trario, el derogado Código Civil solo admitía en el art. 679 la posibilidad de frac-
cionamiento físico en cuanto al cumplimiento de la prestación debida, para cata-
logara laobligación comodivisible, descartandode planocualquier posibilidad de
divisibilidad intelectual. Este mismo criterio ha sido continuado por el Código Civil
y Comercial, al establecer en el art. 814 que "Hay indivisibilidad: a) si la prestación
no puedeser materialmente dividida (...)".-

En definitiva, en materia de divisibilidad e indivisibilidad, el Código Civil y Co-

mercial argentino dispone:
a) La divisibilidad de la obligación depende exclusivamente de la naturaleza
de la prestación y de su aptitud para ser fraccionada (cfr. art. 806, inc. a,
CCCN). No hay, pues, otra divisibilidad que la natural (si el objeto de la obli-
 CARLOS A . CALVO COSTA

gación no posee aptitud para ser fraccionado, no podremos nunca hablar

de una obligación divisible).
b) La indivisibilidad, en cambio, nodependerá únicamentede la naturaleza de
la prestación y de su falta de aptitud para ser fraccionada, sino también de
la voluntad de las partes (cfr. arts. 814, inc. b y 959, CCCN) que pueden pac-
tar convertira una obligación en indivisibleaun cuandosu objetosea mate-
rialmente susceptible de fraccionamiento (v. gr., el acreedor y el deudor
pueden acordar que la obligación secumpla sin fraccionamiento aun cuan-
do el objeto de la obligación físicamente lo permita).

4 - Requisitos de la divisibilidad ofraccionamiento

Para que se admita la divisibilidad de una obligación de sujeto plural, deben

observarse una serie de recaudos establecidospor el Código Civil argentino:
a) Que la prestación sea divisible, es decir, que sea susceptiblede ser material-
mente fraccionada (cfr. art. 806, inc. a, CCCN).
b) Que no quedeafectado "significativamente elvalordelobjeto, niserantie-
conómico su uso y goce, por efecto de la división" (art. 806, inc. b, CCCN).
Con respecto al recaudo legal de que no se afecte el valor del objeto, debe-
mosdecir que la exigencia es razonable y lógica: si nosencontramoscon una
estatuilladeorode4 kg. de peso, seguramentequefísicamente puededivi-
dirse en dos partesde 2 kg. deorocada uno, pero ello provocará una dismi-
nución del valor económico de la cosa y además la estatuilla dejaría de ser
tal al ser partida por la mitad. Asimismo, resulta entendible también el
requisito en torno a que con la división no se transforme en antieconómico
el uso y aprovechamiento de la cosa: si tenemos una unidad económica
compuesta por dos lotes de terreno que deben ser divididos entre dos per-
sonas, en donde por el terreno superior pasa un arroyo que sirve de riego
para el terreno inferior en donde se hallan plantaciones, ninguna duda nos
asiste que la única manera de admitir el fraccionamiento sin convertir en
antieconómico su uso y aprovechamiento, es efectuarlo en forma vertical,
de modo tal que al dividirse cada una de las personas posea una mitad del
terreno superior y una mitad del terreno inferior.

5 - Aplicaciones del principio de fraccionamiento

en otras clases de obligaciones-

Debemosanalizar la implicancia que pueden llegar a tener los principiosde las

obligaciones divisibles, cuando nos encontramos ante supuestos de obligaciones
de hacery de no hacer, asícomo también antecasosdeobligacionesalternativas y
facultativas.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

7 - Si bien las obligaciones de hacer son generalmente indivisibles, pueden

darse supuestos en los cuales se admita el fraccionamiento. Claro está que, a nues-
tro entender, se tratan solo de casos excepcionales. Para que ello ocurra, la presta-
ción debe ser susceptible de descomposición en una seriede actuacionesfungibles,
es decir, sustituibles unas por otras, al ser cualitativamente idénticasy conservar su
valor económico. Ello suele darse frecuentemente en la locación de servicios, aun-
que resulta extraño queocurra en la locación deobra (v. gr., la obligación decons-
truir una casa es indivisible; en cambio, puede considerarse divisible la obligación
de fabricar cien tractores).
2 - En cuanto a las obligaciones de no hacer, y la posibilidad de fracciona-
miento, no podemos soslayar que la cuestión ha dividido a la doctrina nacional.
Mientras que para algunos autores las obligaciones de no hacer son siempre indi-
visibles, ya que cualquier violación parcial al deber general de abstención implica
- -
incumplimiento (Alterini López Cabana Mayo), para otros pueden ser divisibles
(Busso, Cazeaux, Lafaille), criterio -este último- que también sostenía Vélez Sars-
field en el derogado art. 671 y su nota del CCanterior, en donde brinda (citando a
Marcadé) el siguiente ejemplo: "Si os habéis obligado a no cortar sino cincuenta
hectáreas del bosque devuestro campo, para que yo pueda cazar en las restantes,
y cortáis cien hectáreas, vuestra obligación queda violada en parte. Ella es pues
divisibleaunqueconsiste 'in non faciendo'...". Por nuestra parte, también estima-
mos que la obligación de no hacer puede ser divisible, como queda demostrado
con las ejemplificaciones expuestas a continuación.
Ejemplos:
1) Si uno de los copropietarios de un campo constituye en mi favor una servidumbre
de paso y otro de loscondóminos me impide atravesar por él, se produce un supuesto
de incumplimientototal de la obligación(en este caso es indivisible); en cambio,
2) Si yo poseo un local comercial en donde exploto una librería y tres comerciantes se
han comprometido a no competir conmigo en una zona determinada, se debe dife-
renciarsital abstención la hanviolado solo uno deellos, doso lostres (enestesupues-
to, entendemos, la obligación de hacer esdivisible).

Estimamosque lasobligacionesalternativasque tienen por objeto prestaciones

de naturaleza opuesta, no pueden ser consideradas como divisibles o indivisibles
sino después de la opción del acreedor, o del deudor con conocimiento del acree-
dor. Un criterio similar era el que establecía el Código Civil de Vélez Sarsfield en el
derogado art. 672, aunque el Código Civil y Comercial guarda silencio al respecto.
Ejemplo:
Si "Juan" y "Pedro"debenentregara "Carlos" unautomóvilPeugeotO km.o $100.000,
si optan por entregar el automóvil, la obligación será indivisible; si, en cambio, eligen
entregar el dinero, entonces la obligaciónserá deobjeto divisible (aunqueaclaramos,
 CARLOS A . CALVO COSTA

ello no determinará automáticamente la división de la obligación, si es que las partes

no han pactado la posibilidad de realizar pagos parciales, dado que impera en mate-
ria de obligaciones-como hemosadvertido anteriormente-el principio de integri-
dad del pago del art. 869 del CCCN).

En las obligacionesfacultativas, la divisibilidad o indivisibilidad quedará deter-

minadaen función dela prestación principal (art. 786, CCCN),yaqueesta esla úni-
ca debida in obligatione.

6 - Efectos de la divisibilidad entre acreedores y deudores

Es importante recordar que para que los principios de la divisibilidad sean apli-
cablesdebemosestar frente a una obligación de pluralidad subjetiva, ya sea activa
o pasiva. También resulta menester manifestar que el sistema normativo aplicable
a las obligaciones divisibles es similar al establecido para las obligaciones simple-
mente mancomunadas, por lo cual corremos el riesgo de fatigar al lector con la rei-
teración de ciertasdisposicionesnormativas, aunque detodos modos resulta nece-
sario exponerlas.
1 - Principio general
En primer lugar, debemos mencionar que el principio generalen las obligaciones
divisibles, es que la obligación se divide en tantas partes como acreedores o deudo-
res haya, lasque se consideran como si constituyesenotrostantoscréditoso deudas
distintos los unos de los otros (art. 808, CCCN).

11 - Exigibilidad
Por lo tanto, cada acreedor tiene derecho a exigir la parte del crédito que le
corresponde, y cada deudor el deber de pagar su cuota parte (arts. 808y 810, CCCN).
Ejemplo:
"A" y "E" deben entregar a "C" y "D" $200.000. En tal caso, "C" y D" severán libera-
dos de la obligación cumpliendo con el pago de su cuota parte ($ 100.000) si la obli-
gación fuera divisible en partes iguales; en idéntico sentido, "A" y "8" serán satisfe-
chosal recibircada unodeellosla partedel créditoque lescorrespondiere($100.000).

111 - Criterio de la división

Es de destacar que en caso de no haber convención expresa al respecto, la divi-
sión del crédito y de la deuda se opera en partes iguales (art. 808, CCCN ).

IV - Pluralidadsobreviniente
Si la pluralidad de sujetosessobreviniente, por muertedel acreedor y10 del deu-
dor, la división se efectúa en proporción a la parte por la cual cada uno de ellos es
llamado a heredar.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

v - Pago

Si el único deudor de la obligación paga más de su parte de la deuda, dispone el

art. 810 del CCCN que: "a) si lo hace sabiendo que en la demasía paga una deuda
ajena, se aplican las reglas de la subrogación p o r ejecución de la prestaciónpor un
tercero; b) si lo hace sin causa, porque cree ser deudor del todo, o porque el acre-
edorya percibió la demasía, se aplican las reglas delpago indebido1'.-

VI - Limitaciones

Dispone el Código Civil y Comercial la limitación al principio de la divisibilidad,

cuan en el art. 809 determina: "La divisibilidadde la obligación no puede invocar-
se por el codeudor a cuyo cargo se deja el pago de toda la deuda". De tal modo,
concluimos, el deudor podrá ser demandado por el todo de la obligación, salvo sus
derechos respecto a los otros codeudores o coherederos.

VI1 - Otros modos extintivos

Como consecuencia del fraccionamiento, al constituirse tantas obligaciones

autónomas e independientes como sujetosvinculados existan, debe quedar claro
que lo queocurra con algunode ellosnoafecta a losotros(arg. art. 825, CCCN). En
razón de ello, lasdistintasobligacionesquesehan originadoa causa de la división,
pueden extinguirse por cualquier medio previsto por la ley, sin que los efectos
extintivos respecto de un acreedor y de un deudor alcancen a los demás.

Vlll - Efectos de la prescripción

y de la mora

Los efectos de la suspensión o interrupción de la prescripción son personales y

no se propagan a los demás coacreedoresy codeudores (arts. 2540 y 2549, CCCN ).
De igual manera, la mora de uno de los deudores no tiene efecto con respecto a los
otros coobligados.

IX - Cosajuzgada

La sentencia dictada en un procesojudicial solo perjudica o beneficia a los coa-

creedoreso codeudores que intervinieron en él, no revistiendo el carácter de cosa
juzgada para quienes no hayan participado en el pleito.

X - Supuesto de solidaridad

Disponeexpresamenteel art. 812 del CCCN: "Silaobligación divisibleesademás

solidaria, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias, y la solidaridad activa
o pasiva, según corresponda ".
 CARLOS A. CALVO COSTA

7 - Efectos de la divisibilidad entre coacreedores

y codeudores

La divisibilidad de la obligación también produce determinados efectos en las

relaciones internas:
a) Reintegro. En toda obligación divisible, si bien cada deudor está obligado
al pago de la parte de la deuda que le corresponde, puedeocurrir que haya
pagado en exceso o que el acreedor haya percibido más de lo que le corres-
ponde. En estos supuestos, el deudor que pagó puede solicitar el reintegro
de lo pagado en excesoa losdemáscodeudoresquedebencontribuir al pago
de acuerdo con sus cuotas-partes de la deuda; de igual modo, el acreedor
que cobró en exceso debe distribuir lo que ha percibido de más entre los
otros coacreedores, atendiendo a las cuotas-partes de cada uno de ellos.
Claro está que también el acreedor que percibió de más queda obligado
frente al deudor que le pagó en exceso a reintegrarle el excedente: en tal
caso, el deudor cuenta a su favor con una acción de repetición a tal fin. Res-
pecto al derecho de reintegro, dispone expresamente el art. 810 del CCCN:
"Derecho a l reintegro. En los casos en que e l deudor paga más de su parte
en la deuda:a)silo hacesabiendo queen la demasíapaga una deuda ajena,
se aplican las reglas de la subrogaciónpor ejecución de la prestación por un
tercero; b) si lo hace sin causa, porque cree ser deudor del todo, o porque el
acreedor ya percibió la demasía, se aplican las reglas del pago indebido".
b) Criterio legalde contribución o distribución. La medida de la contribución
por parte de los codeudores y de la distribución por parte de los coacreedo-
res, en la relación interna, se efectúa considerando la cuota parte que
corresponde a cada uno de ellos en la deuda o en el crédito divisible. A tal
fin, para determinar cuál es la cuota parte que le pertenecea cada uno, dis-
pone el art. 811 del CCCN que debe seguirse el siguiente orden de prelación
establecido por el art. 841 del mismo cuerpo legal: lo que las partes hayan
pactado sobre la cuota parte entre los acreedores y los deudores; la fuente
y finalidad de la obligación, o, en su caso, la causa de la responsabilidad; a
las demás circunstancias; y, en el caso de no poder determinarse las cuotas-
partes por ninguno dedichosconductos, lascuotas-partesserán considera-
das iguales.

1 - Introducción. Indivisibilidad
objetiva y convencional

Son obligaciones indivisiblesaquellasdesujeto plural que, de acuerdoa la natu-

raleza de la prestación, no pudiesen ser cumplidas sino por entero. Textualmente,
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

el art. 813 del CCCN, dispone: "Son indivisibles las obligaciones no susceptibles de
cumplimien to parcial".

Ejemplo:
" A y "B" deben entregar a "C" y "D" una mesa italiana de cristal.

Ahora bien, la indivisibilidad es primordialmente objetiva u ontológica, pues

está basada en la naturaleza nofraccionablede la prestación. Sin embargo, tam-
bién la indivisibilidad puede ser intencional o convencional: ello se da cuando las
partes acuerdan que el cumplimiento de la obligación -aun cuando la presta-
ción sea divisible-debe ser total para que resulte útil. Aquícarece de importan-
cia la naturaleza de la prestación adquiriendo relevancia la voluntad de los suje-
tos que son parte en la obligación: son el acreedor y el deudor, pues, quienes le
otorgarán el carácter de indivisiblea la obligación cuando la prestación por natu-
raleza no lo es.

Ejemplo:
"Germán" y "María" debenentregara "Jorge" cinco cachorrosdela raza canina ove.
jero alemán. Si bien se trata de una obligación que posee una prestación divisible
(dado que puede cumplirse parcialmente, entregándosedos perros primero y lostres
restantes en otro momento), las partes pueden pactar que para que haya cumpli-
miento de la obligación se deben entregar los cinco cachorros en un mismo acto. Las
partesconvencionalmente son quienes han introducido el carácter de indivisibilidad
a una obligación que posee una prestaciónque ontológicamente no lo es.

La indivisibilidad convencional, queestá prevista en el art. 814, inc. b) del CCCN,

había sido ya aceptada también por Vélez Sarsfield en las notas a los arts. 670 y
3007 del derogado Código Civil.
Sin perjuicio de lo que dispone el art. 812 del CCCN, en cuanto dispone que "si
la obligación divisible es además solidaria, se aplican las reglas de las obligaciones
solidaria" (lo cual provoca, en definitiva, la imposición de la indivisibilidad en tal
caso), estimamos que -técnicamente- la obligación indivisible por convención
de partes no debería confundirse con la obligación solidaria, con la queexiste una
notable diferencia: mientras que en esta última se atiende a la estructura del víncu-
lo, ello no ocurreen la indivisibilidad convencional que halla su fundamento en la
finalidad perseguida por las partes en torno al cumplimiento de la obligación. En
definitiva, el carácter convencional que coloca a la obligación en la categoría de
indivisible, no la convierte en obligación solidaria, y por ende, no deben aplicarse
a ella los principiosque rigen la solidaridad de la obligación.
Ello así puesto que en la obligación indivisible, como consecuencia de la natu-
raleza propia de la prestación, el cumplimiento debe ser exigido por entero: el
interés del acreedor solo se verá satisfecho cuando la obligación es cumplida en su
 CARLOS A . CALVO COSTA

totalidad. Obsérvese, sin embargo, que la exigibilidad del total de la prestación se

produce no porque el acreedor lo sea por el todo de la obligación o porque cada
codeudor esté obligado al todo, sino porque no puede demandar una parte al no
admitir fraccionamiento la prestación objeto de la obligación.

2 - Aplicaciones legales del criterio

de indivisibilidad

Es de destacar que también existen en nuestro sistema jurídico muchos supues-

tosde indivisibilidad legal, esdecir en donde tal carácterviene impuesto por la pro-
pia ley. Ello se da, especialmente, en los supuestos previstos por el art. 815 del
CCCN, que dispone: "Se consideran indivisibles las prestaciones correspondientes
a las obligaciones: a) de dar una cosa cierta; b) de hacer, excepto si han sido conve-
nidaspor unidad de medida y el deudor tiene derecho a la liberación parcial; c) de
no hacer; d) accesorias, si la principal es indivisible". -

3 - Efectos principales de la indivisibilidad entre acreedores

y deudores. Los principios de propagación y prevención
La principal consecuencia de la indivisibilidad de la obligación es que cada uno
de los coacreedoresestá facultado para pretender el cobro de la totalidad del cré-
dito y cada unode loscodeudoresestá obligado al pagototal de la deuda. En razón
de ello, adquieren sideral importancia dos principios que resultan determinantes
a la hora deanalizar lasobligaciones indivisibles:

1 - Principio de propagación

Los hechos ocurridos entre uno de los coacreedoresy uno de los codeudores en
tornoal cumplimientode laobligación, producen efectosentreellosy se propagan
respecto del resto de los otroscoacreedoresy codeudores. Ello emana como lógica
consecuencia de lo dispuesto por el art. 817 del CCCN, en cuanto a que: "Cualquie-
ra de loscodeudores tiene derecho apagarla totalidadde la deuda a cualquiera de
los acreedores", por lo cual es indudable que el pago hecho por cualquiera de los
codeudoresacualquiera deloscoacreedores, extingue la obligación y libera al res-
t o de los codeudores a causa de la propagación del efecto extintivo.

Ejemplo:
"A" y "B" deben entregar a "C" y "D" un caballo de carrera. Si "A" hiciera
entrega de dicho caballo a "D", la obligación queda extinguida. Pero, claro
está, dichoefectoextintivosepropagatambién respectodenB" yde "C" que
no participaron en el momento del pago, por lo cual ni "C" podrá ya recla-
marle a "B" la entrega del caballo ni este está obligado ya al pago respecto
de sus originarios acreedores. Ello, claro está, sin perjuicio de las acciones
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

internas que puedan existir entre los codeudoresy entre loscoacreedoresen

razón del pago y del cobro en exceso que ha existido.

Sin perjuicio de la claridad conceptual de este principio, debemos advertir que

no se propagan losefectosde los hechos independientes.de la prestación ocurridos
entre uno de los coacreedoresy uno de loscodeudores, que solo tienen virtualidad
entre ellos-v. gr., los efectos del pago se propagan, pero no los de la cosa juzga-
-
da-(Alterini -Ameal López Cabana).

11 - Principio de prevención

Tratándose de una obligación indivisible, este principio determina que el coa-

creedor que demanda el pago de la deuda a uno de los codeudores tiene derecho
a cobrar con preferencia respecto de los otros coacreedores. Claro está que en
dicho caso, es el deudor demandado quien debe efectuar el pago al acreedor que
lo previno. Estimamos que el principio de prevención rige en esta clase de obliga-
ciones, a tenor de lo dispuesto en el art. 823 del CCCN, que establece que las nor-
mas relativas a las obligaciones solidarias son subsidiariamente aplicables a las
obligaciones indivisibles. En razón de ello, resulta de aplicación lo dispuesto en el
art. 845 del CCCN para las obligaciones solidarias, que alude a la prevención de un
acreedor, es decir, al derecho de cobrar que tiene el acreedor de una obligación
solidaria que ha demandado judicialmenteel cobro al deudor.

Ejemplo:
Siguiendo conel mismo casoquevimosprecedentemente, endonde "A" y "B" deben
entregar a "C" y "D" un caballo de carrera, tanto "A" como "E" tienen la facultad de
pagar a "C" y a "D". Pero si "C" demandara a "B" la entrega del caballo (antesdeque
lo hiciera "D" con el mismo "B" o con " A ) , en razón de este principio de prevención,
solamente "E" puede cancelar la obligación haciéndole entrega del caballo a "C".

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el citado art. 845 del CCCN,
para que se formalice la prevención se requiere la promoción de una demanda
judicial una vez que la deuda sea exigible, no siendo suficiente el reclamo extraju-
dicial que el acreedor efectúe por medio fehaciente a cualquier codeudor. Estima-
mos que si la demanda se iniciara antes de que se configure la exigibilidad de la
deuda, la prevención no se produce y el principio no seaplica. Pero, además, y aun
cuando el art. 845 del CCCN no lo mencione, estimamos que la demanda debe ser
notificada a l codeudor, ya que de lo contrario este no estaría en condiciones de
conocer la pretensión del acreedor que intenta prevenirlo.
Por último, debemosdestacar que si la demanda es iniciada en forma conjunta
por dos o más acreedores, el pago, entonces, debe efectuarse también conjunta-
mente a todos ellos.
 CARLOS A. CALVO COSTA

4 - Otrosefectosde la indivisibilidad entre acreedores y deudores

En virtud de la indivisibilidaddelaobligación, sesuscitanotrosefectosquetam-

bién son de importancia y merecen destacarse:

1 - Exigibilidad

Tal como lo determina el art. 816 del CCCN: "Cada uno de los acreedores tiene
derecho de exigir la totalidad delpago a cualquiera de los codeudores, o a todos
ellos, simultánea o sucesivamente". La solución normativa resulta lógica y razo-
nable, ya que al no admitir fraccionamiento la prestación debida, cualquiera de
los coacreedores puede exigir a cualquiera de los codeudores la totalidad del
crédito.

11 - Pago

Con la única excepción del principio de prevención que acabamos de ver, la

regla general que emana del art. 816 del CCCN citado precedentemente, es que
cualquiera de loscodeudoresestá llamado a pagar la totalidad de la deuda y cual-
quiera de los coacreedores está facultado para percibir la integridad del crédito,
propagándose los efectos del pago que cualquier codeudor efectúe a cualquier
coacreedor. Quedarán expeditas, luego de ello, las relaciones internas de contri-
bución y de distribución entre los codeudores y coacreedores, respectivamente.
En caso de tratarse de una obligación de indivisibilidad impropia o irregular
prevista por el art. 824del CCCN (aquella que exige para su cumplimiento la actua-
ción conjunta de todos los codeudores -v. gr., la actuación de un grupo de rock
compuesto por seis músicos, o bien la obligación de otorgar la escritura traslativa
de dominio que pesa sobre varios condóminos-), no resulta de aplicación lo dis-
puesto por el art. 816 del CCCN, debiendo cumplirse la obligación por la totalidad
de loscodeudores. Si en este tipo de obligación a uno solo de los deudores le fuera
demandado el cumplimiento, este puedeoptar poroponer la excepciónde falta de
legitimación activa contra el acreedor que lo demanda por carecer este de idonei-
ddi para deducir su acción por separado, o bien exigir ;1 integración de la litis con
las personas cuyo concurso es necesario para la adecuada tramitación del pleito
(Llarnbías).

111 - Modos exthtivos

Surgede la letra del art. 818 del CCCNquese requiere la unanimidad de los acree-
dores para extinguir el crédito por transacción, novación, dación en pago y remi-
sión, al igual que para la cesión del crédito. La única excepción a este principio de
la unanimidad exigida, la constituye la compensación.
En el caso particular de la compensación es importante mencionar que se trata
de un instituto extraño en las obligaciones indivisibles y solo puede darse cuando
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

la prestación sea de dar cosas inciertas no fungibles en la que el o los acreedores y

el o los deudores tengan, respectivamente, el derecho de elección (Cazeaux). Una
vez efectuada la compensación entre un acreedor y un codeudor, entendemos que
la obligación queda extinguida para todos, ya que losefectosde la compensación
también se propagan.

IV - Insolvencia

Estimamosque, conformeemana delart. 816 del CCCN, la insolvencia de uno de

los codeudores perjudica a los demás pero nunca al acreedor, ya que este se
encuentra habilitado a reclamar el pago íntegro del crédito a cualquiera de los
otros codeudores. Esta también resultaba ser la opinión de la doctrina nacional
mayoritaria durante la vigencia del derogado Código Civil deVélez Sarsfield, aun-
que algunos autores como Llambías y Colmo, entendían que la insolvencia puede
ser soportada por el acreedor, pues si se pierde el objeto debido por culpa de todos
los deudores, éstos deben reparar al acreedor los daños causados, lo que genera
una obligación indivisible, hipótesis en la cual la insolvencia es soportada por el
acreedor. Consideramos, por nuestra parte, que el supuesto esgrimido por estos
dos prestigiosos autores constituye una excepción a la regla general, ya que en el
ejemplo que ellos brindan se arriba a la insolvencia por la imposibilidad absoluta
de pago imputable a todos los deudores.

V - Prescripción

La prescripción extintiva de una obligación indivisible ocurrida entre uno de los

codeudores y uno de los coacreedores propaga sus efectos beneficiando a los
demás deudores y perjudicando a los demás acreedores. Ello emana claramente
del art. 822 del CCCN, en cuanto dispone que: "La prescripción extintiva cumplida
es invocablepor cualquiera de los deudores contra cualquiera de los acreedores".
Con respecto a la interrupción y a la suspensión de la prescripción que favorecen a
uno de los coacreedores respecto de uno de los codeudores, propagan sus efectos
beneficiando a la totalidad de los coacreedores y perjudicando al resto de los
codeudores (cfr. arts. 2540 y 2549, CCCN).

VI - Mora y factores de atribución

En las obligaciones indivisibles, los efectos de la mora y de los factores de atri-

bución, son personalesy no se propagan. Si unode loscodeudoresincurreen algu-
no de ellos, es responsable frente al acreedor y debe reparar el daño ocasionado.
Ello emana de la letra del art. 819 del CCCN: "Responsabilidad de cada codeudor.
La mora de uno de los deudores o de uno de los acreedores, y los factores de atri-
bución de responsabilidad de uno u otro, no perjudican a los demás".
 CARLOS A . CALVO COSTA

VI1 - Cosajuzgada

Nada menciona el Código Civil y Comercial respecto a los efectos de la cosa juz-
gada en materia de indivisibilidad. No obstante ello, estimamos que la cosa juzga-
da no propaga sus efectos en materia de indivisibilidad: por ende, la cosa juzgada
que recae en un juicio no puede ser oponible contra los coacreedores o los codeu-
dores que no intervinieron en el proceso judicial.

5 - Efectos de la indivisibilidad entre coacreedores y codeudores

La relación interna entre los distintos coacreedores y codeudores en una obli-

gación indivisible está dada por los criterios de contribución y participación entre
ellos. Ello así, puesto que el deudor que paga toda la deuda lo hace en exceso a la
porción de ella que le correspondía, y el acreedor que cobra todo el crédito perci-
be en exceso a la cuota parte de este que le pertenecía.
Con respecto a la contribución, el Código Civil y Comercial determina en el art.
820 que si uno de los deudores paga la totalidad de la deuda, o repara la totalidad
de los daños, o realiza gastos en interés común, tiene derecho a reclamar a los
demás la contribución del valor de lo que ha invertido en interés de ellos, con los
alcances que determina el art. 841 para los supuestos de solidaridad pasiva.
En cambio, para el supuesto de participación, dispone textualmente el art. 821
que: "Si uno de los acreedores recibe la totalidad del crédito o de la reparación de
los daños, o másquesu cuota, los demás tienen derecho a que lespague e l valor de
lo que les corresponde conforme a la cuota de participación de cada uno de ellos,
con los alcances que determina e l a& 841. Tienen igual derecho si e l crédito se ex-
tingue total o parcialmente, por compensaciónlegal".
Solamente resta mencionar quetodavezqueen la obligación indivisible la pres-
tación no es susceptible de fraccionamiento, es imposible que la contribución o la
participación se efectúe en especie.

9 23. Obligaciones concurrentes

a) Concepto

Estas obligaciones, llamadas también obligaciones conexas, indistintas o con-

vergentes, son aquellas que poseen identidad de acreedor y de objeto, aunque
diversidad de causa y de deudor. No estaban tratadas expresamente en el deroga-
do Código Civil de Vélez Sarsfield, pero sí han sido incorporadas como categoría
autónoma por el Código Civil y Comercial, que en el art. 850 dispone: "... obliga-
ciones concurrentesson aquellas en las que varios deudores deben e l mismo obje-
to en razón de causas diferentes".
Algunos autores equívocamente -a nuestro parecer- las denominan obliga-
ciones in solidum o de solidaridad imperfecta, haciendo uso de una categoría de
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

obligaciones que imperó en el Derecho romano y que fue aceptada posteriormen-

te en el Derecho francés.
En sentido contrario a esta postura doctrinaria, compartimos la opinión de la
calificada doctrina nacional (Llambías, Busso, Borda), que se inclina por el rechazo a
esta denominación, puestoqueexisteen nuestro Derecho una única solidaridad, en
la que se dan plenamente los efectos principales y secundarios que la caracterizan.
Resulta frecuente encontrar en los textos escritos sobre esta materia que se
designe a estas obligaciones concurrentes como in solidum, queriéndose de tal
modo distinguirlas de las obligaciones solidarias.

En el Derecho romano se utilizaba frecuentemente la expresión insolidum para

distinguir a ciertasobligacionesde las "correales". Si bien en ambasclasesde obli-
gaciones cada deudor está llamado a responder por el total de lo adeudado, exis-
ten diferencias sustanciales entre ellas:
a) La correalidad solo puede resultar deun contrato0 deun acto jurídico (solo
se la puede encontrar entonces en una estipulación, en el mutuum, en el
contrato litteris y en el testamento). Fuera de estas fuentes, y en todos los
casos en que la acción es de buena fe o in factum, no puede haber más que
una obligación insolidum (Petit).
b) La obligación in solidum, por el contrario, nace naturalmente de la falta
común o del delito común de los deudores (v. gr., los arrendatarios o como-
datarios que dolosamente han destruido o deteriorado la cosa que les ha
sido confiada).
Esta situación de personas ligadas in solidum solo puede encontrarse nada
más que entre deudores y no entre acreedores, lo cual lo diferencia de la
correalidad que puede existir por ambos lados (entre deudores y10 entre
acreedores).
El deudor insolidum que ha pagado no tiene recurso contra los demás, si la
persecución deque ha sido objeto estaba fundada sobresu dolo personal o
sobre un dolo común a todos; sufre, por ende, la pena de su propio delito.
Si, en cambio, setrata de una obligación insolidum que no implica dolo per-
sonal, el deudor que ha pagado puede recurrir contra los demás.

En razóndeello, estimamosque resulta impropio hablardeobligacionesinsoli-

dumodesolidaridad imperfecta en el Derecho argentino, comosinóminosdeobli-
gaciones concurrentes o indistintas.

Ejemplo:
"Juan" es propietario de un inmueble que es incendiado intencionalmente por "Pe-
dro"; pero "Juan", a suvez, posee unsegurocontraincendio desuvivienda en la com-
pañía de seguros "X" que asumió dicho riesgo. En razón de dicho acto ilícito, "Juan"
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

6) Supuestos legales más comunes

Los casos más comunes de obligaciones concurrentes, son los siguientes:

1. La responsabilidad del dueño y guardián de la cosa riesgosa productora de
un daño con intervención activa (art. 1758, CCCN).
2. La responsabilidad del principal por el hechodel dependiente-confunda-
mento en el factor objetivo garantía- y la del dependiente frente a la vic-
tima-fundada en el hecho propio deaquel- (cfr. art. 1753, CCCN).
3. La responsabilidad civil de los titulares de establecimientos educativos y la
del docente o alumno autor del hecho directo del daño (art. 1767, CCCN).
4. La responsabilidad civil del autor del daño y la de la compañía de seguros
que cubreese riesgo, frente a lavíctima del perjuicio (art. 118, ley 17.418).
5 La responsabilidad del enteasistencial, y en su caso la de la Obra Social, y la
del médico y10 auxilares designados por el primero para la atención de los
pacientes.
6. Los supuestos de reparacionesde daños resultantes de un incumplimiento
contractual producido con intervención de un tercero cómplice.
7. La responsabilidad del ladrón que roba a un comodatario negligente y asi-
mismo la de este último.

CJ Diferencias con las obligaciones solidarias

Sin perjuicio de reconocer que existen grandes similitudes entre las obligacio-
nessolidariasy lasconcurrentes, al punto tal de quelas normas relativasa aquellas
se aplican subsidiariamente a estas últimas (cfr. art. 852, CCCN), debemos eviden-
ciar que existen diferencias sustanciales entre las obligaciones concurrentes y las
obligaciones solidarias -además de las ya mencionadas en torno a la unidad o
diversidad de causa y de deudor-, por lo cual enumeraremos las principales:
1. La obligación solidaria es única, aunqueestá compuesta porvariosvínculos
coligados. Las obligaciones concurrentes, en cambio, siempre son dos o
más, sin que exista conexión alguna entre los distintos deudores de ellas,
que se conectan por la circunstanciadetener idénticoobjeto y existir afavor
del mismo acreedor.
2. En las obligaciones solidarias, al haber vinculación entre los deudores entre
sí, existen relacionesinternasquedeben gobernarse por el principio decon-
tribución. Ello no resulta de aplicación en las obligaciones concurrentes,
atento a la inexistencia de conexión entre losdeudores.
3. En lasobligacionessolidarias rigen losefectos de la propagación, locual no
ocurre en las obligaciones concurrentes. Ello se advierte con claridad en
 CARLOS A . CALVO COSTA

puedereclamar la reparacióndeldaño producidoensuinmuebleporelincendio, tan-

to contra "Pedro" como contra la aseguradora Y". Existen, en consecuencia, dos
obligaciones conexas que poseen el mismo acreedor ("Juan") y el mismo objeto
(reparacióndel daño sufrido en la vivienda por el incendio); pero, sin embargo, tie-
nen causas y deudores distintos ("Pedro" debe responder por el hecho ilícito que ha
cometido y la aseguradora " X por el contrato de seguro que lo une a "Juan").

Los efectos más importantes que se producen las obligaciones concurrentes,

han sido expuestos por el legislador en el art. 851 del CCCN, en cuanto dispone:

"Excepto disposición especial en contrario, las obligaciones concurrentes se

rigen p o r las siguientes reglas:
a) El acreedor tiene derecho a requerir e l pago a uno, a varios o a todos los
codeudores, simultánea o sucesivamente.
b) El pago realizado p o r uno de los deudores extingue la obligación de los
otros obligados concurrentes.
c) La dación en pago, la transacción, la novación y la compensaciónrealizadas
con uno de los deudores concurrentes, en tanto satisfagan íntegramente e l
interés del acreedor; extinguen la obligación de los otros obligados concu-
rrentes~,en su caso, la extinguenparcialmente en la medida de losatisfecho.
d) La confusión entre e l acreedor y uno de los deudores concurrentes y la
renuncia a l crédito a favor de uno de los deudores no extingue la deuda de
los otros obligados concurrentes.
e) La prescripción cumplida y la interrupción y suspensiónde su curso no pro-
ducen efectos expansivosrespecto de los otros obligados concurrentes.
f) La mora de uno de los deudores no produce efectos expansivoscon respec-
to a los otros codeudores.
g) La sentencia pasada en autoridadde cosajuzgada dictada contra uno de los
codeudores no es oponible a los demás, pero éstospueden invocarla cuan-
do n o se funda en circunstanciaspersonales del codeudor demandado.
h) La acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros
obligados concurrentes se rige p o r las relaciones causales que originan la
concurrencia ".

Como característica importante, entonces, es de destacar que en las obligacio-

nesconcurrentescuandoalgunodelosdeudores paga al acreedor, la obligación se
extingue, aunque dicho efecto extintivo nose propaga al restode losdeudores. Sin
embargo, en razón de ello, el acreedor no podrá ya exigirle a éstos el pago, puesto
que una vez satisfecho el crédito quedan sin causa las otras obligaciones concu-
rrentes que estaban referidas a él.
 CARLOS A. CALVO COSTA

materia de prescripción, ya que mientras los efectos de ellas se propagan a

todos los coacreedores y a todos los codeudores, en las obligaciones concu-
rrentes la prescripción actúa independientemente para cada deudor.
4. En las obligaciones solidarias, cuando un codeudor paga la totalidad de la
deuda, se subroga en los derechos del acreedor a fin de reclamar lo que ha
pagado en excesoa losotroscodeudores (art. 918, CCCN), ya queentreellos
existen relacionesinternasdecontribución, debido a que en definitiva, solo
estaban obligados a su parte y porción, por lo cual el solvens solo puede
recuperar luego el desembolso por él efectuado en exceso a su respectiva
cuota. Ello no ocurre en las obligaciones concurrentes, en las que quien
paga la deuda debe a veces soportarla íntegramente, si fue el verdadero
responsablede su constitución, o si no lo fue, puede en otroscasos procurar
el reintegrototal de loque ha abonado (v.gr.,si el damnificado hubiera per-
cibido la indemnización de su compañía de seguros ante el incendio de su
propiedad intencionalmente provocado por un tercero, aquella podrá lue-
go intentar perseguir el reintegro total de lo que le ha debido pagar a su
asegurado por el hecho ilícito cometido por quien provocó el incendio).
5. Al resultar ser única la prestación debida en las obligaciones concurrentes,
resulta evidenteque una vez satisfecha ella por cualquiera delos deudores,
el acreedor queda totalmente desinteresado y cesa su derecho para pre-
tender otro tanto de los restantes obligados (Llambías).
Sin embargo, debemos efectuar una aclaración importante. En las obliga-
ciones solidarias, la novación, compensación o remisión de la deuda hecha
por cualquiera de losacreedoresy con cualquiera delosdeudores, extingue
la relación jurídica obligatoria (arts. 835 y 846, CCCN); ello no ocurre en las
obligaciones concurrentes, en las cuales, verbigracia, si el acreedor efectua-
ra una remisión de la deuda a uno de sus obligadosconexos, en nada afecta
la situación del otro.

g 24. Obligaciones de medios y de resultado

a) Nociones previas. Cuestionesgenerales

También en el ámbito de la clasificación de lasobligaciones según el objeto y de

acuerdo a la índole del interés comprometido, pueden estas agruparse en obliga-
ciones de medios y de resultado (o de fines).
Estimamos, como podrá apreciarlo más adelante el lector a lo largo de esta
obra, queestamosfrentea una clasificación que no se encontraba expresada en el
derogado Código Civil argentino, pero que, sin embargo, ha sido recibida con
beneplácito por la gran mayoría de los autores y tribunales de varios países del
Derecho continental.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

En el Código Civil y Comercial, sancionado en el año 2014, tampoco ha sido

abordada explícitamente esta clasificación como categoría autónoma, aunque,
como veremos posteriormente, ha sido receptada por normas aisladas de dicho
cuerpo legal.
Adelantamos nuestra opinión en cuanto a queel distingoentre lasobligaciones
de medios y de resultado resulta degran utilidad a la hora de determinar el ámbi-
to de responsabilidad subjetivay objetiva en materia obligacional (para una mayor
comprensión de cuáles son factores subjetivos y objetivos de la responsabilidad,
remitimos al Capítulo VII, en donde se encuentran tratados expresamente cada
uno deellosen extenso). Pero creemosfundamental remitirnosa los antecedentes
y orígenes de esta distinción para un mejor estudio de ellas.

1 - Antecedentes y concepto

Si bien la creación de esta clasificación es atribuida a René Demogue en el Dere-

cho francés-dado que ha sido el primero en exponer en forma organizada y sis-
temática este esquema hacia 1925-, existen rastros de ella en el Derecho romano
(tal como lo refleja Monier) y en los ordenamientos alemán e italiano con anterio-
ridad a la exposición efectuada por el jurista francés.
El planteo efectuado por Demogue-acérrimo defensor de la unidad de la cul-
pa- hallaba su razón de ser en cuanto afirmaba queexisten situacionesen las cua-
les el deudor o solvensse compromete a obtener un resultado determinado (v. gr.,
el locatario que debe restituir la cosa arrendada en buen estado), cuya falta de
obtención generará su responsabilidad a no ser que se acredite la causa ajena
(casus), único medio viable para provocar -en tal caso- la ruptura del nexo cau-
sal. Pero, afirmaba también, que en ciertos casos hay obligaciones que seconside-
ran cumplidas por el deudor aun cuando no se haya obtenido el resultado espera-
do, siempre y cuando aquel haya actuado diligentemente en pos de su concreción;
en dicho caso, pues, estará a cargo del acreedor la acreditación de la culpa del sol-
vens si pretende endilgarle responsabilidad (obsérvese que aun tratándose de un
supuesto de responsabilidad contractual, pesa sobre el acreedor la carga de la
prueba del factor de imputación: la culpa o el dolo del deudor, como ocurre, v. gr.,
en la responsabilidad médica o del abogado). Con esto, advierte Demogue, el régi-
men de la carga de la prueba de la culpa es idéntico tanto en la responsabilidad
contractual como en la extracontractual, ya que en ambos casos hay que determi-
nar exante si el deber u obligación incumplidos-según se trate de responsabili-
dad aquiliana o contractual, respectivamente- es de medioso de resultado. Para
el jurista francés, en las obligaciones de medios es el acreedor quien debe demos-
trar la negligencia del deudor, quien para poder eximirse deberá acreditar su "no
culpa" (es decir, haber actuado diligentemente); mientras que en los deberes de
resultado, la culpa se presume, pesando la carga de la eximenteen cabeza del deu-
dor (el incumplimiento, obsérvese, engendra la presunción de culpa del deudor).
 CARLOS A . CALVO COSTA

Lo concreto es que la obligación de medios impone únicamente al deudor el

deber d e aptitud e idoneidad para adoptar y llevar a cabo aquellas diligencias o
medidas que habitualmente conducirán al resultado esperado, sin asegurar la
obtención de este último. En cambio, en la obligación de resultado el deudor se
compromete a la obtención d e este, por lo cual, ante la frustración de su consecu-
ción, se presumirá su responsabilidad: este resultadoentraña una realización final,
en la que se logra el f i n económico buscado por el acreedor, f i n que determinó el
nacimiento del vínculo obligacional.
La teoría de Demogue recibió gran adhesión en la doctrina europea, siendo
también receptada de buen modo la clasificación de las obligaciones en de medios
o de resultado tanto en la doctrina y en la jurisprudencia argentinas (en esta últi-
ma, actualmente, con bastante firmeza en tribunales de diferentesjurisdicciones)
así como también en otros países latinoamericanos (v. gr., en Uruguay).
Ejemplo:
Podemos ejemplificar la distinción entre una obligación de medios y una obligación
de resultado con lo que ocurre en la responsabilidadcivil del médico. Es conteste la
doctrina en afirmar queel médico no seobliga a sanar al enfermo (fin perseguido por
el paciente peroqueel médico nogarantiza), sinoa cuidarlo, a dedicarletoda la aten-
ción diligente y técnica que corresponde al grado de evolución de la ciencia. En la
generalidadde loscasos, al médico-enel ejerciciodesu profesión-le bastará haber
desempeñado una actividad prudente y diligente para dar cumplimiento con la obli-
gaciónasumida, auncuandoel enfermo noterminesanandoo, enel peorde loscasos,
agrave su estado de salud o fallezca. Ello así, dado que no puede el profesional de la
Medicina prometer la curación; el éxito del acto médico, dependerá-endefinitiva-
de numerosos imponderablesque escapan al ámbito de control del galeno: la biolo-
gía humana, la receptividad del paciente (con reacciones a veces incontrolables e
imprevisibles), etcétera.
El médico -salvo contadas excepciones- no promete el resultado, pero sí asume el
compromiso de utilizar toda su pericia, ciencia y técnica para lograrlo. Es decir, como
bien lo ha evidenciado el profesor uruguayo Gamarra, no solo es importante poner
de manifiesto a qué se obliga el médico, sino también destacar a qué no se obliga: a
sanar al enfermo (aunquesía cuidarlo y a hacertodo lo posible por mejorar suestado
de salud).
Ello no impide reconocer que en determinados casos de excepción (como lo adverti-
mos precedentemente) pueda asumir una obligación de resultado cuando la presta-
ción a su cargo esté orientada a la consecución de un fin determinado (v. gr., inter-
venciones quirúrgicas de cirugía estética, deberes de anatomopatólogos y biólogos
-análisis clínicos-, bioquímica, radiodiagnóstico, etcétera, entre otros). Pero, en lo
esencial, el médico asume tan solo una obligación de actividad, diligencia y pruden-
cia, conformeal estado actual de la ciencia, ya queexisten una seriedefactoresendó-
genos y exógenos ajenos a su proceder que le impiden asegurar la obtención del
resultado buscado. Ello así, puesto que muchasvecesocurreque el médico actúa dili-
gentemente, echando mano a todos los elementostécnicos y científicos a su alcance
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

y, sin embargo, no logra un resultado favorable para el paciente -es decir, su salud
no mejora, o lo que es peor, se agrava-; en tal caso, empero, al no existir culpa en el
accionar médico, no existe posibilidadde efectuar reproche alguno al galeno por la
conducta profesional desempeñada.
No obstante, creemos importante destacar que aun sin garantizar el resultado, el
médico debesiempre llevara cabo un procedercalificadoyacordecon losdictadosde
la ciencia del arte (lexartis). Debe actuar, en consecuencia, con conducta científica,
que debe ser la admitida en su momento por la Medicina y conducirse conforme a lo
quese hacecomúnmente,caso contrario seconfigurará su culpa, ya sea por impericia
(debido a la ausencia de conocimientos técnicos) o bien por negligencia (al actuar
incorrectamenteen un caso concreto, a pesar de poseer los conocimientos técnicos
necesarios para llevar a cabo el acto médico en forma correcta).

2 - El debate en la doctrina argentina.

Las críticas hacia esta clasificación

Sin embargo, es en el Derecho nacional en donde mayor debate se ha entabla-

do en torno a esta clasificación de obligaciones en de mediosy de resultado.
Un gran sector doctrinario de las décadas del sesenta y del setenta del siglo
pasado (Galli, Martínez Ruiz, Bustamante Alsina, Spota, Alsina Atienza, Llambías),
había receptado la clasificación atribuida a Demogue, tal como este la había
expuesto, es decir, atribuyéndolevalor en cuanto a establecer la regla a seguir en
materia de carga probatoria. Sin embargo, con posterioridad, en sucesivos traba-
jos ha sido el profesor Bueres quien ha puesto en evidencia el verdadero alcancede
esta clasificación, que es el de asignarle como función principal a ella el de poder
determinar e l factor de atribución aplicable en cada caso, marcando el sendero
que han seguido también numerososautores argentinos (Pizarro,Zavala deGonzá-
- -
lez, Picasso, Agoglia Meza Boragina, Vázquez Ferreyra, entre otros) y extranjeros
(YzquierdoTolsada, Gamarra, Cabanillas Sánchez, Larroumet).
En esta línea de pensamiento, que también nosotros compartimos, se advierte
que siendo el objeto de la obligación el "plan o proyecto de una conducta futura
del deudor con mirasadar satisfacción a un interésdel acreedor" (tal como lodefi-
ne Diez-Picazo), aun cuando los dos elementos (plan de conducta e interés del acci-
piens) se encuentran presentes en el objeto de toda relación obligatoria, ambos
componentes deben concretarse indefectiblemente en una obligación de fines: es
decir, el interés final al queaspira el acreedor (resultado) debecumplirse, ya queel
mismo se halla tanto in obligatione como insolutione. En la obligación de medios,
en cambio, el interés perseguido por el accipiens se encuentra in obligatione (al
igual que el comportamiento diligente del deudor) -dado que es lo que justifica
la celebración del contrato que le sirve de causa- pero no in solutione, por reves-
tirdicho interésel carácterdealeatorioocontingente(v. gr., el casodel médico que
nose comprometeasanar al enfermo-resultadoesperado por el paciente-dado
que, como vimos anteriormente, va más allá de sus posibilidades).
 CARLOS A . CALVO COSTA

En consecuencia, en una obligación de medios, si el deudor demuestra que se

comportó diligentemente, al mismo tiempo está demostrando que ha cumplido.
En cambio, en una obligación de resultado, la diligencia del deudor en el cumpli-
miento de la obligación (ausencia de culpa) queda fuera de cuestión, debiéndose
puesconcluirqueelsolvenssolo cumplirácon el deberobligacional asumido, cuan-
do haya dado satisfacción al interés último o definitivo esperado por el acreedor
(v. gr., en el contrato de transporte, el transportista se compromete a una finalidad
determinada: llevar sanoy salvoadestinoal pasajero). Ello noocurrirá en una obli-
gación de medios, en donde el deudor cumplirá con el deber asumido (pagará)
solamente desplegando una conducta diligente tendiente a la concreción del fin
buscado. En síntesis: la responsabilidad será objetiva en las obligaciones de resul-
tado y subjetiva (como regla general) en lasobligacionesde medios.
Por lo tanto, en lasobligacionesdemedios, el objeto de la obligación (quecons-
tituye un quiddiversodel contenido deella, aunque de signo coincidente) estáfor-
mado por una conducta del deudor dirigida a alcanzar un resultado que no es
afianzado. Pero resulta menester dejar en claro una cosa: si el deudor no satisfizo
la prestación en absoluto, si lo hizo parcialmente o se encuentra incurso en mora,
tampoco incurrirá en responsabilidad si sedemuestra el acaecimiento de una cau-
sa ajena o casus. En definitiva, se aplican los mismos principios que en las obliga-
ciones de resultado, puesto que estas perturbaciones al plan de prestación no tie-
nen un régimen diferente.
¿Cómo se podrá liberar de responsabilidad, entonces, un deudor de una obli-
gación de resultado incumplida? Pues únicamente acreditando una causa ajena o
casus(cu1pade la víctima, hecho de un tercero por quien no se deba responder o el
casofortuito1fuerza mayor), dado que será el único modoviable de interrumpir el
nexo causal, ya que el fin fue afianzado por el solvensal momento de concertarse
el plan de prestación. A esta altura de nuestra exposición, creemos necesario insis-
tir en que el casus no se identifica con la ausencia de culpa, ya que esta última es
pago solo en lasobligacionesde medios, mientrasaquel constituye el límite de res-
ponsabilidad tanto para lasobligaciones de medioscomo para lasde resultado.
Queda claro entonces, reiteramos, que en las obligaciones de resultado nos
encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva (siendo el factor de
atribución una obligación de seguridad especial, la garantía, el riesgo, etcétera).
En cambio, en lo que respecta a lasobligacionesde medios, debemos efectuar una
distinción: el factor de atribución será subjetivo (esta es la regla general que impe-
ra en esta categoría) cuando haya existido un cumplimiento inexacto de la misma,
pero en el resto de los incumplimientos de esta clase de deberes (por ejemplo,
cuando el deudor no desarrolla ningún tipo de conducta) el factor de atribución
también será objetivo (v. gr., el cirujano que no concurre al quirófano el día de la
operación), dadoque la culpaquedatambién aquífuera decuestión. Quedaclaro,
pensamos, que si un médico concierta una cita para un día y hora determinados y
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

no concurre a ella, ha asumido frente al paciente -respecto de su obligación de

concurrencia- un resultado determinado.
Se puede concluir, entonces, que el fundamento utilizado por Demogue para
realizar esta distinción entre obligaciones de mediosy de resultado, haciendo hin-
capié en la carga probatoria en uno y otro caso, tiene real relevancia-como lo sos-
tienevázquez Ferreyra- solo en las obligaciones de resultado, en donde probado
el incumplimiento, el deudor debe acreditar el casus para poder liberarse. Pero, sin
embargo, en las obligaciones de medios su alcance presenta limitaciones, ya que
existirán situaciones en las que la carga de la prueba de la culpa recaerá sobre el
acreedor, y otras en las cuales la culpa se presumirá, debiendo el deudor probar su
"no culpa" o, en definitiva, el casus.
Asimismo, la clasificación puede dar lugar a cuestionamientos a la hora de defi-
nir a una obligación como de medioso de resultado, cuando la asunción del resul-
tado no aparezca impuesta por la ley o por la voluntad de las partes. No obstante
ello, estimamos que podrá considerarse a una obligación como de finescuando la
obtención de la finalidad esperada por el acreedor se derive y dependa -casi
exclusivamente-de la conducta asumida por el deudor (así lo sostienen Jourdain,
Frossard y Planqueel, entre otros), y sea prácticamente inexistente el aleasdel inte-
rés comprometido. Estimamos que el criterio de aleatoriedad es importante para
establecer la distinción entre una obligación de medios y una de resultado, dado
que tal carácter proviene de circunstancias o fuerzas que escapan al control del
hombre, y si bien el aleas existe siempre, aparece en mayor o menor proporción
según cada caso: cuanto másalto sea el grado de aleatoriedad del resultado espe-
rado, mucho más probable se torna que esa obligación sea clasificada como "de
medios".
Hemos advertido que se ha producido un arduo debate en nuestro país en tor-
no a esta clasificación de las obligaciones.
En particular, son numerosaslascríticasquese han dirigido contra ella (en espe-
cialencuantoa la importancia quetieneen tornoalfactor~deatribuciónaplicable),
por lo cual solo mencionaremosa continuación muy sucintamentey en forma sepa-
rada las más relevantes, según nuestro parecer:

1 - Algunos autores (Alsina Atienza, Belluscio, Zannoni, Wayar), aunque con

variantes entre ellos, siguiendo la postura de los franceses Riperty Boulanger, han
cuestionado la categorización en "obligaciones de medios y de resultado" dado
que no existe una diferencia ontológica entre ambas categorías, debido a que en
todas las obligaciones existen "medios" que tienden a la concreción de un "resul-
tado" determinado.

2 - Otros (Mosset Iturraspe, Lorenzetti, Alterini -Ameal - López Cabana), por su

parte, siguiendo el derrotero que emprendieran primero Esmein y luego Viney en
el Derecho francés, han cuestionado a esta clasificación por resultar ser un esque-
368 CARLOS A . CALVO COSTA

ma demasiado rígido que deja fuera de consideración a los variados matices que
presenta la realidad adiarioy que no son de fácil encasillamiento en lascategorías
de medios o de resultado. Así, se establece que existen obligaciones "de resultado
atenuadas" que le permitirían al deudor liberarse probando su falta de culpa (es
decir, cuyo incumplimientogeneraría responsabilidad subjetiva), obligaciones "de
resultado agravadas" en las quese exigiría la prueba de un caso fortuitocalificado,
y obligaciones "de medios reforzadas", en las que existiría una presunción iuris
tantum deculpa.

3 - Finalmente, Wayar afirma que la teoría daría lugar a situaciones de injus-

ticia en los casos de responsabilidad profesional, debido a que, en tales supuestos,
la superioridad técnica y científica del profesional respecto del cliente, coloca a
aquel en mejorescondicionesde probar el cumplimiento desu obligación debien-
do cargar entoncescon la acreditación de la prueba.

3 - Nuestra postura frente a esta clasificación y a las críticas

que se le han formulado

Por nuestra parte, sin intención dedar contestación puntual a estas posturascrí-
ticas, nos manifestamos como defensores de la summa divisio entre obligaciones
de mediosy de resultado, la cual va de la mano con la actual tendencia del Derecho
de daños, que define a la responsabilidad civil como la reacción frente al daño
injusto, y que procura que toda víctima pueda ver resarcido el daño injustamente
sufrido. En pos de tal ideal, la clasificación en cuestión resulta relevante, como se
ha dicho, a la hora de establecer el correcto factor deatribución aplicable en cada
caso.
Somos conscientes que no se puede descalificar esta clasificación por el hecho
de afirmar que en "todas las obligacionesexisten mediosque tienden a la concre-
ción de un resultado determinado". Y valga reproducir para ello, las refutaciones
que se le han expresado a la postura de Belluscio y que nosotros hacemos nuestras
por compartirlas en su totalidad: en el ejemplo del abogado que él brinda, la
obtención de una sentencia favorable no depende "solamente" de la actividad
que desarrolle el profesional, pero sídepende en parte de ella; si bien es cierto que
un patrocinio impecable no aseguraría el resultado favorable del pleito, también
lo es que un mal patrocinio suele finalizar con una sentencia desfavorable0 no tan
favorable como si el profesional hubiera desarrollado una conducta diligente.
Entonces no resulta indiferente la conducta desarrollada por el abogado, aun
cuando en amboscasos nosencontremosfrenteal mismo resultado: lavictoria o no
en el pleito. Además, y como refutación a su crítica, la obtención de la sentencia
tampoco sería el "resultado" comprometido, dado que tampoco ella puede ser
totalmente asegurada por el profesional, dado que un caso fortuito podría impe-
dirle prestar su conducta.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Asimismo, y con respecto a las críticas que se le hace al distingo entre obligacio-
nes de medios y de resultado, reiteramos lo expuesto en un trabajo que publicára-
mos en coautoría con el profesor Bueres referido a la responsabilidad de los escri-
banos, en donde hemos hecho referencia a ellas y afirmado que:

7 - Es verdad que la clasificación de las obligaciones de medios y resultado

perdió parte de su supuesta -más que real- importancia para establecer de una
manera rígida el régimen de la prueba dela culpa (repárese que el distingofue pre-
sentado por la doctrina bajo una óptica filosófica puramente subjetivista). Pero es
que esa rigidez que se atribuyó falsamente a Demogue en realidad no ha existido,
puesel autor admitióqueen lasobligacionesde mediosjunto a la directiva proba-
toria deque el onusprobandiincumbeal actor, hay hipótesisen que la culpa se pre-
sume iuris tantum (y esto no trastoca el carácter de la obligación).
2 - Por lo que se refiere a las hipotéticas dificultades de emplazar un supues-
to de hecho en una u otra especie de deberes, entendemos que la preocupación es
por completo injustificada, pues es tarea de los jueces la de realizar juicios axioló-
gicos para determinar cuándo hay culpa y cuándo existe un criterio de imputación
objetivo. En la actualidad, sediscute si las responsabilidadesde los periodistas,, del
encargado de un trasporte benévolo, etcétera, son subjetivas u objetivas.
3 - En cuanto a que ha perdido interésy a quedeja fuera de análisisdistintas
subclasificaciones (atenuadas, agravadas, etcétera), la doctrina francesa, como lo
hemos expuesto precedentemente, también subdividió las obligaciones de resul-
tado en ordinarias, agravadasy atenuadas. Estimamosque hablar deobligación de
resultado atenuada -como también lo hacen las francesas Viney y Jourdain- es
impropio, pues apunta a un supuesto de responsabilidad subjetiva: en tal caso, la
responsabilidad dejaría de ser objetiva, para pasar a atender primordialmente al
comportamiento del deudor, lo cual estípico de una obligación de medios pero no
de fines. No obstante, otros autores franceses dividen las obligaciones de resulta-
do en ordinarias y agravadas y las obligaciones de medios en ordinarias y reforza-
das (0agravadas)-estas últimas importan una presunción relativa devencible por
la no culpa-. De todos modos, estas discordancias no hacen más que confirmar la
existencia de la división entre obligaciones de medios y de resultado.
4 - Es cierto que la clasificación de obligaciones de medios y resultado no tie-
ne un alcance superlativo desde el punto de vista del Derecho adjetivo, ya que la
esencia del distingo tiene auténticas raíces en el Derecho de fondo. En las obliga-
cionesde medios, la responsabilidad es subjetiva en tanto que en lasobligaciones
de resultado la responsabilidad esobjetiva. Tampocodesmerecela presenciade los
medios y los fines, la actitud de la doctrina y jurisprudencia, en algunas materias
sobre todo (por ejemplo, la responsabilidad de profesionales), de revitalizar las
presunciones judiciales simples o las presunciones calificadas, como la res ipsa
 CARLOS A . CALVO COSTA

loquitur y el favor probationes o cargas probatorias dinámicas, cuestiones que

abordaremos a lo largo de esta obra.
5 - Finalmente, no consideramos aplicable esta clasificación de obligaciones
de medios y de resultado al ámbito aquiliano o extracontractual, dado que ella es
propia de la esfera contractual, como lo viene pregonando también la moderna
doctrina francesa e italiana (Le Tourneau, Viney, Joudain, Castronovo). Si bien no
queremos abundar sobre esta cuestión, por demás interesante, merecen mencio-
narse algunos argumentos sobre los cuales edificamos nuestra postura: en la res-
ponsabilidad extracontractual no existen obligaciones preexistentes, ya que el
deber de respondertienenacimiento en forma conjunta al acaecimiento del hecho
ilícito; y en el ámbito contractual, la obligación de medios está construida aten-
diendo a la aleatoriedad que reviste el resultado esperado, mientras que ello no
puede darse en el ámbito aquiliano en donde el deber de no dañar es genérico, a
diferencia de la obligación.

bJ Las obligaciones de medios y de resultado

en el Código Civil y Comercial

Como lo hemos expresado precedentemente, el Código Civil y Comercial no ha

dedicado en el Capítulo 3 del Libro Tercero, que está referido a las "Clases de Obli-
gaciones", ningún parágrafo especial a las obligaciones de medios y de resultado.

Sin embargo, tal como lo hemos adelantado anteriormente, existen varias nor-
mas que se refieren a ellas, como las que tratamos a continuación:
a) El art. 774 del CCCN, que se refiere a la prestación de un servicio en una obli-
gación de hacer, dispone: "La prestación de un servicio puede consistir a)
en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemen-
te de su éxito. Las cláusulas que compromet& alos buenosoficios, o a apli-
carlosrnejoresesfuerzosestán comprendidasen este inciso; b) en procurar
a l acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c)
en procurar a l acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en
mano o producto en mano está comprendida en este inciso. S i e l resultado
de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican
las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos
reales". Podrá apreciar el lector queel inc. a) de la norma está referidoa una
obligación de medios, mientras que los incs. b) y c) aluden a obligaciones de
resultado o defines.
b) El art. 1291 del CCCN, referido a la obligación del transportista, determina:
"Además de su responsabilidad por in~umplimientodel contrato o retraso
en su ejecución, e l transportista responde p o r lossiniestros que afecten a la
persona delpasajero y p o r la avería o pérdida de sus cosas". Es indudable, a
 CARLOS A. CALVO COSTA

e) Lasobligacionesde no hacer, ya que quien se comprometea una abstención

debe cumplir con ello, careciendo de relevancia si ha puesto su debida dili-
gencia o no para dar cumplimiento a la omisión prometida.

2 - Supuestos de obligacionesde medios

También, como regla general, se pueden enumerar diferentes casos de obliga-

ciones de medios:
a) Las obligaciones de prestar servicios, como ser las emanadas de los contra-
tosde locacionesde servicio, de trabajo y demandato, ya queen ellasel deu-
dor se compromete a una prestación de servicio determinada con indepen-
dencia del resultado que el acreedor pueda esperar de ella. Cabe destacar
en ellas a la generalidad de las prestaciones de servicios profesionales, tales
como la del médico, la del abogado o la del arquitecto quedirige una obra.
b) Las obligaciones de los administradores de sociedades, ya que no garanti-
zan al ente colectivo que su gestión arrojará un resultado económico con-
veniente a los intereses societarios.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

nuestro entender, que la garantía que debe prestar el transportista por la

indemnidad de la persona transportada o por la avería o pérdida de sus
cosas, es una obligación de resultado.
C) El art. 1723 del CCCN, dispone que: "Cuando delascircunstanciasde la obli-
gación, o de lo convenido por las partes, surge que e l deudor debe obtener
un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva". Queda claro
que el incumplimiento de una obligación de fines por parte del solvens,
genera responsabilidad objetiva.
d) Asimismo, el art. 1768del CCCN, referido a los profesionales liberales, esta-
blece: "La actividaddelprofesionalliberalestá sujeta a lasreglasde las obli-
gaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya
comprometido un resultado concreto í...J1'.
. . También es evidente aue cuan-
e
do e'l profesional liberal ha asumido una obligación de resultado, incurre
en un incumplimiento imputable, su responsabilidad esobjetiva.

CJ Distintossupuestos en torno a esta clasificación

1 - Supuestos de obligaciones de resultado

Con carácter meramente enunciativo, podemos enumerar distintos casos que

constituyen obligaciones de resultado:
a) Lasobligaciones dedar, dado quesu cumplimiento solo puede obtenersea
través de la entrega de lo adeudado.
b) Las obligaciones de hacer una obra, ya sea material o intelectual: creemos
que esevidentequesi quien debe realizar unaobra nocumplecon ellaofra-
casaen su realización, la obligación se considerará incumplida no pudiendo
reclamar el deudor su contraprestación.
c) Ciertas prestaciones médicas, tales como: realización de análisis de sangre
(ya que deben arrojar resultados precisos, sin que haya margen para la ale-
atoriedad y el azar), la cirugía plástica estética (en dondeel cirujano se com-
promete frente al paciente a un resultado determinado), estudios anato-
mopatológicos, las elaboraciones de prótesis (brazo ortopédico, marcapa-
sos), etcétera.
d) Las obligaciones de seguridad -salvo contadas excepciones-, como ser: la
obligación del transportista de transportar sano y salvo al pasajero y a sus
pertenencias a destino; la obligación que asume el banco frente al cliente
respecto de la integridad externa de una caja de seguridad, evitando el ries-
go de sustracción por parte de terceros; las obligaciones que asumen los
establecimientos sanitarios y las clínicas por la conducta de los profesiona-
les médicos que pertenecen a su staff médico; etcétera.
 CAPITULO
IV
TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

5 25. Introducción
aJ Concepto. Clases de transmisión

Los derechos pueden ser transmitidos por causa de muerte o por actos entre
vivos. El Código Civil y Comercial se ha referido a ellos tanto en el Libro Quinto
("Transmisión de derechos por causa de muerte") como en el Libro Tercero (Cesión
de derechosy cesión de deudas).
La transmisión en una obligación se produce cuando existe alguna sustitución
en cualquiera de los sujetos de la relación jurídica; en consecuencia, dicho cambio
supone una sucesión en el carácter de acreedor y deudor, aunque la relación jurí-
dica obligatoria permanece intacta y vigente.

La sucesión, o transmisión, puedeser clasificada de distintos modos, según ejem-

plificamos a continuación:
1. A título universalo a títuloparticular(según la extensión del título). En ello
resulta determinanteel art. 400 del CCCNque dispone: "Sucesores. Sucesor
universal es el que recibe todo o una parte indivisa delpatrimonio de otro;
sucesor singular el que recibe un derecho en particular".
La sucesión a título universal se dará en el caso de fallecimiento de una per-
sona, al transmitirse todos los derechos y activos que componen su patri-
monio a sus herederos; en cambio, la sucesión a título particular está referi-
da a la transmisión de un objeto o derecho en particular -v. gr., legado de
cosa cierta, cesión de créditos, etcétera-.
2. Legalo voluntaria (de acuerdo al origen). La primera ocurre en virtud de la
ocurrencia del supuesto fáctico dispuesto en la norma (v. gr., sucesión ab
intestato del causante), mientras que la segunda se origina en la voluntad
del individuo en cuyosderechos se sucedey que causa la transmisión.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

o las buenas costumbres. Generalmente, setratan de derechos de contenido

familiar o social: derecho a alimentos futuros (art. 539,CCCN), las asignacio-
nesfamiliares, las indemnizaciones por despido del trabajador, etcétera.

También debe considerarse como una limitación a la transmisión de los dere-

chos, la antigua regla nemoplusiuris del Derecho romano, que ha sido consagra-
da también en el art. 399 del CCCN, en cuanto establece: "Nadiepuede transmitir
a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excep-
ciones legalmente dispuestas".

cj Evolución histórica de la transmisión

Originariamente, en el Derecho romano no se admitía la transmisiónde las relaciones

obligacionales, puesto que existía una concepción eminentemente subjetiva de la
obligación, lo cual impedía que las partes pudieran ser sustituidas; ello obstaba a que
cualquier personaajena a la obligación pudieratener injerencia enella. Claro está que
la razón de ser de esta imposibilidad de transmisión guardaba coherencia con la con-
cepciónqueposeíanlos romanosde la obligación, queera notoriamente personalista.
Con el correr del tiempo, no obstante, la realidad social y del mercado fueron provo-
cando que esta idea rígida en torno a la intransmisibilidad fuera cediendo.
El primer paso hacia la admisiónde la transmisión de obligacionessedioa travésde la
aceptaciónde la sucesión mortiscausa, y, posteriormente, mediante la ficción decon-
siderarqueel sucesor continúa la persona del difunto, de modotal queocupa su lugar
en la relaciónjurídica: en consecuencia, cuando ello sucedía no dejaba deser un víncu-
lo de persona a persona.
En cambio, la transmisión de créditos por acto entre vivos no fue fácilmente recepta-
da en el Derecho romano. S i bien los juristas de aquella época comenzaron a com-
prender queel crédito noera másque un elemento del activo del patrimonio, y como
tal, susceptible de negociaciones, la posibilidad de su transmisión colisionaba con el
carácter personalísimo quese le asignaba a la obligación en aquel ent0nces.A raízde
ello, y afin de poder responder a lasrealidadeseconómicas, losromanostuvieronque
recurrir a determinadasfiguras intermedias que les permitieran admitir dicha trans-
misión: así se recurrió en un primer momento a la novación por cambio de acreedor
-lo cual era dificultoso ya que exigía el consentimiento del deudor y extinguía las
obligacionesaccesoriasde la primitiva-, luegoa laprocuratio in remsuam-a través
deella el acreedorotorgaba un mandato aquienseconvertiría en adquirentedel cré-
dito, facultándoloa percibir la deuda y exonerándolodel deber de rendircuentas por
ello, que implica el deber del mandatario de entregar al mandante todo lo que ha
recibido en razón de dicho mandato-, etcétera.
Finalmente, hacia mediados del año400 d. C. se autorizó al adquirente de un crédito
a notificar al deudor la cesión que se había realizado en su favor, por lo cual una vez
efectuada dicha notificación (denuntiatio), el cesionario tenía a su favor una acción
útil para perseguir el cobrode lo adeudado, ya que la notificación producía el embar-
go del crédito.
 CARLOS A. CALVO COSTA

3. Poracto entre vivoso «mortiscausa» (según la causa de la transmisión). La

primera de ellas se configurará cuando la eficacia de la transmisión no
dependa del fallecimiento de la persona de cuya voluntad emana el acto; la
cual -cabe destacarlo- solo puede ser a título particular o singular. En
cambio, la sucesión mortis causa es aquella que producirá efectos desde el
fallecimientodel causante, pudiendoser a título universal (v. gr., herederos)
o a título singular (v. gr., legado decosa cierta).

b) Principio general. Limitaciones

La regla general que impera en materia de transmisión, es que todos los dere-
chos y obligaciones son transmisibles. El art. 398 del CCCN dispone en torno a la
transmisibilidad, que: "Todos los derechosson transmisibles excepto estipulación
válida de lasparteso que ello resulte de una prohibición legalo que importe tras-
gresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres". Este principio es rei-
terado, a su vez, en el art. 1616 del CCCN que establece: "Todo derecho puede ser
cedido, excepto que l o contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina,
o de la naturaleza del derecho".
Es de apreciar, pues, que como no se trata de un principio absoluto, existen
variadasexcepcionesala reglageneral de la transrnisibilidaddelosderechosy obli-
gaciones, en razón de la naturaleza misma del derecho, porque las partesasí lo han
dispuesto o en razón de una disposición legal.
Debe aclararse, estimamos, que tales limitacionesdeben ser apreciadas restric-
tivamente, por lo cual nunca puede presumirse su existencia; las restriccionesa la
transmisión pueden darse:
1. Por la naturaleza del derecho y10 de la obligación: ello sucede cuando nos
encontramosfrenteaderechosy obligacionesen los cuales la calidad de las
personas impide toda posibilidad de transmisión; es el caso de las obliga-
ciones y derechos inherentes a la persona (cfr. art. 1617, CCCN). También
quedan comprendidas en esta excepción los casos de las obligaciones intui-
t u personae, en donde -por ejemplo- la calidad personal del deudor
reviste el carácter de elemento esencial de la obligación, ya que no puede
ser cumplida por otro que no sea él (un cuadro solo puede ser pintado por el
pintor elegido, no por otro artista).
2. Por voluntad de laspartes: puede derivar la intransmisibilidad de las con-
venciones efectuadas por las partes, en uso de la libre autonomía de la
voluntad quedetentan (cfr. art. 959, CCCN); así, por ejemplo, pueden decla-
rar en el marco de un contrato de locación que este es intransferible.
3. Por disposición 1egal:ello sucede cuando la ley impide la transmisión, gene-
ralmente por hallarse en clara confrontación con el orden público, la moral
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

nario los documentos probatorios del crédito cedido que se encuentren en su

poder, resultando ser esta entrega, un acto ejecutorio del contrato. Por otra parte,
lo dispuesto en el art. 1614 no obsta a que para la adquisición de derechos reales se
cumpla con las exigencias de título y modo que establece la ley para cada supuesto
en particular (Hernández).
La cesión decréditos, en lo particular, es una convención por la cual un acreedor
(cedente) transfiere su crédito a un contratante (cesionario), mientras que el deu-
dor es designado bajo el nombre de cedido (Malaurie, Aynés, Stoffel-Munck).Agre-
gamos, por nuestra parte, que la transmisión del crédito se realiza por acto entre
vivos, y que importa, en tal caso, la sustitución de la persona del acreedor.
Estimamos, pues, que la cesión de créditos es una especie dentro del género de
la cesión de derechos, y se plasmará cuando el acreedor transfiera a la otra parte el
derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título del crédito, si
existiese.

bJ Antecedentes romanos y extranjeros. Remisión

Remitimosa lo precedentemente tratado en torno a la evolución histórica de la

transmisión de obligaciones.

CJ Sistema del Código Civil y Comercialargentino

Tanto el derogado Código Civil deVélez Sarsfield, como el nuevo Código Civil y
Comercial han tratado a la cesión de derechos (y, obviamente, también a la cesión
de créditos) como un contrato. En la primera edición de esta obra, habíamosfor-
mulado nuestra crítica en cuanto a que siendo la cesión de créditos una forma de
transmisión de derechos, debería estartratadaen la parte referida a la teoría gene-
ral de la obligación, tal como lo efectúan los códigos más modernos del mundo,
como el BGB alemán (art. 398 y SS.),el Código Suizo de las Obligaciones (art. 164 y
SS.)y el Código Civil italiano de 1942 (art. 1260y SS.),entre otros. Creemos que esto
también hubiera sido lomásconvenienteenelCódigoCivilycomercial, aunqueno
podemos dejar de mencionar que al haberse dado tratamiento al instituto bajo la
amplia categoría de cesión de derechos (y no solo de créditos), su emplazamiento
en el capítulo de los contratos halla mayores justificaciones.

dJ Naturaleza jurídica. Caracteres

1 - Naturaleza jurídica

Indudablemente, y en ello es pacífica la doctrina, se puedeafirmar que la cesión

de derechos tiene un carácter eminentemente contractual, basándonos en una
concepción amplia que concibe al contrato como todo acuerdo destinado a crear,
modificar, transmitir o extinguir obligaciones. No obstante nuestra opinión, no
 CARLOS A . CALVO COSTA

Enel Derechofrancésantiguo,y siguiendo unasignificativafiliacióna la teoríadel títu-

lovdel modo, seafirmaba-principalmentea travésde Pothier-que la cesión decré-
ditos constituía un contratoéstrictamentecreditorio (al iqual
- que
. sucede en la com-
praventa), que notransmiteelcrédito, sinoquetansoloobliga atransmitirlo:así, pues,
nosetransmite la propiedadsinoúnicamente-mediante lacesión-segenera la obli-
gación de transmitirla. Esto fue dejado de lado en el Code Napoléon, donde basta el
consentimiento para provocar la transmisióndela propiedad:elloseaplicótanto en la
compraventa como en la cesión de créditos (es decir, la notificacióndejó ser el modo
necesario para que se operara la transmisión del crédito). Esta postura también fue
adoptada porVélezSarsfieldenmateria decesióndecréditosen el Códigocivil argen-
tino, en donde la cesión dederechosfuetratada como una figura contractualautóno-
ma. El Código Civil y Comercial, regula a la cesión como un contrato, por lo cual reafir-
ma la citada autonomía que ya poseía en el régimen jurídico derogado, extendiendo
susalcancesnosolo a latransmisióndeobligacionessino tambiéna otrasfiguras (v.gr.,
transmisión de posición contractual, de herencia, de créditos prendarios, etcétera).
Actualmente, el Derecho moderno acepta universalmente la transmisiónde créditos
y deudas pacíficamente, en tanto y en cuanto se traten de derechos transmisibles.

5 26. Cesión de derechos. El caso particular

de la cesión de créditos
a) Concepto

La cesión dederechoses una de las formas de transmisión, que está definida en

el art. 1614del CCCN: "Haycontrato de cesión cuando una de laspartes transfiere
a la otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraven-
ta, de la permuta o de la donación, según que se haya realizado con la contrapres-
tación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin
contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas p o r las de este
Capítulo ".
El Código Civil y Comercial ha ampliado el tratamiento, ya que en el derogado
Código Civil de Vélez Sarsfield, se aludía únicamente a la cesión de créditos (arts.
1434 y SS.).Como lo ha establecido la Comisión de Reformas en susfundamentos,
el motivo de ello ha sido utilizar vocablos conocidos, comprensibles y que faciliten
la labor de losjusticiables. Y dentro de estetipo contractual genérico, seencuentra
incluida la cesión decréditosy de deudas, quetanta importancia poseen en el dere-
cho de las obligaciones.La razón de ser de este instituto, como vemos, es la trans-
misión de la titularidad de un derecho y, para que ello se produzca basta el acuer-
do de voluntades de las partes, lo que da cuenta que el legislador se ha inclinado
por el efecto traslativo de la cesión entre partes, tal como surge claramente de la
formulación de la norma.
Esto resulta concordante con lo dispuesto en el art. 1619 del CCCN-al que lue-
goaludiremos-en cuanto afirma que esobligación del cedenteentregar al cesio-
 CARLOS A . CALVO COSTA

debemos soslayar que la cesión de créditos (como subespecie de la cesión de dere-

chos) es considerada en nuestro Código Civil y Comercial como un contrato nomi-
nado en el Capítulo 26 del Título IV (Contratos en particular) del Libro Tercero
(Derechos personales).

2 - Caracteres

1 - Consensual

Es consensual, ya que se perfecciona con el mero consentimiento de las partes

(es decir, del cedente y del cesionario). Si bien el art. 1619 del CCCN dispone que el
cedente debe entregar al cesionario losdocumentos probatorios del derecho cedi-
do que se encuentren en su poder, debe quedar claro -según nuestro parecer-
queello no implica bajo ningún punto de vista asignar el carácter real a la cesión de
créditos; por el contrario, la falta de entregadel documento no afecta lavalidezde
la cesión, la que producirá efectos desdesu celebración, ya quea partir deese ins-
tante se produce el acuerdo de voluntades, aunque respecto de terceros (v. gr. el
deudor cedido), la cesión surtirá efecto solamente desde la notificación (cfr. arts.
1620y 1621, CCCN).El objeto del deber de entrega del título si es que existe, consti-
tuyeunaobligación impuestaal cedentea fin deque no lo retenga luegode haber
convenido la cesión del crédito con el cesionario, pero su incumplimiento no afec-
ta en absoluto a la eficacia del contrato celebrado. Con respecto al deudor cedido,
que no participa del acto (y por ende, es un tercero), cabe destacar que debe ser
anoticiado por un medio fehacientede la cesión realizada, al solo efecto de poner
en su conocimiento el acto celebrado, sin que pueda oponerse u objetar la trans-
misión realizada, ya que no puede impedir ni rechazar los efectos de la cesión.

11 - Formal

Es formal no solemne, toda vez que el art. 1618 del CCCN dispone que: "La
cesión debe hacersepor escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la trans-
misión del título porendoso oporentrega manual (...)".Según una calificada doc-
trina, se trata, pues, de una forma adprobationem, ya que en el supuesto de que
se omita dicha formalidad, la cesión puede ser demostrada por otros medios de
prueba, en razón de que la norma no determina ninguna sanción de nulidad ante
el incumplimiento de tal formalismo (López Mesa). También en cuanto a la forma,
debemos destacar que en determinados supuestos se requiere que se efectúe por
escritura pública, como también lo determina el artículo citado: "(...)Deben otor-
garse por escritura pública: a) la cesión de derechos hereditarios; b) la cesión de
derechos litigiosos. Si no involucran derechos reales sobre inmuebles, también
puede hacersepor actajudicial, siempre que elsistema informática asegure la inal-
terabilidad del instrumento; c) la cesión de derechos derivados de un acto instru-
mentadopor escriturapública". En definitiva, podemosdecir (sin temor a equivo-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

carnos) que la regla general es la forma escrita pero no solemne, puesto que aún
ante la ausencia de la formalidad impuesta puede demandarse el otorgamiento
del instrumento faltante (arts. 969 y 1015, CCCN). Finalmente, es de destacar que
las letras de cambio, los pagarés, los cheques y las facturas conformadas son trans-
misibles mediante endoso-completo o en blanco- para lo cual se requiere la fir-
ma del titular del crédito, debiéndoseefectuar su entrega; el endoso, pues, consis-
te en la firma del instrumento que realiza el portador del título, mediante la dual
declara su conformidad con la transmisión del crédito, la que se formalizará con la
tradición del documento..

111 - Unilateral0 bilateral

Puede ser unilateral o bilateral, según se trate, respectivamente, de una cesión

de carácter gratuita -en dondeen cesionario no asume obligación alguna frente
al cedente- (v. gr., cesión-donación) o de una cesión de carácter onerosa en don-
de existe una contraprestación a cargo del cesionario con motivo de la recepción
del crédito que le transmiteel cedente (v. gr., cesión compraventa cuando es reali-
zada a cambio de un precio, o cesión permuta cuando se efectúa a cambio de otro
bien). El art. 1614 del CCCN aclara se aplican al contrato de cesión las reglas de la
compraventa o de la permuta, si es quese ha efectuado con la contraprestación de
un precio en dinero o de la transmisión de la propiedad de un bien, pero si en cam-
bio si se llevara a cabo sin contraprestación alguna, debe regirse por las normas de
la donación.
IV - Conmutativo

Es un contrato conmutativo, ya queel cesionario obtienesu objeto queesel cré-

dito transmitido, sin depender deáleasalguna. Debemosaclarar, sin embargo, que
ello es independiente del carácter aleatorio o conmutativo que pueda presentar
en sí mismo el crédito transmitido por la cesión (v. gr., en el caso de una cesión de
crédito litigioso).
El carácter conmutativo del contrato de cesión se encuentra expresado en for-
ma terminante en el art. 1628 del CCCN, referido a la garantía por evicción, en
cuanto establece que: "Si la cesión esonerosa, elcedente garantiza la existencia y
legitimidad delderecho a l tiempo de la cesión, excepto quese trate de un derecho
litigioso o que se lo ceda como dudoso; pero no garantiza la solvencia del deudor
cedido nide sus fiadores, excepto pacto en contrario o mala fe".
También resulta indudable, tal como surge del texto de la norma, queel ceden-
te no garantiza la solvencia patrimonial del deudor cedido, excepto que expresa-
mente se hayacomprometidoa ello, en cuyocaso serán aplicablesal caso las reglas
de la fianza (art. 1630, CCCN). Ello, según nuestro parecer, resulta ser totalmente
acertado, puesto que en tal caso el cedente se transformaría en fiador del deudor
cedido.
 CARLOS A . CALVO COSTA

e) Sujetos de la cesión de crédito. Capacidad

En la cesión de créditos son partes únicamente el cedente o acreedor primitivo

-que es quien transmite el crédito-y el cesionario-quien lo recibe-que pasa-
rá a ocupar el lugar del cedente en la relación obligacional. Por ende, debequedar
claro que el deudor cedido no es partedel contrato de cesión de crédito, y si bien la
transmisión efectuada le concierne, reviste el carácter de tercero respecto de ella,
hasta que se le notifique la cesión efectuada; por lo tanto, los efectosdel acto no le
serán oponibles hasta ese momento (cfr. art. 1620, CCCN).
Debemos destacar, además, que hasta que no se notifique la cesión al deudor
cedido, ambas partes (cedente y cesionario) pueden adoptar las medidas conser-
vatorias necesarias para que el crédito no se perjudique (art. 1624, CCCN), pero
entendemos que, una vez efectuada dicha notificación al deudor cedido, dicha
facultad conservatoria la poseerá únicamente el cesionario.
Al aplicársele a la cesión de créditos las normas de la compraventa o la permu-
ta, según el caso (en el supuesto de ser onerosa), o bien, las disposiciones relativas
a la donación (si la cesión es gratuita), es indudable que las partesdeberán poseer
la capacidad de derecho y de ejercicio exigida para dichos contratos.
Estimamos, asimismo, quea raízde la aplicación de estas reglasgeneralesesta-
blecidas en torno a la capacidad de las partes en una cesión de créditos, existen
otras derivaciones de ellas: a) no puede haber cesión de derechos entre aquellas
personas que no pueden celebrar entre sí el contrato de compraventa y b) en
todos los casosen que se les prohíbevender a los tutores, curadores o administra-
dores, albaceasy mandatarios, también se les prohíbe a éstosefectuar cesiones.
Asimismo, merece especial consideración en torno a la capacidad lo dispuesto
por los arts. 28 y 29 del CCCN, respecto a los menores emancipados, en cuanto les
prohíbe disponer que hubiere recibido a título gratuito, ya sea mediante una
donación (ni siquiera con autorización judicial), o por cualquier otro acto de dis-
posición, para el que sí requerirá de la conformidad de la justicia. Finalmente,
debemos destacar que toda cesión efectuada en violación a las reglas establecidas
respecto a la capacidad de las partes, será nula o anulable, y podrá ser de nulidad
absoluta o relativa, según si con ella se afecte un interés público o particular, res-
pectivamente.

f) Objeto de la cesión de crédito: derechos cesibles e hcesibles

Como principio general puede decirse que todo derecho de crédito puede
cederse, a no ser que sea de carácter personalísimo, y siempre y cuando su transmi-
sión no resulte ser ilícita o inmoral.
Así lo dispone el art. 1616 del CCCN, en cuanto determina que: "Todo derecho
puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley, de la convención que
 CARLOS A . CALVO COSTA

estado, domicilio, y capacidad). Noobstante esta limitación, estimamosque

todas las consecuencias patrimoniales que surjan de la lesión a tales dere-
chospueden ser motivo decesión (v. gr., la cesión de la acción por acto entre
vivos del reclamo por daño moral, tal como lo trataremos posteriormente,
en ocasión de referirnosa él en el CapítuloVII).

En cuanto a los alcances y contenido de la cesión, cabe decir que el crédito es

transmitido al cesionario tal cual se encuentra al momento en que se efectúa la
cesión, con todos sus accesorios y garantías, cargas y vicios que tuviera. Si bien el
nuevo Código Civil y Comercial no posee una norma expresa en tal sentido, como
sí lo contenía el derogado Código Civil en el art. 1458, no hallamos mérito ni fun-
damento alguno para apartarnos de dicha directiva. De tal modo, una vez trans-
mitido el crédito, este pasará del cedente al cesionario con todos los accesorios y
garantías; son derechos accesorios que pueden ser objeto de cesión junto con el
crédito principal: la fianza, la hipoteca, la prenda, losfrutosnaturalesy civilesde la
cosa, etcétera. Como derechos accesorios transmitidos también por la cesión, cabe
mencionar, a modo de ejemplo, el que tiene el cedente para ser indemnizado por
la tardanza en la entrega de la posesión del inmueble.

g) Forma. Remkón

Nos remitimossupra al ap. d) ,en donde hemos explicado el carácter decontra-

t o formal que reviste la cesión de créditos.

h) Efectos de la cesión de créditos

A f i n de poder abordar esta cuestión correctamente, debemos distinguir entre

los efectos que produce la cesión entre las partes y respecto de terceros.
Analizaremos, pues, ambas situaciones por separado.

1 - Efectos entre partes

Los efectos entre el cedente y el cesionario se producen, como ya lo hemos

advertido, por el meroconsentimiento deellosexpresadoen forma escrita y con las
formalidades exigidas por la ley en cada caso concreto, y tal como lo determina el
art. 1619 del CCCN, el cedente debe entregar al cesionario losdocumentos proba-
torios del derecho cedido que se encuentren en su poder, si el crédito cedido estu-
viera documentado. Es decir, para que produzca efectos entre partes la cesión de
créditos, no es necesaria la notificación al deudor, sino que basta el consentimien-
t o entre ellas y la entrega del instrumento si existiera; la notificación al deudor
cedido solo es indispensable para que la cesión celebrada surta efecto respecto del
solvens y de terceros que tengan algún interés legítimo al respecto. Los efectos
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

lo origina, o de la naturaleza del derecho". En consecuencia, puede decirse que a

menosqueexista una prohibición legal oque la propia naturaleza de la prestación
lo impida, cualquier crédito puede ser cedido, incluidos: loscréditos condicionales,
eventuales o a plazo, los créditos aleatorios , los créditos litigiosos y los créditos
referidosacosasfuturas, como losfrutosnaturalesocivilesdeun inmueble. Ello no
resulta ser más que una reafirmación del principio general consagrado en el art.
398del CCCNque hemostratadoal comienzodeestecapítuloyquedeterminaque
todos losderechosson transmisiblesexceptoestipulaciónválida de las parteso que
ello resulte de una prohibición legal o que importe trasgresión a la buena fe, a la
moral oa las buenas costumbres. Ello implica, pues, que puedan ser objetode cesión
todo tipo de créditos, mientras no exista una prohibición expresa al respecto.

Sin embargo, este enunciado dista de ser absoluto, y reconoce importantes ex-
cepciones, ya que no pueden ser objeto de cesión:
a) Los créditos cuya transmisión se encuentra expresa o implícitamenteprohi-
bida por la ley, como ser: el derecho real de habitación, ni por acto entre
vivos ni por causa de muerte (art. 2160, CCCN); el derecho de reclamar o per-
cibir alimentos (art. 539, CCCN), las herencias futuras ni los derechos here-
ditarios eventuales sobre objetos particulares (art. 1010, CCCN), el pacto de
preferencia que posee el vendedor para recuperar la cosa con prelación a
cualquier otro adquirente, si el comprador decide enajenarla (art. 1165,
CCCN), los bieneso derechoa los sujetos incapacitadoso inhabilitados para
contratar en interés propio o ajeno (arts. 1000 a 1002, CCCN), entre otros.
No podemos soslayar, sin embargo, que ya no poseen prohibición expresa
-que sí tenían en el derogado Código Civil deVélez Sarsfield- los siguien-
tes derechos: la cesión de los derechos de uso, las acciones de cualquier
naturaleza a abogados, o procuradores judiciales, que se hayan deducido
en losprocesosen que ejerciesen o hubiesen ejercido susoficios, loscréditos
contra el Estado a favor de funcionarios públicos, etcétera, por lo cual de
encontrarse la prohibición en una ley especial no habría razón para impedir
su transmisión, ya queel Código Civil y Comercial no lo hace. b) Loscréditos
cuya transmisión se encuentre prohibida por alguna disposición convencio-
nal emanada del título mismo del crédito (dr. art. 1616, CCCN): debemos
destacar que las partes, en ejercicio del principio de la autonomía de la
voluntad (cfr. art. 959, CCCN) pueden pactar limitaciones a la transmisión
del crédito.
C) Los derechos inherentes a la persona (art. 1617, CCCN), los que por su con-
tenido y finalidad no son susceptibles de ser separados de su titular, sin
degradar su esencia. Se incluyen en esta categoría a los derechos personalí-
simos, talescomo: el derechoal honor, a la intimidad, a la imagen, a la iden-
tidad, a la libertad, y también los atributos de la personalidad (nombre,
 CARLOS A . CALVO COSTA

puestos objetivos del mismo, lo cual provoca la restitución de la situación

jurídica a su estado anterior. Respecto de los créditos dudosos, si el cesiona-
rio conoce los riesgos y se somete a sus consecuencias, el áleas es parte del
contrato y no afecta a lavalidez de la cesión.
C) En caso de que la cesión sea parcial, el cedente debe entregar al cesionario
una copia certificada de dichos documentos (art. 1619, CCCN).

11 - Obligaciones exclusivasdel cesionario

El cesionario, por su parte, asume las siguientes obligaciones:

a) Pagar la contraprestación a su cargo, si la cesión fue onerosa.
b) Abonar los gastos de la cesión. Sin embargo, aun cuando algunos autores
-
consideran que esto debe estar a cargo del cedente (Pizarro Vallespinos),
debernosdestacarque generalmente resulta ser libremente pactado por las
partesen uso de las facultades que les confiere el art. 959 del CCCN.

111 - Obligaciones comunes a cedente y cesionario

El Código Civil y Comercial, al igual que el derogado Código Civil de Vélez Sars-
field, no establece expresamente sobre quién recae la obligación de notificar la
cesión de créditos efectuada al deudor cedido. Ello ha motivado que, desde un
tiempo hasta la fecha, se suscitaran distintas opiniones al respecto. Aun cuando
existen discrepancias doctrinariasal respecto, estimamosque constituye una obli-
gación de ambas partes efectuar la notificación de la cesión producida al deudor
cedido. Si bien algunos autores hacen recaer tal deber en el cesionario (Alterini -
Arneal- López Cabana) y otros en el cedente (Pizarro -Vallespinos), estimamos que
cualquiera de las partes puede practicar la notificación, pesando tal deber sobre
ambas. La práctica indica que generalmente es el cesionario quien efectúa la noti-
ficación, puesto que presenta mayor interés en que se perfeccione el acto frente a
terceros.
Sin embargo, consideramosqueafin delograr una mayor seguridad jurídica, el
cedentedebe notificar al deudor cedido quese ha desprendido del créditoafin de
que el solvens adquiera certeza respecto a quién debe abonar su deuda.

IV - Efectos entre el cesionario y el cedido

Para que la cesión sea eficaz respecto de terceros debe cumplirse el requisito de
la notificación del traspaso al deudor cedido. Estimamosque la notificación causa
el embargo del crédito a favor del cesionario, con independencia de la entrega del
título constitutivo del crédito, y aunque un cesionario anterior hubiese estado en
posesión del título.
Por medio de la notificación se lecomunica al deudor la convención misma de la
cesión o la sustancia de ella, produciendo idéntico efecto su aceptación; debemos
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

entre las partes-cedente y cesionario-, por ende, se producen de manera inme-

diata desde el momento en que se concreta el acuerdo de voluntades sobre la
transmisión del crédito.

1 - Obligaciones exclusivasdel cedente

El cedente asume, frente al cesionario, una serie de obligaciones:

a) Debetrasmitir el crédito al cesionario, por su monto total, aunquese le haya
pagado un monto menor; dicha transmisión incluye la fuerza ejecutiva del
crédito y todos sus accesorios. Asimismo, con dicha transmisión debe efec-
tuar la entrega del título del crédito si existiere (art. 1619, CCCN). Ello resul-
ta lógico, pues si el cedente no obtiene beneficio alguno de la transmisión,
no hay razón alguna para que deba prestar garantía alguna al cesionario.
b) Responde frente al cesionario por la garantía de evicción si la cesión es a
título oneroso, pero no en caso de ser gratuita (art. 1628, CCCN). El cedente
de buena fe responde de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de
la cesión, a menos que lo haya cedido como dudoso o litigioso, tal como lo
refiere expresamente la norma citada; caso contrario, el cesionario tendrá
derechoa la restitución del precioabonado, con mássus intereses (art. 1629,
CCCN), aunque no tendrá derecho para exigir la diferencia entre el valor
nominal del crédito cedido y el precio de la cesión. Prevé también este últi-
mo artículo que si el cedente esde mala fe, debe además la diferencia entre
el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión (advertirá el lector
que sus consecuencias son más gravosas); entendemos que queda com-
prendido bajo el carácter de cedente de mala fe, por ejemplo, quien trans-
miteuncréditoasabiendasdela ilegitimidad oinexistenciadelcréditocedi-
do. Finalmente, también será responsableel cedentefrenteal cesionario en
loscasos de insolvencia del cedido y sus fiadores, cuando aquel hubiera asu-
mido expresamente en la convención el áleas de la insolvencia, si la insol-
venciafuera anterior o pública, o si actuóde malafesabiendoque la deuda
era incobrable; en tal supuesto, como lo hemos mencionado precedente-
mente, se aplican las reglas de la fianza, con sujeción a lo que las partes
hayan convenido (dr.art. 1630, CCCN). Por úItimo,debemosdestacarqueel
art. 1631 del CCCN, dispone: "En lo no previsto expresamente en este Capí-
tulo, la garantía p o r evicción se rige p o r las normas establecidas en los arts.
1033ysiguientes", por lo cual se remitesubsidiariamentea lo dispuesto en
materia de evicción en la Sección 4" (Obligación de saneamiento) del Capí-
tulo 9 (Efectos) del Título 11 (Contratos en general).
Algunos autores españoles (Diez-Picazo. García Cantero), consideran que la
inexistencia o la falta de legitimidad del crédito cedido, más que una obli-
gación de garantía, determina la nulidad de la cesión por falta de lospresu-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

aclarar, sin embargo, que cuando aquí hablamos de aceptación nos estamos refi-
riendo a la manifestación expresa o tácita que emana del deudor cedido o de su
representante, por la cual este toma conocimiento de la cesión realizada. Como lo
refiere acertadamente una calificada doctrina, la relación deudor cedido-cesiona-
rio se rige por el principio según el cual el deudor no puede resultar perjudicado
con la cesión, por lo que el cesionario no puede recibir del cedente un derecho
mejor ni más extenso que el que este tenía (art. 399, CCCN) (López Mesa).
El art. 1620 del CCCN dispone al respecto que: "La cesión tiene efectosrespecto
de terceros desde su notificación a l cedido por instrumento público o privado de
fecha cierta, sinperjuicio delas reglasespecialesrelativasa los bienesregistrables".
La notificación al deudor cedido, pues, debe ser realizada por un medio feha-
ciente (ya sea a través de un instrumento público o privado) en el que conste la
fecha cierta. En cuanto a esto, resulta ser más rígido el Código Civil y Comercial que
el Código Civil derogado, ya que en el antiguo sistema no imponía una forma para
la notificación (cfr. art. 1460, CCdeVélezSarsfield), por lo cual seadmitía la posibi-
lidad deanoticiar al deudor en formaverbal, con todas las dificultades probatorias
que ello acarreaba. En cambio, el nuevo ordenamiento resulta claro y contunden-
te respecto de la forma exigida. Nos parece acertada la nueva solución legislativa
propuesta por el nuevoordenamiento, ya queestamosen presencia de un acto que
reviste trascendencia, puesto que a través de la notificación se está poniendo en
conocimiento del deudor una modificación en el sujeto activo de la obligación.
Antes de la notificación de la cesión del crédito, el deudor puede pagarle al
cedente o bien puede ver extinguida su deuda por otra causa (art. 1621, CCCN, lo
cual tiene efecto liberatorio, por lo que quedará habilitado a repeler cualquier
reclamo posterior que le efectúe el cesionario. En cambio, luego de haber efectua-
do la notificación, el cesionario quedará investido de los poderes del acreedor y
quedará legitimado para actuar contra el cedido.

V - Entre el cedente y el deudor cedido

Las relaciones entre ambos variarán según medie notificación de la cesión o

aceptación de la misma por parte del deudor cedido. A saber:
a) Si no ha habido aún notificación alguna al deudor cedido, el pago efectua-
do por el deudor cedido al cedente esválido y oponibleal cesionario, y per-
mite al primero liberarse de cumplimiento de la obligación (art. 1621,
CCCN). Estimamos que constituye una excepción a este principio el caso en
que se torna innecesaria la notificación cuando de los hechos y circunstan-
ciassurgiere una connivenciafraudulenta entre el cedente y el deudorcedi-
do, con el fin de que aquel, aprovechando que la cesión no ha sido notifica-
da formalmente, perciba el crédito con evidente perjuicio para el cesiona-
rio. Esto estaba previsto en el derogado art. 1462 del CCde Vélez Sarsfield,
 CARLOS A . CALVO COSTA

ysi bien el nuevoordenamientojurídicoguardasilenciorespectodeello,no

encontramos razón alguna para apartarnos de dicha excepción cuando se
dan las circunstancias mencionadas.
Además del pago efectuado al cedente, el deudor cedido puede oponer al
cesionario cualquier otra causa deextinción de la obligación que tenga con-
tra el cedente, anterior a la notificación o aceptación.
b) En cambio, si ya ha mediado notificación o aceptación de la cesión, el deu-
dor cedido deberá abstenerse de pagarle al cedente, ya que su único y ver-
dadero acreedor es el cesionario. Ello así, puesto que a partir del momento
en que el deudor cedido es notificado, el cesionario pasa a ser el único acre-
edor de la obligación (salvo que se trate de una cesión parcial) y quien pue-
de exigir exclusivamente el pago (Represa Polo).

2 - Efectos con relacióna terceros

Debemos afirmar, previamente a este análisis, que se consideran terceros res-
pecto de la cesión de créditos: el deudor cedido (no es parte en el contrato de
cesión pero sí lo esen el crédito que setransmite); losacreedores del cedente (pue-
den ver alterado el patrimonio de su deudor con motivo de la cesión del crédito); y
los cesionarios sucesivos del mismo crédito (art. 1622, CCCN).
Todos estos sujetos son consideradosterceros con interés legítimo en contestar
la cesión para conservar derechos adquiridos después de ella, por lo tanto -res-
pecto de ellos- la propiedad del crédito no resulta transmisible al cesionario, sino
por la notificación del traspaso al deudor cedido o por la aceptación de la transfe-
rencia de parte de este (art. 1620, CCCN).

3 - Efectos ante la concurrenciade cesionarios y embargantes

Puede suceder que una persona, por error o por mala fe, ceda totalmente un
mismo crédito a varios cesionarios en forma sucesiva, lo cual plantea un conflicto
entre ellos respecto a quien tiene preferencia como cesionario. Lo mismo puede
ocurrir ante la concurrencia de los acreedores del cedente, quienes también son
terceros interesados, y hasta tanto noseefectúe la notificación, se encuentran legi-
timados para embargar el crédito cedido : en este caso también puede surgir un
conflictoentreel cesionarioque pretendecobrar el créditocedido y el acreedordel
cedente que ha embargado el mismo.

¿Cómo resuelve el Código Civil y Comercial tales conflictos? Existe un esquema

de soluciones al respecto, que pasamos a enunciar:
a) Prevalece el derecho del cesionario que primeramente "... ha notificado la
transferencia al deudor, aunque esta sea posterior en fecha" (art. 1622,
CCCN).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

b) Si existen varias notificaciones de una cesión en el mismo día, determina el

art. 1626 del CCCN que "sise notifican varias cesiones en un mismo día y sin
indicación de la hora, los cesionarios quedan en igual rango".
Con relación a los embargantes, debemos destacar lo siguiente:
C) Si bien el Código Civil y Comercial nada dispone en forma expresa respecto
a la situación en que concurren cesionarios y embargantes, estimamos que
si ello sucede, el embargo anterior a la notificación, o a la aceptación por
parte del deudor cedido, imposibilita la cesión. Consideramos que debe
continuarse la pacífica solución que poseía el derogado art. 1471 del CCde
Vélez Sarsfield, en cuanto disponía que los acreedores del cedente podían,
hasta la notificación del traspaso del crédito, hacer embargar el crédito
cedido; pero una notificación, o aceptación después del embargo, importa-
ba oposición al que había pedido el embargo. Asimismo, si el embargofue-
ra posterior a la cesión, pero anterior a la notificación o aceptación, el
embargantey el cesionario deben concurrir a prorrata.
e) El embargo posterior a la notificación o a la aceptación por parte del deu-
dor cedido, carece devirtualidad.

4 - Otras cuestiones importantes respecto de la cesión

Finalmente, estimamos de importancia evidenciar otras cuestiones relevantes

que también han sido tratadas expresamente por el Código Civil y Comercial:
a) En caso de concurso o quiebra del cedente, la cesión no tiene efectos respec-
t o de los acreedores si es notificada después de la presentación en concurso
o de la sentencia declarativa de la quiebra (art. 1623, CCCN). Compartimos la
opinión de una calificada doctrina en cuanto afirma que "hubiera sido es-
candalosoy contraproducente asignar efectos a la notificación, cuando ella
se cumpliere má allá de estos umbrales jurídicos, porque sería una medida
absolutamente incompatiblecon todo principiofalimentario" (LópezMesa).
b) La cesión de un crédito garantizado con una prenda no autoriza al cedente
o a quien tenga la cosa prendada en su poder a entregarla al cesionario (art.
1625, CCCN). Esto es absolutamente novedoso, ya que no existía ninguna
disposición similar en el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield.
C) El cesionario parcial de un crédito nogoza de ninguna preferencia sobreel
cedente, a no ser que este se la haya otorgado expresamente (art. 1627,
CCCN).
d) Con respecto a la cesión de un derecho inexistente, de comprobarse dicha
inexistencia al tiempo de la cesión, el cedente debe restituir al cesionario el
precio recibido, con sus intereses. Si es de mala fe, debe además la diferencia
entreelvalor real del derechocedidoy el preciodelacesión (art. 1629, CCCN).
 CARLOS A . CALVO COSTA

iJ Comparación con otras figuras jurídicas

La cesión de créditos presenta cierta analogía con otras figuras jurídicas tales
como la novación y el pago con subrogación, aunque no logra confundirse con
ellas, como lo analizaremosseguidamente al compararla con estos institutos.

1 - Con la novación subjetiva

Si bien en ambas se sustituye la persona del acreedor, existen notorias diferen-

cias entre una y otra:
1. En la novación por cambio de acreedor la obligación originaria se extin-
gue para dar nacimiento a otra nueva, distinta e independiente de la
anterior (art. 933, CCCN); en cambio, en la cesión de créditos no se extin-
gue la obligación anterior, sino quesetransmite la misma obligación.
2. La cesión de créditosemana de la voluntad del cedente y del cesionario,
sin consultar la voluntad del deudor cedido; en cambio, para que exista
novación subjetiva por cambio de acreedor, es indispensable el consen-
timiento del deudor (art. 937, CCCN).
3. En la cesión de créditosse transmite al acreedor la misma obligación, con
todos sus privilegios y garantías, con todos sus vicios y defectos, y por
ende, el cedente debe garantizar al cesionario la legitimidad del crédito
cedido. En cambio, en la novación, el antiguo acreedor nada garantiza en
cuanto a la legitimidad del crédito al nuevo acreedor, ya que nada se
transmite, sinoquesetratade unaobligación nueva, que no poseerá ni los
accesorios ni las garantías de la obligación anterior que se ha extinguido.

2 - Con el pago con subrogación

Aquí suele presentarse mayor analogía, puesto que el crédito pasa con ciertas
particularidades del acreedor que recibe el pago al tercero que lo ha satisfecho sin
oposición del deudor (Llambías). Sin embargo, debemos mencionar que existen
importantes diferencias entre ambasfiguras:
1. En la subrogación no se requiere el consentimiento del acreedor, ya que
puedetener lugar sin su intervención en ciertos casos, en su ignorancia y
aún contra su voluntad (subrogación legal); en la cesión de créditos, en
cambio, el acreedor es parte esencial y su consentimiento es imprescin-
dible.
2. En el pago con subrogación, el tercero que ha abonado solo puede
cobrar aquello que ha efectivamente desembolsado para efectuar el
pago; en cambio, en la cesión de créditos, el nuevo acreedor tiene dere-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

cho a percibir la totalidad del crédito, independientemente decuál haya

sido la suma que ha abonado al cedente con motivo de la cesión.
3. La subrogación opera de pleno derecho; en cambio, la cesión decréditos
no existe con relación a los terceros antes de que haya sido notificada al
deudor cedido.
4. El pago con subrogación constituye generalmente un acto desinteresa-
do,sin utilidad alguna para el tercerosubrogado;encambio, lacesiónde
créditos es considerada un acto especulativo del cesionario, quien paga
casi siempre un precio inferior al importe real del crédito.

5 27. Transmisión de deudas

a) Concepto

Dentro de las posibles modificaciones subjetivas de la obligación, hemos visto

que el cambio de acreedor constituye una posibilidad y ha sido pacíficamente
receptada en el Derecho moderno a travésde la figura de la cesión de créditos. Ello
así, puestoqueel cambio del acreedor noafecta en absoluto la posiciónjurídicadel
deudor, ya quesu obligación se mantiene inalterablemásallá dequien seaen defi-
nitiva el accipiensque posea la legitimación para recibir el pago.
Sin embargo, distinto es el caso cuando estamos en presencia de una transmi-
sión de deuda, que acaecerá cuando se transfiera el aspecto pasivo de una obliga-
ción que se mantiene, pero donde se produce un cambio en la personadel deudor.
Ello, claro está, no resultará indiferente para el acreedor, ya que el cambio de
deudor puede provocar la mutación de una situación económica segura (si el deu-
dor originario es una persona solvente) a una de total inseguridad patrimonial (si
el nuevo deudor posee escasos recursos y corre serios riesgos de insolventarse).
Tampoco les resultará indistinto a los fiadores, por ejemplo, quienes garantizan
una deuda ajena, ya que la personadel deudor resultaser fundamental al momen-
to de decidir constituirse en garantes de las obligaciones de este.
En definitiva, puede definirse a la transmisión dedeudas como el traspaso a un
tercero de la calidaddedeudor, en una relación obligacionalquese mantiene yque
no se extingue, en virtud de un convenio a l que se arriba por un acuerdo de volun-
tades(en él podrá participar el acreedor o no, tal como lo veremos seguidamente,
según la clase decesión dedeudasfrente a la que nos encontremos).

bJ Evolución histórica. Antecedentes extranjeros

Para podercomprender la evoluciónquesufrió la cesióndedeudasenelDerecho uni-

versal, no hace falta más que remitirnosa lo que ya hemos expresado anteriormente
respecto de la transmisión de lasobligaciones.
 CARLOS A . CALVO COSTA

En un principio, la concepción eminentemente subjetiva que se poseía de la obliga-

ción en el Derecho romano, resultó ser un obstáculo insalvable para que se pudiera
admitir la cesión de deudas. La única posibilidad que se admitía en aquellos tiempos
a fin de la obligación sufriera un cambio en su aspecto pasivo, era recurriendo a la
figura de la novación subjetiva, por lo cual la obligación primitiva se extinguía, con
todos sus accesorios y garantías.
Esta misma tendencia fue la receptada por los juristas medievalesque la sostuvieron
a ultranza, e inclusive con el correr del tiempo por juristas franceses de la talla de
Domat y Pothier, principal inspirador -este último en este tema-del Codefrancés.
Es por ello que en el Derecho comparado, casi ningún Código Civil sancionado en el
sigloXIXreceptó esta figura, tal comoocurreen loscódigoscivilesde Francia, España,
Chile, etcétera.
Históricamente, recién mediante el reconocimiento de la sucesión universal como
causa de transferencia, se comenzó a considerar la posibilidad de la sucesión particu-
lar de la deuda por acto entrevivos.Asífueque la dogmática alemana, a travésde las
obras de Delbrük, Salpius y Windscheid comenzó a pregonar la despersonalización
de la relación creditoria (es decir, cada vez con menor vinculación a un sujeto deter-
minado), y la separación de los conceptos de crédito y deuda, ya que si bien se soste-
nía la intransmisibilidad de la obligación, se admitía la transmisión de los aspectos
pasivo (deuda) y activo (crédito) de ella.
Recién el Códigocivil alemán (BGB)de 1900, consagró la figura jurídica que luegofue
adoptada por otros códigoseuropeos, como el Suizo de las Obligaciones, el italiano,
o de Grecia. El BGBalemán, en el 5 414;trata expresamente
el polaco, el de ~ é x i c yél
el "Contratodeasuncióndedeudas", endondeestablecequela deuda puedeserasu-
mida por un tercero mediante uncontrato celebrado con el acreedor oconel deudor,
y si seda este último caso, siemprese requiere la conformidad del accipiens. Surgió de
este modo la figura de la asunción de deuda por un tercero, ya sea por convenio con
el deudor o con el acreedor.

CJ La cesión de deudas en el derecho argentino

El derogado Código Civil n o había legislado en forma expresa sobre este insti-
tuto, quizás porque la transmisión de deudas n o era pacíficamente adoptada en el
mundo jurídico en la época en que Vélez Sarsfield lo redactó. Lo extraño, sin
embargo,esqueni siquiera la reforma introducida por la ley 17.71 1 en 1968la haya
contemplado cuando en la práctica comercial ya era pacíficamente aceptada.
En la doctrina nacional, pese a la ausencia de normativa expresa al respecto, la
transmisión de deudas era perfectamente admitida, ya que en ella impera el prin-
cipio de la autonomía de la voluntad de las partes(Llambías, Cazeaux, Borda, Salvat,
Alterini, Compagnucci decaso), que pueden efectuar convenios al respecto, en tan-
t o y en cuanto n o contraríen el orden público, la moral y las buenas costumbres.
Finalmente, el Código Civil y Comercial ha legislado sobre este instituto, y ha
brindado su concepto en el art. 1632: "Hay cesión de deuda si e l acreedor, e l deu-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

que se incorpora a la obligación junto con este. Se produce, en consecuencia, una

accesión o coasunción de la deuda, puesto queel deudor primitivo y el tercero que
se agrega a la obligación quedan co-obligados frente al acreedor. De darse este
supuesto, el acreedor puede dirigirse contra uno u otro indistintamente a fin de
poder cobrar la deuda. Estimamos, al igual que lo han hecho en idéntico sentido
algunos otros autores (Cazeaux, Alterini, Llambías, entre otros), que estamos frente
a dos obligados concurrentes.
Asimismo, es importante destacar que se puede llegar a la acumulación de la
deuda que nosocupa medianteel acuerdodirecto entreel acreedor y el tercero, sin
intervención del deudor (sería un supuesto de expromisión simple no novatoria
-véase infra Capítulo V, 5 39, d, 2-).
Por nuestra parte consideramos que este supuesto no constituye un supuesto
real de transmisión de deuda, ya que no ocurre en la práctica traspaso alguno, sino
tan solo un tercero ajeno a la relación obligatoria original se anexa al deudor co-
asumiendo la deuda frente al accipiens. En el derogado Código Civil de Vélez Sars-
field esta figura fuelegisladaen el antiguoart. 814con motivode la novación (que
trataremos en el siguiente capítulo al cual remitimos), y constituye el supuesto de
delegación imperfecta, que no tieneefectos novatorios. Recordemosque, tal como
loexpresaba claramentela normaderogadacitada, ladelegación por la que un deu-
dor cede a otrosu deuda, no produce novación si el acreedor no ha declaradoexpre-
samente su voluntad de exonerar al deudor primitivo, por lo cual este continúa
estando obligado ante el accipiens. De tal modo, al subsistir elvínculoobligacional
con el deudor primitivo, se logra una acumulación de deudores con aquel y el nue-
vodeudor, quienesestarán obligadosconcurrentementefrentealacreedor, ya que
adeudarán la totalidad del crédito pero por relaciones independientes. Así, lo que
ocurre en la delegación acumulativa es que el nuevo deudor viene a sumarse al
deudor primitivo, incorporándose a la obligación asumiendo la posición de obli-
gado principal; para un sector doctrinario, en tal caso el acreedor debe requerir el
cumplimiento en primer lugar al nuevo deudor, y en caso dequeeste no cumpla o
lo haga de modo inexacto, podrá exigir el pago al deudor originario (López Mesa).

2 - Promesa de liberación o cumplimiento

Es un convenio celebrado entre el deudor y un tercero, por medio del cual este
último se compromete con el deudor, en el sentido de asumir la deuda, y por consi-
guiente, de liberarlo de ella en su oportunidad. Se trata de una relación interna
entre el deudor y el tercero, de la cual es ajena por completo el acreedor, quien no
puede invocarla en su favor y mucho menos serle opuesta, hasta tanto no le sea
sometida a su aprobación (si ello ocurre, claro está, podemos estar en presencia de
una asunción privativa o acumulativa de deuda, según si la conformidad del acree-
dor implica o no la liberación del deudor primitivo, respectivamente).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

dory un tercero, acuerdan que este debe pagar la deuda, sin que haya novación. Si
el acreedor no presta conformidadpara la liberación del deudor, e l tercero queda
como codeudorsubsidiario". Estimamosque el concepto es por demás muy claro,
ya que como ocurre con la cesión de derechos, aquítambién se da una transmisión
de obligaciones, pero se sustancia a través de la sustitución del sujeto pasivo; en
ello se distingue de la novación, puesto que en esta última se extingue la relación
jurídica preexistente, paradar lugar al nacimientode una nuevaobligación, con la
cual no puede coexistir en razón de su incompatibilidad. Se trata de un acto trian-
gular entreel acreedor, el deudor y un cesionario, en el cual el accipiensacepta que
el cesionario revista en adelante el carácter de deudor de la obligación, pudiendo
o no liberarse al deudor primitivo, según el caso, como veremos seguidamente.

dj Clases de transmisión de deudas

La transmisión de deudas que estamos tratando puede ser de tres clases, bien
diferentes una de otra: asunción privativa, liberatoria o perfecta de deuda; asun-
ción acumulativa, accesoria, o confirmatoria de deuda; y promesa de cumplimien-
to o de liberación. Trataremos cada una de ellas por separado.

1 - Asunción de deuda

El Códigocivil y Comercial determina en el art. 1633 que: "Hayasunción dedeu-

da si un tercero acuerda con elacreedorpagar la deuda de su deudor, sin que haya
novación. Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, la
asunción se tiene por rechazada". Estimamosque la asunción de deuda puede ser
privativa o acumulativa, por lo cual nos referiremos seguidamente a cada una de
ellas por separado.

1 - Asunción privativa de deuda

Es considerada la transmisión de deudas por excelencia. A travésde ella, el deu-

dor primitivo (cedente) queda liberado de cumplimiento, siendo reemplazado en
la relación obligatoria por el nuevodeudor (queesel tercero cesionario); claroestá
que, como dijimos precedentemente, para que ello ocurra debe concurrir la plena
conformidad del acreedor con dicho traspaso, tal como lo dispone expresamente
el art. 1633 del CCCN in fine.
Por ende, para que se considere configurada esta asunciónprivativa de deuda,
se requiere que eldeudor originario quede liberado, y que exista una sucesión sin-
gular en la deuda quedando esta en cabeza del cesionario. La conformidad del
acreedor, requisito esencial para laconclusión del negocio jurídico, se puede lograr
de dos modos: mediante la ~articipacióndel acreedor en el acuerdo de cesión de
deuda (por lo cual nos encontraremos ante un acto trilateral donde participan el
 CARLOS A . CALVO COSTA

cedente, el cesionario y el acreedor de la obligación que presta su consentimiento

con la cesión), por lo cual el accipiens presta su conformidad en el mismo momen-
t o de la celebración del acto; o mediante un acuerdo celebrado entreel deudor pri-
mitivo (cedente) y el nuevo deudor (cesionario), que luego es aprobado por el
acreedor: debe quedar claro en este caso, que hasta tanto no concurra el consenti-
miento del acreedor, las partes pueden revocar o modificar el contrato. Este es un
supuesto de delegación perfecta o liberatoria, que causa novación (ver Capítulo
V), ya queen realidad lo que ocurre es la extinción de la obligación primitiva para
dar nacimiento a una nueva con un sujeto pasivo distinto, lo que se lleva a cabo
mediante la liberación del deudor primigenio por decisión del acreedor.
En cuanto a esta forma de asunción de deudas, consideramos que si el acreedor
no acepta la cesión de deudas, ella le resulta inoponible (dado que es inexistente
para él), manteniéndose intactosu derecho frenteal deudor primitivo (también en
este sentido, se habían expedido con anterioridad a la sanción del Código Civil y
Comercial: Llarnbías, Morello - Alterini - Ameal, López Cabana). Sin embargo, en tal
supuesto, el contrato esválido entre las partes, por lo cual el cesionario queda obli-
gado internamente frente al cedente a cumplir con lo pactado o a indemnizarlo
ante el incumplimiento deello.

En definitiva, producida la asunción privativa de deudas, se ocasionan las

siguientes consecuencias:
1. El deudor cedente queda liberado de cumplimiento, pasando a ocupar su
lugar el tercero cesionario, quien queda como único obligado frente al
acreedor. Este último, una vez aceptada la cesión de la deuda, nada podrá
reclamar al deudor primitivo.
2. El cesionario dedeuda puede oponer al acreedortodaslasdefensasy excep-
ciones de que disponía el deudor primitivo, aunque también puede hacer
valer las excepciones y defensas propias que él tenga contra el acreedor (v.
gr., compensación).
3. Las garantías personales y reales constituidas por terceros (fianzas, hipote-
cas, etcétera) solo se mantendrán si dichos terceros expresan su consenti-
miento con la transmisión de deuda, ya que al tratarse de un supuesto de
delegación perfecta con efectos novatorios, las garantías cesarían de no
prestarseconformidadal respecto. Elloasí, puestoquecomo lo hemosexpre-
sado anteriormente, para los fiadores resulta fundamental la persona del
deudor al momento dedecidir avalar una deuda ajena con sus patrimonios.

11 - Asunción acumulativa de deuda

En esta figura, el deudor primitivo no queda liberado, ya que si el acreedor no

presta conformidad para ello, el tercero no reemplaza al deudor originario, sino
 CARLOS A . CALVO COSTA

De tal modo, en la promesa de liberación, solamente el tercero queda obligado

frenteal deudor, quien puede exigirle el cumplimiento de lo convenido, y a recla-
marle los daños y perjuicios que pueda irrogarleel incumplimiento de lo pactado.
De igual manera, el deudor se encuentra legitimado para exigirle al tercero garan-
tíasdecumplimiento, y de habertenido que pagar finalmente porqueeste no lo ha
hecho, podrá exigirle el reembolso de lo abonado más la indemnización por los
daños queello le irrogue.
Este supuesto está expresamente contemplado en el art. 1635 del CCCN, en
cuanto establece: "Promesa de liberación. Hay promesa de liberación si el tercero
se obliga frente a l deudor a cumplir la deuda en su lugar. Esta promesa solo vincu-
la a l tercero con e l deudor; excepto que haya sido pactada como estipulación a
favor de tercero".

Esta promesa de cumplimiento o de liberación, se diferencia en forma notoria

con las otras clases de cesión de deudas:
a) Respecto de la asunción privativa de deuda, se distingue en que como no
obtiene la conformidad del acreedor, el deudor primitivo continúa obliga-
do.
b) Respecto de la accesión de deuda, en que el tercero no entra como codeu-
doren la obligación.

e) Requisitos

Pueden remarcarsecomo requisitosfundamentalesde la transmisión dedeuda,

los siguientes:
1. Capacidad. En todaslasclasesdetransmisión dedeuda,seexigequeel nue-
vo deudor tenga capacidad para obligarse, rigiendo las mismas normas y
principios aplicables a losactosjurídicosen general.
2. Forma. Aun cuando el Código Civil y Comercial guarde silencio al respecto
en cuanto a la cesión de deudas, entendemos que por analogía con lo dis-
puesto en el art. 1618 del CCCN para la cesión de derechos, se requiere -a
los fines probatorios, sobre todo- que la transmisión de deudas sea efec-
tuada por escrito. Excepcionalmente, se exigirá que sea instrumentada en
escritura públicacuando setratede obligacionesque hayan sidoefectuadas
en tales instrumentos, respectode las cuales se esté efectuando la cesión de
la deuda.

f) Transmisión de patrimonios integrales

La transmisión de patrimonios integrales ha representado un problema en la

doctrina y en la jurisprudencia argentina a lo largo del tiempo. Nadie dudó, desde
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

un principio, queante el fallecimiento de una persona se transmitía no solo el con-

junto de sus bienes sino también la totalidad de las deudas que gravaban su patri-
monio (ello estaba previsto en el art. 3279 del CCde Vélez Sarsfield, cuyo mismo
sentidosereproduceen el actual art. 2278del CCCN). Esta clasedetransmisión obli-
gacional producida a través de la sucesión mortiscausa, fue admitida inclusive en
el Derecho romano, en donde imperaba una concepción eminentemente perso-
nalista de la obligación. Este tipo de sucesión universal es estudiada en profundi-
dad por el Derecho de las sucesiones.

1 - Casos especiales: ley 11.867 (fondo de comercio)

Sin embargo, más allá de este supuesto de traspaso patrimonial mortis causa y
de las posiblestransmisionesdecréditosy de deudas que hemos analizado a lo lar-
go del presente capítulo, existe en el Derecho argentino un supuesto especial de
traspaso patrimonial que engloba tanto un activo como un pasivo: es el caso de la
transferencia del fondo de comercio.
El fondo de comercio puede ser definido como el conjunto de bienes materiales
e inmateriales, organizados por el comerciante para la explotación de una empre-
sa. Este conjunto está compuesto por elementos o cosas materiales (dinero, mer-
caderías, maquinarias, instalaciones, etcétera), por derechos (nombre comercial,
marcas, patentes, licencias, permisos, etcétera), y por las relaciones jurídicas de
diverso orden constituidas por el personal y la clientela.
Esta clase detransmisión puede presentar complicaciones, ya que, por ejemplo,
puede suceder que un comerciante decida vender a otro todos los bienes de su
establecimiento comercial o industrial. En tal caso, puede plantearse como inte-
rrogante si el adquirente debe hacerse cargo también de las deudasqueafectan a
los bienesquesetransmiten: dicha circunstancia revistemucha importancia, pues-
t o que podría llegar a afectarse el derecho de terceros, que podrían ser burlados y
perjudicados en sus expectativas de cobro de sus acreencias, al enajenarse el con-
junto de los bienes que constituyen la garantía de sus créditos y que provocaría la
insolvencia del deudor. Desdeel mínimo sentido común, resulta inadmisible que el
dueño del fondo de comercio pueda enajenar solamente el activo, dejando libra-
dos a su suerte a los acreedores; pero tampoco resulta coherente que el comer-
ciante sevea impedido de venderlo y beneficiarse con la enajenación del negocio.
En razón de todos estos inconvenientes susce~tiblesde ser ~lanteadosenla prácti-
ca comercial, fuenecesarioel dictadodela le; 11.867, que;egula un procedimien-
t o para la transmisión de dicho patrimonio, estableciendo al mismo tiempo un sis-
tema de publicidad adecuado que intenta evitar la afectación de los derechos de
los terceros (Romero).
En su corto pero conciso articulado, se dispone que la norma regula: "Toda
transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un estableci-
miento comercial o industrial, bien se trate de enajenación directa yprivada, o en
 CARLOS A. CALVO COSTA

público remate ..." (art. 2', parte la),así como también las enajenaciones que se
realicen "... bajo la forma de ventas en block o fraccionadas de las existencias, en
rematepúblico ..." (art. 10,parte la).
Esta ley 11.867disponeen su art. lo, además, seconsideran "... elementoscons-
titutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su
transmisión p o r cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías,
nombre y enseña comercial, la clientela, elderecho a l local, laspatentes de inven-
ción, lasmarcasde fábrica, losdibujosymodelosindustriales,lasdistinciones hono-
ríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e indus-
trial ... ". Según nuestro parecer, y concordando con una pacíficajurisprudencia ya
consolidada, estimamosque laenumeración aquíformulada resultaser meramen-
te enunciativay notaxativa, pudiendoserincluidosen laoperación comercial otros
elementos no mencionados por la norma.

Toda vez que el estudio profundo de esta ley corresponde al ámbito del Dere-
cho comercial y excede el marco de nuestra materia, expondremos sucintamente
los aspectos más relevantes de esta norma:

1 - El vendedor debe entregar al adquirente una lista completa de los acree-

doresdel fondo de comercio, indicando nombre y domicilio, monto de sus créditos
y fechas devencimiento (art. 3').

2 - Debe realizarse una publicación por cinco días en el Boletín Oficial de la

Capital Federal o provincia respectiva, y en un periódico del lugar en que funcione
el establecimiento, anunciando la enajenación del fondo de comercio, el nombre
del escribano o martillero interviniente, y el domicilio adonde deberá hacerse Ile-
gar las oposiciones (art. 2').

3 - El precio de venta no puede ser nunca inferior al de las deudas del fondo
de comercio, salvo que el adquirente se haga cargo del pasivo o que la venta se
haga en remate público (art. 8
'). Con elloqueda claro, merece que lo destaquemos,
que las deudas del cedente de un fondo de comercio no pasan al cesionario, salvo
aquellasqueeste hubiera asumido en forma expresa.

4 - Los acreedores del fondo de comercio que se enajena (figuren o no en la

lista entregada al adquirente por el enajenante), pueden formular su oposición a
la venta dentro del término de diez días de vencidos los edictos que anuncian la
venta. Dicha oposición debe hacerse llegar al deudor y al martillero o escribano
que interviene en la transmisión, y en defecto deestos últimos, al comprador. Cabe
decir al respecto, que la oposición debe ser entendida como un reclamo de que les
sea pagado el importe de sus créditos, por lo cual el derecho de quienes se opone
debe limitarsea la retención del importe que le es debido por quien pretendeena-
jenar. Si el vendedor manifestara disconformidad con alguno deesoscréditos pre-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

sentados, el importe del mismo tiene que ser depositado en un banco oficial por el
términodeveintedias, afin dequeel acreedortengatiempodeobtener una orden
de embargo (art. So). Vencido dicho plazo sin que el embargo se haya trabado, los
fondos podrán ser retirados por el depositante (art. 4').

5 - De no mediar oposiciones o, en su defecto, de cumplirse con el requisito

de la retención y depósito antes indicado, el documento deventa podrá ser válida-
mente otorgado. Este producirá efecto respecto de terceros cuando haya sido
extendido por escrito e inscripto dentro de los diez días en el Registro Público de
Comercio o el especial que se cree al efecto.

6 - Finalmente, en materia de responsabilidad, sedisponeque las omisioneso

transgresionesa loestablecido por la ley 11.867, hacensolidariamente responsables
al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el
importede loscréditosque resulten impagos, como consecuencia deaquellasy has-
ta el monto del precio de lovendido (art. 11). Setrata de un supuesto desolidaridad
establecida por la ley, cuyo alcance es que la totalidad de la obligación resultante
puede ser demandada a cualquiera de los deudores-arts. 827 y 828, CCCN-.

2 - Diferencia entre la transferenciade fondode comercio

y la transmisión de deudas

Merece destacarse al respectoque la transmisión de fondos de comercio es una

especie de traslación de deuda muy particular, que no ingresa exactamente en nin-
guna de las clases de transmisión de deudas que hemos estudiado en el presente
capítulo, aunque puedeser asimilada a una asunción privativa de deuda, en la cual
se sustituyeel consentimiento del acreedor por una presunción legal deducida de
su ausencia de oposición a la transferencia durante el plazo legal (Llambías).
La transferencia del fondo de comercio, pues, no implica la transmisión de las
deudas que estaban a cargo del enajenante hacia el adquirente, quien únicamen-
te quedará obligado frente a los acreedores de aquel si expresamente asume las
deudas del enajenante.

3 - Otros supuestos de transmisiones especiales

Pueden destacarsetambién determinadossupuestos detransmisión de posicio-

nes contractuales que son impuestos imperativamente por la ley; a saber:

1 - Transferenciadel contrato de trabajo

El art. 225 de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo, dispone que: "En caso de
transferencia p o r cualquier título del establecimiento, pasarán alsucesoro adqui-
rente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmi-
 CARLOS A . CALVO COSTA

tente tuviera con e l trabajador a l tiempo de la transferencia, aun aquellas que se

originen con motivo de la misma. Elcontrato de trabajo, en tales casos, continuará
con e l sucesor o adquirente, y e l trabajador conservará la antigüedad adquirida
con e l transmitente y losderechosque de ella deriven". Idéntica solución se dispo-
ne en dicha ley frente al caso de arrendamiento o cesión transitoria del estableci-
miento (art. 227). Es importante destacar quetanto el transmitentecomoel adqui-
rentede un establecimiento son solidariamente responsables respecto de las obli-
gaciones emergentes del contrato de trabajo existentes al tiempo de la transmi-
sión y que afecten al trabajador (art. 228).

11 - Cesión de posición contractual

Este instituto, también conocido como sustitución de posición contractual o

cesión contractual, hace alusión al fenómeno que se produce cuando un tercero
sustituye la posición jurídica de uno de los contratantes. La doctrina la ha definido
como latransferencia llevada acabo mediante un acuerdode una persona-ceden-
te-a otra -cesionario-de todos losderechos y obligaciones que el primero ten-
ga en una relación contractual (Mosset Iturraspe). Si bien es un tema que atañe al
ámbito de los contratos, está íntimamente ligado a la problemática de la transmi-
sión de lasobligaciones.
Se trata de un negocio jurídico celebrado entre las partes y un tercero, por
medio del cual se sustituye a una de ellas por dicho tercero en la titularidad de la
relación contractual, la que permanece objetivamente inalterable (García Amigo).
Setrata de una figura compleja, ya que a travésde ella se produce una transferen-
cia integral de la situación jurídica del cedente en el contrato, con asunción de sus
derechos y facultades, deberes y obligaciones (López Mesa).
La cesión de la posición contractual no había sido regulada en forma orgánica
por el derogado código civil de Vélez Sarsfield, aunqueera admitida por la doctri-
na nacional mayoritaria, ya quese argumentabaqueaun frenteal silenciodela ley,
ello no era obstáculo para que las partes, dentro del campo de la autonomía de la
-
voluntad en materia contractual, pudieran llevarla a cabo (Alterini -Ameal López
Cabana, Trigo Represas, Mosset Iturraspe, Compagnucci de Caso).
A diferencia de ello, de manera similar a como lo hace el Código Civil italiano
de 1942, el Código Civil y Comercial argentino ha legislado al instituto de modo
orgánico y sistematizado, en los arts. 1636 a 1640 inclusive.
El art. 1636 del CCCN dispone que: "Transmisión. En los contratos con presta-
ciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posi-
ción contractual, si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o des-
puésde la cesión. Sila conformidadesprevia a la cesión, esta solo tiene efectos una
veznotificada a lasotraspartes, en la forma establecidapara la notificación aldeu-
dorcedido". Estimamos, pese a que la norma no lo aclara, que el instituto es apli-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

cable a los contratos onerosos, bilaterales o sinalagmáticos, pero no en los contra-

tos de ejecución.
Asimismo, el art. 1637 del CCCN se refiere a los efectos de la cesión de posición
contractual, los que operarán "desde la cesión o, en su caso, desde la notificación
a las otraspartes", sin perjuicio de que los cocontratantes cedidos conservan sus
acciones contra el cedente si han pactado con este el mantenimiento de sus dere-
chos para el caso de incumplimiento del cesionario.
~inalmente,los arts. 1638 a 1640 del CCCN se refieren a las defensas que pue-
den oponer loscontratantesal cesionario (art. 1638) y a lasgarantías prestadas por
el cedente (art. 1639) y a lasconstituidas porterceros (art. 1640).
No obstante estas disposiciones, nos encontramos en nuestro ordenamiento
jurídico con supuestos especiales de cesión de posición contractual, algunos de
ellos contenidos en el Código Civil y Comercial, como losveremos seguidamente.

11.1 - Locación

El Código Civil y Comercial dispone que si el locador, durante la vigencia del pla-
zo de la locación, decidevender el inmueble alquilado, el locatario pasa a serlo del
nuevo propietario, quien asume la posición contractual de su antecesor. Así lo dis-
pone expresamente el art. 1189, inc. b): "Excepto pacto en contrario, la locación:
(...)b)subsirte durante e l tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada".

11.2 - Quiebra

Mediando declaración de quiebra y existiendo contratos en curso de ejecución

con prestaciones recíprocaspendientes, el tribunal puede disponer, bajociertascir-
-
cunstancias, su continuación (Pizarro Vallespinos). Algunos autores, por su parte,
han consideradoqueopera unaverdaderasustitución de posición contractual, pues
el fallido sería sustituido por la quiebra, a tal punto que los créditosque el tercero
genere con motivo de la misma a partir de decisiónjudicial de continuación queda-
-
rían encuadrados en el art. 240 de la ley concursal (Alterini -Ameal López Cabana).

11.3 - Fusión de sociedades comerciales

De darse un supuesto de fusión de sociedades (es decir, cuando dos o más socie-
dades se disuelven, sin liquidarse, para constituir una nueva, o cuando una exis-
tente se incorpora a otras que sin liquidarse son disueltas), la nueva sociedad o la
que se incorpora adquiere la titularidad delosderechosy obligacionesde lassocie-
dades disueltas. La nueva sociedad o la incorporante, toman la posición contrac-
tual de las sociedades disueltas, por disposición legal, lo cual justifica que se otor-
gue a los acreedores el derecho de oponerse a la fusión y a ser debidamente desin-
teresados o garantizados en lo que respecta a sus créditos (dr. art. 83, ley 19.550).
 CAP~TULO v
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

g 28. Introducción
a) Los modos de extinción de las obligaciones

Las obligaciones no son creadas para perdurar indefinidamente en el tiempo,

sino que ellas -necesariamente- encuentran al cabo de un lapso una causa de
extinción que pone fin a su existencia. Ello así, puesto que por su propia naturale-
za, finalidad yfunción, lasrelacionesobligatoriasestándestinadasa fenecer en un
determinado momento; la utilidad del crédito consiste en su ejercicio y este pro-
duce la extinción de la relación.
Lo cierto es que, en línea de principio, lasobligacionesson concebidas con la pri-
mordialfinalidaddesercumplidaspor laspartesquelascontraen,aunqueesimpor-
tante mencionar que -no obstante ello-ellas pueden extinguirse sin haberse Ile-
gadoa obtener su cumplimiento, o inclusive, verse alteradaso modificadasen algu-
nos de sus elementos estructurales permitiendo la subsistencia de la obligación.
Como lo destaca Busso, "el momento de la extinción representa una fase nece-
saria en la vida de la obligación" puesto que el vínculo obligatorio no estádestina-
do a perdurar indefinidamente. En tal sentido, así como para el acreedor la extin-
ción de la obligación importa la pérdida del derecho subjetivo que poseía respec-
t o de su deudor, para este último el fenecimiento del vínculo obligacional le
devuelve la libertad de acción en todo aquello que la existencia de la obligación le
impedía, puesto que al extinguirse la relación jurídica ya no existirá sujeción algu-
na en el solvens respecto del accipiens.
El derogado Código Civil deVélez Sarsfield, en el antiguo art. 724 efectuaba una
enumeración de los distintos modos de extinción de lasobligaciones, aunque no se
trataba de una enumeración taxativa, puesto que existen modos diferentes de
extinción de lasobligacionesal margen de losqueestabanenumeradosen la norma
citada. Los modosextintivosenunciadoseran el pago, la novación, la compensación
la transacción, la confusión, la renuncia, la remisión y la imposibilidad de cumpli-
 CARLOS A. CALVO COSTA

miento. El Código Civil y Comercial argentino, sancionado en 2014, no posee ningu-

na norma similar al derogado art. 724 del CCdeVélez Sarsfield, ya que no enumera
los modos extintivos en un solo artículo. Por el contrario, aborda su tratamiento
directamenteen el Libro Tercero, "Derechos personales", Título 1, "Obligacionesen
general", Capítulo4,"Pago" y Capítulo 5, "Otros modosde extinción". Asimismo, a
diferencia del antiguo régimen, el Código Civil y Comercial ha emplazado a la tran-
sacción en el Título IVdel Libro Tercero, bajo el título "Contratos en particular".

Otros modos de extinción

Tal como lo establecía Vélez Sarsfield en la nota al citado artículo, existen otros
modos.de extinción de lasobligaciones másallá de losqueestaban enumeradosen
el derogado art. 724del CC. Esasícomoel codificadordestacaba que también cons-
tituyen mediosextintivostratadosen otra partedel Código Civil, los siguientes: a)
el cumplimiento de la condición resolutoria; b) el vencimiento del plazo final o
extintivo -plazo resolutorio-; c) la anulación de los actos jurídicos; y d) la pres-
cripción liberatoria.
Al respecto, cabe formular algunas consideraciones respecto de ellos:

1 - Algunos autores franceses (Planiol, Colin) han cuestionado a la condición

resolutoria como un medioextintivo de lasobligaciones, afirmando que el aniqui-
lamiento retroactivo del vínculo (tal como lo establecía el art. 543 del CCdeVélez
Sarsfield,criterioquefueluego modificadoporelart. 346del CCCN) tornaa laobli-
gación en inexistente cuando surte efecto de tal modo, ya que actúa como un fac-
torsupresivode la causa que quedará para ambaspartescomo nosucedida. En con-
secuencia, esta doctrina afirma que no puede extinguirse algo que nunca existió.
Sin embargo, la doctrina imperanteen nuestro país, considera a la condición reso-
lutoria como un medio extintivo de las obligaciones, toda vez que cuando la con-
dición se encuentra pendiente de cumplimiento, la obligación produce efectos
jurídicos que no son borrados aun cuando se haya pactado por la partes el efecto
retroactivo en los términos del art. 346 del CCCN (v. gr., los frutos percibidos antes
del cumplimiento de la condición no deben ser devueltos-cfr. art. 348, CCCN-;
los arrendamientos o alquileresefectuados por un propietario desposeído ante la
revocación del dominio deben ser respetados por el propietario triunfante en la
desposesión -cfr. art. 1969, CCCN-).

2 - El plazo extintivo, resolutorio, o también llamado ~diesadquiem*, pro-

voca la extinción de la obligación, pero sin alterar los efectosque se hayan produ-
cido durante la vida de ella. Es decir, tal como lo destacan algunos autores nacio-
-
nales (Busso, Cazeaux, Llambías, Trigo Represas, Pizarro Vallespinos), el vencimien-
t o del término no es más que el hecho extintivo de una obligación, en razón de la
cual una de las partes se comprometió a efectuar una determinada prestación
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

durante cierto tiempo. En consecuencia, operado el plazo establecido, la relación

obligatoria no subsiste.

3 - Con respecto a la anulación de los actos jurídicos, consideramos que no

constituye un medio extintivo de las obligaciones, aun cuando algunos cuerpos
normativos extranjeros como el Código Civil francés lo ha incluido expresamente
entre ellos (art. 1234); acertadamente, sin embargo, Vélez Sarsfield ha sabido apar-
tarsedelosfrancesesen esteaspecto. También es pacíficaladoctrina nacional al res-
pecto (Borda, Lafaille, Busso, Llambías), y se ha marcado la diferencia existente entre
unactoextintivoyunactoanulable: a)auncuandoambosaniquilanelvínculoobli-
gacional, el acto extintivo opera sobre una obligaciónválida, extinguiendo lo que
existe; por el contrario, la anulación presupone una obligación inválida que es lo
que la priva deefectosjurídicos; b) la extinción permitequeel acto extintivo pro-
duzca efectos (v. gr., pago, compensación); la anulación, al extinguir la obligación,
impide al acto anulado la producción de efectos futuros y borra los que se hubie-
ran podido producir en el pasado (cfr. art. 390, CCCN); c) resulta contradictorio
estimar que la anulación es un factor extintivo de obligaciones, y considerarla al
mismo tiempo una sanción legal que priva al acto de sus efectos por un defecto
congénito que lo torna inepto como causa de obligación: no se pueden extinguir
obligacionesquede iure no existen por falta de causa (Llambías).

4 - Con respecto a la prescripción liberatoria como medio de extinción de las

obligaciones, existen posturas encontradas en nuestra doctrina. Para un impor-
tante sector doctrinario con el que discrepamos (Llambías, Busso, Trigo Represas,
Borda) la prescripción liberatoria no constituye un medio de extinción de las obli-
gaciones, toda vez que se afirma que la misma solo aniquila a la acción sin afectar
al derecho, provocando únicamente una modificación en la obligación convirtién-
dola en natural e impidiendo al acreedor el poder exigir al deudor el cumplimien-
t o de la misma. Por nuestra parte, y del mismo modo que lo efectúa un importante
sector de la doctrina(Spota, Ruggiero,Colmo,Colin, Pizarro-Vallespinos),estimamos
- -

que la prescripción liberatoria constituye un modoextintivode laobligación, pues-

t o que aniquila el derecho del crédito del accipiens. Cabe destacar, además, que el
art. 1234del Codefrancésincluyea la prescripción entre los modos de extinción de
las obligaciones, recogiendo un importante apoyo doctrinario esta inclusión
(Demolombe, Planiol, Baudry-Lacantinerie, Ripert, Boulanger; en contra: Pothier,
-
Aubry Rau). Nos referiremos detalladamente a la prescripción liberatoria como
modo de extinción de lasobligaciones en la parte final del presente capítulo.
Asimismo, constituyen otros modos extintivos:
a) La muerte: excepcionalmente, en todas aquellas obligaciones declaradas
intransmisibles, tal lo que sucede, por ejemplo, en el mandato(art. 1329, inc.
e, CCCN), y en otras obligaciones que sean consideradasintuitupersonae.
 CARLOS A . CALVO COSTA

b) La rescisión bilateral0 unilateral: en razón de la cual ambas partes, o cual-

quiera de ellas ante una autorización de la ley misma, respectivamente, de-
jan sin efecto una obligación preexistente operando sus efectos exnunc, es
decir, hacia el futuro (cfr. arts. 1076 a 1079,CCCN).
c) La revocación: que consiste en la extinción de un acto unilateral por otro
acto también unilateral (v. gr., de un poder, de un testamento).
d) La resolución: cuando ella se produce en virtud del cumplimiento de una
condición resolutoria o frente a un incumplimiento contractual (cfr. art.
1 083,CCCN).

bj Clasificación de losmodos de extinción

Los modos de extinción de las obligaciones pueden ser clasificados de diferen-

tes maneras, según los distintos criterios que se tomen para efectuar dicha clasifi-
cación.
1 - Porel contenido

Según losmodosextintivossupongan el cumplimientode la obligación o, si por

el contrario, el fin de la obligación se produce sin haberse cumplido esta. Quedan
comprendidos en el primer grupo: el pago, la novación convencional, la compen-
sación, la transacción y la confusión; entre los segundos, encontramos: la renuncia
de los derechos del acreedor, la remisión de la deuda y la imposibilidad de pago.

2 - Por la naturaleza jurídica

Según losmediosdeextinción sean hechosjurídicos(art.257, CCCN)oactosjurí-

dicos (art. 259,CCCN). Son consideradossimpleshechos, con prescindenciade lavo-
luntad de las partes, aquellos que la ley le otorga la propiedad de extinguir obli-
gaciones: la confusión (art. 931, CCCN), la compensación legal (arts. 921 y 923,
CCCN), la imposibilidad decumplimiento (art. 955,CCCN), la prescripción liberato-
ria (art. 2532 y SS., CCCN), la condición resolutoria (art. 343,CCCN) y el plazo extin-
tivo (art. 350, CCCN). Por el contrario, constituyen actos jurídicos con todos los
caracteres definidos en el art. 259 del CCCN: el pago (art. 865,CCCN), la compensa-
ción facultativa, judicial y convencional (arts. 927 a 929,CCCN), la novación (art.
933,CCCN), la dación en pago (arts. 942y 943,CCCN), la renuncia de derechos (art.
944,CCCN) y la remisión de la deuda (art. 950,CCCN).

3 - Por la forma de actuar

Esta clasificación, provenientedel Derecho romano, distinguea los modosdeex-

tinción de lasobligacionessegún actúen de pleno derecho o por vía deexcepción.
Entre los primerosdestacarnosal pago, a la condición resolutoria y al plazoextinti-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

vo; en cambio, solo operan como medios extintivosal ser invocadoscomo defensa
por el deudor, la prescripción y la compensación.

5 29. Pago
a) Concepto.Distintasacepciones. Elementos

El pago esel cumplimiento por excelencia de la obligación, y por ende, su modo

de extinción natural ya que pone fin a la relación jurídica satisfaciendo el interés
del accipiens. Si bien puede ser definido de diferentes maneras, estimamos por
nuestra parte que habrá pago cuando el deudor realiza la prestación debida a
favor del acreedor, que comporta, al mismo tiempo, la extinción de la obligación.
El art. 865 del CCCN, disponeque: "Pagoeselcumplimientodelaprestación que
constituye elobjeto de la obligación".
En este nuevo art. 865 del CCCN se define con mayor precisión al pago, a dife-
rencia de cómo lo hacía el art. 725 del CCderogado, en cuanto determinaba que el
pago era "el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya
se trate de una obligación de hacer, ya de una de dar". En aquel texto, la norma
omitía referirse a las obligaciones de no hacer, las cuales eran consideradas igual-
mente incluidas por la doctrina en dicha disposición, yaque la abstención debida y
cumplida, también constituye pago.
Con la actual redacción brindada en el art. 865 del CCCN, ha quedado perfec-
cionada la definición de pago, ya que resulta innecesario aclaraciones o precisio-
nes por parte de la doctrina o de la jurisprudencia, como ocurría con el texto del
derogado art. 725 del CCdeVélez Sarsfield.

En cuanto a las distintas acepcionesde pago, merecen destacarse las siguientes:

1. Desde un punto de vista restringido (BGB alemán), el pago es considerado
como el cumplimiento de una deuda dedinero.
2. De conformidad a un criterio amplio, pago es sinónimo de extinción de la
obligaciones por cualquier medio que importe la liberación del deudor, por
lo cual comprendería a todos los modos extintivos, aun cuando no se satis-
faga el interésdel acreedor.
3. Conforme a una noción estricta, el pago ese1acto de ejecución de una pres-
tación debida en virtud de una relación obligatoria (Díez-Picazo. Castán
Tobeñas, Llambías, Trigo Represas), y el cumplimiento específico de la presta-
ción adeudada (art. 865, CCCN).

Para que el pago sea válido, deben concurrir cuatro elementos esenciales que
no pueden omitirse: sujetos (accipiens ysolvens); objeto; causa fuente (existencia
 CARLOS A . CALVO COSTA

de una obligación preexistente); y causa final. Seguidamente, y luego de analizar

la naturaleza jurídica del pago, nos referiremosa ellosen detalle.

bJ Naturaleza jurídica

Esta cuestión no ha sido pacífica ni en la doctrina argentina ni en la extranjera,

puesto que se han sostenido diferentes posturas, ante el silencio que guardaba el
derogado Código Civil de Vélez Sarsfield al respecto:

1 - El pago como hecho juridico

Para algunos autores (Betti, Trimarchi, Díez-Picazo,Trigo Represas), el pago es un

hecho jurídico, puesto que la producción de sus efectos propios no requieren acti-
vidad voluntaria del deudor: para esta teoría, lo importante es que dichos efectos
se producen aun cuando la consecuencia jurídica no haya sido querida o procura-
da por el agente. Para esta postura, no resulta necesaria la exigencia de la capaci-
dad en el solvens ni el animussolvendi.

2 - El pago como acto juridico

Otra doctrina, mayoritaria en el Derecho argentino y en la cual nos encontra-

mosenrolados (junto con Llambías, Borda, Alterini, Salvat y Orgaz, entre otros), sos-
tiene que el pago es un acto jurídico (dr. art. 259, CCCN), ya que es un acto volun-
tarioIícitoquetieneporfinalidad inmediata laextinción de laobligación. En razón
de ello, se requerirá para su validez la capacidad en el deudor que paga así como
también la presencia de los otros elementos y requisitos (objeto, causa fuente y
causa fin). Esta es la postura que resulta coincidente con lo dispuesto en el nuevo
art. 866 del CCCN, en cuando determina expresamente: "Reglas aplicables. Las
reglas de los actosjurídicos se aplican al pago, con sujeción a las disposiciones de
este Capítulo". A diferencia de lo que pregona cierto sector doctrinario en nuestro
paísen cuantoa queel pago es un acto jurídico bilateralque requiere para su con-
figuración el encuentro de lasvoluntadesdel acreedor y del deudor (Busso, Grecco,
Compagnucci de Caso), nosotros estimamos-al igual que lo hace la mayoría de los
autores nacionales-queel pago es un acto jurídico unilateral, puesto quese pre-
cisa de lavoluntad deuna sola de laspartes, quees la del deudor queejecuta la obli-
gación mediante el cumplimiento de la prestación debida (Llambías, Borda, Alteri-
ni, Orgaz, Lafaille, Pizarro -Vallespinos. Salvat).

3 - El pago como acto debido

Esta postura tuvo su origen en el Derecho italianoy fueesgrimida por Carnelutti.

El procesalista italiano consideraba que existía una tercera categoría más allá de
losactosjurídicosy de los hechosjurídicos, queera ladelosactosdebidos. Escarac-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

terística del pago cierta coerción del ordenamiento jurídico a realizarlo: el deudor
paga porque si no lo hace incurriría en responsabilidad, y sabe que en defecto de
cumplimientovoluntario puede serle impuesto por la fuerza, o su equivalente.

4 - Teoría ecléctica

Otros autores, en una postura intermedia entre la concepción del pago como
acto jurídico y como hecho jurídico, sostienen que este puede ser encuadrado en
una u otra categoría según el tipo de obligación de que se trate: en las obligacio-
nes de hacer y no hacer se trataría de un hecho jurídico voluntario o involuntario;
en cambio, en las obligaciones de dar, se presenta como un verdadero acto jurídi-
co (BustamanteAlsina, Colmo, Boffi Boggero).

CJ Elementos de pago

Para que exista pago, deben concurrir los siguientes elementos:

1. Sujetos de pago: son el deudor (quien efectúa el pago, aunque también
puede hacerlo un tercero) y el acreedor(quien recibeel pago, aunque pue-
den estar también legitimados pasivamente otras personas). Nos referire-
mos a ellos por separado.
2. Objeto de pago: coincide con el objeto de la prestación debida, ya que el
solvens debe satisfacer el interés del acreedor efectuando de modo exacto
laconducta proyectada.También nosreferiremosa él en extenso, estudian-
do los principiosque lo rigen.
3. Existencia de una obligaciónpreexistente: resulta necesario para efectuar
el pago que haya una obligación preexistente, que sirva de antecedente al
pago. Caso contrario, determina el Código Civil y Comercial que todo pago
puedeser repetido ante la ausencia de preexistencia de una obligación que
lesirva de causa (cfr. art. 1796, inc. a, CCCN).
4. Causa fin: quien paga debe poseeranimussolvendi, esdecir, la finalidad de
extinguir la obligación a través del plan o proyecto de conducta compro-
metido.

dJ Sujetos de pago

El pago tiene dos protagonistas institucionales: el deudor o solvens, que es

quien paga o cumple la obligación y quien tiene la legitimación activa por exce-
lencia para efectuarlo; y el acreedor o accipiens, que es quien lo recibe o a cuyo
favor se realiza la prestación debida, y por endeel legitimado pasivo. Sin embargo,
hay posibilidad deque existan otros legitimados activoso pasivosdel pago, por lo
cual analizaremos ello seguidamente.
 CARLOS A . CALVO COSTA

1 - Legitimación activa del pago

La legitimación activa del pago recae sobre el solvens, que normalmente es el

deudor y que podrá pagar también a través de sus representantes, y ciertos terce-
ros-pero no cualquiera- a quienes haremos referencia, y que poseen un interés
especial en el cumplimiento de la obligación. Se encuentran legitimados para efec-
tuar el pago el deudor, sus representantes, y ciertos terceros a quienes haremos
referencia. Trataremos cada uno de ellos por separado.

1 - El deudor

El art. 879 del CCCN dispone: "Legitimación activa. El deudor tiene el derecho
de pagar. Si hay varios deudores, e l derecho de pagar de cada uno de ellos se rige
~ - ~ -

por las disposiciones correspondientesa la categoría de su obligación".

Al respecto, esdedestacar que el único obligado al cumplimiento de la obliga-
ción ese1deudor, ya quesoloaél puedeserleexigidoel cumplimiento, o a sussuce-
sores universaleso singulares, según el caso.
La legitimación activa del pagoconstituyeunodelosgrandesproblemasen esta
materia, porque muchas veces se pretende imponer la recepción del pago al acre-
edor, cuando quien intenta realizarlo no está legitimado para ello.
Si bien será el deudor de la obligación quien posea la legitimación activa del
pago, no será el único habilitado para efectuarlo, ya que también podrán pagar
otras personas a quienes la ley le concede la potestad de realizarlo: es el caso de
ciertos terceros, que si bien no son parte de la relación jurídica poseen legitimación
para pagar, a quienes nos referiremos seguidamente.
Sin embargo, debemos mencionar antes algunas circunstancias que merecen
ser destacadas en cuanto a la legitimación activa del pago:
a) El pago puede ser efectuado a través de un representante (legal, judicial o
voluntario), en tanto y en cuanto no setratede una obligación intuituper-
sonae, en donde la calidad del sujeto que debía realizar la prestación cons-
tituyó un factor esencialy determinanteal momento de contraerla (v. gr., la
realización de una obra de arte por un artista determinado).
b) Cuando exista pluralidad de deudores (supuesto contemplado expresa-
mente en el art. 879 del CCCN), el pago deberá ser realizado atendiendo a
los principios que rigen las obligaciones mancomunadas, quedando cada
uno de aquellos obligados por su cuota parte o por el total de la deuda, se-
gún se traten de obligaciones simplemente mancomunadas, solidarias o
concurrentes, respectivamente, de objeto divisible o indivisible, en cada
caso, aplicándose las reglas que rigen la vida de cada uno de estos tipos de
obligación.
C) Si el deudor originario fallece, la deuda se fracciona entre sus herederos-a
quienes se transmite- correspondiendo a cada uno de estos una alícuota
 CARLOS A . CALVO COSTA

a una mera expectativa de pago, si es que en forma conjunta, acreedor y deudor se

niegan a recibírselo. Caso contrario, de noexistir esta oposición deambas partesde
la obligación, el tercero podrá pagar, e, inclusive, efectuar el pago por consigna-
ción, cuestión que le estaba completamentevedada en el anterior Código Civil de
Vélez Sarsfield.
Al respecto, estimamosque el pago efectuado por el tercero no reviste el carác-
ter decumplimientodela obligación (cfr. art. 882, CCCN), sinoque solamenteatra-
vés de él se da satisfacción al iñterés del acreedor, quien queda de tal modo desin-
teresado. Sin embargo, la obligación continúa vigente, toda vez que la deuda sub-
siste en cabeza del deudor, quien deberá satisfacerla al tercero que ha efectuado
el pago por él; por lo tanto, en tal casosolo ha existido un cambio deacreedor, que-
dando facultado el tercero a exigir la restitución del pago que ha efectuado al deu-
dor de la obligación. Tal como sostiene el jurista español Lacruz Bedejo, se confi-
gura en tal caso una verdadera subrogación del tercero en la posición jurídica del
acreedor.

111 - Capacidadpara realizar el pago

El art. 875 del CCCNdetermina que "elpago debeserrealizadoporpenona con

capacidadpara disponer".
Lodispuestoen la presentenorma noesmásqueun reflejodela naturalezajurí-
dica del pago: tratándose de un acto jurídico, quien paga debe poseer capacidad
para ello, caso contrario, el acto carecerá de validez. Así, no queda duda alguna
que quien paga debe poseer aptitud para ejercer el iussolvendi (capacidad de de-
recho respecto del pago), es decir, el derecho de todo deudor a obtener su libera-
ción mediante el pago.
Másallá de este requisito de la capacidad exigibleal deudor para efectuar el pa-
go, también resulta menester resaltar que los inhabilitados (arts.48a 50, CCCN) se
encontrarán impedidos de efectuar pagos sin la asistencia de su curador, siempre
que el pago realizado sea un acto entrevivos, ya que quienes se encuentren en tal
condición están imposibilitados para realizar actos de disposición por sí solos (el
pago lo es), tal como expresamente lo dispone el art. 49 del CCCN.
En razón de ello, serán aplicables al pago los principios generales que rigen la
capacidad de los actos jurídicos, por lo cual quien lo realiza debe poseer -en con-
secuencia-tanto capacidad de derecho como capacidad de ejercicio. Así, a modo
de ejemplo, quienes sean incapaces de ejercicio deberán realizar el pago a través
de sus representantes.
Asimismo, es de destacar que en lasobligacionesdedar, sustancialmente, resul-
ta menester además que quien transmite la propiedad de la cosa debe ser el due-
ño (art. 878, CCCN) y debe tener capacidad para enajenarla y disponer de la cosa
queentrega. Por ende, en casodequeseefectuara en pago la entrega de una cosa
ajena, dicho acto es inoponibleal verdadero propietario de ella.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

de conformidad al haber hereditario recibido (excepto, claro está, que se

tratede una obligación intuitu personae).

11 - Los terceros
Como lo hemos mencionado precedentemente, también puede efectuar el pa-
go toda aquella persona que tenga un interés en el cumplimiento de la obligación:
es el casode losterceros-interesadosy no interesados-, a losquese refiere el art.
881 del CCCN.Sin embargo,debemosdistinguirentrelosterceros,según seanestos
interesados o no interesados.
El tercero interesado, tal como lodefineel art. 881, in finedel CCCN, esaquel "a
quien e l incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo patrimonial, y
puede pagar contra la oposición individual o conjunta delacreedory deldeudor".
El tercero no interesado, por su parte, peseal silencio de la norma esaquel quesien-
do ajeno a la obligación no se encuentra en la situación precitada.

Ejemplos:
Como ejemplos de tercero interesado, pueden mencionarse los siguientes casos:
a) Una persona eslocatariade un inmueble hipotecado, y el locador (propietariodel
inmueblegravadocon hipoteca)no paga lascuotascorrespondientesal mutuo hi-
potecario. En tal caso, el locatario está legitimado -a fin de evitar cualquiertipo
de turbación respecto de su derecho como inquilino, y a fin deevitar el inicio de la
ejecución hipotecaria que lo afectaría ya que terminaría subastándose el inmue-
ble ante la falta de .paqo-
- .para cancelar ante el acreedor hipotecario las deudas
que el locador no le está abonando en razón de ello, pudiendo luego compensar
lo que ha dado en pago al acreedor hipotecario con los alquileres que debe abo-
nar al locador (deudor de la hipoteca).
b) Quien paga una deuda a la que está obligado con otros (por ejemplo, el caso de
una obligación solidaria), siesque losotrosco-obligados no pagan su parte; ental
caso, la falta de pago de los otros deudores puede provocar la ejecuciónforzada
de la obligación, perjudicandoa quien sí desea efectuar el pago de su parte.
c) El acreedor que paga a otroque lees preferente, desinteresándolo, a fin de mejo-
rar su posiciónjurídica respecto del deudor.

En el caso de los terceros interesados ellos poseen el iussolvendi o derecho de

pagar, quienes pueden efectuar el pago aún contra la voluntad del deudor y del
acreedor, y recurrir inclusive al pago por consignación ante la negativa del acci-
piensa recibírselo. En cambio, losterceros no interesadosaun cuandosepuedadis-
cutir si realmente son titulares de este iussolvendi, lo cierto es que también pue-
den efectuar el pago en los supuestos en los cuales "no exista oposición conjunta
delacreedorydeldeudor", tal como lo refiereel art. 881 del CCCN.
Es decir, si bien todos los terceros poseen el derecho de pagar, estesufre una dis-
minución en el caso del tercero no interesado, quien verá reducido su iussolvendi
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

No obstante, no podemos soslayar que no han sido pocos los autores quienes
acertadamente han manifestado que no siempre la capacidad es exigible en el pa-
go para su validez, como suele suceder en los supuestos de obligaciones de no
hacer, en donde la capacidad del deudor carece de relevancia (Boffi Boggero).
Si el pago fuera efectuado por una persona que no posea capacidad para dis-
poner, el pago es nulo de nulidad relativa, toda vez que no se afectaría el orden pú-
blico sino solamente los derechosdequien carecedeaptitud para realizarlo. Si ello
así ocurriera, al carecer de toda eficacia, quien hubiera recibido el pago inválido
deberá restituirlo a quien lo ha realizado, a no ser que el acto fuera confirmado en
el corto plazo por el solvens(v. gr. quedicho actosea subsanado por la intervención
de un representante legal), en cuyo caso no sería necesaria la restitución, ya que lo
dado en pago en un principio (y que careciera devalidez) deberá quedar de todos
modos en poder de quien lo recibió en aquella ocasión.

IV - Deberesdel «solvens»
Quien realiza el pago, tiene a su cargo los siguientes deberes, que debe obser-
varlosafin de no afectar lavalidez del acto que realiza:
a) Buena fe: este es un principio general del derecho de las obligaciones pero,
en el temaque nosocupa, consiste en queel pagodebeser efectuadode bue-
nafe, deconformidad a lo queverosímilmenteseentendióqueseadeudaba.
b) Prudencia: quien pagadebeser prudenteal momentodeefectuarlo, por lo
cual en caso de duda respecto al derecho del acreedor y de que concurran
otras personas reclamando el pago, debe tomar los recaudos necesarios
para no pagar a quien no corresponde, recurriendo a los mecanismosque la
ley propone para ello (v. gr., el pago por consignación).
C) Comunicación: el deudor debe comunicar al acreedor todas las circunstan-
cias referidas al pago (v. gr., hora en que se realizará, si esto no está previa-
mente convenido) a fin de queel mismo se pueda llevar a cabo.

2 - Legitimación pasiva del pago

Dispone expresamente el art. 883 del CCCN, en cuanto a la legitimación para

recibir pagos, que: "Tiene efecto extintivo del crédito el pago hecho: a) a l acree-
dor, o a su cesionario o subrogante; si hay varios acreedores, elderecho alcobro de
cada uno de ellosse rigeporlas disposicionescorrespondientesa la categoría desu
obligación; b) a la orden deljuez que dispuso el embargo del crédito; c) al terce-
ro indicado para recibir el pago, en todo o en parte; d) a quien posee e l título de
crédito extendido al portador, o endosado en blanco, excepto sospecha fundada
de no pertenecerle e l documento, o de no estar autorizado para e l cobro; e) a l
acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de buena fe y de las circunstan-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

través del contrato de mandato. Si bien resultaría suficiente un mandato general

para recibir el pago, cuando esto constituye un acto de mera administración, lo
cierto es que debe quedar claro que el mandatario debe poseer facultades expre-
sas para recibir el pago(Borda,Trigo Represas,Alterini, Boffi Boggero, Pizarro-Valles-
pinos); caso contrario, debería estarse por la negativa.
Sin embargo, se admite en ciertas ocasiones la posibilidad de que el mandato
pueda ser tácito, como lo prevé el art. 1319, párr. 2" del CCCN. Es decir, quede1 pro-
pio proceder del acreedor es posiblededucir que ha autorizado a un tercero a efec-
tuar alguna actividad en su nombre.
En materia de pago, expresaba Llambías que pueden ser considerados manda-
tariostácitoslosdependienteso empleadosdel acreedor, sobretodo cuando se tra-
te de cobrar el precio de cosas que son vendidas al público al por menor, efectua-
das en el establecimiento del acreedor.
La representación legal, porsu parte, esaquella que hasidoestablecida por la ley
para suplir la actividad de las personasqueseencuentran impedidasde actuar por
sí mismas -v. gr., los incapaces de ejercicio enumeradas en el art. 24 del CCCN-.
Este tipo de representación la poseen los padres, los tutores, y los curadores.
Por último, el representante judicial será quien es designado por el juez en el
curso de un proceso para que reciba el pago por cuenta de alguno de los litigantes
(V.gr., el oficial de justicia en el ámbito de una diligencia ordenada por el juez, o
bien, un administrador judicial).
Asimismo, debemos decir que el pago que sea efectuado al falso representan-
tecarecedevalidez; en tal sentido, sedice quecorrespondeal solvens-en virtud
de su deber de prudencia- observar una actitud diligente y adoptar todos los
recaudos que sean necesarios para comprobar la idoneidad de quien recibe el
pago. No obstante ello, aun cuando el deudor también fuera víctima de una
maniobra delictiva por parte del falso representante, la solución no debe variar,
yaque no puedetenerse por válidodicho pago perjudicandodetal modo losinte-
reses del acreedor.

111 - Cesionario o subrogante

El art. 883 del CCCNdisponequetambién están legitimados para recibir el pago:

1) el cesionario, es decir, aquella persona a quien se ha transmitido el crédito por
parte del acreedor cedente (cfr. art. 1619 y SS., CCCN), recibe el ius accipiendi, que-
dandodetal modo legitimado frenteal deudora recibir el pagoquedebaefectuar
este; y 2) el acreedor subrogante, esdecir, aquel que efectúa el pagoen sustitución
del deudor, desinteresando detal modo al acreedor originarioy ocupando su lugar
en la obligación (cfr. art. 914y SS., CCCN). En tal supuesto, si bien el interésdel acree-
dor primitivo queda satisfecho, no se produce la extinción de la deuda, ya que esta
subsistirá en cabeza del deudor, debiendo este abonarla entonces al subrogante
que ocupó el lugar del acreedor.
 CARLOS A . CALVO COSTA

cias resulta verosímil e l derecho invocado; e l pago es válido, aunque después sea
vencido enjuicio sobre e l derecho que invoca ".
Por ende, comose puede apreciar de la simple lectura de la norma, son varias las
personas legitimadas para recibir el pago. Analizaremos cada una de ellas por
separado.
1 - Elacreedor

El art. 883 del CCCN dispone que el pago debe hacerse "alacreedor (...) si hay
varios acreedores, e l derecho a l cobro de cada uno de ellos se rige por las disposi-
ciones correspondientes a la categoría de su obligación". En razón de ello, ningu-
na duda cabe queante la existencia de un único acreedor, a él deberá efectuarse el
pago.
Ahora bien, si existe pluralidad deacreedores, deberemos apreciar si setrata de
una obligación simplemente mancomunada o solidaria: en el primer caso, si el ob-
jeto esdivisible el pago deberá ser efectuado a cada uno de loscoacreedoressegún
la parte que tengan en el crédito (cfr. arts. 825 y 826,CCCN); en cambio, si se trata
de una obligación solidaria de objeto divisible o indivisible, el pago debeefectuar-
se íntegramente a cualquiera de los acreedores, rigiendo en tal supuesto los prin-
cipios de prevención, propagación y contribución establecidos para supuestos de
obligaciones indivisibles.
Al iguaIqueocurrecon la legitimación activadel pago, en estecasotambién de-
bemos observar algunas circunstanciasquedeben ser consideradas, y que emanan
del articulado del Código Civil y Comercial:
a) Cuando exista pluralidad de acreedores, el pago deberá ser realizado aten-
diendo a los principios que rigen para las obligaciones mancomunadas,
quedando facultados cada uno de ellos a exigir al deudor solo el pago de su
cuota parte (en caso de obligaciones simplemente mancomunadas divisi-
bles) o el total del crédito (en caso de obligaciones solidarias o simplemen-
te mancomunadas indivisibles).
b) Si el acreedor originario fallece, quedan legitimados para reclamar el pago
sus herederos (según la cuota parte que correspondiesea cada uno cuando
la obligación sea divisible), tal como lo disponeel art. 849 el CCCN.

11 - Losrepresentantes

Al ser el pago un acto jurídico, el acreedor puede también recibirlo a través de

su representante (pese a que la norma no lo dispone expresamente, como sí lo de-
terminaba el antiguo art. 731,inc. l o del CCdeVélez Sarsfield), pudiendo ser esta
representación: voluntaria o convencional, legal o judicial.
La representación voluntaria o convencional es aquella que nace por acuerdo
de voluntades entre el acreedor y el sujeto que lo representa, que se configura a
 CARLOS A . CALVO COSTA

IV - A la orden del juez que dispuso

el embargo del crédito

Debemos destacar que dicha circunstancia será posible en tanto exista un pro-
ceso judicial en el cual el magistrado a su cargo hubiera ordenado el embargo del
crédito y su producido deba ser depositado judicialmente.

V - Tercerosindicados

También están autorizados a recibir el pago todos aquellos terceros que -sin
ser representantesdel acreedor-se encuentran habilitados para hacerlo (art. 883,
inc. c, CCCN). Es el caso de la figura del adiectus (o adjectus) del Derecho romano
que, generalmente, es un tercero que las partes nombran conjuntamente al mo-
mento de nacer la obligación, para facilitar el pago entre ellas; pero también pue-
de revestir el carácter deacreedor del acreedor (por ejemplo, si alguien ha conve-
nido con su deudor que ese sería el modo de satisfacer su propio crédito), o un do-
natario de este a quien el accipiensdeseafavorecer. Si el adjectuses nombrado por
voluntad concurrente de ambas partes, no puede ser dejada sin efecto su designa-
ción por lavoluntad unilateral de cualquiera deellas.
El adjectustiene la facultad de cobrarle al deudor (es titular del iussolvendi) y
de ejecutarlo en caso de incumplimiento (Llarnbías, Boffi Boggero).
Pero, cabe destacarlo, el tercero indicado no se convierte en ningún momento
en acreedor de la obligación, y por ende, no tiene la libre disponibilidad del crédi-
t o que percibe.
Cabe agregar, también, que el pago realizado a un tercero no autorizado es de
ningún valor.
VI - Tenedor de un título al portador

El art. 883, inc. d) del CCCN leconcede también legitimación para recibir el pago
"a quien posee e l título de crédito extendido alportador, o endosado en blanco,
excepto sospecha fundada de no pertenecerle el documento, o de no estarautori-
zadopara elcobro". No debemos soslayar que los títulos al portador son aquellos
quefacultan su cobro a quien los tenga en su poder, sin que exista un beneficiario
individualizadoen el documento. Detal modo, la transferencia de un título al por-
tadorselogra atravésdelaentregadeldocumento,sin necesidad dequeserequie-
ra cualquier otro tipo de formalidad. No debemos soslayar que uno de los pilares
del derecho privado es que el hecho de la posesión genera una presunción de pro-
piedad, por lo tanto, se presume que el portador del título esel propietario del cré-
dito. Idéntico temperamento habrá de adoptarse para el supuesto en que se trate
de un título endosado en blanco, ya que podrá su portador presentarlo al cobro y
percibir el crédito.
Sin embargo, debemos destacar que la norma aclara que ello será posible, "ex-
cepto sospecha fundada de no pertenecerle eldocumento, o de no estarautoriza-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

do para elcobro". En cualquiera de ambos supuestos, siempre que el deudor ten-

ga sospechas de que el portador del título no sea su verdadero titular, es aconseja-
ble efectuar el pago por consignación, evitando de tal modo que se presuma que
la reticencia a pagarleal portador del título esun pretexto del deudor para no cum-
plir (llambías, Cazeaux, Trigo Represas).

VI1 - Acreedoraparente

También el art. 883, inc. e) del CCCN leconcede legitimación para recibir el pago
"al acreedor aparente, si quien realiza elpago actúa de buena fe y de las circuns-
tancias resulta verosímil e l derecho invocado; el pago es válido, aunque después
sea vencido enjuicio sobre el derecho que invoca".
Es acreedor aparente es quien goza pacífica y públicamente de la calidad de
acreedor, aunque no lo esen realidad: secomporta como un acreedor, adopta com-
portamiento respecto de los créditos como si fuera su verdadero titular, pero no
resulta sertal.
La solución normativa, similar a la expuesta en el derogado art. 732 del CCde
Vélez Sarsfield, halla su justificativo en varias razones: a) en la culpa del verdade-
ro acreedor, quien permitió con su inacción que el acreedor aparente ocupara su
lugar y ostentara la titularidad aparente del crédito; b) en la buena f e de quien
confía en la apariencia pública generada por el falso acreedor (Hernández Gil); y,
C) en la imposibilidad de efectuar una investigación previa a realizar cualquier
pago para adquirir la certeza de que no se está abonando a un acreedor aparen-
te (Machado).
Finalmente, esdedestacar que para que un pago efectuadoa un acreedor apa-
renteadquiera validez, el solvensdebe obrar de buena f e (esdecir, convencido que
le estaba pagando al verdadero acreedor), y poder demostrar que la apariencia
que denotaba el falso acreedor era pública y notoria.

Vlll - Derechos delacreedor contra el tercero

El art. 884 del CCCN aporta las soluciones a favor del acreedor, para el caso en
que no sea estequien reciba el pago. En tal sentido, dispone:
a) Que si quien recibe el pago ha sido un tercero indicado por el acreedor, este
-único titular del ius accipiendi- está facultado para reclamar el pago a
quien lo recibió en su nombrey por indicación suya.
b) En los supuestos de los incs. d) y e) del art. 883, el acreedor está legitimado a
reclamar al deudor el pago efectuado, de acuerdo a la normativa del pago
indebido. Ello guarda coherencia, toda vez que quien realizó un pago a un
acreedor aparente, no cancela la obligación ni satisface el interés del ver-
dadero acreedor, razón por la cual deben aplicarse al caso las reglas del pa-
go indebido.
 CARLOS A . CALVO COSTA

IX - Capacidadpara recibir el pago

Conforme surge del art. 885 del CCCN, el pago efectuado a un incapaz no resul-
taválido. Surgen como fundamentodeello dos razonesesenciales: la protección al
incapaz (cfr. arts. 22 a 24, CCCN) y la protección al crédito. Se encuentran absoluta-
mente impedidos de recibir el pago los incapacesde ejercicio (art. 24, CCCN), como
así tampoco las personas con capacidad restringida (arts. 31 y 32, CCCN) no autori-
zada por el juez para recibir pagos.
No debemos soslayar que, al igual que lo hemos efectuado cuando nos referi-
mosa la legitimación activa del pago, al ser este un acto jurídico, son aplicables los
principios generales que rigen ;1 capacidad de los actos jurídicos.
Sin embargo, la norma establece como excepción a la invalidez del pago efec-
tuado de tal modo, que el acto sea ratificado posteriormente por el acreedor. En
tales supuestos, el pago adquirirá validez y será eficaz.

X - Deberes del caccipiensx

Aunquenosurjaexpresamentedel textodela ley, no podemossoslayar quequien

recibe el pago, también tiene a su cargo una serie de deberes que debe cumplir:
a) Buena fe: debe percibir el pago de buena fe, ya que-caso contrario- po-
drá verse obligado a restituir lo percibido, aun cuando le pertenezca (v. gr.,
si cobró sabiendo que el deudor actuaba en fraude a otros acreedores).
b) Aceptación: el acreedor debe aceptar el pago que le efectúa su deudor o el
tercero interesado; caso contrario será susceptible de incurrir en mora. No
está obligado a recibirlo, aunque sí facultado para hacerlo, en caso de que
el pago intente realizarlo un tercero no interesado.
C) Cooperación: el acreedor debe brindar su cooperación al deudor, posibili-
tando de tal modo que el pago pueda realizarse.

5 30. Objeto de pago

a) Requisitos

El objeto del pago consiste en el cumplimiento de la prestación debida; es por

ello que se puede afirmar que solo habrá verdadero pago cuando la actividad
desempeñada por el solvensse adecue al programa de prestación trazado al cons-
tituirse la obligación. Queda claro, pues, que cuando ello ocurre, el acreedor verá
satisfecho su interés.
Ahora bien, el pago debecumplir con determinadosrequisitosquedeterminen
su exactitud en cuanto a coincidencia o adecuación de la prestación realizada con
la originariamente debida. Esdecir, es necesario que el pago consista en el cumpli-
miento exactode la obligación con sujeción atodo lo queen orden a su forma y sus-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

tancia disponen las leyesvigentes en la oportunidad de efectuarlo, para que ope-

re el efecto cancelatorio y extintivo que a este se atribuye.
En razón deello, se exigeque el pago cumpla con lossiguientesrequisitos:debe
ser idéntico al objeto debido (art. 868, CCCN); debe ser íntegro y no parcial (art.
869, CCCN); debeser puntual, es decir, efectuarseen el tiempo convenido (art. 871,
CCCN); y debe ser realizado en el lugar designado (art. 873, CCCN).
Así lo disponeexpresamente el Código Civil y Comercial, en el art. 867, en cuan-
t o dispone que: "El objeto del pago debe reunir los requisitos de identidad, inte-
gridad, puntualidad y localización".
Analizaremos, seguidamente, losdos primeros requisitos, para luego referirnos
por separado al tiempo y al lugar del pago.

1 - Principio de identidad

Este principio emana del art. 868del CCCN: "Elacreedor no está obligadoa reci-
b i r y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cual-
quieraseasu valor". Esdecir, existirá identidaddel pago cuando lo que seda en pa-
go coincide con el objeto de la obligación: de tal modo, el deudor debe pagar en-
tregando exactamente la cosa prometida o realizando el hecho objeto de la obli-
gación. Como expresa el jurista español Hernández Gil, "la identidad expresa la
relación de igualdad entreel objeto de la obligación y el del cumplimiento".
Queda claro, según nuestro parecer, que para desobligarseel deudor debecum-
plir la misma prestación debida, no pudiendo efectuar otra distinta-aunque sea
de mayor valor-a no ser que el acreedor lo aceptara. Consideramos de importan-
cia destacartambién que aun cuando el art. 868del CCCN se refiera únicamenteal
deudor, el principio de identidad resulta aplicable y oponible por el acreedor a
todo otro tercero -interesado o no- que pretenda efectuar el pago.

Ahora bien, la aplicación deeste principio de identidad merecequeefectuemos

algunoscomentarios, según sea el tipo de obligación deque se trate:
a) Cuando se trate de una obligación en donde su objeto está determinado
desde el mismo nacimiento de la relación obligatoria-como ocurre en las
obligaciones de dar cosas ciertas, en las de hacer y las de no hacer- la iden-
tidad juega un rol determinante a la hora de analizar si el pago fue exacto.
En lasobligacionesde hacer, además, el requisitode la identidad setraduce
en que el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servi-
cio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deu-
dor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación. Sin embargo,
debe quedar claro que, verbigracia, si en una obligación de dar cosa cierta
se cambia la prestación, y esta no consiste en la entrega de una suma dedi-
nero, no habríaverdadero pago sino que la obligaciónseextinguiríaenton-
ces por la dación en pago.
 CARLOS A . CALVO COSTA

b) Si se pacta una obligación de género, la entrega de una cosa de mayor valor

cancela la obligación (v. gr., quien entrega un vehículo O km. de la misma
marca y modelo, en lugar de dar uno usado de igualescaracterísticas).
c) En las obligaciones de fuente extracontractual, el cumplimiento de la pres-
tación a cargo del deudor también debe realizarse observando este princi-
pio. Si bien no hay norma expresa alguna que así lo determine, ello tiene
vigencia por mandato imperativo de la ley (Pizarra) y por analogía de lo nor-
mado respecto de las obligaciones convencionales.

Sin embargo, constituyen excepcionesalaaplicación del principiodeidentidad

respecto del pago-de acuerdoal régimen actual del Código Civil y Comercial-las
obligacionesfacultativas (art. 768,CCCN), ya queen ellasel deudor puede sustituir
la prestación originariamente debida por otra diferente al momento de intentar
cumplir: por ende, cuando esta sustitución selleva acabo, el principiode identidad
no se cumple.
En cambio, es un supuestocontrovertidorespectodelavigenciadel principio de
identidad, si el deudor debe entregar una suma de dinero en efectivo, y paga con
un cheque. Si bien constituye un instrumento de pago, no es dinero: se nos ocurre,
al respecto, queen el pago mediantela entrega del chequeno hay identidad entre
lo debido y lo pagado. En tal caso, estimamos, si el acreedor no acepta el cheque
está facultado para rechazarlo.

2 - Principio de integridad
Este principio se halla consagrado en el art. 869 del CCCN que determina que:
"Elacreedor no está obligado a recibirpagosparciales, excepto disposición legalo
convencionalen contrario. Sila obligación esen parte líquida y en parte ilíquida, el
deudorpuede pagarla parte líquida".
Setransgrede este principio cuando el deudor no cumple la prestación adeuda-
da en su totalidad, y pretende efectuar el cumplimiento mediante pagos parciales.
Queda claro, pues, que si el acreedor no acepta voluntariamente esta posibilidad
decumplimiento parcial propuesta por elsolvenso por un tercero legitimado para
el pago, este no puede llevarse a cabo de esa manera.
Este principio también alcanza a las obligaciones de dar dinero, respecto de las
cuales el art. 870 del CCCN dispone: "Obligación con intereses. Si la obligación es
de dar una suma de dinero con intereses, elpago solo es íntegro si incluye e l capi-
talmáslosintereses". Al respecto, se hadichoquenoes íntegro, detal modo,el pa-
go que no cubre los accesoriosde la deuda, entre los que se incluyen los ya citados
interesesy lascostasdel procesoenquese ha reclamadoelcumplimientodelaobli-
gación (Alterini - LópezCabana, Zannoni). Ello esacertado, ya que los interesescons-
tituyen unaccesoriodel capital, porlocualambosconforman una únicadeuda; por
ende, puede el acreedor rehusar recibir el pago intentado por el deudor, si este no
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

alcanza para saldar la totalidad de lo debido, incluidos los intereses devengados y

exigibles.
Constituyen, sin embargo, excepciones al principio de integridad:
a) Todo acuerdo entre las partes que hayan pactadovoluntariamente la reali-
zación de pagos parciales (cfr. art. 959, CCCN).
b) Si la deuda fueseen parte líquida (sesabequésedebey la cantidad debida)
y en parte ilíquida (se conoce qué sedebe pero no su cuantía), conforme lo
dispone el art. 869, in fine del CCCN. Estimamos, que en tal caso, el pago de
la parte líquida es exigible tanto por iniciativa del acreedor como del deu-
dor, aun antes de que pueda tener lugar el pago de la parte ilíquida. En tal
caso, el deudor puede exigir al acreedor que acepteel pagode la parte Iíqui-
da (es decir, aquella cuya existencia es cierta y su cantidad está determina-
da), no pudiendo este rechazar su aceptación aduciendo que se trata de un
pago parcial, quedando habilitadoel deudor-en tal caso-a efectuar el pa-
go por consignación de dicha parte.
C) El caso del beneficio de competencia: es el que la ley concede a ciertos deu-
dores-enumeradostaxativamente por la ley (arts. 892 y 893, CCCN)- para
no pagar más de lo que está dentro de sus posibilidades.
d) En los casos que así lo establezca una disposición judicial, como el supuesto
contemplado en el art. 1742 del CCCN que faculta al juez a disponer una
morigeración deequidad de los montosindemnizatorios, siempre que no se
tratede un delito.

Constituye un acierto queel Código Civil y Comercial argentino no haya hecho

referencia por separado al principio de indivisibilidad. Por nuestra parte, creemos
que este principio es ínsito al principio de integridad, por lo cual carece de razón su
tratamiento por separado: ello así, puesto que todo fraccionamiento de la presta-
ción por quien debe efectuar el pago, provoca -como lógica consecuencia- que
ella sufra también un fraccionamiento temporal, ya que cada pago parcial será
efectuado en plazos diferentes. En cuanto a esto, algunos autores han sostenido
que mientras la integridad impediría restringir la prestación a una sola parte, la
indivisibilidad obstaría a su fraccionamiento en el tiempo (Pothier, Hernández Gil).

3 - Otros requisitos en cuanto al objeto

Existen también otros recaudos que deben cumplirse en cuanto al objeto del
pago, más allá de los que hemos enumerado hasta el momento:
1 - Propiedad de la cosa con que se paga
Asílo determina el art. 878del CCCN, quedispone: "Propiedaddela cosa. Elcum-
plimiento de una obligación de dar cosas ciertas para constituir derechos reales
 CARLOS A . CALVO COSTA

requiere que eldeudorsea propietario de la cosa. Elpago mediante una cosa que no
pertenecealdeudorserigeporlasnormasrelativasala compraventa de cosa ajena".
Esta disposición constituye un complemento al principio nemo plus iuris in
alium trasferrepotest ya consagrado en el art. 399 del CCCN: "Nadiepuede trans-
mitir a otro un derecho mejor o más extenso que e l que tiene, sin perjuicio de las
excepcioneslegalmentedispuestas". Por ende, en caso dequeel pago se realiceen
infracción a estos principios, estaremos en presencia de un acto nulo de nulidad
relativa, ya que afecta intereses particulares y es susceptible de confirmación.
Solo si el deudor lograra demostrar ser el verdadero dueño de la cosa dada en
pago pondrá fin a la acción de nulidad interpuesta por el accipiens para dejar sin
efecto el pago.
Ahora bien, cuando se da en los hechos el supuesto previsto en la última parte
del art. 878 del CCCN, deben aplicarse las normas.de la compraventa de cosa ajena.

Según nuestro parecer, podrían darse tres situaciones ante ello:

1. Si el acreedor hubiera tomado conocimiento antesde la entrega que la cosa
no es de propiedad del deudor, puede negarse a su recepción y exigir al sol-
vensel pago de la prestación en debida forma.
2. Si el acreedor es de buena fe, y le es entregada por el deudor una cosa que
no es de su propiedad sin que el accipiens lo supiera, entendemos que esta-
mosante un supuesto de invalidezdel pago intentado, queprovocaquees-
te sea anulable y de nulidad relativa, dado que no se encuentra comprome-
tido el interés público y lesiona únicamente los intereses privados del acre-
edor, y eventualmente, del verdadero dueño de la cosa. Otros autores, en
cambio, sostienen que en tal caso no se presenta un supuesto de acto anu-
lable por vicio de nulidad relativa, sino quetan solo no se configura un ver-
dadero pago por falta de adecuación entre la prestación debida y la con-
ducta cumplida por el solvens(Trigo Represas).
Elaccipiensde buena fe, enterado del verdadero estado dominial de la cosa
recibida, puede accionar por nulidad del pago, restituyendo la cosa recibi-
da y reclamando la prestación adeudada. Tal como lo advierte una califica-
da doctrinal (Parellada), para que pueda accionarse deben reunirse ciertos
requisitos:
- El accipiensdebeser de buena fe, esdecir, ignorar que el deudor no era
el verdadero propietario de la cosa. La prueba de la mala fedel acreedor
recaerá sobre aquel que la invoca, en razón de que siempre se presume
la buena f e de los contratantes (Llambías).
- El accipiensque ha recibido del deudor la cosa ajena, debe poner a dis-
posición de este aquello que se le ha entregado, ya que reconoceque el
deudor no tenía derecho alguno a entregársela. Todos los eventuales
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

riesgos por pérdida o deterioro de la cosa ajena, deberá asumirlos el

deudor que la ha dado en pago, frente al verdadero dueño de la cosa.
- Debe existir un peligro ciertodeevicción, esdecir, quela posesión del ac-
cipiensse vea amenazada por la acción del verdadero dueño de la cosa.
3. Si en cambio, el pago se hubiese realizado -como dijimos- con una cosa
que no pertenece al deudor, dispone el artículo en su parte final que debe
regirse la cuestión por lo dispuesto en las normas relativas a la compraven-
ta de cosa ajena. En razón de ello, resultará de aplicación lo dispuesto en el
art. 1008 del CCCN, que no solo admite que los bienes ajenos pueden ser
objeto deloscontratos, sino quetambién dispone en su última parte, queel
que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsablede los
daños si no hace entrega de ellos; y también será aplicable lo dispuesto en
el art. 1132 del CCCNque se refiere a lavalidez de laventade una cosa total
o parcialmente ajena. Al respecto, es de destacar que quien se obligó a la
entrega de un bien ajeno como si fuera de su propiedad, asume la obliga-
ción de obtener el bien prometido, por lo cual en caso de no hacerlo, debe
responder por los daños que le generará al acreedor el incumplimiento en
la entrega. Por nuestra parte, estimamos-como también lo sostiene Rive-
ra- que el contrato sobre cosa ajena es inoponible al dueño del bien. Por
último, merece, a nuestro entender, que realicemos una reflexión sobre la
cuestión en materia de evicción o saneamiento: puede ocurrir que quien
reciba la entrega de una cosa ajena pueda ser demandado en el futuro por
el verdadero propietario de la cosa; en tal caso, y salvo que haya asumido el
riesgo de la operación al recibir una cosa quesabía que no era de propiedad
del deudor, podrá demandar los daños y perjuicios que sufra ante la reivin-
dicación por el verdadero dueño, en lostérminos de los arts. 1039 y 1040 del
CCCN.

11 - Libre disponibilidadde la cosa con que se paga

La eficacia del pago dependerá de que quien lo efectúa posea la libre disponi-
bilidad delacosa queentrega: es por elloquesi la cosa estuviera embargada, dicha
circunstancia debe ser comunicada al acreedor, puesto que caso contrario, el pago
no será eficaz, y el deudor no solo no quedará liberado, sino que también deberá
responder frente al accipiens por los daños irrogados.
Ello surgede lo dispuesto por el art. 877 del &N, quedetermina: "Pago decré-
ditos embargados o prendados. El crédito debe encontrarse expedito. El pago de
un crédito embargado o prendado es inoponible a l acreedorprendario o embar-
gante".
En razón de esta norma, nos encontramos con una posible relación en la cual
pueden existir tressituaciones jurídicasdistintas, como ejemplificamos a continua-
 CARLOS A . CALVO COSTA

ción: a) 1 esdeudor de 2; b) 2 es deudor de 3; y c) a fin de garantizarleel cobro a

3,2 le entrega este en prenda el crédito que le corresponde respecto de 1.
Dentro de este esquema, el acreedor que garantizó con una prenda su crédito
(O inclusive si ha sido embargado), no puede disponer de él, ya que su acreedor
detenta underechosobresuacreencia. En función deello,elacreedorque ha pren-
dado o sometido a embargo su acreencia no puede disponer de su crédito; en tal
sentido, la aceptación del pago en tales condiciones implicará un acto de disposi-
ción, que será reputado inválido a fin de evitar frustrar la garantía de losacreedo-
res embargantes.
Así, pues, cuando se realiza el pago de un crédito que no se halle expedito, este
carecerá de toda eficacia, quedando obligado el deudor a pagar nuevamente,
aunque tendría derecho a repetir lo dado en pago respecto del acreedor quese lo
recibió.
El derecho real de prenda está regulado en el nuevo art. 2219 del CCCNque dis-
pone: "La prenda es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registra-
bles o créditos instrumentados. Se constituye por e l dueño o la totalidad de los
copropietarios, por contrato formalizado en instrumento público o privado y tra-
dición a l acreedorprendario o a un tercero designado p o r laspartes".
Es indudable, entonces, queel deudor que paga al acreedor una deuda, tenien-
do pleno conocimiento -por haber sido notificado-de que el crédito se encon-
traba prendadooembargado, severáobligadoa responderfrenteal acreedor em-
barganteo prendario (según el caso), y su pago no surtirá efectocancelatorio. Ello
no obsta, sin embargo, a que pueda repetir el mismo de la persona que lo recibió.

111 - Ausencia de fraude a otros acreedores

Ello ocurre cuando el solvensafecta el derecho de los demás acreedores a obte-

ner la satisfacción de su interés, menoscabando la garantía patrimonial que les
debe, mediante la realización de pagosefectuadosenfraudea susderechos. Al res-
pecto, dispone el art. 876 del CCCN: "Pago en fraudea losacreedores. Elpago debe
hacerse sin fraude a los acreedores. En este supuesto, se aplica la normativa de la
acción revocatoria y, en su caso, la de la ley concursal". Esta norma reconoce su
antecedente en el art. 737 del CCdeVélez Sarsfield, en el cual se establecía direc-
tamente que el pago hecho por el deudor insolvente en fraude de otros acreedo-
res era de ningún valor.
En tal sentido, seconsiderará, pues,fraudulento, aquel pagoque realicedema-
la fe el deudor y que con él provoque su insolvencia o la agrave; en tal caso, como
acertadamente lo sostiene una calificada doctrina, el pago tendría una apariencia
delegitimidad (yaquees un actodebidoy lícito), pero persigue un resultadoveda-
-
do por el ordenamiento jurídico (Salvat LópezOlaciregui).
Sabido es que el pago, para ser considerado fraudulento, requiere que se confi-
guren en él los recaudos previstos en los arts. 338 y 339 del CCCN: a) que el crédito
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

sea decausa anterior al acto impugnado, exceptoqueel deudor haya actuado con el
propósito de defraudar afuturosacreedores; b)que el acto haya causado o agrava-
do la insolvencia del deudor; c) que quien contrató con el deudor a título oneroso
haya conocido o debido conocer que el acto provocabao agravaba la insolvencia.
Además, tratándosede un acto jurídico oneroso, es menester que se concreteel
concilio fraudulento, es decir, requiere de la complicidad del tercero que recibe el
pago efectuado de tal modo, por lo cual este debe tener conocimiento de la situa-
ción del deudor que efectúa el pago.
En definitiva, de acreditarse el pago fraudulento, esteserá inoponible para los
acreedores que han sufrido perjuicio, por lo cual, pese a ser válido entre las partes,
no podrá hacersevaler respecto de aquellos.
Ahora bien, el texto del nuevo art. 876 del CCCN determina que ante el pago
fraudulento se aplica la normativa de la acción revocatoria (que ya no se denomi-
nade esta manera en el actual Código Civil y Comercial, sino acción de inoponibili-
dad) y, en su caso, la de la ley concursal. Respecto de esta última es de destacar que
serán de aplicación las disposiciones de la ley concursal, que dispone al respecto:
- En el concurso preventivo, el deudor concursadoestá impedidode hacer pa-
gos a los acreedores por causa o titulo anterior a la apertura del concurso
(arts. 16 y 17, ley 24.522).
- En la quiebra, son totalmente ineficaces los pagosefectuados por el deudor
dentro del llamado "período de sospecha", siempre que estos sean antici-
pados y cuyos vencimientos según el título debía producirse en el día de la
quiebraocon posterioridad (cfr. art. 118, inc. 2", ley 24.522). De igual modo,
por efecto del desapoderamiento previsto en el art. 107 de dicha norma,
también son ineficaces todos los actos de disposición, entre ellos, el pago.

6) Lugar de pago

La obligación debe cumplirseen el lugar que se haya determinado al respecto,

y no en cualquier otro (principio de localización).

La determinación del lugar del pago producevarios efectos:

1. Determina la ley aplicable en el Derecho internacional privado: en un con-
trato internacional, en ausencia de convención expresa, el lugar de pago es
el que indica qué ley seaplicará.
2. Fija la competencia del tribunal que habrá de entender ante supuestos de
incumplimiento de la obligación.

El principio general que rige en materia de lugar de pago es que las partes pue-
den pactarlo y convenirlo libremente; solo con carácter residual y subsidiario,
 CARLOS A . CALVO COSTA

cuando no lo han efectuado, se dispone que la prestación deberá ejecutarse en el

domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación.
Ello surge claramente de lo dispuesto en el art. 873 del CCCN, en cuanto deter-
mina: "Lugardepago designado. Ellugardepagopuedeserestablecidoporacuer-
do delaspartes, demanera expresa o tácita". Sin embargo, el art. 874del CCCNdis-
poneque si nadase ha indicadoal respecto, el lugar de pago ese1domiciliodel deu-
dor al tiempo de nacimiento de la obligación; agrega esta norma: "Sieldeudor se
muda, elacreedor tiene derecho a exigirelpago en eldomicilio actual0 en elante-
rior. Igualopción corresponde a l deudor, cuando e l lugar de pago sea el domicilio
delacreedor. Esta regla nose aplica a lasobligaciones: a) de darcosa cierta; en este
caso, e l lugar de pago es donde la cosa se encuentra habitualmente; b) de obliga-
ciones bilaterales de cumplimiento simultáneo; en este supuesto, lugar de pago es
donde debe cumplirse la prestación principal".
Como apreciamos, esta norma impide que los cambiosde domicilio del deudor
puedan serlesopuestosal acreedor, quien posee la facultad de exigir el pago en el
viejo o en el nuevo domicilio del deudor.
Ahora bien, cabe preguntarse qué ocurre cuando el domicilio de pago fijado
por las partes esel del acreedor y es estequien muda el mismo. Nada decía el dero-
gado Código Civil deVélez Sarsfield al respecto, pero ello ha sido subsanado por
el texto actual, toda vez que la norma establece expresamente que igual opción
corresponde al deudor, posibilitando a este efectuar el pago en el antiguo o en el
nuevo domicilio del accipiens, cuando se haya establecido este como lugar de
pago.

CJ Tiempo de pago

También constituye uno de los requisitos de la exactitud del pago que este sea
efectuado puntualmente: quien así no loefectúa, incurreen incumplimiento y de-
be soportar las consecuencias que ello le irrogue. El cumplimiento de la prestación
en el momento de su vencimiento, resulta fundamental para que se configure la
exactitud del pago.
Generalmente, y salvo contadas excepciones, el plazo es un elemento acciden-
tal de las obligaciones, por lo cual si la relación jurídica no lo establece, la presta-
ción debe cumplirse en el mismo instante de su nacimiento, ya que la exigibilidad
de la obligación, en tal caso, como establece la norma que comentamos en su inc.
a), será inmediata.
En cambio, cuandose ha fijado un plazo parael cumplimiento de la obligación,
este se considera impuesto a favor de ambas partes (Compagnucci de Caso), por lo
cual no podrán -unilateralmente- ni el acreedor exigir el pago antes de su ven-
cimiento, ni tampoco podrá el deudor imponer su recepción antesdeque el mismo
se cumpla, a no ser que exista acuerdo entre las partes para ello.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

La determinación del tiempo de pagovariará según losdistintossupuestosque

encontremos en las obligaciones. Trataremoscada uno de ellos puntualmente.
1. En lasobligacionespurasysimples, el pago debeefectuarse en forma inme-
diata y contemporáneamente al nacimiento de la obligación.
2. En las obligaciones con plazo determinado, dispone el art. 871, inc. b) del
CCCN, que el pago debe ser hecho "eldía desu vencimiento". . No debe-
mosolvidar queel plazo puedeser expreso o tácito, cierto o incierto. Remi-
timos, para una mejor comprensión en torno al plazo, al análisis de estas
cuestiones que hemos efectuado al tratar las obligaciones modales en el
Capítulo 111.
3. También el plazo puedeser expreso o tácito, cierto o incierto. El plazoesex-
presocuandosu existencia surge de modoexplícitoe inequívocoen laobli-
gación celebrada por las partes (v. gr., "te entregaré el auto a los noventa
días a contar desde la fecha del presente contrato"). En cambio, se consi-
dera que un plazo es tácito cuando surge implícitamente de la naturaleza
y circunstanciasdel acto o de la obligación (v. gr., si una persona seobligó a
vender a otra la cosecha de manzanasde un campo de 10 has. en el valle de
Río Negro, debe entenderse que la fruta será entregada luego detranscu-
rrido el plazo adecuado y necesario para efectuar la cosecha, ya que no
puede realizarse en un solo día). Como se puede apreciar, el art. 871 del
CCCN recurre para su fijación, en dichos casos, a los usos y a la buena fe, lo
cual resulta lógico y razonable, como lo acabamos de apreciar en el ejem-
plo precedente.
4. Finalmente, la norma disponequeen lasobligacionesa plazo indetermina-
do, corresponde su fijación judicial. En los casos en que el plazo está inde-
terminado -si bien la disposición normativa no lo menciona- también
pueden las partes establecerlo con posterioridad; caso contrario, sí será el
juez quien establecerá el momento en que el deudor debe cumplir con la
prestación asumida. Respecto a ello, no existe variante alguna consideran-
do lo dispuesto por el Código Civil anterior.

Asimismo, cabe referirse a lossupuestosde pagoanticipado, que esaquel efec-

tuado con anterioridad al vencimiento de la obligación; respecto a él, dispone el
art. 872 del CCCN que "no da derecho a descuentos".
No debemossoslayarque a tenor de lo dispuesto en el art. 351 del CCCN, el pla-
zo se presume establecido en toda obligación -como regla general y salvo excep-
ciones-en beneficio del obligado a cumplir o a restituir a su vencimiento. Por en-
de, es de importancia destacar que constituye un derecho exclusivo del deudor al
cual este puede renunciar sin afectar la situación del accipiens, y efectuar el pago
en forma anticipada a su vencimiento.
 CARLOS A . CALVO COSTA

No obstante ello, de pagar el deudor antes del vencimiento originario de la

prestación a su cargo, ello no le concede a este ningún derecho adicional, como el
de intentar obtener algún descuento por haber cumplido antes de tiempo, por
ejemplo, el de intentar no abonar los intereses oportunamente pactados pero no
devengados (solo la jurisprudencia ha admitido el descuento de los intereses por
el plazo no gozado, cuando el plazo ha decaído por el concurso del deudor).

dJ Gastos de pago

Si bien generalmente el pago no tiene gastos (como, v. gr., si se trata de entre-

gar una suma de dinero), ello no es óbice para que en determinadas ocasiones sí
pueda ocasionarlos, como ser ante la entrega de una cosa que debe ser transpor-
tada, lo cual origina el costo del flete.
Se considera gasto depago, entonces, a todo aquel desembolso que debe efec-
tuarse tanto para la preparación de la prestación así como también para su exacto
cumplimiento.
Aun cuando el Código Civil y Comercial argentino nada dispone al respecto, la
regla general es que las partes pueden pactar libremente quién asumirá los gastos
en caso de que ellos se originen (arg. art. 959, CCCN). De igual modo, también el
derogado Código Civil de Vélez Sarsfield guardaba silencio respecto de ello, aun-
queel Codificador había dejado trasluciren la partefinal de la nota al perimidoart.
3767 del CCque en ausencia deconvención losgastos para hacer un pago son siem-
prea cuenta del deudor, cuestión que también era avalada mayoritaria y pacífica-
mente por la doctrina argentina. Estimamos, pues, por nuestra parte, que no hay
motivo para sostener una opinión en contrario.

e) Prueba del pago

La prueba del pago resulta ser fundamental para quien pretende extinguir la
obligación y liberarse definitivamente. En razón de ello, el Código Civil y Comer-
cial, a diferencia del silencioque guardaba al respecto el derogado Código Civil de
Vélez Sarsfield, establece reglasclarasqueseencuentran referidasa su carga pro-
batoria.
1 - Carga probatoria

Resulta una obviedad manifestar que la existencia y la entidad del pago deben
ser probadas (el pago no se presume), por lo cual el art. 894del CCCN brinda direc-
tivas en torno a su carga probatoria.
La norma, con total acierto, disponeque "en lasobligacionesdedaryde hacer"
la carga de la prueba del pago recae sobreque lo invoca. Esdecir, que recaerá sobre
el deudor o sobre los terceros que aleguen haber pagado, la prueba de ello. En ta-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

les casos, al acreedor solo le bastará acreditar la existencia de la relación jurídica y

la entidad -cualitativa y cuantitativa-de la obligación, debiendo recaer en cabe-
zadel obligado la prueba del pago (medioextintivo por excelencia) que pone fin a
esa obligación.
Sin embargo, la excepción a este principio general lo establece el inc. b) del art.
894del CCCN, quedisponeque "enlasobligacionesdeno hacer" la prueba del pa-
go recae sobreel acreedor. Ello también resulta razonable, ya quede disponerse lo
contrario se estaría haciendo pesar sobre el deudor la prueba de un hecho negati-
vo, lo cual, procesalmente resulta inadmisible, ya que la prueba deber siempre re-
caer sobre quien afirma y no sobre quien niega. En tal sentido, será el acreedor
quien deberá acreditar que el deudor ha incumplido con el deber de no hacer asu-
mido, y mientras ello no sea probado, el deudor gozará de la presunción de que lo
ha cumplido con su prestación (negativa non suntprobanda).
Por otra parte, y másallá deeste principio general establecido en la normay que
hace recaer sobre el deudor la prueba del pago, existen otros supuestosen los cua-
les el acreedor puede tener especial interés en acreditarlo: cuando a través del pa-
go, se intente probar la confirmación de un acto jurídico (v. gr., un pago inicial-
mente efectuado por un incapaz, luego es realizado por su representante legal), o
cuando se pretende acreditar con él, la interrupción de un plazo de prescripción.

2 - Qué debe probarse

Tal como lo acabamos de mencionar precedentemente, el deudor no solo debe-

rá acreditar el cumplimiento de la conducta debida, sino también que esta se ade-
cua cualitativa y cuantitativamente a los términos de la obligación (Pizarra). Esta
circunstancia queda automáticamente presumida si el acreedor ha recibido el pa-
go sin efectuar objeción o reserva alguna.

3 - Medios de prueba del pago

Otra de las cuestiones controvertidas en materia de prueba de pago, es aquella

suscitada en torno a cuál es el medio probatorio idóneo para acreditarlo.
El Códigocivil derogado, nocontenía ninguna disposición en tornoa la prueba
del pago, razón por la cual se habían suscitado controversias doctrinarias: a) para
algunos, el pago podría probarse por cualquier medio probatorio (Imaz), aunque
no exclusivamente por testigos, admitiéndose la prueba testimonial solo cuando
existiera un principio probatorio por escrito; b) otros, en cambio, al noexistir nor-
ma expresa alguna, establecían que podía probarse el pago por cualquier medio
de prueba, inclusive la testimonial sin limitación alguna.
El Código Civil y Comercial introduce reglas en torno a la prueba del pago, al
igual que lo efectúa el Codefrancés en su art. 1315, lo cual constituye una innova-
ción legislativa en nuestro país. De tal modo, el art. 895 del CCCN pone fin a cual-
 CARLOS A . CALVO COSTA

quiercontroversiaal respecto, al disponer que el pago "puedeserprobadoporcual-

quier medio", lo cual brinda amplia libertad en materia probatoria del pago, no
pudiéndose descartar tampoco la prueba presuncional, cuando se hayan acredita-
do al menos indicios deque el pago fue realizado. Sin embargo, no se puede sosla-
yar que deberá ser el magistrado quien, ante cada caso, deberá apreciar esas pre-
sunciones con criterio eminentemente restrictivo a fin de extraer de ellas la prue-
ba del pago.
La parte final del citado art. 895 del CCCN, solo fija como excepción a la ampli-
tud probatoria en materia de pago, la de aquellossupuestosen que "dela estipu-
lación o de la ley resulte previsto el empleo de uno determinado, o revestido de
ciertasformalidades". Ello resulta totalmente Iógicoy apropiado, todavezque nos
encontraremos en determinados supuestos en que el pago solo puede hacerse
cumpliendo determinadas formalidades, por lo cual la prueba del mismo no pue-
de ser ajena al cumplimiento de las formas establecidas (v. gr., un pago efectuado
a favor de un menor de edad durante el trámite de un procesojudicial, solo puede
ser acreditado mediante la boleta del depósito efectuado en la cuenta bancaria de
titularidad del beneficiario).

4 - El recibo

Es la constancia escrita, emanada del acreedor en instrumento público o priva-

do, destinadaa documentar que ha recibidoel pagode laobligación queleera de-
bida, tal como lo defineel art. 896del CCCN. Se trata de una declaración de volun-
tad, recepticia y documentada, mediante la cual quien tienecapacidad para hacer-
lo, declara que ha recibido lo que le era adeudado, extendiendo un comprobante
en tal sentido a favor del deudor. Algunos autores manifiestan que el recibo es un
simple documento firmado por el acreedor, que permite acreditar la recepción de
la prestación debida, y que poseeel carácter de confesión extrajudicial por medio
del cual la persona que tiene facultad para recibir el pago (generalmente, el acree-
dor), da cuenta de que lo ha recibido (Lacruz Berdejo).
Quien otorga el recibo debe tener capacidad para efectuarlo, ya que el recibo
extendido por persona incapaz es inválido; ello así, puesto que el pago es un acto
jurídico.
La obtención del recibo por parte del acreedor, constituye un derecho del sol-
vens, así como también es un deber del accipiensel otorgarlo ante la recepción del
pago (cfr. art. 897, CCCN).No debemos olvidar que, respectodel deudor, el cumpli-
miento exacto de la obligación le otorga el derecho a la liberación correspondien-
te, adquiriendo el recibo -en consecuencia-el carácterde prueba determinante
de tal circunstancia.
Si el acreedor se negara a emitir injustificadamenteel recibo afavor del solvens,
ello será susceptible de configurar la mora accipiendi o mora del acreedor, ya que
el deudor quedaría autorizado para no pagar si el acreedor se rehusara sin motivo
 CARLOS A . CALVO COSTA

Por último, es importante destacar que si al momento de efectuar el pago el

deudor quisiera dejar asentado en el recibo alguna reserva dederechos, el acreedor
estará obligado a insertarla en el instrumento, sin que ello pueda constituir algún
menoscabo en losderechosdequien lo expide (cfr. art. 898, CCCN).

5 - Presunciones relativas al pago

Estableceel art. 899 del CCCN una serie de presuncionesiuris tantum, suscepti-
bles de ser desvirtuadas por prueba en contrario, que fijan posición legal respecto
de ciertascontroversias que pueden suscitarse al momento de pagar y de emitir el
recibo correspondiente. Expresamente, dispone: "Sepresume, exceptoprueba en
contrario que: a) si se otorga un recibo por saldo, quedan canceladas todas las
deudascorrespondientes a la obligaciónporla cual fue otorgado; b) sise recibe el
pago correspondiente a uno de losperíodos, están cancelados los anteriores, sea
que se deba una prestación única de ejecución diferida cuyo cumplimiento se rea-
liza mediante pagos parciales, o que se trate de prestaciones sucesivas que nacen
por e l transcurso del tiempo; c) sise extiende recibo p o r el pago de la prestación
principal, sin los accesorios del crédito, y no se hace reserva, estos quedan extin-
guidos; d) sise debe daño moratorio, yalrecibirelpago elacreedorno hace reser-
va a su respecto, la deuda por ese daño está extinguida".

Analizaremos cada una de ellas.

a) Recibo p o r saldo. El recibo por saldo implica la cancelación de todas las
deudas -existentes con anterioridad al momento del pago- respecto de
la obligación por el cual el recibo se otorga. Se estima que si quien expidió
el recibo logra demostrar a posteriori laexistencia de un error excusable ode
algún otrovicio al momento deexpedir el recibo, la cuestión sería revisable.
b) Recibo en caso depago de unperíodo enprestacionesperiódicas. También
dispone la norma que si se trata de una obligación con prestaciones perió-
dicas, el pago efectuado del último período hace presumir -salvo prueba
en contrario-que los anteriores también han sido cancelados. Esto se apli-
ca en cualquiera de los dos supuestos allíestablecidos: 1) si se trata de una
prestación única, descompuesta en cuotas a abonarse en fechas diferentes
(V.gr., la construcción de una obra, que se abonará 113 al contratarse, 113 a
los 120díasdeelloy 113alfinalizarla misma); y 2)si setratadeobligaciones
periódicas, queseabonan en forma sucesivay quesevan tornandoexigibles
con el pasodel tiempo (v.gr., pago dealquileresen un contrato de locación).
Obviamente que, como el texto del artículo lo indica, se trata de una pre-
sunción que admite prueba en contrario, razón por la cual puede ser desvir-
tuada por el acreedor si llegara este a probar que las cuotas anteriores no
han sido canceladas y se encuentran impagas.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

a emitir el recibo por el pago que aquel desea efectuar. Si ello ocurre, el deudor
quedará habilitado a consignar el pago.
En cuanto a la forma, el recibo de pago no posee, como regla general, formali-
dad alguna, aunque la doctrina mayoritaria entiende que debe realizarse por es-
crito, ya que de otro modo sedesdibujaría su eficacia y su validez como instrumen-
t o probatorio. La excepción a esta regla general de libertad deformas para la con-
fección del recibo, la constituyen los supuestos en los cuales el recibo deba reali-
zarse por escritura pública, porqueasí lo establece la ley.
Creemos que es requisito queel recibo esté firmado por quien lo emite; si quien
lo emite no pudiera firmar (ya sea por razones culturales -v. gr. analfabetismo-
o impedimento físico), deben aplicarse las normasde la firma a ruego (cfr. arg. arts.
309 y 2480, CCCN). Si bien nada regula el Código Civil y Comercial en torno al con-
tenido del recibo, resulta de buena práctica que se inserten en él todas aquellas
cuestionesque contribuyan a la prueba del pago por parte de quien lo realiza (v. gr.,
fecha, concepto, quése recibe, etcétera). Solo cuando leyes especiales determinen
las formalidades que debe poseer un recibo de pago, debe cumplirse con ello bajo
pena de nulidad; tales como: el pago de créditos laborales (la ley 20.744 fija for-
malidades especiales para el recibo), o ciertas contribuciones tributarias, como las
establecidas en la ley 11.683, entre otras.
En cuanto a la exigencia respecto a si el recibo debe contener fecha cierta, se ha
dichoquecuandoel recibo es utilizadoentre las partes, pareceobvioque el efecto
probatorio del recibo abarca también la fecha, por lo que no resulta menester di-
cha exigencia (Pizarro-Vallespinos); los recibos suelen documentarse mediante ins-
trumentos privados sin otorgamiento de fecha cierta.
Estimamosque, pesea la ausencia de normativa específicaal respecto, el recibo
debetambién contener mínimamente, para constituir prueba efectiva de pago, los
siguientes recaudosfecha cierta de otorgamiento,firma dequien loemite, impor-
te recibido y carácter en el cual se recibe el dinero, la obligación preexistente que
lesirve de causa (v. gr., contrato de alquiler), y determinación de la obligación satis-
fecha (v. gr., pago dealquiler mesde enero).
Asimismo, respectoal derechodeexigirel reciboque poseequien realiza el pago,
dispone el art. 897 del CCCN que así como el deudor tiene derecho a obtener el reci-
bo y, de tal modo, el medio probatorio que acredita su liberación, también se esta-
blece en su parte final que el acreedor es quien puede exigir también un recibo que
pruebe su recepción. Esta posibilidad que prevé la norma in fine, es conocida como
"contrarrecibo", que consiste en una constanciaemitida por el deudor por mediode
la cual manifiesta que le ha sido entregado el recibo por el acreedor. En la práctica, a
fin de posibilitar que el acreedor también pueda obtener una prueba de la entrega
del recibo, se suele expedir el recibo en doble ejemplar, haciéndoselefirmar al deu-
dor la copiaquequeda en poder del acreedor (v. gr., es muyfrecuenteestoen el pago
desueldos, donde el doble ejemplar del recibo resulta ser exigido por la ley 20.744).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

C) Reciboporelprincipal, sin losaccesorios. Eldaño rnoratorio. La norma presu-

me que cuando se adeude una prestación principal con sus accesorios (v. gr.
capital con intereses), y se realice el recibo por la principal sin reserva algu-
na de losaccesoriosdelcrédito por partede quien loexpide, se presume que
estos han quedado extinguidos. Ello, claro está, esdesvirtuable por prueba
en contrario del emisor del recibo. Idéntico temperamento adopta el Códi-
go Civil y Comercial, para el supuesto en que se deba indemnización por el
daño moratorio, y, al recibir el pago el acreedor no hace reserva de recla-
marlo en el futuro, razón por la cual se presume que ha renunciado a hacer-
lo en adelante.

5 31. Efectos del pago

Conceptoy clasificación

El pago producediferentesconsecuenciasoefectos,que pueden ser clasificados

en principales, accesorios o secundarios e incidentales.

1 - Efectos principales

Desde un punto devista eminentemente funcional, el cumplimiento por exce-

lencia de la obligación concreta lastresfuncionesque leson propias: extintiva, sa-
tisfactiva y liberatoria; no obstante ello, no en todos los casos suelen darse estos
tres efectos.
El efecto principal másconocidoy característicodel pago ese1extintivo:ellosur-
ge en forma expresa del art. 880 del CCCN. Pero, como excepción a este principio,
debemosaclarar que no podemosconcluir que siempre que haya un pagoseextin-
guirá la obligación, ya que cuando este es realizado por medio de un tercero-in-
teresadoo no-, ningunaduda habráquesi bien el acreedor serádesinteresado, la
deuda subsistirá, ya que ahora el tercero será quien ocupe la posición del acreedor
originario (cfr. art. 882, CCCN).
La regla general es que, unavez realizado el pago, se liquidan definitivamente
los poderes del acreedor (Alterini -Ameal - López Cabana), ya que tanto la cancela-
ción del crédito como la liberación del deudor tienen carácter irrevocable, no pu-
diendo cualquiera de ellos en forma unilateral, hacer revivir la obligación extin-
guida a través de él. Ello, claro está, reconoce como excepción si el acreedor sufre
un daño a causa del pago (v. gr., si recibe una vaca enferma que contagia al resto
del ganado) lo cual lo habilita a un reclamo posterior, o bien en el supuesto de que
reciba una cosa respecto de la cual luego sea vencido en juicio por un tercero que
reclama la propiedad de la misma (evicción).
El efecto satisfactivo se da cuanto el acreedor obtiene la prestación esperada y
ve satisfecho su interés. Queda claro, pues, que este efecto es esbozado desde la
 CARLOS A. CALVO COSTA

óptica del accipiens. Satisfecho el interés del acreedor y extinguido su derecho de

crédito, lo normal es la extinción de la obligación; ello así pues existe en línea de
principio una cierta simetría institucional entre el efecto satisfactivo y el extintivo
(LacruzBerdejo). Pero, como hemosdicho, satisfaccióny cumplimiento noson sinó-
nimos: si bien este último es el modo normal de que el acreedor vea satisfecho su
interés, para quesea consideradotal, el pagodebeemanardel propiodeudor; caso
contrario, si el pago es efectuado por otra persona distinta (v. gr., un tercero), ha-
brá satisfacción pero nocumplimiento de la obligación, ya que la deuda permane-
ce impaga y el crédito -ahora en cabeza de quien ha abonado por el deudor-
incumplido (cfr. arts. 882 y 914, CCCN).
Por último, merece destacarse como efecto principal del pago el liberatorio. Es
decir, la realización puntual y correcta de la prestación por parte del deudor, pro-
voca la extinción de su deber jurídico, por lo cual queda liberado definitivamente.
La liberación del deudor, una vez efectuadoel pago por este, constituye para él un
derecho adquirido investidodeprotección constitucional (art. 17, CN). Por ende, es
indudable que una vez efectuado el pago sin reserva alguna por parte del acree-
dor, se produce el efecto liberatorio del deudor, no pudiendo ser este desconoci-
do por el accipiensni tampoco pretender un nuevo cumplimientototal o parcial de
la obligación.

2 - Efectos accesorios o secundarios

Se trata de otras consecuencias del pago -distintas de las que recientemente

hemos analizado- que también afectan a las partes de una obligación.
Cabe mencionar, en tal sentido, que el pago se erige en un acto de reconoci-
miento tácito; ello así, puesto que quien paga lo hace porquese reconocedeudor
de una obligación.
A los fines de considerar al pago como un reconocimiento tácito de la obliga-
ción, debedestacarsequecarece aquíde relevancia la cuantía de lo quese ha abo-
nado, pero se requiere que sea efectuado espontáneamente y por persona capaz.
También el pago tiene efecto confirmatorio: cuando un sujeto plenamente
capaz efectúa un pago válido, en ese mismo momento también está confirmando
tácitamente el acto si este estaba viciado (cfr. art. 394, CCCN), en tanto y en cuanto
la nulidad queafectaba a aquel era solo decarácter relativa y no absoluta.
El pago provoca también un efecto consolidatorio: en aquellos contratos que
tuvieran una cláusula dearrepentimiento -sea a travésde la pérdida de una seña
por quien la haentregadoodeladevoluciónde la misma por partedequien la reci-
bió-, la realización de un pago total o parcial, consolidan definitivamente el ne-
gocio jurídico realizado, extinguiendo definitivamente el derecho de arrepenti-
miento quese había convenido.
Por último, el pago provoca un efecto interpretativo, ya que debe estarse a lo
dispuesto por el art. 1064 del CCCN, en cuanto establece la interpretación contex-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

tual, al disponer que: "Lascláusulasdelcontrato seinterpretan las unaspormedio

de las otras, y atribuyéndoles e l sentido apropiado al conjunto del acto", debien-
do estarse también a lo dispuesto en el art. 1065 del CCCN en cuanto a las fuentes
de interpretación y al principio de conservación (art. 1066, CCCN).
Ejemplo:
" A debe entregar a "B" doscientascabezas deganado en el establecimiento que es-
te último posee en la provincia de Santa Fe. Ahora bien, toda vez que "E" posee dos
establecimientosganaderosen dicha provincia, uno en Rosarioy otro en la ciudad de
Santa Fe, puedeexistir la duda respectodecuál esel lugardecumplimientode la obli-
gación segúnfue pactado por las partes. Si " A finalmente entrega el ganado en la
ciudadde Rosario y "E" lo acepta sinobjeción alguna, sedisipandetal modo todaslas
dudas respecto de cuál había sido el lugar en el que las partes pactaron que debía
efectuarse dicha entrega.

3 - Efectos incidentales
Se consideran tales a aquellos que se producen con posterioridad al momento
del pago. Sucintamente, podemos enumerar los más importantes:
a) Derecho alreembolso delopagadoporel tercero. El tercero, claroestá, tie-
nederechoa obtener del deudor lo que ha tenido que pagar por él aún con-
tra su voluntad, y por ende tiene acción contra él.
b) Repetición de lo pagado indebidamente. Tal como lo veremos posterior-
mente, quien ha pagado lo que no debe (v. gr., creyéndose deudor sin ser-
lo), tiene derecho a repetir lo que ha entregado por tal concepto.
C) Restitución alacreedor de lo pagado a un tercero. Si un tercero habilitado
ha recibido el pago del deudor -provocando en consecuencia la extinción
del vínculo y la liberación de este-, debe entregar posteriormente al ver-
dadero acreedor lo que ha recibido en pago de parte del deudor.
d) lnoponibilidaddelpago. En determinadas situaciones, el pago es inoponi-
blefrente a ciertosacreedores, como puedeocurrir cuandoel pago es hecho
~ -

con un objeto indisponible (sometido a embargo o a prenda) o en fraudede

otros acreedores. En tales supuestos, no operará la liberación del deudor,
quien puedeversecompelido a pagar nuevamentey a restituir lo indebida-
mente entregado en pago.

5 32. Pago con beneficio de competencia

a) Concepto

El beneficio de competencia es un derecho que leasistea ciertos deudores, y que

consiste en una especie deconcesión legal que se realiza a su favor, para que puedan
pagar lo que buenamente puedan, dejándoles lo indispensable para una modesta
subsistencia, con cargo de devolución si mejoraran de fortuna (art. 892, CCCN).
 CARLOS A . CALVO COSTA

bJ Fundamento

Este instituto se funda en razones de humanidad. Comoveremosseguidamen-

te, quienes gozan de este beneficio son generalmente parientes con derecho ali-
mentario del acreedor; por ende, la razón de ser del beneficio de competencia es
detener el rigor de la exigencia de los acreedores si el deudor pudiera quedar en
una situación de pobreza.
Si bien el instituto reconoce antecedentes en el Derecho romano, la fuente de
esta norma se encuentra en el art. 1625 del CCchileno, el que había sido práctica-
mente transcripto en forma literal por Vélez Sarsfield en el art. 799 del derogado
CC, y que el legislador ahora ha mejorado su redacción mediante el art. 892 del
CCCN.
Una calificada doctrina ha sostenido que más que un beneficio, se trata de un
verdadero derecho personalísimo del deudor frente a determinados acreedores,
por motivosjustificados, que los faculta a reducir el pago de lo adeudado en aten-
ción al principio superior del derechoavivir reconocido al solvens(FueyoLanari). En
similar sentido, otros lo han caracterizado como un derecho inherente a la perso-
na -aunque no equiparable a un derecho personalísimo- que se reconoce en
determinadas circunstancias a ciertas personas, aunque está fundado en razones
humanitarias (Mayo).
Asimismo, el art. 892 del CCCN determina que deberán pagar los deudores
alcanzados por este beneficio lo que buenamente puedan, entendiéndose por
esto aquello que no afecte sus ingresos necesarios para subsistir dignamente; es
decir, lo que debe pagar el deudor alcanzado por este beneficio, no debe afectar
su capacidad patrimonial que le permita tener una modesta subsistencia.
Por último, la norma disponequeel beneficio se concederá hasta que el deudor
mejore de fortuna. Está claro entonces que aquel saldo impago por el deudor, no
podrá ser exigido por el acreedor de modo inmediato, razón por la cual ello se en-
contrará sometido a un plazo incierto, aplicándose al remanente las normas pre-
vistas en los arts. 889 a 891 del CCCN para el pago a mejor fortuna.

CJ Casos en que procede el beneficio

Según lo dispone taxativamente el art. 893 del CCCN que: "Elacreedor debe
conceder este beneficio: a) a sus ascendientes, descendientesy colaterales hasta
el segundo grado, si no han incurrido en alguna causal de indignidadpara suce-
der; b) a su cónyuge o conviviente; c) a l donante en cuanto a hacerle cumplir la
donación ".
Al tratarse de un beneficio de carácter excepcional, es indudable que la enu-
meración resulta taxativa, lo cual excluye cualquier posibilidad deque otrodeudor
distinto de los sujetos mencionados en la norma, puedan solicitar y obtener el be-
neficio de competencia.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Podemosapreciar que los deudores legitimados para obtener este beneficio de

competencia son deudores que pertenecen a un círculo íntimo o familiar del acree-
dor, teniendo gran importancia para ello el grado de parentesco, siempre que no
mediaran causas de indignidad para suceder. De ocurrir esto último, no sería ni jus-
to ni razonablequeel deudor fuera alcanzado por dicho beneficio. Asimismo, res-
pecto de la situación del donante, debe entenderse que resulta aplicable a cual-
quier clasededonación, toda vez que la ley no efectúa distinción alguna en torno
a ello.
dJ Efectos del beneficio

El beneficiodebeser solicitado por el deudor, quien debeoponerlo, aunqueal-

gunos calificados juristas, sostuvieron que inclusive podría ser concedido de oficio
(Boffi Boggero); esta última solución adquiere ahora solidez ante el silencio guar-
dado por el Código Civil y Comercial al respecto. Una vez efectuado ello, se produ-
ce una división del crédito, quedando el acreedor limitado a cobrar solo la parte
que el deudor beneficiado pueda buenamente pagar. Así, el deudor quedará obli-
gado al pago por el saldo que no abona hasta que mejore de fortuna y se halle en
condiciones de afrontar la totalidad de la deuda. Debe quedar claro, en conse-
cuencia, que el resto impago de la deuda no se extingue ni se transforma en un
deber moral (cfr. art. 728, CCCN).
Si las partes no se pusieran de acuerdo en torno al monto que pagará el deudor
en este caso, deberá disponerlo el juez. Es importante destacar que el beneficio es
de carácter personalísimo e instransmisible, y por sobre todas las cosas de carácter
eminentemente excepcional, por lo cual en caso de duda si debe proceder o no,
habrá de estarse por la negativa a su concesión.
También es importante destacar que el otorgamiento del beneficio no es defi-
nitivo, por lo cual si cambiare la situación patrimonial del deudor beneficiado, es-
tará a cargo del acreedor la prueba de dicha alteración, a fin de solicitar su cese.

5 33. Pagoa mejor fortuna

a) Concepto

Este instituto aparece consagrado en el Código Civil y Comercial en los arts. 889
a 891. Dispone expresamenteel art. 889: "Laspartespueden acordarqueeldeudor
pague cuando pueda, o mejore de fortuna; en este supuesto, se aplican las reglas
de las obligaciones a plazo indeterminado".
Setrata de un instituto quesi bien estaba contemplado en el derogado Código
Civil, se encontraba legislado en forma dispersa en losarts. 620y 752 de dicho cuer-
po normativo, a diferencia del nuevoCódigoCivi1y Comercial, en dondeseencuen-
tra legislado en forma independientey homogénea.
 CARLOS A . CALVO COSTA

b) Fundamento ypautas
para suaplicación

Si bien el deudor está obligado a cumplir con la prestación en el tiempo esta-

blecido en la obligación, el art. 889 del CCCN mencionado, establece como princi-
pio que el acreedor y el deudor pueden ponerse de acuerdo en que este último
pueda abonar cuando se encuentre posibilitado o mejore de fortuna, quedando
asíconstituida la obligación como si fuera de plazo indeterminado.
Sin embargo, el tratamiento que se le da expresamente a este instituto en el
Código no hace más que despejar de toda duda que estamos en presencia de un
plazo indeterminado y no de una condición. Ello así, porque podría llegar a inter-
pretarse que las expresiones "cuando el deudor pueda"^ "tenga medios", signifi-
can la existencia de un hechofuturoe incierto, más propia de una condición quede
un plazo.

La nueva redacción no deja lugar a duda alguna, y tienesu razón deser en lo dis-
puesto por el legislador:
a) Si se tratara de una condición, ninguna duda cabe que las partes habrían
puestoen duda laexistenciaoeficaciajurídica de laobligación, lo cual pare-
ce no suceder en el caso previsto en la norma.
b) En cambio, tratándosede un plazo, esindudablequelaspartesdifierensolo
su exigibilidad, pero no lavigencia de la relación jurídica obligatoria.

Debemos precisar, sin embargo, que se considera que un plazo es indetermina-

docuando no ha sido fijadode modo preciso ni en forma convencional, legal o judi-
cial; sin embargo, puede ser subclasificadoen indeterminado tácito (el que si bien
no está fijado surge tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación)
e indeterminado propiamente dicho (el plazo está indeterminado y no puede ser
inferido tácitamente de ninguna manera).
Pues bien, ninguna duda cabe que de acordarse "que el deudorpague cuan-
do pueda o mejore de fortuna" no hace más que establecer un plazo indetermi-
nado propiamente dicho, por lo cual no puede de ningún modo presumirse táci-
tamente.
Por otra parte, para que se torne operativa la cláusula de pago "a mejor fortu-
namdeberáser el deudor quien debedemostrar quesu situación patrimonial es in-
suficiente para afrontar el pago de la deuda que mantienecon el acreedor (cfr. art.
890, CCCN), yaquedelocontrario, el acreedor puede reclamar el cumplimientode
la prestación en el plazo establecido inicialmente (si lo hubiera), o bien, en forma
inmediata (si se tratara de una obligación pura y simple).
De acreditarse la insuficiencia patrimonial del solvens, queda claro que no po-
drá reputarse como incumplida la obligación, ya que esta será sometida, comovi-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

mos, a los principios propios de las obligaciones a plazo indeterminado. Entonces,

será el juezquien deberá fijar el plazo del cumplimiento, atendiendo para elloa las
circunstancias del caso y a la condición económica del deudor, la que deberá pro-
bar este en el proceso judicial correspondiente.
En tal sentido, hasta tanto no se establezca un plazo para el cumplimiento, no
correrán para el solvens las consecuencias previstas para la mora del deudor (arts.
886 a 888, CCCN).
Finalmente, dispone el art. 890, in fine del CCCN que, en caso de condena, "el
juezpuede fijar elpago en cuotas". Ello, si bien es una facultad del magistrado
-adviértase que el texto de la norma expresa puede- de determinarse de tal
modo se trataría de una excepción al principio de integridad del pago previsto en
el art. 869 del CCCN.
Por último, resulta totalmente lógica y razonable la disposición efectuada por
el art. 891 del CCCNque dispone: "Muerte deldeudor. Sepresume quela cláusula
de pago a mejor fortuna se establece en beneficio exclusivo del deudor; la deuda
se transmitea los herederoscomo obligaciónpura ysimple". Ello así, puesto que el
pago a mejor fortuna es un beneficio que recibe personalmente el deudor que
logra acreditar su condición económica insuficiente para cumplir con la prestación
asumida. Por ello, es obvio que ante su fallecimiento, dicho beneficio no seextien-
da a los herederos, resultando ser para estos últimos, entonces, una obligación pu-
ra y simple, que deben cancelar sin dilación alguna.

5 34. Mora
a) Introducción

La mora, en especial la del deudor, es una de las cuestiones de mayor importan-

cia en el ámbito del Derecho de las obligaciones y de los contratos, con grandes
implicanciasen las relacionesjurídicas entre los sujetos.
El incumplimiento de la obligación, ademásde poder sertotal y absoluto, tam-
bién puede ser relativo, cuando el deudor cumple con la prestación asumida pero
con un defectoen lascircunstanciasdemodo, tiempoo lugar de cumplimiento pac-
tados. Sin embargo, cuando ello ocurre y a pesar del incumplimiento parcial de la
obligación, seadmite la posibilidad de cumplimiento específico tardío, por ser aún
material y jurídicamente posible, y fundamentalmente, por ser apto todavía para
satisfacer el interés del acreedor. Aquí es donde cobra importancia el instituto de
la mora del deudor.
También resulta de mucha importancia la mora del acreedor, que es un institu-
to que por primera vez ha sido legislado expresamenteen el ordenamiento jurídi-
co nacional, en el Código Civil y Comercial sancionado en 2014, por lo cual también
lo abordaremosa continuación.
 CARLOS A . CALVO COSTA

bJ incumplimiento relativo: la mora del deudor

Hemos manifestado precedentemente que el incumplimiento puede ser relati-

vo, cuando el deudor cumple con la prestación asumida pero con un defecto en las
circunstancias de modo, tiempo o lugar de cumplimiento pactados. Sin embargo,
cuando ello ocurre y a pesar del incumplimiento parcial de la obligación, se admi-
te la posibilidad decumplimiento específico tardío, por ser aún material y jurídica-
mente posible, y fundamentalmente, por ser apto todavía para satisfacer el interés
del acreedor. Aquíes donde cobra importancia el instituto de la mora deldeudor.
Nos referiremosa ella seguidamente.

1 - Concepto
La mora es un instituto jurídico de difícil definición, toda vez que no debe ser
confundida con la simple demora en el cumplimiento. En sentido jurídico, la mora
no es el simple retraso en el cumplimiento de la obligación, sino el cualificado por
la concurrencia de determinadas circunstancias (Lacruz Berdejo). Así, en nuestro
país, se la ha definido como aquel estado en el cual el incumplimiento materialse
hacejurídicamente relevante (Alterini), o bien -como refiere Bustamante Alsina-
como un retardo jurídicamente calificado. Sin embargo, uno de los condimentos
jurídicos más importantes que presenta el instituto es que el retraso no impide el
cumplimientotardío por el deudor. Deallíque la mora resultasolodeaplicación en
los supuestos de incumplimiento relativo de la obligación.

2 - Requisitos
Para queseconfigure la mora del deudor, deben concurrir lossiguientes requi-
sitos: a)el retardo en el cumplimiento; b) que dicho retardo sea imputable-sub-
jetiva u objetivamente- al deudor; y, c) la constitución en mora del deudor. No
soslayamos, sin embargo, que algunos autores (como Bustamante Alsina) incorpo-
ran otros recaudos como la necesidad de acreditar el daño sufrido por el acreedor
y la demostración de relación causal entre el incumplimientoy el dañoocasionado.
Analizaremos cada uno de ellos.
a) El retardo o demora en e l cumplimiento. Ello ocurre cuando el deudor no
ha realizado el comportamiento debido en el tiempo en que la prestación
debía ejecutarse, tal como fuera oportunamente convenido con el acree-
dor. No obstante, se trata de una situación transitoria, ya que la obligación
todavía es susceptible de ser cumplida y apta aún para satisfacer el interés
del acreedor. Si bien algunos autores (López Cabana, Moisset de Espanés,
Díez-Picazo)han asimilado en cierto sentido a la mora con el simple retardo
odemora, admitiendoqueesteúltimo también puede producir efectos por
sísolo desprovisto de toda connotación subjetiva-v. gr., a travésdel simple
retraso el acreedor puedeexigir el cumplimiento tardío de la prestación de-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

bida, oponer la excepción de incumplimientocontractualo la resolución del

contrato por incumplimiento-, estimamos sin embargo que existe una di-
ferencia sustancial entre ambos ya que la mora requiere ser imputada sub-
jetiva u objetivamente aldeudor, para provocar los efectos previstos por el
ordenamiento jurídico.
b) lmputabilidaddelretardoaldeudora El retardoen el cumplimiento no bas-
ta para la configuración de la mora en el deudor, sino quedebeexistir ade-
más un factor de imputación de dicha demora hacia el deudor, que puede
ser subjetivo (culpa o dolo) e, inclusive, objetivo (garantía, equidad, deber
calificado de seguridad, etcétera). Estimamos, por nuestra parte y al igual
que lo hace una calificada doctrina (Mosset Iturraspe, Zavala de González,
Bueres, Pizarro, entre otros), que los supuestos más frecuentes son los de
mora objetiva, lo que se configura sobre todo en las obligaciones de resul-
tado o defines, en donde el incumplimiento mismo de la prestación confi-
gura-a priori-el estadodemoradel deudor (v.gr., si quien debe entregar
una cosa al acreedor no loefectúa), a menosqueesteacredite la imposibili-
dad de cumplimiento. En cambio, en lasobligacionesde medios, la imputa-
ción hacia el deudor debe ser subjetiva, fundada en su culpa o dolo. No han
sido pocos los autores que han expresado que la subjetividad u objetividad
que califica jurídicamenteal retraso dimana del ordenamiento jurídico, en
cuanto allíse considera de manera específica qué clase de deber ha asumi-
doen deudor, yaquedeberá distinguirsecuandosetratede una obligación
dediligencia de aquella en la cual el deudor se ha comprometidos la obten-
ción de un fin esperado por el acreedor (Bueres). Es decir, que si bien en la
primera el factor deatribución es la culpa (o el dolo) en la segunda es el ries-
go creado o la garantía. Así lascosas, cuando la mora essubjetiva, deberá el
deudor acreditar su ausencia de culpabilidad para demostrar que el retardo
en el cumplimiento no le es imputable. En cambio, cuando la mora y la res-
ponsabilidad de ella son de naturaleza objetiva, la imputación se efectúa
con abstracción detoda idea deculpabilidad y en basea un parámetroobje-
tivo de atribución (riesgo creado, garantía, equidad, deber calificado de se-
guridad, etcétera), por lo cual la única eximenteválida para queella no sea
imputable al deudor, será la acreditación de una causa ajena: hecho del
acreedor, hecho de un tercero por quien no deba responder, o el caso for-
tuito. Esta diferencia entre mora subjetiva y mora objetiva tendrá sideral
importancia para el deudor a la hora de acreditar las eximentes para libe-
rarse de responsabilidad: ello así, puesto que si la mora es subjetiva le bas-
tará al deudor demostrar su ausencia de culpabilidad para acreditar que el
retraso no le es imputable; pero, en cambio, si la imputación de la mora es
objetiva, solo podrá eximirsedesusefectosacreditando la existenciade una
causa ajena (hecho o culpa del acreedor, hecho o culpa de un tercero por
 CARLOS A . CALVO COSTA

quien no deba responder, caso fortuito o fuerza mayor), lo cual equivale a

demostrar la inexistencia de relación causal entre el incumplimiento objeti-
vo y el daño del acreedor. Por ende, el deudor se eximirá de caer en estado
de mora, en cuanto demuestre que ella no resulta imputable a su persona,
ni subjetiva ni objetivamente. Así lo dispone expresamente el art. 888 del
CCCN, en cuanto expresa: "Para eximirse de lasconsecuenciasjurídicasderi-
vadasde la mora, el deudor debe probar que no le es imputable, cualquiera
sea el lugar depago de la obligación".
C) Constitución en mora. El deudor debeser constituido en mora, paraquese
produzcan los efectos previstos por el ordenamiento jurídico para este ins-
tituto. Dicha constitución en mora puede producirse por el mero transcurso
del tiempo o bien, mediante un requerimiento expreso por parte del acree-
dor. Nos referiremos a ellos seguidamente.

3 - Constitución en mora. Distintos sistemas

El deudor debe ser constituido en mora para que su incumplimiento sea jurídi-
camente calificado y responda por los efectos previstos en el Código Civil y Comer-
cial para ello.

Existen dos sistemas de constitución en mora:

a) Mora «ex re». También llamada mora automática, se produce por el solo
transcurso del tiempo sin que sea necesario que el acreedor efectúe inter-
pelación alguna al deudor. Esta concepción de la mora era concebida ya en
el Derecho romano, en donde la regla general era que la mora se configu-
raba por la sola fuerza de las cosas (mora exre) como ocurría generalmente
en los casos de obligaciones a plazo y de obligaciones nacidas de delitos,
entre lossupuestosmás importantes, aunquetambién si el deudor seausen-
taba sin dejar representante. Ello era aplicación de la regla diesinterpellat
pro homine. Solo excepcionalmente en el Derecho romano se requería en-
tonces la constitución de la mora mediante requerimiento previo de pago
del acreedor hacia el deudor (mora expenona).
b) Mora «expersona». Este sistema requiere de un acto previo del acreedor,
llamado interpelación, para constituir en mora al deudor. Reconoce sus orí-
genes en el Code francés (art. 1139) que -apartándose del Derecho roma-
no-determinó la necesidad de que el acreedor requiera categóricamente
el pago al deudor en forma previa para que este último quedeen estado de
mora. Detal modo, queda claro que en estesistema, el simple paso del tiem-
po no constituye morosidad alguna en el deudor incumplidor. Se argumen-
taba a favor de este sistema que la ausencia de interpelación permitiría
deducir que el acreedor no había sufrido daño alguno ante el incumpli-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

miento y que, además, al existir requerimiento previo, se le estaba brindan-

do al deudor una última oportunidad para que cumpla evitándose de tal
modo los graves efectos que una mora automática provocaría.

4 - La interpelación

La interpelación -recaudo previo necesario en la mora expersona-es un acto

por medio del cual el acreedor efectúa una exigencia de pago al deudor.
1. Caracteres. Se caracteriza porque: a) es un acto jurídico, ya que persigue
una finalidad o consecuencia jurídica (cfr. art. 259, CCCN); b) es unilateral,
puesto que depende únicamente de la voluntad del acreedor, prescindién-
dosecompletamentedel deudor, quien solo puede impedir su constitución
en mora mediante el cumplimiento de la prestación debida; c) es recepti-
cia, debido a queestá destinada al deudor quien debe notificarsedel reque-
rimientodel acreedor para poder ser constituido en mora; d) es no formal,
ya que no está sometida ni a forma ni a solemnidad alguna, aunque se reco-
mienda que sea efectuada por escrito a los fines de facilitar su prueba; e)
puedeefectuarsejudicialoextrajudicialmente, según sea realizada o noen
el marco de un proceso judicial.
2. Requisitos. Para resultar válida, la interpelación debe cumplir con ciertos
recaudos, bajo apercibimiento de no tenerse al deudor por interpelado.
Ellos son: a) Debe contener un requerimiento categórico hacia el deudor,
es decir, una exigencia de pago expresada en forma imperativa. b) Dicho
requerimiento también debe ser apropiado, ya que el pago exigido debe
estar referido a la prestación incumplida por el deudor (en forma y tiempo
oportunamente convenidos), ya que la interpelación no será válida si el
acreedor requiere al deudor lo que este no debe o si, por ejemplo, le exige
el cumplimiento de una prestación debida que aún no resulta exigible. c)
La interpelación debesercoercitiva, todavezqueel requerimientodel acre-
edor debe advertir de las consecuencias a que debe atenerse el deudor de
persistir en su postura de incumplimiento. d) La prestación exigida debe
ser de cumplimiento posible, toda vez que la exigencia de pago debe ser
efectuada de modo razonable para queel deudor puedafácticamentecum-
plir con la obligación oportunamenteasumida (v. gr., nose puede intimarlo
a cumplir con la prestación en un plazode24 hs. cuandoello físicamenteno
resultaría posible, como ocurriría -por ejemplo- en el caso de tener el
deudor que finalizar la construcción de un edificio al que todavía le faltan
dos pisos). e) Debe contener un requerimiento circunstanciado, es decir,
indicar las circunstancias de tiempo y lugar en el cual debe el deudor efec-
tuar el pago. f ) Debe existir cooperación del acreedor para posibilitar el
cumplimiento por parte del deudor (v. gr., si se lo interpeló para que concu-
 CARLOS A . CALVO COSTA

rra a escriturar queda claro que solo podrá el solvensdar cumplimiento con
ello si esque el acreedortambién concurreal acto). g) Debe haberausencia
de incumplimiento por parte del acreedor en las relaciones bilaterales.
Coincidimos con lo sostenido por una calificada doctrina, en cuanto a que
quien interpela debe poner a disposición su prestación, porque sino el otro
contratante podría negarse, ya que la prestación de uno es la causa de la
prestación de otro; lo propio ocurriría también de requerirsedealguna con-
ducta o actividad del acreedor para poder perfeccionarse, ya queen tal caso
debe ofrecer en la interpelación su colaboración (López Mesa).

No podemos soslayar que también nos encontraremos con determinados su-

puestos en los cuales la interpelación será innecesaria por resultar estéril, pudien-
do mencionar algunos casos:
- Si el deudor ha reconocido expresamente hallarse en mora, por lo cual la
interpelación deviene innecesaria, y la mora surtirá efectos desde el mismo
instanteen que se ha realizado el reconocimiento (arg. art. 733 y SS., CCCN).
- Si el deudor expresa su voluntad de no cumplir con la obligación, constitu-
yendo dicha situación, a nuestro entender, un supuesto de mora automáti-
ca, por lo cual la interpelación resulta irrelevante.
- En los supuestos previstos por el art. 1088, inc. c) del CCCN, referidos a los
casos de resolución por cláusula resolutoria implícita. Allí se establece que:
"La resolución por cláusula resolutoria implícita exige: (...) c) que e l acree-
dor emplace a l deudor; bajo apercibimiento expreso de la resolución total o
parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince días,
excepto que de los usos, o de la índole de la prestación, resulte la proceden-
cia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al vencimiento
de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo
esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su
decisión de no cumplir; o si e l cumplimiento resulta imposible. En tales casos,
la resolución total o parcial del contrato se produce cuando e l acreedor la
declara y la comunicación es recibida por la otra parte". En tales casos, esti-
mamos, la interpelación resulta irrelevante e innecesaria por resultar estéril.

5 - La constitución en mora en el Derecho comparado

Existen en el mundo diversas tendenciasen torno a la constitución en mora.

Así, podemosdecir que se enrolan en un sistemadeconstitución en mora exper-
sona al requerir interpelación previa al deudor: el Código Civil francés (art. 1139),
el Código Civil español (art. 1IOO), el Código Civil uruguayo (art. 1336); entre otros.
Este sistema, como vimos, era el adoptado por el derogado art. 509 del CCy por los
anteproyectos.de reforma del Código Civil argentino de Bibiloni y de 1954.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

También poseen como principio general un sistema de constitución en mora ex

persona, aunque reconocencomo excepción lossupuestosdeobligaciones a plazo
-para las cuales rige la mora automática-: el Código Civil italiano (art. 1219), el
BGB alemán (S 284), el Código Suizo de las Obligaciones (art. 102) y el Código Civil
portugués (art. 805), entre otros.
Finalmente, consagran actualmente un sistema de constitución en mora auto-
mática o exre: el Código Civil chileno (art. 1551), el Código Civil colombiano (art.
1608), el Código Civil brasileño (art. 960) y el Código Civil mexicano (arts. 2080 y
2104). Estos ordenamientos jurídicos, no obstante este principio general, recono-
cen varias excepciones en los cuales es necesaria la interpelación previa al deudor
para poder constituirlo en mora.

6 - Antecedentes del tratamiento de la mora

en el Código Civil argentino derogado

El Código Civil argentinovigente con anterioridad a la sanción del nuevo Códi-

go Civil y Comercial, había cambiado la postura prevista por Vélez Sarsfield en tor-
no a la constitución en mora a partir de la sanción de la ley 17.71 1, por lo cual es
importante analizar su régimen antes y después de la reforma introducida por
dicha norma.
1. Antes de la sanción de la ley 17.711. Vélez Sarsfield había dispuesto en el
derogado art. 509 del CCque "para queel deudor incurra en mora debe me-
diar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor", deta-
llando a continuación loscasos que quedaban exceptuados de dicho princi-
pio. Ello da cuenta que el codificador plasmó como principio general un ré-
gimen de mora expenona (esdecir, el deudor no incurriría en mora si no era
previamente interpelado por el acreedor), con excepción de los dos casos
por él previstos en la norma derogada: cuando se hubiera estipulado expre-
samente que el merovencimiento del plazo produciría la mora (supuestode
mora convencional); y cuando de la naturaleza y circunstancias de la obli-
gación resultequeladesignación del tiempoenquedebía cumplirselaobli-
gación fue un motivo determinante por parte del acreedor (era el supuesto
de obligaciones sometidas a plazo esencial y en tal caso la mora era exre).
La doctrinatambiénfueadmitiendootrossupuestosde mora exre, comoen
los casos de: mora legal (es decir, cuando la propia ley prescindía en ciertos
casos de interpelación -cfr. arts. 2438 y 2944, CC-), hechos ilícitos, confe-
sión de estado de mora por parte del deudor, negativa anticipada de este al
cumplimiento, etcétera.
2. Después de la sanción de la ley 17.711. La reforma que sufriera el Código
Civil en 1968, no estableció regla general alguna en materia deconstitución
en mora, sino que tan solo se limitó a establecer el régimen aplicable res-
 CARLOS A . CALVO COSTA

pedo de ella según distintossupuestos y tiposdeobligaciones. Asísurge de

la letra del nuevo art. 509 del CC: "En las obligaciones a plazo, la mora se
produce por su solo vencimiento.
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultaretácitamen-
te de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá
interpelar al deudor para constituirlo en mora.
Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento su-
mario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación
de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en
mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obli-
gación.
Para eximirse de las responsabilidadesderivadasde la mora, el deudor debe
probar que no le es imputable".

7 - La mora en el actual Código Civil y Comercial

Comose puedeapreciar de la simple lecturadel art. 886, el Código Civil y Comer-

cial establece como regla general a la mora automática (ex re), al disponer que la
mora del deudor se configura por el solo transcurso del tiempo para su cumpli-
miento. Textualmente, dispone la norma: "Mora deldeudor. Principio. Moraauto-
mática. Mora del acreedor. La mora del deudor se produce por e l solo transcurso
del tiempo fijado para e l cumplimiento de la obligación".
En razón de ello, una vez operado el vencimiento de la obligación, el deudor
quedará en estado de morosidad, sin que sea necesario requerimiento alguno por
parte del acreedor para su constitución en mora.
Adviértase que solo en el Código Civil originario redactado por Vélez Sarsfield,
este instituto poseía una regla general: pero en esa ocasión, se había establecido
un sistema de mora ex persona que requería, en la mayoría de loscasos, la realiza-
ción de una interpelación previa del acreedor al deudor.
Esa regla general fue disuelta con la reforma introducida por la ley 17.71 1, la
cual si bien establecía distintos tipos de mora para las diferentes clases de obliga-
ciones, no fijaba ninguna regla general.
En cambio, la novedad quecontiene la normativaqueaquícomentamos, es que
sevuelve a establecer una regla general, pero centrada en la mora automática o ex
re, lo cual brinda mayor agilidad a las operaciones comerciales y aporta su contri-
bución a la dinámica propia queexigeel tráfico comercial en el siglo xxi.
Sin embargo, como toda regla general, el principio consagrado en el nuevo
Código Civil y Comercial reconoceexcepciones-enunciadasen el art. 887-en vir-
tud de las cuales la mora automática no regirá en las siguientesobligaciones:
a) En aquellas "sujetasa plazo tácito; sielplazo no está expresamente deter-
minado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cum-
plirse". En estos casos, el acreedor deberá interpelar al deudor para consti-
tuirlo en mora. Se trata, como vemos, de un supuesto que exige la constitu-
ción de mora expersona (por ejemplo: si las partes han pactado en una com-
praventa de un automóvil que el rodado será entregado por el vendedor el
día que el acreedor lo exija, resulta obvio, por ende, que una vez queel ad-
quirente del vehículo fije la fecha de cumplimiento recién se estará en con-
dicionesde constituir al deudor en mora).
b) En los casos de obligaciones "sujetas a plazo indeterminado propiamente
dicho; si no hay plazo, e ljuez a pedido de parte, lo debe fijar mediante e l
procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que elacreedor
opte p o r acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en
cuyo caso e l deudor queda constituido en mora en la fecha indicada p o r la
sentencia para el cumplimiento de la obligación. En caso de duda respecto
a si elplazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que
es tácito". Debe quedar claro aquí que el deudor incurrirá en mora solo en
la fecha indicada en la sentencia y no en la fecha en que sea dictada la sen-
tencia, y además, que no pueden interpretarse incorporadas en este párra-
f o a las obligaciones purasy simplesque-si bien no están sometidasa pla-
zo alguno-son exigiblessin dilación alguna.

8 - Efectosde la mora del deudor

La mora es configurativa del incumplimiento relativo de la obligación imputa-
ble al deudor, por lo cual a partir de él se producen una serie de efectos o conse-
cuencias que deberá asumir el moroso. Los principales son:
1. Se produce la apertura de las accionesde responsabilidadcontra el deudor,
ya que este debe indemnizar al acreedor por los daños e intereses morato-
rios. Ello emana claramentede lo dispuesto en el art. 758del CCCN, en cuan-
t o dispone que: "El acreedor de buena fe que resulta frustrado en su dere-
cho, conserva suacción contra eldeudorpara reclamarlosdañosyperjuicios
sufridos", la que también comprende la reparación del daño causado por la
mora, como loveremosen el puntosiguiente. Noobstante, el accipienspue-
de a su libre elección, intentar la ejecución forzada o la ejecución por otro
de la obligación. Si no obtiene el cumplimiento forzado, tendrá derecho a
acumular la indemnización por losdañosocasionado por la mora al equiva-
lente pecuaniario de la prestación (id quod interest -art. 730, inc. 3",
CCCN-) con más la indemnización de los mayores daños provocados por el
incumplimiento total de la obligación (BustamanteAlsina).
2. La indemnización del daño moratorio. Mencionamos precedentemente
que ante la constitución en mora el deudor queda constreñido al pago del
 CARLOS A . CALVO COSTA

daño ocasionado por su morosidad, en los términos del art. 1747 del CCCN:
"El resarcimiento del daño rnoratorio es acumulable aldel daño compensa-
torio o a l valor de la prestación en su caso, a la cláusula penal compensa-
toria, sin perjuicio de la facultad morigeradora deljuezcuando esa acumu-
lación resulte abusiva".
3. Traslación de los riesgos. La mora traslada los riesgos del contrato que se
fijan definitivamente en la cuento del incumplidor (LópezMesa); en lasobli-
gaciones de dar, queda claro que los riesgos y los peligros que puede sufrir
la cosa que debe entregarse, serán soportados por el deudor moroso, quien
a partir desu ingresoenel terrenode la mora, quedará inhabilitado para in-
vocar la fuerza mayor o el caso fortuito para excusar su incumplimiento. Es-
t o se encuentra dispuesto en el art. 1733, inc. c) del CCCN: "Aunque ocurra
e l caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsa-
ble en los siguientes casos: (...) c) si está en mora, a no ser que esta sea indi-
ferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cum-
plimiento".
4. Elacreedorpuedesolicitarla resolución delcontrato. Así surge de los arts.
1083 a 1088 del CCCN, que disponen que en los contratos con prestaciones
recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones
emergentesdeellosen casodeque unode loscontratantes nocumpliera su
compromiso.
5. Imposibilidadde invocarla teoría de la imprevisión. Así lo dispone expre-
samente el art. 1091 del CCCN, al determinar que: "Sien un contrato con-
mutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una
de las partes se torna excesivamente onerosa, p o r una alteración extraor-
dinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobre-
venida p o r causas ajenas a las partes y a l riesgo asumido p o r la que es afec-
tada, esta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un
juez, p o r acción o como excepción, la resolución totalo parcialdel contra-
to, o su adecuación". Por ende, claro está, no procederá su invocación
cuando el perjudicado se encontrase en mora al momento de producirse
dicha alteración extraordinaria que menciona la norma, ya que no se daría
el requisito de la ajenidad de las circunstancias mencionadas en el artículo
citado.
6. Cláusula penal. La mora se erige en un presupuesto esencial para que pro-
ceda la cláusula penal, tal como lo dispone el art. 792 del CCCN: "Eldeudor
que no cumple la obligación en e l tiempo convenido debe la pena, si no
prueba la causa extraña quesuprime la relación causal. La eximentedelcaso
fortuito debe ser interpretada y aplicada restrictivamente". Asimismo,
agrega el art. 793 del CCCN, que: "La pena o multa impuesta en la obliga-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ción suple la indemnización de losdaños cuando eldeudor se constituyó en

mora; y elacreedor no tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe
que la pena no es reparación suficiente".

9 - Cesación de la mora del deudor

La situación de mora del deudor seextingue:

a) Por e l pago efectuado p o r el deudor o p o r la consignación del mismo. El
pago íntegro del deudor pone fin a su estado de mora y, por ende, a losefec-
tos derivados de ella. Constituye un principio en la materia que el deudor
moroso tiene derecho a pagar y, ante la negativa del deudor a recibir el pa-
go, a consignarlo judicialmente (cfr. art. 904 y SS., CCCN). Sin embargo, el
pago debe ser total, comprensivo no solo de la prestación adeudada sino
también de los intereses moratorios (si se trata, por ejemplo, de una deuda
dineraria). En casode queseefectúeel pago porconsignación, estetambién
deberá comprender el importe de los daños ocasionados por la mora. Este
derecho de pagar del deudor para poner fin a su estado de mora no esvia-
ble cuando ya ha operado la resolución contractual (puesto que estaríamos
ante un supuesto de incumplimiento y no de mora), o bien cuando se trata
de obligaciones sometidas a plazo esencial.
b) Porla renuncia delacreedora hacervalerlosefectosde la mora. Esto es una
facultad del deudor, aunque debemos destacar que la renuncia -si bien
puedeser expresa o tácita (v. gr., si el accipiens le confiere al deudor un nue-
vo plazo para que cumpla)- debe ser inequívoca y apreciada con criterio
restrictivo, por locual no pueden hacerse interpretacionesextensivasoaná-
logas a situaciones no previstas en ella. Este derecho de renuncia del acree-
dor solo cede ante prohibiciones legales expresas (v. gr., art. SO, ley 17.418
de Seguros).
C) Ante la configuración de la imposibilidad de cumplimiento. Cuando la
prestación deviene imposible de forma temporaria o definitiva con poste-
rioridad a la constitución del estado de mora (cfr. arts. 955 y 956, CCCN), la
mora del deudor se transforma en incumplimiento total y definitivo; no
obstante ello, el deudor incumplidor seguirá adeudando al acreedor (ade-
más del contravalor dinerario de la prestación o id quod interest) el daño
moratorio que su mora ha ocasionado hasta el momento en que la obliga-
ción setransformó de imposiblecumplimiento.

cj La mora del acreedor

Si bien el instituto de la mora está referido generalmente al incumplimiento

relativo por partedel deudor, no debemossoslayar que puede ocurrir que si laobli-
 CARLOS A . CALVO COSTA

gación no se cumple en tiempo oportuno, ello se deba a la conducta del acreedor

que imposibilita con su proceder la ejecución de la obligación, como puede suce-
der ante la falta de cooperación por parte del acreedor en la recepción del pago
cancelatorio de la prestación. Es entonces donde adquiere relevancia la llamada
mora del acreedor (mora accipendi), que se encuentra legislada ahora expresa-
mente en la parte final del art. 886 del CCCN, que determina: "... Elacreedor incurre
en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad con el artículo
867yse rehúsa injustificadamente a recibirlo".
El derogadoCódigoCivil deVélezSarsfield no la trataba (ni antes ni despuésde
la reforma de la ley 17.71l), y solo era admitida en la doctrina y en la jurispruden-
cia, por guardar analogía con la mora del deudor prevista en el antiguo art. 509 del
Código derogado, y por habersevélez Sarsfield referido a ello en la nota al citado
art. 509.Sin embargo, existían antecedentes legislativosen el derechocomparado,
puesto que otros ordenamientos jurídicos del mundo que ya habían legislado
expresamente sobre la mora accipiendi, tales como el BGB alemán y el Código Sui-
zo de las Obligaciones.

1 - Requisitos para la constitución

en mora del acreedor

Para que el acreedor pueda ser constituido en mora, deben concurrir los si-
guientes recaudos:
a) Debe existir falta de cooperación en elacreedor, quien con su conducta re-
nuente obstaculiza el cumplimiento de la obligación por parte del deudor.
b) La falta de cooperación debe ser imputable al acreedor, ya sea a título de
culpa o dedolo.
C) Debe existir un ofrecimiento real de pago porparte del deudor, de confor-
midad a lo dispuesto en el art. 867 del CCCN, y debe existir una negativa
injustificada del acreedor a recibirlo. Estimamos, por nuestra parte, que no
nos parece la mejor solución que baste solamente para configurar la mora
accipiendi la existencia de un ofrecimiento real de pago por parte del deu-
dor, puesto que de ser así podría bastar que el deudor (que en realidad no
desee cumplir) ofrezca ficticiamente efectuar el pago al acreedor, el que
finalmente no se lleva a cabo. Aquí comenzarían las discusiones en torno a
si el pago se frustró porque el acreedor no quiso recibir100 porque en reali-
dad el deudor notenía paraentregar loque había prometido. Locierto que
en tal caso hay un hecho irrefragable: el acreedor estaría ya constituido en
mora por el mero ofrecimiento e impedido de constituir en mora al deudor
incumplidor . Nos hubiera resultado más acertado que la mora del acreedor
se constituyera a través de la consignación, ya que de tal modo, todos estos
inconvenientes serían evitables.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

2 - Efectos de la mora del acreedor

Los efectos de la mora del acreedor son similares pues, por analogía, a los de la
mora del deudor:
a) El acreedor es responsablepor los daños moratoriossufridos por el deudor
(V.gr., gastos de depósito y guarda de la cosa a entregar por este).
b) Los riesgosque soportaba el deudor en torno a la conservación de la cosa, se
trasladan al acreedor quien deberá absorber -a partir de su constitución
en mora- los efectos en caso de pérdida o deterioro del objeto debido.
C) Se produce la suspensión del curso de los intereses compensatorios conve-
nidos duranteel plazo de la obligación queestaban a cargo del deudor.
d) En casode pérdida de la prestación por resultar de imposiblecumplimiento
luego de estar el acreedor constituido en mora, la obligación se extingue
quedando liberado el deudor.

3 - Cese de la mora del acreedor

Aún ante el silencio de la norma, se estima que cesará la mora del acreedor
cuando:
a) El acreedor decideaceptarel pagoluegode haber sido constituidoen mora.
b) El deudor renunciaexpresao tácitamenteavalersedelosefectosde la mora
accipiendi
C) Se produce una imposibilidad decumplimiento de la prestación, sin perjui-
cio de que el deudor quede habilitado a reclamar los daños moratorios su-
fridos.
d) Cuando la obligación se extingue por haberse considerado válido el pago
por consignación efectuado por el deudor.

5 35. Pago por consignación

a) Concepto, caracteres y clases

El pago por consignación es la vía que la ley le concede al deudor de una obli-
gación, afin deque pueda efectuar el pago mediantedepósito (judicial o extraju-
dicial), y, consecuentemente, obtener su liberación, en determinadas situaciones
en lascuales seve impedido de efectuar el pago naturalmente. Salvoen el supues-
to de la consignación extrajudicial -limitada únicamente para el depósito de su-
mas de dinero- que analizaremos posteriormente (arts. 910 a 913, CCCN), la con-
signación judicial no se limita solo a ellas sino que es aplicable de igual modo a las
obligacionesdedar cosas ciertas y decosas indeterminadasa elección del acreedor
 CARLOS A . CALVO COSTA

(art. 906, CCCN). Sin embargo, el instituto no resultaaplicablea lasobligacionesde

hacer (obligaciones que impliquen pura actividad del solvens) ni a lasde no hacer.
Puedeestimarse que la consignación podría aplicarse en aquellas obligaciones de
hacer en lasqueel deudor debe procurar al acreedor cierto resultadoconcreto con-
sistente en una cosa (v. gr., el pintor quedebe realizar un cuadro para el deudor, y
luego, entregárselo).

Ejemplo:
Si un locatario debe pagar los alquileres el día 1 al 5 de cada mes y cada vez que con-
curre a pagar al domicilio del locador este se niega o no encuentra a nadie en ese
lugar.~fiide no incurrir en mora (que envirtud del art. 886 del CCCN es automática
o exre), el locatario puede proceder a efectuar el pago judicialmente, acompañando
a un expedientejudicialel importe adeudado enconcepto dealquilery poniéndoloa
disposición del locador.

En el antiguo Código Civil derogado, el art. 756 disponía: "Págase por consig-
nación haciéndose depósito judicial de la suma quesedebe". Esdecir, quedaba cir-
cunscripta la consignación únicamente al pago judicial, razón por la cual requería
que este fuera efectuado con intervención de un magistrado; en cambio, en el ac-
tual Código Civil y Comercial, y tal como lo analizaremos seguidamente, en el art.
910 y SS., se incorpora la novedad de poder realizar el pago por consignación enfor-
ma extrajudicial, ante un escribano de registro y siguiendo determinados requisi-
tos pautados en las normas que lo tratan.

La consignación, como modo extintivo de la obligación, presenta los siguientes

caracteres:
- Es excepcional. No se trata de un medio extintivo normal y natural de la
obligación, en donde el pago se realiza directamente entre deudor y acree-
dor, privadamente, y sin mediar situación conflictiva alguna. Por el contra-
rio, tal como loveremosseguidamente, la figura del pago por consignación
procede ante la dificultad con que se encuentra el solvens para efectuar el
pago, tal como las situaciones mencionadas en el art. 904 del CCCN.
- Debe respetar losprincipios generales delpago. Para que la consignación
efectuada resulteser válida, el depósito debe llevarse a cabo respetando las
circunstancias del pago pactadas en cuanto a persona, modo, tiempo y lu-
gar. Esdecir, no podráconsiderarseválida,verbigracia, una consignación in-
tentada por el deudor que no respete los principiosde identidad y10 de inte-
gridad del pago, por lo cual cuando ella sea efectuada sin ajustarsea lo pac-
tado, no surtirá efectos.
- Es facultativa. El procedimiento de la consignación es una opción para el
solvens, quien de ningún modoestá obligado a realizarla; aunque, claroes-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

tá, mientras la omita, continuará ostentando el carácter de sujeto pasivo de

la obligación.
- Puedeserjudicialo extrajudicial. Históricamente, en el Derecho argentino,
la consignación fue considerada siempre como un procedimiento judicial,
en el cual el solvens hacía un depósito en el marco de un expediente judicial
y luego debía convocarse al acreedor a fin de satisfacer el principio de con-
tradicción. Sin embargo, como novedad, el Código Civil y Comercial posibi-
lita que la consignación se lleve a cabo de modo extrajudicial, con notifica-
ción previa al acreedor y depósito de suma adeudada ante un escribano de
registro, tal como lo determina el nuevo art. 910.

El Código Civil y Comercial ha tratado el instituto del pago por consignación en

términos modernos, simplificando la normativa aplicable a esta cuestión en com-
paración con el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield. Además, ha introducido
como novedad a la consignación extrajudicial, lo cual constituye un gran instru-
mento para disminuir la litigiosidad, posibilitando la resolución de conflictos en
tornoa ello, de manera mucho máságil y práctica. Analizaremoscada uno deellos
detalladamente.

b) La consignaciónjudicial: casos en los que procede

La consignación judicial procederá en los casos en los cuales el Código Civil y

Comercial enumera en su art. 904, supuestos en loscualesse habilita al solvensesta
forma de pago. Se estima, sin embargo, que dicha enumeración no es taxativa, de
idéntico modo como lo sostiene la jurisprudencia imperante en esta materia, por
lo cual cabe interpretarla como simplemente enunciativa, estimando la posibili-
dad deque puedan presentarseotrossupuestosque habiliten la consignación, más
allá de los previstos en la norma citada. Los supuestos que se encuentran mencio-
nados en el art. 904 del CCCN son:

1 - Si el acreedor fue constituido en mora

Si bien el instituto de la mora está referido generalmente al incumplimiento

relativo por partedel deudor, no debemossoslayar que puedeocurrir que si laobli-
gación no se cumple en tiempo oportuno, ello se deba a la conducta del acreedor
que imposibilita con su proceder la ejecución de la obligación, como puede suce-
der ante la falta de cooperación por parte del acreedor en la recepción del pago
cancelatorio de la prestación. Es entonces donde adquiere relevancia la llamada
mora del acreedor (mora accipendi), que se encuentra tratada actualmente en el
art. 886, in fine del CCCN donde establece que "el acreedor incurre en mora si e l
deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad con el a r t 867 y se rehúsa
injustificadamente a recibirlo".
 CARLOS A . CALVO COSTA

2 - Incertidumbre sobre la persona del acreedor

Cuando el deudor posea una duda razonable respecto de la titularidad del cré-
dito, está habilitado a consignar: ello así, todavezque si el deudor paga mal, puede
verseobligado a pagar dosveces. Estimamos, pues, que ese deber de prudencia que
debeobservar elsolvenssecondicecon esta facultad queleconfiereel art. 904del
CCCN. Deigual modotambién estáautorizadoa pagar consignandoel deudor, cuan-
do no sabe quién es su acreedor aun cuando tenga certeza de su existencia (v. gr.,
en el caso de un sucesorio, en donde no conoce con certeza quiénes son los here-
deros). También quedarían incorporados en estesupuesto loscasosen loscuales, al
momento de intentar efectuar el pago el deudor, el acreedor sea incapaz, ya que
de no poderse realizar el mismo a un representante de este, el pago sería nulo.

3 - Dificultad del deudor para hacer un pago seguro

Se estima que dicho supuesto es comprensivo de todas aquellas situaciones en

lascualesel deudor posea dudasrazonablesparaasegurarel pago, por locual que-
daría habilitado -cuando ello sea acreditado- a efectuar el pago por vía de la
consignación judicial.

4 - Otros supuestos no mencionados en el Código Civil y Comercial

Al noser una enumeración taxativa la que establece el art. 904del CCCN, podría
también llevarse a cabo la consignación judicial: 1) cuando elacreedorestuviere
ausente, ya que aun cuando se sepa de su existencia, se ignore su actual paradero
(no es aplicable al caso de una ausencia declarada en juicio, puesto que el pago
debe efectuarse en tal caso al curador designado en dicho proceso); 2) en caso de
que la deuda estuviere embargada, ya que el embargo del crédito impide al deu-
dor pagar, por lo cual si él quisiera exonerarse y declinar su responsabilidad por los
riesgos de la cosa, puede efectuar la consignación; 3) si el acreedor ha perdido e l
título delcrédito (o no lo presenta al deudor al momento de que este intenta efec-
tuar el pago, agregamos nosotros), por lo cual queda facultado el solvens-a fin
deevitartener que afrontar eventualmente un nuevo pago-a consignar en favor
de quien resulte acreedor de dicha obligación; 4) siexiste un litigio sobre elobje-
to de pago; 5) si existen controversias entre acreedor y deudor sobre e l crédito;
etcétera.

CJ Requisitos de admisibiridad

Dispone el art. 905 del CCCN que el pago por consignación está sujeto a los mis-
mos requisitos del pago. En consecuencia, la consignación, para tener fuerza de
pago, tiene que ser efectuada respetando lo convenido por las partes de la obli-
gación en cuanto a las personas, objeto, modo y tiempo. Caso contrario, la con-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

signación resultará inválida y no tendrá el efecto liberatorio que persigueelsolvens

al realizarla.
1. En cuanto a las personas, para que una consignación pueda ser considerada
válida, debe ser efectuada por todos aquellos que se encuentran legitima-
dos para efectuar el pago: el deudor y cualquier tercero interesado. Es indu-
dable que el destinatario del pago consignado será el acreedor, así como
también cualquier tercero autorizado a recibirlo si lo hubiera.
2. Respecto del objeto, debeefectuarse la consignación respetando los princi-
pios de identidad y de integridad que afectan al objeto de la obligación
(arts. 868 y 869,CCCN): caso contrario, ella será rechazada.
3. El modo al que refiere el Código Civil y Comercial, a nuestro criterio, no es
másque la manera decumplir acordea laexigenciadeconductaque la obli-
gación imponía al deudor, según haya sido la intención de las partes al dar-
le nacimiento.
4. El requisito relativoal tiempo de pago, consisteen que la consignación-pa-
raserválida-debeefectuarse enel tiempo quese había pactado paraefec-
tuar el pago. No será válida, pues, una consignación prematura en los casos
en que el plazo de la obligación fue pactado en beneficio de ambas partes
o del acreedor (arg. art. 351,CCCN, cuando el deudor pretende imponer el
pago antes del tiempo pactado para el cumplimiento de la obligación), ni
una consignación tardía si al tiempo de hacerse quien la efectúa carece del
derecho de pagar (v. gr. si ante el incumplimiento en término del solvens el
acreedor ha resuelto la obligación).

d) Consecuencias desde cuándo se producen

Es de destacar que la consignación válida -al ser una forma de pago- produ-
ce idénticos efectos que los que provoca el pago, los que hemos visto precedente-
mente.
Sin embargo, son tres las consecuencias de mayor importancia que ocasiona la
consignación: a) extingue la obligación con todos sus accesorios; b) detiene el
curso de los intereses moratorios o compensatorios; y c) traslada los riesgos de la
prestación consignada hacia el acreedor a favor de quien se efectuó la compensa-
ción (en razón de la mora accipiend~].

Debemos, sin embargo, analizar dos situaciones diferentes para poder deter-
minar el momento desde el cual dichas consecuencias se producirán:
1. Si el acreedor acepta la consignación, expresa o tácitamente, es decir, no la
impugna, la consignación surtirá todos los efectos del verdadero pago, des-
deeldía en quese notifica la demanda (art. 907,l a parte, CCCN). Esta redac-
 CARLOS A . CALVO COSTA

ción es novedosa y viene a poner a salvo una deficiencia que poseía el dero-
gado Código Civil de Vélez Sarsfield, ya que guardaba silencio respecto al
momento desde el que comienzan a aplicarse dichos efectos. Es indudable
queel legislador ha fijado postura respecto de esta cuestión, quetanta con-
troversia ha suscitado en la doctrina argentina en el pasado; quizás, tam-
bién hubiera sido apropiado considerar válida la consignación desde la fe-
cha en que se realiza el depósito.
2. Si la consignación fuera defectuosa, reza la 2"parte del art. 907 del CCCN, y
el deudor subsana con posterioridad sus defectos, la extinción de la deuda
se producedesde la fecha de notificación de la sentencia que la admite. Pue-
deocurrirqueelacreedor,alser notificadode la consignación intentada por
el deudor, la objete por la razón que considere pertinente: por resultar insu-
ficiente, por no respetar los principios de integridad e identidad de la obli-
gación convenida. Si ello ocurriera, podrá luego el solvens subsanar los
defectos en que ha incurrido al momento de intentar la consignación; en
este supuesto, los efectos cancelatorios del pago efectuado de tal modo se
producirán desdeel momento en que la sentencia es notificada.
3. Aun cuando el Código Civil y Comercial guarde silencio al respecto, se en-
tiende que la consignación realizada por el deudor, y que es rechazada in-
justificadamente por el acreedor, debería surtir efectos desde el momento
enqueeldepósitofue realizado, ocomo mínimo,desdeel momentoen que
es notificada la demanda (arg. art. 907,párr. 17. Ello así, ya que resulta Iógi-
coque el acreedor que ha obstaculizado indebidamente el pago intentado
por el solvens, sea quien deba soportar las consecuencias de su actitud (y,
claro está, las costas del proceso).

e) Desistimiento de la consignación

Dispone el art. 909 del CCCN que mientras el acreedor no hubiese aceptado la
consignación, o no hubiese recaído declaración judicial teniéndola por válida, po-
drá eldeudor desistir de la consignación. Pero también podrá hacerlo con Poste-
rioridad a la aceptación del acreedor o a la declaración judicial devalidez de la con-
signación, siempre y cuando, logre la conformidad expresa del acreedor.
Aquí nos encontramos con dossupuestosdiferentes:
- Cuando la consignación ha sido realizada por el deudor, y esta no ha sido
aceptada por el acreedor, es indudableque lo consignado no ha salido toda-
vía del patrimonio del deudor, razón por la cual lo dado en pago de tal mo-
do, le sigue perteneciendo. En razón de ello, siendo hasta ese momento un
acto unilateral, resulta lógico -como lo dispone la norma- que quien ha
consignado pueda revocar su voluntad y desistir del pago judicial realizado.
 CARLOS A . CALVO COSTA

atribuya al acreedor dando fuerza de pago al depósito efectuado por el deudor,

provocando-por ende-su liberación. El acreedor puede aceptar o impugnar la
consignación efectuada; en este último caso, se hará necesario el dictado de una
sentencia judicial que se expida respecto a la legitimidad o no del pago intentado
por el deudor de tal modo.

Sin embargo, el art. 906del CCCN establece formalidades que no pueden sosla-
yarse, y si bien la norma no expresa cuál es la sanción en caso de omisión de ellas, se
estima que es la invalidez de la consignación intentada.
1. En primer lugar, se establece que si la prestación consiste en una suma de
dinero, se requiere su depósito a la orden del juez interviniente, en el ban-
co que dispongan las normas procesales. Ello así, puesto que el depósito
judicial de la deuda constituye una oferta de pago real (Ameal), que reque-
riría la posterior aceptación del acreedor para extinguir la obligación. Debe
mediar, entonces, un verdadero anirnussolvendien quien realiza la consig-
nación judicial, ya que debe evidenciar a través de ella la verdadera inten-
ción de pagar y de liberarse mediante dicho pago (v. gr., no existiría un ver-
daderoanirnussolvendi, si quien depositael pago lo hacecon reservaso mo-
dalidades, talescomo, verbigracia, condicionar el retiro de la suma dedine-
ro depositada al cumplimiento previo de la contraprestación por parte del
acreedor).
Es de destacar, además, que hasta que no medie aceptación del acreedor o
exista una sentencia judicial respecto del depósito, el pago por consigna-
ción no se habrá configurado, ya que lo depositado no sale del patrimonio
del deudor.
Así, pues, el primer paso a llevar a cabo en una consignación judicial de una
suma dedinero es el depósito judicial en el banco oficial correspondiente, a
la orden del tribunal intervinienteen el juicio por consignación. En el ámbi-
t o de la justicia nacional el depósito se llevará a cabo en la sucursal corres-
pondiente del Banco de la Nación Argentina, y en las justicias provinciales
en las instituciones bancarias habilitadas para ello (v. gr. en provincia de
Buenos Aires, en el Banco de la Provincia de Buenos Aires). Quien realiza la
consignación deberá adjuntar la boleta de depósito a la demanda de con-
signación: ambas circunstancias-depósito y demanda- deben ser notifi-
cadas al acreedor.
El depósito judicial debe llevarseacabo por iniciativadel depositante(debe
encontrarse legitimado activamente para el pago -deudor o tercero inte-
resado-), razón por la cual no se consideran consignaciones los depósitos
efectuados por requerimiento judicial previo (Pizarro - Vallespinos), como
así tampoco el pago que efectúe mediante depósito bancario un adquiren-
te de un bien en subasta judicial.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Dicho desistimiento por parte del solvens implica también la facultad de re-
tirar los bienes dados en consignación (v. gr., retirar las sumas de dinero
depositadas). La consecuencia del desistimiento del deudor de la consigna-
ción efectuada, provoca que la obligación vea frustrado el efecto cancela-
torio intentado, razón por la cual se restablecerá el vínculo de idéntico mo-
do al que se encontraba antes de la consignación intentada, y volverá a ser
exigible por el accipienscon todos sus accesorios. Aunque la norma guarde
silencio al respecto, es de destacar que el solvens no podrá retirar el pago
consignado si este ha sido objeto dealgún embargo por decisión judicial.
- Si, en cambio, la consignación ha sido ya aceptada por el acreedor o declara-
da válida por sentenciajudicial, solo podrá el deudor desistir -y retirar- lo
consignado, con la conformidad expresa del acreedor, ya que lo consignado
adquiere el carácter de pago, y por ende sería irrevocable de manera unila-
teral por el solvens. Queda claro que unavez que esto ocurre, los bienescon-
signados pasan a integrar el patrimonio del accipiens, razón por la cual solo
con la conformidad de este podrá el deudor retrotraer su voluntad. Si el
acreedor aceptara el retiro de lo depositado por parte del deudor, luego de
ser declarada válida la consignación, no podrá el acreedor aprovecharse de
las garantíaso de las obligacionesque mantenía con codeudores o fiadores;
ello también resulta razonable: al declararseválida la consignación, la rela-
ción jurídica se extingue, y con ella, todos los sujetos co-obligados quedan
liberados. La decisión posterior del acreedor de aceptar el desistimiento y el
retiro de la consignación por parte del deudor, no puede perjudicar a los
codeudores, fiadores y avalistas que habían quedados liberados con la con-
signación, razón por la cual, ellos nada adeudarán al accipiensen lo sucesivo.

fJ Gastos y costas

Es principio general, en materia de consignación, quedebecargar con lascostas

quien con su conducta ha ocasionado injustamente la necesidad de efectuar el jui-
cio de consignación para poder pagar. Si bien el nuevo Código Civil y Comercial
guarda silencio respecto de ello (a diferencia del derogado Código Civil de Vélez
Sarsfield que trataba la cuestión en el antiguo art. 760),queda claro que -por
principios propios del derecho procesal-quien sea vencido en el juicio de consig-
nación deberá soportar los gastos y costas que haya causado el proceso.

g) Modo de realizarla consignación

¿Cómo se instrumenta la consignación del pago? Como pauta general, resulta

evidente que quien desea efectuar el pago de este modo lo hace a través de una
demanda, poniendo el objeto debido a disposición del juez, a fin de que este lo
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

2. Si el objetoquedebedarseen pago, en cambio, esunacosacierta,auncuan-

do la norma no prevé expresamente este supuesto, debe efectuarse en pri-
mer lugar laintimaciónjudicialal acreedor paraque reciba el pago. Esa inti-
mación - q u e se efectúa, claro está, a pedido del deudor- surte todos los
efectos de la consignación: si el acreedor no recibe la cosa debida, puedeser
depositada en otra parte con autorización judicial. En materia de contratos
dealquiler de inmuebles, en cambio, es de destacar que el locatario llevará
a cabo la consignación con la entrega de las llaves del bien en el tribunal.
3. Si se trata de una obligación de dar cosas inciertas, y la elección le corres-
ponde al acreedor, de no elegir este la prestación debida, el juez autoriza al
deudor a que la realice. Por ende, una vez que ello sucede, la consignación
debe regirse por el mismo procedimientoaplicablea la consignación deco-
sas ciertas. Así, estimamos que en tal supuesto, efectuada la elección por el
deudor, e intimando previamente este al acreedor a recibir la cosa elegida,
deno hacerloqueda legitimadoa consignarla. En tal caso, a diferenciade la
consignación de sumas de dinero, el depósito es reemplazado en tal caso
por la intimación judicial al acreedor a que reciba la cosa que se ledebeen-
tregar. Por ello, se requiere que el deudor requiera ante la autoridad judi-
cial correspondiente quese intimejudicialmenteal acreedor a su recepción,
bajo apercibimiento de producir los efectos de la consignación. Esa intima-
ción judicial constituye un acto de desposesión jurídica del deudor a favor
del acreedor, pasando a ser el deudor, a partir dedicho momento, un mero
depositario de la cosa, con el deber de conservación deella hasta la entrega
al acreedor; es de destacar, en tal sentido, que todos los gastos que se origi-
nen a raíz de dicha conservación (v. gr. gastos de depósito), serán a cargo de
quien deba soportar las costasdel juicio de consignación.
4. Si setrata de cosas perecederas, que no pueden ser conservadas, o bien si se
trata de cosas cuya custodia irroga gastosexcesivospara el deudor, puedeel
juez disponer la subasta de la cosa, debiendo depositarse el dinero obteni-
do de ella en el expediente judicial, con los mismos pasos y procedimientos
previstos para la consignación de sumas de dinero.

hj Supuesto del deudormoroso

El art. 908 del CCCN admite la posibilidad de que sea un deudor moroso quien
realice el pago por consignación. Expresamente, determina que: "Deudormoroso.
El deudor moroso puede consignar la prestación debida con los accesorios deven-
gados hasta eldía de la consignación". Ello puede ocurrir, tal vez, porque habien-
do vencido el plazo para realizar el pago el acreedor se niegue a recibírselo, pre-
tendiendo alegar con posterioridad su incumplimiento total y absoluto. Sin em-
bargo, la norma en cuestión coloca al solvensa salvo de dicha situación: si el deu-
 CARLOS A . CALVO COSTA

dor moroso quisiera pagar, deberá hacerlo con todos losaccesoriosderivadosdesu

mora (intereses punitorioso moratorios, según el caso), y también, claro está, esta-
rá legitimado para consignar el pago si esque lo efectúa con esosaccesoriosdeven-
gados hasta el momento de la consignación.

i) La consignación extrajudicial
1 - Procedencia y trámite

Una de las grandes novedades que ha introducido en el ordenamiento jurídico

nacional el Código Civil y Comercial, es la consagración del instituto de la consigna-
ción extrajudicial. Su procedencia y trámite está legislada en el art. 910, que estable-
ce: "Sin perjuicio de las disposiciones del Parágrafo 14 el deudor de una suma de
dinero puede optarporel trámite de consignación extrajudicial. A tal fin, debedepo-
sitar la suma adeudada ante un escribano de registro, a nombre y a disposición del
acreedor; cumpliendo los siguientesrecaudos: a) notificar previamente a l acreedoi;
en forma fehaciente, deldia, la hora y ellugar en queserá efectuado eldepósito; b)
efectuar el depósito de la suma debida con más los interesesdevengados hasta eldia
del depósito; este depósito debe ser notificado fehacientemente al acreedorpor el
escribano dentro de las cuarenta y ocho horas hábiles de realizado; si es imposible
practicar la notificación, el deudor debe consignarjudicialmente".
Tal comose puedeapreciar de la simple lectura de la norma aquíanotada, el ins-
tituto de la consignación privada está previsto únicamente para el caso de obliga-
cionesdedarsumasdedinero, y es una opción quese le brinda al deudor. Lafinali-
dad del instituto, pues, es evitar que por una consignación que importe el depósi-
to de una suma de dinero, se tenga que acudir a los estrados judiciales. De tal mo-
do, se pretende aliviar la carga de juicios que pesan sobre los tribunales de todo el
país, pudiendo las partes involucradas resolver su cuestión de manera privada,
cumpliendo las directivas previstas en esta norma.
Son requisitosa cumplir para la validez deesta forma de consignación:
a) Que la suma dedinero sea depositada ante un escribano de registro, a nom-
bre y a disposición del acreedor. Es importante efectuar una aclaración pre-
via, ya que debe distinguirse entre los llamados escribanos de título y escri-
banos de registro. Es escribano de título aquel que si bien ha obtenido su
diploma universitario que lo erigeen escribano, no tieneasucargo un regis-
tro de escrituras públicas, ni es titular del mismo ni tampoco se desempeña
como adscripto a dicho registro (esta categoría de escribano de título, sin
embargo, fue suprimida por la ley 22.171 que modificó el texto del art. 12
de la ley 12.990). En cambio, es escribano de registro quien, poseyendotítu-
lo o diploma universitario deescribano, previa habilitación de la autoridad
competente para el ejercicio de lafunciónfedante, estitular oadscripto de
un registro. Este último, es pues, el quequeda habilitado para llevar a cabo
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

laconsignaciónextrajudicial oprivada. Pues bien, esante el escribanode re-

gistro queel deudor efectuará el depósito, a nombre del acreedor, y lo pon-
drá a disposición de este.
b) Debe notificarse al acreedor en forma previa a realizar el depósito, indicán-
dole todassuscircunstancias. Constituye un deber para el deudorque, antes
deefectuar el pago por consignación privada, notifiqueal acreedor "eldía,
la hora y e l lugar" en que se hará el depósito. Estimamos también funda-
mental, aun cuando la norma no lo imponga en forma expresa, indicarle el
nombre del escribano de registro interviniente, para que pueda el acreedor
proceder de modo inmediato en lostérminos del art. 91 1 del CCCN.
C) Debedepositar la totalidad de lo adeudado y ser ello notificado al acreedor.
Determinael inc. b) del artículoqueel deudor debedepositar la sumadebi-
da con más los intereses devengados hasta el día del depósito, ya que esa
será la única forma en que el deudor cumpla con el principio de integridad
del pago (cfr. art. 869, CCCN). Una vez realizado el depósito ante el escriba-
no, será obligación del notario notificar de ello al acreedor dentro de las
cuarenta y ocho horasderealizarlo. La norma dispone quesi fuera imposible
practicar la notificación (vgr. si se desconociera el domicilio actual del acree-
dorosu actual paradero), la consignación setendrá por no realizada y el deu-
dor deberá acudir a la consignaciónjudicial para poner a salvo su derecho.

2 - Derechos del acreedor

Disponeel art. 91 1 del CCCN: "Una veznotificado deldepósito, dentro delquin-

to día hábil de notificado, elacreedor tiene derecho a: a) aceptar elprocedimien-
to y retirar e l depósito, estando a cargo del deudor elpago de los gastosy honora-
rios del escribano; b) rechazar e l procedimiento y retirar el depósito, estando a
cargo delacreedor elpago de los gastosy honorarios del escribano; c) rechazar e l
procedimiento y el depósito, o no expedirse. En ambos casos el deudorpuede dis-
poner de la suma depositada para consignarla judicialmente".
Tal comose puedeapreciar de la simple lectura de la norma, unavez notificado
el acreedor del depósito efectuado por el deudor ante el escribano público, en ca-
rácter de consignación, quedará facultado para:
1. Aceptar el procedimiento y retirar el depósito, estando a cargo del deudor
el pago de los gastos y honorarios del escribano. La solución prevista por la
norma respecto de los gastos y honorarios, es lógica y adecuada, ya que la
consignación fue motivada por el deudor y también el procedimiento ele-
gido por él.
2. Rechazar el procedimiento y retirar el depósito, estando a cargo del acree-
dor el pago de los gastos y honorarios del escribano. En este supuesto el pa-
go de losgastosy honorariosse hacen pesar sobreel acreedor, ya quedeocu-
 CARLOS A . CALVO COSTA

rrir este supuesto, el accipiensse estaría beneficiandocon la obtención de las

sumas depositadas-al retirar el dinero-sin aceptar el procedimiento pro-
puesto por el deudor para la extinción de la obligación. Este supuesto puede
ocurrir en razón dealguna de lasvariantesque prevéel art. 912del CCCN.
3. Rechazar el procedimiento y el depósito, o no expedirse. En amboscasos, el
deudor puede disponer de la suma depositada para consignarla judicial-
mente. Este último supuesto denota que el acreedor no está interesado en
obtener el pago a través de esta instancia privada, razón por la cual deberá
el deudoracudira la instancia judicial para obtener su liberación a travésde
la consignación en los estradosjudiciales. Nada prevé la norma sobre quién
se hace cargo de los gastos y honorarios del escribano por la actividad reali-
zada, pero entendemosquedebe recaer sobreel deudor que lo propuso, ya
que fue este quien recurrió a los servicios profesionales del notario. Es evi-
dente, como lo dispone la norma en su parte final, que en tal supuesto el
deudor quedará habilitado a consignar judicialmente lo adeudado, rigién-
dose el caso, en consecuencia, con las disposiciones previstas en el parágra-
f o l o ("Consignación judicial") que analizáramos precedentemente.

3 - Derechos del acreedor que retira el depósito

El art. 912 del CCCN prevé la posibilidad que el acreedor retire la suma deposi-
tada por el deudor, sin darle el carácter de pago, ya sea porque: a) considera que
el depósito efectuado por el deudor es insuficiente (razón por la cual efectúa la
reserva de reclamar el resto posteriormentea travésdelavía judicial); o, b) porque
considera que no se encontraba en mora (y por ende, pretende repetir del deudor
losgastosy honorariosque ha tenido que abonarleal escribano, tal como lo impo-
neel art. 911,inc. b) del CCCN.
De ocurrir ello, el acreedor al retirar de la escribaníael dinero depositado por el
deudor, debeemitir un recibo en dondese haga expresa reserva desu derecho, ya
que caso contrario, se presume que el deudor ha pagado lo que le adeudaba y por
ende, quedaría liberado.
La norma establece que una vez que el acreedor retira la suma depositada y
expide el recibo con reservas, cuenta con un plazo de treinta días para efectuar el
reclamo judicial que motivó su reserva, caso contrario, caducará su derecho.

4 - Impedimentos
Determina el art. 913 del CCCNque: "No sepuede acudiralprocedimientopre-
visto en este Parágrafo si antes del depósito, elacreedor optópor la resolución del
contrato o demandó el cumplimiento de la obligación".
Con total acierto el legislador prevé que si antes del depósito efectuado por el
deudor, el acreedor hubiera optado por la resolución del contrato o demandado
judicialmenteel cumplimiento de la obligación, no podrá acudir al procedimiento
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

de la consignación judicial. Se entiendeque ello resulta sertotalmente razonable,

ya quesería ilógico quesi ciertascuestiones relativasa la obligación se han judicia-
lizado (v.gr.cumplimientoo incumplimientodeellaen tiempoyforma), otras, ínti-
mamente relacionadas con ellas, como el tema del pago, se debatan en el ámbito
privado.
5 36. Imputación de pago
a) Concepto

La imputación de pago puedeser definida como el conjunto de reglas y normas

que permiten brindar solución a los problemas que se suscitan cuando el deudor
debe cumplir con varias obligaciones de la misma naturaleza que se encuentran
pendientes de cumplimiento, y el pago que efectúa a tal fin no es suficiente para
cancelar a todas ellas. En consecuencia, cuando ello ocurre, dichas normas deter-
minan cuál ese1 procedimiento que debeefectuarse en tal caso.
Ejemplo:
Si "A" le debe a "B" $10.000 con motivo de un préstamo, $2.000como precio de una
computadora que este último le ha vendido, y $3.000en razón de honorarios profe-
sionales, y "A" solamente entrega como pago la suma de $9.000 (insuficientes para
cancelar todas las deudas); cabe preguntarse: ¿quédeuda debe considerarse cance-
lada y cuál subsistente?¿Es libre el deudor de elegir la deuda que desea cancelar?A
todo ello da respuesta el tratamiento normativo de la imputación de pago que efec-
túa el Códigocivil y Comercial.

bJ Presupuestos de aplicación

El procedimiento de la imputación de pago solo procederá cuando secumplan

los siguientes requisitos:
1. Deben existir varias obligaciones pendientes de pago y que dichas obliga-
cionesvinculen a las mismas partes, esdecir, queel acreedory el deudor sean
los mismos.
2. Las prestacionesdeben sertodasde la misma naturaleza, debiendo guardar
homogeneidad entre sí.
3. El pago efectuado por el deudor, debe ser insuficiente para dar cumpli-
miento a todas las prestaciones pendientes de pago.

CJ ¿Quién realiza la imputación de pago?

1 - Imputación por el deudor

Si bien severá en los artículos siguientes que el deudor no es el único que posee
la facultad de imputar el pago, es indudable que de acuerdo al art. 900 del CCCN,
 CARLOS A . CALVO COSTA

siguiendo lasnormasque imperaban yaenel Derechoromano, la reglageneral im-

perante es que el deudor es quien tiene la facultad de declarar al tiempo de hacer
el pago, por cuál de lasobligaciones lo efectúa. Algunos autores han manifestado
que este derecho de imputación que le corresponde al deudor no es más que la
aplicación del principio favor debitoris, ya que resulta razonable y Iógico que sea
el deudor quien decidaquéobligación cumpley cuál no (Pizarra-Vallespinos,Alba-
dalejo).
Esta facultad en cabeza del deudor, solo puede ejercerla hasta el momento de
efectuar el pago, como expresamente lo determina el art. 901 del CCCN; si efectúa
la elección con anticipación al momento de pagar, puedecambiar su parecer hasta
el mismo instantedel cumplimiento, sin que quedeconstreñido a realizar la impu-
tación que originariamente eligió. No obstante este principio general, la facultad
de elección por parte del deudor respecto a qué deudas imputará el pago, sufre
ciertas limitaciones, también previstas por el Código Civil y Comercial.
a) Cuando existen deudas líquidas e ilíquidas, el deudor no puede imputar el
pagoa estas últimas (art. 900,CCCN); esacertada y lógica la solución del legis-
lador, puesto que de otro modo, si aún no se ha definido el monto de la deu-
da, no se podrá conocer si el pago efectuado por el solvenses íntegro o no.
b) El deudor no puede imputar el pago a una deuda de plazo novencido (art.
900,CCCN) y que por ende, no fuera exigible. Estimamosque resulta quizás
una disposición excesiva para el deudor, ya que a tenor de lo dispuesto en el
art. 351 del CCCNactual, se hacambiadoelcriterioqueadoptaba el antiguo
art. 570 del CCderogado, al establecerse ahora que: "Elplazo se presume
establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituira su vencimien-
to, a no ser que, por la naturaleza del acto, o por otras circunstancias, resul-
teque hasidoprevisto a favor delacreedoro de ambaspartes". En razón de
ello, consideramos que no habría inconveniente en que el deudor preten-
diera imputar un pago a una deuda de plazo novencido, ya que no estaría
con elloafectando ningúnderechodel acreedor. En sentidosimilar al quese
aquí se propone, se expedían hace tiempo Salvat y Galli.
C) "Si adeuda capital con intereses, el pago no puede imputarse a la deuda
principalsin consentimiento del acreedor". Ello resulta Iógico, puesto que
si se imputara el pago al capital estando pendientedecancelación los inte-
reses de cualquier tipo, podría considerarse que la emisión de recibo del ca-
pital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, implica una re-
nuncia tácita respecto de estos (v. gr. el acreedor puede renunciar a valerse
de los efectos de la mora en caso de retardo en el cumplimiento de la obli-
gación), o bien que los ha percibido anticipadamente. La imputación al ca-
pital dejando impagoslosinteresesimplicaríauna disminución delas rentas
que aquel devenga, aunque siga en poder del deudor una cantidad igual o
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

superior al capital que las producía en un monto mayor; tal como lo afirma
Salvat, resulta justificado que los bienes fructíferos subsistan mientras exis-
tan frutossuyos para consumir.

2 - Imputación porel acreedor

Cuandoel deudor no hace usodesu facultad deimputar el pago, tal derecho se

traslada al acreedor. Así lo dispone en su parte inicial el art. 901 del CCCN: "Impu-
taciónpor el acreedor. Si el deudor no imputa el pago, el acreedor se encuentra fa-
cultado a hacerlo en e l momento de recibirlo.. .".
Se trata de una atribución subsidiaria, ya que, como la norma lo indica, solo po-
drá hacerlo "sieldeudorno imputa elpago". Se trata de un acto unilateral, pues
depende exclusivamente de su voluntad, a la cual debe someterse el deudor.
La imputación por parte del acreedor debe realizarse al momento de recibirlo,
por lo cual será el recibo la prueba por excelencia de qué deudasserán canceladas
a través del pago del deudor.

Sin embargo, esta facultad de la que goza el accipiens, solo podrá ejercerla si-
guiendo estas directivas:
a) La imputación debe realizarse respecto de deudas líquidas y exigibles. Ello
también resulta lógico, ya que resultaría reñidocon la buena fe, queel acree-
dor pretendiera imputar lo dado en pago a obligaciones que aún no han
vencido o cuyo monto no estuviera determinado. Estimamos que solo po-
dría llevarse a cabo la imputación en contradicción a esta directiva, si exis-
tiera acuerdo entre ambas partes para ello, máxime considerando que a la
Iuzde lo normado en el el art. 351 del CCCNactual, en dondeel plazoseesta-
blece a favor del obligado a realizarlo.
b) Una vez canceladas totalmente una o varias deudas, puede aplicar el saldo
a la cancelación parcial de cualquiera de las otras. Ello resulta razonable,
considerando que es el accipiens quien tiene la facultad de elección al mo-
mento de imputar el pago.

Advertimos al lector que la imputación del pago por parte del acreedor de mo-
do unilateral constituye una novedad en el ordenamiento jurídico nacional. En el
derogadoCódigoCiviI deVélezSarsfield, si bien el art. 773también preveía la posi-
bilidad de imputación por parte del accipiens, gran parte de la doctrina discutía si
se trataba de un acto unilateral o bilateral, ya que quienes sostenían esto último,
estimaban que la imputación requería una declaración de voluntad común, que
exigía que el acreedor la manifestara expresamente, y que el deudor la aceptara
sin reserva alguna. El nuevoart. 901 del CCCN ha puesto fin a esta disparidad inter-
pretativa.
 CARLOS A . CALVO COSTA

3 - Imputación legal

Cuando no se ha efectuado la imputación por parte del deudor ni por el acree-

dor (con aceptación del solvens), es la propia ley la que va a determinar qué reglas
resultan aplicables para dilucidar la cuestión. Al respecto, el Código Civil y Comer-
cial determina en el art. 902: "Imputación legal. Sieldeudoro elacreedorno hacen
imputación delpago, se lo imputa: a) en primer término, a la obligación deplazo
vencido másonerosapara el deudor; b) cuando lasdeudasson igualmente onero-
sas, elpago se imputa a prorrata". Como podemos apreciar, la norma es muy clara
en cuanto al establecimiento de los principiosaplicablesen tal caso:
a) La obligación de plazo vencido más onerosa, será la primera en cancelarse.
Se estima lógica la solución legal, aunque no debe considerarse más onero-
sa solo la obligación quegenere mayores intereses para el deudor, sino tam-
bién aquella que puede agravar su situación (v. gr. si existe ligada a ella una
cláusula penal o una fianza, lo cual, ante el incumplimiento, podría poner
en riesgo su patrimonio).
b) Si son igualmente onerosas, el pago se imputa a prorrata. En este supuesto
se deberá imputar el pago proporcionalmente a todas las deudas existen-
tes. Ello, claro está, requiere previamenteque las deudassean de plazoven-
cido, pesea queante una disposición similar en el Código Civil derogado, al-
gunos autores entendían que podría realizarse también el prorrateo res-
pecto de deudas no exigibles (Cazeaux,Trigo Represas).

4 - Pago a cuenta de capital e intereses

El art. 903 del CCCN establece una clara limitación a las facultades de imputa-
ción de las partes, ya que imponecomodirectivaa seguir, que si sedebiesen capital
con intereses, la imputación debe realizarseen primer lugar a los intereses, a no ser
que el acreedor de recibo por cuenta de capital.

dJ Modificación de la imputación de pago

Es principiogeneral imperante en esta materia que, unavezefectuada la impu-

tación del pago, la misma se convierte en definitiva, no pudiendo ser modificada
por lavoluntad unilateral de una sola de las partes.
Este principio reconoce como única excepción la posibilidad de que se pueda
modificar la imputación ya realizada si ambas partes deciden dejarla sin efecto
(arg. art. 959, CCCN) o bien cuando ella sea anulada por algún motivo. Sin embar-
go, es pacífica la doctrina que determina que en caso de modificación de la impu-
tación de pago por acuerdo de partes, ello no puede ni debe afectar los derechos
adquiridos por terceros durante el lapso transcurrido entre la realización de la
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

imputación originaria y el acuerdo modificatorio de ella: por ejemplo, no podría

hacer renacer una garantía hipotecaria ya extinguida.

5 37. Pago con subrogación

a) Concepto

El término subrogación nos brinda la idea de sustitución; en el Derecho, suele

hablarsede subrogación real, cuando se sustituye una cosa por otra en el patrimo-
nio de una persona (que suele producirse en materia de privilegios en los derechos
reales), o bien de subrogación personal, cuando esa sustitución está referida a
alguno de los sujetos de la relación jurídica creditoria, es decir, respecto del acree-
dor o del deudor.
El pago por subrogación (también llamado subrogación por ejecución de la
prestaciónporun tercero), tiene lugar cuando lo efectúa un tercero, y en razón de
ello, se sustituye al acreedor en la obligación que lo une respecto del deudor. Dis-
pone el art. 914 del CCCN: "Elpagoporsubrogación transmite a l tercero quepaga
todos los derechos y acciones delacreedor ...". Ello así, puesto que, cuando el ter-
cero es quien paga en lugar del deudor, se produce la satisfacción del interés del
acreedor, pero no la extinción de la deuda, ya que esta subsiste en cabeza del deu-
dor: por ende, el crédito del accipiensa quien el tercero le ha pagado se traslada al
patrimoniodeeste último, quien puede exigir al deudor el pago de loque ha efec-
tuado por él.
A través del pago por subrogación, se produce la liberación del deudor respec-
t o del acreedor originario, pero no seextingue la obligación, ya queesta continúa
subsistiendo respecto del tercero que efectúa el pago.

Para que pueda llevar a cabo el pago por subrogación, deben reunirse los si-
guientes recaudos:
- Que el tercero cumpla con la prestación, por lo cual debe dar satisfacción al
acreedor con el objeto de la obligación.
- El tercero que paga debe tener capacidad para efectuar dicho pago a través
de la subrogación, ya que esta figura requiere también de la presencia de
todos los elementos esenciales del acto jurídico, ya que de otro modo sería
ineficaz.
- El tercero debe efectuar el pago con fondos propios o ajenos, pero que no
sean del deudor, ya quede locontrario habría pago de la obligación por par-
tedel deudor, y no pago por subrogación (Salvat,Galli).
- Que el crédito que satisface el tercero exista y sea susceptible de transmi-
sión, ya que a través del pago por subrogación se traspasan los derechos del
antiguo acreedor al tercero que paga.
 CARLOS A . CALVO COSTA

- Que la transmisión del crédito se realice a partir del momento del pago, en
la medida del desembolso efectuado (Llerena), a fin dequeel tercero pueda
situarse en la misma posiciónjurídica que poseía el acreedor, pudiendo ejer-
cer entonces los derechos y acciones que este tenía contra su deudor.

b) Naturalezajurídica. Importancia práctica

A) Esta cuestión tampoco ha sido pacífica, ya que estamos ante un supuesto en

el que se acumula un pago con una transmisión de derechos del acreedor.

Han sido varias las posturas doctrinarias que se han expuesto en torno a justifi-
car esta figura; mencionamos las más relevantes:
- Algunos autores franceses, como Pothier, en una postura ya superada, ex-
presaban que a través de esta figura el crédito quedaba extinguido defini-
tivamentecon el pago realizado, por lo cual no se realizaba ninguna trans-
misión al tercero; en cambio, solo se transmitían las garantías personales y
realesque seencontraban ligadasal créditoprincipal.Selecriticaaesta pos-
tura, con acierto, que si las garantías personales y reales del crédito subsis-
ten, es porque el crédito principal en realidad nunca se ha extinguido, ya
que dichas garantías constituirían un accesorio de él. Para esta teoría, la
acción del tercero para reclamar al deudor el reembolso de lo pagado, no
era la del antiguo acreedor, sino la derivada del mandato, de la gestión de
negocios o del préstamo.
- Para otros juristas, esta figura es una cesión de crédito: en Argentina, ha
sido Colmo quien sostuvo que la subrogación convencional con el acreedor
es una cesión de derechos.
- Se trata de un pago sui generis, puesto que: a) entre el antiguo acreedor y
el tercero que pago la deuda, se da un pago con efectos limitados, puesto
que extingue la obligación solo respecto de aquel; b) se transmiten al ter-
cero el crédito del antiguo acreedor y sus accesorios (Salvat, Galli).
- Una calificadadoctrina (Coliny Capitanten Francia, Llambíasen Argentina),
sostiene que es una institución compleja y dual que funde dos figuras dis-
tintas: un pago relativo y una sucesión singular de derechos que afecta a
alguien ajeno a aquel pago (al deudor), del que no puede aprovechar sin
causa legítima para ello.
- Es una sucesión a título singular que establece la ley fundada en una razón
de justicia (Lafaille).

B) En cuanto a la importancia de este instituto, es indudable que posee una

gran finalidad práctica, ya que facilita la satisfacción de las deudas beneficiando
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

a todos. Ello así, toda vez que el acreedor logra la satisfacción de su interés sin
tener que acudir a un estrado judicial para conseguir la ejecución forzada; el deu-
dor, evita tal situación, y puede renegociar la forma de pago con el tercero que
desinteresó al acreedor originario; y, el tercero, al efectuar el pago ocupa el lugar
del acreedor en la relación jurídica, mantiene inalterable su situación patrimo-
nial. En cuanto al resto de los acreedores del deudor, no sufren perjuicio alguno,
ya que el patrimonio del deudor no se altera luego del pago por subrogación
(Pizarro -Vallespinos).

CJ Distintas clases

Determina el mismo art. 914, in fine del CCCN que: "La subrogaciónpuedeser
legalo convencional", según la misma se realice por disposición de la ley o bien, por
la voluntad de las partes, respectivamente. Nos referiremos a cada una de ellas.

1 - Subrogación legal

La subrogación legal sin que haya necesidadde ninguna declaración expresa de

voluntad, unavezque sedan los presupuestosprevistosen la norma. Ella está con-
templada expresamente en el art. 915 del CCCN: "La subrogación legal tiene lugar
a favor a) delquepaga una deuda a la que estaba obligado con otros, oporotros;
b) del tercero, interesado o no, quepaga con asentimiento deldeudor o en su igno-
rancia; c) del tercero interesado que paga aun con la oposición del deudor; d) del
heredero con responsabilidad limitada que paga con fondos propios una deuda
del causante".
Entendemosquese trata de una enumeración taxativa, y no meramenteenun-
ciativa, razón por la cual no habría posibilidadesdeefectuar interpretacionesana-
lógicas o extensivasde lo dispuesto en la norma. Ello así, puesto que al ser la subro-
gación una excepción al principio de la extinción de la obligación por el pago, no
puede ser admitida sino en loscasos previstosexpresamente por el legislador.Ana-
lizaremos cada uno de ellos.

1 - A favor del que paga una deuda a la que estaba obligado

con otros, oporotros

En este supuesto, en caso de una deuda a la que estaba obligado con otros (co-
mo sucede con los codeudores solidarios), el co-obligado que paga el total de lo
adeudado, se subroga contra sus codeudores, en todo aquello que exceda el Iími-
te de la cuota parte de su crédito. En cambio, loscodeudoressimplemente manco-
munados no ingresan en esta categoría, ya que deben solo su cuota parte. El caso
de la deuda a la que estaba obligado por otros, sería el caso del fiador simple, que
está obligado ante el incumplimiento del pago por parte del deudor principal, por
quien se ha obligado (ejemplo: en un contrato de locación de inmueble).
 CARLOS A . CALVO COSTA

11 - A favor del tercero, interesado o no, que paga con asentimiento

del deudor o en su ignorancia

Este supuesto constituye una novedad, con respecto al derogado Código Civil
deVélez Sarsfield, al admitir la posibilidad deque el pago se realice también afa-
vor de un tercero interesado, toda vez que en el código derogado solo se legislaba
el supuesto del pago a un tercero no interesado. Esdedestacar que pese al silencio
queguardaba el Código Civil anterior, nunca estuvoexcluido el tercero interesado,
ya que su situación jurídica posee mayor protección que la del tercero no interesa-
do (Segovia). En conclusión, con la actual redacción del art. 915 del CCCN,solo que-
darían imposibilitados de efectuar el pago por subrogación, los terceros no intere-
sados que pagan contra la voluntad del deudor (no así los terceros interesados, ya
que por su carácter, pueden pagar contra la oposición individual o conjunta del
acreedor y del deudor, tal como lo disponeel art. 881 del CCCN);sin embargo, cuan-
do el tercero no interesado paguey no cuentecon la aprobación del deudor, si bien
no se considerará operado el pago por subrogación, tendrá a su favor la posibili-
dad de ejercitar la acción in rem verso que nace del enriquecimiento sin causa (en
este caso, del acreedor, quien recibió el pago). Finalmente, es de destacar que re-
sulta indiferente que el pago efectuado por el tercero sea a nombre propio o a
nombredel deudor (en cualquier caso habría subrogación legal del pago), yquees
necesario que el tercero pague la deuda ajena a sabiendas de ello, ya que de otro
modo, podríamos encontrarnos frente a un acto anulable por error, en donde se
tornaría procedente la repetición de tercero contra el acreedor por lo que entregó
en carácter de pago.

111 - A favor del tercero interesado que paga con la oposición del deudor

El tercero interesado, tal como lo defineel art. 881, in fine del CCCN,es aquel "a
quien e l incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo patrimonial, y
puede pagar contra la oposición individual o conjunta delacreedory deldeudor".
Al respecto, el pago efectuado por el tercero no reviste el carácter de cumplimien-
tode laobligación (cfr. art.882, CCCN),sinoquesolamenteatravésdeéI sedasatis-
facción al interés del acreedor, quien queda de tal modo desinteresado. Como
hemos visto precedentemente, en el caso de los terceros interesados ellos poseen
el iussolvendi o derecho de pagar, y pueden efectuar el pago aún contra la volun-
tad del deudor y del acreedor, y recurrir inclusiveal pago por consignación ante la
negativa del accipiensa recibírselo.

IV - A favor del heredero aceptante con responsabilidadlimitada

que paga con fondospropios, una deuda del causante

Ninguna duda cabeque la aceptación de la herencia con beneficio de inventa-

rio, constituye un supuesto de aceptación de herencia con responsabilidad limita-
da, ya que implica ello una separación del patrimonio del heredero con el del cau-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

sante. Este supuesto de pago a través de subrogación legal, reconoce como ante-
cedenteel Derecho francés antiguo, y se funda en que si el heredero puede poseer
interés en efectuar el pago para evitar la venta de bienes pertenecientes al acervo
sucesorio, con lo cual intentará que se sumen gastos (como los de ejecución y ven-
ta) que menoscaben el patrimonio del causante.

2 - Subrogación convencional

Tendrá lugar cuando así se conviene entre quien paga y el acreedor, o bien con
el deudor; a saber:
1 - Subrogación por el acreedor
Este supuesto de subrogación convencional constituye una facultad del acree-
dor, ya que este, si bien estáobligadoa recibir el pago efectuado por un tercero, no
está compelido a subrogarlo en sus derechos, como lo establece el art. 916 del
CCCN, que determina expresamente una prerrogativa del accipiens en tal sentido
al normar que "elacreedorpuede subrogar en sus derechos a l tercero que paga ".

Si bien la norma es escueta, y no abunda en cuanto a los recaudosa acreditarse

en caso de subrogación convencional, es indudable que para ella se pueda llevar a
cabo en estesupuesto, deben reunirse lossiguientes requisitos:
- La subrogación debe ser expresa, ya que no debe quedar duda alguna de la
intención de subrogar, por lo cual debe evidenciarse el acuerdo devolunta-
des entreel acreedor originario y quien paga.
- Debe realizarse con anterioridad al pago o en forma simultánea a él; es
inadmisiblequese pueda realizar la subrogación con posterioridad al pago,
ya que de ser así, la obligación estaría ya extinguida.
- Debeefectuarse por escrito, y puede ser realizada en el mismo recibo de pa-
g o o en instrumento por separado. Aun cuando existen notorias diferencias
entre el pago por subrogación y la cesión de derechos, y no debe confun-
dirsecon ella (Machado), anteciertassimilitudesseestima quedeberían res-
petarse las formas previstas en el Código Civil y Comercial para esta última
(art. 1618) y ser aplicablesal pago por subrogación.
- Una vez realizada, debe serle notificada al deudor para que la subrogación
surta efectos; se busca a travésde ello impedir el fraudecontra terceros, me-
diante el acto de antedatar el instrumento desubrogación.

11 - Subrogación por el deudor

La subrogación puede ser llevada a cabo por el deudor cuando este paga a su
acreedor, transmitiéndole a un tercero que le ha suministrado los medios para
efectuar el pago, los derechos del acreedor contra él. Es decir, la subrogación se
 CARLOS A . CALVO COSTA

produce a instanciasdel deudor, ya que al desinteresar al acreedor con fondos que

no son propios, le transmite a su prestamista los derechos y acciones que le corres-
pondían al accipiensoriginario.
Si bien esta figura ha sido bastante criticada en la doctrina (Pizarro y Vallespinos
la han calificado de ilógica dado que siendo el crédito un bien de propiedad del
acreedor, resulta llamativo que el deudor pueda transferirlo a un tercero por su
propiavoluntad), lociertoesque ha sido receptada en las legislaciones más moder-
nasdel mundo, yaque noafecta losderechosde ningunadelas partes. Quizása tra-
vés de esta figura, puede el deudor renegociar su deuda con un nuevo acreedor (el
prestamista), obteniendo otras facilidades de pago que el anterior acreedor no le
brindaba.

El art. 917 del CCCN, establece los requisitos necesarios para que pueda llevarse
a cabo este tipo de subrogación:
- Que tanto e l préstamo como e l pago consten en instrumentos con fecha
cierta anterior. Resulta totalmente lógica esta exigencia, puesto que de no
ser así, no podría nunca el prestamista hacer valer su derecho frente a otros
acreedores que pudiera tener el deudor.
- Que en e l recibo conste que los fondospertenecen alsubrogado. Ello resul-
ta esencial para que se pueda configurar la subrogación, ya que si se expide
el recibo y nadasealega al respecto, podría interpretarseque losfondosen-
tregados por el deudor al acreedor constituyen lisa y llanamente un pago.
- Que en el instrumento del préstamo conste que con ese dinero se cumplirá
la obligación deldeudor. Este recaudo legal resulta fundamental a los fines
de acreditar detal modo la relación causal existente entre el préstamo efec-
tuado por el tercero y la afectación de dicho dinero al pago de la deuda.

dJ Efectos de la subrogación. Limitacionesa la transmisión.

Supuesto de subrogación parcial

A) El pago por subrogación produce la transmisión del crédito a favor del ter-
cero subrogante, comprendiendo dicho traspaso: a) todos los derechos que tenía
en antiguo acreedor inherentes al crédito transmitido (v. gr. privilegios, intereses,
garantía de evicción, etcétera); b) todas la accionesque le correspondían al acree-
dor desinteresado (v. gr. rescisión o resolución contractual, acción revocatoria, et-
cétera); y c) todas las garantías del crédito (hipotecas, prendas, derecho de reten-
ción, etcétera).
Por ello, resulta de una claridad meridiana lo dispuesto en el art. 918 del CCCN,
cuando al referirsea los efectosdel instituto, determina: "Elpagoporsubrogación
transmite a l tercero todos los derechosy acciones del acreedor, y los accesorios del
crédito. El tercero subrogante mantiene las acciones contra los coobligados, fia-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

dores, y garantespersonales yreales, y losprivilegiosy elderecho de retención silo

hay".
No son alcanzados, en cambio, por los efectos de la subrogación por pago, to-
dos aquellos derechos inherentes a la persona del acreedor (v. gr. el tercero que
cumplecon el cargo impuesto por el donanteal donatario, no puede revocar la do-
nación por incumplimiento), así como todos aquellos otros que por una prohibi-
ción legal expresa, no puedan ser objeto de transmisión alguna.

B) Es importante destacar, asimismo, que la transmisión del crédito posee cier-

tas limitaciones que han sido establecidas expresamente en el art. 919 del CCCN;
ellas son:
- El subrogado solo puede ejercer e l derecho transferido hasta e l valor de lo
pagado. Ello resulta totalmente Iógico, dado que en el pago por subroga-
ción, no existe ánimo de lucro por parte del tercero que efectúa el desem-
bolso, a diferencia de lo queocurreen la cesión de créditos. Por ende, resul-
ta lógico que la transmisión del derecho se limite al desembolso efectiva-
mente efectuado, conservandoel acreedor originario el derecho a reclamar
el remanente si no ha sido desinteresado en su totalidad, ya que la subro-
gación tiende únicamente a asegurarle al tercero el recupero de lo que ha
desembolsado (v. gr., si el crédito es de $500.000 y el acreedor acepta la can-
celación del mismo mediante el pago de $400.000 que efectúa un tercero,
este solo tendrá acción contra el deudor por esos $400.000y no por el mon-
t o del crédito original).
- Elcodeudorde una obligación desujeto pluralsolamentepuede reclamara
losdemáscodeudoreslaparte quea cada uno de ellos lescorresponde cum-
plir. El obligado junto con otrosde una obligación indivisibleosolidariaque
paga al acreedor primitivo desinteresándolo, y subrogándose en sus dere-
chos, solo puede exigir a cada uno de los coobligados la cuota parte que a
cada unode ellos le corresponde. Entendemosque resulta totalmente Iógi-
co, ya que deautorizarse una subrogación por el remanentedel crédito, con
la acción del solvens contra cualquiera de los codeudores, provocaría una
cadena ilimitadadeaccionesde reembolso, queconspiraría contra lafinali-
dad práctica que presenta este instituto.
- La subrogación convencional puede quedar limitada a ciertos derechos y
acciones. En ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, estas
pueden pactar libremente los derechos y acciones que se transmitirán lue-
go de efectuado el pago por subrogación. De tal modo, las partes pueden
limitar los alcances de la subrogación, sin que por ello se afecte el orden
público, por lo cual es perfectamente lícita cualquier convención en tal
sentido.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

1 - Existencia de una obligación válida

Ello así, puesto quetodo medio extintivo presupone una obligación (dedar, de
hacer o de no hacer) que le sirva de causa. Sin este requisito, cualquier prestación
ejecutada en esas condiciones constituiría un pago indebido.

2 - Cumplimientode una prestación distinta a ladebida

Una vez que ha mediado el consentimiento del acreedor, el principio general

indica que el deudor debe cumplir con una prestación diferente a la debida.

3 - Acuerdo de voluntades entre acreedory deudor

Este requisito es quizás el de mayor gravitación, puesto que es necesaria la con-
formidad del acreedor para recibir una prestación diferente a la originariamente
convenida, ya que no se lo puede obligar en ese sentido (arg. art. 868, CCCN). Por
ello, a diferencia del pago-que se realiza únicamente con la ejecución del deudor
de la conducta debida-, en la dación en pago resulta indispensable que haya
acuerdo de voluntades a fin de extinguir la obligación con otra prestación dife-
rente a la originariamente convenida.

4 - Intención de pago

Es imprescindible, además, que exista la intención de cancelar la deuda (animus

solvendi), ya que de otro modo no habrá dación en pago: ello requiere, en conse-
cuencia, que cuando seentrega una cosa distinta a la prestación debida en la obli-
gación, debeefectuarse en calidad de pago, transfiriendo su dominio, afin de ser
imputado a la cancelación de esa deuda. Si la transmisión no se efectúa con dicha
finalidad no habrá dación en pago: ello ocurre cuando se entregan bienes al acree-
dor para que este los venda y con el producido de la enajenación proceda a cobrar
su crédito; en este caso estaremos en presencia de la datiopro solvendo (para que
el acreedor se cobre), pero no de la dación en pago.

5 - Capacidad

Al requerir la dación en pago un acuerdo de voluntades entre acreedor y deu-

dor, siendo ella un acto jurídico bilateral, se requiere que ambas partes posean ca-
pacidad para contratar.
Con respecto a la posibilidad de efectuar la dación en pago por medio de repre-
sentantes, ante la ausencia de una norma específica quedeterminesu procedencia
y viabilidad (como lo realizaba en Código Civil derogado en el antiguoart. 782), se
estima que resulta necesario -en caso de representación voluntaria- un poder
especial con facultades expresas de efectuar la dación en pago, no bastando un
poder de carácter general. Análoga interpretación cabe adoptar en materia de
representación del deudor.
 CARLOS A . CALVO COSTA

C) El Código Civil y Cornercial ha tratadotambién el supuesto de la subrogación

parcial, al disponer en el art. 920que "sielpago esparcial, e l tercero yelacreedor
concurren frente a l deudor de manera proporcional". Esta solución es similar a la
que establecía el art. 772 del CCdeVélez Sarsfield. Es de destacar que si el subro-
gadoefectúa un pago parcial y los bienes del deudor no alcanzaren a pagar la par-
te restante del acreedor y la del subrogado, estos concurrirán con igual derecho
por la partequese lesdebiese. Estimamosquees una solución justa, ya queambos
créditos poseen en este caso la misma causa, por lo cual no cabe hacer diferencias
entre uno y otro.

5 38. Dación en pago

a) Concepto

La dación en pago constituye un medio de extinción de las obligaciones, reco-

nociendo su fundamento en el principio deautonomía de lavoluntad y de libertad
de las convenciones (arts. 959 y 2651, CCCN). Ello así, toda vez que en razón del
principio de identidad que rige en materia de pago (art. 868, CCCN) no se puede
obligar al acreedor a recibir una cosa distinta a la quetienederechoenvirtud de la
obligación convenida; sin embargo, este último puede aceptar una prestación dis-
tinta a la debida, extinguiéndose de tal modo la obligación. Es así como se confi-
gura la datio insolidum del Derecho romano o la "dación en pago" prevista en los
arts. 942 y 943 del CCCN.
No debemos soslayar queen el Código Civil y Cornercial argentino se ha modifi-
cado la terrninología del instituto, denominándose10 ahora "Dación en pago", a
diferenciadel derogado Código Civil deVélezSarsfield en donde se lo identificaba
como "pago por entrega de bienes" (Libro Segundo, Sección 1, TítuloXVI, Capítu-
IoVII), siguiendo la terrninología utilizada por Freitas.
El art. 942 del CCCN se refiere a la dación en pago como un modo extintivo de
las obligaciones: "La obligación se extingue cuando elacreedor voluntariamente
acepta en pago una prestación diversa de la adeudada".
En el Código Civil deVélez Sarsfield, se impedía que la prestación ejecutada en
sustitución pudiera ser dineraria, lo cual había sido criticado por la doctrina clásica
(Llambías, Lafaille, Borda, Colmo, Salvat, Galli); esta injustificada limitación, fue
suprimida en el actual Código Civil y Comercial, por lo cual no existe ya restricción
alguna para que la prestación que sustituya a la primitiva consista en entregar
dinero.

bJ Requisitospara su procedencia

Son varios los elementos o requisitos que se deben configurar para que resulte
procedente la dación en pago. Ellos son:
 CARLOS A . CALVO COSTA

C) Naturalezajurídica

Se han elaborado numerosas teorías con respecto a la naturaleza jurídica de la

dación en pago, por lo que nos referiremosa algunasde ellas.

1 - Mera variedad del pago

Esta postura ha sido sostenida por algunos autores franceses (Pothier, Planiol),
quienes pregonaban que la dación en pago no era otra cosa más que una simple
variedad o modalidad del pago, en la cual el acreedor presta su conformidad en reci-
bir una prestación distinta a la originalmente adeudada. Es el criterio adoptado por
el art. 1243 del CCfrancés. Estateoría ha sido criticada por algunos autores naciona-
les, como Llambías, quien sostiene que, de tratarsede un pago, la obligación primi-
tiva debería revivir si el acreedor seviera privado de la cosa recibida en pago por la
acción de un tercero, supuesto que no se da en la dación en pago. También se critica
aesta postura porsu simplicidad,todavezquenoexplica la convenciónpasadaentre
acreedor y deudor que cambió el objeto de la obligación (Cazeaux,Trigo Represas).

2 - Novación objetiva
Otros autores sostienen que la dación en pago constituye una novación objeti-
va, toda vez que el acreedor es quien presta su conformidad en que se reemplace
la prestación originariamente debida por otra distinta, y esta última es cumplida
por el deudor con la finalidad deextinguir su deuda (Lafaille, Greco). Lascríticasque
se le efectúan a esta postura radican en que la voluntad de las partes no está diri-
gida a novar sino únicamente a extinguir la obligación preexistente(B0rda).

3 - Contrato oneroso asimilable a lacompraventa

Hay quienessostienen que se trata de un contrato asimilable a la compraventa,
en donde la cosa dada en pago ocuparía el lugar de la cosa vendida (Planiol, Ripert,
Barassi, Castán Tobeñas, entre otros). Consideramos importante mencionar que si
bien existe cierta familiaridad entreambos institutos, no se trata de la misma cosa:
mientras el contrato de compraventa se erige en fuente de obligaciones, la dación
en pago está destinada a la extinción de obligaciones preexistentes.

4 - Convención liberatoria
Una doctrina más moderna ha sostenido que la dación en pago es solo un con-
tratosolutorio, puestoque no provoca ningún cambioen laobligación, laque per-
manece inalterada hasta el momento preciso de su extinción (Borda,Cazeaux,Trigo
Represas).
5 - Nuestra postura
Por nuestra parte, estimamos que debemos concebir a la dación en pago como
una figura compleja, en donde coexisten elementos de la novación y del pago. En
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

la dación en pago existe una novación objetiva previa de la obligación primitiva

(cambio de prestación) y un pago - d e carácter inmediato-queextingue la nue-
va obligación.
Sin embargo, debemos manifestar que existen diferencias entre la dación en
pago y dichos institutos: con respecto a la novación, la dación en pago se distingue
en que mientras aquella crea una nueva obligación en reemplazo de la primitiva,
en ella se extingue una obligación originaria mediante el cumplimiento de una
prestación distinta de la adeudada, habiendo prestado el acreedor conformidad
para ello; con respecto al pago, mientrasen este se realiza la conducta debida y se
efectúa el cumplimientode la prestación originalmenteconvenida, en la dación en
pagose satisface el interésdel acreedor cumpliendo el deudor mediante una pres-
tación diferente a la oportunamente convenida.

d) Efectos. Reglas aplicables. Evicción de lo dado

en pago: consecuencias

1 - Efectos

En primer lugar es de destacar que la dación en pago, trae aparejados los efec-
tos del pago, extinguiendo la obligación preexistente y liberando al deudor.
Pero, en segundo lugar, la dación en pago produce efectos especiales propios
en razón de su particular naturaleza jurídica, los que varían según cuál sea la natu-
raleza de la prestación que es realizada en reemplazo de la originariamente con-
venida. En consecuencia, se aplicarán diferentes normas legales según sea la pres-
tación cumplida. Esto surge claramente de la primera parte del art. 943 del CCCN,
en cuanto dispone que: "La dación en pago se rigepor las disposiciones aplicables
alcontrato con elque tenga mayorafinidad". Mencionaremos algunossupuestos:

2 - Reglasaplicables
1 - Dación en pago de un crédito
Si lo que se entrega en cambio de la prestación originaria es un crédito a favor
del deudor, regirán las normas de la cesión de derechos. Así lo establecía el art. 780
del derogado CC, y resulta razonablequeasísea. En razón deello: a)eldeudor res-
ponde por la existencia y legitimidad del crédito queentrega; b) la extinción de la
obligación operará solo anteel cobro efectivo del crédito cedido, evitándosedetal
modo que se perjudique al acreedor ante la insolvencia de quien cedió el crédito.

11 - Dación en pago de una cosa

Si la dación en pago consiste en la entrega de una cosa, regirán las normas de la

compraventa. Así lo determinaba también el art. 781 del derogado CC. En tal senti-
do, el deudor será asimilable al vendedor y el acreedor al comprador, con lasobliga-
cionesque le competen a cada uno deellos; asimismo, es importante destacar que el
 CARLOS A . CALVO COSTA

deudor que efectúa la dación en pago mediante la entrega de una cosa, responderá
por evicción y vicios redhibitorios, excepto pacto expreso y sin perjuicio deterceros.

3 - Evicción de lo dado en pago: consecuencias

Respecto de la evicción, el art. 943 del CCCN dispone en su parte final que: "El
deudor responde por la evicción y los vicios redhibitorios de lo entregado; estos
efectos no hacen renacer la obligación primitiva, excepto pacto expreso y sin per-
juicio de terceros". Es decir, resulta contundente la norma al determinar que la
evicción de la cosa dada en pago no altera la extinción operada, la que tiene el ca-
rácter de definitivo; en tal caso, solo podrá reclamar el acreedor perjudicado las in-
demnizaciones que correspondan, pero nunca revivir la obligación extinguida.
En materia de fianzas, aun ante el silencio que guarda el nuevo Código Civil y
Comercial al respecto, por aplicación de los principios generales que rigen en la
materia, si el acreedor acepta en pago de la deuda otra cosa que la que le era debi-
da, aunquedespués la pierda porevicción, queda libreel fiador. Estasoluciónresul-
ta lógica, puesto que la dación en pago provoca no solo la extinción de la obliga-
ción sino también todas las garantías y accesorios de la misma, por lo que la fianza
indefectiblemente corre idéntica suerte.
Por último, cabe mencionar que la dación en pago puede ser objeto de irnpug-
nación por parte de losacreedores, cuando el deudor que la realiza es insolvente,
siempre que con dicha dación se afecte el principio de igualdad que debe regir
entre los acreedores (cparcondicio creditorumn).
En tal sentido, los acreedores perjudicados cuentan con dos mecanismos lega-
les a fin de salvaguardar sus derechos:
1. Si el deudor no ha sido concursado, a través de la acción de declaración de
inoponibilidad por acto fraudulento (art. 338y SS., CCCN) pueden impugnar
la dación en pago, en la medida que se cumplan los requisitos para su pro-
cedencia.
2. Si el deudor se encuentra concursado, aun cuando la ley 24.522 no incluye
dentro de los pagos ineficaces de pleno derecho a aquellos realizados por
entrega de bienes, la ineficacia del mismo puede alegarse a través del art.
119 de dicha ley, pero se debe demostrar que quien recibió la cosa en pago
conocía el estado de cesación de pagos de su deudor, y que con dicha entre-
ga se estaba perjudicando al resto de los acreedores.

5 39. Novación
a j Concepto. Análisis de la definición del Código Civil y Comercial

La novación es un modo de extinción de lasobligaciones, que consiste en susti-

tuir una preexistente, queseextingue, por una nueva, que nace para sustituirla; así
 CARLOS A . CALVO COSTA

ción-creación" en que consiste la novación. Dicho efecto, era independiente del

anirnusdonandi:si bien lavoluntad precedía al negocio formal, unavezconcluido
este, el efecto novatorio dependía del mismo negocio formal y no ya de la volun-
tad de las partes.
Con el correr del tiempo, el automatismo de la época clásica fue perdiendo rigi-
dez y comenzó a surgir la necesidad de un nuevo requisito -de carácter esencial y
fundamental- para que se configure la novación: el anirnus novandi. De tal for-
ma, debía existir en ambas partes la intención de novar puesto que, tal como lo sos-
tenía Justiniano, la novación debía ser declarada y querida. Sin embargo, no todo
fuetan terminanteen esta época, ya quese permitía echarmanoa unaseriede pre-
sunciones cuando el anirnus novandi no era manifestado expresamente. Asimis-
mo, en esos tiempos ya se evidenciaba una notoria caída del formalismo pasando
a ser la novación principalmente una cuestión devoluntad que era la intención de
las partes, e inclusive, se llegó a admitir la posibilidad de que existiera la novación
por cambio de objeto (v. gr., permitiéndose que en lugar de la cosa debida se esti-
pulara el valor deella).
Posteriormente, las Leyesde Partidasadmitieron expresamente la novación, re-
gulándose que la misma podría recaer sobre la causa o sobre el objeto de la obli-
gación (novación objetiva) o podría consistir en el cambio del deudor o del acree-
dor (novación subjetiva).
Ya en las legislaciones modernas, podemos observar que la novación es admiti-
da por nurnerosascodificaciones. El Código Civilfrancésse refiereexpresamente a
ella en el art. 1271, influyendo, en cuanto a su tratamiento, sobre los códigos civi-
lesdelos paísesdel Derecho continental. Si bien la casi totalidad deloscódigoscivi-
les modernos -español, suizo, polaco, uruguayo, peruano, chileno- admiten
tanto la novación objetiva como la subjetiva, algunos de ellos (v. gr., Código Civil
italiano) han limitado las normas relativas a la novación para los casosde novación
objetiva, regulando las situaciones de cambio de sujetos mediante normas expre-
samente referidas a la cesión de créditosy a la asunción de deudas. Únicamente el
Código Civil alemán (BGB) no se refiere a la novación como institución jurídica
autónoma, aunque se admite la misma en razón de los principios generales que
rigen la autonomía privada.

cJ La novación en el Código Civil y Comercialargentino.

Sus elementos

Se consideran elementos esenciales de la novación:

1. Existencia de una obligación anterior.
2. Creación de una obligación nueva.
3. Capacidad para novar.
4. Anirnusnovandiovoluntad de efectuar la novación.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

lo dispone expresamente el art. 933 del CCCN: "La novación es la extinción de una
obligación por la creación de otra nueva, destinada a reemplazarla".
El Código Civil derogado, definía al instituto como la "transformación de una
obligación en otra", lo cual fue objeto de muchas críticas doctrinarias y jurispru-
denciales, y condujoa la comunidad jurídicaa efectuar un sinnúmerodeaclaracio-
nes. Esta definición -tomada de la obra de Aubry - Rau- había recibido críticas de
un importante sector de la doctrina, tanto extranjera (Maynz, Josserand, Planiol,
~ i ~ e como
r t ) nacional (Colmo, Borda, Cazeaux, ~ i z a r k )puestoqueel
, términotrans-
formación resultaba equívoco. Algunosde lostratadistasclásicoscomoSalvat,afin
de poner a salvo la definición deVélez Sarsfield, afirmaban que la palabra "trans-
formación" estaba tomada en el derogado art. 801 en el sentido de sustitución,
cambio o reemplazo de una obligación por otra, resultando indispensable para
que exista novación que la nueva obligación contenga un elemento nuevo con
relación a la anterior.
Afortunadamente, con la clara redacción del actual art. 933 del CCCN, se han
difumado todas esas cuestiones interpretativas, y el nuevo texto -con meridiana
claridad- no deja duda alguna del concepto de novación.
Estimamos importante destacar que la extinción de la obligación primitiva no
es solo el efecto del nacimientode la nueva obligación llamada asustituirla, sino su
causa, de modo tal que nacimiento y extinción se condicionan recíprocamente, al
puntoquela nueva obligación nose producesi la primitiva era nula, yviceversa: se
extingue la obligación primitiva porque nace la nueva, pero la razón de ser del
nacimiento de esta última consiste en extinguir la anterior y ocupar su sitio.

6) Antecedentes históricos
El primer antecedente serio de la novación lo encontramosen el Derecho roma-
no, especialmente plasmada en el Digesto a través de una definición de Ulpiano:
~ N o v a t i oestprioris debiti in aliam obligationem, ve1civilem ve1naturalem, trans-
fusio atque translatio~(Libro 46, Título 2, Ley la, proemio). Es decir, para los roma-
nos, la novación era la sustitución de una obligación primitiva por otra o transpo-
sición del contenido de una primitiva en otra nueva. A partir del Derecho clásico, la
novación presentó dos características esenciales: el objeto de la obligación nueva
debía ser siempre el mismo de la obligación anterior; por ende, esa transfusión o
traslación debía ser un hecho real y positivoen el sentidodequeel objeto de la obli-
gación primitiva debía ser trasladado a la nueva obligación; y se transformó en un
acto formal, de modo tal que la misma operaba por el simple hecho que las partes
utilizaran la fórmula indicada a tal fin, aun cuando ellas no hubieran pensado en
una novación al momento de efectuarla. Algunos autores refieren que la nova-
ción, más que ser una institución, era un efecto jurídico: la institución era la stipu-
latio idquod, conteniendo en su estructuraaliquidnovi, y por objeto el idem debi-
tum, y producía como efecto automático y en cierta medida abstracto la "extin-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

-
Algunos autores modernos (Pizarro Vallespinos) mencionan como elemento
esencial de la novación a la diferencia que debe existir entre la obligación primiti-
va y la nueva, puesto que de otro modo habría un reconocimiento de deuda y no
una verdadera novación.
Nos referiremosa continuación, a cada uno deellos.

1 - Existencia de una obligación anterior

Esteconstituye el primer requisito esencial de la novación, puesto que-tal co-

mo surge de la definición de esta institución- resulta menester la existencia de
una primera obligación que será extinguida mediante la creación de otra nueva.
Caso contrario, resulta imposible queexista novación ya queella supone una obli-
gación anterior que le sirvede causa.

1 - Supuesto de nulidad0 extinción

de la obligación primitiva
Siendo la obligación primitiva causa de la nueva obligación, resulta necesario
que aquella sea válida, puesto que de otro modo la novación no podrá producirse
Así lo dispone el art. 938 del CCCN al determinar: "Circunstancias de la obligación
anterior. No hay novación, sila obligación anterior a) está extinguida, o afectada
de nulidadabsoluta; cuando se trata de nulidad relativa, la novación vale, si a l mis-
mo tiempo se la confirma ...". La obligación primitiva podrá reputarse inválida,
por ejemplo, cuando ella sea de objeto ilícito o cuando no se hayan respetado las
formalidades exigidas por la ley para su nacimiento; también se requerirá que la
obligación primitiva se halle vigente, puesto que si ella ya fue extinguida (v. gr.,
mediante el pago) no puede ser novada.
En el Código Civil derogado, más precisamente en la nota del art. 802 del CC,
Vélez Sarsfield ya dejaba entrever que una obligación nula también podía ser obje-
tode novación siemprey cuando emanara deun acto nulode nulidad relativa, pues-
t o que en dicho caso la novación actuaría como un acto confirmatorio, importando
ello una renuncia implícita a la acción de nulidad. Por el contrario, deemanar laobli-
gación de un acto n h o de nulidad absoluta, al no poder ser confjrmado, la declara-
ción de nulidad hace desaparecer la causa de la novación de modo retroactivo.

11 - Obligacionescondicionales

Laexistenciade unacondición no impideque unaobligación puedaser novada,

en tanto la condición suspensiva no falte o la condición resolutoria no se produz-
ca, toda vez que losderechosy obligacionesemergentes de la obligación gozan de
plena existencia. Ello no ocurrirá cuando la condición suspensiva haya sido frustra-
da o se haya cumplido la condición resolutoria convenida, como lo dispone expre-
samente también el art. art. 938 del CCCN al determinar: "No hay novación, si la
 CARLOS A . CALVO COSTA

obligación anterior f...) b) estaba sujeta a condición suspensiva y, después de la

novación, e l hecho condicionante fracasa; o a condición resolutoria retroactiva, y
el hecho condicionante se cumple; en estos casos, la nueva obligación produce los
efectos que, como tal, le corresponden, pero no sustituye a la anterior". En conse-
cuencia, toda novación que se efectúe respecto de ellas será inválida.

2 - Creación de una obligación nueva

Como surge de la definición misma de novación resulta imprescindible que, si-

multáneamentecon laextinción de lapriorobligatio, se produzca el nacimientode
una nueva obligación válida queestédestinada a sustituir a aquella.
Respecto de este recaudo, dispone el art. 939 del CCCN: "Circunstancias de la
nueva obligación. No hay novación ysubsiste la obligación anterior, sila nueva: a)
está afectada de nulidad absoluta, o de nulidad relativa y no se la confirma ulte-
riormente; b) está sujeta a condición suspensiva, y e l hecho condicionante fraca-
sa; o a condición resolutoria retroactiva y el hecho condicionante se cumple".

1 - Supuesto de nulidadde la nueva obligación

Puede suceder que la nueva obligación creada con la finalidad desustituir a la

obligación primitiva estéafectada denulidad; en tal caso, también debemosana-
lizarsi setratade un casodenulidad absoluta o relativa. Detratarsedeun supues-
t o de nulidad absoluta, el acto que crea la nueva obligación es inconfirmable y,
por ende, la novación no puede existir: en tal caso, la obligación primitiva per-
manecerá inalterable. En cambio, si la nulidad que afecta al acto jurídico que le
da nacimiento a la nueva obligación es de carácter relativa, el acto es susceptible
deser confirmado y, si ellosucede, la novación quedará firme (cfr. art. 395,CCCN).
Pero, claro está, si se declara la nulidad del acto en sede judicial, entonces la nova-
ción desaparece por inexistencia del requisito de la creación de una nueva obli-
gación.
11 - Obligacionescondicionales

Puede ocurrir que la nueva obligación hubiese sido contraída bajo condición
suspensiva, y el hecho condicionante fracase; o, bien, que estuviera afectada por
una condición resolutoriay el hechocondicionantesecumpla. En amboscasos, cla-
ro está, como lo dispone el citado art. 939 del CCCN, no se configurará novación
alguna, y ello dejará subsistente la obligación primitiva. Ellonoesmásqueunacer-
tificación de la necesidad de la existencia y efectividad de la nueva obligación para
que pueda configurarse la novación. Sin embargo, en razón del principio deauto-
nomía de lavoluntad de las partes-que no afecte el orden público-, estimamos
que nada obstaculiza que las partes puedan acordar tener por definitiva una obli-
gación condicional.
 CARLOS A . CALVO COSTA

presa o tácita: será expresa cuando las partes claramente manifiestan su intención
de novar; será tácita, por el contrario, cuando la existencia de la nueva obligación
primitiva sea totalmente incompatiblecon la existencia de la obligación primitiva.
Ejemplo:
Creemos importantedestacarelporqué la novación no puede presumirse.Si una per-
sona "A" le debe a otra persona "B" una cantidad " X de dinero, y luego esa misma
persona "A" también se constituyeen deudor de "B" por la entrega de una cosa, no
se puede ni se debe presumir que esta segunda obligaciónsustituyó a la primera en
razón de novación, porque puede tratarse de dos obligaciones distintas y perfecta-
mente compatibles en cuanto a su existencia y que obedezcan a causas diferentes,
aun cuando los sujetos (deudory acreedor) sean los mismosen una y otra obligación.

Finalmente, es importante destacar que la prueba del animus novandi puede

efectuarse por cualquier medio probatorio, rigiendoel principiode la amplitud en
este sentido.

dj Clases de novación

Existen dos clases de novación bien diferenciadas: novación objetiva (compren-

siva de la novación por cambio del objeto principal, por cambio de la causa y por
alteraciones sustanciales en el vínculo); y novación subjetiva. Analizaremos cada
una deellas detalladamente.

1 - Novación objetiva

Esaquella quese relaciona con loselementosobjetivosde la obligación, debien-

do ser estos decarácter esencial. En tal sentido, se considera queconstituyen nova-
ción objetiva lossiguientes cambios.

1 - Cambios relacionados con e l objeto principal

Cuandoexisteun cambioen el objetodelaobligación, se produce unanovación

aun cuando lavoluntad de las partes estuviera dirigida a la mera modificación.
Ejemplo:
Podemosdecirquenosencontraremosanteuna novaciónporcambiodel objeto prin-
cipal si el deudorquese hallabaobligadoa la entrega de una cosa determinada(v. gr.,
un automóvil), conviene con el acreedor que la obligación se reputará cumplida al
orestar el deudor un servicio determinado en favor de aauel durante un tiemoo
determinado. En tal caso, ha existido novación, extinguiéndosela obligación primiti-
va (obligaciónde dar) por una nueva (obligaciónde hacer).

Asimismo, existirá de igual modo novación cuando una obligación de dar cosa
cierta se convierta en una dedar sumasdedinero, osi una obligación pura y simple
se convierta en una obligación alternativa.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

3 - Capacidad para novar

Importando la novación laextincióndeunaobligación primitiva y lacreaciónde

una nueva obligación, en el Derecho romano se exigía que se tuviera capacidad
para recibir un pago (en el acreedor) o para efectuarlo (en el deudor). Posterior-
mente, el Código Civil francés-en su art. 1272- determinó que la capacidad exi-
gida para la novación será la misma que se requiere para contratar; es decir, de tal
modo, el acreedor deberá tener capacidad para renunciar a la obligación primiti-
va y el deudor capacidad para obligarse, dado que este último puede ser diferente
al de la primera obligación.
Si bien el texto del nuevo Código Civil y Comercial nada menciona al respecto,
es dable destacar que el derogado Código Civil deVélez Sarsfield, establecía en el
art. 805 una mixtura de ellas, al destacar que: "Solo pueden hacer novación en las
obligaciones, losque pueden pagary losque tienen capacidad paracontratar". En
consecuencia, pese al silencio del nuevo texto legal, se estima que rige igualmente
la normativa general establecida en materia de capacidad para contratar.

Realización de la novaciónpor intermediode representante

Al igual que la gran mayoría de los actosjurídicos, la novación puede ser efec-
tuada por intermedio de un representante, sea este necesario o voluntario. Aun
cuando el Código Civil y Comercial también guarde silencio al respecto, se estima-
mos que -como lo hace también una calificada doctrina (Cazeaux Trigo Repre- -
sas)-el apoderado debe contar con un poder especial para efectuar novación de
obligaciones, dada la gravedad e importancia del acto novatorio, que es un acto
extraordinario a loscomunes y típicosde gestión de los mandatarios.

4 - «Animusnovandi))ovoluntad de efectuar la novación

Tal como lo hemosvisto al analizar la evolución histórica de la novación, asíco-

mo en el Derecho romano la novación se efectuaba por el mero hecho de emplear
las fórmulas determinadas a tal fin, en el Derecho moderno, y, puntualmente en
nuestro Derecho, para que exista novación se requiere que las partes manifiesten su
voluntad de sustituir la obligación primitiva por la nueva, es decir, que expresen
su intención de novar o animus novandi
En este sentido, el art. 934 del CCCN resulta categórico al expresar que: "La
voluntad de novar es requisito esencialde la novación. En caso de duda, se presume
que la nueva obligación contraída para cumplirla anterior no causa su extinción".
La letra del artículo escontundente respecto a que la voluntad de las partes en
cuanto a su intención de novar debe ser manifestada claramente, es decir, que no
corresponde efectuar de ella interpretaciones elásticas o amplias, sino que, por el
contrario, la misma debe efectuarse con carácter restrictivo. Sin embargo, ello no
impide que la manifestación del animusnovandi pueda ser realizada en forma ex-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

11 - Cambio de causa fuente

Existirá novación también cuando se produzca una alteración en la causa fuente

de la obligación. Es decir, en este caso no existe un cambio en el objeto ni en la pres-
tación, sino que lo que se ha modificado es el hecho generador de la obligación.
Ejemplo:
Si una persona se encontraba obligada a la entrega de una cosa a otra en razón de un
contrato de compraventa, y luego convieneconaquella transformar la compraventa
en un contrato de permuta, su obligación deentregar la cosa subsistirá, pero no en su
carácter devendedor sino de permutante. Se ha mantenido inalterado, entonces, el
objeto de la obligación, los sujetos de la misma, pero se ha transformado la causa
fuente: la compraventa fue reemplazada por la permuta. En tal caso, ha existido una
novación por cambio en la causa fuente.

111 - Cambio pormutación de vínculojurídico o naturaleza

Habrá novación también cuando al producirse la extinción de la obligación pri-

mitiva siendo reemplazada por otra, se ha modificado el vínculo jurídico de la pri-
mera. En tal caso, el aliquid novi-la alteración- es sustancial y por ello implica
novación y no una mera modificación.
Se estima, dentro de esta categoría, que importan novación los siguientes su-
puestos:
a) Incorporación de una condición suspensiva o resolutoria a una obligación
pura y simple. Ello así puesto que el acreedor de una obligación pura y sim-
ple goza de un derecho cierto, mientras que quien lo es en razón de una
obligación condicional, posee un derecho supeditado al cumplimiento o no
de un hecho condicionante.
b) Agregado o supresión de un cargo resolutorio (art. 354, CCCN). De igual
modo al supuesto precedentementecitado, el cargo resolutorio conviertea
un derecho cierto en otro resolubleo revocable.
C) La obligación solidaria que se convierte en simplemente mancomunada y
viceversa.
2 - Novación subjetiva
Es aquella que se produce cuando se cambia alguno de lossujetos de la obliga-
ción, o ambos, aunque este último supuesto es más difícil que suceda. En esta clase
de novación permanecen inalterados loselementosobjetivosde la misma, esdecir,
el objeto, la causa y el vínculo. El Código Civil y Comercial se refiere a la novación
subjetiva en los arts. 936 y 937,

1 - Novaciónsubjetiva por cambio de deudor

Dispone el art. 936 del CCCN: "Novaciónporcambio de deudo/: La novaciónpor

cambio de deudor requiere e l consentimiento del acreedor". Como apreciará el
 CARLOS A . CALVO COSTA

lector, la norma -al prever este supuesto- impone como requisito esencial para
que se produzca, el consentimiento del acreedor. Ello resulta totalmente lógico y
razonable, toda vez que al liberar al deudor primitivo, el acreedor está renuncian-
do al derecho que tenía contra él, lo que repercute en su patrimonio. Si se prescin-
diera de la conformidad del acreedor, podría ocurrir que el deudor traspasara su
deuda a un nuevo deudor insolvente, lo cual acarrearía un grave perjuicio patri-
monial al accipiens. Además, al producirse la extinción de la obligación primitiva y
el nacimiento de una nueva, si aquella estuviera garantizada por un fiador, esta
fianza también se extinguiría, ya que al ser accesoria, correría idéntica suerte que
la principal extinguida. Por ende, acierta el legislador al exigir el consentimiento
del acreedor para que pueda operar un cambio dedeudor.
Asimismo, aunque el texto no distinga al respecto, se puede dar el cambio de
deudor en una obligación dedos modos bien diferenciados: por iniciativa del deu-
dor primitivo, quien ofrece al acreedor un nuevo deudor en su lugar (que el dero-
gado Código Civil denominaba delegación); o por iniciativa de un tercero, quien se
ofreceal acreedortomar a su cargo la obligación del deudor primitivo (conocida en
el antiguo códigocomoexprornisión).En amboscasos, existelaextinción de la obli-
gación primitiva y el nacimiento de una nueva obligación.

l. 1 - Delegación

La delegación, que estaba expresamente contemplada en el art. 814 del dero-

gado CCde Vélez Sarsfield, reconoce su origen en el instituto romano de la dele-
gatio, consistenteen un acto plurilateral que requiere el concursodetrespartes: el
deudor primitivo o delegante, el nuevo deudor o delegado-que se convierte en
el deudor de la nueva obligación- y el acreedor o delegatario. Se contemplan,
entonces, tres relaciones: una entre el delegante que invita u ordena y el delegado
destinatario de la orden o invitación (relación de cobertura); otra entre el dele-
gante y el delegatario que recibirá la prestación o promesa ordenada por aquel
(relación devaluta); y otra, finalmente, entre el delegado que presta o promete y
el delegatario que recibe (relación final).
Ejemplo:
Una persona "A" que es deudora de "C" por $100.000 ordena a un tercero (llamado
"E") que lo haga por él, acaso porque ese tercero es, a su vez, deudor suyo. De todos
modos, las combinaciones pueden ser infinitas y el único denominador común que
tendrán las mismasserá la tripolaridad, en la que cabe incluir una variedad ilimitada
de combinaciones aunque con diferentesconsecuencias.

Finalmente, para que la delegación provoque novación resultan necesariosdos

requisitos ineludibles: que haya conformidad por parte del delegado (nuevo deu-
dor) y del delegatario (acreedor); y que el delegatario (acreedor) declare en forma
expresa su decisión de liberar al delegante (deudor primitivo).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

1.2 - Expromisión

Por otra parte, la otra posibilidad de novación por cambio de deudor, es la que
el código derogado denominaba expromisión. Es la operación en virtud de la cual
un tercero, mediante un acuerdo celebrado con el acreedor, se obliga a satisfacer
la deuda que mantiene con este el deudor primitivo, quien de ese modo quedará
liberado respecto de la obligación originaria. Ella, si bien no está legislada expre-
samente en el Código Civil y Comercial, reconoce como antecedente el art. 815 del
CCdeVélez Sarsfield que si la contemplaba, al disponer que podía hacerse la nova-
ción por otro deudor que sustituya al primero, ignorándolo este, si el acreedor
declara expresamente que desobliga al deudor precedente, y siempre que el
segundo no adquiera subrogación legal en el crédito.
Pero para que dicha modificación en la persona del deudor sea de carácter no-
vatoria, además de los requisitos propiosde la novación, deben configurarse los si-
guientes extremos:
a) Que el acuerdo entre el tercero y el acreedor se realice con total prescin-
dencia de la voluntad del deudor primitivo; estimamosque no hace falta la
ignorancia total del acuerdo por parte deeste último sino la indiferencia ha-
cia la realización del acto, sin brindar al respecto su consentimiento u opo-
sición. Ello así, puesto que si hubiera voluntad del deudor primitivo estaría-
mos frente a una delegatio, razón por la cual para que exista novación bas-
ta el acuerdo entre el acreedor y el tercero. Algunos autores, como SALVAT,
establecen que la novación por vía de expromisión puede tener lugar aún
contra la voluntad del deudor, puesto que ella produce la extinción de la
obligación primitiva, asemejándose bajo este aspecto al pago, el cual pue-
deser hecho por un tercero contra lavoluntad del deudor.
b) Que el acreedor declare expresamentesu voluntad de desobligar al deudor
primitivo. Si ello no ocurre, no existiría novación alguna, toda vez que la
obligación primitiva quedaría subsistente, agregándose a ella la concebida
entre el tercero y el acreedor; sin la liberación del deudor primitivo, el nue-
vo acuerdo reviste el carácter de asunción de deudas pero no de novación.
Debequedar claro, asimismo, que unavezocurrida la liberación del antiguo
deudor, este queda totalmente afuera de la nueva relación jurídica, razón
por la cual ante la insolvencia del nuevo deudor no renace el derecho del
acreedor a reclamar la deuda al deudor primitivo, puesto que ello importa-
ría una revocación unilateral de la novación ya consumada.

11 - Novación subjetiva por cambio de acreedor

Dispone el art. 937 del CCCN: "La novación por cambio de acreedor requiere e l
consentimiento del deudor. Si este consentimiento no es prestado, hay cesión de
crédito".
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

2. La agregación o supresión de un cargo que no revista el carácter de condi-

ción resolutoria.
3. La agregación o supresión de fianzaso garantías reales.
4. El otorgamiento o sustitución de un título decrédito.
5. Las referidas al monto de la deuda, ya sea en virtud de una quita o remisión
parcial de la misma.
6. La documentación de la deuda en pagarés u otros títulos de crédito, cuan-
do la causa de la deuda fuese la misma en una y otra obligación.
7. Las relativas a los intereses.

fJ Efectos de la novación

La novación provoca dos efectos fundamentales: extingue la obligación ante-

rior con susaccesorios; y da origen a una obligación nueva (arg. art. 933, CCCN).

1 - Extinción de la obligación anterior con sus accesorios

Este efecto de la novación emana en forma clara del art. 940 del CCCN, que en
su primera parte dispone: "La novación extingue la obligación originaria con sus
accesorios ...". Resulta lógica la extinción de los accesorios, puesto que ello es una
consecuencia natural desu carácter, ya queextinguida la deuda principal susacce-
sorios no pueden correr otra suerte distinta (arg. arts. 856 y 857, CCCN). Se consi-
deran accesoriosde la obligación principal: los privilegios, los interesesdebidos, las
garantías reales y personales, etcétera.
En cuanto a la mora -tanto del deudor como del acreedor-, como consecuen-
cia de la extinción de la obligación principal y su sustitución por una nueva, la mis-
ma queda purgada; aunque no existe una norma que expresamente así lo estipu-
le, por aplicación de los principios generales de la novación, no puede existir otro
tipo de solución al respecto.

Por otra parte, si bien la extinción de la obligación principal y sus accesorios se

produce con carácter definitivo, deben reconocerse dos excepciones, al menos, a
este principio general:
a) En el caso de que la nueva obligación estuviese subordinada a una condi-
ción suspensiva o resolutoria (art. 939, inc. b, CCCN), si no se produce la pri-
mera o se cumple la segunda, la novación queda sin efecto, por lo cual la
obligación primitiva renace con todos sus accesorios.
b) En la novación por cambiodedeudor (art. 936, CCCN), cuandoel nuevoobli-
gado se encontrare en estado de insolvencia ello va en desmedro del acree-
dor, quien debe soportarlo, ya que no le da derecho a reclamar la deuda al
primer deudor. Esto, claro está, con la única salvedad de que el deudor sus-
 CARLOS A . CALVO COSTA

Ejemplo:
A modo de ejemplo podemos enunciar el siguiente caso: "A" es acreedor de "B" por
la suma de $200.000, y al mismo tiempo es deudor de "C" por idéntica suma. Al no
poder abonarle a "C" la suma adeudada, "A" le ofrece que lo sustituya en su crédito
contra "B".Si "C" aceptara, esta operación podría hacersededos manerasdiferentes:
1) Sin el consentimiento de "B", resultando ser en tal caso la operación entre "A" y
"C" una cesión decréditos; o, 2) Conel consentimiento de "B", configurándosedetal
modo la novación por cambio de acreedor, extinguiéndose el crédito de "C" contra
"A" y creándose en su reemplazo una nueva obligación de "C" respecto de "B".

En ambos casos, sin embargo, los efectos serán distintos. Hemos ya tratado esta
cuestión al referirnos a la cesión decréditosen el Capítulo IV, al cual remitimos.
Es decir, para que exista novación subjetiva por cambio de acreedor, se deben
dar dos requisitos sustanciales: la sustitución de un acreedor por otro; y que dicha
sustitución se haga con el consentimiento del deudor, el que puede ser brindado en
forma expresa o tácita, ya que la ley no impone ninguna exigencia en tal sentido.
Recordemosque en la cesión de créditos, únicamente eran partes del acto juri-
dico el cedente y el cesionario, sin que el deudor cedido fuera llamado a prestar
conformidad o aceptación alguna (véanse art. 1614 y SS., CCCN). En razón de ello,
resulta lógico lo dispuesto por el codificador en la parte final del art. 937 del CCCN
transcrito precedentemente.

e) Cambios que no importan novación

No obstante lo que hemos expuesto precedentemente, es de destacar que exis-

ten muchos casos en los cuales, si bien existen modificaciones que provocan cam-
bios en la obligación, no revisten el carácter de novación.
El legislador ha normado en el art. 935 del CCCN el supuesto particular de la
entrega de documentos suscriptos por el deudor en pago de la deuda, y, luego, ha
establecido en forma genérica que tampoco implican novación, cualquier modifi-
cación accesoria que se produzca en la relación jurídica. Expresamente ha señala-
do en dicha norma: "Modificaciones que no importan novación. La entrega de
documentos suscriptospor e l deudor en pago de la deuda y, en general, cualquier
modificación accesoria de la obligaciónprimitiva, no comporta novación".
Sin perjuicio de ello, estimamos que se trata tan solo de una mención a título
enunciativo, que no agota el elenco de modificaciones que no implican novación;
a mayor abundamiento, podemos afirmar que los siguientes cambios que sufra
una obligación no implicarán novación alguna-según surgede la doctrina y juris-
prudencia-, al no afectar partes sustancialesde la relación jurídica:
1. Las relacionadas con el tiempo, lugar o modo de cumplimiento de la obli-
gación.
 CARLOS A . CALVO COSTA

tituido haya sido incapaz de contratar por hallarse fallido, ya que, en tal
caso, la novación no se ha producido, y el acreedor tiene el derecho devol-
ver contra el deudor primitivo.

2 - Posibilidad de conservación de los privilegiose hipotecas

de la obligación primitiva

Si bien es principio general que la novación extingue la obligación primitiva

con susaccesorios, el mismo reconoce una excepción prevista en la parte2" del art.
940 del CCCN, que establece: "Elacreedorpuede impedirla extinción de las garan-
tíaspersonaleso realesdelantiguo crédito mediante reserva ... ". Como vemos, lo
previsto en este artículo constituye una facultad del acreedor. Esta reserva unila-
teral exigeque se den dos requisitos: debe ser realizada en el mismo acto decele-
bración de la novación; y, debe ser expresa, no pudiendo presumirse su voluntad
en tal sentido.
También esde destacar que para que pueda el acreedor hacer usodeestafacul-
tad, deben tratarse de garantías que no hayan sido constituidas por terceros, ya
que en tal caso, aquel no podrá reservarse el derecho de prenda o hipoteca, sin in-
tervención del tercero propietario de los bienes gravados. Estimamosque ello re-
sulta lógico y razonable, puesto que la novación leserá inoponible al tercero, fren-
te a quien el acto novatorio será ((resinter alios acta».
Finalmente, es determinante lo establecido por el art. 940, in fine del CCCN en
cuanto a que "lasgarantíaspasana la nueva obligaciónsolo siquien lasconstituyó
participó en elacuerdo novatorio". Con ello queda claro que si existía una garan-
tía respecto de la obligación primitiva, y esta se extingue por novación, aquella no
subsistirá sino solo en el caso de quien la ha prestado haya participado del acto de
novación y decidido afianzar también la nueva relación jurídica que nace de ese
acto.

3 - Otros efectos de la novación ante supuestos particulares

Aun cuando no estén expresamente regulados, la novación también producirá

consecuencias en determinados supuestos que analizamos a continuación:

1 - Pluralidadde acreedoreso deudores en obligacionessolidarias

Es de importancia analizar también cuáles serán los efectos o alcances de la
novación hecha por uno de los acreedores o con uno de los deudores de una obli-
gación solidaria en la cual existe pluralidad de ellos.
a) Para el caso de pluralidad de acreedores, la novación entre uno de los acree-
doressolidariosy el deudor, extingue la obligación deeste para con losotros
acreedores (art. 846, inc. b, CCCN).Esta solución, también adoptada por los
códigos civiles español y brasileño, entre otros, constituye una consecuen-
 CARLOS A. CALVO COSTA

gación originaly de cualquiera de susaccesorios, asícomo la extinción de todoslos

efectos inmediatos, mediatos o remotos que la imposibilidad de cumplir sus obli-
gacionesporparte de cualquiera de laspersonasjurídicas u organismos compren-
didospor elart. Z0pudiera provocar o haber provocado. En lo sucesivo solo subsis-
ten asurespecto losderechosderivadosdela consolidación". Detal modo, las deu-
das alcanzadas por la consolidación quedan novadas por imperio de la propia ley,
ya que se extinguen las obligaciones primigenias con sus accesorios y nacen en su
reemplazo nuevas obligaciones que tienen por objeto la entrega de títulos de la
deuda pública, conforme el diferimiento y los mecanismos establecidos en la cita-
da normativa.
Finalmente, debemos destacar que la supletoriedad a la que alude el art. 941
del CCCNestá referida a la aplicación de losefectos previstosen el art. 940del Códi-
go a los casos de novación legal en la medida en que no se opongan al régimen
específico que declara producida la extinción de las obligaciones (Azar).

5 40. Transacción
a) Concepto

En sentido técnico, la transacción esel "contratoporelcuallaspartes, para evi-

tar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesionesrecQrocas, extinguen obliga-
ciones dudosas o litigiosas" (art. 1641, CCCN).

bJ Método del Código Civil y Comercial

El derogado Código Civil de Vélez Sarsfield trataba a la transacción como un

medio extintivo dentro de la teoría general de la obligación, siguiendo el método
expuesto por Freitas en el Código Civil de Brasil (Libro III, Título II, Capítulo IX). De
tal modo, el institutoestabaenumeradocomo un mediode extinción en el art. 724
del derogado Códigovelezano, y tratado en los art. 832 y SS. de dicho cuerpo legal,
en el Título XIXde la Sección Primera, Parte Segunda, "Extinción de las obligacio-
nes", dentro del Libro 11, "De los derechos personales en las relacionesciviles".
Ello había merecido las críticas de algunos autores clásicos (Llambías, Lafaille,
Colmo) quienes se habían expedido en torno a la conveniencia de tratar a la tran-
sacción en la parte general del Código Civil -junto con los hechos y actos jurídi-
cos-, como figura convencional extintiva.
Sin embargo, el Código Civil y Comercial ha brindado tratamiento a la transac-
ción en el Título IV, "Contratos en particular", del Libro Tercero, "Derechos perso-
nales", de manera similar a como lo realizan otros ordenamientos jurídicos del
Derecho comparado, que también la legislan como un contrato típico, como ser los
códigos civilesde España (art. 1809), Italia (art. 1965), Uruguay (art. 2147), Francia
(art. 2044 y SS.),entre otros.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

cia del principio de la unidad de objeto o prestación debida en las obliga-

ciones solidarias.
b) Frente al supuesto de pluralidad de deudores, el art. 835, inc. b) del CCCN
dispone que si se produce novación entre el acreedor y uno de los deudores
solidarios, la obligación se extingue en el todo. También aquí resulta ser la
solución legal una consecuencia del principio de la unidad de objeto o pres-
tación debida en las obligacionessolidarias.

11 - Efectos de la novación con respecto al fiador

La novación entre el deudor y el acreedor extingue la obligación del fiador. Ello

surge expresamente de lo dispuesto por el art. 1597 del CCCN: "La fianza se extin-
gue por la novación de la obligaciónprincipal aunque elacreedor haga reserva de
conservar sus derechos contra e l fiador. La fianza no se extingue por la novación
producida por e l acuerdo preventivo homologado del deudor, aun cuando no se
haya hecho reserva de lasacciones o derechos contra e l fiador".

g) Novación legal

Una de las innovaciones más relevantes que ha introducido el Código Civil y Co-
mercial en el ordenamiento jurídico nacional, es la inclusión de la novación legal.
Ello así, puesto que en el derogado Código Civil deVélez Sarsfield solo se había re-
gulado a la novación convencional, sin perjuicio de que en la doctrina y en la juris-
prudencia se habían admitido la existencia de novaciones ocasionadas por imperio
de la ley y con abstracción de si estaban dadas las condiciones para que la primera
se consumara (esdecir,quesetratarádemeros hechosextintivosen losquesepres-
cinde del requisito esencial del animus novandi o intención de novar). El Código
Civil y Comercial la ha regulado ahora expresamente en el art. 941, en cuanto dis-
pone: "Novación legal. las disposicionesde esta sección se aplican supletoriamen-
te cuando la novación se produce por disposición de la ley".
En el ordenamiento jurídico nacional, uno de los supuestos más emblemáticos
de novación legal surge de Ley de Concursos y Quiebras 24.522, que en su art. 55
dispone que el acuerdo homologado "importa la novación de todaslas obligacio-
nes con origen o causa anterior al concurso". En razón de ello, es indudable el
acuerdo homologado en el marco del proceso extingue las obligaciones primitivas
que tenía el concursado con losacreedores y lassustituye por otras nuevasquesub-
sisten, incluso, en caso de incumplimiento y ulterior declaración de quiebra. De tal
modo, el acuerdo homologado opera como causa fuente de las nuevas obligacio-
nes y determina sus características (Azar, Carestia).
También puede mencionarse como otro supuesto de novación legal a la conso-
lidación de las deudas del Estado. Ello así, puesto que el art. 17 de la ley 23.982 dis-
pone que "la consolidación legaldelpasivo público implica la novación de la obli-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

c) Requisitos

Al ser la transacción un contrato, debe acreditarse la existencia de los elemen-

tos necesarios detodo negocio jurídico bilateral (capacidad, objeto y forma); pero,
además, se requieren los siguientes elementos:
1. Concesionesrecíprocas. En la transacción seexigequeambas partes renun-
cien parcial y recíprocamente a sus pretensiones, ya que si el sacrificio lo
efectuaratansolounadeellas, noseconfiguraríaesteinstitutojurídicosino
tal vez otro modoextintivoobligacional (v. gr., renuncia). Aclaramosqueen
principio no se exige que las concesiones realizadas por las partes resulten
equivalentes, puesto que la intención de una parte de alcanzar de manera
rápida y anticipada la solución a un litigio de larga duración y dificultoso
trámite puede conducirla a preferir este modo extintivo antes que obtener
el reconocimiento pleno de sus derechos de manera tardía (Alterini -Ameal
-López Cabana). Sin embargo, estimamos, ello será admisible en tanto y en
cuanto no se ingrese en el terreno del aprovechamiento susceptiblede pro-
vocarseatravésdealgún viciodel actojurídico, ya queseocurrir esto, el acto
transaccional resultará ser nulo.
2. Extinción de obligaciones dudosas o litigiosas («res dubia~). Este instituto
consiste en un acuerdo de voluntades tendiente a producir la extinción de
relacionesjurídicas dudosaso litigiosas, es decir, de aquellasque requieren
ser sometidas a un juicio contradictorio para adquirir firmeza o cuando los
derechos de las partes sean inciertos (subjetivamente -porque así lo en-
tienden las partes- u objetivamente). La resdubia constituye así la esencia
de la transacción, sin que corresponda al juezvalorarel mayor o menorgra-
do de procedencia de las pretensionesesgrimidasenella por las partes que
la celebran. Si bien el art. 1641 del CCCN se refiere a ellas del mismo modo,
debemosaclarar queuna obligación esconsideradalitigiosa cuandosu exis-
tencia oeficaciaes inciertay está siendodiscutida en un procesojudicial, por
lo cual la transacción persigue poner fin al litigio (transacciónjudicial). En
cambio, hablamos de obligación dudosa, cuando -sin haberse iniciado
proceso judicial alguno- en la opinión de las partes sus derechos sean in-
ciertosodiscutiblesy deba acudirse con posterioridad a una litis paradiluci-
dar la cuestión; es así que a través de la transacción, persigue evitar la pro-
moción de un litigio judicial (transacciónextrajudicial).

d) Naturaleza jurídica

Se han sostenidovariasteoríasentornoa la naturaleza jurídica de la transacción,

por lo que nos referiremos a algunas de ellas. No obstanteello, creemos importan-
te mencionar solo las más importantes, marcando-a su vez-algunasdiferencias.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Algunos autores clásicos (Salvat, Borda, Llambías, entre otros) y algunos con-
-
temporáneos (Alterini, Mosset Iturraspe, Pizarro Vallespinos), propiciaron que la
transacción es un contrato -postura que también compartimos y que ha sido
adoptada por el Códigocivil y Comercial en su art. 1641-, aprehendidoesteen un
sentido amplio, abarcativo de todos los actos que persiguen la finalidad expuesta
en el art. 259 del CCCN: adquirir, modificar, o extinguir obligaciones.
Otros, sin embargo, afirman que se trata de una convención liberatoria pero no
de un contrato (Trigo Represas, Lafaille, Colmo), y que, a tenor de lo que emanaba
de la letra del derogado art. 832 del CCdeVélez Sarsfield setrata de un acto jurídi-
co bilateral; se establece, en este sentido, que así como el contrato es fuente de
obligaciones, la transacción -por regla general- persigue su extinción mas no su
nacimiento.
Algunos autores extranjeros (Carnelutti), ven en la transacción dos negocios co-
ligados entre sí: la renuncia y el reconocimiento, pero -sin embargo- no logran
desestimar la postura que la erige como un acto jurídico bilateral.

e) Caracteres

1 - Consensual

Ella nace solamente por el consentimiento de las partes, quienes deciden extin-
guir-a travésde dicho acuerdo-obligaciones litigiosaso dudosas.

2 - Bilateral

Ello así, toda vez que ambas partes quedan obligadas mediante obligaciones
principalesinterdependientesentresí. No podemossoslayar, además, quea través
de la transacción cada una de las partes firmantes del acuerdo efectúa una conce-
sión si con ella -a cambio-obtiene el reconocimiento y el afianzamiento del res-
t o de su derecho originariamente litigioso o dudoso. De allí que se reconozca a la
transacción como una convención destinada a prevenir controversiasfuturas, que
involucra la declaración y el reconocimiento de derechos de las partesque la cele-
bran, a cambio del sacrificio de una porción de sus pretensiones originarias que
ellastambién realizan mutuamente.

3 - Onerosa

Cada unade laspartesobtieneunaventajaacambioderesignarpartedesu pre-

tensión inicial, que es la prestación que ella realiza a cambio de dicha ventaja (art.
967, CCCN). Queda claro a nuestro entender, como lo ha reflejado una calificada
doctrina, que "gratuidad y transacción son conceptos incompatibles, porque si a
una parte le sale gratis el acuerdo, ello quiere decir que nada ha cedido para obte-
nerlo y, consecuentemente, no se evidencia una de los requisitos esenciales de la
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

transacción: las concesiones recíprocas" (López Mesa). De allí que uno de los carac-
teres principales del acto transaccional sea su onerosidad.

4 - De interpretación restringida

El art. 1642 del CCCN dispone en su parte final que la transacción "es de inter-
pretación restrictiva". En razón de ello, en caso deduda respecto a si ha existido o
notransacción, deberá estarse por la negativa;^ si la incertidumbreestá referidaal
límite cuantitativo de las concesiones recibidas, siempre habrá de estarse por el
más acotado. Por ende, la interpretación restrictiva es una directiva hacia el intér-
prete de la transacción para que deba ajustarse con rigidez a los términos utiliza-
dos por las partes para declarar suvoluntad detransigir. Nodebemossoslayar que,
toda vez que en las concesiones recíprocas propias de la transacción se encuentran
comprendidas renuncias de derechos que efectúan las partes del acto, lo dispues-
t o en el art. 1642 del CCCN guarda concordancia con lo dispuesto en el art. 948 del
CCCN, en cuando establecetambién la interpretación restrictiva para losactosque
impliquen renuncia.

fl Forma y prueba

Dispone el art. 1643 del CCCN en cuanto a la forma que: "La transacción debe
hacerse por escrito. Si recae sobre derechos litigiosos solo es eficaz a partir de la
presentación del instrumento firmado p o r los interesados ante eljuez en que tra-
mita la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, laspartespueden desis-
tirde ella". Por ende, podemos afirmar que la transacción es un contrato formal,
ya que es la ley la que le impone la forma escrita para su validez y eficacia (cfr. art.
1015, CCCN).
No obstante esta directiva general, existen otras normas en particular que exi-
gen imposición de otros recaudosen materia deformay prueba para la transacción:
- Si la transacción es judicial, esdecir, si recae sobre derechos litigiosos, es ne-
cesaria la presentación del instrumento ante el juez donde tramita la causa
para que sea eficaz, como lo dispone el art. 1643 del CCCN precitado. Por
ende, hay que incorporar el instrumentoal expediente judicial, aunque na-
da se establece en la norma respecto de la necesidad o no de una homolo-
gación por parte del magistrado (aclaramos esto, puesto que-como anali-
zaremos posteriormente- lo dispuesto en el art. 1642 del CCCN pareciera
estar referido solamente a la transacción extrajudicial).
- Si la transacción es efectuada sobre derechos litigiosos o dudosos respecto
de bienes inmuebles, a la forma escrita se le agrega la exigencia de ser for-
malizada en escritura pública. Así lo disponeel art. 1017 del CCCN, en cuan-
t o determina que: "Deben ser otorgados por escritura pública (...) b) los
 CARLOS A . CALVO COSTA

contratosque tienen por objeto derechosdudososo litigiosossobre inmue-

b l e ...
~ ". Debemosdestacar, sin embargo, queal tratarsedeuna formalidad
no solemne, la omisión de las partes de instrumentar el acto bajo escritura
pública, este no producirá losefectosde una transacción, perosítendrávali-
dez como un contrato por el cual las partesse hayan obligado a efectuar la
escritura pública para que el acto transaccional cobre eficacia (cfr. art. 285,
CCCN).

gj Clases de transacción

1 - Transacciónjudicial y extrajudicial

Como lo mencionamos precedentemente, habrá transacciónjudicialcuando se

produce durante el transcurso de un proceso judicial. Para que se considere tal,
además deversar sobre derechos litigiosos, judicialmente controvertidos, se exige
que también haya sido notificada la demanda (Pizarra). Con este tipo de transac-
ción judicial se pone fin al pleito en el que se efectúa, constituyendo de tal forma
un modo anormal de terminación del proceso. La transacción llevada a cabo en
esta instancia del proceso judicial no pierde su calificación por el hecho de que las
partes la realicen privadamente y no en el ámbito del tribunal (v. gr., durante el
transcurso de una audiencia de conciliación), ya que para extinguir esos derechos
litigiosos sobre los cualesversa el pleito, deberán presentarla al juez. Por nuestra
parte, estimamosque no es necesaria la homologación judicial, puesto que la tran-
sacción es eficazapartirdesupresentación en el expediente donde tramita la cau-
sa, sin exigir el art. 1643 del CCCN, ninguna formalidad adicional. Sin embargo, no
podemos soslayar que se trata de un tema controvertido, y que ha llevado a algu-
nos autoresa preguntarse: "jcuál sería el objeto de esa presentación, si el juez na-
da debiera hacer con ella, si no debiera evaluarla, a losefectosdesu homologación
o rechazo?" (lópez Mesa).
Por su parte, la transacción será extrajudicial, en cambio, cuando recaiga sobre
derechosdudosos (no litigiosos aún); la única exigencia respecto a la forma que se
impone respecto de ella, es que sea por escrito (cfr. art. 1643, CCCN) y que se efec-
túe por escritura pública cuando la transacción tenga por objeto derechosdudosos
o litigiosossobre bienes inmuebles (art. 1017, CCCN).

2 - Transacción pura y compleja

La transacción puede ser también pura (también llamada simple) o compleja.

Serásimpleopura cuando se efectúa sobre los mismosderechosquese encuentran
controvertidos (v. gr., dos partes se disputan la propiedad de un automotor, y
acuerdan por vía transaccional convertirse en copropietarios por partes iguales).
En cambio, la transacción serácompleja cuando recae sobrederechosdiferentesde
los han originado la controversia: en este caso, para poder arribar a un acuerdo, se
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

compensa a una de las partes con bienes extraños a los derechos en disputa (v. gr.,
una de las partes cede sus derechos de propiedad en litigio a cambio de una suma
de dinero).

h) Sujetos de la transacción. Capacidadpara transigir

La capacidad exigida para la transacción -como advertimos precedentemen-

te- es la misma que se requiere para contratar, por lo cual resultan de aplicación
los principiosgenerales que rigen en la materia.

Sin embargo, en materia de incapacidad paracelebrar una transacción, el Códi-

go Civil y Comercial, hace referencia a tres puntuales situaciones en el art. 1646,
aunque no se pronuncia sobre los recaudos necesarios de la capacidad para reali-
zar una transacción. Disponeque no pueden transigir:
1. Quienesno pueden enajenar elderecho respectivo (inc. a). Lo dispuesto es
razonabletodavezque la transacción posee un carácterdispositivodedere-
chos, puesto que la concesión deventajaso lasrenunciasa pretensionesque
ella contiene repercuten en la composición del patrimonio de las partes
(Zannoni). De tal modo, quien efectúa una transacción no transmite un de-
recho propio al otro contratante, sino quesolamente lo reconoceafavorde
este, y como dicho reconocimiento implica un sacrifico de su pretensión, se
exige en quien lo hace la aptitud de ceder o enajenar los derechos propios
(Llambías). Asimismo, entre "quienes no pueden enajenar el derecho res-
pectivo", cabe mencionar entre otros a: los incapaces de ejercicio mencio-
nados en el art. 24 del CCCN (las personas por nacer, los menores de edad y
las personas declaradas incapaces por sentenciajudicial en la extensión dis-
puesta en ella); las personas emancipadas alcanzadas por las limitaciones
establecidas en los arts. 28 y 29 del CCCN; los inhabilitados sin la asistencia
de un curador para otorgar actosdedisposición entrevivos (art. 49, CCCN),
etcétera. Estimamos que en de realizarse igualmente la transacción pese a
esta prohibición legal, el acto es nulo de nulidad relativa, pues solo estaría
afectadoel interésdela persona incapaz0 con capacidad restringida, lo que
torna al acto susceptible de confirmación posterior para su validez.
2. Lospadres, tutores, o curadores respecto de las cuentas de su gestión, nisi-
quiera con autorización judicial(inc. b). Setrata de un supuestode incapa-
cidad dederecho, ydecontrariarsela prohibición, el actoesnulodenulidad
absoluta por afectar el orden Esta disposición guarda consonancia
con losarts. 120,138~689 del CCCN, quetambién prohíben a los padrestu-
tores y curadores celebrar contratos con sus hijos y pupilos.
3. Los albaceas, en cuanto a los derechosy obligaciones que confiere el testa-
mento, sin la autorizacióndeljuezdelasucesión (inc. c). Esdecir, en tal caso
 CARLOS A . CALVO COSTA

el albacea carece legitimación para efectuar una transacción, por lo cual pa-
ra llevarla a cabo requerirá de una autorización judicial previa. Caso con-
trario, el acto quecelebre en contradicción a la prohibición legal, será nulo.

iJ Objeto. Derechos que pueden sermateria

de transacción: excepciones

El principiogeneral que rigeal respectoesque cualquier derecho susceptiblede

ser objetode un acto jurídicotambién puedeser susceptibledetransacción.Al tra-
tarse de un contrato, le resultan aplicables a la transacción todas las normas del
Código Civil y Comercial que regulan el objeto de los actos jurídicos y de los con-
tratos. En consecuencia, podemos afirmar que se pruebe efectuar una transacción
sobretodosaquellosderechossubjetivosqueseandisponibles para las partesy que
no vulneren normas de orden público.
El art. 1644 del CCCNdetermina qué derechos no pueden ser objeto de transac-
ción. Textualmente destaca: "Prohibiciones. No puede transigirse sobre derechos
en los que está comprometido el orden público, nisobre derechos irrenunciables.
Tampoco pueden ser objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de
familia o elestado de laspersonas, excepto quese trate de derechospatrimoniales
derivadosde aquellos, o de otrosderechossobre los que, expresamente, este Códi-
go admite pactar".
Como podemos apreciar, la transacción no puede tener por objeto aquello que
comprometa el orden público (cfr. arts. 12,279,958 y 1004, CCCN), ni tampoco de-
rechosirrenunciables(v. gr. renunciaanticipadade lasdefensasquepueden hacer-
sevaler en juicio - a r t . 944, CCCN-o dederechos que afecten intereses públicos,
como lo sería la posibilidad de utilizar la vía criminal o la renuncia a la acción de
reclamación o de impugnación de la filiación -art. 576, CCCN-, etcétera). Tam-
poco pueden ser objeto de transacción las cuestiones relativas a las relaciones de
familia y estado de las personas, etcétera.

j) Efectos de la transacción.Los supuestos de evicción

1 - Autoridad de cosa juzgada

Disponeel art. 1642 del CCCN: "La transacciónproduce losefectosde la cosajuz-

gada sin necesidadde homologación judicial.. .".
De tal modo, podemos afirmar que el efecto de la cosa juzgada que produce la
transacción provoca la imposibilidad de que reitere con posterioridad un reclamo
entre las mismas partesy por el mismo asunto, y que sevuelva a juzgar un hechoque
hasido motivode un acuerdotransaccional.También debequedar c l a r o q u e ~ o m o
lo afirmamos precedentemente-, el texto de la norma es claro en cuanto a la inne-
cesariedad de que exista homologaciónjudicial para que la transacción sea eficaz.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Solamente, para el supuesto de transacciones judiciales, se requiere la presen-

tación del instrumento al juez de la causa para quesurta efecto, pudiendo las par-
tes desistir de la transacción hasta antes de que ello ocurra.

2 - Efectodeclarativo
A través de la transacción no se transmiten derechos, sino tan solo se los decla-
ra o reconoce. En consecuencia, queda claro que el efecto declarativo de la tran-
sacción provoca que al reconocer el derecho de la otra parte uno de los transigen-
tes no está transmitiendo derecho alguno, sino solo reconociendo la preexistencia
de dicho derecho en cabeza de quien lo tiene plenamente reconocido luego de
efectuada la transacción.
Asimismo, es importante mencionar que la declaración o reconocimiento de
esos derechos no obliga al que lo hacea garantirlos, ni le impone responsabilidad
alguna en casodeevicción (arts. 1044y 1045, CCCN),dadoqueesto último solo pue-
de caber en cabeza de quien transmite un derecho, cosa que no ocurre en la tran-
sacción, como dijimos precedentemente. Sin embargo, debemos aclarar que este
efecto declarativo reconoce como excepción el supuesto de que una parte hubiera
transferido a la otra alguna cosa como suya en la transacción, y luego el poseedor
de ella fuera vencido en juicio: en tal caso, quien haya transferido la cosa quedará
obligado al pago de una indemnización por pérdidae intereses, aunque laevicción
sucedida no hará revivir la obligación extinguida en razón de la transacción.

3 - Efectoextintivo
La transacción, pese a hallarse tratada metodológicamente en el capítulo refe-
rido a los contratos especiales, es un modo de extinción de las obligaciones, por lo
cual extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado, in-
cluyendo también los accesorios y garantías de ellos (cfr. art. 857, CCCN). Se des-
prende con total claridad, pues, que la transacción tiene para las partes la autori-
dad de la cosa juzgada, por lo cual queda asimilado-en cuanto a ello-a los mis-
mos efectos de una sentencia judicial. De tal modo, una vez que la transacción se
ha tornado eficaz, los derechos y obligaciones que han sido objeto de ella son
extinguidos.
4 - Efectovinculante
Al ser un contrato -en sentido amplio, como hemos advertido anteriormen-
te-, la transacción obliga a las partesque la han realizado (cfr. art. 959, CCCN),por
lo cual ambasquedanvinculadasjurídicamente, acordandoacada uno de los tran-
sigentes la facultad de exigir al otro el cumplimiento de lo convenido en el acto
transaccional. Por ello, en casode incumplimiento resultan aplicableslasreglasge-
nerales en materia de mora, extensión del resarcimiento, pacto comisorio, cláusu-
las penales pactadas, etcétera (Wierzba). Las limitaciones que presenta la transac-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

otro título mejor; c) si versa sobre unpleito ya resuelto porsentencia firme,

siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado". Estimamosque la
norma es muy clara y contundente al establecer los supuestos de invalidez
del acto transaccional:
1. Si alguna de las partes invoca títulos total o parcialmente inexistentes,
o ineficaces. Ello resulta lógico, ya que los derechos que emanan de
dichos títulos, al ser inexistentese ineficaces, no pueden ser materia de
transacción alguna. No debemos soslayar que el vocablo "título" en la
norma está referida a la causa-fuente que da origen a las relacionesjuri-
dicas litigiosas o dudosas, y sobre las cuales se funda la transacción. Por
ende, de admitirse lo contrario, la transacción perdería su razón de ser,
ya que al tener efecto declarativo, estaría remitiendo a una situación
preexistenteque no existe0 es ineficaz; detal modo, se fundaría en una
falsedad que es inadmisible para el Derecho.
2. Si, al celebrarla, una de las partes ignora que el derecho que transa tie-
ne otro título mejor. Se trata de un supuesto de error de hecho esencial
en que incurre la parteque realiza la transacción, ignorando que su de-
recho tiene otro título mejor; dicho error, claro está, vicia el consenti-
miento y provoca la nulidad del acto. Al ser la transacción un contrato,
y como tal un acto bilateral, el error en que haya incurrido quien alega
la nulidad debe ser reconocible por el destinatario para causar la nuli-
dad (Frustagli, Arias). El error es reconocible, según lo disponeel art. 266
del CCCN, "cuando eldestinatario de la declaración lo pudo conocerse-
gún la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lu-
gar". Sin embargo, ello será viable, cuando con relación a la naturaleza
y circunstancias del negocio jurídico, el destinatario, usando la normal
diligencia, hubiera podido notar el error o la falsa representación de la
contraparte (Bianca).
3. Si versa sobre un pleito ya resuelto p o r sentencia firme, siempre que la
parte que la impugna lo haya ignorado. En tal supuesto, no estaríamos
frentea una cuestión litigiosa odudosa, noestaríamosfrentea unaver-
dadera transacción. En definitiva, estimamos -como lo hace también
una calificada doctrina-que de efectuar una concesión una de las par-
tes respecto del contenido de la sentencia que le reconoce un derecho,
estaríamos en presencia de una renuncia o remisión, pero no de una
transacción (Wierzba).
C) Finalmente, dispone el art. 1648 del CCCN: "Los erroresaritméticosno obs-
tan a la validez de la transacción, pero laspartes tienen derecho a obtener
la rectificación correspondiente". Lo dispuesto en esta norma, que solía ser
un criterio pacífico en la jurisprudencia argentina, se refiere al supuesto
 CARLOS A . CALVO COSTA

cuando en la transacción se hubieren tomado en consideración errores de

cálculo que han sido ignorados por las partes; por ello, una vez advertido
por ellas, estas pueden solicitar la rectificación. Aquí resulta fundamental la
apreciación del principio de buena fe (cfr. arts. 9", 729, 961, CCCN, entre
otros). Lo dispuesto en el art. 1648 del CCCN se encuentra en consonancia
con lo establecido en el art. 268del mismo cuerpo legal, quedetermina que
"elerrorde cálculo no da lugara la nulidaddelacto, sino solamente a surec-
tificación, excepto que sea determinante del consentimiento".

5 41. Renuncia de derechos

a) Concepto. Relación con la remisión de deudas

En un sentido amplio, la renuncia es un acto por el cual una persona abdica o

abandona un derecho que le pertenece, en forma voluntaria y espontánea; en
cambio, en un sentido restringido, la renuncia es el acto de abdicación -también
voluntario y espontáneo- del derecho de crédito. Este último criterio constituye
el concepto jurídico de remisión de deuda.
Así, el art. 944 del CCCN expresa que cualquier persona puede renunciar a sus
derechos, siempre y cuando esta no se encuentre prohibida y afecte solo intereses
privados. Lo dispuestoen la norma, resulta lógico y razonable, ya que no se pueden
renunciar derechos, si ello estuviera expresamente vedado por las leyes al afectar
interesesque trascienden lo privado.
La renuncia, pues, reviste el carácter de género, abarcando todo acto de abdi-
cación decualquier derecho susceptible de abandono, mientras que laremisiónde
deuda -que consiste en la renuncia a un derecho de crédito-constituye una es-
pecie de renuncia.

bJ Naturalezajurídica

Si bien no se cuestiona que la renuncia es un acto jurídico (art. 259, CCCN), por
lo cual esvoluntario, lícito y posee la finalidad inmediata de aniquilar derechos, se
ha controvertido el carácter bilateral o unilateral del mismo.

1 - Acto jurídico bilateral

Muchos autores le asignan el carácter de acto jurídico bilateral toda vez que la
renuncia puede ser retractada hasta tanto no haya sido aceptada por la persona en
favor de la cual se hubiese efectuado (Salvat. Galli, DeGásperi, Morello) según lo dis-
pone el art. 947 del CCCN; en razón de ello, hasta que no sea efectuada la acepta-
ción ella no produce efectosjurídicos. Ello emana del art. 946 del CCCN queestable-
ce: "La aceptación de la renuncia por el beneficiario causa la extinción delderecho".
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

2 - Acto juridico unilateral

Según nuestro parecer, por el contrario, al igual que lo sostienen otros autores
-
(Colmo, Lafaille, Borda, Cazeaux-Trigo Represas-Alterini -Ameal LópezCabana, Piza-
rm,Vallespinos, entre otros), la renuncia es un acto jurídico unilateral, puesto que
solo requiere para lograr su eficaciade lavoluntad del acreedor. Elloasítodavezque
la aceptación a que se refiere el art. 946 del CCCN no hace a la existencia misma de
la renuncia sino a su irrevocabilidad; unavezaceptada, dejafirmesusefectos.Ade-
más, nada impide que el acreedor pueda abstenerse por su sola voluntad de recla-
mar el pago de la deuda y posibilitar asíque se opere la prescripción (renuncia táci-
ta) o desprenderse manifiestamente del derecho (renuncia expresa). Con mayor cla-
ridad puede apreciarseel carácter unilateral de la renuncia cuando ella es efectua-
da contra un deudor indeterminado. Finalmente, cuando la renuncia aparececomo
onerosa (fruto de un acuerdo entre partes), estaremos en presencia de un contrato
oneroso (v. gr., cesión de derechos, etcétera) pero no propiamentede una renuncia.

CJ Caracteres

1 - Acto juridico unilateral

Nos remitimos a lo expuesto precedentemente al tratar la naturaleza jurídica

del instituto.

2 - Acto meramente declarativo y no traslativo de derechos

Tratándose de un medio extintivo de las obligaciones, ella es un acto esencial-

mente abdicativo y no traslativo de derechos. Entre el acreedor renunciante y el
beneficiado con la renuncia no opera ninguna transmisión jurídica; el derecho ab-
dicado se separa de su titular por el hecho del abandono y no por su enajenación o
transmisión.
3 - Acto noformal

Ello así, puesto que no está sujeta a ninguna forma exterior, por lo cual se rige
por el principio de la libertad de las formas pudiendo exteriorizarse de cualquier
manera, ya sea verbal o escrita, "aun cuando se refiera a derechos que constan en
un instrumentopúblico"(dr. art. 949, CCCN). En consecuencia, se admitetodotipo
de medio probatorioafin deacreditar su existencia, aun cuando su apreciación sea
restrictiva, como lo veremos seguidamente. Este principio, reconoce como excep-
ción aquelloscasosen los que la ley exige la realización de la renuncia en escritura
pública (cfr. arts. 969 y 1017, CCCN).

4 - Acto de interpretación restrictiva

En esto resulta contundente el texto del art. 948 del CCCN que establece que:
"La voluntad de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos queper-
 CARLOS A . CALVO COSTA

ción es que, al igual que en el resto de los contratos, no puede ser oponible a ter-
ceros, alcanzando únicamentesus efectos a las partes y a sus herederos y sucesores
universales.

kj Ineficacia de la transacción.
Supuestos de nulidad

Al ser la transacción en esencia un acto jurídico, en materia de nulidad le resul-

tan aplicables los principios propiosde los contratos, en particular las referidasa su
objeto (cfr. arts. 1003 y 1004, CCCN). Y también, por ende, les serán aplicables las
normas que rigen las nulidades de los actos jurídicos (art. 386 y SS., CCCN), ya que
una transacción puede ser nulas porque adolece de algún vicio o defecto en algu-
no de sus elementos necesarios: sujetos, objeto, causa fuente y10 causa fin.
a) En lo que respecta a la transacción, establece el art. 1645 del CCCN con res-
pecto a la nulidadde la obligación transada: "Sila obligación transada ado-
lece de un vicio que causa su nulidadabsoluta, la transacción es inválida. Si
es de nulidad relativa, laspartes conocen el vicio, y tratan sobre la nulidad,
la transacción es válida". Es decir, el legislador distingue acertadamente los
dossupuestosposiblesdenulidad,ya que la invalidez irreversiblede la tran-
sacción se configurará solamente ante el supuesto de que la nulidad sea ab-
soluta, pero no así en el caso de quesea de carácter relativo, siempreque las
partesconocieren el vicio. La norma admite lavalidez de la transacción en el
supuestoen quesetrate de un caso de nulidad relativa y que las partescon-
firmen el acto en forma contemporánea a la celebración del acto transac-
cional, lo que sucede cuando en la misma transacción las partes "tratan so-
bre la nulidad". La solución legal nos parece totalmente acertada, toda vez
que no tratándose de un supuesto en el que se encuentre afectado el inte-
réspúblico (locual constituiría unsupuestode nulidadabsoluta), en tal caso
no habría sorpresa para ninguna de las partes que participa de la transac-
ción ya que ellasestán en conocimiento de la nulidad relativa queafecta al
acto, y sin embargo lo celebran; ello, quizás, integra la ecuación económica
de la transacción, que esen definitiva, el cálculo de hasta donde podía ceder
cada parte, sin perjudicarse inaceptablemente (López Mesa). De tal modo,
las partes, confirman la obligación nula que le sirve de causa, la que podrá
realizarse expresamente en el acuerdo transaccional o bien emanar tácita-
mente de lo convenido (cfr. art. 394, CCCN).
b) Con respecto a la nulidad de la transacción, dispone el art. 1647 del CCCN:
"Nulidad. Sinperjuicio de l o dispuesto en e l Capítulo 9del Título IVdelLibro
Primero respecto de los actosjurídicos, la transacción es nula: a) si alguna
de las partes invoca títulos total o parcialmente inexistentes, o ineficaces;
b) si, al celebrarla, una de las partes ignora que el derecho que transa tiene
 CARLOS A. CALVO COSTA

miten inducirla es restrictiva". Ello quiere decir que en caso de duda respecto a la
existencia o no de la renuncia, habrá de estarse siempre en favor de la perdurabili-
dad del derecho. En tal sentido, para que una renuncia pueda ser admitida como
efectuada en forma tácita, tal circunstancia debe emanar en forma clara e indubi-
tablede la conducta del renunciante.

5 - Acto retractable

Como lo hemosvisto, la renuncia puede ser retractada hastatanto no haya sido

aceptada por el deudor. Ello surge claramente de lo dispuesto en el art. 947 del
CCCN que establece que la renuncia puede ser retractada mientras no haya sido
aceptada, quedando a salvo los derechos adquiridos por terceros.

d) Especies

La renuncia puede efectuarse por actos entre vivos o por disposiciones de últi-
ma voluntad (mortis causa), constituyendo en este último caso un legado de libe-
ración (cfr. art. 2505, CCCN).
También, según surgedel propio articuladodel Códigocivil, la renuncia puede
ser gratuita u onerosa (art. 945, CCCN). Es gratuita cuando quien abdica -que
debe poseer capacidad para donar- no recibe contraprestación alguna en su
favor, constituyendo pues una liberalidad; mientras que será onerosa cuando es
realizada a cambio de un precio o prestación cualquiera, resultándoles aplicables
en este caso las normasque rigen loscontratosonerosos (art. 967, CCCN).

e) Elementos

Estudiaremos lo relativo a la capacidad para renunciar, al objeto de la renuncia

\la la forma requerida para ella.

1 - Capacidad

De ser una renuncia gratuita, el art. 945 del CCCN establece que solo puede ser
hecha por quien tiene capacidad para efectuar o recibir donaciones, según se tra-
te del renunciante o del deudor favorecido con la abdicación del derecho. Estarán
imposibilitadosde renunciar, pues, quienes no poseen tal capacidad de hecho para
donar
En caso de ser una renuncia onerosa, también regirá el art. 945 del CCCN en
cuanto dispone que "si la renuncia se hacepor un precio, o a cambio de una ven-
taja cualquiera, es regida p o r los principios de los contratos onerosos". Asimis-
mo, si se renuncian derechos litigiosos o dudosos se aplicarán las normas que
regulan la transacción en materia de capacidad para transigir (arts. 1641 a 1648,
CCCN).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

2 - Objeto

Tratándose la renuncia de un acto jurídico, todo lo referido a su objeto deberá

regirse por lo dispuesto en el art. 279 del CCCN. En consecuencia, el objeto de la
renunciadeberáser lícito, posible, determinadoodeterminable, nocontrario ni al
orden público, ni a la moral ni a las buenas costumbres, y tampoco lesivo de dere-
chos ajenos.
En materia de derechos patrimoniales la regla general es la renunciabilidad, sin
importar la clase de derechos de que se trate (reales, creditorios o intelectuales),
aunqueestávedado hacerlo respecto de losalimentos futuros (art. 539, CCCN), de
una herencia futura (art. 1010, CCCN), de los derechos previstos en la Ley de Con-
trato deTrabajo, de la indemnización por accidentes de trabajo, etc. y de los dere-
chos previsionalesy de seguridad social.
Los derechos extrapatrimoniales, en cambio, resultan ser irrenunciables por
regla general, toda vez que en ellos trasuntan cuestiones en las que suele afectar-
se el orden público, como ser, losvinculadosa losderechosdefamilia (por ejemplo,
no pueden renunciarse los derechos emanados de la patria potestad, ni los emer-
gentes del matrimonio, etcétera).

3 - Forma

Como lo hemos mencionado anteriormente, la renuncia reviste - c o m o princi-

pio general- el carácter de un acto jurídico no formal. Nos remitimos, pues, a lo
tratado precedentemente, y a lo dispuesto en el art. 949 del CCCN.

fJ Efectos. Retractación
Corresponde analizar los efectos de la renuncia y también la situación creada
cuando media retractación de ella.
a) La renuncia extingue el crédito con todos sus accesorios y garantías ( art.
946, CCCN), una vez que es aceptada por el beneficiario. Ella solo produce
efectos entre partes, no pudiendo perjudicar a terceros, pudiendo estos
últimos -si ello ocurriera- interponer la acción de inoponibilidad de los
actoscelebrados por susdeudoresen fraudea sus derechos (art. 338, CCCN).
b) En cuanto a la retractación, el art. 947 del CCCN dispone que: "La renuncia
puede ser retractada mientras no haya sido aceptada, quedando a salvo los
derechos adquiridospor terceros". Esta retractación, al igual que la renun-
cia, también puede ser expresa o tácita: en el primer caso, quien ha renun-
ciado lecomunica al deudor la revocación de la renuncia; en cambio, habrá
retractación tácita cuando la conducta del renunciante denote la realiza-
ción de actos incompatiblescon la intención de renunciar.
La retractación de la renuncia no puede afectar losderechos adquiridos por
 CARLOS A . CALVO COSTA

tercerosa raízdeella, desdeel momento en que tuvo lugar (v. gr., losfiado-
res, avalistas o acreedores del deudor que han embargado, con posteriori-
dad a la renuncia, el bien objeto de la prestación).

5 42. Remisión de deudas

a) Concepto

La remisión de deudas es una especie dentro del género "renuncia", siendo

definida comoel acto jurídico unilateral por el cual el acreedor abdica desusdere-
chos de crédito, liberando en consecuencia al deudor sin ver satisfecho su interés.
En razón de ello, es que el art. 951 del CCCN determina que las disposiciones refe-
ridasa la renuncia también son aplicablesa la remisión.
El art. 950 del CCCN, al ocuparse de la remisión de deudas, establece que: "Se
considera remitida la deuda, excepto prueba en contrario, cuando el acreedor en-
trega voluntariamente al deudor eldocumento originalen que consta la deuda. Si
el documento es un instrumento protocolizado y su testimonio o copia se halla en
poder deldeudor sin anotación delpago o remisión, y tampoco consta elpago o la
remisión en eldocumento original, eldeudordebeprobarque elacreedorle entre-
gó e l testimonio de la copia como remisión de la deuda". Es decir, queda claro que
la remisión implica la renuncia a un derecho de crédito, la quequedará evidencia-
da y configurada, cuando el acreedor entregue al deudor el título en el cual cons-
ta la deuda (ejemplo: pagaré, cheque, etcétera).

bJ Naturalezajurídica

Al igual queocurriera con la renuncia, sevuelven a repetiraquílascontroversias

allí suscitadas en cuanto a la unilateralidad o bilateralidad del acto de remisión,
aunque se agrega, además, el debate respecto al carácter oneroso o gratuito de la
remisión de deudas.

1 - Acto jurídico bilateral

Un sector doctrinario determina que la remisión de la deuda es un acto jurídico
bilateral que requiere la concurrencia de lasvoluntadesde acreedor y deudor. Sin
embargo, algunos autores nacionales han sostenido que la bilateralidad de la re-
misión constituye uno de suscaracteresespecíficosque la tipifican y diferencian de
la renuncia de derechos en general. En la doctrina francesa e italiana tradicional,
un sector importante de ambas ha defendido la idea que la remisión o condona-
ción es en el fondo una donación, que requiere la aceptación de (con)donatario, y
por lo tanto, sería un acto jurídico bilateral. Esta postura tambiénfuesostenida en
España por numerosos autores (Castán Tobeñas, Sánchez Román, Valverde, De Die-
go), y en Argentina por Rezzónico, Salvat y Galli.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

2 - Acto jurídico unilateral

Otrosautores, en una línea de pensamiento quecompartimos, se han manifes-
tado en el sentido de sostener que la remisión de la deuda, al igual que la renuncia
gratuita, es un acto jurídico unilateral. Para que la misma produzca efectos basta
la sola voluntad del acreedor, sin que se tenga que requerir aceptación alguna al
obligado (v. gr., así como el acreedor puede disponer del derecho creditorio en
favor de terceros, también puede hacerlo en beneficio del deudor, desobligándo-
lo de tal modo: se ha destruido el vínculo jurídico, elemento esencial de la obliga-
ción). Losautores extranjeros más modernos, tanto italianoscomo españoles, tam-
bién identifican la remisión con la renuncia y deducen de tal modo su carácter uni-
lateral; en tal sentido, se ha expresadoqueel efecto primariode la remisión de deu-
das es la extinción del crédito que se produce por la sola voluntad del acreedor, y
luego, como efecto indirecto, se extingue la deuda y la relación obligatoria en lo
que nada interviene el deudor (Tilocca, Puig Brutau, Díez-Picazo).

3 - Acto jurídico gratuito vs. acto jurídico oneroso

Estimamos que la remisión de deudas, como institución autónoma que extin-

gue obligaciones, es un acto jurídico a título gratuito. La mayor parte de la doctri-
na nacional, francesa, española e italiana, tiene entendido también que la condo-
nación es un acto gratuito, asimilada por algunos a la donación.
Sin embargo, algunos autores, en razón de la remisión que formula el art. 951
del CCCN a las normas de la renuncia (al igual que lo efectuaba el art. 876 del dero-
gado CCde Vélez Sarsfield), admitían la posibilidad de que exista la remisión de
deuda a título oneroso (con fundamento en el art. 869 del derogado Cód. Civil)
(Salvat, Llambías, Galli). Por nuestra parte, estimamos que de existir algún tipo de
onerosidad en la remisión de la deuda, esdecir, de efectuar el deudor la entrega de
una cosa o equivalente a cambio del perdón de su obligación, no habrá remisión
sino dación en pago, novación o, quizás, transacción (en este mismo sentido: Lafai-
-
Ile, Borda, Alterini -Ameal LópezCabana).

Los requisitos de la remisión de deudas, son los mismos exigidos para la renun-
cia. En consecuencia, lo expresado anteriormente respecto de la capacidad, obje-
to, yprueba en la renuncia, resulta aplicable de idéntico modo en materia de remi-
sión de deudas.
Sin embargo, daremos expreso tratamiento a la forma en que se puede realizar
la remisión, puesto que ella posee características particulares.
La remisión es un acto no formal, primandoel principio general de la libertad en
tal sentido (arg. art. 948, CCCN). En consecuencia, dicho acto extintivo se puede
efectuar de diferentes maneras:
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

reflejo, el aniquilamiento de la deuda correspondiente. Debemos aclarar, sin em-

bargo, quesi la remisión no fuera total sino parcial, se extinguesolo en parteelcré-
dito y la deuda, subsistiendo la relación obligatoria con distinto contenido.
Por otra parte, el Código Civil y Comercial contiene disposiciones relativas a los
alcances de la remisión frente a la fianza.
Existe un principio general establecido en el art. 952 del CCCN que regla: "La
remisión en favor del fiador no aprovecha aldeudor". Ello resulta ser una conse-
cuencia lógica del principio de interdependencia entre lasobligaciones principales
y accesorias.
Asimismo, también se analiza cómo opera la remisión frente a la existencia de
pluralidad de fiadores, en el art. 952, in fine del CCCN: "La remisión (...) hecha a
favor de uno de varios fiadores no aprovecha a los demás".
Finalmente, el art. 953 del CCCN regula el supuesto de que hubiera habido un
pago parcial de la deuda por parte del fiador, en forma previa a la remisión. En tal
caso, el ordenamiento dispone que: "El fiador quepagó una parte de la deuda an-
tes de la remisión hecha a l deudor, no puede repetir el pago contra elacreedor".
En tal sentido, queda claro que todo pago que hubiera efectuado el fiador con
anterioridad a que la deuda fuera remitida al deudor, no le concede el derecho a
reembolsar del acreedor aquello que hubiera dado en pago.

e) Caso de la devolución de la cosa dada

en prenda

El art. 954 del CCCN establece que: "La restitución aldeudor de la cosa dada en
prenda causa solo la remisión de la prenda, pero no la remisión de la deuda ".
La solución legal resulta razonable toda vez que la prenda es un accesorio de la
obligación; en consecuencia, el hecho de que el acreedor efectúe la renuncia a ese
derecho real de garantía restituyendo la cosa no puede ser interpretada, bajo nin-
gún punto devista, como que se ha remitido la deuda principal; y más aún, cuando
la remisión debe ser apreciada con criterio restrictivo. Es más, estimamos, como lo
hacíael art. 887 del CCdeVélez Sarsfield, que la existencia de la prenda en poder del
deudor genera la presunción iuris tantum de que ella ha sido devuelta en forma
voluntaria, lo cual podrá ser desvirtuado por la prueba en contrario del acreedor.

5 43. Compensación
a) Concepto

La compensación es un modo de extinción de las obligaciones que se produce

por la mutua neutralización de dos obligaciones, cuando quien tiene que cumplir
es, al mismo tiempo, acreedor de quien tiene que recibir la satisfacción (Díez-Pica-
 CARLOS A . CALVO COSTA

1 - Remisión expresa

La remisión será expresa cuando el acreedor manifiesta de manera positiva e

inequívoca su voluntad de abdicar su derecho creditorio, pudiendo hacerlo ver-
balmente o por escrito, o aun por otros signos inequívocos.

2 - Remisión tácita

En cambio, la remisión tácita es la que puede inducirsede ciertos actos del acree-
dor que denotan, sin dejar duda alguna, su voluntad en tal sentido. Nuestro Códi-
go Civil y Comercial se refierea distintos supuestos que configuran remisión tácita.

1 - Remisión por entrega del documento original

Dispone el art. 950 del CCCN que: "Se considera remitida la deuda, excepto
prueba en contrario, cuando el acreedor entrega voluntariamente a l deudor el
documento original en que consta la deuda ...". En este supuesto, se configura la
remisión mediante la entrega al deudor por parte del acreedor del título de la deu-
da (pagaré, letra de cambio, cheque, etcétera). Para que la remisión pueda confi-
gurarse en este caso, resultará necesario: que lo dado sea el documento original;
que la entrega sea efectuada por el acreedor al deudor en forma voluntaria; y que
el deudor no alegue haber pagado.

11 - Entrega de la copia o testimonio de un documento protocolizado

Determina También el art. 950 del CCCN que "... Sieldocumento es un instru-
mento protocolizado y su testimonio o copia se halla en poder del deudor sin ano-
tación delpago o remisión, y tampoco consta elpago o la remisión en eldocumen-
to original, el deudor debe probar que e l acreedor le entregó e l testimonio de la
copia como remisión de la deuda". Resulta lógica la solución legal, toda vez que en
ambos casos lo único que podrá tener el deudor en su poder será una copia del
documento original; en dicho caso, no se puede presumir la liberación del obliga-
do por el solo hecho de tener el instrumento en su poder, ya que el acreedor siem-
pre puede obtener un segundo testimonio en caso de pérdida del primero.

111 - Otras formas de remisión tácita

Estimamosque al existir libertad deformas, deben admitirse también otras ma-

neras de remisión tácita, en la medida que medien circunstancias que permitan
aprender con certidumbre la existencia de la voluntad del acreedor de remitir la
deuda (art. 264, CCCN).

d) Efectos
El efecto principal y por excelencia de la remisión de deudas es la extinción del
crédito con todos sus accesorios y garantías (arts. 946 y 952, CCCN),y, como efecto
508 CARLOS A . CALVO COSTA

20). Es el balance entre dos obligaciones que se extinguen recíprocamente, si am-

bas son de igual valor, o solo hasta donde alcance la menor, cuando ellas son de un
valor diferente.
El término compensación deriva de la palabra latina compensatio, que a su vez
viene depensare cum, que significa contrapesar, balancear una deuda con otra. Es
por ello queel Digesto, a través de Modestino, en su Libro 16, Título 2", Ley 1",decía
que ccompensatio est debiti et crediti inter se contributio*.
A su vez, las Partidas (5.14.20) la describían como una «manera depagamiento
porque desata la obligación de la debda» y que es «como descontar un debdo por
otro ».
La compensación supone la existencia de dos obligaciones distintas entre las
mismas personas, pero invirtiendose entre ellas las calidades de deudor y acree-
dor; cada uno de lossujetos será acreedor en una de las obligaciones y deudor en
la otra. La compensación operará como modo extintivo, entonces, hasta el punto
exacto de concurrencia de ambas, es decir, ni por debajo ni por encima de dicha
conexión.

Ejemplo:
Es dedestacar que si "A" ledebe $5.000 a "E" a raízde un préstamo dedinero por esa
cantidad que este le efectuó oportunamente; y si "E" le adeuda a "A" idéntica canti-
dad por la compra de un televisor, resulta innecesario que " A le entregue a "E" los $
5.000 que le debe en razón del préstamo y este, finalmente, le pague seguidamente
con esos mismos $5.000el televisor que le havendido " A . Es lógico y razonable en este
caso, que ninguno entregue nada al otro y que se consideren saldadas ambas obliga-
ciones. De ser diferentes las cantidades adeudadas por uno y otro, el que debe más
deberá pagaral otro la diferencia entre lasdossumasqueseadeudan recíprocamente.

El Código Civil y Comercial define al instituto en el art. 921: "La compensación

de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, reúnen
la calidad de acreedor y deudor reciprocamente, cualesquiera que sean las causas
de una y otra deuda. Extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta e l monto
de la menor, desde e l tiempo en que ambasobligacionescomenzarona coexistiren
condiciones de ser compensables".

b) Fundamentos y funciones

Se le atribuye a la compensación un doble fundamento: por un lado, simplifica

las operaciones y evita un doble pago, reduciéndolo a uno solo cuando las deudas
son distintas; y por otro lado, evita que el deudor más presto en pagar corra el ries-
go de no cobrar lo que se le debía después de haber satisfecho él su deuda -fun-
ción de garantía-. Asimismo, como utilidad práctica cabe reconocerle que evita
pagos repetidos y transporte de dinero o de las cosas que debían darse en pago.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

CJ Naturalezajurídica

La compensación ha sido históricamente asimilada al pago, puesto que se la

consideraba un doble pago recíprocoyficticio, puestoque seentendíaque"quien
compensa, paga".
Este era el pensamiento de la mayoría de los autores franceses (Demolombe, Pla-
niol, Ripert, Mazeaud) y de algunos autores nacionales (Llambías, Colmo). Se argu-
mentaba atalfin quedebíaentendersecomosi cada unodelos intervinientes hubie-
ra entregado al otro, el objeto de la prestación, cuando en realidad nada entregó.
Otra corriente doctrinaria que compartimos, sin embargo, sostieneque la com-
pensación no es precisamente un pago sino todo lo contrario: el pago supone el
cumplimiento del objeto y de la prestación de la obligación; la compensación, en
cambio, extingue las obligaciones sin que estas lleguen a cumplirse, razón por la
cual se ha dicho que la misma constituye un subrogado del cumplimiento (Greco).
En consecuencia, no puede incluirse a la compensación dentro de la figura del
pago. Además, su mecánica operativa infringe ciertos requisitos del pago -pri-
mordialmenteel de la indivisibilidad-cuando lasdeudas son dedistinta cuantía.
Por último, una doctrina moderna estableceque la compensaciónes un supues-
t o de abstenciones recíprocas, que poseen equivalencia económica con el pago
(Giorgi).

d) Antecedenteshistóricos

En Derecho romano, con anterioridad a la reforma de Marco Aurelio, se recono-

cía la posibilidad que las partes pudieran acordar expresamente la compensación
de las obligaciones existentes entre ellas, no pudiendo -salvo contadas excepcio-
nes- imponerse la misma en forma imperativa y en contra de la voluntad de las
partes comprometidas.
Con posterioridad a la reforma mencionada, Marco Aurelio extendió la com-
pensación a las acciones de derecho estricto, en las cuales debía hacerse valer por
una excepción de dolo (exceptio doli), en donde el dolo consistía en exigir la entre-
ga de una cosa que debía inmediatamente restituirse (Digesto, Libro 50, Título 17,
Ley 173, S 3: «dolo facitquipetitquodredditurusest»). De tal modo, la compensa-
ción quedó generalizada a toda clase de acciones, pero si el deudor no invocaba la
compensación en la forma antedicha, la misma no se operaba y cada parte seguía
poseyendo el derecho de reclamar separadamente el pago de su respectivo crédi-
to. La compensación debía producirse, en tal sentido, judicialmente y previa opo-
sición de la excepción por parte del deudor. Constituye este el antecedente de la
compensación judicial de nuestrosdías.
Finalmente, Justiniano estableció que la compensación se producía ipso iure,
pero dicha denominación fue interpretada equívocamente: aun cuando podría
entenderse con dicha designación que la compensación operaba de pleno dere-
 CARLOS A. CALVO COSTA

cho, la mayoría de losautores romanistasson contestesen afirmar que la compen-

sación en dicha época no operaba de pleno derecho sino quedebía ser opuesta por
el deudor interesado.
En el antiguo Derecho español, las Partidas consideraban a la compensación
como una especie de pago.
En el Derecho francés antiguo, si bien se admitió siempre la compensación, no
había acuerdo en la forma de cómo aplicarla: mientras las provincias del Derecho
escrito adoptaron idéntica postura a ¡a del Derecho romano, en las provincias del
Derecho consuetudinario se admitía solamente la compensación convencional.

e) Clases de compensación

Si bien nuestrocódigo CiviIsololegislabasobre la compensación legal-al igual

que lo hace el Código Civil francés (art. 1289)- nuestra doctrina es conteste en
reconocer al menos cuatro formasdecompensación (legal, facultativa, convencio-
nal y judicial), aunquealgunosautores han reconocido la existencia de una quinta
manera de compensar (automática o por imperio de la ley).
El nuevo Código Civil y Comercial plasma normativamente esta clasificación.
Así, dispone el art. 922 que hay cuatro especies de compensación:
- Convencional. También llamada voluntaria o contractual, se constituye
por el acuerdo de voluntades de las partes, que son acreedor y deudor recí-
procamente.
- Facultativa. Es la que depende de la voluntad de una sola de las partes, ya
que tiene derecho a oponerla en razón de existir una ventaja en su favor, a
la cual solo ella puede renunciar.
- Judicial. Es la que determina el juez en su sentencia, declarando admisible
-total o parcialmente- un crédito alegado por el deudor demandado.
- Legal. Es la que tiene lugar por la fuerza de la ley.

1 - Compensación legal

Es la que se produce, por la sola fuerza de la ley y de pleno derecho, cuando se

configuran todos los requisitos que la ley exige a tal fin; en ella, se prescinde de la
voluntad de las partes, aunque no puede ser declarada de oficio y debe ser alega-
da por la parte interesada.
La compensación legal, sin embargo, para poder efectuarse requiere la presen-
cia de ciertos recaudos, que resultan esenciales por lo cual no puede prescindirsede
ninguno, y que están expresados en el art. 923 del CCCN: "Requisitos de la com-
pensación legal. Para que haya compensación legal: a) ambas partes deben ser
deudoras de prestaciones de dar; b) los objetos comprendidos en lasprestaciones
deben ser homogéneos entre si;. c) los créditos deben ser exigibles y disponibles
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

libremente, sin que resulte afectado el derecho de terceros". Una vez que ellos se
configuren y acrediten, se producirá el efecto extintivo perseguido.

1 - Condiciones
1.1 - Ambaspartes deben ser deudoras de prestaciones de dar

A través de este requisito, se descarta que pueda existir compensación alguna

en una obligación de hacero de no hacer. Asimismo, aunque no lo mencioneexpre-
samenteel texto legal, desu redacción sedesprendeel requisitodela reciprocidad,
dado que este es un recaudo necesario que hace al concepto mismo de la compen-
sación, puestoque tal como lodisponeel art. 921 del CCCNcitado, las partesdeben
reunir la calidad de deudor y acreedor recíprocamente. Además, el crédito que se
compensa debe ser un derecho propio de aquel que efectúa su compensación: esto
quiere decir que la deuda opuesta en compensación sea debida a la misma perso-
na que la alega, y que lo sea por la misma persona a la cual esopuesta. No hay reci-
procidad, y por ende no puede proceder la compensación legal, entre el crédito y
la deuda de una persona con otra, cuando no se cumpla el requisito de "derecho
propio" (v. gr., el padre no puede oponer compensación a un acreedor suyo por
una deuda que este tenga, asimismo, con su hijo sometido a su responsabilidad
parental). Por último, no se requiere que las deudas provengan de la misma causa
o relación jurídica, y menos que sean recíprocas en el sentido de sinalagmáticas o
derivadas de contrato bilateral.
Con respecto a la imposibilidad de que se lleve a cabo una compensación en las
obligacionesde hacer cabeefectuar una aclaración: pese a la prohibición legal ex-
presa que surge del inc. a) del art. 923 del CCCN, debemos aclarar que de no haber
sido así, solo resultaría imposible llevar a cabo una compensación en lasobligacio-
nesde hacerintuitupersonae, puesto queen dichas relacionesjurídicasestáausen-
te el requisitodela homogeneidad; ello noocurriría, en cambio, si setratara de una
prestación de hacerfungible, ya que no habría causa válida ni justificable para im-
pedirla, cuando se estuviera frente a dos prestaciones referidas a un mismo hecho
fungible.
Asimismo, cabe aclarar que tampoco puede llevarse a cabo la compensación en
lasobligaciones de dar cosas ciertas, dado el carácter de infungibilidad que las ca-
racteriza. Debería admitirse como excepción de este principio general, el caso que
puede suscitarse si el acreedor de la obligación fueseal mismo tiempo deudor de la
restitución de la cosa recibida en pago: portratarse de obligacionescruzadas, ellas,
al neutralizarse, se extinguirían naturalmente.

1.2 - Fungibilidad u homogeneidad

Cuando el Código Civil y Comercial hace referencia a que los objetos deben ser
homogéneos, alude precisamente a que las prestaciones sean fungibles entre sí y
 CARLOS A. CALVO COSTA

que pertenezcan al mismo género. Este requisito de la homogeneidad, está referi-

do al de la fungibilidad, al cual se refería expresamente el derogado Código Civil
de Vélez Sarsfield en su art. 819. Debemos aclarar, sin embargo, que aquí noseexi-
ge que las dos prestacionesconsistan en dar cosas fungibles (art. 232, CCCN), sino
que, por el contrario, el requisito de la fungibilidad consiste en que la prestación
adeudada por uno de los obligados sea "fungible" con relación a la debida por el
otro (v. gr., que si uno adeuda al otro 80 kg. de maíz, este último le adeude al pri-
mero también una cantidad de maíz determinada); de otro modo, no habrá com-
pensación legal posible, aun cuando individualmente consideradas ambas presta-
ciones sean fungibles. A f i n de evitar equívocos en el empleo del términofungibi-
lidad, algunos autores han preferido reemplazarlo por el de "homogeneidad",
que es el que utiliza el nuevo texto del Código Civil y Comercial.

1.3 - Exigibilidady libre disponibilidad. La cuestión de la embargabilidad

Tal como surge de la letra del art. 923, inc. c) del CCCN, para que la compensa-
ción pueda realizarse, los dos créditos (y, por ende, ambasdeudas) deben ser exigi-
bles, es decir, ser susceptibles de poder ser reclamados judicialmente por parte del
acreedor. En consecuencia, no pueden ser compensadas por carecer de este requi-
sito de exigibilidad:
1. Las obligaciones a plazo suspensivo: hasta tanto no opere su vencimiento,
ya queel acreedor notieneel derecho de exigir el pago de la obligación has-
ta ese momento. En cambio, sí puedeser compensables lasobligacionesso-
metidas a plazos extintivos o resolutorios, siempre que estos se encuentren
pendientes decumplimiento.
2. Las obligaciones condicionales, en tanto estén sometidas a condición sus-
pensiva, puesto que encontrándose pendiente esta, el acreedor no tiene el
derecho de exigir el cumplimiento de la obligación. Hay que hacer una sal-
vedad respecto de lasobligaciones sometidasa condición resolutoria, pues-
t o quesi bien hasta que no se cumpla la condición la obligación tiene plena
existencia y es exigible (y por ende compensable), el cumplimiento del he-
cho condicionante extinguirá la obligación aniquilando el derechodel acree-
dor, por lo cual la compensación -si se ha efectuado- correrá idéntica
suerte, si es que se ha pactado el efecto retroactivo de la condición (cfr. art.
346, CCCN).

También el inc. c) del art. 923 del CCCN determina que para que pueda llevarse
a cabo la compensación, los créditos deben estar libremente disponibles, sin que
resulte afectado el derecho de terceros, lo cual requiere que sus titulares puedan
disponer de ellos sin traba alguna (Cazeaux -Trigo Represas, Salvat, Galli). Se consi-
deran, pues, créditos expeditos, aquellos que están libres de todo estorbo o traba
legal, y por lo tanto pueden disponerse libremente o hacerse efectivos sin afecta-
 CARLOS A . CALVO COSTA

b) Que lasdeudasdeban ser de igual monto, puestoque resulta factible de to-

dos modos la compensación legal hasta tanto se alcance el monto de la
menor (art. 921, CCCN).
C) Que el crédito al cual se oponga la compensación deba ser reconocido por
la otra parteovalidado por sentenciajudicial.
d) Que las obligaciones deban ser pagaderas en el mismo lugar. En tal caso,
quien opone la compensacióndebeabonar losgastosde trasladode los bie-
nes al lugar de pago.

111 - Créditos no compensables

No resultan ser susceptiblesdecompensación los siguientescréditos, por hallar-

se estos expresamente vedados en el art. 930 del CCCN:

111.1 - Deudaspor alimentos

Dispone textualmente el art. 539 del CCCN que: "La obligación de prestar ali-
mentos no puede ser compensada, ni e l derecho a reclamarlos o percibirlos, ser
objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno". En conse-
cuencia, resulta totalmente Iógicay coherente la prohibición dispuesta por el legis-
ladoren el inc. a) del art. 930del CCCN, todavezque laobligación alimentariatien-
de a satisfacer necesidades primordiales que debe quedar fuera del alcance de
cualquier acreedor (Llerena), y ello, claro está, también impide que pueda ser sus-
ceptible de ser compensada.

111.2 - Obligacionesde hacero no hacer

Si bien el instituto de la compensación está previsto para obligacionesde dar, y

existe una prohibición expresa respecto de que pueda llevarse a cabo en las obli-
gaciones de hacer y de no hacer, estimamos, por nuestra parte, que de no haber
existido una prohibición expresa en tal sentido, solo resultaría imposible llevar a
cabo una compensación en las obligacionesde hacer intuitupersonae, puesto que
en dichas relacionesjurídicasestá ausenteel requisitode la homogeneidad; ello no
ocurriría, en cambio, si se tratara de una prestación de hacer fungible, ya que no
habría causa válida ni justificable para impedirla, cuando se estuviera frente a dos
prestaciones referidasa un mismo hecho fungible.

111.3 - La obligación de pagar daños e interesesporno poderse restituir

la cosa de que el propietario oposeedor legítimo fue despojado

A través de esta prohibición se trata de impedir la justicia por mano propia de

quien siendo acreedor tome por la fuerza una cosa de su deudor, para luego pre-
tender compensar losconsecuentesdañoscon su crédito(Compagnuccidecaso). En
el inc. c) del art. 930 del CCCN se contempla el caso de quien ha despojado de una
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ción de los derechos de terceros. En consecuencia, no son compensables por estar

ausente este requisito: los créditos embargados o prendados dados que son indis-
ponibles, y todo pago que se haga de ellos es inoponible al tercero acreedor em-
bargante o pignoraticio.
Es de destacar que la libre disponibilidad, asimismo, presupone la liquidez del
crédito, recaudo este queestaba expresamentecontempladoen el Código Civil de-
rogado. Una deuda es líquida cuando consta lo quees debido y cuánto esdebido:
«cum certum estan etquantum debeaturn. Lo cierto es que, para que exista Iiqui-
dez, deben concurrir dos elementos esenciales e imprescindibles: 1) que se trate
de una deuda cierta en cuanto a su existencia; y 2) que esté determinada en cuan-
to a su cantidad. La liquidez debe guardar correspondencia con los principios de
identidad (quése debe pagar) e integridad (cuánto se debe pagar) del pago. En es-
te sentido, son consideradas deudas inciertas que no pueden ser opuestas en com-
pensación aquellas cuya existencia es desconocida por el deudor, tales como: el
caso de una obligación de pagar dañosy perjuicios; el crédito procedentede un pa-
go efectuado en carácter de tercero, mientras no se haya declarado que el tercero
está obligado a reintegrar su importe; los créditos que revistan el carácter de liti-
gioso~,etcétera.
Asimismo, por último, no se exigeexpresamente el requisito de la embargabili-
dad, como tampoco lo hacía el Código Civil derogado. Sin embargo, se estima que
resulta necesario que el crédito que se pretende someter a compensación legal sea
embargable (Mazeaud, Tunc, Josserand, Llambías). Ello así, puesto que existen
determinados créditos a los cuales la ley les ha impuesto el carácter de inembarga-
bles a fin de proteger ciertos intereses (vgr. créditos por alimentos legales que no
pueden ser embargados por los acreedores del alimentado; los créditos prove-
nientes de accidentes de trabajo; los créditos por jubilaciones y pensiones; los cré-
ditos por indemnizaciones por despido; etcétera). La razón deser de la imposibili-
dad decompensar legalmenteesta clasedecréditos inembargables resideen el he-
cho que, si se admitiera su aniquilamiento por vía de compensación, ello conduci-
ría a idéntico resultado al que se intentaba privar mediante la inembargabilidad.
Es también importante mencionar que como la inembargabilidad puede ser par-
cial, la imposibilidad de compensar existe únicamente en la medida de aquella.

11 - Recaudos innecesarios de la compensación legal

Aun cuando puedan llegar a ocasionar algún tipo deduda en cuanto a su nece-
saria presencia no son requisitosde la compensación legal, lossiguientes:
a) La capacidad de las partes para dar y recibir pagos. Ello así puesto que la
compensación legal es considerada un hecho jurídico extintivo, que opera
ministerio legis siendo entonces irrelevante todo cuestionamiento respec-
t o a la capacidad de las partes.
 CARLOS A . CALVO COSTA

111.6 - Créditosy deudas en el concursoy quiebra

El art. 930 del CCCN determina en su inc. f ) que no son compensables "loscrédi-
tosy lasdeudasen elconcurso yquiebra, excepto en losalcancesen que loprevé la
ley especial".
La Ley deconcursos y Quiebras24522 dispone en su art. 130, que: "La compen-
sación solo se produce cuando se ha operado antes de la declaración de la quie-
bra". En razón de ello, debemosdestacar que:
- Si la compensación se ha producido antes de la sentencia que declara la
quiebra del fallido, es perfectamente válida y produce el efecto extintivo
propiodeella,siemprequeseden losrequisitospropiosde la compensación
legal. Ante la discusión doctrinaria suscitada respecto de ello, es importan-
t e destacar que carece de toda relevancia que dicha compensación legal se
halla llevado a cabo o no durante el período de sospecha.
- Si la compensación no se ha producidoal momento dedecretarse la quiebra
del fallido, ella no opera, por lo cual el acreedor debe verificar su crédito en
el concurso.

111.7 - Deuda del obligado a restituirun depósito irregular

Esta prohibición decompensar está dispuesta en el inc. g) del art. 930 del CCCN.
Sefundamenta esta disposición en la relación de confianza especial que seda en el
depósito irregular (v. gr. que el depositante conceda al depositario el uso de la cosa
dada en depósito), por lo cual quedaría evidenciado un grave abuso si se resistiera
a restituir lo que le fue entregado en depósito (Salvat, ~ a l l i Lacruz
, Berdejo). Sola-
mente seestima laviabilidad de la compensación, si el crédito de la otra parte reco-
nociera también su causa en razón del mismo depósito.

IV - Efectos de la compensaciónlegal

La compensación legal produce la extinción de ambas obligaciones ministerio

legis, es decir, de pleno derecho y sin necesidad de intervención de ningún órgano
jurisdiccional, hasta el límite de la menor, y desde el momento en que ambas rela-
ciones jurídicas hayan comenzaron a coexistir (art. 924, CCCN). No es necesario,
pues, la intervención del órgano judicial para que ella se produzca, sino que solo
basta queseconfiguren los requisitosexigidos por la ley para que la misma opere.
Es decir que, una vez que se dan los presupuestos y requisitos necesarios para que
se lleve a cabo la compensación legal, las consecuencias extintivas previstas en el
instituto operan automáticamente y de modo instantáneo, aun cuando las partes
de cada una de las obligaciones compensables (acreedor y deudor) ignoren tal cir-
cunstancia. Estimamos, sin embargo, que si bien es cierto que los efectos se produ-
cen ministerio legis, es necesario que la misma sea alegada y opuesta por la parte
interesada, toda vez que ella no puede ser declarada de oficio por los jueces (así lo
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

cosa a otra persona y, siendo luego obligadoa restituirla por sentencia judicial, no
puede realizarlo en razón de la destrucción de la cosa (o por haberla enajenado o
consumido). En tal caso, como la restitución no es posible, el despojante debe in-
demnizar al despojado; sin embargo, la ley no permite que el despojante pueda
compensar la obligación de indemnizar con cualquier otrocrédito que pudiere te-
ner, a su vez, contra el despojado perjudicado.

111.4 - Deudas que el legatario tenga con el causante si los bienes

de la herencia son insuficientespara satisfacer
las obligacionesy los legados restantes

A este supuesto se refiere expresamente el inc. d) del art. 930del CCCN. Estima-
mosqueellotienesu razón de ser en que, deadmitirse la compensación en tal caso,
se estaría perjudicando al resto de los legatarios, beneficiándose únicamente
quien realiza la compensación.

111.5 - Deudas y créditos del Estado

El art. 930 del CCCN dispone en su inc. e) que "no son compensables (...) d) Las
deudasycréditosentre losparticularesy el Estadonacional, provincialo municipal,
cuando.. . ":
1. Las deudas de los particulares provienen del rema te de bienespertenecien-
tes a la Nación, provincia o municipio; de rentas fiscales, contribuciones di-
rectas o indirectas o de otros pagos que deben efectuarse en las aduanas,
como los derechos de almacenaje o depósito. En este inciso, se destaca la
prohibición de compensar las deudas de los particulares con el Estado por
impuestos, en cuyo caso la actuación del Estado escomo poder público y, en
razón de ello, con lo recaudado debe solventar exigencias y necesidadesde
la comunidad.
2. Las deudas y créditos pertenecen a distintos ministerios o departamentos.
Posee idéntica finalidad que el inciso anterior.
3. Los créditos de losparticularesse hallan comprendidos en la consolidación
deacreenciascontra e l Estado dispuestaporley". En estesupuesto, si bien
la deuda podría llegar a ser compensable toda vez que el Estado actúa
como un sujeto de derecho privado, la compensación no puede llevarse a
cabo ya que existen leyes especiales que han determinado la consolidación
de acreencias contra el Estado, y, por ende, debe seguirse el procedimien-
t o establecido en dichas normas para perseguir su cobro. No debemos sos-
layar que la consolidación de deudas es un diferimiento temporal para la
exigibilidad de ciertas deudas, dispuesto por la ley. En razón de ello, si no
es exigible la deuda consolidada contra el Estado, no se produce la com-
pensación.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

sostiene también la mayoría de la doctrina nacional: Llambías, Salvat, Borda,Alteri-

-
ni -Ameal López Cabana, Compagnuccide Caso, Pizarro -Vallespinos, entre otros).
La alegación o invocación de la parte interesada, ha sido considerada menester
para la producción de efectosde la compensación legal, tanto como una razón de
orden sustancial, como también desde el punto de vista procesal, ya que de consi-
derarla operada de hecho, cualquier magistrado correría el peligro de violar el
principio de congruencia.

Las personas que pueden alegar la compensación legal, son:

a) Las partes, facultativamente, en la medida desu conveniencia.
b) Losacreedoresdealguna de laspartes, siempreque seden los requisitosge-
nerales de la acción subrogatoria (arts. 739 a 742, CCCN).
C) El fiador, quien puede compensar la obligación que nace de la fianza con lo
que el acreedor le deba y también con los créditos que el deudor principal
tenga contra este, como lo dispone el art. 925 del CCCN (nos referiremos a
ello en el acápitesiguiente).
d) Cualquiera de los deudores de una obligación solidaria, puede invocar la
compensación del crédito del acreedor con su propio crédito, o con el de
otro de los codeudores solidarios.

Asimismo, y en este sentido, son varias las razonesque impiden que la compen-
sación pueda ser declarada deoficio:
- Las partes pueden en forma expresa o tácitamente, acordar excluir la com-
pensación (art. 929, CCCN), resultando este ser un pactoválido quedebeser
respetado por la autoridad judicial.
- Si el juez la declarara de oficio, sin escuchara las partes, correel riesgo de no
conocer si esa obligación fue extinguida con anterioridad por otro medio
extintivo (v. gr., renuncia).
- Al no ser una cuestión deorden público, no existen razonesque habiliten al
jueza imponer su criterio por encima del interésde las partes(Llambías,Piza-
rro -Vallespinos).

Básicamente, podemosdecir que losefectosde la compensación legal son lossi-

guientes:
a) Extingue las dos deudas, ya que si ambas son iguales se opera por su impor-
t e total; si son desiguales, hasta donde alcance la menor.
b) Como consecuencia de la extinción de las deudas, los intereses dejan de co-
rrer desde el momento en que comenzaron a coexistir aquellas, puesto que
fenecen en ese instante.
 CARLOS A. CALVO COSTA

c) Se extinguen los accesorios y garantías de la obligación principal extingui-

da, en la medida de la compensación y desde aquel momento. En conse-
cuencia, corren esta suerte: las fianzas, las cláusulas penales, los privilegios,
etcétera.
d) lmpideque la prescripción pueda cumplirse mástardea favor de una de las
partesy en perjuiciode la otra, en razón que produce la extinción de lasobli-
gaciones desde el día en que ambas deudas coexistían.

Ejemplo:
"A" adeuda a "6" la suma de $300.000, cuya obligación prescribe el 30 de junio del
presente año; si antes de dicha fecha "B" llegara a adeudar a "A" una suma de dine-
ro igual o cualquier otra, la compensación legal se produce y, aunque este le exigiere
posteriormente el pago de la deuda, "B" podría alegar la compensación.

V - Compensac;ón legal en caso de existenc;a de fianza

De conformidad con lo dispuesto por el art. 925 del CCCN, y como lo mencioná-
ramos precedentemente, el fiador puedetambién compensar la obligación quese
ha originado con la fianza, tanto con aquello que el acreedor le adeude, como así
también con loscréditosqueel deudor principal tenga contra este. Por ende, pue-
de oponer a la otra parte la compensación de créditos que él tenga personalmen-
te contra el acreedor, como así también los que tenga el deudor principal.
Esta disposición legal, ya había sido cuestionada en la doctrina nacional con an-
terioridad a su sanción, alegándose que el fiador carecía del requisito de la titula-
ridad recíproca del derecho propio, ya que no revestía el carácter de acreedor ni de
deudor. No estamos de acuerdo con ello ya que si bien el fiador se obliga acceso-
riamente por el deudor principal, su obligación con el acreedor es propia, pesea ser
accesoria. En razón de ello estimamos lógica y razonable la solución legal y nos re-
sulta apropiado lo dispuesto en el art. 925 del CCCN, al permitirle al fiador oponer
en compensaciónaquello que este ledebe al accipiens, en la medida de la garantía
otorgada a través de la fianza.
También en la norma se le permite al fiador alegar compensación con funda-
mento en las deudas que el acreedor tenga con el deudor principal; ello también
resulta justificado en un doble sentido: 1) porque resultaría irrazonable que el
acreedor pudiera pretender del fiador algo que no hubiera podidoexigirleal deu-
dor principal; y, 2) porque de tal modo se evitan una sucesión de acciones circula-
res, tales como las que debería iniciar el fiador para exigirle al deudor principal el
reintegro de lo que ha pagado, y este, luego, debería accionar contra el acreedor
que recibió el pago del fiador para intentar cobrar su crédito. Igualmente razona-
ble resulta lo dispuesto en el art. 925 del CCCN, en cuanto determina que "nopue-
de oponer al acreedor la compensación de su deuda con la deuda del acreedor al
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

fiador", ya que en tal caso estaría ausente la reciprocidad de créditos y deudas que
exige la figura de la compensación, puesto que para el deudor principal el fiador es
un tercero.

VI - Pluralidad de deudas del mismo deudor

Puedetambién ocurrir, como lo prevé el art. 926 del CCCN, que el deudortenga
variasdeudascompensablesconel mismo acreedor. Cuandoelloocurre, puedesus-
citarseel inconvenientede no sabera cuál detodasesasdeudasseirnputará la com-
pensación.
El Código Civil y Comercialesclaroen lasolución a adoptar, ya queestableceque
deben aplicarse las reglasde la imputación de pago (cfr. arts. 900a 903), y por ende,
seguirse lasdirectivasque la ley dispone en talescasosy que nosotros hemosanali-
zado al abordar dicho instituto.

No obstante, deben destacarse dos situaciones particulares que pueden pre-

sentarse en este caso:
- Si las deudas y los créditos se tornaron exigibles simultáneamente, se apli-
can lisa y llanamenteesos principios legales de la imputación de pago.
- Pero si deudas y créditos se convirtieron en exigibles en momentos dife-
rentes, estimamos que la compensación se realizará respecto de los prime-
ros que comenzaron a coexistir, y que, por ende, se convirtieron en com-
pensables.

2 - Compensación facultativa

Es la que depende exclusivamente de la voluntad de una de las partes, que es la

única que puede alegarla, sin que la otra pueda oponerse, por lo cual se prescinde
de su voluntad. Así lo dispone el art. 927 del CCCN: "La compensación facultativa
actúa p o r la voluntad de una sola de las partes cuando ella renuncia a un requisito
faltante para la compensación legal que juega a favor suyo. Produce sus efectos
desde el momento en que es comunicada a la otra parte". Esta forma de compen-
sación, tiene lugar siempre que no sea posible llevar a cabo la compensaciónlegal,
ya sea por no hallarse reunidos todos los requisitos para ello, o por existir una nor-
ma que obsta a ella en interés del acreedor.
Aquí, eslavoluntad de unade lasparteslaqueeliminael obstáculo para lacom-
pensación; precisamente de la parte que podría oponerse a ella, y que renuncian-
do a tal posibilidad o facultad suya (porque, verbigracia, su obligación no ha ven-
cido todavía o es ilíquida) opta por la compensación, que por su exclusivavoluntad
se produce (Lacruz Bedejo). Ello provoca que la otra parte que no contaba con tal
ventaja no pueda oponersea la compensación, ni tampoco tomar cualquier medi-
da tendiente a impedirla.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Ejemplo:
Si "A" esdeudor de "B" de un caballo pura sangre de carrera de raza "X", y acreedor
-al mismo tiempo-de "B" de un caballo in genere; en este caso, no tratándose de
dosdeudasdecosasfungibles, de idéntica especiey calidad, la compensaciónlegal no
resulta posible de efectuar. Resulta evidente que "B" cumpliría con su obligación en-
tregando cualquier caballo siempre que no sea de la peor calidad: es decir, contando
contal posibilidad, puedeentregar en pago un caballo pura sangredecarrera de raza
" X , pagando de tal modo con el mismo caballo que "A" le debe. De darse esta últi-
ma posibilidad, puedeoponer lacompensación, haciendodesaparecerdetal modo el
obstáculo que se oponía a ella.

Es importante destacar que, si bien los efectos de la compensación facultativa

son los mismos que los de la compensación legal, en esta última ellos comenzarán
a regir desde que ambas deudas comenzaron a coexistir, mientras que en la com-
pensación facultativa, correrán desde el momento en que ella ha sido opuesta o
invocada.
Se exige que la declaración de la voluntad del acreedor de oponer la compen-
sación facultativa debeser comunicada a la otra parte.

3 - Compensaciónconvencional.
Exclusión por acuerdo de partes

Esta clase de compensación, también denominada contractual o voluntaria, no

tiene tratamiento específico en el Código Civil y Comercial, aunque el art. 922 la
considera como una de lasclasesde compensación. No obstante ello, no podemos
soslayar queencuentra su fundamento normativo en el principio deautonomía de
lavoluntad que ejercen las partes (cfr. arts. 959,1021,1061 y concs., CCCN).
Ella puedeser definidacomoel acto jurídico bilateral por el cual acreedory deu-
dor extinguen dos obligaciones recíprocas provenientes de distintas causas, cuan-
do medien obstáculos para que opere la compensación legal (Pizarra-Vallespinos);
ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando una parte le debe a la otra una colección
de cuadros, y la otra le adeuda a esta una suma dedinero: en tal caso, ante la impo-
sibilidad de acudir a la compensación legal por falta de homogeneidad entre las
prestaciones, solo es posible extinguir ambas obligaciones mediante la compensa-
ción convencional.
Aquíesindiferenteel montodeambasdeudas, su liquidez,suexigibilidad, etcé-
tera y los restantes requisitos de la compensación legal, puesto que en la compen-
sación convencional son las partes quienes acuerdan la extinción recíproca de los
créditos, efectuando de tal modo una renuncia expresa a sus derechos.
Este tipo de compensación se rige por las normasaplicables en materia contrac-
tual, por loque habrádeatenerse-en cuantoa losefectosqueproduce-a loque
 CARLOS A . CALVO COSTA

Comercial; no obstante ello, no podemos soslayar que en la doctrina nacional exis-

ten dos posturas al respecto:
a) A partir de la fecha de la sentencia judicial que declara la compensación,
puestoqueesa partir de ella que se remueveel obstáculo que impide la pro-
cedencia de la compensación legal (Salvat).
b) A partir del momento en que setraba la litis, todavezque la sentenciajudi-
cial solo tiene efectos declarativos en estos casos (Borda, Trigo Represas). A
esta postura se le critica el hecho que una sentencia puede extinguir por
compensación una obligación nacida después de haberse trabado la litis,
-
por lo cual se tornaría inaplicable (Alterini -Ameal LópezCabana).

Desde nuestro punto de vista, y a tenor de lo dispuesto en el art. 928 del CCCN,
consideramosque resulta necesaria la reconvención por partedel demandado pa-
ra que pueda procederse a la compensación judicial si los créditos son ilíquidos,
aunque estimamos que, cuando se trata de créditos líquidos y concurren los
demás requisitos de la compensación legal, el juez tiene facultades para declarar-
la ya que -técnicamente- no se está en presencia de una compensaciónjudicial
sino de una de carácter legal (en este mismo sentido: Pizarro, Alterini Ameal- -
López Cabana).

5 44. Confusión
a) Concepto. Fundamento delinstituto

Antesdedefinir quésignifica la confusión como medio deextinción de lasobli-

gaciones, creemos importante mencionar que en nuestro ordenamiento jurídico,
encontramos la utilización del vocablo confusión en diferentes normas, pero en
todasellascon un significado diferenteal que leasigna el Código Civil y Comercial
en materia deobligación. A modo de ejemplo, puede mencionarse que en la legis-
lación referida a marcasy en todas las normasaplicablesen materia decompeten-
cia desleal, se utiliza el término confusión en el sentido de falta dedistinción o indi-
vidualización de cosas, marcas, productos o servicios.
Luego de haber hecho esta salvedad, es de destacar que en materia de obliga-
ciones, la confusión constituye un modo de extinción de las obligaciones al reunir-
se en una misma persona lascalidadesde deudor y acreedor de una misma relación
jurídica. Así lo dispone expresamente el art. 931 del CCCN: "La obligación se extin-
gue por confusión cuando las calidadesde acreedor y de deudor se reúnen en una
misma persona y en un mismo patrimonio".
Cuandoelloocurre,se produce una imposibilidad de cumplimiento, puestoque
nadie puede exigirse a sí mismo la realización de la prestación debida, por lo cual
la ley declara extinguida la obligación.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

las partes han convenido al respecto en un ámbito de plena libertad negocial, en la

medida que ello no afecte el orden público (arg. art. 1004, CCCN).
En cuanto a la importancia de la voluntad de las partes en materia de compen-
sación, es de destacar lo dispuesto en el art. 929 del CCCN, ya que dispone que las
partes pueden excluir la compensación convencionalmente. Es decir, ellas pueden
-en forma expresa o tácita-acordar excluir la compensación, resultando este ser
un pacto válido que debe ser respetado por la autoridad judicial, en tanto y en
cuanto con ello no se esté alterando el orden público.

4 - Compensaciónjudicial

Tiene lugar cuando la remoción del obstáculo que impide la compensación se

efectúa en sentenciajudicial, a falta de los requisitos exigidos para la procedencia
de la compensación legal o cuando no se haya arribado a la compensación por
voluntad delas partes. Disponeelart.928del CCCNquecualquieradelaspartestie-
ne derecho a requerir a un juez la declaración de la compensación que se ha pro-
ducido. Generalmente ocurre cuando al sentenciar, un magistrado dispone hacer
lugar a la demanda y, al mismo tiempo, a la reconvención, lo cual determina una
condena de objeto homogéneo. En tal caso, el magistrado puede neutralizar am-
bas pretensiones hasta el monto de la menor de ellas y condenar a satisfacer el
excedente (Pizarro -Vallespinos).

Ejemplo:
Si "A" demanda a "B" la suma de $700.000 por incumplimiento contractual y "B" re-
conviene contra "A" por $500.000por dañosy perjuiciosquealega haber padecido de
"A" durante la ejecucióndelcontrato que los unía, de acogerseambas pretensiones, el
juez únicamentecondenará a "B" a abonar a "A" la suma de $200.000 luego de decla-
rarcompensadosamboscréditoshasta el montodel menor (eneste caso, $500.000).

La compensación legal no sería en este caso posible, puesto que faltaría la con-
dición de ser un crédito líquido, perosería injustoobligar al demandado a pagar al
actor y que después gestione, en otro juicio, el cobro de su propio crédito, el cual
podría quizá resultar ilusorio por la insolvencia deeste (Salvat).
Sin embargo, es importante destacar que excepto el requisito de la liquidez
referido, la compensación judicial exige la presencia del resto de los requisitos
necesarios para la compensación legal, especialmente el de la exigibilidad.
En el Derecho italiano, dondeel Códice Civile regula estetipo de compensación,
se exige que se den, al menos, los requisitos de homogeneidad de las prestaciones
y reciprocidad de los créditos y deudas, y, sobre todo, que el obstáculo para la com-
pensación pueda ser levantado o suplido por el juez.
Con respecto al momento a partir del cual produce efectos la compensación ju-
dicial, que son los mismos de la compensación legal, nada expresa el Código Civil y
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Ejemplo:
Si "A" le adeuda a "B" $ 50.000 y luego hereda a este, el crédito de "B" pasa a "A",
quien se convierte de tal modo en deudor de sí mismo, ya que en él confluyen lascali-
dades de deudor y de acreedor. Como toda obliqación
- es necesariamente bipolar,
requiriendo necesariamente la existencia de dos partes (accipiensy solvens), al que-
dar aquella reducida a una sola persona no cabe más que considerarlaextinguida.

El fundamento normativo del art. 931 del CCCN surge, pues, a primera vista: si
cualquier obligación requiere de un sujeto pasivo y de un sujeto activo, al reducir-
se la relación jurídica a un solo sujeto, desaparece por imposibilidad lógica y estruc-
tural, ya que una persona no puede cobrarse o pagarse a sí misma (en este mismo
sentido: Castán Tobeñas).
Algunos autores han sostenido que la confusión no extingue el derecho credi-
torio, sinoqueél queda únicamente paralizado por esa imposibilidad deobrar; en
cuanto cesen las circunstanciasfácticas que motivaran tal imposibilidad (es decir,
cuando ya no se reúnan en la misma persona las calidades de acreedor y deudor),
vuelve a cobrar eficacia (Llambías, Trigo Represas, Salvat, Borda, Lafaille).
Otros, en cambio, consideran a la confusión un verdadero medio de extinción
de las obligaciones, puesto que produce el aniquilamiento del derecho creditorio;
una vez producida la confusión, este ya no podrá producir sus efectos propios. La
confusión, para esta doctrina, siguiendo las palabras de Pothier, provoca la des-
trucción mutua de las calidades de acreedor y deudor (Orgaz, Colmo,Zannoni, Boffi
Boggero, Alterini, Díez-Picazo, Pizarro-Vallespinos).
Es importante destacar, sin embargo, que pese a estas discusiones doctrinarias,
ellas se han tornado abstractas, puesto que la letra del art. 931 del CCCN no deja
lugar a interpretación alguna, considerando a la confusión como un modo extinti-
vo de las obligaciones.

bJ Naturalezajurídica

Sin perjuicio de lo expuesto en el punto anterior, debemos destacar en torno a

la naturaleza jurídica de la confusión, que se han elaborado a lo largo del tiempo
diversas posturas; aun cuando todos coinciden en que se trata de un hecho jurídi-
co, las divergencias en nuestra doctrina aparecen a la hora de analizar las conse-
cuenciasjurídicas que la confusión provoca.
Al respecto, han existido doscorrientes.de opinión perfectamentedistinguibles
una de otra:

1 - Teoría de la paralización o inhibición de la acción

Algunos autores, prestigiosos por cierto (Salvat, Borda, Llambías, Lafaille), sos-
tenían que la confusión no es un modo extintivo de obligaciones sino una parali-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

asícomo también quedará obligado a pagar las deudasque él tenía contra

el causante y queahora son créditosde la sucesión.

d) Diversas formas de confusión

La confusión puede efectuarse de dos formas diferentes: cuando el deudor de
una persona sucede a esta en el crédito, oviceversa; y cuando un tercero sucede al
deudor y al acreedor en el crédito. La sucesión puede ser universal o singular.

1 - Sucesión universal
Es el supuesto máscomún en materia de confusión. Pero para queello ocurra, el
deudor debe heredar en la plena propiedad del crédito al acreedor; por ejemplo,
la confusión no se produce cuando el crédito está sometido a un usufructo, ya que
en tal caso no se producirá la confusión porque no existe en tal caso la reunión en
una misma persona de las calidades de deudor y de acreedor, toda vez que faltará
o la nuda propiedad del crédito o el derecho del usufructuario.
Es importante mencionar, también, que la confusión puede producirse total o
parcialmente, tal como prevéel art. 932 del CCCN.

2 - Sucesión a título singular(«intervivos»)

Al no establecer el art. 931 del CCCN ninguna aclaración respecto de las causas
que pueden producir la confusión, debe quedar claro, pues, que la sucesión a títu-
lo singular también es susceptiblede producirla. Esta posibilidad, si bien no es muy
común, puede presentarseen la práctica: se dará, verbigracia, si el librador de un
chequeo deuna letra de cambio, luegode quelosmismos hayan sidotransmitidos
por vía de endoso, vuelve a recibir tales instrumentos en carácter de pago de una
deuda. En tal caso, se convierte en acreedor (portador del cheque o de la letra de
cambio) y deudor (librador de dichostítulosde crédito) al mismo tiempo.

e) Derechospasiblesde confusión

Además de los derechos creditorios, son susceptibles de ser extinguidos por

confusión algunos derechos reales como la hipoteca, la prenda, el usufructo, el
uso y la habitación, aunque en esta materia se suele llamar al fenómeno como
"consolidación".

f ) Efectos de la confusión

El principal y primordial efecto de la confusión, tal como se dispone en el art.

931 del CCCN, es la extinción de la obligación con todos sus accesorios, aunque la
extensión dedicho aniquilamientovariará según la confusión sea total o parcial.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Lo dispuesto en la citada norma hace referencia a que los efectos de la confu-

sión pueden ser totales, o bien quedar circunscriptos a la cuota parte del deudor o
acreedor en cuyas cabezas llegan a coexistir las dos calidades, en las obligaciones
simplemente mancomunadas de objeto divisible. Esta solución legal resulta total-
mentelógica, ya que la confusión solodebeafectar a la obligación en la medida de
esa cuota parte, ya que, respecto de ella, se daría la imposibilidad material de exi-
girsea sí mismo el cumplimiento de la obligación.
Sin embargo, si setratara deobligaciones simplemente mancomunadasdeob-
jeto indivisible, sucedería lo mismo, aunque el resultado obedezca a otra motiva-
ción jurídica: la confusión entre uno de los deudores y el acreedor común crea la
imposibilidad de la subsistencia de la deuda con respectoa ese deudor, pero no con
relación a los demás quecontinúan obligados en los mismos términos originarios,
y precisados a satisfacer la prestación debida en su integridad, ya que no pueden
pagar de otra manera un objeto compacto, que no es susceptible de cumplimien-
to parcial (Cazeaux -Trigo Represas).
Aclaramos que, a fin de analizar puntualmente los efectos de la confusión en
general, debemos tratar los distintos casos particulares.

1 - Obligaciones afianzadas

El presente supuesto se da cuando una obligación está garantizada con una

fianza y el deudor sucede al acreedor. De producirse la confusión del derecho del
acreedor con la obligación del deudor, extingue la obligación accesoria del fiador;
pero no así, cuando la confusión se da entre del derecho del acreedor con la obli-
gación del fiador. Esto, que estaba previsto expresamente en el art. 865 del CCde-
rogado, resulta lógico y razonable, puesto que la fianza debe extinguirse si se ani-
quila la obligación principal, ya quesu carácter accesorio así lo determina. La con-
fusión del derecho del acreedor con la obligación del fiador no extingue la obliga-
ción del deudor principal, debido a que no existe posibilidad de extinguir la obli-
gación principal, pues los sujetos de ella siguen siendo diferentes: en este supues-
to, el acreedor perderá la garantía de fianza (ya que la confusión se produce en la
obligación accesoria), pero noseaniquila la obligación principal. Si, en cambio, Ile-
garan aconfundirseel derecho del deudor con la obligación del fiador, tampocose
extingue la relación jurídica obligacional.

2 - Obligacionessolidarias

En el supuesto de obligacionessolidarias, tal como expresamente lo destacaba

el art. 866 del CCde Vélez Sarsfield, la confusión entre uno de los acreedores soli-
~ deudor, oentre uno de loscodeudoressolidariosyel acreedor, soloextin-
d a r i o s el
gue la obligación correspondiente a ese deudor o acreedor, y no las partesque per-
tenecen a los otros coacreedores o codeudores. Aún ante la ausencia de una nor-
 CARLOS A . CALVO COSTA

zación o inhibición transitoria de la acción, motivada por la circunstancia de reu-

nirse en una misma persona la calidad de acreedor y de deudor; sin embargo,
según esta opinión, ello no impide que una vez removido dicho obstáculo (por
ejemplo, si ambascalidadesvuelven a disociarseen el futuro), la acción recobresu
plena eficacia. Esta corriente de opinión hallaba en el art. 867 del derogado CC
cierto basamento a su argumento, ya que allísedisponía que si la confusión cesa-
ba por un acontecimiento posterior que restableciera la separación de las calida-
des de acreedor y deudor reunidas en la misma persona, las partes interesadas
serían restituidasa los derechostemporalmente extinguidos, y a todos los acceso-
rios de la obligación.

2 - Teoría del medio extintivo de la obligación

Otra corriente doctrinaria (Alterini, Zannoni, Boffi Boggero, Colmo, Orgaz, Piza-
rro -Vallespinos, entre quienes nos enrolamos), establece que la confusión consti-
tuye un medio extintivo de la obligación. Se sostiene, asimismo, que la posibilidad
de que la obligación extinguida pueda, por un hecho posterior, resurgir al resta-
blecerse separadamente las calidades de acreedor y de deudor en distintas perso-
nas nada quita o agrega a esta afirmación. Esta corriente de opinión estimamos
que ha quedadoconsolidada con la nueva letra del art. 931 del CCCN mencionado
precedentemente.

cj Requisitos

Para que pueda configurarse la confusión y de tal modo producirse la extinción

de la obligación, deben reunirse lossiguientes requisitos:
1. Debe existir una sucesión del deudor en la posición del acreedor, o del acree-
dor en la postura del deudor, ocupando íntegramente la misma. Dicha suce-
sión puede darse, como veremos, a título universal o a título singular.
2. Lascalidadesde acreedor y de deudor deben ser reunidasen una única obli-
gación. Esdecir, la reunión en una misma persona de lascalidadesdeacree-
dor y deudor debe estar referida a una misma obligación; en tal sentido, lo
que el acreedor recibe por sucesión jurídica debe ser el reverso de su crédi-
t o y no otra deuda.
3. El crédito y la deuda deben corresponder a una misma persona y a un mis-
mo patrimonio. No habrá confusión, sin embargo, en caso de que se haya
efectuado en la sucesión un inventario (aun cuando el actual Código Civil y
Comercial nada mencione al respecto), puesto que este impide que se con-
fundan los patrimonios del causante y del heredero, los que permanecen
perfectamente separados. En tal sentido, al igual que cualquier otro acree-
dor, el heredero puede reclamar los créditos que tuviere contra la sucesión,
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ma expresa en este sentido, entendemos que en razón de los principios que rigen a
las obligaciones solidarias y a lo dispuesto con carácter general para la confusión en
el Código Civil y Comercial, no existe razón alguna para apartarsede dicha solución.

5 45. Imposibilidadde cumplimiento

a) Concepto. Principio que rige en esta cuestión. Efectos

Si bien la regla general que impera en la materia determina que el deudor es

responsable del incumplimiento de la obligación a su cargo, su responsabilidad se
torna inexistente cuando la prestación resulta imposible de ejecutar en razón del
casusgenéricodel art. 1730del CCCN. En tal sentido, decía el Digesto: cadimpossi-
bilia nemo tenetum (nadie está obligado a lo imposible). Este instituto también
estaba tratado en el derogado Código Civil, aunque bajo el título imposibilidadde
pago;el nuevo Código Civil y Comercial argentino ha modificado la denominación
del instituto, yaqueahoraselodesignacomoimposibilidaddecumplimiento, aun-
que sustancialmente se mantienen sus mismos principios.
El art. 955 del CCCN dispone expresamente en su primera parte que: "La impo-
sibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida
por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad.. .".
Es decir, el efecto principal de la imposibilidad de cumplimiento sobrevenida,
objetiva, absoluta y definitiva de la obligación, es la extinción de la obligación y la
consecuente liberación del deudor, siempre que la imposibilidad sea producida por
un casofortuitoofuerza mayor, y resultetotalmenteajena a la conducta del deudor.
La cuestión fundamental de la responsabilidad por incumplimiento recaesobre
la configuración de la prueba liberatoria a cargo del deudor, esto esqué debe acre-
ditar el solvens incumplidor para sustraerse a la obligación de tener que reparar el
daño ante la falta de ejecución de la prestación comprometida (Santoro). En sínte-
sis, el acreedor de unaobligación preexistente persigue la realización desu interés,
y, por ende, el deudor está constreñido a cumplir con la prestación prometida; de
no cumplirse ello, el deudor estará obligado a resarcir los daños provocados por su
incumplimiento, a no ser que este haya sido provocado por una causa que no le es
imputable. Aquí es donde se torna relevante el instituto de la imposibilidad de
cumplimiento.

bJ Requisitos

Para que medie imposibilidad de pago como causa de extinción de las obliga-
ciones, sedeben configurar lossiguientes requisitos:
a) Que la prestación se haya tornado efectivamente imposible. La imposibili-
dad aludida en el Código Civil y Comercial puede ser física o jurídica. Habrá
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

no es una consecuencia del fortuito, en el sentido de simple posterius que

sucede cuando se han conformado los elementos del caso fortuito, sino un
elemento que integra el hecho complejo que importa el acontecimiento
impeditivo, puesto que mientras no ocurra la referida imposibilidad, carece
de relevancia que el hecho tenga las características del caso fortuito (Cristó-
bal Montes, Jordano Fraga). Por ende, resulta importante distinguir entre el
incumplimiento en símismo considerado, del hechocomplejo queimportael
fortuito-incluida la imposibilidad sobrevenida-en el sentidodequeel pri-
mero debeencontrarseen relación causal adecuadaconel segundo, todavez
que el caso fortuito debe ser la causa determinante del incumplimiento para
que el deudor no responda por los daños que con ocasione al acreedor con
dicha falta de cumplimiento.

CJ Supuesto de imposibilidad sobrevenida por causas imputables

al deudor. El «id guod interestn

Lo establecido en el la segunda parte del art. 955 del CCCN-precedentemente

transcrito- resulta aplicable ante la posibilidad de que el incumplimiento sea
imputable al deudor en razón de un criterio legal de imputación subjetivo u objeti-
vo, o bien queel deudor haya asumido el caso fortuito o exista una disposición legal
que lo ponga a su cargo. En tal caso, la obligación modifica su objeto y se convierte
en lade pagar una indemnización dedañosy perjuicios; estimamosqueno naceuna
nueva obligación, sinoquesubsiste laobligación primitiva, quesolosufreuna muta-
ción en su objeto, el que va a ser sustituido por el valor de los daños sufridos por el
acreedor como consecuencia del incumplimiento. Es el llamado idquodinterest, el
que hemos tratado puntualmente en el Capítulo Ide esta obra, al cual remitimos.

d) Supuesto de la imposibilidad temporal o parcial. Efectos

Hemos destacado que la imposibilidad de cumplimiento que extingue la obli-

gación, es aquella que reviste el carácter de sobrevenida, absoluta, objetiva y defi-
nitiva.
Sin embargo puede ocurrir que la imposibilidad reúna esos mismos recaudos,
pero en lugar de ser definitiva, sea temporal o temporaria. Ante ello, cabe pre-
guntarse, ¿debe el acreedor soportar que desaparezca esa causa de impedimento
temporaria para poder ver satisfecha la prestación asumida por el deudor? Algu-
nos autores han manifestado al respecto que de contestarse afirmativamente tal
interrogante, sin reserva alguna, podría prolongarse sine die el tiempo de cumpli-
miento, pudiendo llegar a constituir incluso un abuso del deudor el mantener in-
cumplida la obligación sin ningún tipodeconsecuencia para el solvens. En tal caso,
debe reconocérseleal acreedor la facultad deasimilar la imposibilidad temporaria
a la definitiva para obtener la disolución del vínculo obligacional, aún sin cargo al-
 CARLOS A . CALVO COSTA

imposibilidad física cuando la prestación sea de realización físicamente im-

posible, como suele suceder en las obligaciones de hacer intuitu personae
anteel fallecimiento del deudor obligado (v. gr., muerte del pintor famoso
obligadoa pintar un cuadro determinado). En cambio, habrá imposibilidad
jurídica cuando aparece un obstáculo legal que seoponea la realización de
la prestación debida, aun cuando ella sea materialmente posible de ser
cumplida (v. gr., laventa de una cosa que haya sido puesta fuera del comer-
cio; o prohibición legal de ejecutar una actividad en una zona determinada,
etcétera). La mera dificultad, por más complicada que ella sea, no da lugar
a esta causal de extinción; por el contrario, debe tratarse de una verdadera
imposibilidad. Debedestacarse que la imposibilidad decumplimientodebe
ser sobrevenida, esdecir, debe ser posterior al acto que ha generado la obli-
gación, ya que si fuera contemporánea al otorgamiento del acto o contra-
to, nos encontraríamos con que existe un efecto originario fundamental
por la falta de objeto -la prestación-, por lo que el problema sería la vali-
dez o no de la relación obligatoria, esdecir, una cuestión de nulidad (Jorda-
no Fraga, Mayo). Debe quedar claro también, como lo establece el art. 955
del CCCN, que dicha imposibilidad debe ser objetiva, absoluta y definitiva:
1) por objetiva, debe entenderse que el impedimento esté referido al con-
tenido de la prestación en sí y por sí considerada, con abstracción de todo
elemento que sea extrínseco a la prestación misma (Osti); 2) por absoluta,
aquella que no puede ser vencida por las fuerzas humanas, por lo cual no
puedeser llevada a cabo por nadie la prestación; y 3) por definitiva, que no
puede ser cumplida la prestación con posterioridad a la ocurrencia del he-
cho impeditivo.
b) Que la imposibilidadse haya producido sin culpa o dolo del deudor. La im-
posibilidad, en consecuencia, no debe ser imputable al deudor, puesto que
en tal caso, más que extinguir la obligación, agravaría la situación de este
quien además deberá pagar los daños y perjuicios que ocasione por ello al
acreedor. . Así lo establece el art. 955, in fine del CCCN: "... Sila imposibili-
dadsobreviene debido a causasimputablesaldeudor, la obligación modifi-
ca su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños
causados". Por el contrario, la prestación debe tornarse imposible en razón
del caso fortuito ofuerza mayor (art. 1730, CCCN), esdecir, sin culpa o dolo
del deudor.
c) Que e l deudor no responda por caso fortuito. Si el deudor ha asumido a su
cargo el responder aun por caso fortuito, no podrá exonerar su responsabili-
dad y responderápor el incumplimiento. Debemosaclararaquí, queel alcan-
ce del caso fortuito como hecho liberatorio es una cuestión compleja, com-
puesta por dos elementos: uno objetivo -la imposibilidad sobrevenida- y
otro subjetivo, la no imputabilidad del deudor. La imposibilidad sobrevenida
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

cosa, por el tiempo establecido por la ley. Este instituto es ajeno a nuestra
materia y es estudiado en el ámbito de los derechos reales (arts. 2565.1897
y concs., CCCN).
b) Extintiva o liberatoria: es la pérdida de una acción o derecho en razón del
transcurso del tiempoy de la inacción del titular (art. 2532 y SS., CCCN). Aella
nos abocaremosseguidamente.

bJ Metodología del Código Civil y Comercialargentino

Para poder comprender los cambios ocurridos en el tratamiento metodológico

del instituto en el derecho argentino, debemos efectuar una especie de revisionis-
mo que nos permita comprender cómo era abordada la prescripción en el ordena-
miento jurídico anterior, las críticas formuladas a ello por la doctrina, y cómo ha
sido emplazada en el nuevo Código Civil y Comercial.
El derogado Código Civil, al igual que lo efectúa el Code francésen su art. 2242
y SS., regulaba las dos clases de prescripción en forma conjunta. Vélez Sarsfield se
refería a ellas en los Títulos I ("De la prescripción de las cosas y de las acciones en
general") y II ("De la prescripción de las acciones en particular") de la Sección III
("De la adquisición y pérdida de los derechos reales y personales por el transcurso
del tiempo") del Libro IV ("Derechos reales y personales. Disposicionescomunes").

Este tratamiento conjunto de ambos tipos de prescripción había provocado

profundas críticasen la doctrina, con lossiguientes argumentos:
a) No existe justificación alguna que permita el tratamiento de las dos clases
de prescripción de modoconjunto,debidoaquemedian entrela usucapión
y la prescripción extintiva o liberatoria profundasdiferenciasconceptuales,
como lo hemosvisto precedentemente.
b) La prescripción extintiva debería estar regulada en la parte general del
Código Civil, dado que más allá de ser un modo de extinción de obligacio-
nes, también puede proyectarse su aplicación a otros derechos reales y per-
sonales (Pizarra).

Pues bien, el Código Civil y Comercial ha mejorado en gran medida la metodolo-

gía del Códigovelezano. En primer lugar, porque le ha brindado tratamiento al ins-
tituto en el Libro Sexto que lleva por título "Disposiciones comunes a los derechos
personalesy reales", y seguidamente, un capítulo entero a las disposiciones comu-
nes a la prescripción liberatoria y adquisitiva (arts. 2532 a 2553). Con posterioridad,
ha tratado ambas prescripciones por separado, refiriéndose exclusivamente a la
prescripción liberatoria en losarts. 2554a 2564, y a la prescripciónadquisitiva en los
arts. 2565,1897 y SS., marcando un notorio deslinde entre ellas, superando en gran
parte así las críticas que había recibido el Código Civil devélez Sarsfield.
 CARLOS A . CALVO COSTA

guno para el deudor, si esque el acreedor no tiene interésen el cumplimiento lue-

go de que ello ocurra (Llambías). Esta era la solución prevista expresamente en el
art. 1256 del CCitaliano, y la pregonada por una calificada doctrina extranjera. El
Código Civil y Comercial ha recogido esta postura al legislar el art. 956, que esta-
blece: "Imposibilidad temporaria. La imposibilidadsobrevenida, objetiva, absolu-
ta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando elplazo es esencial,
o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible".
Como podemosapreciar, dispone la citada norma queel efecto extintivo se pro-
ducirá cuando el plazo previsto en la obligación sea esencial: ello guarda lógica y
razonabilidad, toda vez que el plazo es esencial cuando el tiempo en que debe
cumplirse la prestación ha sido un elemento determinante para que el acreedor la
celebre, ya que de no cumplirse en dicha fecha, la prestación no le será útil ya que
carecedeinterés para él (v. gr., secontrata un serviciodelunch para la fechaen que
se celebra la fiesta decasamiento del acreedor). El plazo esencial no admite la posi-
bilidad de incumplimiento relativo (cumplimiento tardío) por carecer de utilidad
para el acreedor, por lo cual su falta de cumplimientoen término provoca el incum-
plimiento absoluto de la obligación por partedel deudor.

g 46. Prescripciónextintiva o liberatoria

a) Nociones preliminares. Las dos clases de prescripción

Es sabido que muchos derechos se pueden adquirir o perder por el transcurso

del tiempo. La figura jurídica que permite adquirir un derecho o liberarse de una
obligación por el transcurso del tiempo, se denominaprescripción. El Código Civil
y Comercial no define al instituto, como sí lo hacía el derogado Código Civil de
~ é l e Sarsfield
z en el art. 3947 en cuanto disponía que los derechos reales y perso-
nales se adquieren y se pierden por la prescripción, y que "la prescripción es un
medio para adquirir un derecho, o de libertarse de una obligación por e l transcur-
so del tiempo".
Si bien la ley ampara los derechos individuales, también es importante decir
que no protege la desidia ni el abandono, por lo cual losderechosno pueden man-
tener su vigencia indefinidamente en el tiempo si su titular no tiene interés en
ellos [Borda].
Por nuestra parte, consideramos inadmisible la posibilidad de queseadquieran
derechos personalespor el transcurso del tiempo, tal como-erróneamente, según
nuestro parecer- lo refería el derogado art. 3947 precitado en su primera parte.

Existen dos clases de prescripción:

a) Adquisitiva: también denominada usucapión, que consiste en la adquisi-
ción de un derecho real por la posesión continua e ininterrumpida de una
 CARLOS A . CALVO COSTA

CJ Concepto

No existe una definición legal de prescripción liberatoria o extintiva que surja

del texto del Código Civil y Comercial. Sin embargo, no podemos soslayar que el
derogado Código Civil poseía ciertas normas que brindaban su concepto, y que
nos permiten su comprensión: así, el art. 3949, establecía que: "La prescripción
liberatoria es una excepción para repeler una acción por el solo hecho que el que
la entabla, ha dejado durante un lapso (...)de intentarla, o de ejercer el derecho
al cual ella serefiere".Asimismo, el art.4017disponíaque: "Porsoloel silencioo inac-
ción del acreedor, por el tiempo designado por la ley, queda el deudor libre de
toda obligación ...".
Resulta claro, pues, que la prescripción se configura de pleno derecho o ipso
iure.
Se puede, pues, definir a la prescripción liberatoria o extintiva, como la extin-
ción de un derecho envirtud de la inactividad del titular del mismoduranteun lap-
so determinado por la ley. Estimamos que cuando ella opera, afecta la existencia
misma del derecho al crédito, provocando el aniquilamiento del vínculo jurídico,
como lo hemos mencionado en el capítulo I deesta obra; ello así, puesto que ante
la falta deacción, la relación jurídica no podría ser considerada unaverdadera obli-
gación, ya que carecería de uno de su elementos esenciales (en este sentido, tam-
bién: Bueres, Compagnucci de Caso, Mayo, Pizarro -Vallespinos).
La prescripción liberatoria, en consecuencia, constituye un modo de extinción
de las obligaciones.

d) Requktos de la prescripción extintiva

Para que pueda configurarse la prescripción liberatoria, se requiere la presen-

cia de lossiguientes elementos:

1 - Transcursodel tiempo

Debe ocurrir el transcurso del tiempo previsto por la ley para el ejercicio de la
acción. Losplazosvarían según cadacasoen particular, queel CódigoCiviIyComer-
cial trata en los arts. 2560 a 2564 y que analizaremos posteriormente. No debemos
soslayar que se trata de un elemento objetivo, que es el plazo en el cual se produjo
la inactividad y pasividad del acreedor para accionar.

2 - Inacción de ambas partes

Debe mediar inactividad del titular del derecho, puesto que ello presume su
desinterés en mantener la vigencia del mismo. Se trata de un elemento subjetivo
que se configura ante la pasividad del acreedor (conducta omisiva), quien -por
voluntad propia-decide no exigir el cumplimiento de la obligación; ello provoca
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

que una vez cumplido el plazo legal de prescripción previsto, se presuma su aban-
dono o renuncia a reclamar su derecho de crédito.
El ordenamiento jurídico requiere del acreedor una actividad positiva en un
plazo determinado para la tutela de su derecho; cuando dicho plazo se vence, la
acción se extingue sin que el acreedor remiso pueda hacer valer eficazmente su
derecho (López Mesa).
Asimismo, debe haber inactividad en el deudor, en el sentido de no haber efec-
tuado este un reconocimiento de deuda, ya que de haberlo realizado, ello inte-
rrumpiría el curso del plazo de prescripción (cfr. art. 2545, CCCN).

3 - Derechos susceptibles de prescripción

Existen accionesque son imprescriptibles, y, por ende, no las afecta el transcur-

so del tiempo (v. gr., acción de nulidad de un acto jurídico cuando la nulidad esab-
soluta -art. 387, CCCN-; acciones civiles derivadas de delito de lesa humanidad
-art. 2561, in fine, CCCN-).
No obstanteello, el principio general que rigeen la materia ese1de la prescrip-
ción de las acciones y afecta a toda clase de derechos, por lo cual los casos prece-
dentes constituyen excepciones a ella. Esto emana claramente del art. 2536 del
CCCN, que dispone: "Invocación de la prescripción. La prescripción puede ser invo-
cada en todos los casos, con excepción de los supuestosprevistospor la ley".

4 - Posibilidad de actuar en el acreedor

Para que pueda operar la prescripción, claro está, la falta de acción tiene que
serle imputable al acreedor, puestoqueel agente debió haber estadoen condicio-
nes de actuar, por lo cual, su reticencia a hacerlo debió ser voluntaria. De otro mo-
do, creemos que sería imposible oponer dicha excepción . Como ejemplo de ello,
podemos mencionar que en la acción de nulidad de acto jurídico cuando este está
afectado por el vicio de violencia, queda claro que el plazo de prescripción bienal
previsto por el art. 2563 del CCCN, solo puede comenzar a computarse desde el
momento en que la violencia ha cesado sobre el afectado y este recupera su liber-
tad para actuar (inc. a); de no ser así, bastaría a quien ejerce la violencia continuar
haciéndolo durante dos años desde la celebración del acto para provocar su inac-
ción y quese opere la prescripción.

e) Fundamentos y naturaleza de la prescripción extintiva

Han existido varias posturas al respecto:

a) Una línea de pensamiento que ya se considera superada, sustentada -en-
tre otros- por Savigny, afirma que la prescripción no es más que una san-
ción a quien ha sido negligenteen el ejerciciode su derecho. Este parecía ser
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

e) Extingueelderecho. Según nuestro punto devista, la prescripción liberato-

ria extingue e l derecho; sin embargo, otra corriente doctrinaria (Alterini -
-
Ameal López Cabana) establece que ella solo pone fin a la acción dejando
subsistente el derecho (v. gr., una obligación civil prescripta seguiría subsis-
tiendo como natural, según el derogado Código Civil, o bien, un simple
deber moral como el establecido en el art. 728 del CCCN). No compartimos
este punto de vista. La prescripción liberatoria aniquila el vínculo jurídico.
Por ende, si los conceptos de deuda y responsabilidad (schuld y haftung
para los alemanes, devoiry engagement para losfranceses, y dutyy liability
para losanglosajones)son inseparables, esevidentea nuestro entender que
cuando ello ocurre, en esas relacionesjurídicas-al no existir responsabili-
dad alguna del deudor, yaque no puedeser exigida judicialmente-no nos
encontramos ante una verdadera obligación jurídica. En este mismo senti-
do que pregonamos, algunosautores (Bueres, Mayo)se preguntan retórica-
mente: ¿qué interés jurídico puede haber en que perviva un derecho-abs-
tracto-que no puede exigirse por falta de acción? La respuesta, a nuestro
entender, esobvia: ningún tipo de interés. A f i n de una mayor comprensión
de nuestro pensamientoal respecto, remitimosal Capítulolllendondetam-
bién nos hemos referido a esta cuestión, al abordar la derogación de las
obligaciones naturales.

g) Quiénes pueden prescribir

y contra quiénes

La prescripción liberatoria "opera a favor y en contra de todas las personas,

excepto disposición legal en contrario" (art. 2534, CCCN) y es aplicable tanto a la
persona humana como a la persona jurídica sin distinción alguna, por lo cual cual-
quiera de ellas puede invocarla cuando la beneficie0 tiene el deber desoportar sus
consecuencias cuando la misma sea operativa en contra de sus intereses. El citado
art. 2534 del CCCN agrega además que también "los acreedoresy cualquier inte-
resado pueden oponer la prescripción, aunque e l obligado o propietario no la
invoque o la renuncie". Se sostiene, acertadamente, que los acreedores podrían
poseer interés en subrogarse en los derechos del deudor y oponer la prescripción
ante el reclamo del acreedor, como medida conse~atoriadel patrimonio compro-
metido por la acción, y en garantía de sus propios créditos (Wierzba).
Al operar a favor y en contra de todas las personas, es indudable que la pres-
cripción también corre contra el Estado nacional, provincial y contra los munici-
pios, excepto disposición legal específica en contrario. No debemos soslayar que
las disposiciones del Código Civil y Comercial referidas la prescripción resultan ser
de aplicación subsidiaria, ya que sus normas serán aplicables en ausencia de otras
disposiciones especiales (cfr. art. 2532, CCCN).
 CARLOS A . CALVO COSTA

el pensamientodevélez Sarsfield, quien en la nota al derogado art. 3961 del

CC, expresaba que: "... La prescripción de las acciones personales está fun-
dada únicamenteen la negligencia del acreedor para perseguir su derecho,
pues el deudor no puede ignorar la existencia de la obligación ...".
b) Otra postura distinta, mayoritaria y más criteriosa, afirma que el funda-
mento de la prescripción liberatoria apunta a asegurar y consolidar la esta-
bilidad y la certidumbre en las relaciones jurídicas, puesto que el orden
social exige que los derechos sean ejercitados en un tiempo prudencial y
razonable que es el que ha establecido el legislador. De tal modo, es muy
importante destacar que a través del instituto de la prescripción se fortale-
ce laseguridadjurídica, queya brindacertidumbre, estabilidad y certeza los
derechos, erradicando cualquier posibilidad de que puedan volver a ser
revisados o revividos una vez transcurrido el tiempo fijado por las leyes, sin
que ellos sean ejercidos por su titular. En tal sentido, mediante la prescrip-
ción se beneficia al deudor y se sacrifica el derecho del acreedor, en pos del
orden y la paz social (Llambías, Borda, Moisset de Espanés, Salvat). La pres-
cripción implica la existencia de una carga de actividad y diligencia por par-
t e del acreedor, que acarrea claridad y certeza en losvínculos jurídicos obli-
gacionales (Molina Quiroga).

fl Caracteresde la prescripción liberatoria

Son caracteres de la prescripción liberatoria:

a) Su origen legal. Los plazos son fijados por la ley y es esta la que impone los
requisitos para queopere la misma.
b) De orden público. Por prevalecer el interés público, el orden y la paz social,
los plazos de prescripción no pueden ser convenidos (ampliándolos o redu-
ciéndolos) entre las partes (art. 2532, CCCN). No se puede renunciar antici-
padamenteal derecho de prescripciónfutura, sino tan solo el deudor quese
ve beneficiado por el plazo de la prescripción, puede renunciar a ese bene-
ficio solo una vez que aquel se encuentre cumplido. (cfr. art. 2535, CCCN).
Tampoco se puede convenir la imprescriptibilidad de una acción determi-
nada.
C) No puedeser declarada de oficio. Ello surge claramente de la letra del art.
2552 del CCCN que dispone: "El juez no puede declarar de oficio la pres-
cripción". En razón de ello, ninguna duda queda quedebeser invocada por
la parte interesada, ya sea por vía deacción o deexcepción (art. 2551, CCCN).
d) De interpretación restrictiva. En caso de duda si ha operado o no la pres-
cripción de la acción, debe estarse siempre a la subsistencia del derecho, y
por ende, de la acción.
 CARLOS A . CALVO COSTA

h) Acciones y derechos que pueden prescribir

Existe en nuestro sistema jurídico un principio general que establece quetodas

lasaccionessonprescriptibles, excepto que la ley disponga lo contrario. Así lo esta-
blecía el art. 4019 del derogado CCdeVélez Sarsfield y también se había expedido
reiteradamente en idéntico sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
agregando que serán imprescriptibles lasaccionesdeclaradastales por la ley, o las
que por su propia naturaleza o por el carácter de la acción tampoco puedan pres-
cribir (CSJN, 1/7/97, ED, 178-350; ídem, 6110192, JA, 1993-IV-83).En el mismo senti-
do, disponeel art. 2539 del CCCN: "La prescripciónpuedeserinvocada en todoslos
casos, con excepción de lossupuestosprevistosporla ley". Estimamos, pues, que a
tenor de esta disposición general, los casos de excepción deben estar expresados
en el ordenamiento jurídico, resultando ser así de interpretación restrictiva, por lo
cual no pueden ser ampliados a otros supuestos por analogía.
En consecuencia, constituyen excepción al principio general y son, pues, impres-
criptibles, lassiguientes:
a) La acción de nulidad absoluta de un acto jurídico (art. 387, CCCN).
b) Las acciones para reclamar o impugnar la filiación (art. 576, CCCN).
C) Lasaccionesde estado de familia (art. 712, CCCN).
d) Las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad (art. 2561,
CCCN).
e) La acción de división de condominio sin indivisión forzosa, excepto que se
haya pactado la indivisión (art. 1997, CCCN).
f) La acción para reclamar una servidumbre forzosa (art. 2166, CCCN).
g) Lasacciones reales: reivindicatoria, confesoria, negatoria y dedeslinde (art.
2247, CCCN).
h) La acción de petición de herencia (art. 231 1, CCCN).
i) La acción de partición de herencia mientrascontinúe la indivisión (art. 2368,
CCCN).

iJ Momento para oponer la prescripciónliberatoria

El art. 2551 del CCCN establece que: "La prescripción puede ser articulada por
vía deacción odeexcepción". Y agrega el art. 2553 del CCCN: "Laprescripcióndebe
oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en los procesos de conoci-
miento, y para oponer excepciones en los procesos de ejecución. Los terceros inte-
resados que comparecen aljuicio vencidos los términos aplicablesa las partes, de-
ben hacerlo en su primera presentación".
Generalmente, la prescripción esopuesta por vía de excepción, ante la promo-
ción de un reclamo judicial por parte del acreedor; en tal caso, la prescripción se
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

deducir la acción para la fijación judicial del plazo se computa desde el día
de la celebración del acto. Si prescribe esta acción, también prescribe la de
cumplimiento.
f ) Resarcimiento de daños por agresionessexuales infligidas a personas inca-
paces (art. 2561, CCCN). El plazo de prescripción comienza a computarse a
partir del cesede la incapacidad.
g) Acción por declaración de nulidad relativa, revisión e inoponibilidadde ac-
tosjurídicos (art. 2563, CCCN). La ley establece distintos momentos para el
comienzo del cómputo del plazo, según cada caso en particular:
- Vicios de la voluntad: se inicia desde que cesa la violencia o desde que
el error o el dolo se conocieron o pudieron ser conocidos.
- Simulación ejercida entrepartes: desdeque, requerida una deellas, es-
ta se niega a dejar sin efecto el acto simulado.
- Simulación ejercida por tercero: desde que ese tercero conoció o pudo
conocer el vicio del acto jurídico.
- Nulidadporincapacidad: desde que dicha incapacidad ha cesado.

- Lesión: desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía

ser cumplida.
- Fraude: desde que se conoció o pudo conocer el vicio del acto.

- Revisión deactosjurídicos: desde quese conoció o pudo conocer la cau-

sa de revisión.
h) Acción de reclamo por ruina total o parcial, en obras de larga duración (art.
2564, inc. c, CCCN). El cómputo de la prescripción se inicia cuando se pro-
dujo la ruina
i) Acciónporcobro de documentosendosableso alportador(art. 2564, inc. d,
CCCN). El cómputo del plazo comienza a correr el día del vencimiento de la
obligación.

En cuanto a la acción por indemnización de daños y perjuicios derivados de ac-

tos ilícitos o de incumplimiento contractual, el Código Civil y Comercial no estable-
ce expresamente el momento en que comenzará a computarse el plazo de pres-
cripción,comoasítampoco lo hacía el derogado Código Civil deVélezSarsfield. Sin
embargo, a tenor del principio general establecido en el art. 2554 del CCCN, que
determina que el plazo de prescripción comienza desde que la prestación es exigi-
ble, el cómputo deberá comenzar desde que se produce el hecho generador del
daño y el damnificado tiene conocimiento de él, como lo ha sostenido oportuna-
mente la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, LL, 57-745; ídem, 21110182,
ED, 104-258). Por nuestra parte, propiciamos adoptar una solución más precisa,
que es la adoptada en las "MIVJornadas Nacionales de Derecho Civil" (Buenos Ai-
 CARLOS A . CALVO COSTA

prestación es exigible". Es decir, aunque el derecho exista, no corre el curso de la

prescripción hasta que no se halle expedita la posibilidad de demandar judicial-
mente al deudor, todavez que no puede prescribir la acción que aun no ha nacido
(actio non nata non praescribitur).
Estimamos, asimismo, en idénticosentidoque lo haefectuado una pacíficae im-
perante jurisprudencia nacional, que el plazo de la prescripción se computa por
díascorridos, sin distinción alguna entre días hábilese inhábiles.
Noobstante laclaridad del principiogeneral, queestablecequeparaqueel cur-
so de la prescripcióncomienceacorrer el derecho debeexistir y ser exigible, el Códi-
go Civil y Comercial ha dedicado varios artículos aludiendo expresamente a cada
caso en particular. Los mencionaremos a continuación:
a) Rendición de cuentas (art. 2555). El plazo para interponer la acción co-
mienza a computarse desde el día en que obligado debe rendirlas o, en su
defecto, cuando cesa en la función respectiva. Resulta lógico el momento
establecido por la norma, ya que la rendición de cuentas es el último acto
necesario que corresponde a quien realizó alguna gestión a favor de otra
persona. La norma también agrega que "para demandar elcobro delresul-
tado líquido de la cuenta, elplazo comienza e l día que hubo conformidad
de parte o decisión pasada en autoridad de cosa juzgada ".
b) Prestacionesperiódicas(art. 2556, CCCN). El cómputo del plazo de la pres-
cripción para reclamar la contraprestación por los servicios o suministros
periódicos, comienza el día en que cada retribución se torna exigible, es
decir, a partir del vencimiento de cada una de ellas.
C) Prestacioneseintermediarios(art. 2557, CCCN). El plazo comienza el día en
que concluye la actividad, salvo pacto en contrario. Es aplicable al caso de
prestaciones realizadas por intermediarios (corredores, comisionistas, etcé-
tera).
d) Cobro de honorariosprofesionalesporserviciosprestadosenprocedimien-
tos judiciales, arbitrales y de mediación (art. 2558, CCCN). El Código Civil y
Comercial contempla los posibles supuestos de aplicación:
- Si los honorarios han sido regulados, el transcurso del plazo de pres-
cripción corre desde el vencimiento del plazo fijado en resolución firme
que los regula, y si no fija plazo, desde queadquiere firmeza.
- Si los honorariosno han sido reguladosel cómputo se iniciacuandoque-
da firme la resolución que pone fin al proceso; y si la prestación del ser-
vicio profesional concluye antes, se computa desde que el acreedor tie-
ne conocimiento de esa circunstancia.
e) Cobro de créditos a plazo indeterminado (art. 2559, CCCN). El crédito se
considera exigible a partir de su determinación. Asimismo, el plazo para
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

constituirá en medio de defensa del deudor para oponerse al progreso de dicha

pretensión, cuando se haya operado el plazo legal previsto para dicha acción. Ata1
fin, estimamos que en los procesos deconocimiento, el deudor accionado dispone,
para oponer la defensa de prescripción, hasta el momento de contestación de de-
manda, sin que tenga importancia cuántos actos procesales haya efectuado hasta
ese momento. Así también se expiden, entre otros, Llambías, Kemelmajer de Car-
lucci, Parellada, Trigo Represas, Pizarro-Vallespinos.En consecuencia, consideramos
que no está obligado eldeudor demandado; oponer la excepción de prescripción
en su primera actuación procesal (v. gr., si solicita una medida cautelar), contando
con la posibilidad de hacerlo hasta el momentodecontestar la demanda. Si no con-
testa la demanda, precluye su derecho. Asimismo, similar criterio cabe adoptar
cuando setratede un proceso de ejecución, aunqueahí la prescripción debe plan-
tearse dentro de los plazos establecidos para oponer excepciones por cada código
procesal, y siempre y cuando en ellos se admita la procedencia de la defensa de
prescripción.
Una vez transcurrido el plazo para oponer la excepción de prescripción, ella
quedará purgada, y no podrá volverse a plantear en lo sucesivo, presumiéndose
que el interesado ha renunciado avalersede ella.
Finalmente, sedesprende del art. 346del CPCCN (textosegún ref. ley 25.488)que,
en un juicio de conocimiento, el demandado puede oponer la excepción de pres-
cripción hasta el momento de contestar la demanda y10 plantear la reconvención.
Por último, es importantedestacar queen el citado art. 2551 del CCCNtambién
se admite la posibilidad de que searticule la prescripción por vía de acción; si bien
no es lo habitual, ello puedeocurrir al plantearse una acción declarativa por el deu-
dor, cuandoeste se halle interesado en quesedeclare judicialmente la prescripción
extintiva de su deuda (ejemplo: impuestos impagos).
Asimismo, esdedestacar queel art. 2552 del CCCNdisponeque "eljueznopue-
de declarar de oficio laprescripción", por lo cual solo puede introducirse en el pro-
ceso a pedido de parte, sea el deudor, sea un tercero interesado. Se aclara, al res-
pecto, quecuando quien laoponeesuntercero interesado, quien comparecealjui-
cio una vezvencidos los términosaplicablesa las partes, la excepción deberá plan-
tearse en su primera presentación (cfr. art. 2553, in fine, CCCN) (Wierzba).

jJ El curso de la prescripción
1 - Iniciodel córnputode la prescripción

El término de la prescripción extintiva -tal como lo hemos expresado anterior-

mente- comienza a computarse desde el momento en que el crédito puede ser
exigido, por lo cual no correrá su curso mientras no pueda ejercerse la acción res-
pectiva. Así lo dispone expresamente como principio general el art. 2554del CCCN:
"Regla general. El transcurso del plazo de prescripción comienza el día en que la
 CARLOS A . CALVO COSTA

res, 2013), en donde seconcluyóque "el iniciodel plazode prescripción de la acción

resarcitoriaesel día en quese produceel daño; yquesi lavíctima loconocecon pos-
terioridad, o ignorael autor o lacausa del perjuicio, el plazose inicia cuando cono-
ce o ha debido conocer la existencia del daño" (Conclusiones de la Comisión 2,
"Obligaciones").
Estimamos, además, que no es obstáculo para que comiencea correr el cómpu-
t o del plazo de la prescripción queel daño se evidencie en su totalidad, puesto que
cualquier agravación posterior del perjuicio podrá ser denunciadocomo un nuevo
hecho que incremente el monto de la pretensión; así, ante la primera manifesta-
ción del daño, conocido este o debiendo haber sido conocido por el damnificado,
comenzará el curso de la prescripción. Este es el caso del daño continuado ya que
se trataría de una unidad y no de una pluralidad de daños particulares, en donde
su causa generadora constituye un hecho único, y por ende, la prescripción co-
mienza a computarse desde el momento en que el daño se conoce en general por
el perjudicado, y comprende todas sus consecuencias que como posibles sean de
prever. Detal modo, como lo refiere una calificada doctrina, "la inseguridad sobre
el volumen y cuantía de los daños, no excluye el comienzo de la prescripción, siem-
pre que no se parta de meras suposiciones o presunciones de que se producirán
daños, pero aún no hayan realmente comenzado o no hayan todavía surgido"
(Santos Briz, Geigel).

2 - Suspensión de la prescripción

La suspensión de la prescripción es la paralización de su curso por causas conco-

mitantes o sobrevinientes a su inicio, establecidas por la ley. En tal sentido, se debe
computar el tiempo transcurrido hasta la aparición de una causal apta para detener
el curso de la prescripción, prescindiéndose del tiempo en que ella opera, para rea-
nudarse el cómputo una vez que desaparece la causa que motivó su paralización.
Losefectosde la suspensión están establecidosen el art. 2539 del CCCN: "Lasus-
pensión de la prescripción detiene e l cómputo del tiempo p o r e l lapso que dura
pero aprovecha elperíodo transcurrido hasta que ella comenzó".
Por otra parte, también se establece como principio general en materia de sus-
pensión del plazo de prescripción, en el art. 2540del CCCN, lo siguiente: "Alcance
subjetivo. La suspensiónde la prescripción no se extiende a favor nien contra de los
interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles". Como
se aprecia, el Código Civil y Comercial prevé como principio general que la suspen-
sión de la prescripción beneficia o perjudica solo a las personas que se encuentran
incursasenla causal respectiva, no extendiendosusefectosa losdemás interesados
en la prescripción, receptando el principio de personalidad de la suspensión (Már-
quez, Calderón). La norma, sin embargo, plantea únicamente como excepción el
supuesto de que se trate deobligaciones solidarias o indivisibles; ello resulta Iógi-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

coy razonable, puesto que -por ejemplo-en el caso de una obligación indivisi-
ble, es la naturaleza de la prestación la que provoca que los efectos de la suspen-
sión producida por un coacreedor o contra un codeudor se propaguen al resto de
los coacreedoresy codeudores. Similar criterio esaplicable en las obligacionessoli-
dariasen razón de la naturalezadelaobligación. En lasobligaciones mancomuna-
das (ya sean simplemente mancomunadas o solidarias), la suspensión de la pres-
cripción solo produce efectos respecto de quienes se encuentren alcanzados por la
causal que la provoca, y no con relación a los otros coacreedoreso codeudores, en
tanto y en cuanto se trate de una obligación de objeto divisible. En cuanto a las
obligaciones concurrentes (legisladas ahora expresamente en los arts. 850 a 852,
CCCN), si bien la cuestión de la propagación de efectos suspensivos pudiera ser
motivo de discusión, estimarnos que-a tenor de la literalidad del art. 2540-ello
no ocurre, a no ser que su objeto sea indivisible (en este sentido, también: Pizarro -
Vallespinos).

1 - Situacionessuspensivasdel curso de la prescripción

El Código Civil y Comercial reconocevarias situaciones suspensivas del curso de

la prescripción:
1.1 - Interpelación fehaciente

El art. 2541 del CCCN dispone: "El curso de la prescripción se suspende, p o r una
sola vez, p o r la interpelación fehaciente hecha p o r e l titular del derecho contra e l
deudoro elposeedor. Esta suspensiónsolo tiene efecto durante seis meses o elpla-
zo menor que corresponda a la prescripción de la acción".
Esta causal de suspensión, es similar a la que se establecía en el derogado Códi-
go Civil (art. 3986), aunque tiene efecto por seis meses-el plazo del Código Civil
anterior era de un año-o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la
acción.
Claro está que, para que se produzca el efecto suspensivo, ella debe realizarse
mediante una notificación fehaciente que cumpla con todos los requisitos de vali-
dez necesarios, y, sobre todas las cosas, en la cual no quede duda de la fecha cierta
en que se realiza el acto de interpelación. Es importante destacar e insistir que se
trata de unacausal desuspensión de la prescripción quese realiza una solavezy tie-
ne efecto por el plazo fijado en la norma.
Para una calificada doctrina, esta interpelación no precisa tener efectos de
constitución en mora, pues el deudor puede hallarse ya en mora de manera pre-
cedente; basta con que se trate de una exteriorización fehaciente de la voluntad
del acreedor de reclamar su deuda, de insuficiente intensidad para interrumpir la
prescripción (pues no reclama el reconocimiento jurisdiccional de su derecho),
pero apta para suspenderla. Por ende, la referencia a una interpelación realizada
"por el titular del derecho" no debe ser entendida restrictivamente, pues ello
 CARLOS A . CALVO COSTA

impediría que produzca efectos suspensivos una intimación practicada, por ejem-
plo, por un tercero en ejercicio de una acción subrogatoria o como gestor de nego-
cios (Máquez, Calderón).

1.2 - Pedido de mediación

Estacausalde suspensión está prevista en el art. 2542 del CCCN, quedispone: "El
curso de la prescripción se suspende desde la expedición p o r medio fehaciente de
la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración,
lo que ocurra primero. Elplazo deprescripciónse reanuda apartirde los veinte días
contados desde el momento en que e l acta de cierre del procedimiento de media-
ción se encuentre a disposición de laspartes".
Al no efectuarse aclaración alguna en la norma, la suspensión se produce tan-
t o en el caso de una mediación previa obligatoria o voluntaria, ya que existen
jurisdicciones de nuestro país en las cuales el régimen de mediación previa no es
imperativo. Es entendible que la mediación constituya una causal de suspensión
del plazode prescripción, toda vez que con ella se persigueque las partes puedan
-
solucionar susdiferenciasen instanciasamiaables. antesdeacudir a una instancia
judicial; en consecuencia, resulta lógico quequien pretende alcanzar un acuerdo
extrajudicial, no sevea perjudicado por el avance del plazo de prescripción que le
imposibilite alcanzar un acuerdo extrajudicial, razonable y amistoso en torno su
pretensión.
En cuanto a los plazos de duración de la suspensión, el Código Civil y Comercial
establece que ella se produce "desde la expedición p o r medio fehaciente de la
comunicación de la fecha de audiencia de mediación o desdesucelebración, lo que
ocurra primero ".
No obstante lodispuestoen el art. 2542 citado, no debemossoslayarque las nor-
mas del Código Civil y Comercial en materia de prescripción, son de aplicación sub-
sidiaria y solo para la eventualidad de que no existan disposicionesespecíficas (cfr.
art. 2532, CCCN).En el ámbito de la Capital Federal, por ejemplo, resulta deaplica-
ción la ley 26.589, que dispone en su art. 18-referido a la prescripción y a la cadu-
cidad- que: "La mediación suspende elplazo de prescripcióny de la caducidad en
los siguientes casos: a) En la mediación p o r acuerdo de partes, desde la fecha de
imposición del medio fehaciente de notificación de la primera audiencia al reque-
rido, o desde la celebración de la misma, lo que ocurra primero; b) En la mediación
p o r sorteo, desde la fecha de adjudicación del mediador p o r la autoridad judicial;
C) En la mediación a propuesta del requirente, desde la fecha de imposición del
medio fehaciente de notificación de la primera audiencia al requerido, o desde la
celebración de la misma, lo que ocurra primero. En los dosprimerossupuestos, la
suspensiónopera contra todas las partes. En e l caso del inc. c), únicamente contra
aquela quien se dirige la notificación. En todos loscasos, elplazo de prescripción y
de caducidadse reanudará a partir de los veinte días contados desde elmomento
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

que el acta de cierre del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria se

encuentre a disposición de laspartes".

1.3 - Otras causales de suspensión de la prescripción

También el Código Civil y Comercial ha previsto causales de suspensión de la

prescripción queestaban yacontempladasen el régimen jurídicoanteriorconfun-
damento en hallarse en razones de índole familiar, social, ética o práctica (Wierz-
ba). No podemos soslayar que el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield (t.0. ley
17.71l), preveía en su articulado como causales de suspensión -entre otras- al
matrimonio respecto a las acciones que hubiere entre los cónyuges o cuando diri-
gida contra terceros pueda tener repercusionessobrealguno de ellos (arts. 3969 y
3970), a la aceptación de la herencia con beneficio de inventario, respecto a las
accionesqueel heredero beneficiario tuviere en contra la herencia que administra
o las que la herencia tuviere en contra del heredero (arts. 3972,3974,3975,3976);
a las relaciones de potestad, sobre lasaccionesquetuvieren los menores, tutelados
o incapaces, contra sus padres, tutores o curadores, o a la inversa (art. 3973) y a la
constitución como querellantedel damnificado en el juicio criminal vinculado con
el hecho generador del daño (art. 3982 bis).

El Código Civil y Comercial prevé los casos especiales en el art. 2543, estable-
ciendo que la prescripción se suspende:
- Entre cónyuges, durante elmatrimonio. Lo dispuesto es razonable, ya que
evita que las personas casadas se vean compelidas a accionar entre sí para
evitar queopere la prescripción. En tal supuesto, el plazo comenzaría a com-
putarse nuevamenteante la eventualidad dequesedisuelva el vínculo nup-
cial (v. gr. ante un divorciovincular o el fallecimiento de alguno de los cón-
yuges).
- Entre convivientes, durante la unión convivencial. Este supuesto es novedo-
so, y ha sido incluido en razón de la protección jurídica que se le ha dado en
el Código Civil y Comercial a las unionesconvivenciales. Las razonesson simi-
lares a las expuestas precedentemente para el supuesto de los cónyuges.
- Entre las personas incapacesy con capacidad restringida y suspadres, tuto-
res o curadores, durante la responsabilidadparental, la tutela o la curatela.
La suspensión del cómputo de la prescripción en este caso busca evitar que
los representantes deban accionar contra sus representados-oviceversa-
mientrasestévigenteel régimen de responsabilidad parental, tutela ocura-
tela, ya que de otro modo se generaría una situación contradictoria a losfi-
nes que dichos institutos protectorios persiguen.
- Entre laspersonasjurídicas ysus administradores o integrantes de sus órga-
nos de fiscalización, mientras continúan en el ejercicio del cargo.
 CARLOS A . CALVO COSTA

- A favory en contra del heredero con responsabilidadlimitada, respecto de

los reclamos que tienen p o r causa la defensa de derechossobre bienes del
acervo hereditario.

11 - Interrupción de la prescripción.
Causas

La interrupción de la prescripción se producecuando, envirtud de una causa ap-

ta para producir la extinción de su curso, se borra o inutiliza el lapso transcurrido
hasta ese momento, volviendo a correr nuevamente el término de prescripción a
partir de la cesación de la causa que provocó la interrupción. Disponeal respecto el
art. 2544 del CCCN: "Elefecto de la interrupción de la prescripción es tenerporno
sucedido ellapso que la precede e iniciar un nuevo plazo". En ello se diferencia de
la suspensión, puesto que esta no borra el tiempo ya transcurrido, efecto que sí se
da con la interrupción.
Las causas que reconoce el Código Civil y Comercial como susceptibles de inte-
rrumpir la prescripción extintiva, son:

11.1 - Reconocimiento de deuda

Disponeel art. 2545 del CCCNque: "Elcurso delaprescripciónseinterrumpepor

el reconocimiento que el deudor o poseedor efectúa del derecho de aquel contra
quien prescribe". Al respecto es importante mencionar que el reconocimiento de-
be partir del deudor0 desu representante legal oconvencional confacultadessufi-
cientes, y quedebe ser alegado y probado por el acreedor que intenta valerse de él
para interrumpir el curso de la prescripción. Para lavalidez del reconocimiento, de-
ben cumplirse los requisitosque hemostratadoen esta obra en el Capítulo l, apar-
tado S 5, al cual remitimos.

11.2 - Peticiónjudicial

Determina el art. 2546 del CCCN: "El curso de la prescripción se interrumpe

p o r toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la
intención de no abandonarlo, contra e l poseedor, su representante en la pose-
sión, o eldeudor, aunquesea defectuosa, realizada porpersona incapaz, ante tri-
bunal incompetente, o en elplazo de gracia previsto en el ordenamiento proce-
sal aplicable ".
Debemos advertir al lector que con esta norma se han disipado las dudas que
había generado el art. 3986 del CC de Vélez Sarsfield, que también preveía esta
causal de interrupción, pero aludía únicamente a la presentación de la demanda
judicial, lo cual había provocado en la doctrina y en la jurisprudencia, ciertas con-
troversias en torno a si era posible interpretar extensivamente el término deman-
da a otros tipos de presentacionesjudiciales o administrativas.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

En razón de lo dispuestoen el art. 2546del CCCN, al referirseal efecto interrup-

tivo que provoca toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial, que-
dan comprendidas en ella: el pedido de diligencias preliminares, el pedido de be-
neficio de litigar sin gastos, pedido de quiebra, medidas cautelares, medidas de
pruebaanticipada, pedidodeverificación decrédito, preparación devíaejecutiva,
etc. Nos resulta acertado el nuevo texto legal, ya que lo relevante es que seformu-
le cualquier petición judicial que ponga en evidencia la voluntad del acreedor de
hacer efectivo su crédito. Con respecto al momento a partir del cual opera la inte-
rrupción de la prescripción, frente al silencio guardado al respecto por el Código
Civil y Comercial estimamosque la sola interposición de la petición judicial provo-
ca la interrupción del curso de la prescripción, sin necesidad de ningún otro acto
posterior, como es el de su notificación a la contraparte.
Asimismo, debemos aclarar que no producen efectos interruptivos de la pres-
cripción los reclamosadministrativos,como cierto sector de nuestra doctrina inter-
pretaba comprendidosdentro de la locución demanda que refería el derogado art.
3986 del CCde Vélez Sarsfield. Ello así, puesto que esto había sido propiciado en el
Proyectoelaborado por la Comisiónde Reformas (designada por decr. PEN 19111l),
que había propuesto como parte del art. 2546 que el curso de la prescripción se
interrumpiera también por reclamo administrativo si es exigido por la ley como
requisito previo para deducir la acción judicial; no obstante ello, la Comisión Bica-
mera1que lo ha revisado, ha eliminado dicha posibilidad, dejando entrever que la
decisión del legislador es la de no asignarle a las reclamaciones administrativas,
efecto interruptivo alguno de la prescripción.
También se prevé en la norma que la petición judicial defectuosa, realizada por
persona incapaz o ante tribunal incompetente tiene efecto interruptivo, al igual
que si la presentación fuera efectuada "en elplazo de gracia previsto en elorde-
namientoprocesalaplicable" (el que difiere según los distintoscódigos procesales
de cada jurisdicción). Esto constituye una novedad de importancia en nuestro or-
denamientojurídico, ya quetambién se había generadocontroversiasdoctrinarias
y jurisprudenciales en torno a ello.
En cuantoa laduración delefecto interruptivo por peticiónjudicial, determinael
art. 2547 del CCCN que permanece hasta tanto se dicte resolución, con carácter de
firmeza, que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal. Coincidi-
mos con una calificada doctrina en que esto pone fin a algunas controversias que se
habían suscitado en la doctrina, ya que se queda claro ahora que: a) la prescripción
nosiguecorriendo mientrasseestásustanciandoel proceso; y, b) despeja todaduda
respecto a cuándo vuelve a correr la prescripción, lo que será relevante cuando el
acreedor debe y puede accionar nuevamente, lo que ocurre si el proceso no impide
renovar el debateal conformar solamentecosajuzgada formal (Márquez, Calderón).
Es importantedestacar, además, queel desistimientodel proceso0 la caducidad
de la instancia dejan sin efecto la interrupción sucedida.
 CARLOS A . CALVO COSTA

11.3 - Solicitud de arbitraje

Así lo establece el art. 2548 del CCCN: "Elcuno de laprescripciónse interrumpe

p o r la solicitudde arbitraje. Losefectosde esta causalse rigenporlo dispuesto para
la interrupción de la prescripción p o r petición judicial, en cuanto sea aplicable".
Esta causal de interrupción también estaba prevista en el derogado Código Civil de
Vélez Sarsfield (art. 3988), aunquecon relación a lo dispuesto en aquel, no se exige
en la nueva norma que la solicitud sea realizada por escritura pública. El efecto
interruptivo, en este caso, se produce desde el momento en que se realiza la solici-
tud del arbitraje.

111 - ¿Quiénes pueden invocar la interrupción de la prescripción

y contra quiénes?

En esta materia rige-como regla general-el principioderelatividadde losac-

tosinterruptivos, por lo cual solo afectará a los sujetosalcanzados por ellos, lo cual
significa que losefectos de la interrupción no se propagan ni activa ni pasivamente.
Estableceel art. 2549 del CCCN: "La interrupción de la prescripción no se extien-
de a favor nien contra de los interesados, excepto que se trate de obligacionessoli-
darias o indivisibles".
Ello da cuenta que existe un principio general que rige en materia de prescrip-
ción que determina que la interrupción solo produceefectos con relación a las per-
sonasvinculadasa la causa interruptiva, con lasexcepcionesallí planteadas(quese
trate de obligaciones solidarias o indivisibles). Nos hemos referido a ello prece-
dentemente, al tratar losalcancesde losefectos suspensivosde la prescripción, por
lo cual nos remitimos a lo expuesto ya que también es aplicable lo allí explicado a
los alcances subjetivos de los efectos interruptivos.

3 - Dispensa de la prescripción

La ley faculta a los magistradosa tener por no operada la prescripción extintiva,

liberando al acreedor de sus efectos, bajo ciertas circunstanciasy requisitos, tal co-
mo lo establece el art. 2550 del CCCN: "El juezpuede dispensar de la prescripción
ya cumplida a l titular de la acción, si dificultades de hecho o maniobras dolosas le
obstaculizan temporalmente elejercicio de la acción, y e l titular hace valersus de-
rechos dentro de los seis meses siguientes a la cesación de los obstáculos. En el caso
de penonas incapaces sin representantes e l plazo de seis meses se computa desde
la cesación de la incapacidad o la aceptación del cargo por e l representante. Esta
disposición es aplicable a las sucesiones que permanecen vacantessin curador, si el
que es designado hace valer los derechos dentro de los seis rneses de haber acep-
tado e l cargo".
De tal modo, la dispensa se convierte en una suerte de perdón judicial respecto
de laextinción obligacional ya ocurrida(Wierzba), aunqueesuna herramienta que
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

debe ser utilizada con sumo cuidado por los magistrados y con una interpretación
eminentemente restrictiva a los supuestosy requisitos establecidosen la norma.

Entre los hechos alegables para que se proceda a la dispensa, la norma destaca:
- Dificultadesde hecho o maniobrasdolosas. Estimamos que, aunque la nor-
ma no lo aclare, deben tratarse de dificultades generalesy objetivas, y no las
aplicablessolamenteaI caso de un acreedor en particular. Tampoco se aclara
si las maniobras dolosas invocables son solo aquellas que realice el deudor o
también las que provengan de terceros, por lo cual entendemos quedebie-
ran todasser admitidas, ya quecualquierasea su origen, obstaculizan-defi-
nitiva o temporalmente-el ejercicio de la acción por parte del acreedor.
- Aplicación de la dispensa a los incapacessinrepresentantes y sucesiones va-
cantessin curador. La dispensa puede ser requerida por incapaces que ca-
recieren de representantes y sucesionesvacantessin curador, cuando el pla-
zo de prescripción de las acciones de las que son titulares prescribieren,
mientras se encuentren en esa situación.
- Plazo para solicitar la dispensa. La norma establece que el plazo para soli-
citar la dispensa de la prescripción es de seis meses, los que se computarán
desde la cesación de los obstáculos, la cesación de la incapacidad o la acep-
tación del cargo del representante, y la aceptación del cargo de curador de
la sucesión vacante.

En definitiva, estimamosque lo dispuesto en el art. 2550del CCCN resulta lógico

y razonable, puesto que nadie puede ser obligado a lo imposible, por lo que guar-
da cierta similitud con los principios que inspiran al caso fortuito y fuerza mayor.

kJ Efectos de la prescripción liberatoria

Una vez transcurridos los plazos establecidosy operada la prescripción, se pro-

ducen distintos efectos que aún siguen siendo debatidos en nuestra doctrina, tal
como lo hemos mencionado anteriormente:
Para un sector doctrinario, mayoritario por cierto, la prescripción liberatoria
afecta la posibilidad de entablar la acción judicial, aunque sin extinguir la obliga-
ción, puesto queaquella no afecta al derecho decréditoy a la deuda. Para esta pos-
tura, cuando opera la prescripción la obligación civil se transforma en un simple
deber moral (art. 728, CCCN) , el cual, si es cumplido de modo espontáneo por el
deudor provoca que el pago sea irrepetible.
-
Otro sector minoritario (Spota, Colmo, Barassi, Bueres, Pizarro Vallespinos), el
que estimamosacertado y del cual nossentimos partícipes, afirma que la prescrip-
ción liberatoria produce la extinción del derecho de crédito y de la deuda, y no la
mera transformación de una obligación civil en un deber moral. Estamos conven-
548 CARLOS A . CALVO COSTA

cidos de que la prescripción liberatoria aniquila el vínculo jurídico, que constituye

un elemento esencial de toda relación jurídica. Tal como lo mencionáramos prece-
dentemente, para una mayor comprensión de nuestro pensamiento al respecto,
remitimosal Capítulo Illde esta obra, en donde nos hemos referido a esta cuestión,
al abordar la derogación de las obligaciones naturales.

IJ Renuncia de la prescripción

La renunciade la prescripción es un acto jurídico unilateral por el cual el deudor

abdica unilateral y voluntariamente del poder jurídico de invocarla, dejando ple-
namente subsistentey eficaz la relación jurídica respecto de la cual aquella había
corrido (Llambías, Spota, Pizarm).
Al respecto, es importante mencionar que solo puede ser renunciada la pres-
cripción que ya se ha cumplido, en cuyo caso el deudor cuenta actualmente con el
poder jurídico de invocarla. Sin embargo, la situación cambia diametralmente
cuento se intenta renunciar al derecho de prescribir para el futuro, ya que dicha
cláusula pasa aser nula denulidadabsoluta, al afectar el orden público; ellosedes-
prende claramente de la letra del art. 2535 del CCCN, que establece: "La prescrip-
ción ya ganada puede ser renunciada p o r las personas que pueden otorgar actos
de disposición. La renuncia a la prescripción p o r uno de los codeudores o coposee-
dores no surte efectos respecto de los demás. No procede la acción de regreso del
codeudor renunciante contra sus codeudores liberadospor la prescripción".
Estimamosque esta norma resulta totalmente acertada, puesto que de haber-
se permitido la renuncia de la prescripción futura, ello se convertiría en una cláu-
sula de estilo en todos aquellos contratos en los cuales una de las partes posee una
posición ventajosa respecto de la otra (v. gr., contratos de adhesión), lo que trans-
formaría detal modo a la prescripción en un instituto inaplicableen la práctica.

m) ¿Son válidas las cláusulas que modifican

o abrevian losplazos de prescripción?

Sabido es que las partes de una obligación pueden intentar convenir también
respecto de la ampliación o abreviación de los plazos de prescripción; pero ¿tiene
ello validez? El derogado Código Civil de Vélez Sarsfield no contenía norma algu-
na referida a lavalidez de lascláusulasconvencionalesque pudieran modificar las
reglas sobre prescripción establecidas por la ley, lo cual había generado un pro-
fundo debatedoctrinario en torno a su licitud.
Esta cuestión encuentra solución en la actualidad a tenor de lo dispuesto en el
art. 2533 del CCCN: "Carácter imperativo. Las normas relativas a la prescripción no
puedensermodificadasporconvención". La letra del artículo no deja ninguna du-
da respecto a que de ningún modo puede convenirse en materia de prescripción,
pues las directivas legales en torno a ella son de carácter imperativo. De tal modo,
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

todas las cuestiones en torno a los plazos, cómputo, causales de modificaciones y

cuestiones procesales son de orden público y no pueden caer dentro de la órbita
del principio de autonomía de voluntad de las partes.

6 47. Los plazos de prescripción

a) Plazo genérico

En nuestro sistema, tal como lo hemos mencionado precedentemente, la regla

general indica que todas lasaccionesson prescriptibles (a no ser que la propia ley o
la naturaleza del instituto determine lo contrario).
En razón de ello, salvo que a las acciones se les establezca algún plazo de pres-
cripción especial por alguna disposición de la ley, ellas están sometidas al plazo
genérico de cinco años establecido por el art. 2560 del CCCN: "Elplazo de la pres-
cripción es de cinco años, excepto que estéprevisto uno diferente en la legislación
local".
Por nuestra parte, estimamos que el plazo de cinco años es razonable (se ha
reducido a la mitad el que establecía el derogado Código Civil deVélez Sarsfield),
aunque resulta confusa la última parte del precepto que prevé la posibilidad de
que se establezca un plazo diferente en la legislación local. Entendemos que esto
solamente podrá darseen materia tributaria, tal como lo determina el art. 2532del
CCCN, que faculta a las legislaciones locales a regular sobre prescripción en cuanto
al plazo de tributos.

bJ Plazos especiales

Tal como lo hemos mencionado precedentemente, el Código Civil y Comercial

ha establecido plazos especiales para las distintas acciones, los que trata en sucesi-
vos artículos, aplicando una metodología mucho más clara y práctica que la que
poseía el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield. Hay queaclarar que se han sim-
plificadotambién los plazosde prescripción, ya que los plazosespecialesseránaho-
ra tan solo dediez años, tresaños, dosaños y un año, según los casos.

A) En primer lugar, establece en el art. 2561: "Plazos especiales. Elreclamo del

resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces
prescribe a los diez años. El cómputo del plazo de prescripción comienza a partir
del cese de la incapacidad. El reclamo de la indemnización de daños derivados de
la responsabilidad civil prescribe a los tres años. Las acciones civiles derivadas de
delitos de lesa humanidadson imprescriptibles".
- Acciones resarcimiento de dañosporagresionessexualesinfligidasa perso-
nas incapaces. El legislador ha establecido un plazo de prescripción dece-
nal, el que se comenzará a computar desde el momento en que cesa la inca-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ponsabilidadporruina totaloparcial, sea p o r vicio de construcción, delsuelo o de

mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga
duración. Elplazo se cuenta desde que se produjo la ruina; d) los reclamosproce-
dentes de cualquier documento endosable o a l portador, cuyo plazo comienza a
correr desde el día del vencimiento de la obligación; e) los reclamos a los otros
obligadosporrepetición delopagadoenconceptodealimentos; Ola acciónautó-
noma de revisión de la cosa juzgada".

cj Plazo de prescripción aplicable ante la entrada

en vigencia de una leyposterior
El Códigocivil y Comercial ha provocado un cambio importanteen los plazosde
prescripción con relación a los que establecía el derogado Código Civil de Vélez
Sarsfield.
En razón de ello, y para disipar toda duda respecto a cuál sería el plazo de pres-
cripción aplicable para una acción que aún no ha sido promovida, por un hecho
queocurrió durante la vigencia del antiguo Código Civil, el legislador ha estable-
cido en el art. 2537 del CCCN: "Modificación de losplazospor ley posterior. Los
plazos de prescripción en curso a l momento de entrada en vigencia de una nueva
leyse rigenporla leyanterior. Sin embargo, siporesa leyse requiere mayor tiem-
p o que e l que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiem-
p o designado p o r las nuevas leyes, contado desde e l día de su vigencia, excepto
que elplazo fijado p o r la ley antigua finalice antes que e l nuevo plazo contado a
partirde la vigencia de la nueva ley, en cuyo casose mantiene elde la leyanterior".
Como lo ha aclarado una calificada doctrina, siempre seaplica el plazo de pres-
cripción que, en el caso concreto, vence primero; y el plazo de la ley posterior jue-
ga como "plazodecorte" o "plazode prescripción final" contadodesdequeentra
en vigencia la nueva ley, poniendo término a prescripciones comenzadas durante
la vigencia de la ley anterior, aún en curso (Márquez, Calderón).
Ejemplificaremos a continuación todas las situaciones posibles previstas en la
norma.
Ejemplo:
Caso 1: Elplazodeprescripciónprevistoporla nueva leyes más breve que elestable-
cidoen la leyanterior.Ental caso, el cursode la prescripciónserige por la ley anterior.
Enel casodeunsupuestoderesponsabilidadcivilextracontractual (v.gr. peatón lesio-
nado al ser atropellado por un vehículo en la vía pública), el derogado Código Civil
establecía un plazo de prescripción de dos años (art. 4037),mientras que el actual
Código Civil y Comercial establece uno de tres años (art. 2561).
Si el cómputo del plazo hubiera comenzado a correr el 1/5/15, la prescripción opera-
ría el 1/5/17 (sinatender a ninguna causa de suspensión del cómputo, en el caso), por
lo cual la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial el 1/8/15, en nada
 CARLOS A . CALVO COSTA

pacidad de la víctima incapaz. Nos resulta un plazo razonable y apropiado,

y que se condice con el previsto en otros ordenamientos jurídicos del dere-
cho comparado (v. gr. el art. 2226 del Code francés establece una prescrip-
ción de veinte años para esta clase de acciones).
- Acciones de indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil.
Al unificarse las órbitas de las responsabilidad civil contractual y extracon-
tractual, toda acción de indemnización de daños prescribirá a los tres años,
como lo ha determinado el legislador. No debemos soslayar que en el régi-
men jurídico anterior el plazo de prescripción de las acciones de responsa-
bilidad civil de fuente contractual prescribían a los diez años (art. 4023, CC)
y las de fuente aquiliana a los dos años (art. 4037, CC), por lo cual el Código
Civil y Comercial ha logrado plasmar una importante reducción del plazo
previsto para responsabilidad contractual, y una sensible ampliación del
plazo de responsabilidad extracontractual. También creemos que resulta
razonable y apropiado el nuevo plazo trienal, el que coincide con el previs-
t o por el art. 50 de la ley 24.240 para las acciones de responsabilidad civil
derivadas de las relacionesdeconsumo. En cuanto al comienzo del cómpu-
t o del plazo de prescripción para las acciones de indemnización de daños
derivados de la responsabilidad civil, nos remitimos a lo que expusiéramos
anteriormente al tratar este tema.
- Acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad. Como podemos
apreciar, el legislador ha decretado la imprescriptibilidad deestasacciones,
lo cual no ha hecho más que plasmar legislativamenteel mismo criterio que
emanaban de los convenios internaciones de los cuales nuestra nación es
parte, tal como la Convención sobre la lmprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de IosCrímenesde Lesa Humanidad, entre otros.

B) Plazos especiales de prescripción de dos años. Ellos están establecidos en el

art. 2562 del CCCN, que dispone: "Prescriben a losdosaños: a) elpedido de decla-
ración de nulidad relativa yde revisión de actosjurídicos; b) e l reclamo de derecho
común de daños derivados de accidentesy enfermedades del trabajo; c) e l recla-
mo de todo lo quese devengaporañosoplazosperiódicosmáscortos, excepto que
se trate delreintegro de un capitalen cuotas; d) elreclamo de los daños derivados
del contrato de transporte de personas o cosas e) el pedido de revocación de la
donación por ingratitud o del legado por indignidad; f ) elpedido de declaración
de inoponibilidad nacido del fraude".

C) Plazos especiales de prescripción de un año. Se encuentran enumerados en

art.2564del CCCN, quedetermina: "Prescribenalaño: a)elreclamoporviciosred-
hibitorios; b) las accionesposesorias; c) e l reclamo contra el constructor por res-
 CARLOS A . CALVO COSTA

afectaría al plazo de prescripción establecido por el Código Civil anterior.

Caso 2: Elplazo de prescripciónprevisto por la nueva ley es más extenso que el esta-
blecido enla leyanterior. En estesupuesto, la acción prescribe al vencimiento del pla-
zo fijado por la nueva ley posterior, contado desde su entrada en vigencia, excepto
que el plazo previsto por la ley anteriorvenciera antes.
Tomemos un supuesto de reclamo derivado de un incumplimiento contractual, cuya
acción prescribía a los diez años que el derogado Código Civil (art. 4023) y que en el
actual Código Civil y Comercial prescribe a los cinco años (art. 2560).
Si la prescripción hubiera comenzadoa correrel 1/3/15, deaplicarseel derogadocódi-
go Civil de Vélez Sarsfield, el plazo sería decena1 y operaría la prescripción el 1/3/25
(desestimando en el caso cualquier posible causal de suspensión, ya que ello compli-
caría la explicación). En cambio, si se aplicara el Código Civil y Comercial, el plazo de
prescripciónsería de cinco años, contado desde la entrada envigencia de la nueva ley
(1/8/15), por lo cual la prescripción operaría el 1/8/20. De tal modo, advertimos que la
prescripciónsecumpleprimero cuandoaplicamosel plazodesignado por la nueva ley
(el 1/8/20esanterioral1/3/25), por lo cual correspondeaplicarel plazodel Códigocivil
y Comercial (esdecir, la nueva ley).
En cambio, si la prescripción hubiera comenzado a correr el 1/10/08, con la aplicación
del plazodecenal previstoenel art.4023del CCdeVélezSarsfield, la prescripciónope-
raría el 1/10/18. De aplicarseel plazo de prescripción quinquenal previsto por el Códi-
go Civil y Comercial desde su entrada en vigencia, la prescripción operaría d o m o
vimos anteriormente-el 1/8/20; como esta fecha es posterior al 1/10/18, advertimos
que la prescripciónoperaantesaplicando la ley anterior, por locual correspondeapli-
car al caso las normasdel derogado Código Civil deVélez Sarsfield.

5 48. Caducidadde los derechos

a) Concepto y tratamiento

La caducidad es un instituto que provoca la extinción de un derecho cuando se

ha incurrido en la omisión de su ejercicio durante un cierto plazo, o antes de que
acontezca un hecho futuro; una vez ocurrido ello (vencimiento del plazo u ocu-
rrencia del evento), el derecho es aniquilado.
El derogado Código Civil de Vélez Sarsfield no trataba expresamente al institu-
to, aunque se admitía su existencia en la doctrina y en la jurisprudencia, como un
efecto del tiempo sobre las relacionesjurídicas. Esta ausencia normativa respecto
del instituto en el código civil derogado no hacía más que provocar confusión, ya
que muchos la emparentaban con la caducidad en el ámbito del derecho procesal
(que provoca, unavezoperada, la extinción del proceso) o bien con la prescripción,
con la cual presenta importantes diferencias como veremos posteriormente.
El Código Civil y Comercial ha dedicado siete artículos al tratamiento específico
del instituto de la caducidad (arts. 2566 a 2572), determinando de tal modo un
importante avance con respecto al régimen jurídico anterior.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

En cuanto a sus efectos, dispone el art. 2566 del CCCN: "La caducidad extingue
el derecho no ejercido".

b) Clases

Existen distintos supuestos de caducidad de derechos:

- Según el hecho que la provoca. La caducidad puede producirse por venci-
miento de un plazo (lo que habitualmente ocurre), o bien por el acaeci-
miento de un hecho sobreviviente (como la muerte o la incapacidad de una
persona).
- Según su origen. Cabe destacar que la caducidad puede ser también de
fuente legal y de fuente convencional, según haya sido previstas por la ley o
resulten de la convención entre partes en razón del ejercicio de la autono-
mía de voluntad. No obstante, debemos advertir que en la caducidad de
fuente convencional existe una limitación importante prevista por el art.
2568 del CCCN, que dispone: "Es nula la cláusula que establece un plazo de
caducidad que hace excesivamente difícil a una de las partes el cumpli-
miento del acto requerido para e l mantenimiento del derecho o que impli-
ca un fraude a las disposicioneslegales relativas a la prescripción".

CJ Actos hpeditivos de la caducidad

Establece el art. 2569 del CCCN que: "Impide la caducidad: a) el cumplimiento

delacto previsto p o r la ley opor el acto jurídico; b) el reconocimiento del derecho
realizado por la persona contra la cualse pretende hacer valer la caducidadprevis-
ta en un acto jurídico o en una norma relativa a derechos disponibles".
- Cumplimiento delacto. Resulta lógico, pues, queel cumplimientodel acto
sobre el cual pesaba la amenaza de extinción del derecho, obstará a la con-
creción de la caducidad. Por ende, si el titular del derecho realiza el acto pre-
visto por la ley o convenido por las partes para su vigencia, el derecho no se
extinguirá por caducidad.
- Reconocimiento delderecho. Impide también la concreción dela caducidad
el reconocimiento del derecho realizado por la persona respecto de quién
se lo hará valer, pero exclusivamente en el caso de caducidades convencio-
nales o legales respecto a derechos disponibles, tal como lo dispone el inc.
b) de la norma. Sin embargo, el reconocimiento de un derecho no obsta a su
aniquilación si se trata de una caducidad legal concerniente a derechos no
disponibles, estando en estos casos la voluntad extintiva de la ley se halla
sustraída de la voluntad de los involucrados (Márquez, Calderón). Es aplica-
ble a este supuesto, lo dispuesto en el Código Civil y Comercial en materia
de reconocimiento de las obligaciones (art. 733 y SS.).
 CARLOS A . CALVO COSTA

d) Supuestos legales de caducidad

Sin perjuicio de la existenciade una caducidad convencional, existen en el Códi-

go Civil y Comercial distintos supuestos de caducidad legal de derechos dispersos a
lo largo de su articulado.
a) Caducidadporplazos. A modo de una enumeración meramente enuncia-
tiva, podemos destacar losdiferentesplazosdecaducidad que en él seesta-
blecen:
- Diezaños: garantía por ruina (art. 1275); derechoa aceptar la herencia
(art. 2288).
- Tresaños: garantía pordefectosocultosen inmuebles(art. 1055); dere-
cho deexclusión del heredero indigno (art. 2284).
- Un año: derecho para accionar por de impugnación de maternidad
(art. 588); derecho para accionar por impugnación de filiación presumi-
da por ley (art. 590); derecho para accionar por negación de filiación
presumida por ley (art. 591); observación de la rendición de cuentas por
errores de cálculo o registración (art. 862); revocación de la donación
por ingratitud (art. 1573); acciones de los acreedores del causante con-
tra el legatario (art. 2319).
- Seis meses: reclamo de compensaciones económicas en el matrimonio
(art.442); acción de nulidad y restitución por faltade asentimientocon-
yugal (art. 456); derecho para accionar por nulidad de actossobre mue-
bles no registrables indispensables del hogar o destinados al uso del
otro cónyuge (art. 462); caducidad de la acción de nulidad de la disposi-
ción devivienda, por falta deasentimiento en la unión convivencial (art.
522); compensaciones económicas en la unión convivencial (art. 525);
garantía por defectos ocultos en materia de muebles (art. 1055); oferta
pública de recompensa (art. 1804).
- Dosmeses: derechodeldenunciantedeextravíoosustracciónrespecto
de sus títulosvalores (art. 1866).
- Treintadías: derechodel acreedor para reclamar diferenciasexistiendo
consignación extrajudicial (art. 912); derechodedesignación deárbitro
sobreadecuación de cosasal contrato decompraventa (art. 1157); dere-
cho para accionar por nulidad de asamblea del consorcio de propieta-
rios (art. 2060).
- Tresdías: derechoa reclamar diferenciaso viciosaparentesen muebles
entregados bajo cubierta (art. 748).
b) Caducidadpor acaecimiento de hechos. Constituyen supuestos de caduci-
dad legal por acaecimiento de hechos contemplados en el Código Civil y
Comercial: derecho para accionar por nulidad de matrimonio por muerte
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

del cónyuge (art. 714); de la institución de heredero, por premoriencia (art.

2518); del legado, por perecimientoy transformación de la cosa (art. 2519).

e) Caducidad y prescripción. Diferencias

Debemos referirnos a estos institutos que si bien poseen en común el hecho de

tornarse operativos a través del transcurso del tiempo, poseen marcadas diferen-
cias entre ellos:
a) Para quienes le niegan a la prescripción el efecto de extinguir el derecho,
afirman queestasoloextingue la acción, mientrasque la caducidad aniqui-
la el derecho (Llambías, Borda, Alterini). En cambio, para quienes reconoce-
mos a la prescripción el efecto extintivo del derecho, apreciamos la diferen-
cia entre ambosen que la caducidad impide que este llegue a configurarse
en toda su plenitud, obstando a su nacimiento o consolidación (Trigo Repre-
-
sas, Pizarro Vallespinos).
b) La prescripción únicamente emana de la ley; la caducidad puede derivar de
la ley o de la voluntad de las partes.
C) Es principio general que todas las acciones son prescriptibles (art. 2536,
CCCN); en cambio, la caducidad solo es aplicable a situacionesespeciales.
d) La prescripción se funda en el interés social de aniquilar situacionesjurídi-
cas pendientes una vez transcurrido determinado tiempo por ella estable-
cido; en cambio, la caducidad no halla su fundamento en un interés social,
sino que lo que persigueesconsolidar intereses individuales.
e) El curso de la prescripción puede suspenderse y10 interrumpirse; nada de
ello ocurre respecto de la caducidad, excepto disposición legal en contrario
(cfr. art. 2567, CCCN).
f) No existe dispensa alguna de la caducidad; en cambio, puedeexistir dispen-
sa judicial de la prescripción (art. 2550, CCCN).
g) La prescripción no puede ser declarada de oficio, sino siempre a petición de
parte interesada (art. 2552, CCCN). La caducidad, en cambio, puedeserapli-
cada de oficio cuando está establecida por la ley y es materia sustraída a la
disponibilidad de las partes (art. 2572, CCCN).
 SEGUNDA PARTE
DERECHO DE DAÑOS
- ASPECTOS GENERALES
 CAP~TU
LO VI
RESPONSABILIDAD CIVIL

5 49. Introducción

a) Nocionesprelhinares. Concepto

En su etimología, la palabra responsabilidad reconocesu origen en el verbo del

latín respondere, que significa "constituirse en garantía" (Boffi Boggero), o bien
"dar cada uno cuenta de sus actos" (BustamanteAlsina). Como a~reciamos,se tra-
tade una nociónque haadquirido múltiplesdefinicionesporsu ambigüedady am-
plitud, por lo cual debemos intentar ser precisosa la hora de brindar su definición
jurídica.
El Diccionario de la lengua española la define -en una de sus múltiples acep-
ciones-como "deuda, obligación de reparary satisfacer, porsío por otra persona,
a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal".
Ahora bien, cuando se habla de la responsabilidadcivil, los problemas para in-
tentar definirla no desaparecen, ya que son varios los autores que han expresado
que resulta imposibleencontrar una única definición queabarquey comprenda la
totalidad de los ámbitosen los cuales ésta sedesarrolla y manifiesta (Scognamiglio,
Carbone, Rodota, Salvi, Franzoni, entreotros), asícomo también que determinecon
certeza sus alcances fijando con precisión sus límites, ya que son cambiantes, al
igual que su contenido, en razón de su permanente e inestable evolución (Mona-
teri, Alpa).
Lo cierto es que la responsabilidad civil consiste en el deber de responder eco-
nómicamentefrente a otro por el daño que injustamente se le ha ocasionado (For-
chielli, Bonassi Benucci, Salvi). Puede ocurrir que ese menoscabo sea ocasionado a
un individuocon quien el dañador poseía un vínculo jurídico preexistente (v. gr., en
razón de un incumplimiento de una obligación emanada de un contrato), o bien,
el daño puede ser irrogado en razón de un hecho ilícito que se convierte en causa
fuente de la obligación de reparar, loque Ilevaráa su autora la necesidad de resar-
cir económicamente el daño provocado.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Entre los autores italianos, Carbonesostiene que el juicio de responsabilidad se

sustancia en la imputación de un hecho dañoso a un sujeto, que no necesariamen-
teesel autor material del suceso. En nuestro país, en un sentido similar, calificados
autoresmodernosdefinen a la responsabilidad civil como una "técnica de imputa-
ción quecon el auxilio de un factor deatribución permitecargar lasconsecuencias
perjudiciales de un evento dañoso a un sujeto, que con su comportamiento lo ha
provocado, o que por su particular situación jurídica se estima oportuno que res-
ponda, o que por haber aportado las condiciones idóneas para que el menoscabo
se consumase es económicamente justo que lo repare" (Mayo, Prevot).
Por nuestra parte, estimamos que la responsabilidad civil es la obligación de re-
parar todo daño causado a otro sin causa de justificación (en este mismo sentido:
Pizarro y Vallespinos). En realidad, y tal como lo veremos en los capítulos posterio-
res de esta obra, más que el daño injustamente ocasionado por el ofensor resulta
más relevanteel daño injustamentesufrido por la víctima. Ello permite, a través de
un factor de atribución, trasladar lasconsecuencias disvaliosassufridas por el dam-
nificado hacia el patrimonio de la persona sindicada como responsable, a la luz de
esta imputación legal.
Lo cierto es que, como lo veremos seguidamente, si bien desde tiempos inme-
moriales las institucionesjurídicas toleraban que el daño del ofendido fuera enju-
gado inclusive a través de la venganza sobre la misma persona del ofensor, con el
correr del tiempo la responsabilidad civil asumió un contenido netamente patri-
monial, por lo cual el límite de la obligación de responder del ofensor se agota con
su patrimonio.

bJ Evolución histórica

La responsabilidad civil es el resultado de un largo proceso de miles de años que nos

remonta a los orígenes mismos del Derecho. Ello nos obliga a efectuar un breve aná-
lisisdecómofueellaconcebida en lasdistintasépocas. desdeel Derecho romano has-
ta el siglo XIX inclusive.

1 - Derecho romano
Desde siempre, el ser humano demostró intolerancia a sufrir injustamente un daño,
lo cual provocaba que a partir de su irrogación se reaccionara frente a él de diferen-
tes maneras.
En las comunidades másancestraleserapacíficamente aceptado que todo aquel que
sufría un daño podía vengarse de su ofensor devolviéndole el mal que había sufrido.
Estederecho avengarsedeldañador quese leconcedía a lavíctima perseguía una do-
ble finalidad: reparar el daño ocasionado a través de la expiación del dolor, y sancio-
nar a quien lo había provocado. En esta época se procuraba inferir al ofensor-a mo-
do de restitución-el mismo mal que él había provocado a la víctima, especialmente
a través de un castigo corporal. La fuerza, pues, se constituía en el único medio posi-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ble de llevar a cabo la venganza privada; aquí es donde impera la Ley del Talión: ojo
porojo, diente por diente.
Con posterioridad, esta idea de venganza fue evolucionando, al punto tal que co-
menzó a admitirse la posibilidad de que el ofendido pudiera convenir con el ofensor
en que éste le entregue una suma de dinero a cambio de evitar de tal modo la ven-
ganza de la víctima sobre su propio cuerpo. Aello se lo conoce como composición vo-
luntaria, en donde el monto de la pena económica era libremente convenido por las
partes.
Ante la frecuencia deestascomposicionesvoluntarias y de la mano de una consolida-
ciónde lasorganizacionespolíticas, comenzó a tomarcuerpo y se instauró un sistema
de composición legalo forzosa, mediante el cual el Estado pasó a ser el que fijaba la
suma de dinero para cada delito que el ofensor debía abonar a la víctima; se trataba
de un sistema compulsivo, ya queel dañador debía pagar a aquélla el monto estable-
cido, y la víctima estaba obligada a aceptarlo. Este es el período de la Ley de IasDoce
Tablas (año 305). que denota la coexistencia aún del sistema de la composiciónvolun-
taria con el de la composición legal, lasqueserían deaplicación-una u otra-según
el tipodedelito cometido (v. gr., el furtummanifestumadmitía la composiciónvolun-
taria, pero sólo existía la composición legal para el furtum necmanifestum).
El Estado, entonces, no sólo pasó a fijar el monto de las compensaciones legales(des-
tinadasa reparar el daño inferido a lasvíctimas), sino quetambién secomenzó a inte-
resar porcastigara losculpablesdel hecho mediante la aplicación desancionesrepre-
sivas. De tal modo se produce aquí el desdoblamiento entre la responsabilidadcivil
(que apunta a resarcir a la víctima del daño) y la responsabilidad penal (que persigue
imponer la sanción al delincuente). Es en el Derecho romano clásico, en donde seco-
mienza a trazar esta división tajante entre los ámbitos civil y penal: el Estado asume
exclusivamenteelrol sancionador para imponer la penaa quiencometióundelito, sin
perjuicio del derecho que le asiste entonces a la víctima para reclamar la reparación
del daño sufrido.
EsenestaépocadeJustinianoendondeconviviránentonceslasllamadasaccionesrei-
persecutoriasconlasacciones penales; las primerasson lasaccionescivilesqueprocu-
ran la reparación dedañossufridos por lavíctima, mientrasque las penalespersiguen
la aplicación de una pena privada.
Podría decirse...oues.. aue
. en el Derecho romano el fundamento de la resoonsabilidad
civil era doble: por un lado, la culpa (aunque algunosautores niegansuverdadera re-
levanciaen esta época)^. .porotro, la necesidad de mantener indemneel eauilibrio de
la justa repartición de los bienesentre lasfamilias (Villey).

2 - Edad Media

Luego de la caída del Imperio Romano occidental (año 476). los romanos siguieron
aplicando su sistema tradicional en materia de reparaciónde daños. Sin embargo, los
bárbaroscomenzaron a dictar normasque tenían como objetivo principal someter a
sus súbditos romanos, pero ninguna de ellas tuvo por finalidad establecer un nuevo
sistema de reparación en materia de daños, por lo cual se continuaron aplicando las
mismas directivasemanadas del Derecho romano para este ámbito.
 CARLOS A . CALVO COSTA

El antiguo Derecho francés también estuvo caracterizadooor un sistema de composi-

cionesob~i~atorias y por no distinguirse entre el llamado delito civil y el delito penal,
lo cual sucedió recién hacia el siqloXII.
- No obstante, si bien el Derechofrancésdeesta
época tampoco era homogéneo, contaba con un Estado que se limitaba a intervenir
para impediry castigar delitosqueatentaran contra la paz pública, pero que no esta-
bleció ningún principio que pudiera erigirsecomo fundamentode la responsabilidad
civil. Sin embargo, y en contra de esta afirmación, Domat y Pothier aseguran que en
esta época fue donde se llegó a establecer como regla general la reparación de todo
dañoocasionadocon culpa (faute), endondeseconfundía a esta última con la ilicitud.
También afirman, respecto a la responsabilidadcontractual, que existen casos en los
cuales es necesaria una apreciaciónde la conducta del deudor y otros en los cuales el
incumplimiento en sí mismo trae aparejada la responsabilidad(la culpa está fuera de
discusión, ya que el incumplimiento en sí mismo la presume).
Por último, el antiguo Derecho españolalcanzó su apogeo en materia de responsabi-
lidad civil con las VI1 Partidas de Alfonso X (años 1256 a 1263). en donde la cuba del
ofensor comenzó a jugar un rol preponderante a la hora de determinar la obligación
. .
de reoarar el daño. No obstante ello, existían aún Iímitesdifusosentre la oena oúbli-
ca que recaía sobre quien cometía un delito y la reparación de los daños a los cuales
teníaderecho lavíctima. Esta situaciónsefueaclarandoconel correrdelosañosescin-
diéndose ambos ámbitos hacia el siglo XVII, época en la cual -ante la influencia del
pensamiento iusnaturalista racionalista imperante en aquellos años- también se
convirtió a la culpa en el fundamento exclusivo de responsabilidad.

C) Evolución final: desde el Código Civil francés hasta nuestros días.

La función resarcitoria de la responsabilidad civil.
El daño como eje del sistema de reparación

La responsabilidad civil subjetiva alcanzó su consagración legislativa definitiva

en el Code francés de Napoleón de 1804. Sin embargo, a partir de ese momento,
ninguna duda cabe que la responsabilidad civil ha experimentado una profunda
transformación en los últimos años, pasando a ejercer primordialmente una fun-
ción resarcitoria (y no ya sancionatoria), incorporando nuevos factores de atribu-
ción -de carácter objetivo- que han provocado que la culpa dejara de ser el úni-
cofactor de imputación del hecho dañoso. Asimismo, ha ido evolucionando desde
una concepciónde tipicidad del hecho ilícito a una deatipicidad que hoy pocosdis-
cuten, incorporándose inclusive la noción de ilicitud objetiva, desconocida para la
doctrina tradicional.
Para esta doctrina tradicional (principalmente encabezada por los tratadistas
franceses), la culpa constituía un sistema unitario de responsabilidad civil, ya que
era el único fundamento posible para que procediera la reparación del daño. Esta
reparación del perjuicio poseía una función sancionatoria, toda vez que intentaba
castigar a quien culpablemente con su conducta había violado una norma y había
dañadoa un tercero. Laculpa era concebidacomo un "pecado jurídico" (Josserand)
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

que debía ser castigado, y el autor del hecho ilícito-culposo debía responder por el
daño causado por su comportamiento violatorio del ordenamiento jurídico; claro
está, que era al demandante, a la víctima, a quien correspondía probar la culpa de
su adversario; no había responsabilidad sin culpa probada. Otros autores, le atri-
buían a esta responsabilidad por culpa también una función preventiva, ya que in-
centivaba a todas las personasa conducirsecon diligencia y prudencia, intentando
de tal modo desalentar el ilícito (Demogue). En idéntico sentido, De Cupis sostenía
que el ordenamiento jurídico está en grado de prevenir el daño de una doble ma-
nera: ante todo, imponiendo medidas materiales aptas para impedir que severifi-
que (así, estableciendo que se adapten determinados dispositivos de seguridad a
las máquinas empleadas en los establecimientos industriales; exigiendo las prue-
bas de losvehículos para circular, etcétera); en segundo lugar, con la acción psico-
lógica intimidante queactiva el conocimiento desu reacción.
En loscomienzosdel sigloXX, quien sufría un daño iba a poder obtener la repa-
ración del mismo únicamente en caso de que pudiera acreditarsesu autoría y que
ese hechoiIícitopudieraseratribuidoa lacuIpaodolodel agentequelo habíaoca-
sionado. Ello debía ser así, puesto que la reducción del ámbito de la responsabili-
dad al ámbito de la culpa, obligaba a quesólo se respondiera por actos ilícitos4e-
litoo cuasidelito-(Mazeaud,Tunc)y a que no existiera responsabilidad alguna más
allá de la culpa (Ripert).
La revolución industrial del siglo XIX provocó, sin embargo, la introducción en
nuestra sociedad de nuevasfuentesde riesgos desconocidas hasta entonces, como
los automotores, los ferrocarriles, las máquinas industriales, etcétera, quetrajeron
aparejado un notable incremento de losdaños, en donde ya no resultaba tan sim-
ple imputar ese perjuicio al accionar ilícito-culposo de una única persona. El daño
sevolvía de tal modoanónimo, ya quecomenzaba a estar vinculado a datos mecá-
nicos e industriales y no a la culpa de un sujeto. A raíz de ello, comenzaron a darse
muchas situaciones de daños padecidos por las víctimas que quedaban sin repara-
ción, provocándosede tal manera situaciones de injusticia social. Basta recordar el
caso del remolcador "Marie" al que hace referencia Josserand en su obra Derecho
civil: allí hace referencia al fallofrancésde 1896queresponsabilizóal patrón de es-
te barco por los daños causados a un obrero como consecuencia de la explosión de
una caldera, y manifestaba lo irrisorio que resultaba en tal caso imponer a lavícti-
ma de la explosión la obligación de probar la culpa de su patrón en la explosión del
artefacto. Cabe destacar que este caso resultó ser el disparador de la consagración
dela responsabilidad objetivaen Francia, todavezqueen 1898yasedictóen aquel
país la primera ley que resolvía la cuestión de los accidentes de trabajo mediante
una responsabilidad sin culpa. Finalmente, en 1930 la Corte de Casación francesa,
en el caso "Jand'heur" consagraría la responsabilidad objetiva, sustituyendo la
fórmula "presunción deculpa" por "presunción de responsabilidad", dando a en-
tender que el Derecho insinuaba ahora una clara postura de protección de la vícti-
 CARLOS A . CALVO COSTA

ma. Por ello, dice Josserand, quea partir de este fallo desaparece la culpa del hori-
zontejurídico para dar lugar a la responsabilidad objetiva. Por otra parte, agrega-
ba este ilustre decano de Lyon que al volverse "anónimo" el accidente con los pro-
gresos de la ciencia, ello coloca a lavíctima de un delito en una situación muy des-
favorableen cuanto a la prueba, en una situación que losalemanesdenominan ca-
tegóricamente «Beweisnotstand», el estado de necesidad en materia probatoria.
Como bien lo manifiesta De Lorenzo, dentro deesta visión del problema, el otro
término de la ecuación de todo perjuicio, es decir, la víctima del daño, no fue Ila-
mado a cumplir ningún rol de importancia en la determinación del responder.
Con este planteo, la víctima debía soportar el perjuicio como un designio divi-
no, como una fatalidad, como un golpe del destino y del azar, sin posibilidad algu-
na de reclamar la reparación del mismo, ya que el sistema jurídico imperante se lo
impedía. Así lo dejaban traslucir Ripert y Savatier, quienes expresaban que la elec-
ciónde lavíctima fue hecha por la fuerzadel destino, y que los hombresestán acos-
tumbrados a resignarse antetal fatalidad.
Poco a poco, el antiguo dogma que reza que "no existe responsabilidad sin cul-
pa" comienza a ser dejado de lado. El Derecho, con una concepción resarcitoria y
de justicia distributiva, comienza a preocuparse por la víctima del daño, y ya no re-
sultaconcebiblequealguien sufra un perjuicioyquelodebasoportarpor no poder
acreditarse una conducta culposa en el agente del daño. La responsabilidad co-
mienza entonces a ser definida como la reacción contra eldaño injusto (Scognami-
glio). El origen de la responsabilidad civil será ese daño, y el juicio de responsabili-
dad consistirá en decidir si esedaño debe ser reparado y por quién (Rodota). En de-
finitiva, comoexpresa LarnbertFaivre, lafunciónde la responsabilidad consistiráen
resolver el problema del cuándo yporqué un sujeto está llamado a responder ante
otro por la ocurrencia de un daño; y, a través de ese resarcimiento, pues, se busca
encontrar lasoluciónal problemadel cuántoydelcómosedebecompensara lavíc-
tima del perjuicio (Franzoni).
La denominación "responsabilidad civil" (tan ligada al concepto de culpa) es
reemplazada por la de "Derechodedaños" o "reparación de daños", centrando su
atención en la víctima -el acreedor que reclama la indemnización- puesto que
muchas veces nos encontraremos frente a supuestos de daños en los cuales no es
posible encontrar un culpable en el sentido tradicional del término, sino que al-
guien será llamado a responder por un factor de imputación completamente dife-
rente de su culpa.
El fundamento de la responsabilidad civil ya no es entonces el acto ilícito de
quien ocasiona el perjuicio, sino el daño de quien lo soporta. El fundamento del fe-
nómeno resarcitorio es un daño que se valora como resarcibley no un acto que se
califica como ilícito (Tuccci), convirtiéndosedetal modo el dañoen el núcleo detodo
el sistema de la responsabilidad civil, en el centro degravedad y en el ejealrededor
del cual girará aquél, siendo esencial su presencia y su falta de justificación -como
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

veremos en los siguientes capítulos de esta obra- para que proceda la reparación
del perjuicio. Asimismo, a diferencia de los demás presupuestos de la responsabili-
dad, el daño también determinará la extensión y los límites del resarcimiento.
Es ese daño el que origina la obligación de responder en quien lo causa, advir-
tiendo que la indemnización no elimina ese perjuicio del mundo de los hechos-ya
que resultaría imposible-, sino quetan sólo sirve para desplazar lasconsecuencias
económicasdesfavorablesdesdeelpatrimoniodelavíctima haciaeldequien debe
responder por el menoscabo (Gamarra, De Cupis, Díez-Picazo, Pantaleón Prieto, Mo-
nateri, Carbone); bajo esta nueva concepción, podemos apreciar que no se trata
tanto de imputar a una persona un hecho dañoso, sino de cómo determinar cuál
será el patrimonio que en última instancia deberá soportar las consecuencias da-
ñosas: por ende, puede decirse que se trata más de una imputación patrimonial
que de una imputación personal, adquiriendo el Derecho de daños la primordial
función de distribuir las consecuencias económicas derivadas de un hecho dañoso.
En virtud de ello, la indemnización sólo puede ser entendida en términos de repa-
ración y no puede ser calificada como sanción, puesto que ya no reviste el carácter
decastigo a un sujeto por un hecho ilícito cometido.
Así, resarcirsignifica en esta materia desplazar el peso económico del daño libe-
rando a la víctima y cargando sus consecuencias sobre otra persona considerada
responsable (Peirano Facio). La responsabilidad civil, en su función resarcitoria, su-
pone pues la equivalencia entre el daño y la indemnización con la cual se lo enjuga
(Alterini, Ameal, López Cabana).
De tal modo, se puede decir que la responsabilidad civil ha evolucionado desde
una responsabilidad basada en la deuda, hacia una basada en el crédito (Lambert-
Faivre). En la primera acepción, se indagaba respecto al castigo que debía aplicár-
sele al agente que había ocasionado el daño, haciéndose especial hincapié en la
antijuridicidad y en la culpadeéste; en la responsabilidad comocrédito, por el con-
trario, el Derecho colocándose del lado de la víctima se interesa por la reparación
del perjuicio y no por el castigo al autor del hecho, adquiriendo especial relevancia
el daño "injustamentesufrido" frenteal daño " injustamentecausado" (López Ola-
ciregui).
Obviamente, a muchos autores que sostenían la doctrina tradicional de la res-
ponsabilidad civil, no les resultó fácil resignarse a la realidad que indicaba que la
culpa ya no era el único criterio de imputación deresponsabilidad,sinoquetendría
el mismo valor que otros queempezaban a valorarse y a adquirir relevancia; con el
surgimiento de la doctrina moderna, la equidad, la solidaridad social, el riesgo, et-
cétera, se colocan en un mismo plano de importancia que la culpa como presu-
puestos de la responsabilidad.
Así, la responsabilidad objetiva posibilita que la víctima pueda ser resarcida del
perjuicio sufrido, aún ante la ausencia de culpa del agente del daño. Sin embargo,
como bien loafirmaba Rodota, con laconsagración de la responsabilidad objetiva,
 CARLOS A . CALVO COSTA

la culpa no era excluida, sino quese transformaba en un presupuesto másde la res-

ponsabilidad civil. Lo cierto es que el daño pasa a ser el verdadero y principal fun-
damento de la responsabilidad, convirtiéndose la culpa en un criterio más para
imputar ese daño. Detal modo, al concebirse una responsabilidad civil con función
reparatoria, que busca repartir justa y equitativamente los daños, las injusticias so-
ciales que provocaba la falta de respuesta de un sistema anclado en la culpa, co-
mienzan a hallar soluciones satisfactorias en los factores objetivos, que van de la
mano con las transformaciones introducidas por la revolución industrial del siglo
XIX. Así, por ejemplo, en función de esta nueva concepción de la responsabilidad
civil, quien introduce un riesgoen la sociedad debe responder por losdañosque el
mismo provoque.

Podemos decir, entonces, a modo de síntesis, que la responsabilidad civil sufre

dos importantes transformaciones:
a) Pasa a ser un sistema plural abandonando su concepción unitaria (puesto
quela culpa posee idénticovalorquelosrestantescriteriosde imputación).
b) Abandona definitivamente su rol sancionatorio para mutarseen esencial-
mente resarcitoria. Ello, sin perjuicio de que, como lo veremos seguidamen-
te, adopteademás una función preventiva (como laque le asigna el Código
Civil y Comercial argentino).

En nuestro país, si bien la responsabilidad objetiva se había consagrado legisla-

tivamente mediante la reforma introducida al derogado Código Civil por la ley
17.71 1 del año 1968, Vélez Sarsfield -inspirado en el Código francés de 1804-
había concebido en el antiguo Código Civil una responsabilidad civil de carácter
subietivo, en donde ella adauiría una función claramente sancionatoria. Pero sin
embargo, y tal como lo advierte Bueres, el codificador -si bien no conoció científi-
camente la responsabilidad objetiva- reguló numerosos supuestos de responsa-
bilidad sin culpa, circunstancia que autoriza a afirmar que hasta pudo haber intui-
do la problemática. Prueba cabal de ello lo constituyen diferentes supuestos con-
templados en el texto originario del derogado Código Civil argentino: el deber
del principal por el hecho del dependiente (fundada en la garantía legal objetiva)
- a r t . 1113, parte la,
CC-; la responsabilidaddel dueño o guardián cuandoel daño
proviene de un animal doméstico o feroz (art. 1124 y SS., CC) en donde las presun-
ciones legalessentadasy las limitadaseximentes contempladas, permitían inducir
que -en realidad- instauró un régimen de responsabilidad objetiva. Respecto a
la responsabilidad por losdañoscausadosmediante la intervención de cosas, el art.
1113 del CC (anterior a la reforma de la ley 17.71 1) sentaba una responsabilidad
objetiva del guardián apoyada en el riesgo o en la garantía, debido a que leestaba
vedada la demostración de la no culpa (sólo podría exonerarseel guardián demos-
trando una causa ajena).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Tal como es aprehendida en nuestros días, la responsabilidad civil así concebida

plantea un típicoconflictodeintereses: el interésde lavíctima (quien noquierepa-
decer el perjuicio) frente el interés del sujeto designado como responsable (cuan-
do la ley impone trasladar el perjuicioa otro). Alguno, obviamente, prevaleceráso-
bre el otro. Se trata, en definitiva pues, de un problema de justicia interindividual
-como afirma De Cupis-, puesto que si bien el ofensor puede no ser culpable,
tampoco la víctima que soporta el daño lo es, y se deberá entonces demostrar las
razones que logran inclinar la balanza hacia uno u otro lado para decidir estecon-
flicto, cuando nada puede reprocharseal autor del daño.
El Derecho de daños se coloca ahora decididamente del lado de la víctima y no
del autor del daño; no se trata de sancionar la violación de un deber legal sino de
resarcir un daño que se ha cometido; con la introducción de los nuevosfactores de
atribución de responsabilidad, seintentará que el damnificado no quede sin resar-
cimiento, ya que la regla general será la reparación del perjuicio y sólo excepcio-
nalmente podrá ser justificado. Esteenfoque vea la responsabilidad como un me-
canismo de distribución de los daños. con lo cual la culpa -fundamento tradicio-
nal- resulta ser sólo uno entre losvarios criterios de imputación; en consecuencia,
puede haber responsabilidad sin culpa, pero no puede haber responsabilidadsin
daño.
Queda claro entonces, y es muy importante reiterarlo, que estos nuevos facto-
res de atribución no han excluido a la culpa, sino quese han integrado a ella; pero
es cierto que la culpa ha dejado de ocupar un lugar esencial en el campo de la res-
ponsabilidad para convertirse en un criterio más de imputación. La obligación de
resarcir ya no puede entenderse como el efecto de un sistema unitario anclado en
la culpa, sino que existe ahora un sistema múltiple o policéntrico con varios crite-
riosdefondo (por ejemplo: equidad, riesgo, garantía, solidaridad social, abuso del
derecho, etcétera). Así, el principio básico no puede ser el de que no hay responsa-
bilidad sin culpa, sino el de que no hay deber de responder sin la presencia de un
criterio legal de imputación apropiado a responsabilidad civil de nuestro tiempo,
que desde una contemplación genérica (más allá de la culpa), acentúa la defensa
de lavíctima (Bueres). Se busca un responsable-no necesariamente un culpable-
a efectos de corregir una situación de desequilibrio, y no para impartirle una san-
ción represiva (o castigo). Se reparan, pues, losdañoscausadosinjustamente (anti-
jurídicamente) -daños que intrínsecamente devienen injustos-, y hasta los da-
ños que son injustosperse (sin reconocer una causación injusta -antijurídica-).
Volveremosa analizar estas cuestiones en el CapítuloVII al referirnos a la antijuri-
dicidad.
El Derecho dedaños, tal como mencionamos precedentemente, reaccionafren-
te al daño injustamente sufrido, frente al daño causado sin derecho (no resulta
feliz la denominación de daño antijurídico que algunos juristas-De Cupis, Busto
Lag* utilizan); el daño así ocasionado incluirá todos los perjuicios que el sujeto
 CARLOS A. CALVO COSTA

de derecho sufra en su persona y bienesjurídicos, con excepción de los que se irro-

gue el propio damnificado.
En definitiva, y so riesgo de resultar reiterativos, queremos dejar expresado
pues que en el actual Derecho de daños lo relevante no resulta ser si el comporta-
mientodel demandadofueculpableono, sinoen intentardilucidarsi-unavezsu-
frido el daño por la víctima-existe alguna razón para que sea ésta quien debe so-
portarlo. Será pues, función de esta materia, determinar qué patrimonio deberá
padecer el menoscabo.
En razón del cambio ocurrido en la materia, se han observado en los últimos
años una serie de tendenciasque merecen ser destacadas y estudiadas en profun-
didad:
a) Se ha observado una considerable ampliación de los daños indemnizables
(V.gr., daño a la persona, daño a la salud, daño por lesión al derecho de cré-
dito, dañoal proyecto devida, daño síquico, daños por competencia desleal,
etcétera).
b) Se admite actualmente el resarcimiento de perjuicios a intereses que histó-
ricamente fueron consideradossimplesy no jurídicos.
c) Se considera procedente en el actual Derecho de daños el resarcimiento de
perjuiciosocasionadospor accionar lícito, prescindiéndoseen tal caso-apa-
rentemente-de la antijuridicidad como presupuesto autónomo del sistema.
d) Se ha ensanchado el ámbito de legitimadosactivosa la hora de reclamar da-
ños.
e) Se ha ampliado la noción de daño moral, albergándose en el mismo a per-
juiciosextrapatrimoniales que trascienden el clásicopretium doloris.

Creemos, por nuestra parte, que esta nueva realidad justifica un estudio pro-
fundo de las causas que han motivado dichas tendencias, las cuales se hallan ínti-
mamente ligadas a la concepción del alterum non laedere como norma primaria y
cláusula general del sistema, a la consagración de un sistema de atipicidad del acto
ilícito civil, a la reafirmación de la antijuridicidad material y objetiva como ele-
mento esencial del Derecho de daños, y, finalmente, a la consagración del requisi-
t o de la injusticia del daño como llave maestra para la apertura de la puerta del re-
sarcimiento. De todo ello nos ocuparemos en los capítulos siguientes de esta obra.

d) La función preventiva de la responsabilidad civil.

Su consagración en el Código Civil y Comercial argentino

Tal como se puede apreciar en el desarrollo que hemos realizado precedente-

mente, esevidente que la prevención del daño no era un tema que estuviera liga-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

do a la responsabilidad civil. Es más, ni siquiera la cuestión se hallaba conectada al

ámbito del Derecho privado, puesto queera una función quese leatribuía al Esta-
do y que era tratada a través del derecho administrativo, aunque de modo defi-
ciente (Vázquez Ferreyra).
No obstante ello, y pese a la creciente tendencia que existía en el derecho com-
parado en torno a su conveniencia -puesto que se argumentaba que era mejor
prevenir el perjuicio antes de permitir que acaezca, para luego repararlo-, en el
Derechoargentino no fue fácilmenteaceptada la función preventiva de la respon-
sabilidad civil. Pese a que el tema había sido instalado en numerosos eventos cien-
tíficos para su tratamiento ("IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil? de Mar del
Plata, 1983; "XXIII JornadasNacionalesde Derechocivil", San Miguel deTucumán,
201 1; "III Jornadas Marplatensesde ResponsabilidadCivil y Seguros?, Mar del Pla-
ta, 2012), algunosautoressostenían que la únicafuncióndela responsabilidad civil
era la compensación, y la prevención tan sólo "un subproductofáctico" deaquélla
(Bueres, Pantaleón Prieto), mientras que aquellos que la admitían, preferían hacer-
lo solo dentro del "más amplio Derecho de daños" y no como una función propia
de la responsabilidad civil (Vázquez Ferreyra, Prevot).
En el textooriginariodel Códigocivil deVélezSarsfield nose había contempla-
do ningún aspecto preventivo para la responsabilidad civil. Recién con la reforma
efectuada en él por la ley 17.71 1 se incorporó como institución tendiente a la pre-
vención, a la denuncia dedaño temido en el derogado art. 2499 queestablecía que
"... Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, pue-
dedenunciar ese hechoal juezafin dequese adopten lasoportunas medidascau-
telares". Si bien setratabade un institutoqueestabaemplazadoen la órbitade los
derechos reales (Libro III), su aplicación fue extendida con el paso del tiempo a
otros ámbitos, como la contaminación ambiental, construcciones de edificios, et-
cétera.
Y también comenzó a tomar auge la doctrina de la tutela civil inhibitoria, en-
tendiendo portal a la orden o mandatodictado por la autoridad judicial, a petición
de quien tiene fundado temor de sufrir un daño, o de que se produzca la repeti-
ción, continuación o agravamiento de un perjuicio ya sufrido, y queva dirigido al
sujeto quese encuentra en condiciones.de evitartal resultado dañoso, mediante la
realización de una determinada conducta preventiva, o la abstención de la activi-
dad generatriz de tal resultado (Llamas Pombo). Esta tutela inhibitoria se afincó en
el Derecho de dañoscon el paso del tiempo, pues requería también la presencia de
antijuridicidad (valorada en forma sustancial y no puramente formal), la existencia
de una amenaza de daño y que la actividad antijurídica haga previsible, según las
reglas de la causalidad adecuada, la ocurrencia de un perjuicio o su continuación
(Seguí). Sin perjuiciode ello, noseexigía la prueba de factor deatribución alguno,
y ello es razonable ya que no es posible valorar anticipadamente los elementos
subjetivos de un comportamiento previsible.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

dencia colectiva, surge con claridad que la prevención esprioritaria yprecede a la

reparación, sobre todo cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer
fácilmente".
El art. 171O del CCCN consagra el deber de prevención del daño. Destaca que:
"Toda persona tiene el deber; en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un
daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las
medidasrazonablespara evitarqueseproduzca un daño, o disminuirsumagnitud;
si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero
sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse e l valor de los gastos en
que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar e l
daño, siya se produjo ".
Como podrá apreciar el lector, se trata de un deber genérico que impone a toda
persona el deber de prevenir en daño; sin embargo, limita tal obligación a aquello
"en cuanto de ella dependa", lo cual es lógico y razonable, puesto que -como lo
destacan los Fundamentos citados-de lo contrario se puede convertir en una car-
ga excesiva que afecta la libertad de las personas. No obstante, en los términos en
que está planteado el texto normativo, es indudable que dará lugar a interpreta-
ciones en torno a la legitimación pasiva, ya que no se aclara si el deber de preven-
ción recae sobre aquel de quien dependa el posible acaecimiento del daño (v. gr.
sobre quién va a desarrollar una obra de construir con riesgo para terceros) o tam-
bién sobrequien depende la evitación del perjuicio aun cuando no haya sido quien
lo ha originado (v. gr. personal de defensa civil, policías, bomberos, etcétera) (Váz-
quez Ferreyra). Estimamosqueesta acción preventiva será degran utilidad en casos
de derecho ambiental, de derecho del consumidor, y cuando se lesionen derechos
de incidencia colectiva en general, intereses difusos, o también, intereses indivi-
duales homogéneos (aquellos en que media una pluralidad de damnificados indi-
viduales, pero divisibles o diferenciados, generados de forma indirecta por la
lesión a un interéscolectivoo provenientesde una causa común, como ha ocurrido
en loscasos "Mendoza" y "Halabi" sentenciados por la CSJN).
Es importante destacar, además, que la norma determina que el deber de pre-
vención en tres posibles instancias del daño: en la evitación de su producción (inc.
a), en la adopción de medidas para disminuir su magnitud (inc. b), y en la evitación
de su agravamiento si ya se produjo (inc. c).
Así, la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles en que se puede
evitar la dañosidad, eincluye,adernás,a la produccióndedañoscontinuados.Seha
ejemplificado en este sentido, destacándose el supuesto de daños ambientales
causados por la contaminación, que continúa generándose aun después de descu-
brir el daño ambiental, o en los supuestos de daños al honor o a la intimidad, que
pueden producirse por la difusión de una imagen correspondiente a la esfera pri-
vada de la persona (Sáenz). Asimismo, es importante evidenciar que se impone en
la norma el deber de no agravar el daño ya producido, por lo cual toda aquella per-
 CARLOS A . CALVO COSTA

No debemossoslayar, a su vez, que la tutela inhibitoria puede ser sustancial(ba-

sada en el Derecho de fondo) oprocesal(impuesta por la ley adjetiva), y puedeser
llevada a cabo de oficio o a pedido de parte (Sagarna).
No obstanteeste escueto desarrollo de prevención del daño, se fueron encon-
trando en la legislación argentina algunas medidas que apuntaban a ello y tam-
bién remedios inhibitorios de protección sustancial, sobre todo a lo largo del arti-
culado del CódigoCivil derogado: en el derecho personalísimoa la intimidad (art.
1071 bis), en la irotección a$eruidosy molestiasprovenientesdeinmueblesveci-
nos(art. 2618).También en otrascuestionescontempladasen leyes especiales: de-
recho de propiedad intelectual (art. 79, ley ll.723), competencia desleal (ley
22.262 y decreto reglamentario), protección del medio ambiente (art. 4', ley
25.675 -Ley General del Ambiente-), prevención de contaminación atmosféri-
ca (arts. 1Oy 14, ley 20.284), contaminación de aguas (arts. lo y 2", ley 22.190), etcé-
tera.
En el ámbito del Derecho procesal, pueden mencionarsecomo instrumentos de
tutela inhibitoria, a la acción deamparo, al proceso autosatisfactivo, a lasmedidas
autosatisfactivas, a los procesos monitorios, etcétera.
De tal modo, la prevención fue ganando terreno en el derecho privado argen-
tino: el evitar la ocurrencia del daño comenzó a convertirse también en el norte del
derecho privado, y en especial, de la responsabilidad civil.
El Código Civil y Comercial argentino, sancionado en 2014, ha incorporado a la
prevención como función de la responsabilidad civil, en el Capítulo 1, "Responsabi-
lidad Civil", TítuloV, "Otrasfuentesde lasobligaciones", del LibroTercero, "Dere-
chos personales"; más precisamente, el art. 1708dispone: "Funciones de la respon-
sabilidad. Las disposicionesde este Título son aplicables a la prevención del daño y
a su reparación".
La importancia de la función preventiva de la responsabilidad civil, sobre todo
cuando están en riesgo la persona y losderechosde incidencia colectiva, fue pues-
ta en evidencia en los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial ela-
borado por la Comisión de Reformas designada por decr. presidencial 191/2011,
en donde se exponía: "a) se regulan diferentes tipos de derechos: aquéllos que
recaen sobre la persona, elpatrimonio, como derechos individuales, los derechos
individuales homogéneos y los derechos de incidencia colectiva; b) se reconocen
tres funciones: preventiva, punitiva y resarcitoria. La regulación en la materia
comienza con dos normas fundamentalespara orientar el razonamiento jurídico:
la primera establece las funciones del sistema y la segunda alude a la prelación
normativa f... .). La necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si se con-
sidera que en este Anteproyecto n o sólo se tutela el patrimonio, sino también la
persona y los derechos de incidencia colectiva. Cuando se trata de la persona, hay
resarcimiento pero también prevención, y en muchosaspectos, como el honor, la
privacidad, la identidad, esta última esmucho máseficaz. En losderechos de inci-
 CARLOS A. CALVO COSTA

sona que se encuentre en condiciones de evitar tal agravamiento, deberá hacerlo

de inmediato y sin dilación alguna en el tiempo.
Consideramosqueel legislador ha adoptado un criterio amplioen pos dedeter-
minar cuán importante deben ser las potencialesconsecuenciasdeldaño para pro-
cedera su evitación; en razón deello, bastará realizar solamente unanálisisdepre-
visibilidad en torno a la potencial producción de ese daño para que nazca el deber
de prevenirlo impuesto por la norma, resultando irrelevante el análisisde la exten-
sión desus posiblesconsecuencias(en estemismo sentido: Galdós). Esdecir que bas-
ta la amenaza para que resulte procedente la tutela preventiva y que, conforme al
accionar desarrollado por el sujeto, sea causalmente previsible que vaya a ocasio-
nar un perjuicio a otro, o su continuación (v. gr., quien explota un natatorio al que
concurren muchos niños y no coloca un cerco perimetral en la piscina; quien tiene
a su cargo la explotación de una ruta concesionada en la cual ingresan animales
continuamente y no coloca carteles de advertencia o toma otras medidas a fin de
evitar esas situaciones, etcétera).
De tal modo, quien pretende la admisión de la tutela inhibitoria debe acredi-
tar, con suficiente verosimilitud, que existe un riesgo cierto de que el daño se pro-
duzca, o de que se agrave el ya producido, pero no es suficiente la mera invoca-
ción de un temor hipotético o eventual. Es decir que el interesado deberá acredi-
tar el referido extremo con prueba directa, o mediante indicios, del peligro que
invoca (Sáenz).
También compartimos el punto devista de una autorizada doctrina, en cuanto
sostiene que el deber en cuestión se imponecon carácter general y se refiere tanto
a acciones sobre cosas (por ejemplo, cierre provisorio de un pozo observado en la
vereda luego de un temporal), como sobre personas (por ejemplo, atención de un
vecino con capacidades físicas disminuidas hasta la llegada de los apoyos necesa-
rios), y que, a su vez, se relaciona con dañosaún no sucedidos, concomitantes o aún
posteriores a la acción preventiva (Wierzba).
El art. 1711 del CCCN legisla sobre la acción preventiva, disponiendo expresa-
mente que: "La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurí-
dica haceprevisible la producción de un daño, sucontinuación o agravamiento. No
es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución". De tal modo, es indu-
dable que la acción preventiva procede contra actos positivos y contra las omisio-
nes antijurídicas.
Debemos, sin embargo, efectuar una aclaración en torno la antijuridicidad exi-
gida para las acciones u omisiones a las que se refiere el citado art. 1711, ya que si
adoptamos un criterio de antijuridicidad material-como la consagrada en el art.
1717 del CCCN-se correría el riesgo de paralización de múltiples actividades Iíci-
tas y beneficiosaspara la sociedad (v. gr., circulación de automotores), bajo el pre-
texto de considerarlasexante como riesgosasy contrarias al principio genérico de
no dañar a otro (alterum non laedere). Estimamos, como también lo sostiene un
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

sector de nuestra doctrina (Vázquez Ferreyra), que una conducta potencialmente

dañosa -pero lícita- no habilita por sí la interposición de la acción preventiva, ya
que la ilicitud exigida por la norma debe encuadrar en una antijuridicidad formal,
es decir, que ese comportamiento sea violatorio de una norma específica del orde-
namiento jurídico (v. gr., la omisión en que incurre el constructor de un edificio en
no cumplir con las normas de edificación establecidas para llevar a cabo la obra).
Es de destacar también que para la adopción de una medida preventiva, quien
-
la reclama se encuentra relevado o eximido de la caraa de acreditar la concurren-
tia dealgúnfactor de atribución, como lo determina el art. 1711, in finedel CCCN.
Esto resulta lógico a nuestroentender, puesto quetal exigencia podría llevar afrus-
trar en los hechos la tutela inhibitoria, que tiene por finalidad la prevención, es
decir, anticiparse a perjuiciosqueaún no han ocurrido peroqueesverosímil que se
produzcan.
Ello así, ya que la prueba de un factor de atribución en tal caso resultaría muy
dificultosa, sobre todo en una conducta antijurídica futura y cuando el factor de
atribución es subjetivo (dolo o culpa); la discusión en torno a ello y la decisión con-
secuente, demandarían un tiempovalioso que podría llegar a frustrar la finalidad
tuitiva del sistema, por lo cual se exime al solicitante de la acción preventiva de su
demostración.
Con acierto, una calificada doctrina ha sostenido que para la valoración de la
diligencia exigible sedebe tener en cuenta el deber medio de obrar con cuidado y
pleno conocimiento de las cosas, atendiendo a que los hechos suceden de ordina-
rio, conforme a las pautas de razonabilidad y buena fe, de acuerdo a las circuns-
tancias del caso; ello, sin perjuicio de exigir una mayor diligencia al agente que
posea una condición o facultad especial que, en concreto, le exige un plus de dili-
gencia y de previsibilidad de las consecuencias (por ejemplo, el profesional de la
construcción que tiene mayor deber de obrar con cuidado evitando daños a terce-
ros en razón de sus conocimientos y especialidad, a tenor de lo dispuesto en el art.
1725 del CCCN (Galdós).
Por ende, estimamos que para la procedencia de la acción preventiva, han de
exigirse los siguientes recaudos: a) la existencia de una conducta -activa u omisi-
va- antijurídica; b) acreditación del interés por parte del reclamante individual,
del interés colectivo o individual homogéneo afectado (nos referiremos a ello a
continuación); c) la posibilidad deque se adopte una conducta concreta -de ha-
cer o de no hacer- para evitar la producción del daño o amenguar sus consecuen-
cias si ya se produjo; y, d) existencia de una relación de causalidad entre la con-
ducta debida y el resultado perjudicial esperable (esdecir, quien peticiona la acción
preventiva debeacreditar la vinculación existenteentre la conducta del demanda-
do y el daño acaecido o por suceder).
Esto también surge claramente de los Fundamentos del Proyecto de Código Ci-
vil y Comercial, en donde la Comisión de Reformas ha expuesto que: "La omisión
 CARLOS A . CALVO COSTA

del deber de prevención da lugar a la acción judicial preventiva, cuyos presupues-

tos son: a) autoría: que en este caso puede consistir en un hechoo una omisión de
quien tiene a su cargo un deber de prevención del daño conforme con el artículo
anterior; b) antijuridicidad: porque constituye una violación del mentado deber
de prevención; c) causalidad: porque la amenaza de daño debe ser previsible de
acuerdo con el régimen causal que se define en artículos siguientes; d) no es exi-
gible la concurrencia de ningún factor de atribución, que es lo que, además de la
función, diferencia a esta acción de la obligación de resarcir".
¿Quiénesse encuentran legitimados para iniciar una acción preventiva de da-
ños? El art. 1712 del CCCN determina que: "Están legitimadospara reclamarquie-
nes acreditan un interés razonable en la prevención del daño". Como podemos
apreciar, se trata de una legitimación muy amplia y ambigua, puesto que parecie-
ra ser la intención del legislador que a travésde la acción preventiva se puedan dar
solucionesa múltiples incidenciaspotencialmente dañosas; estimamosquelaam-
plitud de la legitimación es lógica, más aun considerando que a través deesta ac-
ción se protegen también intereses difusos o colectivos. Consideramos que esta
amplitud de legitimación activa esconcordante con la dispuesta en el art. 43 de la
CN que determina también una amplia legitimación para la tutela de derechos
colectivos: "Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discrimina-
ción yen lo relativo a losderechosqueprotegen alambiente, a la competencia, a l
usuario y a l consumidor, asícomo a los derechos de incidencia colectiva en gene-
ral, e l afectado, e l defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de
su organización". Similar criterio de legitimación activa amplia adoptan la ley
25.675 General del Ambiente (art. 30) y la ley 24.240 de Defensa del Consumidor
(art. 52).
Es importantedestacar,finalmente, queel art. 1713del CCCNdisponelosalcan-
ces de la sentencia que admite la acción preventiva, determinando que "debe dis-
poner, a pedido departe o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones
de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor
restricciónposibley de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención
de la finalidad".
Adviértase que del texto de la norma se deduce que la resolución judicial pue-
de ser provisoria (v. gr., la adopción de alguna medida cautelar) o bien definitiva,
pudiendo el magistrado ordenar obligaciones de dar (v. gr., una suma de dinero),
de hacer (v. gr., ordenar la construcción de un cerco perimetral para evitar daños
ante una construcción) o de no hacer (v. gr. ordenar la paralización de una obra),
aún cuando no hayan sido peticionadas por quien promovió la acción preventiva.
Ello, claroestá, siemprecon razonabilidad y ponderando loscriteriosde menor res-
tricción posible, y de medio más idóneo para asegurar la eficacia de la medida,
como lo determina el artículo precitado.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

e) La constitucionalización del Derecho de daños.

Elprincipio de la reparación integral

Gran parte de las transformaciones que ha experimentado la responsabilidad

civil en las últimasdécadas, y sobre las que hemos dado cuenta a lo largo de esteca-
pítulo, han logradofocalizarel centrode protección en la persona, adiferencia del
derogado Código Civil deVélez Sarsfield que poseía una fuertefocalización en los
bienes. En razón deelloesquese ha incluidoen el Códigocivil y Comercial un capí-
tulo destinado especialmente a los derechos personalísimos, destacándose que la
persona es inviolable (art. 51, CCCN), protegiéndose su dignidad, el cuerpo, el
nombre, entre otros; también se han recogido los principios que dimanan de la
jurisprudencia nacional, colocando a los damnificados más débiles en una mejor
situación frente a la potencialidad dañosa actual, y se ha reconocido en definitiva,
que el derecho dedañostiene un fin primordialmente preventivo, pues ya no bas-
ta con acudir a subsanar el daño luegodesu ocurrencia, sino también que es impe-
rante que se impida su provocación en pos de una máxima protección de la perso-
na. No cabe duda, pues, que la responsabilidad civil centra su mirada en el damni-
ficado.
Así como el art. 19 de la CN establece que las acciones privadas de los hombres,
en tanto no dañen a terceros, están exentas del juicio de los magistrados, por con-
trariosensu, toda acción privada o pública, que implique daños a terceros, será so-
metida a la autoridad de los jueces. Y es en esta norma donde halla raigambre el
principio del ~alterurnnon laederen ("no dañar a otro"), tal como lo ha sostenido
en reiteradas ocasiones la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sobre lo cual nos
explayaremos en el CapítuloVII deesta obra, al analizar el presupuesto de la anti-
juridicidad.

1 - El camino hacia la constitucionalización del Derecho de daños

En los últimos años hemos advertido con frecuencia que muchos autores han
aludido, en forma recurrente, a una denominación muy común en el Derecho de
daños, como esel de su constitucionalización.
Pero, iquésignifica que el Derecho de dañosse haya constitucionalizado?¿qué
implica la constitucionalización? Pues bien, la constitucionalización es el proceso
de transformación de un ordenamiento por el cual éste se ve impregnado de nor-
masconstitucionales. Hay una constitución que invade, seentromete, y hasta con-
diciona la legislación como la jurisprudencia (Cuastini).
Estimamosqueen nuestro país, la constitucionalización del ordenamiento jurí-
dico,. se .plasma con la incorporación en la Constitución Nacional de 1994de los tra-
tados internacionales de derechos humanos, los que se encuentran enumerados
en el art. 75, inc. 22. Hasta eseentonces, se estimaba que el Código Civil era consi-
derado autosuficiente para resolvertodos losconflictosdederecho privado(Loren-
 CARLOS A. CALVO COSTA

zetti, Picasso), y las excepcionales alusiones a la Constitución eran relativas al dere-

cho de propiedad. La reforma constitucional de 1994 modificó definitivamente el
clásico paradigma normativo nacional, ubicando al ser humano por encima de to-
dos los derechos patrimoniales. Esto quedó determinado en el fallo "Aquino" de
la CSJN del 21/9/04 ("Aquino, lsacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.", CSJN-
Fallos, 327:3753) en donde se sostuvo que: "el hombre es eje y centro detodo el sis-
tema jurídico y en tanto fin en sí mismo-másallá desu naturaleza trascendente-
su personaesinviolabley constituyevalor fundamental con respecto al cual losres-
tantesvalores tienen siempre carácter instrumental".
Tantoen nuestro paíscomoen el derechocomparado, ladogmáticacivilista mo-
derna había prescindido -en general- de vincular directamente sus construccio-
nes con el derecho constitucional, ya que para dar solución a todos los conflictos
que se suscitaban en el ámbito del derecho privado, bastaba con el Código Civil;
esta misma línea de pensamiento se advirtió en Francia, y daba cuenta de ello la
obra de Bertrand Mathieu. Esta postura, claro está, también era puesta de resalto
por la doctrina nacional (Picasso,Alferillo). De tal modo, el Código Civil-en los paí-
ses del derecho continental con raigambres romanistas- pasaba a ser una especie
deconstituciónenel ámbitodel derechoprivado(erigidoasíen la norma superior),
autosuficiente, mientrasque la Constitución loera en el derecho público: eran dos
pirámides jurídicas totalmente separadas e independientes.

Se sostenía al respecto, como bien lo sintetiza Lorenzetti, que:

- En el derecho público hay una relación entre desiguales, porque el Estado
es fuerte, está dotado de imperio, susdecisionesson inatacables. En el dere-
cho privado, en cambio, hay relaciones horizontales, con sujetos en situa-
ción de paridad.
- Lo característico en el ámbito público es la ley; en el ámbito privado, es el
contrato.
- En el ámbito público, rige la justicia distributiva, mientras que en el ámbi-
t o privado impera la justicia conmutativa, que busca reciprocidad y equi-
valencia.

No obstante lo hasta aquí expuesto, lo cierto es que con el correr de los años
existió una importante penetración de los principios constitucionales en el dere-
cho privado, como un proceso que se inició hace varias décadas, que se ha consa-
grado legislativamenteen nuestro país con la sanción del Código Civil y Comercial,
y que aún continúa en plena expansión. Y en este largo camino, es indudable que
si bien ha contribuido la doctrina, el aporte más importante y significativo en Ar-
gentina ha sido brindado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, la que ha sido seguida por los tribunales inferiores.
580 CARLOS A . CALVO COSTA

c) "Morea, Mariana Marcela c. Ministerio de Justicia" (CSJN, 3013104,CSJN-

Fallos, 327:857).

El fallo "Aquino" de la CorteSuprema del 21/9/04("Aquino, lsacio c. Cargo Ser-

vicios Industriales S.A", CSJN-Fallos, 327:3753)que antes hemos mencionado, ha
sido consagratorio en este proceso de constitucionalización del Derecho dedaños,
ya que el Máximo Tribunal dispuso que "es inconstitucional el art. 39,inc. l o de la
Ley de Riesgos del Trabajo que exime al empleador de responsabilidad civil me-
diante la prestación del art. 15,inc. 2",párr. 2",de aquélla, en cuanto importa un
franco retroceso de la reparación integral resulta contrario a l principio constitu-
cional que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero, a la justicia
socialy a la dignidad humana".
La basecoñ esoscimientosquefueconstruyendo la Corte Suprema de Justicia de
la Nación con estos decisorios que acabamos de exponer, fue incrementándose con
nuevosfallos siempre en el mismo sentido. Así, en 2005,en el fallo "Angel Estrada"
el Máximo Tribunal volvió a determinar que el alterum non laedere es un principio
general del derecho con raigambre constitucional (CSJN, 5/4/05,"Angel Estrada y
Cía. c. Secretaría de Energía y Puertos", CSJN-Fallos, 328:651).Y en 201 2,en el fallo
"Rodríguez Pereyra", el Máximo Tribunal sentenció que "la adecuada protección
del derecho a la vida y a la integridad psicofísica de las personas exige que se con-
fiera al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, así como
evitar la fijación de limitaciones en la medida en que impliquen 'alterar' los dere-
chos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28).En ese entendimiento, cabe
señalar que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación
de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio suscepti-
ble de apreciación pecuniaria queafecte en forma cierta a otro en su persona, en su
patrimonio y10 en sus derechos o facultades. Dicha reparación no se logra si los
daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser
integral (conf. CSJN-Fallos, 324:2972y arg. CYN-Fallos, 326:2329)"(CSJN, 2711 1/12,
"Rodríguez Pereyra, Jorge c. Ejército Argentino", CSJN-Fallos, 3352333).
Así, como podrá apreciar el lector, estimamos que con estos, entre otros tantos
fallos, la CorteSuprema de Justicia de la Nación, al asignarle unfundamentocons-
titucional al alterum non laedere, ha contribuido notablemente a cimentar la ba-
ses de la constitucionalización del Derecho de daños.

2 - El principiode la reparación plena

En este contexto de constitucionalización del derecho privado y, en lo particu-

lar, del Derecho de daños, ha tomado relevancia el concepto de la reparación inte-
graldel daño, terminología que había sido calificada como una falacia por algunos
autores, ya que la regla estima que "debe repararse todo el daño, no más allá del
daño, pero todo el daño" (Alterini). Sin embargo, el Código Civil y Comercial san-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 579

En el ámbito de nuestros tribunales, estimamos que el proceso de constitucio-

nalización del Derecho de daños emprendió su construcción hacia 1986, cuando el
alterum non laedere ("no dañar a otro"), fue consagrado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación como un principio general del derecho de raigambre consti-
tucional, anidado en el art. 19 de la CN. Ello ocurrió en el leadingcase "Santa Colo-
ma" (CSJN, 5/8/86, "Santa Coloma, Luis F. y otros c. Empresa FerrocarrilesArgenti-
nos", LL, 1987-A-442, CSJN-Fallos, 308:1160), causa en la cual se debatía un acci-
denteferroviarioen el cual habíanfallecidotres niñas menoresdeedad y un menor
había resultado lesionado; en la instancia anterior se había denegado a los proge-
nitores reclamantes una indemnización por pérdida de chance. En su sentencia, el
Máximo Tribunal ha resuelto, en cuanto a la escueta suma concedida por daño
moral por la instancia anterior, que "la sentencia apelada lesiona el principio del
alterum non laedere que tiene raíz constitucional (art. 19, Ley Fundamental), y
ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianza por el
tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado
en el preámbulo de la Carta Magna".
También en esa misma fecha la Corte Suprema falló el caso "Gunther" (CSJN,
5/8/86, "Gunther, Raúl F. c. Ejército Argentino", LL, 1987-A-442, CSJN-Fallos, 308:
1160). En él, la cámara deapelaciones modificóel fallode primera instancia y admi-
tió en forma parcial la demanda interpuesta por quien sufrió un accidente mien-
tras cumplía el servicio militar obligatorio, oportunidad en la que cayó desde el
techode la cantina del batallón del que formaba parte y en el que se hallaba repa-
rando la antena de un aparato de televisión. Ambas partes dedujeron recursos
extraordinarios. La actora, además, interpuso un recurso ordinario de apelación.
LaCorteSupremadeJusticiaal admitir el recursoextraordinario interpuesto por el
actor, ha resueltoque: "La responsabilidad que fijan losarts. 1109 y 1113del CCsó-
lo consagra el principio general establecido en el art. 19 de la CN que prohíbe a los
"hombres" perjudicar los derechos de un tercero (...) El principio del alterum non
laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitu-
cional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las
responsabilidadesconsecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente
en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier
disciplina jurídica".
Esta misma doctrina que le brinda jerarquía constitucional al crédito a la repa-
ración, fue consolidada por el Máximo Tribunal en sentencias posteriores, tales
como:
a) "Fabro, Víctor y otro c. Pcia. de Río Negro" (CSJN, 9111/00, CSJN-Fallos, 323:
3564).
b) "Coronel, Oscary otrosc. Ministeriode Defensa" (CSJN, 911 1/00, CSJN-Fa-
Ilos, 323:3386).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

cionado en 2014, ha consagrado en el art. 1740 el principio de la reparaciónplena;

en su parte pertinente, destaca: "La reparación del daño debe serplena. Consiste
en la restitución de la situación del damnificado a l estado anterior a l hecho daño-
so, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optarpor el reintegro
específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente onero-
so o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero ...".
Estimamos, pues, quecabe preguntarse si los conceptos "reparación integralmy
"reparaciónp1ena"son idénticos y tienen el mismo significado. Desde una aproxi-
mación no jurídica, podríamos responder afirmativamente sin dudarlo, puesto
que en el Diccionario de la Real Academia Española, integrales un adjetivo defini-
do como "que comprende todos los elementos o aspectos de algo", y pleno como
"completo y lleno".
Sin embargo, debemos efectuar un breve desarrollo previo para poder arribar
a una conclusión desde lojurídico, sin perjuicio dequeestamosconvencidosdeque
no puede pretenderse en nuestro sistema la reparación de la totalidad del perjuicio
sufrido, ya quedeben respetarse los principiosestablecidosenel ordenamiento ju-
rídico (v. gr. extensión del resarcimiento -consecuencias inmediatas y mediatas-,
causalidad adecuada, etcétera).
Estetema, que ya fuera tratado en las "XVII Jornadas Nacionalesde Derecho Ci-
vil" (Santa Fe, 1999), merecevolvera ser analizado. Indemnizar de manera integral
significa borrar todos los efectos del suceso dañoso (Juárez Ferrer). El gran proble-
ma que trae ello aparejado, es que la restitutio in integrum, como ideal de la repa-
ración al que debe tender el Derecho dedaños, procura que la reparación queob-
tenga lavíctima le permita compensar losdañossufridos, para reparar lo material-
mente reparable0 poder mitigar el dolor espiritual. Sin embargo, no podemosde-
jar de reconocerque frecuentementees imposible restituir a lavíctima al estado en
que se encontraba con anterioridad al daño: el sufrimiento no puedeser borrado,
lasvidas no pueden ser devueltas, y muchasveces la cosas perdidas o destruidas no
pueden ser reparadas; pese a ello, el derecho hace el esfuerzo de recomponer las
situaciones afectadas por el daño.
Ahora bien, jello implica que deben repararsetodos los daños?
El daño es un fenómeno físico, pero el daño adquiere relevancia en el mundo
del Derecho cuando seencuentreenlazado con un quidiuris(DeCupis), esdecir que
el daño, a su esencia física, le adhiere la jurídica. Sabemos que no todos los daños
son reparablesy no dudamos en afirmar queel principio de la reparación integral
no implica repararcualquier menoscabo, sinotan solo losdañosjurídicos, quecum-
plen con losrequisitosdel daño resarcible, y queguardan relación causal con el he-
cho dañoso.
El concepto de reparación integral ha nacido de la mano de un moderno Dere-
cho de daños, que ponesu foco de protección sobre la víctima, y enfatiza la nece-
sidad de reparar al damnificado todo el daño injustamente sufrido y en restituir
 CARLOS A . CALVO COSTA

su estado al momento previo a la ocurrencia del menoscabo. En cambio, la deno-

minación reparaciónplena, implica que existe una suerte de regla que impone el
pago de la plenitud de la indemnización que el ordenamiento jurídico manda
pagar.
No obstante, en muchos decisorios de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, como losque hemos mencionado precedentemente, suele aludirsea la repa-
ración integraldel daño, lo cual parecía estar reñido con el principio de la repara-
ción plena del art. 1740 del CCCN. Este concepto de la reparación integral ha sido
invocado por primera vez por el Máximo Tribunal en el fallo "Santa Coloma", y
replicado en "Gunther". El concepto de reparación integralintenta dejar a la víc-
tima en igual o similar condición a la que se encontraba con anterioridad a sufrir
el daño.
No soslayamos que también la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha intro-
ducido en algunosdesusdecisorios una tercera denominación: la reparaciónjusta.
El concepto de indemnización justa fue introducido también por la Constitución
Nacional de 1994, a través de la incorporación de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que en el art. 21, inc. 2" dis-
pone: "Ninguna persona puedeserprivada desus bienes, excepto mediante elpa-
go de indemnizaciónjusta, por razones de utilidadpública o de interés social y en
los casos y según las formas establecidas por la ley".
Reciénenelfallo "Aquino" (2004)antesmencionado, el MáximoTribunal hare-
tornado al concepto de reparación integral.
Pero del contexto de esos decisorios, es indudable -a nuestro entender- que
la integralidad de la reparación invocada en esas sentencias, implica el intento de
que la indemnización repare o procure dar una satisfacción compensatoria para
todo el daño injustamentesufrido, respetándoselos principiosjurídicos propiosde
la responsabilidad civil (que se trate de un daño cierto, personal y subsistente, que
haya relación decausalidad, imputación del daño a un tercero, que el perjuicio su-
frido no sea consecuencia de su propio accionar y que dicha persona no tenga un
deber de soportarlo, etcétera).
Por ende, la reparación plena es la que se condice con la plenitud propia de
cada ordenamiento jurídico, la queseobtienesegún loquecada uno deellosatri-
buye al causante del daño. Es decir, la plenitud de la reparación depende de cada
uno de los sistemas que matizan las soluciones con criterios muy diversos (Alteri-
ni). Reparaciónplena implica entonces el pago de la indemnización que el propio
sistema dispone, ni más ni menos, y no en dejar indemne0 sin menoscabo alguno
al damnificado; ello así, puesto la regla de la plenitud indemnizatoria secumplirá
si se lleva a cabo deconformidad con las reglasdecada uno de losordenamientos
jurídicos singulares, porque -como afirma una calificada doctrina- cada siste-
ma tiene sus propias reglas especificas para asignar responsabilidad a uno u otro
sujeto, para excluir del derecho la reparación, en el todo o con relación a ciertos
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

daños, para modular los factores de atribución o para morigerar la reparación

(Hutchinson).

En el Derechoargentino, nosencontramoscon múltiples limitaciones indemni-

zatorias a lo largo del ordenamiento jurídico, tales como:
a) Las indemnizaciones limitadas por razones de equidad (art. 1742, CCCN) o
la dispensa anticipada de la responsabilidad (art. 1743, CCCN).
b) Las que derivan del régimen predeterminado de imputación de las conse-
cuencias.
c) Las limitaciones legales o convencionalesen materia indemnizatoria.

Además, hallamosvariossubsistemasjurídicosquetienenun régimen indemni-

zatorio propio:
a) El sistema de riesgosdetrabajo de la ley 24.557 queconsagra un sistema de
indemnización tarifada para todo daño que derive de incapacidad o muer-
t e del trabajador durante el tiempo de prestación de servicios, por el hecho
o en ocasión de trabajo.
b) El Derechoaeronáutico (limitación tarifada por el Código Aeronáutico) y el
del derecho de la navegación.

De tal modo, basta con acudir a la idea gráfica brindada por una moderna doc-
trina, para poder apreciar la relación existente entre los conceptos de reparación
integral y reparación plena. La reparación integral (como ideal de la restitutio in
integrum) tiene para el Derecho de daños moderno una doble importancia: por
una parte, se trata de una suerte de sol, alrededor del cual orbitan (o al menos se
pretendequelo hagan), los microsistemas reparatoriosexistentesen el derecho ar-
gentino, y al mismo tiempo, constituye una zona de intersección entre el derecho
constitucional y el derecho privado (Juárez Ferrer). Es indudable, entonces, que la
reparación debe ser plena en todos los ordenamientos jurídicos, pero su plenitud
está condicionada en cada uno de ellos.
Estimamosque una cosa es determinar la existencia del daño y hasta dónde se
extiende la obligación resarcitoria, y otra, diferente, es medir ese daño con mirasa
traducirlo en una indemnización (véase en este sentido: Viney). En efecto, una vez
determinadoscuálesson losdañosqueel sistema considera resarcibles, el principio
de la reparación plena o integral suele ser invocado, ya de manera más precisay ri-
gurosa, como la necesidad de una razonable equivalencia jurídica entre el daño y
la reparación.
El principiode la reparación plena imponeal juez hacer una estimación en el ca-
so concreto, lo másexacta posiblede cada tipo de perjuicios, alcanzando detal mo-
 CARLOS A. CALVO COSTA

do una aproximación rigurosa, jurídica, que permita determinar la indemnización

a acordar.

3 - El derecho constitucional a la reparación plena

Atenor de lo expuesto precedentemente, estimamosque podemosarribar a al-

gunas conclusiones en torno a esta cuestión no siempre del todo clara.
El derecho a la reparación integral, surge, básicamente, de la conjunción einter-
pretación armónica de los arts. 15,17 y 19 del CN, y de los arts. 21, inc. 2" y 29, inc. c
de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica). Ello ha llevado a muchosautoresa destacar la existencia de un derecho cons-
titucional a la reparación integral.
Sin embargo, en los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial, la
Comisión de Reformas designada por decr. presidencial 19112011, se ha expedido
al respecto. Textualmente, se manifiesta en torno a ello: "Uno de los aspectos más
controvertidos de la regulación propuesta por el Proyecto de 1998 en materia de
daño fue la existencia de limitaciones cuantitativas (art. 1634). Para aclarar este
punto conviene hacer algunas precisiones: a) la indemnización del daño nunca es
integral, porque no coincide el daño 'real' con el 'jurídico'. Si hay algo que pueda
ser denominado 'real', comprende muchos aspectosque para el legitimado del de-
recho son importantes, pero el sistema jurídico excluye. Por ejemplo, hay un régi-
men de causalidad que no cubre todas las consecuencias, sino sólo las previsibles
porque hay que valorar la posición del agente. También hay limitaciones difíciles
de superar, como ocurre, por ejemplo, con la indemnización dineraria que nunca
puede conformar la desaparición de un ser querido; b) la indemnización, a su vez,
tiene relación con losdistintossubsistemasenlosqueseaplicay hay numerosossu-
puestosen los que hay Iímitesen el derechovigente. Además, muchosdeellos pro-
vienen de convenios internacionales, como ocurre, por ejemplo, en materia de
transporte aéreo; c) en otros casos, hay diferentes modos de solucionar un mismo
problema, como sucede con losaccidentesde lacirculación: unos países lo incluyen
en la seguridad social, otros lo cubren con el seguro de primera persona, otros lo
regulan mediante la responsabilidad civil, la mayoría con Iímites en la cobertura.
Frente a toda esa variedad y, teniendo en cuenta la tradición argentina en la mate-
ria, se ha decidido consagrar, como principio general, la reparación plena. Como
todo principio, debe lograrse su satisfacción en la mayor medida posible, lo que no
es incompatible con que, en situacionesdelimitadas, pueda armonizarsecon otros
principiosy establecerse una limitación por medio de leyesespeciales".
Pero hay que ser claros, las limitaciones a la reparación impuestas por el orde-
namiento jurídico constituyen una excepción a la regla: determinada la existencia
del daño, si este se encuentra dentro de los Iímites que la ley ha fijado con carácter
general, y siempre que se den todos los restantes presupuestos de la responsabili-
dad civil, la reparación debe efectuarse de manera integral, esto es, procurando la
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

mayor adecuación posible en el caso concreto, entre el menoscabo y la indemniza-

ción. Por eso, reiteramos, las limitaciones indemnizatorias cuantitativas, cuando
son admitidas por el sistema mediante ley, sean estas presentadas bajo la forma de
topeso de tarifa, constituyen un ámbito excepcional.
Asimismo, es importante destacar que más allá de quecada subsistema jurídico
pueda establecer su sistema resarcitorio propio, este no escapa del control decons-
titucionalidad quese pueda realizar sobreél cuando lodeterminado en sus normas
no respeteel parámetrode la reparación integral. Estoocurrióen el fallo "Aquino"
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que hemos mencionado anterior-
mente, en donde se decretó la inconstitucionalidad del art. 39, inc. l o de la ley
24.557de RiesgosdelTrabajo que exime al empleador de responsabilidad civil me-
diante la prestación del art. 15,inc. 2".
De tal modo, estimamos que la inconstitucionalidad aparecerá sólo allí donde
se formen categorías que no respondan a pautas que se estimen razonables, o
cuando los Iímitesa la reparación queexistan en un subsistema coloquen a sus inte-
grantes en una situación de clara inferioridad respecto del común de la gente, sin
motivosque lo justifiquen o contrariando disposiciones explícitas o implícitasde la
Constitución Nacional.
Sin embargo, decir que debe indemnizarse todo el daño ocasionado no implica
que todo perjuicio sea resarcible, sino solo el admitido por el ordenamiento jurídi-
co. Se trata, entonces, de la plenitud jurídica de la indemnización. Para dar un
ejemplo de ello, las consecuencias no previstas por las partes al momento de con-
tratar pueden, desde un punto de vista material, generar una disminución del pa-
trimonio de la víctima, pero no serán resarcibles, pues exceden el límite impuesto
por el art. 1727 del CCCN. En este sentido, y conforme a la jurisprudencia elabora-
da por nuestro tribunal cimero, el principiode la reparación plena seencuentra cir-
cunscriptoal resarcimientodelosdañosquesonadmitidosporelordenamientoju-
rídico, en especial, con el alcance que emana del Código Civil y Comercial. Así, será
susceptible de ser catalogada comoviolatoria del principio de reparación integral,
toda indemnización que se encuentre por debajo de dicho estándar constitucio-
nal, siempre que dicha restricción sea irrazonable.

f) La prelación normativa en cuestiones de responsabilidadcivil

Es innegablequeen la actualidad la codificación es muy diferentea laqueimpe-

raba en el siglo XIX, cuando nacieron la mayoría de los códigos civiles del Derecho
continental. Aquellos códigos decimonónicos constituían -como hemos mencio-
nado precedentemente- verdaderas "constituciones" en el ámbito del Derecho
privado, pretendiendo ser autosuficientes, e intentando brindar solamente a tra-
vés de ellos, solución a todas las situacionesjurídicas que pudieran presentarse en
las relaciones civiles.
 CARLOS A . CALVO COSTA

No obstante ello, con el advenimiento de la Revolución Industrial y Tecnológi-

ca, además de las importantes transformaciones económicas y sociales que suce-
dieron durante el siglo XX, la pretendida completitud de los códigos resultó insu-
ficiente, y generó una importante fragmentación legislativa (Sáenz). Este proceso
dedescodificación, dio lugar entonces a un importante pluralismo normativo, que
provocó que comenzaran a coexistir múltiples microsistemasjurídicos que, en mu-
chos casos, eran (y lo son aún hoy) susceptibles de colisionar, puesto que abordan
las mismascuestiones. A modo diejemplo, y considerando la materia objeto dees-
ta obra, en el ámbito de responsabilidad civil, las normasdel Código Civil y Comer-
cial (arts. 1708 y SS.)coexisten con las previstas para ello en varias leyes: en la Ley
General del Ambiente, en la de Residuos Industriales, en la de Defensa del Consu-
midor, en la de Derechosdel Paciente, etcétera. Y la cuestión conflictiva puedesus-
citarse cuando dos o más normas sean aplicables a un mismo caso y no sepamos a
ciencia cierta cuál de ellas debe prevalecer sobre las otras.
Esto hasido previsto por el art. 1709 del CCCN, que brinda una solución muy cla-
ra al respecto, al disponer: "Prelación normativa. En loscasosen que concurran las
disposiciones de este Código y las de alguna ley especialrelativa a responsabilidad
civil, son aplicables, en elsiguiente orden deprelación: a) lasnormasindisponibles
de este Código y de la ley especial; b) la autonomía de la voluntad; c) las normas
supletorias de la ley especial; d) las normas supletorias de este Código".
En consecuencia, en materia de responsabilidad civil tendrán prelación las nor-
mas indisponibles del Código y de las leyes especiales; no obstante a que el inc. a)
las poneen un piedeigualdad,estimamosquedebeaplicarseen primer lugar la ley
especial (v. gr., Ley de Defensa del Consumidor, Ley de Residuos Peligrosos), y en
segundo lugar las normas indisponibles de carácter general previstas en el Código
Civil y Comercial (en este mismo sentido: Galdós). Por último, siguiendo el orden de
jerarquía, ante la inexistencia de norma una indisponible, adquiere relevancia lo
que las partes hayan pactado en ejercicio de la autonomía de lavoluntad (arg. art.
978 del CCCN), y, finalmente, serán aplicables primero las normas supletorias de la
ley especial, y finalmente, lassupletoriasdel Código Civil y Comercial.

5 50. Responsabilidadcontractual y extracontractual

a) Conceptoy ámbitos que comprenden.
Su situación en el derecho argentino

Aun cuando la responsabilidad civil se presenta como un instituto único y ho-

mogéneo, lo cierto es que el sistema sedivide en dos grandesámbitos u órbitas: la
contractual -o convencional-y la extracontractual -o también llamada aquilia-
na, en honor a la LexAquilia dedamno romana del año408 que instauró este tipo
de responsabilidad-.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Vélez Sarsfield -siguiendo el modelo del Código Civil francés de 1804- había
efectuado en el Código Civil argentino también esta distinción entre losdosámbi-
tos: de allí que existían en el ordenamiento normas relativas al incumplimiento
obligacional (arts. 505 a 514,519,522,622 y concs.), y otrasqueestaban referidasa
la responsabilidad que nace ante la comisión de un hecho ilícito extracontractual
(arts. 901 y ss. y 1066y SS.).
En el Derecho argentino, se sostuvo desde siempre, casi pacíficamente, que la
responsabilidad contractual es aquella que se origina ante el incumplimiento de
una obligaciónpreexistente, cualquiera sea su fuente, se trate de una obligación
legal o cuasi contractual (Bueres, Boffi Boggero, Alterini, Mayo, Zavala de González,
Mosset Iturraspe, Compagnucci de Caso, Lorenzetti, entre otros). Idéntica concep-
ción se da también en el Derecho italiano y en el Derecho español, habiéndoseex-
pedido numerosos juristas de ambos países también en este sentido (Carnelutti,
Rescigno, Scognamiglio, Breccia, Visintini, Cabella Pisu -entre otros- en Italia, y
Medina Alcoz, Jordano Fraga, Pantaleón Prieto, RegleroCampos, en España). Ello ha
llevado a que algunos autores hayan referido que es preferible hablar de respon-
sabilidad debitoria (Gamarra), o de responsabilidad obligacional (Albaladejo, Mos-
set Iturraspe, entre otros), denominación a la cual nosotros hemos adherido en tra-
bajos precedentes a esta obra.
En esteámbitode la responsabilidad, el deudorviola el deber de realizar la pres-
tación que es objeto de la obligación, lesionando de tal modo el derecho de crédi-
t o del acreedor a quien causa un daño con su incumplimiento (Betti).
En este punto, el Derecho argentino se aparta de la doctrina francesa, ya que
para esta última la responsabilidad contractual se restringe entonces únicamente
a la inejecución de una obligación nacida de un contrato, por lo cual sin contrato
previo no hay responsabilidad contractual (Mazeaud, Jourdain, LeTourneau,Terre,
Simler, Lequette). En cambio, no existe ninguna discrepancia respecto a que la res-
ponsabilidad extracontractual -considerada de carácter residual- nace ante la
comisión de un hecho ilícito, en donde el dañador viola el deber genérico de no
dañar a otro -alterum non laedere- (Gamarra, Bianca, Zannoni, Alterini), el que
constituye una verdadera cláusula general del daño injusto. Es decir, en esta res-
ponsabilidad aquiliana ninguna vinculación previa existe entre las partes, las que
"se conocen" a través del hecho dañoso (Tunc).
Así, mientras la responsabilidad contractual tieneorigen en el incumplimiento
de un deber específico y determinado, la responsabilidad aquiliana o extracon-
tractual nacerá ante la violación de un deber preexistente de carácter genérico co-
mo es el neminen laedere, cuyo origen es netamente legal y que, además, resulta
ser indeterminado respectoal elencode legitimados pasivos, ya quetodosestamos
obligados a no dañar al otro. De tal modo, la distinción entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual no puede ser negada en relación a la distinta es-
tructura del hecho generador del deber de responder (Viney).
 CARLOS A. CALVO COSTA

Era lógico, pues, que primaran las posturas dualistas, que establecían que en ra-
zón de las diferenciasesenciales existentes entre el contrato y el hecho ilícito (como
fuente de obligaciones), debían forjarse ámbitos de responsabilidad civil también
distintos: mientras queel alcance de la responsabilidad contractual debía estar ce-
ñido casi exclusivamentea procurar al acreedor la ventaja patrimonial que espera-
ba encontrar del contrato incumplido, cualquier otro daño que hubiera sufrido el
contratante (v. gr. en su integridad física), debía recaer bajo la órbita de la respon-
sabilidad extracontractual. Pero con la consagración -por vía pretoriana- de la
obligación de seguridad, se incorporaron al contrato deberes de protección de la
persona del contratante, por lo cual, a través de la responsabilidad contractual ya
notenía esealcance restringido, sino también se extendió hasta comprender losda-
ños a la persona del contratante (Picasso). Esta cuestión contribuyó al traspaso de
una concepción dualista hacia otra monista de la responsabilidad civil (como apre-
ciará el lector seguidamente cuando tratamos la evolución histórica del distingo),
que concibe a esta como un fenómeno unitario, que no justifica su regulación dual,
ya que poseen ambas órbitas las mismas finalidades y los mismos elementos.
Pues bien, el derogadoCódigoCivi1 argentino había establecido a travésdel art.
1107 del CC(primera norma del Título IX "De las obligaciones que nacen de los he-
chos ilícitos que no son delitos" de la Sección 11 del Libro 11) un muro divisorio entre
ambos ámbitos de responsabilidad, al establecer expresamenteque: "Los hechoso
las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están
comprendidas en los artículos de este Título, si no degeneran en delitos del dere-
cho criminal". De tal modo, se determinaba una marcada distinción entre los dos
campos de la responsabilidad civil, con normas propias para cada uno de ellos, por
lo cual el legislador había previsto principios que eran aplicables únicamente al
ámbito contractual y otros que lo eran sólo en la órbita aquiliana o extracontrac-
tual, comoveremosa continuación. Ellotambién ocurrió en la mayoría de loscódi-
gos decimonónicos los que, a partir del modelo del Code de Napoleón de 1804,
consagraron normas diferentes para cada uno de los dos ámbitos de la responsa-
bilidad civil, y establecieron relevantes diferencias de regulación para la órbita
contractual y para la extracontractual.
El Código Civil y Comercial argentino, que ha entrado en vigencia el 1" de agos-
t o de 201 5, ha logrado unificar la responsabilidad civil. Ello se advierte en el texto
de su articulado, en donde el Capítulo 1, "Responsabilidad civil", del Título V,
"Otrasfuentesdelasobligaciones", en el LibroTercero, "Derechospersonales", es-
tablece normasy principiossin distinguir entre losámbitoscontractual y extracon-
tractual de la responsabilidad civil, por lo cual el deber de reparar se regirá por las
mismas reglas, salvo contadas excepciones que luego destacaremos. De ello da
cuenta el texto del art. 1716 en cuanto establece: "Deber de reparar: La violación
del deber de no dañar a otro, o e l incumplimiento de una obligación, da lugar a la
reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código".
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

b) Evolución histórica.
Distintas tesis en torno a esta división

Los orígenes de la distinción entre ambos ámbitos de la responsabilidadcivil los en-

contramos en el Derecho romano, en donde se los estudiaba en forma separada: la
responsabilidadera contractual en la LeydelasXllTablasy extracontractual en la Lex
Aquilia, de allí su denominación. Dicha distinción se mantuvo también en las Institu-
tas y en el Digesto.
Enel Derechofrancés, por su parte, esta diferenciaciónentreambosámbitosde la res-
ponsabilidad civil fue plasmada en el Code de Napoleón de 1804; sin embargo, hacia
finesdel sigloXX la discusión en torno a la conveniencia o no deesta distinción se tor-
nó relevante con la formulación de diferentes posturas en favory en contra que bre-
vemente expondremosa continuación:
1. La llamada tesis dualista o clásica (Sainaelette. Josserand, Zachane, Aubry y Rau,
Coliny Capitant,Polacco,Chimni, Giorgi, entre otros), justifica la diferenciación en-
tre la responsabilidadcontractual y la extracontractual al afirmar que cada una
de ellas posee una regulación específica toda vez que existen entre ambas órbi-
tas sustancialesdiferencias. Según esta postura, la principal diferencia reside en
la existencia de una culpa contractual y otra extracontractual (Amezaga), según
ladiferente naturaleza delasnormasque una uotra puedeinfringir: la culpacon-
tractual nace de una relación preconstituida (Messineo) mientras que la culpa
aquiliana nace exnovo, en el momento de la ocurrencia del ilícito. Además, por-
queel deber legal general no puedeasimilarseal deber nacidode uncontrato, ya
que aquél pone en juego al orden público y este último afecta sólo intereses pri-
vados (Sainaelette). Otros autores agregaron en pos de la summa divisio que la
culpa contractual es susceptible de graduación (grave, leve y levísima), mientras
que la culpa extracontractual no essusceptible degraduación alguna, ya que na-
ce directamente con la violación del alterum non laedere (Giorgi).
2. La tesismonista o unitaria nació como respuesta a la postura dualista, y fueesbo-
zada por primera vez en 1886 a través de Lefebvre, quien expresaba que el único
sistema que existe es el de la responsabilidadextracontractual, toda vez que no
hay diferenciación ontológica entre ambos sistemas en tal sentido, expresaba
que las partesno son lasque crean las normasque regirán sus relaciones privadas
por su propia voluntad, sino quees la propia ley a travésde la voluntad. Según su
parecer, no debe hablarsedeautonomía de lavoluntad sino sólo de libertadcon-
tractual; la culpa, pues, es una sola: la delictual. También se proclamó Grandmou-
lin en contra de esta diferenciación de regímenesde responsabilidad, al destacar
que la violación de un contrato importa también la comisión de un acto ilícito,
por lo cual sea cual fuere la fuente de la obligación transgredida (ley o contrato),
suviolación traerá aparejada la tacha de ilicitud y constituirá siempre un delito y
deberá someterse el debér de responder a las miimas reglas.Aesta postura adhi-
rieron también Planiol y Gounot, entre otros.
3. Frente a estas posturas extremas, comenzarona tomar vida otrastesis que pode-
mos considerar intermedias o eclécticas; globalmente, estas posturas apuntan a
 CARLOS A . CALVO COSTA

dejar en claro que si bien el concepto de responsabilidades único, existen entre

ambos ámbitos-contractual y extracontractual-diferencias de "detalle, régi-
men o Derecho positivo" (Viney). Es decir, aun cuando cada ámbito posee un sis-
tema legal propio con rasgoscáracterísticostambién propios-endóndela prin-
cipal diferencia es la distinta naturaleza del derecho violado por el deudor-, lo
ciertoesqueno medianentreambasórbitasdiferenciastanprofundascomopre-
tendían mostrar los dualistas: las notas distintivas de cada una de ellas, pues, no
son ontológicassino sólo de Derecho positivo (Mazeaudy Tunc), ya que la respon-
sabilidad es una sola con doscarasdistintas(Brun), puesto quecomparten la fina-
lidad, el fundamento y los presupuestos(Gamarra, Mosset Iturraspe, Pizarro- Va-
Ilespinos, entre otros).
4. En el Derecho argentino, han sido varios los autores que se habían manifestado
.
en DOS de la unificación de ambos ámbitos de la resoonsabilidad.. los aue se en-
contraban sometidos en el derogado Código Civil -salvo caso de excepción- a
- Prueba de ello lo constituven las conclusionesaueen este senti-
idénticas realas.
do se habían adoptado en los últimos eventos científicos que han tratado esta
cuestióncomo las "VI Jornadas Bonaerenses.de DerechoCivil y Comercial" (Junín,
1994) y las "III Jornadas de Derecho Civil y Comercial" (Santa Rosa, La Pampa,
1991). En favor de la unificación de losámbitoscontractual y extracontractual, se
había sostenido que los presupuestosdel deber de reparar son comunes en las
dos órbitas (acción, antijuridicidad, daño, relación de causalidad y criterio legal
de imputación) y que lasdiferenciasexistentesdelegelata entre lasobligaciones
contractualesy las que rigen la convivencia social son contingentes y circunstan-
cialescomo para quequepa entender queestamosfrentea una pluralidad de sis-
temas (Bueres). Por ende, la unificación de ambas esferas no implicaría la supre-
sión de toda diferencia entre ambas, ni desdibujar las figuras del contrato y del
acto ilícito extracontractual como fuentes de obligaciones (Picasso). Cabe men-
cionar que también se habían expedido en favor de la unificación los proyectos
de reforma del Código Civil argentino que se han elaborado en los últimosaños:
el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1987, el Proyecto de la Comisión
Federal de 1992, el Proyecto de la Comisión designada por el Poder Ejecutivo Na-
cional de 1992 y el Proyecto de Código Civil de 1998. Por nuestra parte, en la pri-
mera edición de esta obra habíamoscompartido plenamente estas ideas, desde
el momento en queconsideramosqueambostipo;de responsabilidadpersiguen
la misma finalidad-reparar el daño injustamente sufrido por lavíctima-, y po-
seen idénticos presupuestosy fundamentos.

CJ El derogado Código Civil argentino y las diferencias

entre las dos órbitas de responsabilidad

El Código Civil de Vélez Sarsfield, como lo hemos advertido precedentemente,

había establecido normasdistintas para los ámbitoscontractual y extracontractual
de la responsabilidadcivil, y así lo determinaba a partir de lo dispuesto en el art.
1107 que hemos mencionado anteriormente. De tal modo, se advertían diferen-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

cias entre ambas órbitas de responsabilidad, aunque muchas de ellas podrían ser
consideradascomo reales, mientrasqueotrassólo eran superfluasy/o inexistentes,
como apreciaremosa continuación.

1 - Diferencias reales

1 - Extensión delresarcimiento

Este tema sí representaba una diferencia real entre ambos ámbitos de la res-
ponsabilidad civil. Ello así puesto que en la órbita extracontractual o aquiliana, el
acreedor podía aspirar a la obtención de un resarcimiento más amplio que si el re-
clamo hubiera sido planteado en la órbita contractual. El motivo deello era queen
el ámbitoaquiliano el autor de un cuasidelito (hecho ilícito culposo) respondía por
las consecuencias inmediatas y también por las mediatas, por considerarse previsi-
blesen abstracto (cfr. arts. 901,903 y 904, CC). Si el dañador había previsto lascon-
secuencias casuales en el caso concreto, entonces también debía responder por
ellas (art. 905, CC).
En cambio, en el ámbitode la responsabilidad contractual, quien incumplíacul-
pablemente respondía únicamente por las consecuencias inmediatas y necesarias
(cfr. art. 520, CC). Si, y sólo si, el incumplimiento de la obligación había sido mali-
cioso (exprofeso, deliberado, doloso), entonces el deudor debía reparar también
lasconsecuenciasmediatas (art. 521, CC).

11 - La cuestión de la prescripción

También ésta constituía una real diferencia entre ambos regímenes, puesto que
la prescripción en el ámbito de la responsabilidad extracontractual (es decir, cuan-
do se pretende la reparación del daño ocasionado mediante un acto ilícito) era de
dos años, tal como lo determinaba expresamente el art. 4037 del CC(redacción se-
gún ley 17.71 1). .
En cambio, la acción para reclamar la reparación de un perjuicio emanado del
incumplimiento de una obligación preexistente -responsabilidad civil contrac-
tual-prescribía, como regla general y salvoexcepciones, a losdiezaños, dado que
se aplicaba el plazo de prescripción ordinaria establecido por el art. 4023 del CC.
Si bien se trataba de una diferencia sustancial, la subsistencia de esta distinción
llevaba a resultados injustos. Bastaba para ello apreciar lo que sucedía en loscasos
de responsabilidad civil médica: en una relación médico-paciente, si llegaba a exis-
tir mala praxis de un profesional, el paciente tenía diez años para demandar al mé-
dico, puesto que es pacífica la doctrina respecto a que generalmente media entre
ellos un vínculo convencional y que la responsabilidad civil, en tal caso, escontrac-
tual; en cambio, si dedicha mala praxisse derivaba la muertedel paciente, los here-
deros forzosos de éste sólo podrán reclamar al médico los daños sufridos por el fa-
llecimientode lavíctima en un plazo dedosaños, pues ningún ligamen contractual
 CARLOS A . CALVO COSTA

los une con el profesional de la medicina que incurrió en responsabilidad, por lo

cual el deber de responder del galeno es en estecaso extracontractual o aquiliano.
No soslayamos, sin embargo, que existían importantes excepciones a la pres-
cripción decena1en el ámbito contractual, que eran supuestos que estaban some-
tidos a plazos de prescripción especiales, tales como el supuesto del transporte
oneroso de personas (que podía ser de un año o de dos años, según el art. 855 del
derogado CCom.) o el caso de las acciones derivadas del contrato de seguro (que
poseía un plazo de prescripción anual, cfr. art. 58de la ley 17.418).

111 - Eldiscernimiento

Asimismo, esta cuestión marcaba una notoria disparidad de tratamiento en

uno y otro ámbito. Ello así puesto queVélezSarsfield -siguiendoal Esbo~ode Frei-
tas-estableció que la adquisición del discernimiento para los actos lícitos se pro-
ducíaa loscatorceaños, mientrasque para losactosiIícitosa losdiezaños(arts. 921
y 127, parte 1a, CC).
Estas normas generaban un sistema de presuncionesiuris et de iure que resul-
taba ser rígido en cuanto disponía a partir de qué edad se alcanzaba el discerni-
miento, sin permitir prueba en contrario.

IV - La solidaridad en las obligaciones de sujeto plural

Otra distinción sustancial entre ambos ámbitos era la clase de obligación a la

que quedaban sometidos los sujetos llamados a responder cuando existe manco-
munación o pluralidad de obligados.
En el ámbito extracontractual la regla general era la solidaridad, por lo cual to-
dos los obligados eran solidariamente responsablesy estaban llamados a respon-
derfrente a la víctima por el total (arts. 1081 y 1109, CC), sin perjuicio de las accio-
nes internas de regreso que nacieran entre los co-obligados.
En cambio, en el ámbito contractual, la responsabilidad era simplemente man-
comunada, por lo cual cada uno de los llamados a responder adeudaría únicamen-
te su cuota parte (arts. 675 y 691, CC), pudiendo ser solidaria sólo cuando así lo hu-
biesen establecido previamente las partes o bien surgiera de una disposición legal
(art. 701, CC).

2 - Diferencias superfluas o inexistentes

1 - Reparación del daño moral

Gran parte de la doctrina había intentado destacar como diferencia sustancial

entre ambas órbitas la cuestión de la indemnización del daño moral. En tal senti-
do, se destacaba que para el ámbito convencional la reparación del daño moral
constituía una facultad del juez, quien deacuerdoa su discrecionalidad puedecon-
cederlo o no, como parecía disponer el art. 522 del derogado CC. Ello no ocurría, se-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

gún esta opinión, en el ámbito extracontractual, donde el art. 1078 del CCestable-
cía una regla imperativa que ordenaba al juez a repararlo si era acreditado. Por
nuestra parte, nos habíamosexpedido en la primera edición de esta obra afirman-
do que no compartíamos esta doctrina y estimábamos que se trataba de una dife-
rencia ficticia eirreal.Consideramosen aquella oportunidad, que cualquiera sea el
ámbito en el cual se efectúe su reclamo, el juez estaba obligado a ordenar su repa-
ración si hubiera sido peticionado y probado por el damnificado, sin importar la
fuente de dicho deber, sea el contrato o el acto ilícito aquiliano (Bueres, Alterini,
López Cabana).
11 - Atenuación de la indemnización

Estimamostambién en la primera edición deesta obra queesta diferencia entre

ambasórbitasde la responsabilidad civil resultaba sertambién sóloaparente. Para
poder comprender su real significado, cabe destacar que el derogado art. 1069 del
CC (según ley 17.71 1) -referido a los hechos ilícitos culposos- disponía en su
segundo párrafoquelosjueces, al fijar lasindemnizacionespor daños, podían con-
siderar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo, pero
ello no sería aplicablesi el daño fuere imputablea dolo del responsable.
Algunosautores referían quedicha facultad judicial de atenuación de la indem-
nización sólo podía ser llevada a cabo en el ámbito extracontractual (Bustarnante
Alsina). Sin embargo, otra moderna doctrina (Kernelrnajer deCarlucci,Alterini,Caze-
aux, Trigo Represas) destacaba que no existía obstáculo alguno para que pueda
aplicarse esta normativa análogamente a otras situacionessemejantes que pudie-
ran darseen el ámbito contractual. De hecho, en el ámbito convencional también
resultaba posible que las partes pactasen una reducción del monto indemnizato-
rio e, inclusive, una exoneración de responsabilidad (Lacruz Berdejo), o bien que el
obligado asumiera convencionalmente las consecuencias del caso fortuito y fuer-
za mayor comprometiendo de tal modo su responsabilidad cuando ello sucedía
(Cabella Pisu, Ponzanelli, Monateri, Trigo Represas).

111 - El significado de dolo

Se había también intentado marcar diferencias entre el llamado dolo delictual

y el dolocontractualu obligacional. El dolo en el ámbito de los hechos ilícitos impli-
ca-como lodisponía el derogadoart. 1072, CC- la comisión de un delito: En cam-
bio, en el ámbito contractual el dolo en el incumplimiento de una obligación con-
vencional consiste en la inejecución deliberada por parte del obligado de la presta-
ción comprometida (), sin que se exija la intención maliciosa por parte del deudor.
~ ~

Noobstanteello, másallá de la diferenciaconceptual queasume el significadode

la palabra dolo en el ámbito contractual y en el extracontractual, también nos habí-
amos expedido oportunamente en cuanto a que ninguna duda nosasiste respecto a
que su configuración en ambas órbitas, requerirá de la presencia de la intención de
 CARLOS A. CALVO COSTA

perjudicar a lavíctima por parte de quien comete el perjuicio (al dañar, en el delito, y
de incumplir deliberadamente con la obligación, en el ámbito convencional).

IV - Factores de atribución. Prueba de la culpa

También se había esbozado en la doctrina -aunque por un sector minorita-

rio- que una diferencia sustancial entre los ámbitos contractual y extracontrac-
tual de la responsabilidad civil residía en el factor de atribución aplicable. Nunca
estuvimos de acuerdo en ello.
a) Respecto de los factores de atribución, quienes marcaban esta diferencia
sostenían que el campo de la responsabilidad extracontractual se rige por
numerosos supuestos de responsabilidad objetiva, mientras que la respon-
sabilidad contractual está fundada principalmente en factores subjetivos
de imputación (Bustamante Alsina).
Por nuestra parte, siempre sostuvimos que no compartíamos este punto de
vista, puesto que losfactoresobjetivosdeatribución (v. gr., garantía) seen-
cuentran tanto en el ámbito de la responsabilidad aquiliana como en el de
la contractual.
b) Asimismo, la doctrina clásica ha pretendido marcar como diferencia entre
ambos ámbitosde la responsabilidad que cuando ella se funda en la culpa,
esta última es presumida en materia contractual y se tiene por acreditada
anteel mero incumplimiento de la prestación por partedel deudor; en cam-
bio, esto no ocurre en el ámbito de los hechos ilícitos, ya que corresponde a
lavíctima probar la culpa dequien haocasionado el daño. Noobstante, ha-
bíamos sostenido -al igual que una calificada doctrina (Picasso)- que las
reglas rectoras de onusprobandison similares en ambos ámbitos de la res-
ponsabilidad civil. En este sentido, no debemos soslayar que tanto en la ór-
bita extracontractual (que era el caso del derogado art. 1109, CC) y en la
contractual también-si esque la obligación del deudor era demedios(co-
mo ocurre generalmente en los contratos de prestación de servicios profe-
sionales: abogados, médicos, etcétera)- habrá responsabilidad subjetiva y
la carga de la prueba de la culpa o dolo corresponderá al acreedor. En cam-
bio, el incumplimiento de los deberesderesultado en el ámbito contractual
(V.gr., entrega de una cosa) hacen presumir la responsabilidad del deudor,
generando responsabilidad objetiva, por lo cual podrá sólo liberarsede res-
ponder acreditando la causa ajena que fractura el nexo causal (culpa o he-
cho de la víctima, hecho de un tercero por quien no deba responder, caso
fortuito o fuerza mayor). Idénticas consecuencias probatorias poseen los
supuestos de daños previstosen el ámbito aquiliano que también generan
responsabilidad objetiva (v. gr., como era el caso previsto en el art. 1113,
párr. 2",CC, daño ocasionado por el riesgo o vicio de la cosa).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

V - Constitución en mora

Se enfatizaba también como diferencia entre ambas órbitas la cuestión de la

constitución en mora. Antesde la reforma de la ley 17.711 al derogado Código Civil
deVélez Sarsfield sí existía alguna razón de ser en torno a esta diferencia, puesto
que en lasobligacionesconvencionalesresultaba imperiosa la constitución en mo-
ra del deudor a través de la interpelación, lo cual no ocurría en la responsabilidad
extracontractual, en donde el deber de indemnizar surgía desdeel mismo momen-
t o de la configuración del perjuicio. Sin embargo, la reforma de la ley 17.71 1 había
luego minimizado esta distinción, puesto quea partir de ella en la órbita contrac-
tualtambién existían supuestos de mora exre y de mora expersona (que requiere
interpelación), mientras que continuaba el régimen de la mora automática o ex re
en el ámbito de la responsabilidad extracontractual.

d) El actual Código Civil y Comercial: la unificación de las dos órbitas

de responsabilidad.Algunas diferencias subsistentes

Como lo expresáramos precedentemente, el Código Civil y Comercial argenti-

no, ha unificado la responsabilidad civil contractual y extracontractual, a partir de
lo dispuesto en el art. 1716 que transcribiéramos anteriormente, que da cuenta
que el deber de reparar nace de la violación del alterum non laedere (fuente de la
responsabilidad extracontractual) o del incumplimiento de una obligación pree-
xistente (generador de la responsabilidad contractual). Por ende, todos los princi-
pios y normas que están consagradasen el Capitulo 1, "Responsabilidad civil", del
TítuloV, "Otrasfuentesde lasobligaciones", en el LibroTercero, "Derechos perso-
nales", seaplican indistintamente a losdosámbitos de la responsabilidad civil. No
podemos soslayar que la unificación de las dos órbitas también había sido pro-
puesta en los fallidos proyectos de reforma del Código Civil de 1987,1993 y 1998.
Es importante destacar que la unificación de losdosámbitosde responsabilidad
no extingue ni difuma las distintas estructuras del contrato con relación al hecho
ilícito generador de responsabilidad aquiliana; por el contrario, con la unificación
tan sólo se ha perseguido aunar lasconsecuenciasdeambasórbitas, estableciendo
la aplicación de las mismas reglascualquiera sea el origen del deber de responder.
De tal modo, han quedado superadas las diferencias -calificadas como reales
por nosotros- que marcáramos precedentemente a la luz del derogado Código
Civil, y que fueran motivo de varias críticas por parte de la doctrina. Analizaremos,
a continuación, cuáles han sido las consecuencias de la unificación.

1 - Diferencias que han desaparecido

Extensión del resarcimiento. Se ha extinguido la diferenciación de las conse-

cuencias a reparar que establecía el derogado Código Civil, sin importar si el
 CARLOS A . CALVO COSTA

daño ha ocurrido en la órbita contractual o en la extracontracual (recordemos

que en el ámbito aquiliano el autor de un cuasidelito respondía por las conse-
cuencias inmediatasy también por las mediatas, pudiendo extenderse la repara-
ción a las consecuencias casualesen caso de delito; mientras que en el ámbito de
la responsabilidad contractual, se reparaban sólo las consecuencias inmediatas y
necesarias, extendiéndose a las mediatas si el incumplimiento fuera malicioso).
El art. 1726 CCCN, determina con carácter general y sin distinguir entre respon-
sabilidad contractual y extracontractual, que "son reparables las consecuencias
dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con e l hecho productor del
daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatasylas mediatasprevisibles". No obstante, como lo destacamos y como
lo prevé la norma citada, existen excepciones a esta regla que luego menciona-
remos.
Prescripción. Esta era una de las diferencias más importantes que presentaba
el derogado Código Civil en materia de responsabilidad civil. Ello así, porque
mientras la acción para reclamar por daños en el ámbito de la responsabilidad
contractual tenía -salvo excepciones particulares- un plazo de prescripción de
diez años (art. 4023), en la órbita extracontractual el plazo era de dos años (art.
4027). Ello había sido motivo de críticas por parte de casi la totalidad de la doctri-
na argentina, ya que nada justificaba tal diferencia de criterio. Pues bien, el Códi-
go Civil y Comercial ha establecido con carácter general un plazo común para los
dos ámbitos de la responsabilidad civil en el art. 2561, párr. 2": "El reclamo de la
indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres
años". Por ende, el plazo de prescripción será trienal, salvo los casos de excepción
expresamente mencionados en el código (daños derivados de agresiones sexua-
lesa personasincapaces-art. 2561, párr. l", diez años-, dañosderivadosdeacci-
dentes o enfermedades de trabajo -art. 2562, inc. b: dos años-, o daños deriva-
dos del contrato de transporte -art. 2562, inc. d: dos años-), o los que prevean
las leyes especiales.
Reparación de consecuencias extrapatrimoniales. Bajo esta designación, el
nuevo Código Civil y Comercial se refierea la reparación de los dañosquesufre una
persona en su esfera espiritual y que el derogado Código Civil denominaba daño
moral. El art. 1741 ha logrado unificar la legitimación activa para reclamarlo, sin
importar en qué ámbito se haya generado el daño; textualmente, dispone: "Está
legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales
el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad
también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascen-
dientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo
trato familiar ostensible". Sin embargo, de tal modo se acota la legitimación
correspondiente al daño extrapatrimonial contractual, ya que no podrían recla-
marlo quienes resulten serdamnificadosindirectossi esque noencuadran en algu-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

no de los sujetos previstos por la norma. Nos referiremos a esta cuestión en el Capí-
tuloVII al abordar el tema del daño resarcible.
Responsabilidaden caso de pluralidad de responsables. Si bien a raíz de lo dis-
puesto en el derogado Código Civil, la regla general era la solidaridad en casos de
varios obligados en un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, en el
ámbito contractual la regla la constituía la simple mancomunación, como hemos
analizado anteriormente. Pues bien, luego de la sanción del Código Civil y Comer-
cial, y a tenor de lo dispuesto en el art. 1751, "sivariaspersonasparticipanen lapro-
ducción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligacio-
nessolidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las
obligacionesconcurrentes". Como apreciará el lector, entonces, también los deu-
dorescontractuales responderán de manera solidaria cuando la causa de los daños
irrogados al acreedor sea única (v. gr., cuando provenga del incumplimiento de la
misma obligación), y de modo concurrente cuando el origen del daño sean causas
disímiles. Compartimos el punto de vista de una calificada doctrina (Picasso) en
cuanto a que el principio general de la simple mancomunación queda acotado a la
pretensión de cumplimiento específico, o bien a aquellos casos en los cuales se re-
clama el contravalor dinerario de la prestación; por el contrario, siempre queel re-
clamo se funde en la reparación de daños sufridos por el acreedor, la regla será la
solidaridad o la concurrencia,según sean una ovarias-respectivamente-lascau-
sasque lo han originado.

11 - Diferencias que aún subsisten

Sin perjuicio de la unificación mencionada precedentemente, que ha provoca-

do también la consagración de un régimen único de responsabilidad civil, estima-
mosque aún subsisten algunasdiferenciasentre los regímenescontractual y extra-
contractual, y quese encuentran localizadasa lo largodel articulado del CódigoCi-
vil y Comercial.
Antijuridicidad. Unade lasdiferenciasmásimportantesque se mantienen esen
torno a la configuración de la ilicitud. Si bien nos referiremosen extenso a este pre-
supuesto de la responsabilidad en el capítulo siguiente, es indudable que la anti-
juridicidad en el ámbito extracontractual se va a configurar ante la violación del
deber genérico de no dañar (alterurn non laedere) sin causa de justificación -art.
1 7 1 6 , lo cual genera un sistema de atipicidad del ilícito (o del daño) en la órbita
aquiliana. En cambio, en la órbita contractual la antijuridicidad se configurará
anteel incumplimientodeunaobligación específica ydeterminada (art. 1749), sea
esta de origen legal o convencional.
Discernimiento. Al igual que el Código Civil de Vélez Sarsfield se distingue la
edad en que comienza el discernimiento de las personas, tanto para los actos Iíci-
toscomo para losilícitos. Detal modo, mientrasque paraestos últimosactosel dis-
cernimiento se sigue obteniendo a los diez años, para los actos lícitos se ha esta-
 CARLOS A . CALVO COSTA

blecido -a diferencia del derogado Código Civil- en la edad de trece años (art.
261, incs. b y c, CCCN).
Factores de atribución. También existe diferencia en torno a los factores de
atribución aplicables para determinar la responsabilidad civil. Así, mientras que
en el ámbito aquiliano habrá de estarse a las circunstancias en las cuales se pro-
dujo el daño para determinarlo (v. gr., con cosas riesgosas o viciosas, con impru-
dencia, negligencia o impericia, con dolo, etcétera), en el ámbito contractual lo
relevante es el incumplimiento, pero tendrá incidencia el distingo entre obliga-
ciones de medios y de resultado (art. 774, CCCN) para determinar si estamos en
presencia de supuestos de responsabilidad subjetiva u objetiva, como lo hemos
advertido en el Capítulo III de esta obra cuando tratamos dicha clasificación de
obligaciones. En este sentido, dispone el art. 1723 del CCCN que: "Responsabili-
dad objetiva. Cuando de las circunstanciasde la obligación, o de lo convenido por
las partes, surge que e l deudor debe obtener un resultado determinado, su res-
ponsabilidad es objetiva". Por ende, ante el incumplimiento de obligaciones de
resultado, los factores de atribución serán objetivos, mientras que cuando se
incumpla una obligación de medios (en la cual el deudor cumple prestando una
conducta diligente) los factores de atribución aplicables serán los subjetivos: cul-
pa o dolo (art. 1724, CCCN).
Previsibilidadcontractual. Si bien el Código Civil y Comercial estableció el prin-
cipio general de la causalidadadecuada (art. 1726), aplicabletanto a la órbita con-
tractual como a la extracontractual, con idéntica extensión del resarcimiento en
ambas órbitas (como lo hemos mencionado anteriormente), para el ámbito con-
vencional únicamente estableció -sin embargo- la llamada previsibilidad con-
tractualen el art. 1728.A travésdeella, en aquelloscontratos paritarios, el deudor
que incumpla la obligación deberá responder por las consecuencias que las partes
previeron o pudieron haber previsto al momento del nacimiento de celebración
del contrato. Este instituto constituye una excepción a la regla de la causalidad
adecuada, y no resulta aplicableen a~uelloscont~atosdecon~moni en losquelas
partes no se encuentren en un pie de igualdad. Nos referiremos a este instituto en
el CapítuloVII.
Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El art. 732, CCCN dispone
que: "Elincumplimiento de laspersonasde las que el deudorse sirve para la ejecu-
ción de la obligación se equipara al derivado delpropio hecho del obligado". Esta
norma esaplicable únicamenteal ámbito de la responsabilidad contractual, ya que
establece la responsabilidad directa del deudor contractual por el hecho desus au-
xiliares. En cambio, para la órbita extracontractual, es aplicable el art. 1753 del
CCCN, que establece la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente
(por daños causados a terceros ajenos al contrato o bien por daños a bienes extra-
ños al objeto de lo convenido), determinando un supuesto de responsabilidad re-
fleja o indirecta.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

5 51. Supuestos controvertidos de responsabilidad

contractual y extracontractual

Sin perjuicio de destacar que el Código Civil y Comercial ha logrado aunar los
principios generales que rigen la suerte de la responsabilidad civil contractual y
extracontractual a partir de su entrada en vigencia, no se puede soslayar, como lo
hemosadvertido precedentemente, queaún subsisten algunasdiferenciasen cier-
tas y puntuales cuestiones, que son propias de cada órbita.
En la primera edición de esta obra, habíamos dado cuenta de varios supuestos
controvertidos de difícil encuadramiento en la órbita contractual o extracontrac-
tual, los cuales -por sus particulares características- son susceptibles de ser en-
marcados indistintamente tanto en el ámbito de la responsabilidad convencional
como en el de la aquiliana, por hallarse insertos en lo que comúnmente se deno-
mina "área de turbulencia" (Castronovo) o "zona parcialmente común" (De Mat-
teis) de la responsabilidad civil.
Si bien, insistimos, esto ha dejadodeser un problemadefondoen el derechoar-
gentino, debido a la eliminación de la opción por uno u otro régimen de responsa-
bilidad civil que determinaba el derogado art. 1107 in fine del CCde Vélez Sars-
field, mereceque hagamos referencia a ellos.

a) Los llamados «deberes de protección»

En razón de laexistenciadeesa "zonagrisodeturbulencia", debemos mencionar

la particular situación en la que nos encontramosfrente al supuesto de violación de
deberes legales -secundarios- que dan un amplio margen al campo propio de la
prestacióncomo objeto de la obligación (Compagnuccidecaso), y que-juntamente
con el deber principal del deudor de llevar aquélla a cabo- permiten una generali-
zación y un ensanchamientodel deber de prestación. Estos, también llamados "acce-
sorios" -puesto que tienden a asegurar el cumplimiento de la obligación princi-
pal-(Mengoni) o "de protección", consisten en que de la ejecución de la prestación
primaria no se deriven daños ni en las cosas ni en la persona de loscocontratantes.
Dichos deberes secundarios, accesorios o de protección, son totalmente inde-
pendientes de la prestación principal (Castronovo), dado que esta última pudo ha-
berse agotado por parte del deudor y, sin embargo, verificarse el incumplimiento
de la obligación ante la violación de dichos deberes de protección (Jordano Fraga).
Por nuestra parte, compartimos los conceptos doctrinarios que han emplazado
a estos deberes secundarios en la órbita contractual, sustentados principalmente
por la cláusula general de la "buena fe contractual". Ello, claro está, esacordea lo
sostenido por la amplia doctrina -mayoritaria por cierto-que pregona la exten-
sión de la responsabilidad contractual a aquellos supuestos de incumplimiento de
obligaciones preexistentes (hayan nacido o no con un contrato).
 CARLOS A. CALVO COSTA

bJ El transporte benévolo

Se trata de un tipo de transporte por el cual una persona decide trasladar en su

vehículo a otra hacia un lugar determinado, por acto de mera cortesía y sin que el
viajeroseencuentreobligadoa efectuar contraprestación alguna por ello. La gran
mayoría de nuestra doctrina no duda en encuadrar a este tipo de transporte en la
órbita extracontractual o aquiliana, puesto no existe entre transportista y trans-
portado contrato alguno, ni tampoco un vínculo obligacional que permita al trans-
portado damnificado invocar las normas de los arts. 1288y ss. del CCCN.

Los argumentos en favor del encuadramiento aquiliano de este tipo de trans-

porte son:
1. Inexistencia del animusnegotticontrahendi, quese manifiestaen laausen-
cia de la intención de obligarse por parte del transportista.
2. La revocabilidad de las obligaciones creadas por el transporte benévolo (v.
gr., el transportista puede en cualquier momento arrepentirse y no llevar al
pasajero a destino).
3. No hay contraprestación alguna por parte del transportado. Sostienen esta
postura: Brun,Josserand, Mazeaud,Tunc, Messineo,Alterini,Ameal, LópezCa-
bana, Borda, Bustamante Alsina, Pizarro, Trigo Represas, Compagnucci de Ca-
so, entre otros.

En cambio, para otros autores existe un verdadero contrato entre transportista

y pasajero, por lo cual deben aplicarse las normas de la responsabilidad civil con-
tractual (LeTourneau, Savatier, Mosset Iturraspe, Bianchi).

cJ Accidentes deportivos

También los accidentes deportivos constituyen un ámbito de difícil delimita-

ción, puesto que varios de ellos podrán ser encuadrados dentro de la órbita con-
tractual y otros en el ámbito extracontractual. Debemos pues, distinguir varias si-
tuaciones posibles en torno a su ocurrencia:
a) Daños causadosentre deportistas. Si bien es pacífica la doctrina en cuanto
considera que los daños sólo serán reclamables si fueron causadosviolando
las reglas del juego previstas por cada reglamento, no lo es en torno a la na-
turaleza de la responsabilidad civil queelloorigina. Mientrasalgunos refie-
ren aue todo daño ocasionado debe ser encuadrado en la órbita contrac-
tual (~lambías),otros refieren que resultaría ser extracontractual, atento la
inexistencia de acto jurídico alguno de parte de los deportistas (Alterini).
También creemos importantes distinguir que habrá que analizar según los
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

daños se ocasionen entre deportistas aficionados (en dichos supuestos la

responsabilidad sería extracontractual), o bien que ocurran en la práctica
de un deporte profesional (lo cual abriría las puertas del ámbito de la res-
ponsabilidad contractual).
b) Daños causadospor/os deportistas a terceros. En este supuesto la doctrina
mayoritaria no duda en eximir al deportista siempre que el daño hubiera
sidoocasionado en razón de una contingencia propia del deporteque prac-
tica (Bustamante Alsina,Trigo Represas, Borda, Llambías); pero si el deporte se
- ~

convierte en el medio utilizado por el agente para dañar, entonces incurri-

rá el deportista en responsabilidad queserá de naturaleza extracontractual
(Brebbia, Borda, Llambías, Picasso).

d) La responsabilidadprecontractual

También constituye un supuesto controvertido de encuadramiento en una u

otra órbita, la problemática de la llamada responsabilidadprecontractual,esdecir,
cuando los daños se producen en forma previa a la realización de un contrato y
durante el transcurso de las tratativas que las partes estaban llevando a tal fin. Es
indudable, sin embargo, que por el hecho de relacionarse o de entrar en contacto
las partes asumen unos determinados deberes y quedan obligadas a comportarse
con la buena fe necesariay observar en los tratos la lealtad que exigen las convic-
ciones éticas imperantes (Diez-Picazo). Son varios los supuestos que pueden origi-
nar esta responsabilidad precontractual, destacándose los dos más habituales:
cuando existe la ruptura intempestiva de las tratativas previas por parte de uno de
loscontratantes, lo cual ocasiona daño a la contraria; y cuando el contrato esdecla-
rado nulo por culpa de una de las partes, cualquiera sea la causa que haya motiva-
do la nulidad.

1 - Desarrollo histórico del instituto

A fin de poder comprender a qué nos referimos cuando hablamos de la comi-

sión de daños en esta etapa, debemos efectuar un sintético pero necesario desa-
rrollo histórico de este concepto:
1. Ha sido lhering quien invocó en su obra De la culpa in contrahendo ou des
dommages-intérets dans les conventions nulles ou restées imparfaites la
existencia de responsabilidad originada en vicios o defectos que afectaban
la validez de un contrato, pero que reconocían su origen en momentos pre-
vios a su concertación. En su libro, pone como ejemplo el caso de una com-
praventa que se anula por un error esencial en el que incurre el comprador
al formular la oferta por una cantidad superior a la deseada; al lograr pro-
bar su error, el contrato seanula. Con dicha anulación, sin embargo, seoca-
 CARLOS A . CALVO COSTA

sionan daños (gastosdeenvío de mercadería, embalaje, flete, etcétera) que

el vendedor no puede demandar fundando el reclamo en el contrato anu-
lado. Pues bien, según Ihering, estamos en presencia de un supuesto daño-
so ocasionado en un período anterior al contrato, mientras la relación con-
tractual se encontraba en plena formación o in contrahendo. Esa culpa en
queincurrequien ocasiona el dañoa travésde laviolación del deber dedili-
gencia quedeben observar las partesantes decelebrarseel contrato, la de-
nomina in contrahendo y es generadora de responsabilidad civil. Aclara el
jurista alemán que dicho deber de diligencia nace con la oferta, por lo cual
el deber de responder para quien incurrió en ella será por causas posterio-
resa la emisión de dicha oferta. Finalmente, destaca lheringqueel acreedor
tiene derecho a que le sea reparado tanto el daño al interéspositivo (todo
daño ocasionado por la inejecución) así como también al interés negativo
(el daño que ha sufrido por haber confiado en la validez del negocio y que
no hubiera padecido de otro modo).
2. Fagella, por su parte, en el Derecho italiano, ha ampliado el campo de la res-
ponsabilidad precontractual a toda la etapa de negociación o tratativas,
aún antes de la formulación de la oferta, por lo cual extendía el ámbito de
responder hacia situaciones que temporalmente no habían sido considera-
das por Ihering. Ha sido Fagella quien señalara que para la formación del
contrato era necesario pasar tres etapas: la de los tratos preliminares o de la
discusión; la fase de reflexión donde las partes analizan las opiniones pre-
vias y preparan una propuesta; y la de emisión de la oferta contractual. Nin-
guna de estas etapas, según su parecer, posee distinción alguna entre sí en
torno a la responsabilidad, pudiéndose generar el deber de responder de
quien ocasiona dañosa la contraria en cualquiera de estostramos previosa
la concreción del contrato. Este jurista italiano se esmera en destacar en
todo momentoquenoeslaculpaaquíelfundamentode la reparación, sino
la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente por las partes para
entablar las negociaciones.
3. Asimismo, en otros países se fue admitiendo también la idea de que la eta-
pa precontractual fuera generadora de responsabilidad civil, aunque la dis-
crepancia continuó en torno a situar dicho daño en una u otra órbita del sis-
tema reparatorio. Así, por ejemplo, en Francia imperó durante mucho tiem-
po la postura que afirmaba que la responsabilidad precontractual debía
regirse por los principiosde la responsabilidad contractual (Saleilles, Planiol,
entre otros); en la Argentina, en cambio, losautoresclásicos(Lafaille,Colrno,
Busso), ubicaron este deber de responder en el ámbito aquiliano, por en-
contrarfundamentoen el derogadoart. 1109del CCdeVélezSarsfield al no
existirtodavía contrato. Otros autoresalemanes (Windscheid), por su parte,
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

también reconocieron aestaresponsabilidadcomoaquiliana, peroconfun-

damento en la violación de la ley.

11 - Reparación de los daños ocasionados

en la etapa precontractualen el Derecho argentino

En nuestro país no han existido criterios uniformes en torno a encuadrar el de-

ber de responder en uno u otro ámbito de la responsabilidad civil, habiéndosesus-
citado distintas situaciones que han obligado a la doctrina a expedirse respecto a
los conflictos que se generaban en torno a ello, tales como:
1. Si ha existido una ruptura arbitraria einjustificadadelastratativaspor algu-
na de las partes, lo cual se evidencia al haberse apartado intempestivamen-
t e de las negociacionesprevias a la realización de un contrato ocasionando
un dañoa la contraria, ello provocael nacimientoen cabeza del dañador de
un deber de responder portales perjuicios, el cual sería de naturaleza extra-
contractual al violar el alterum non laedere. No podemos soslayar que el
nuevo Código Civil y Comercial contiene normas muy claras referidas a la
instancia precontractual, tales como los arts. 982 (referido a los acuerdos
parciales de las partes) y 994 a 996 (que regulan la problemática de los con-
tratos preliminares), entre otros.
2. Si se han violado los deberes impuestospor la buena fe. La buena fe con-
tractual ( arts. go, 961 y concs., CCCN) impone a las partes el deber de mane-
jarse con corrección durante todo el tiempo que duren las tratativas, de-
biendo observar y cumplir ambas partes los deberesdecolaboración, custo-
dia, conservacióne información. Estimamos que la violación de cualquiera
deestosdeberesgenerará responsabilidad contractual por ocasionar lavio-
lación de un deber legal.
3. Siuna delaspartesesla causantedela nulidaddelactojurídico. Puedesuce-
der también que una de las partes sea la responsable de la declaración de
nulidad de un acto jurídico que prive a éste de sus efectos, y que, por ende,
ocasione con ello daños a la contraparte. En este supuesto ninguna duda
cabequequien provocó la nulidad deberá responder por losperjuicioscau-
sados a la contraparte, siendo en tal caso la responsabilidad de carácter ex-
tracontractual.
 CAPITULO
VII
LOS PRESUPUESTOS
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

5 52. Elementosesenciales de la responsabilidad civil

Para la configuración de la responsabilidad civil se requiere de la configuración
de una serie de elementos o presupuestos esenciales que deben acreditarse nece-
sariamente para que nazca en el dañador el deber de responder. Ellos son: la anti-
juridicidad, el daño, la relación de causalidad y los factores de imputación o atri-
bución (subjetivos u objetivos). Si bien algunos autores agregan como quinto pre-
supuesto a la acción humana, nosotros la consideramos inmersa en la antijuridici-
dad, ya que la ilicitud, comoveremos, se predica de una conducta humana (acción)
y no del daño.

5 53. Introducción
Debemos comenzar nuestro análisis manifestando que es importante destacar
la trascendencia que se le asignan -en la teoría del responder- tanto al daño
como a la antijuridicidad. Hay quienes dicen quese trata de dos fases o aspectos de
un mismo fenómeno (Brebbia, Agoglia).
Hemosasistido en los últimos añosa una verdadera transformación del concep-
to de antijuridicidad. Mientras la doctrina tradicional la consideraba únicamente
en sufazsubjetiva (íntimamenteligaday fusionada con laculpa), una Iíneade pen-
samiento más acorde-que ha ido de la mano junto del nacimiento de la respon-
sabilidad objetiva-, conceptuaba a la misma objetivamente, concibiéndola como
la contradicción entre el hecho de una persona y el ordenamiento jurídico, pres-
cindiendo del aspecto subjetivo (culpa o dolo).
Así, al ser definida la responsabilidad civil hoy en día como la reacciónfrente a
un daño injusto, no dudamosen afirmar quetoda conducta dañosa queafecte in-
606 CARLOS A . CALVO COSTA

tereses jurídicos y que no posea una causa de justificación, es antijurídica. Este cri-
terio, en términos similares, es el que ha sido recogido por el reciente Código Civil
y Comercial argentino, como lo analizaremos posteriormente.
Estimamos-y nos muevetal convencimiento-que, aun cuando se ha ido dilu-
yendo la trascendencia de la antijuridicidad, no puede prescindirse de ella como
elemento de la teoría del responder. Veremos en el presente capítulo que son mu-
chos los autores que niegan actualmente que exista un momento de antijuridici-
dad en la responsabilidad civil. Es nuestra intención demostrar aueella resulta ser
un presupuesto de gran importancia en el Derecho de daños, resultando esencial
en el acto ilícito, aun cuando existan daños injustosquesean resarcidos provinien-
do de conductasjustificadas (actos lícitos).
Veremos que es aquí donde adquiere sideral relevancia el principio del alterum
non laedere, que deja ya de ser considerado como una figura fantasmagórica que
ilusionaba a los juristas (como afirmaba Carnelutti), echando por tierra la suposi-
ción quedicho principioterminaría por disolverseen un sistema detipicidad deac-
tos ilícitos, para pasar a desempeñar un papel de privilegio en nuestro Derecho de
daños, abandonando su consideración de norma secundaria. El alterum non lae-
dereesconsideradoactualmentecomo un principiogeneral del Derecho, una nor-
ma primaria, de raigambreconstitucional, por lo que cualquier conducta injustifi-
cada queviole el mismo resultará ser antijurídica. Esto implica aceptar una atipici-
dad de actos ilícitos (donde bastará la trasgresión de este principio sin causa de jus-
tificación alguna paraconvertira unactodañosoen ilícito) y unaconfiguración del
daño mediante la amalgama del contra iusy del sine iure.
De no ser así, de ser negado como cláusula general y como norma primaria, se
correrá el riesgo de aceptar que existe un "derecho a dañar" excepto que una nor-
ma prohíba concretamente ese daño. Y tamaña suposición no podemos admitirla
bajo ningún punto de vista.
Entendemos que esta línea de pensamiento que sostenemos, resulta funda-
mental a fin de determinar la injusticia del daño. Así, en el acto ilícito, considera-
mosquela injusticia de la acción - q u e resultaserantijurídica-se transmiteauto-
máticamente al daño convirtiendo a éste en injusto (De Cupis); ello no ocurre en la
responsabilidad por acto Iícito, en donde la injusticia del daño es considerada con
independencia de la conducta dañosa, puesto que esta última puede hallarse jus-
tificada por el ordenamiento jurídico.
Estimamosqueel Derechodedañosde nuestrotiempo no centra ya su atención
en el obrar del responsable (hecho injustamentecausado) sino en la lesión sufrida
por el damnificado (daño injustamente sufrido). Nuestro pensamiento está guia-
do por la realidad jurídica de nuestros días, en donde se considera justo indemni-
zar el daño aun cuando el mismo provenga de un acto Iícito de quien lo ocasiona,
e incluso en algunos supuestos, por actos justificados por la ley (v. gr., daño come-
tido en estado de necesidad, expropiación por causa de utilidad pública, etcétera).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Aun cuando la conducta dañosa esté justificada, tiene enorme gravitación -ac-
tualmente-la idea que no resulta justo dejar un daño sin reparación.
En el Derecho argentino, hoy contamos con un concepto moderno de antijuri-
dicidad que nos provee el art. 1717 del CCCN, pero antes de referirnos a él, debe-
mos analizar la evolución de este presupuesto esencial de la responsabilidad civil,
a fin de comprender las razones de su actual concepción en el ordenamiento jurí-
dico nacional.

5 54. La antijuridicidad en el acto ilícito

a) El acto ilícito. Concepto. Estructura

Para que pueda originarse el fenómeno de la responsabilidad, se requiere del

"hecho del hombre", que llamamosacto; lasfuerzasdela naturaleza (v. gr., el rayo,
una inundación, un terremoto) pueden, al igual que el hombre, causar daños, pero
estos perjuicios, aunque a veces hagan funcionar mecanismos resarcitorios desti-
nados a repararlos (como el seguro), si bien no resultan indiferentes para el Dere-
cho, escapan al juiciode licitud o ilicitud. Elacto, enconsecuencia, eselhechoefec-
tuado p o r e l hombre, y supone autoría, acción, lo cual hace referencia a un com-
portamiento humano, con abstracción de la voluntariedad o involuntariedad del
agente, y a condición dequeese comportamiento refleje la personalidad del suje-
to, esdecir quesea atribuibleal mismo, y que-además-produzca un cierto resul-
tado. Esta postura-moderna, por cierto-es defendida con ahínco en el Derecho
argentino por Bueres y Zavala de González, aunque otros autores (Brebbia y Orgaz)
se oponen a dicha posición al afirmar quesolamentelaautoría existeen la medida
queel actoseavoluntario en lostérminosque hoy expresa el art. 260del CCCN (nor-
ma similar al art. 897 del derogado CCdeVélez Sarsfield).
Paraestablecer la existenciade una conducta (que será al fin reputada como Iíci-
ta o ilícita, una vez confrontada con el ordenamientojurídico en su conjunto) bas-
tará demostrar, pues, un mínimo de participación subjetiva del agente, de modo
que éste haya obrado como tal y no como un cuerpo inerte. Es decir, la noción de
autoría de la acción dañosa exige que el acto proceda del causante, de su mismi-
dad, condición a la que los italianos llaman «suitas» (Agoglia). De este modo, basta
que sedemuestre un coeficiente psíquico aunquesea mínimo, indicativo de la par-
ticipación subjetiva del agente, para que el movimiento corporal pueda conside-
rarse emanación de su personalidad.
Ejemplo:
Estimamos que debe diferenciarse entre el daño ocasionado por un menor de seis
añosguiado porsu propia energía psicofísicay el causado por el mismo niño, quien ha
ocasionado el perjuicio debido al empujón que ha sufrido por parte de un tercero, lo
cual le impidiódetenerseantesdecometerel daño(fuerzafísica irresistible).Enel pri-
 CARLOS A . CALVO COSTA

mer supuesto, aunque se trate de una voluntad inmadura, el movimiento es atribui-

ble al propio gobierno psíquico del niño, mientras que en el segundo caso, el movi-
mientoseorigina en una voluntad o energía ajenas. En el primer caso, pues, el menor
obra como sujeto y existe un hecho que le esa priori imputable, por lo cual su ausen-
cia de responsabilidaddeberá estar basada en su inimputabilidad, pero no en la falta
deacción. En cambio, en el ejemplo del empujón, el menor ha actuado como un obje-
to inerte, por locualel único acto referiblea losfinesdeestablecer la responsabilidad
esel del tercero que lo ha empujado, pero no el del niño.

En este sentido, se ha sostenido que en el campo de la responsabilidad civil, más

precisamente en la antijuridicidad, el grado de voluntad requerido para la com-
probación de la existencia de un acto disminuye radicalmente; en dicho ámbito es
suficiente un mínimo de participación subjetiva, en cuya virtud pueda decirse que
el hecho ha sido "conducido" por el agente por el impulso propio; esdecir, obran-
do comosujeto y no como objeto (ZavaladeGonzález). Este pensamiento, quecom-
partimos en un todo, también ha sido sostenido en el área del Derecho penal por
prestigiosos autores nacionales (Soler, Nuñez).
Otros autores han definido a la acción como todo obrar humano voluntario y
por elloobjetivamente imputable; esdecir, concebido comocontrolable por lavo-
luntad a la cual se imputa el hecho (Santos Briz). Destacan la existencia de un con-
cepto jurídico de acción -al que distinguen de su concepción filosófica- com-
prensivo, además, de la producción de un resultado mediante un movimiento cor-
poral o inconsciente, en tanto se dé la posibilidad de un control de la conciencia
junto a la dirección de la voluntad (v. gr., una persona durante una conversación y
por un movimiento completamente inconsciente, rompe un jarrón).
A priori, no quedarían, pues, comprendidos dentro del concepto de acción así
considerada, ni los actosen que una persona actúe como un objeto inerte movida
por una fuerza ajena quese torne irresistible (v. gr., comovimosen el ejemplo pre-
cedente, donde alguien es empujado y caesobre otra persona lesionándola); ni los
actos reflejos (v. gr., loscometidosdurante un ataquedeepilepsia) ytodosaquellos
actosen los cuales se pueda demostrar que no ha existido participación alguna del
psiquismo del sujeto.
Lociertoesque laautoría humanadebeestar siempre presenteala horadeana-
lizar el resarcimiento de un daño, ya sea en forma inmediata como mediata. Bue-
res, a quien adherimos nuestra opinión, considera que en los daños ocasionados
por el riesgo o vicio de las cosas, o por un animal feroz que no sea resnullius, existe
autoria mediata del hombre (dueñoo guardián); el comportamiento de lossujetos
implicados en el riesgo, que ocasiona un daño, es objetivamente ilícito. Nos incli-
namos por compartir este punto devista, puesto que estimamos que existeautoría
puesto que el hecho de la cosa siempre tiene su origen en la acción u omisión de un
hombre, y por ende, puede atribuirse autoría -mediata-al ser humano; sin em-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

bargo, es importantedestacar que a los finesde endilgar responsabilidad, la ley se

desinteresa de esa conducta por tratarse de responsabilidades objetivas.
Por otra parte, estamos convencidos de que la acción humana, no constituiría
un elemento necesario de la responsabilidad civil ni se la debe exigir como presu-
puesto autónomo de ella, toda vez que se la considera subsumida en la antijuridi-
cidad. Ello así, puesto que si bien existen otros hechos que pueden adquirir rele-
vancia para el Derecho, ellos no son susceptibles deser calificados como lícitos o ilí-
citos (v. gr., inundaciones, aluviones, terremotos, etcétera); en cambio, sólo son
susceptiblesde ser reputadoscomo Iícitoso ilícitoslos hechosdel hombre, encuan-
t o sus intereses puedan entrar en conflicto con los intereses de los demás, siendo
función del Derecho regular tales conductas. Así, pues, debemos saber que las ac-
cionesde los hombres no son indiferentesal Derecho: o son lícitas o ilícitas; y, como
decía Orgaz, todo concreto obrar humano es permitido o reprobado, sin término
medio.
VélezSarsfieldno había brindadoen el derogadoCódigoCivi1 argentino ningu-
na definición de acto ilícito; únicamenteen el antiguo art. 898del texto abrogado
definía como actos Iícitos a las accionesvoluntarias no prohibidas por la ley, guar-
dando silencio respecto a los ilícitos. Una rápida conclusión, simple por cierto, po-
dría ser que eran reputados como ilícitos, entonces, los actos que sí estaban prohi-
bidos por la ley. Noobstante, no fueesteel únicosentidoqueelcodificador le había
brindado a ellos, porque se había preocupado especialmente de los actos ilícitos
strictosensu, es decir, aquellos que acarrean responsabilidad civil (en este sentido:
Bueres).
Ante el silencio legal, el acto ilícito ha sido definido por la doctrina de diversas
maneras por prestigiosos autores.

Así, Llambías, lo ha definido como el acto voluntario, reprobado por las leyes,
que causa un daño imputable al agente en razón de su dolo o su culpa. Destacaba
que dichoconcepto surgía de la conjugación de losarts. 898,1066 y 1067 del dero-
gado CC, y queel análisisdesu definición nos permitever enella la concurrenciade
cuatro elementos esenciales, a saber:
a) La voluntariedad del acto.
b) La reprobación de la ley.
C) La existencia de un daño.
d) La intención dolosa o culposa del agente. Basta que alguno de estos ele-
mentosfalte para que la noción deacto ilícito quedeentonces eliminada.

Por otra parte, Bustamante Alsina ha expresado que el acto ilícito consiste en
una infracción a la ley que causa daño a otro y que obliga a la reparación a quien
resulte responsable en virtud de imputación o atribución legal del perjuicio.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Asu vez, Bueres-en una definición más moderna quecompartimosy que resul-
ta acordea losfactoresobjetivosdeatribución- lo ha definidocomo la acción cau-
sativa de un daño, antijurídica, yadjudicable a un sujeto a base de un criterio legal
de imputaciónsubjetivo u objetivo. De la definición surge la existencia de un com-
portamiento del hombre (propio de él) unido al perjuicio. En este contenido que-
dan perfilados la acción, el daño y el nexo causal, al menos en la función que este
último tiene de vincular materialmente el perjuicio con su autor. Aparte, el com-
portamiento ha de ser contrario a Derecho. Y se hace especial referencia al com-
portamiento, pues lo antijurídico es la conducta y no el daño. Finalmente, junto a
la imputación física del acto dañoso (imputatio facti) será necesario que concurra
una razón de justicia para cargar el daño en la cuenta del agente (imputatio iuris),
hechoqueabre pasoa loscriterioslegalesdeimputación (ofactoresdeatribución).
Asimismo, esde destacar que el Código Civil y Comercial argentino, sancionado
en 2014, tampoco contiene una definición legal de acto ilícito, por lo cual su con-
cepto siguesiendo deelaboración doctrinaria.

bJ Clasificación de los actos ilícitos

Si bien no existe clasificación legal alguna de los actos ilícitos, la doctrina se ha

encargado de agruparlos según distintos tipos de clasificación. Así, podemos dis-
tinguir entre:

a) Actos ilícitos propiamente dichos y actos ilícitos potenciales. Los primeros

son aquellos en loscualesel actoescontrarioa la ley y causa un daño a otro,
siendo imputables a su autor en razón de algún factor de atribución subje-
tivo uobjetivo. En cambio, seconsideranactosilícitospotencialesaaquellos
actos que si bien no violan la ley directamente, se transforman en ilícitos al
conjugarse con otros factoresextrínsecosal acto mismo, lo cual provoca que
la ley ordene la reparación del daño cometido a través de ellos (Bustamante
Alsina, Borda, López Olaciregui). Es el caso de la conducta del principal que
debe prestar garantía por su dependiente, o bien del dueño o guardián de
una cosa riesgosa o viciosa quedebe responder por el daño que ésta ocasio-
ne. En tales supuestos, la ilicitud es potencial, puesto que ocasionado el da-
ño, tales actos se constituirán en la fuente esencial del deber de reparar el
perjuicio ocasionado.
b) Actosilícitospositivosynegativos. La ley puede ser violada por acción o por
omisión. En tal sentido, el acto ilícito será consideradopositivocuando la ley
prohíbe su ejecución de modo expreso (v. gr., no se puede circular por una
avenida de la ciudad de Buenos Aires a mayor velocidad que la legalmente
permitida -60 kmlh-). En estos supuestos, como existe una norma que
contiene una prohibición, la conducta que la viola es una acción positiva.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

También seconsideracomo acto ilícito positivo, aquel respecto del cual exis-
t e una prohibición sólo en forma genérica o tácita (v. gr., se debe conducir
unvehículo por un caminode montaña con la suficiente prudencia para no
ocasionar daños a otros, aun cuando no exista límite legal de velocidad al-
guno en estecaso). También quedan comprendidasen esta clasificación los
actos de comisión por omisión (v. gr., la madre que no amamanta a su hijo y
éste muere a causa de ello). En cuanto a los actos ilícitos negativos, es nece-
sario deslindarlos con pulcritud de los actos de omisión en la acción (o de
comisión por omisión), que en verdad son actos positivos, pues la omisión
generaperse un proceso causal propio. En losactosdecomisión se prohíbe
un efecto, y éste se puede provocar positivamente (golpear, disparar un
arma) o negativamente (la enfermera que omite suministrar un medica-
mento al paciente; el guía que no advierte al cliente en peligro mortal que
acecha en un trayecto, etcétera). En cambio, en las omisiones ilícitaspuras
(actos ilícitos negativos), el omitente se abstiene de realizar una conducta
que leesexigible con arregloa los principiosdel ordenamiento (v. gr., quien
realiza una obra en la vía pública debe cercar la zona de trabajo para evitar
daños hacia peatones y10 automotores). En tal hipótesis, existe un proceso
causal preexistente y extraño al agente que permanece inerte, quien, no
obstante, no se interpone y lo frustra.

5 55. Las concepciones objetiva y subjetiva de la ilicitud.

La unidad de la ilicitud
A lo largo de los años se ha determinado que la ilicitud estaba compuesta por
dos elementos constitutivos básicos:
a) La ilicitud objetiva. Es la conducta o actividad desenvuelta en contradic-
ción con la permitida o impuesta por el ordenamiento jurídico.
b) La ilicitud subjetiva. Además de ser contraria objetivamente al ordena-
miento jurídico, la conducta del hombre debe ser culpable para ser consi-
derada como ilícita. De noserasí, seestablecía, ella no podría ser imputable
al sujeto. Aquíse ha identificado, incorrectamentea nuestroentender, anti-
juridicidad con culpa (estoocurreen Francia, donde la cuestión dela ilicitud
es desplazada al ámbito de la culpa y es allí donde pierde su autonomía).

La doctrina tradicional francesa (Savatier, Demolombe, Ripert, Boulanger, Josse-

rand y Demogue, entre otros), si bien ha mantenido la dualidad de los elementos
del ilícito civil, se ha preocupado con notable insistenciade la ilicitud subjetiva. Pa-
ra todos ellos, el acto ilícito-culposo implicaba la disconformidad de éstecon el De-
recho, un acto no permitido por el ordenamiento queconllevaría necesariamente
 CARLOS A . CALVO COSTA

una respuesta sancionatoria, debido a la necesidad de restaurar la norma violada.

Para estosautores, la responsabilidad únicamente podría configurarseante la con-
junción de estos tres elementos: la autoría, el hecho ilícito (culposo, obviamente) y
la sanción consistente en reparar el perjuicio ocasionado.
Sin embargo, la tesis que sustenta la necesaria concurrencia en el ilícito civil de
un elemento subjetivo, ha sufrido, desde la década delos años treinta del siglo M,
los embates de una doctrina resueltamente objetivista, que considera suficiente
para caracterizar al ilícito civil una desviación de conducta o la transgresión de un
deber impuesto por las normasjurídicas, sin que haya lugar a interrogarsesobre el
aspecto subjetivo o interno del agente. Son representantes de esta tesis objetivis-
ta, entre otros, Marty, Raynaud, Dejean de la Batie, Chabasy LeTourneau.
Gran parte de este profundo cambio, se debió a que el eje del sistema se trasla-
dó de la culpa al daño, como lo hemos advertido en el capítulo precedente. Ade-
más, como lo expresa con meridiana claridad una calificada doctrina, la consi-
guiente aparición de numerosos supuestosdonde se respondesin culpa, o incluso
sinvoluntariedad;. la ~osibilidad
. deaueel acto ilícito estéconstituido nosolamen-
te por un hecho humano, sino también por el hecho de lascosas; el abandono-en
los hechos-de la necesidad deque medie una prohibición legal expresa, y el reco-
nocimiento de que en ciertas hipótesis puede existir responsabilidad por actos Iíci-
tos, tornaron insostenible aquella concepción subjetiva de la antijuridicidad
(Picasso).
En la Argentina, esta corriente objetivista se ha ido arraigando con el correr de
los años. Ya en la década del '50 del siglo xx, Boffi Boggero primero (influido por el
penalista JiménezdeAsúa) y Orgazdespués, disgregaron ambos presupuestos. Esta
corriente fue continuada en la década del '60 por otros autores como Atilio Alteri-
ni y Goldenberg, y en la década del '70 por Mosset lturraspe y Trigo Represas, entre
otros.
En nuestro país, también han existidodisparidadesdecriteriosa la horadeana-
lizarydefiniral actoiIícito,y-tal como loadvirtiéramosprecedentemente-el te-
ma dista de ser pacífico. Esasícomose ha discutido si la ilicitud es un conceptoobje-
tivo-independiente de la imputabilidad del autor en razón de su culpa o dolo-
o si ella presupone de antemano la voluntariedad e imputabilidad del agente. En
tal sentido existen autores partidariosde una concepciónsubjetiva de la ilicitud -a
quienes denominaremossubjetivistas-y otrosque entienden que es un concepto
netamente objetivo, a quienes llamaremos objetivistas.
Así, entre los subjetivistas, podemos mencionar a Llambías, Bustamante Alsina y
Moissetde Espanés, entre otros. Para esta corriente de pensamiento, el acto ilícito
civil requiere la imputabilidad en la conducta del agente. Para ellos, además de
existir ilicitud objetiva, se requiere la imputabilidad de tal trasgresión a la culpa o
dolo del agente, es decir, poder atribuirle a este último una acción u omisión, con
el objeto de hacerla responsable de sus consecuencias; en virtud de ello, no podría
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

calificarse de ilícito al acto de una persona privada de discernimiento, aun cuando

por razones de equidad esté obligada a responder.
Llambías, por su parte, estima que los actos ilícitos se encuentran insertos den-
tro de la clasificación de los hechosvoluntarios, resultando ser una especie deellos,
concibiendo a la ilicitud como un elemento distinto, aunqueinescindible, de lavo-
luntariedad del sujeto.
Asimismo, Moisset de Espanés afirma que muchos autores, para evitar que que-
den fuera del campo de la ilicitud casos de responsabilidad en que faltarían algu-
noselementos, llegana hablardeilicitud objetiva (violación pura de la norma)o ili-
citud sin culpa, lo que resulta ser un contrasentido pues el concepto de acto ilícito
para integrarse necesita de la violación voluntaria (dolosa o culposa) de los pre-
ceptosdel ordenamiento jurídico. Para él, si no hayvoluntad no habrá acto, ni Iíci-
t o ni ilícito, porque ambos son -por definición-voluntarios. El acto ilícito exige
necesariamente la culpabilidad del agente; por ello, no puedecalificarse de ilícito
el actuar de una persona privadadediscernimiento (insano0 menor impúber) aun
cuando esté obligada a responder por razones de equidad, como lo determinaba
el art. 907 del derogado CC(similar al actual art. 1750, CCCN).
Zavala de González, con espíritu crítico hacia estos autores, manifiesta que la
postura de los subjetivistas es corriente también en la doctrina francesa, como se
advierte en su elaboración en torno a la faute, que insume la ilicitud en la noción
de culpa. Agrega acertadamente, estimamos, que tal confusión no puede produ-
cirse en nuestro sistema. .
A nuestro entender, y tal como lo habíamos manifestado ya en la primera edi-
ción de esta obra, al igual que loviene sosteniendo en forma reiterada una mayo-
ritaria y muy calificada doctrina (Bueres, Alterini, López Cabana, Orgaz, Mosset Itu-
rraspe, Vázquez Ferreyra, Zavala de González, Gesualdi,Agoglia), que podemos cate-
gorizar como objetivistas-en contraposición a la postura defensora de la ilicitud
subjetiva antes analizada- la antijuridicidad es, en un principio, la contradicción
entre la conducta y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad, com-
prensivo éste de las leyes, las costumbres relevantes, los principios jurídicos estric-
tosderivadosdel sistema y los principiosdel orden natural (natura rerum). E inclu-
so, comprende también las convenciones privadas lícitas, a tenor de lo que dispo-
nía el derogado art. 1197 del CCde Vélez Sarsfield, que hoy se ve replicado -en
esencia- en el art. 959 del CCCN. Ello así, pues entendemos que constituyendo el
contrato una ley para las partes, en donde se hallan involucrados principios gene-
rales del Derecho (v. gr., buena fe), su violación implica un acto repudiable por el
ordenamiento jurídico en su conjunto. Los arts. 959 y 1716 del CCCN (como en el
pasado lo era el art. 1197 del derogado CCde Vélez Sarsfield), son los que consa-
gran en la actualidad, principalmente, la antijuridicidad en el ámbito contractual
frenteal incumplimiento de losdeberes jurídicosquede él sederivan; en razón de
ello, incumplir una obligación contractual es antijurídico. Si las normas son impe-
 CARLOS A . CALVO COSTA

rativas, al tener que ser observadasy cumplidas, ningunaduda cabe de queel deu-
dor carece de facultad para cumplir o no una obligación contractual, ya que está
compelido por el vínculo convencional creado; su inobservancia será, entonces,
contraria a Derecho, es decir, antijurídica.
La antijuridicidad objetiva, entonces, está constituida por esta contrariedad
entre la conducta y el ordenamientojurídico, y es previaal eventualjuiciode repro-
che (culpa o dolo) que pueda llegar a ejercerse sobre el autor del acto.
Es asícomo la doctrina moderna, y tal como lo manifestáramos en el CapítuloVI
deesta obra, entiende que el fundamento de todo el sistema resarcitorio reside en
la existencia de un daño queseconsidera resarcible, y no yaen lacalificación de un
acto determinado como ilícito. Aquí sólo interesará la víctima en primer lugar, y el
daño que ella ha sufrido; en consecuencia, interesará al Derecho de daños traspa-
sar las consecuencias económicas desfavorables desde el patrimonio de la víctima
hacia otro patrimonio obligado a indemnizarlo (estimará especialmente, pues, la
posición de lavíctima atendiendoa unaconcepción dejusticia distributiva que per-
mita el resarcimiento del daño injustamentesufrido).
Es importante mencionar que a partir detal concepción se ha abandonado defi-
nitivamente la idea de una responsabilidad como sanción frente al comporta-
miento ilícito culposo.
Será importante destacar entonces, tal como lo adelantáramos al comenzar es-
te capítulo, que en materia de responsabilidad civil la antijuridicidad comprende
no sólo la transgresión de normas positivas, sino también la violación, entre otros,
del principio alterum non laedere, y al que la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción le ha otorgado jerarquía constitucional (véanse IosfallosCSJN, 5/8/86, "Santa
Coloma, Luis l. y otros c. FerrocarrilesArgentinos", JA, 1986-IV-624; ídem, 5/8/86,
"Gunther, Fernando Raúl c. Nación Argentina", ED, 120-522). Este principio gene-
ral del derecho impideycondena toda conducta contraria alvalor que protege: no
dañar; e implícitamente obliga a que todos debamos ser respetuosos de los dere-
chos e intereses ajenos jurídicamente protegidos. De este principio nos ocupare-
mos seguidamente.
No encontramos, pues, en el concepto de la ilicitud así entendida, nociones re-
feridasa lavoluntariedad del agente yloa laculpabilidad deéste, yaquesu actitud
resulta indiferente a la hora de analizar la transgresión o no al ordenamiento jurí-
dico.
Elloasí, puestoque-como loafirma Bustolago-la ilicitud o la antijuridicidad
es una magnitud objetiva en tanto y en cuanto el Derecho establece las mismasexi-
gencias para todas las personas y s u vulneración conlleva iguales consecuencias; la
orden normativa se aplica sin consideración de la persona, siendo el objeto del jui-
cio acerca de ella, el desvalor de la acción y el resultado dañoso del hecho.
Nosotros consideramos acertada esta postura y estimamos que la ilicitud (al
igual que la licitud) es un concepto objetivo, puesto que no depende de circuns-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

tancia alguna concerniente a los sujetos (voluntariedad, culpabilidad), sino de la

conformidad o no del acto con el Derecho objetivo.
Se ha dicho también que esta concepción objetiva de la antijuridicidad es la que
permite distinguirla de la culpa (Bueres), de donde se sigue que no se trata deesta-
blecer para el infractor una sanción represiva (retributiva, pena, etcétera), como lo
propició el imperativismo del desvalor de la acción, sino de aplicar una sanción re-
sarcitoria (que no es castigo).
Esta concepción objetiva de la ilicitud resulta fundamental para poder incluir
dentro del concepto de acto ilícito a las omisiones, las que si bien habían sido con-
templadas expresamente por Vélez Sarsfield en el art. 1074 del derogado CCdebe
atenderse a las mismasen su confrontación con el ordenamiento jurídico en su tota-
lidad, comprensivo éstede los principios generales del Derecho, y por ende, del alte-
rum non laedere. En el actual Código Civil y Comercial, encontramostratada a la ili-
citud poromisión, en losarts. 1717y 1749, tal como lo analizaremos posteriormente.
De este modo, toda conducta omisiva que ocasione un daño a otro sin causa de
justificación alguna será reputada como antijurídica.
Sólo mediante una concepción objetiva del fenómeno de la ilicitud puede ha-
blarse sin problemas de su unidad, puesto que bastará observar la violación o no
del ordenamiento jurídico por parte del acto.
Ello así, puesto que la antijuridicidad, como mera relación contradictoria entre la
conducta obrada y lasexigenciasdel Derechoen su conjunto, esuna y la mismapara
todo elDerecho. Estimamosqueno se puedesoslayarqueel ordenamientojurídico
es uno solo, por lo cual la antijuridicidad también debe ser apreciada unitariamen-
te, cualquiera sea la rama del Derecho de la cual emane la prohibición y al margen
de las consecuenciasque cada campo tenga prevista para la conducta ilícita.
No existe una ilicitud exclusiva de alguna rama del Derecho. En tal sentido, en
razón de su unidad y congruencia, y en honor al principio lógico de no contradic-
ción, podemosafirmar que: lo lícito en algún sector del ordenamiento lo será para
todoelámbitodel Derecho; y no resulta posibledividir la ilicitud, puestoqueel De-
recho no permiteen un sector lo que prohíbeen otro. En conclusión, consideramos
que la antijuridicidad está siempre referida al ordenamiento jurídico in genere,
por lo que no existe una que se predique de cada campo del Derecho.
Aun cuandoexisten opinionescontrariasa esta posición (Battaglini, Ranieri)-mi-
noritarias por cierto-, ninguna duda nosasisteque más allá de que exista una ten-
dencia hacia la formación de "islas jurídicas" producto de la especializacióndeca-
da ramadel Derecho, laantijuridicidad essiempre la misma,aun cuandoexistansu-
puestos específicos de ilícito (el delito penal, el ilícito civil, el ilícito administrativo,
etcétera) a losque las distintas disciplinasjurídicasatribuyen consecuenciasjurídi-
cas diversas para cada uno de dichos actos obrados en contradicción al ordena-
mientojurídico.Asaber: la pena para el ilícito penal;el resarcimiento, elceseinme-
diato y la reparación para el ilícito civil, etcétera.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Retomando nuestra exposición, debemos aclarar que, a priori, entendemosa la

antijuridicidad como sinónimo de ilicitud objetiva (en la extensión que le hemos
dado a esta última), y de aquí en adelante, cuando mencionemos el término ilici-
tud sin adjetivo alguno, nos estaremos refiriendo a la misma objetivamente consi-
derada. Es importante destacar que el término antijuridicidad (en realidad antiju-
ricidad) es un concepto que ha sido utilizado por primera vez en castellano por Ji-
ménezdeAsúa en 1916, ya quedichovocablo es propio de la dogmática penal ale-
mana (especialmenteconsolidado por el penalista alemán Binding). Valeesta acla-
ración, estimamos, puesto que muchosautores han asimilado en alguna ocasión la
antijuridicidad con la antinormatividad (Alterini); otros han distinguidoa la ilicitud
de la antijuridicidad (Cariota Ferrara, Jiménezde Asúa), mientras algunos han iden-
tificado a la antijuridicidad con injusto (Boffi Boggero; en contra: Busto Lago, Reyes
Echandia).
En nuestro país, sólo una corriente minoritaria ha negado la similitud entre ili-
citud objetiva y antijuridicidad, afirmando que si bien en general son conceptos
que coinciden, existen situaciones en las cuales se muestran distantes, por lo que
no cabe equipararlos ni emparentarlos, como suele ocurrir en los supuestosen que
segenera responsabilidad civil por dañosocasionadosen el excesoa la normal tole-
rancia entrevecinos (antes previstos en el art. 2618del derogado CCy hoy en el art.
1973 del CCCN bajo el título "Daños por inmisiones") (López Mesa).
Es importante destacar que tanto en la doctrina civil italiana (que utiliza el tér-
mino illiceita), como en la doctrina civil española, ilicitud y antijuridicidad se utili-
zan como sinónimos.
El hecho deconsiderar a la ilicitud con prescindencia de lavoluntariedad ocul-
pabilidad del agente, nos permite-por cierto-considerar comoantijurídicas las
conductasdesarrolladas por sujetos incapaces, como la de un menor de diez años
o de un demente; ello así, puesto que la antijuridicidad nosotros la concebimos
respecto de la conducta y no del daño, tal como lo hemos expresado precedente-
mente.
Quienes defienden la posición subjetivista de la ilicitud critican esta postura.
Afirman que si para que se configure la ilicitud bastara únicamente la contradic-
ción entre el acto y el Derecho objetivo, no se explica entonces por qué Vélez Sars-
field ha incluido en el derogado Código Civil a los actos ilícitos dentro de la catego-
ría delos hechosvoluntarios(art. 898); y que la referencia del Código Civil deVélez
Sarsfield al término "voluntarios" daba cuenta que sólo podían ser ilícitos losactos
ejecutados con discernimiento, intención y libertad (Moisset de Espanés).
Esta postura, más allá de la calificada autoridad de sus sostenidores, resulta a
nuestro criterio desacertada, ya que la ilicitud del acto puede existir al margen de
la existencia de punibilidad o resarcimiento. Es el propio Vélez Sarsfield quien, en
el derogado Código Civil, mencionaba los "actos ilícitos de los menores de diez
años" en el art. 921 siendo realmente consciente de que se tratan de actos efec-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

tuados sin discernimiento. Y sin embargo losconsideraba ilícitos, en el sentido que

nosotros pretendemosasignar a este concepto en el presente trabajo. Idéntico cri-
terio adopta el actual Código Civil y Comercial, que en el art. 261 dispone que: "Es
involuntarioporfalta de discernimiento: (...) b) elacto ilícito de la persona menor
de edad que no ha cumplido diez años.. .".
Ello resulta más claro aún, al advertir queVélezSarsfield establecía en el art. 1076,
in fine del derogado CCque: "El demente y el menor de diez años no son respon-
sables de los perjuiciosquecausaren"; allíencontramos la respuesta: el codificador
yadabacuenta deque la ilicitud de un acto involuntario podía existir al margen de
que no mediare obligación de resarcir el perjuicio y de que el sujeto que lo ha rea-
lizado no sea punible a los efectos del Código Civil.
Es aquí donde resulta aceptable hablar de la ilicitud o antijuridicidad objetiva,
y por ende, del hecho ilícito del hombre incapaz. Así, el hecho del menor de diez
años de edad que lanza una piedra y rompe un vidrio, o del demente que da muer-
te a una persona, constituyen supuestos de ilicitud objetiva (Garnarra), pues tales
actos son contrarios a derecho (contra ius).
Ello así, ya que sedebediferenciar el juicio de desaprobación de la acción (si es
contrariaa derechodeacuerdoal ordenamiento jurídicoen su conjunto) del juicio
de desaprobación de su autor (es decir, si ha actuado culposa o dolosamente).
Por otra parte es importante destacar, estimamos, que la indemnización por ra-
zones de equidad establecida por el art. 1750 del CCCN (similar al art. 907 del CC
derogado) sólo será posible de ser otorgada en la medida de que el hecho invo-
luntario resulte ser objetivamente ilícito. Como bien lo afirma Bueres, aun cuando
Vélez Sarsfield no haya podido conocer la responsabilidad objetiva, una interpre-
tación funcional de la ley y además, modeladora de los fines del legislador, que ya
no responden a lasnuevasrealidadessociales, permitesin esfuerzo arribara lacon-
clusión queen el propio sistema del Código (sin las reformasvitales ulteriores) el ac-
to involuntariopodíaseriIícito;y asimismo,quejuntoa laculpaexistieronotroscri-
terios de imputación objetivos. Por de pronto, se advirtió con razón que cuando el
art. 1067 del derogado CCvelezano hacía alusión al delito y al cuasidelito - c o m o
elementossubjetivosdel acto ilícito-, estaba abordando la cuestión desdeel pun-
to de vista de la responsabilidad civil, de la resarcibilidad o reparabilidad -de un
daño causado injustamente- (o de la punibilidad, como se infería del precitado
art. 1067, que con impropiedad empleó un giro-"punible"-que se adecua más
a la idea de sanción retributiva que a la de sanción resarcitoria).
Estimamosque luego de la consagración en nuestro ordenamiento jurídico de
la responsabilidad objetiva y de la entrada en vigencia del código civil y comercial,
ya no resulta posibledudar que puede existir ilicitud en el acto al margen dequeel
mismo pueda ser punible0 resarcido. Basta para ello observar los arts. 1750y 1757
del CCCN, en los cuales la antijuridicidad ya no puede ser confundida ni fusionada
con lavoluntariedad oculpabilidad del sujeto, sinoquese conecta con otrosfacto-
 CARLOS A . CALVO COSTA

res - d e carácter objetivo- como resultan ser la equidad y el riesgo creado, res-
pectivamente.

Finalmente, aun cuando existan opiniones contrarias a nuestro punto de vista

(Zavala de González), consideramos que la antijuridicidad permanece vigente aún
en la responsabilidad objetiva, por las razones que podemos sintetizar brevemen-
te, alguna de las cuales ya las hemos mencionado:
a) La creación de un riesgo mediante una cosa o un animal, esatribuibleen for-
ma mediata a una conducta humana queen principio es lícita, pero se con-
vertirá en ilícita cuando por razón dedicho riesgo seocasione injustificada-
mente un daño a un tercero.
b) La actividad riesgosa que provoca el daño sin justificación es una actividad
antijurídica, todavezqueviola el principiodelalterumnonlaedere; en cam-
bio, no resultará tal si -aún siendo riesgosa (v. gr. por su naturaleza o por
los medios empleados)- no ocasiona daño alguno a un tercero.
C) La antijuridicidad no es un presupuestode la responsabilidad civil que haya
sido concebido únicamente para los supuestos de responsabilidad subjeti-
va, sino que, por el contrarioy con el alcanceque hemos mencionadoal ini-
ciodeestecapítulo, la misma estará presenteen todoslosámbitosdel Dere-
cho de daños, con la única excepción de la responsabilidad por actos lícitos.

5 56. Antijuridicidad formal y material

Resulta muy importante distinguir -a los fines de intentar determinar el ver-
dadero rol de la antijuridicidad en el Derecho de daños actual- entre la llamada
antijuridicidad formal, expresa o específica, y la antijuridicidad material, genérica
o no específica.
En primer lugar, la antijuridicidad formal está íntimamente ligada al principio
de tipicidad de actos ilícitos, y halla su máxima expresión en el principio del Dere-
cho penal «nullum crimen, nullapoena, sinepraevia lege»; en tal sentido, sólo será
ilícita aquella conducta que contraríe una norma dictada por el legislador.
Para el Derecho penal, el delito es la acción típicamente antijurídica y culpable,
por lo cual la acción digna de pena debe ser antijurídica. Ello lleva a la conclusión
de que si no existe colisión entre la acción y una norma jurídica, el acto será con-
forme al Derecho, es decir, lícito; si, por el contrario, esa colisión existe, la conduc-
ta es antijurídica (Fontán Balestra).
Laantijuridicidad formal sedará pues, en aquelloscasosen loscuales una acción
contraríe una prohibición jurídica de hacer u omitir formalmente dispuesta por la
ley. Por el contrario, la antijuridicidad material posee un sentido más amplio, com-
prendiendo las prohibiciones por implicancia, queson aquellas que sedesprenden
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 619

de losprincipiosfundamentalesque hacen al orden públicoensusdiferentesmani-

festacionesy alcances, a la moral y a las buenas costumbres.
La antijuridicidad material se configurará, entonces, cuando exista contradic-
ción entre la conducta y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad,
comprensivo éste de las leyes positivas, las costumbres relevantes, los principios
jurídicosestrictos derivados del sistema y los principios del orden natural, tal como
lo hemosexpresado anteriormente al definir la ilicitud objetiva.
se adjudica a von Liszt haber puesto por primera vez en debate la existencia de
una dualidad antijurídica, consistente en antijuridicidad formal y antijuridicidad
rnaterial osustancial. El análisisquerealizael autor alemán es interesante. Asu en-
tender, la reprobaciónjurídicaquerecaesobreelacto, esdoble: por un lado,elacto
es formalmente contrario a derecho (Normwidrigkeit), toda vez que infringe una
norma jurídica, un mandato o una prohibición, establecida por el Estado e incor-
porada al orden jurídico; y por otro, es materialmente antijurídico (Rechtwidrig-
keit), en cuanto menoscabe los derechos o intereses ajenos jurídicamente protegi-
dos; la conducta es contraria a los intereses vitales de los particulares y de la colec-
tividad, protegidos por las normasjurídicas, siendo la protección de aquéllosel pri-
mer deber de éstas. Para él, el acto es materialmente ilegal en cuanto significa una
conducta contraria a la sociedad (antisocial). Agrega que este contenido material
de la infracción es independiente de su exacta apreciación por el legislador. La nor-
ma jurídica se encuentra en él; ella no lo crea. La ilegalidad formal y rnaterial pue-
den coincidir, pero también pueden discrepar. No es presumible una contradicción
semejante entre el contenido material del acto y su apreciación jurídica positiva,
pero no es imposible. En caso de que exista, el juezestá ligado por la ley; la rectifi-
cación del Derecho vigente está más allá de su misión.
Por otra parte, Jiménez de Asúa, defensor de esta postura, ha sostenido que las
normas de cultura conforme a las cuales ha de solucionarse la cuestión de si es jus-
to o antijurídico defender o lesionar un bien, nos dan la clave para decidir el con-
tenido material de la antijuridicidad.
Soler, por su parte, comentando esta postura de von Liszt, establece que esta
teoría distingue un doble ordenamiento jurídico: el legislado y el que es conse-
cuencia de las necesidades de la convivencia, que puede haber sido captado o no
por el legislador. Sin embargo, reconoceque en el Derecho penal, dondedebe exis-
tir la necesidad de un proceso de subsunción a la figura descripta por la ley, que
puede estudiarsecon cierta independencia del juicio de valor objetivo que la anti-
juridicidad supone y que la ley precisa, sólo se puede aceptar la existencia de una
antijuridicidad puramente formal, que no es en el fondo otra cosa que esa identi-
ficación: la tipicidad (en idéntico sentido en el Derecho italiano: Bettiol).
Lo cierto es que von Liszt ha dejado sembrada la inquietud al referirse a la exis-
tencia de una antijuridicidad sustancial o material: no basta, pues, la contrariedad
al Derecho, sino que es preciso que se lesionen o pongan en peligro bienes jurídi-
 CARLOS A . CALVO COSTA

cos, y, en caso de conflicto, que la agresión haya sido llevada contra el bien que
representa el interés y el valor predominante para el Derecho.
En nuestro Derecho civil, en el pensamiento de Vélez Sarsfield, sólo cabía como
posibilidad admitir una antijuridicidad formal, con apoyo primordialmente en el
principiodelegalidad emanadodel art. 19de la CNde 1853 ("Ningún habitantede
la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de loqueella no
prohíbe"), que había sido utilizado como fuente de inspiración del derogado art.
1066 del CCparaVélezSarsfield,al establecer en esa norma que: "Ningún acto vo-
luntario tendrá el carácter de ilícito si no fuereexpresamente prohibido por las le-
yes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le
podrá aplicar pena o sanción deeste Código, si no hubiere una disposición de la ley
que la hubiese impuesto".
Comprendemosque para el Codificador, la consagraciónde una antijuridicidad
formal como la plasmada en la norma citada, implicaba a su entender una garantía
de la seguridad jurídica requerida por el sistema. El sistema de ilicitud establecido
por él era un sistema basado en latibicidad, queerael recursotécnicoempleado por
Vélez Sarsfield para poder establecer qué acciones serían reputadas antijurídicas.
Consideramos que la defensa de un sistema típico de actos ilícitos (y por ende,
de daños resarcibles) sólo podrá defender una antijuridicidad formal, expresa o
explícita, en donde se podrá afirmar que el daño será resarcible únicamente cuan-
do esté fijado con precisión en una o varias normas expresas determinadas.
Por nuestra parte, ya hemos sostenido en la primera edición de esta obra -tal
como lo ha venido pregonando una calificada doctrina extranjera (Puig Peñay Puig
Brutau, entre otros) y nacional (Vázquez Ferreyra)-, así como también la doctrina
mayoritariaen las "VI JornadasBonaerensesdeDerecho Civil, Comercialy Procesal"
en 1994, que e l obrar dañoso configura una presunción de ilicitud objetiva, pues-
to que la misma quedará plasmada en cuanto no existan causasdejustificación.
Zavala de González sostiene con acierto que en el Derecho de daños, se procura
afianzar la justicia con primacía sobre una ciega y deshumanizada seguridad. Así
pues, la antijuridicidad no seciñe a lasórdenes o prohibicionesdel legislador (que
no es omnisciente, ni puede brindar oportuna regulación a todos los problemas
dentro decambiossocialesvertiginosos),reconociéndosemayortrascendencia a la
labor del juez en la elaboración jurídica. Por ello, en el Derecho de daños la antiju-
ridicidad es sustancial: para que un acto sea lícito, no basta que seajustea la ley, si
el mismoviola su contenido axiológico.Verbigracia, esantijurídica la conducta que
implica un ejercicio abusivo del Derecho, pues -a tenor del actual art. 10 del
CCCN-contraría los finesde la ley o los límites impuestos por la buena fe, la moral
o las buenas costumbres.
La concepción de la antijuridicidad ha evolucionado tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia argentinas, con una interpretación mucho más amplia de su
sentido, y con un significado más acorde a las transformaciones producidas en el
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

En este sentido, la mayoría de la doctrina nacional -al igual que la jurispru-

dencia- comenzó a pregonar que la antijuridicidad sólo podía ser concebida en
un sentido material, diferente de la apreciación estancada en los derogados arts.
1066 y 1074 del CCque concibió Vélez Sarsfield, que precisaban supuestos de ilici-
tudes específicas y bien definidas.
La doctrina civilista argentina, y más precisamente en el Derecho de daños, ya
no admitía -hasta aún antes de la sanción del actual Código Civil y Comercial-la
existencia de antijuridicidad únicamente cuando exista una norma expresa prohi-
biendo determinadas conductas, sino que bastaba quese causara un daño injusti-
ficado. Y ello así, puesto que se consideraba -con acierto- que el alterum non
laedereesun principiogeneral del Derechoyquesuviolaciónobligaaquien lovul-
nera a reparar el perjuicio ocasionado a no ser que posea una causa que justifique
su accionar dañoso.
En tal sentido, se afirmaba (y se lo sigue haciendo en la actualidad) que la anti-
juridicidad ya no es formal y subjetiva, sino quees material -al considerar ilícito a
todo acto menospreciado por el ordenamiento jurídico en su conjunto-y esobje-
tiva, ya que surge de la observación previa y primaria del acto, ajena a toda consi-
deración de la subjetividad de quien ocasiona el daño (Lorenzetti). Es decir, se con-
sideraactoilícitoaaquel quevioleel deber genérico de nodañar, loqueIlevaacon-
cebir, además, la existencia de un sistema de actos ilícitos atípicos, como veremos
posteriormente.
Asimismo, esimportante hacer hincapiéeinsistiren quelaantijuridicidad no se
nutrede la voluntad, toda vez queexisten actos involuntarios objetivamente ilíci-
tos, por lo cual está independizada de la culpabilidad o con mayor amplitud, de los
factoresde atribución.
Es decir que en materia de responsabilidad civil, la antijuridicidad estará confi-
gurada por la violación del alterum non laedere-que es un principio general del
Derecho y que, por ende, integra el ordenamiento jurídico- sin que exista causa
de justificación alguna para causar el daño, como lo dispone actualmente el art.
1717 del CCCN al que luego nos referiremos especialmente. El mismo rige tanto
para las órbitas extracontractual como contractual de la responsabilidad civil. Esti-
mamos importante recordar, siguiendo a Díez-Picazo y Gullón Ballesteros, que los
principios generales del Derecho son auténticas normas jurídicas en sentido sus-
tancial, pues suministran pautaso modelos de conducta; no puede considerarse a
los mismoscomo meroscriteriosdirectivosojuiciosdevalor, ya que cuando sedice,
v. gr., que los pactos han de ser observados o que nadie puede enriquecerse injus-
tamente, seestán proponiendo modelosde conducta a seguir.
En tal sentido, se había advertido que algunos autores habían situado al alte-
rum non laedere en el derogado art. 1109 del CCde Vélez Sarsfield (como lo ha
efectuado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus conocidos casos "Santa
Coloma" y "Gunther" que hemos mencionado en el capítuloVI precedente), aun-
622 CARLOS A. CALVO COSTA

En razón de ello, el codificador intentó delimitar el campo de los actos ilícitos,

determinando que ellos serían únicamente los prohibidos por las leyes ordinarias,
municipaleso reglamentosde policía, excluyendo la posibilidad de aplicarle pena
o sanción a cualquier acto, sino estuviera su ilicitud expresamente determinada
por una disposición legal.
Asimismo, se había encargado de destacar -en la nota al Título Vlll del Libro 11,
Sección II del derogado Código Civil- que los actos ilícitos podían ser acciones u
omisiones; acciones cuando se hace lo que la ley prohíbe y omisiones cuando no se
hace lo que la ley manda.
En idéntico sentido, la más alta y calificada doctrina nacional de los primerosse-
senta años del siglo XX (Salvat, Lafaille, Henoch Aguiar, Cammarota, Colombo), en-
tendía que el Código Civil argentino consagraba únicamente una antijuridicidad
específica; es decir, se requería que el acto estuviera expresamente prohibido en la
norma.
Vélez Sarsfield también se había ocupado expresamente de las omisiones en el
art. 1074del CC, al establecer que: "Toda persona que por cualquier omisión hubie-
se ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposi-
ción de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido".
Sin embargo, algunosautorescon buen criterio, habían advertido en eseenton-
ces que el art. 1066 del CCno aludía al daño, como sí lo hacía el art. 1074 del dero-
gado CC, aunque por la ubicación metodológica de aquella norma no cabía duda
queVélez Sarsfield se había ocupadodelaantijuridicidad en lasconductasdañosas
(Bueres).
También seconsidera de importancia destacar que otros juristas nacionales, co-
mo Zavala de González, estimaban que la prohibición legal -que en el derogado
Código Civil era siempre expresa (art. 1066)también era genérica, por regla, en los
actos de comisión (art. 1109), aunque debía ser específica en los actos de omisión
(art. 1074, CC), osea, señalar concretamentelaobligación decumplir el hechoomi-
tido. Nosotros, en la primera edición de esta obra nos habíamos permitido disentir
respecto de las ideas de la ilustre autora cordobesa, puesto que considerábamos
que el art. 1074 estaba íntimamente conectado con el art. 1109 y con el principio
del alterurn non laedereallíconsagrado, y quetambién debía existir atipicidad en
los actos ilícitos por omisión.

bJ La interpretación amplia en Argentina: el camino hacia la consagración

del walterum non laederen

Como lo mencionáramosal definira la ilicitud objetiva, cabedestacar que laan-

tijuridicidad es apreciada como la contradicción entre la conducta del agente y el
ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad, comprendiendo este último
las leyes (normasjurídicas), las costumbres y los principios derivados del sistema.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Derecho de daños en las últimasdécadas, que mencionáramosen el CapítuloVI de

esta obra. Así, en nuestro Derecho civil nacional, aún antes de la sanción del Códi-
go Civil y Comercial en 2014, la antijuridicidad ya no era admitida solamente como
formal. Quienes hemos sido partícipes de la existencia de una ilicitud objetiva a
partir de la existencia de un acto dañoso, siempre consideramos que la antijuridi-
cidad es material o sustancial. En consecuencia, en el Derecho de daños, en donde
impera el principio de no dañar a otro (alterum non laedere) como cláusula gene-
ral y norma primaria, la ilicitud es material y objetiva.
Esta antijuridicidad sustancial que reina en el Derecho de daños de nuestro
tiempo, a partir del alterum non laedere, da cuenta de la existencia de un sistema
atípico de actos ilícitos-y por ende, de daños injustos-que difiere considerable-
mente del sistema típico del Derecho penal y del que concibió Vélez Sarsfield para
nuestro Derecho civil al redactar el derogado Código Civil. El Derecho civil no re-
quiere un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas como el Derecho penal;
por el contrario, ha consagrado como principio rector el que prohíbe causar daño
a un terceroen su persona o en sus bienes, que es un principio genérico yflexibley
que basta su violación para que se configure la antijuridicidad, como lo veremos
posteriormente.

5 57. La evolución de la antijuridicidad. Desde el Derecho comparado

hasta el Código Civil y Comercial argentino

Estimamosde importancia efectuar un análisis de la evolución de la antijuridi-

cidad como presupuesto esencial de la responsabilidad civil. Ello así, puesto que
muchasvecesfueconcebidade diferentesmaneras, tanto en nuestro país como en
el derecho comparado, llegándose inclusive a postularse su negación e innecesa-
riedad. Consideramosque la consagración legislativa que de ella efectúa el actual
Código Civil y Comercial argentino ha logrado plasmar el punto final de una evo-
lución que ha llevadovarias décadas.

a) La cuestión en el derogado Código Civil argentino.

La postura asumida por Vélez Sarsfield

Tal como lo hemos analizado precedentemente, Vélez Sarsfieldsólo había podi-

doconcebir en el derogadocódigo Civil argentino una antijuridicidadformal o es-
pecífica, tal como lo determinaba el antiguo art. 1066 transcripto precedente-
mente. Ninguna duda cabe que en su pensamiento, se perseguíael ideal de inten-
tar brindar a través del Código Civil (inspirado en las ideas del Code de Napoleón)
la seguridad jurídica que la sociedad reclamaba. En tal sentido, el Código Civil pasó
a ser un cuerpo normativo que debería brindar soluciones a todos los hipotéticos
conflictos que pudieran suscitarse en lavida en sociedad.
 CARLOS A . CALVO COSTA

que Bueres -con meridiana claridad- se ha esforzado en hacer saber que el no

dañaraotrosubyacíaademásen losarts. 1066,1074,1197,519,520,521,907,1071,
1113, párr. 2", supuesto 2", 2618 y otros del antiguo Códico Civil.
En tal sentido,el acto dañoso queafecta interesesjurídicosde terceroses un da-
ño contra ius-violatorio del ordenamiento jurídico- que se tornará injusto, co-
mo veremos, en la medida que también resulte ser sine iure (no autorizado por el
ordenamiento).
Muchosautores, sobretodo italianos, han minimizado la importanciadel alterum
non laedere, refiriéndose al mismo como una figura fantasmagórica que ilusionó a
losjuristas (Carnelutti), o bien afirmando que el mismo no es más que la fusión de los
deberes específicos, otorgándole sólo un valor residual (Pugliatti,Scognamiglio).
Quienes le restaban importancia a este principio general del Derecho, lo hacían
basándose en la concepción liberal defines del siglo XVlll que demandaba seguri-
dad jurídica, y exigía que existiera un sistema típico (tipificado) de conductas ilíci-
tasa fin desancionar a quienes infringían tales preceptos. Deahí, afirma DeLoren-
zo, surge laraigambredelderogadoart. 1066del CCdeVélezSarsfield.Contalcon-
cepción del alterum non laedere, éste pasaba a ser una norma secundaria que re-
mitiría a otra primaria que contendría el deber infringido (en tal sentido, el art.
1109 del antiguo CCsería una norma de remisión hacia el art. 1066 mencionado y
hacia otras normas que establecían expresamente actos ilícitos; idéntico fin cum-
plirían en consecuencia los arts. 1382 del CCfrancés q u e ha pasado a ser el art.
1240 desde el 1 de octubre de 2016, fecha de entrada en vigencia de la Ordonnan-
ce no2016-131-y 2043 del CCitaliano).
De desconocerse la importancia como regla general primaria del alterum non
laedere, se retornaría a la concepción clásica de un sistema tipificado de actos ilíci-
tos, que-consideramos-resulta inadmisibleen nuestro tiempo. Y lo quees peor,
se corre el riesgo deque surja esta regla: "es lícito causar cualquier daño a otro, sal-
vo si una norma prohíbe expresamenteesedaño (o esa conducta lesiva) en concre-
to" (Bueres).
Resulta obvio decir, pues, que una norma o principio de este tipo resulta ina-
ceptable en el Derecho de daños, y más aún al ser concebida la responsabilidad co-
mo la reacción contrae1 daño injusto, en dondese intenta por cualquier modoque
el perjuicio que se ha ocasionado a la víctima no quede sin ser reparado.
Cabe destacar, asimismo, que -tal como lo expresaba Justiniano- el principio
del alterum non laedere era considerado uno de los pilares fundamentales en el
Derecho romano. Es así como en las lnstitutas se establecía que «jurispreacepta
sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribueren ("Los pre-
ceptosdel Derecho son éstos: vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada uno
lo queessuyo").
Obviamente, habíamos estimado en la primera edición de esta obra -al igual
que la mayoría de losautoresquese han ocupado del tema-que no podía aceptar-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

se bajo ningún punto de vista la existencia de un derecho a dañar a otro en tanto no

exista prohibición expresaental sentido. Tal postura se había intentadosostener ba-
jo la creencia deque noexistíaen el Derecho una norma genéricaque prohíbadañar,
por lo cual, en virtud del principio de legalidad de la Constitución Nacional, todo
aquello que no está prohibido está permitido. Y por lo tanto, siguiendo tan inconce-
bible argumento, se llegaba a la conclusión que todo perjuicio que no encontrara
una prohibición expresaenel ordenamiento, debía estar permitidoen razón deello.
Este resultaba inadmisible, puesto que si bien existe como regla
general el principio de la libertad de las acciones, éste jamás puede hacerse valer
frente a víctimas potenciales o reales, toda vez que de tal modo se estaría vulne-
rando la libertad de éstas. Es inconcebible aceptar que -con fundamento en la li-
bertad de las acciones y en la presunta inexistencia de una norma expresa en con-
trario- exista un derecho a dañar. En su oportunidad, hemos postulado justa-
mente lo contrario, pues ésa es nuestra convicción: hay una obligación expresa
emanada del ordenamiento de no dañar a otro, que sólo puede ser justificada en
caso de que exista una declaración expresa en tal sentido. En síntesis, todo daño
será injustificado y por ende resarcible, a no ser que exista una causa de justifica-
ción que 1otolere.Y esto, comoveremos,fueel criterioadoptado en el Código Civil
y Comercial argentino sancionado en 2014.
La doctrina mayoritaria en nuestro país, fue conteste en afirmar que no resul-
taba posibleadmitir un derecho a dañar pagando, similar al quese ha utilizado en
los Estados Unidosde América, ya que ello llevaría al absurdo de pensar que podría
admitirse un derecho a matar pagando cuando el costo de esa muerte sea menor
queel originado por la prohibición de matar (Mossetlturraspe). El art. 1587del Pro-
yecto de Código Civil de 1998 estaba orientado en tal sentido, intentando aplicar
condenaciones punitivasa quien le resulte indiferente dañar o no en virtud de los
beneficios que pueda obtener con su conducta.
Oportunamente, nos hemos expedido en sentido acorde al precedentemente
citado en cuanto a que resulta inaceptableen nuestro Derecho-asícomo en cual-
quier otro-que exista un derecho a dañar pagando. Hemos expresado al comien-
zo de nuestroanálisis, que hoy el Derecho de daños se coloca del lado de la víctima,
y por ende, se intentará evitar de cualquier modo que ésta sea dañada; y, si lamen-
tablemente esto sucede, que dicho perjuicio no quede sin reparación. Pero ante
todo, el Derecho se preocupará por evitar cualquier tipo de perjuicio hacia la vícti-
ma, de donde extraemos que resulta descabellado admitir la posibilidad de dañar
asegurándole un posterior resarcimiento a quien lo sufra; hoy ello ha quedado
plasmado en el ordenamiento jurídico nacional, al establecer el art. 1708del CCCN
que a la par de la de reparar el perjuicio, otra de lasfuncionesde la responsabilidad
civil es la prevención del daño. Ello halla su razón deser, a nuestro entender, en que
el alterum non laedere es un principio básico en toda sociedad, que rige plena-
mente como norma general y primaria de nuestro sistema jurídico, queseencuen-
 CARLOS A . CALVO COSTA

tra enraizado en el art. 19 de nuestra CN, y que ha recibido en forma expresa dicha
declaración por parte de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en dos
precedentes de significativa importancia (CSJN, 5/8/86, "Santa Coloma, Luis l. y
otros c. Ferrocarriles Argentinos", JA, 1986-IV-624; ídem, 5/8/86, "Gunther, Fer-
nando Raúl c. Nación Argentina", ED, 120-522).

CJ El Derecho comparado

Al efectuar un breve repaso por las legislacionesextranjeras, podemos observar que

en muchasdeellasseha consagrado un sistema atípico deactos ilícitos, que posee co-
mo pilar una cláusulageneral.También, esimportantedestacarlo, ninguna deesas le-
gislaciones posee una norma similar al derogado art. 1066 del CCque Vélez Sarsfield
había tomado del Esbogo de Freitas, y que imponía como requisito del acto ilícito la
violación de una norma específica.
En primerlugar, cabedestacarqueelart. 1382del CCfrancésdeNapoleón(que ha pasa-
do a ser el art. 1240 desde el 1 de octubre de 2016, fecha de entrada en vigencia de la
Ordonnance no2016-131) establece que: «Tout faitquelconque de 1homme, quicause
a autrui un dommage, oblige celuiparla faute duquelilestarrivé, a le réparern, consa-
grandoclaramente una cláusula general, en dondesiquiera se menciona la posibilidad
de hacervaler a favor del autor del daño causal de justificación alguna.
Sinembargo, tal comoaclara Sacco, en el sigloXIXel pensamientofrancés-aunevi-
tandocualquier referenciadirecta a laviolacióndel Derechosubjetivo-concluye por
admitir la tipicidad de los actos ilícitos, con todas sus consecuencias. El ilícito estaba
dado por el menoscabo de un Derecho subjetivo específico. En razón de ello se efec-
tuó un giro vicioso, por el cual, partiendo del art. 1382 (que se ha transformado en el
art. 1240 desde el 1 de octubre de 2016, fecha de entrada en vigencia de la Ordon-
nance no2016-131) se enunciaba la regla del neminem laedere, pero se la corregía
hasta el punto de aseverar que tan sólo la violación de reglas típicas da lugar a la res-
ponsabilidad. En tal pensamientosólo primaba la regla general de que todo aquello
que no se halla prohibido por la ley está permitido y no puede ser impedido.
Pero lo ciertoesque en el segundo cuarto del sigloXXesta teoría de la tipicidad de los
actos ilícitosentra definitivamenteencrisisvesasícomo en lasobrasdeautorescomo
Aubryy Rau, Esmein y Boulanger, ya no se habla de tipicidad del daño y tampoco de la
necesidaddederechossubietivosvioladosafindeaueseconfi~ure - la antiiuridicidad.
Colin y Capitantdejanentrever queel hombredebesiempreactuar condiligencia, evi-
tando dañar a sus semejantes, por lo cual, si deja de proceder de tal modo es respon-
sable por ello.
Ya a mediados de siglo, se había reelaborado la concepción original. Así, para Josse-
rand, ilícito era el atentado a un derecho en ausencia de un derecho más fuerte.
Finalmente, el art. 1382 -que ha pasado a ser el art. 1240 desde el 1 de octubre de
2016, fecha de entrada en vigencia de la Ordonnance no 2016-131- ha tomado la
dimensión de una cláusula general y, aun cuando en Francia todo acto ilícito tiene su
reglamentaciónespecífica, esta norma tiene plena operatividaden unsistema donde
actualmente se pregona una atipicidad del acto ilícito.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

En Italia, por otra parte, el art. 1151 del derogado CCde 1865 establecía que: "Cual-
quier hecho del hombre, que ocasiona daño a otro, obliga a aquel que por su culpa se
ha realizado, a resarcir el daño". En dicho texto, también consagratorio de una cláu-
sula general, estaba contenida implícitamente la condición de antijuridicidad.
Con la sanción del nuevo Código Civil de 1942, el art. 2043 -incluido en el Título IX,
"De los hechos ilícitos", del Libro IV, "De las obligaciones"- establece que: "Cual-
quier hechodolosooculposo, queocasiona a otro undaño injusto, obliga a aquel que
ha cometido el hecho a resarcir el daño".
Aquí, la nota de antijuricidad está expresamente formulada, ya que-como lo desta-
ca DeCupis-al mencionardicha norma la expresión "dañoinjusto"serefiereal pro-
ducido por un acto humano antijurídico; y la antijuridicidad significa contrariedad a
las normasespecíficasy a los principios generalesdel sistema.
En España, a suvez, el art. 1902del CCestableceque: "El que poracción uomisióncau-
sa un daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño
causado". Si bien puede decirse que aquí se exige la culpa como presupuesto de la
reparación, ello no esóbice para que se suprima o absorba el elemento objetivo de la
antijuridicidad; ambos son distintos pero necesarios(Lacruz Berdejo, Santos Briz).
El Código Civil uruguayo, en su art. 1319determina que: "Todo hecho ilícito del hom-
bre que causa a otro un daño, impone a aquél por cuyo dolo, culpa o negligencia ha
sucedido, la obligación de repararlo". La doctrina máscalificadadedicho país(Gama-
rra) destaca que dicha norma, además de contener un deber general, es completa y
autosuficiente, puesto que no necesita combinarse con otrostextos para determinar
el deber que implanta.
También podemos destacar como códigos que establecen cláusulas generales conte-
niendo el principiodel alterumnon laedere, al Código Civil colombiano (art. 2341), al
Códigocivil mexicano (art. 1910), y al CódigoCivil peruano(art. 1969). entreotros.
En un sentido diametralmenteopuesto, a priori, y como modelo de un sistema consa-
gratoriodefigurasilícitastípicas, encontramosal CódigoCivilalemán-BGB-en don-
de el 5 823 establece que: "Al que con intención o por negligencia lesione ilegalmen-
te a otro en su cuerpo, en su libertad, en su propiedad o en cualquier otro derecho,
estará obligado para con aquél, a reparar el daño ocasionado. La misma obligación
incumbirá al transgresor de una ley hecha para proteger a otra persona. Si, según el
tenor de dicha ley, fuere posible la transgresión sin falta, sólo tendrá lugar la obliga-
ción de reparar en caso de que la falta exista".
El BGB alemán continúa -en los 55 824a 826 siguientes-enunciando figuras típicas,
queson las únicasadmisiblesenel Derechogermánico.Sinembargo, el Código Civil ger-
mánico ha dejadoabierta la puerta para laadmisiónde la atipicidadde losactosilícitos.
loque ha llevadoa algunosautores~omoFerrar-a calificarlocomounsistemadeati-
picidadpotencial.Ental sentidosesostienequeelBGBalemán-mediante la redacción
del 5 826 ("El que conviolación de las buenascostumbres, cause dolosamente un daño
a otro, está obligado a indemnizarleel daño causado")- le ha dejado una llave maes-
tra al magistrado alemán, que le permitirá -si resulta ser necesario- la creación de
nuevas figuras delictivas. Esto es común de muchos sistemasfundados en la tipicidad,
que frecuentemente recurren a figuras típicas permeables o indeterminadas, a fin de
permitir (mediante lavaloraciónjudicial) hacerfrentea las nuevasexigenciassociales.
 CARLOS A . CALVO COSTA

dJ Posturas negatorias de la antijuridicidad. La cuestión

ante daños ocasionadospor actos lícitos
1- La antijuridicidad-como elementode la responsabilidad civil-esun pre-
supuesto esencial, necesario, imprescindible, para que pueda configurarse la injus-
ticia del daño, y por ende, su resarcimiento. En virtud de ello, siendo esta última la
esencia del Derecho de daños (el daño injustamente sufrido por la víctima que no
puede ni debe quedar sin reparación), es importante destacar que un daño injusto
podrá provenir de un acto ilícito (situación más común) -daño causado por una
conducta ilícita (antijurídicamente)-, pero también de una actividad lícita - s i n
reconocer causación antijurídica-, puesto que de ambas situaciones puede deri-
varse un daño injusto a un tercero.
Existen en nuestro ordenamiento numerosossupuestos causantes de daños in-
justosperse, que provienen de una actividad Iícitadel agente, y que, sin embargo,
traen aparejados la obligación de indemnizar a la víctima, a fin de resarcir o com-
pensar a la misma. Así, cabe mencionar los supuestos de expropiación por causa de
utilidad pública (ley 21.499), el caso del art. 1954del CCCN que autoriza la búsque-
da de un tesoro en terreno ajeno aún sin consentimiento de su propietario, pero
con lacarga de indemnizartododañocausado. O también, el casodel art. 1977del
CCCN que faculta -ante una obra-a colocar andamios provisoriamente en el in-
mueble de un vecino, debiendo indemnizarle el daño que se le cause.
El Derecho de daños de nuestro tiempo requiere queel daño infringidoa lavíc-
tima sea reparado, y por ello se buscará siempre un responsable, no ya para san-
cionarlo o castigarlo, sino para imponerle la carga de la reparación. Puede haber li-
citud en la conducta-porjustificación-y considerarse que el perjuicio es injusto,
y por ello se obliga a que sea reparado.
Ante la causación de un daño a un tercero (contra ius), el mismo debe ser -a
priori- catalogado como injusto, a no ser que la conducta que ocasiona el perjui-
cio seencuentre justificada por el ordenamiento jurídico, caso contrario será tam-
bién sine iure; por lo tanto, resulta usual que un daño injusto lleve a presumir que
el mismo tiene su origen en una conducta antijurídica. Ello, obviamente, no ocu-
rriría en supuestos de daños ocasionados mediante actividades lícitas, en donde la
desaprobación del ordenamiento jurídico será respecto del resultado (daño) -¡m-
pidiendo que lo soporte lavíctima como un designio divino-y no de la acción cau-
sante del mismo.
Esdecir, si el agente ha sido el autor del daño sufrido por la víctima, se presumen
los presupuestosde imputabilidad, antijuridicidad y causalidad adecuada; y la exi-
mente o causa de liberación deberá invocarla y probarla, convenciendo al juez, el
victimario. Estos daños y perjuicios, en cuanto invasión de la esfera ajena, altera-
ción de la situación personal o patrimonial deotra persona, "privación de lo suyo",
se consideran, al menos como regla o en principio, injustos y merecedoresde una
sanción resarcitoria (Mosset Iturraspe).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

No cabe duda, a nuestro entender, queen el actual Derecho de daños interesa-

rá la ilicitud de la conducta en la medida en que ella resulte ser dañosa.
Cabe preguntarse entonces: jrequiere la injusticia del daño la existencia previa
de la antijuridicidad en la conducta del agente? jel desvalor esde la acción o del re-
sultado? (debemos aclarar que aquí entendemos por desvalor de resultado el jui-
cio de desaprobación que recae sobre el hecho por cuánto éste supone la lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico).
Apriori, entendemos-al igual quelo hace una calificada doctrina (Bueres,Ago-
g1ia)-que la antijuridicidad se predica siempre de la conducta y no del daño, por
lo que resulta inapropiado calificar como antijurídico a un daño, pues sólo puede
ser antijurídica una conducta, pero no el menoscabo que sólo podrá ser reputado
como justo o injusto.
En nuestra doctrina nacional, Bueres se ha ocupado con detenimiento de esta
cuestión; como él mismo lo afirma, los estudiosos del Derecho privado le han pres-
tado muy poca atención a esta cuestión, hecho queobliga a remitirse a los penalis-
tasque la han tratado, sí con mayor detenimiento.
En el Derecho penal, las corrientes finalistas -que consideran que las normas
son imperativas y determinan las conductas-sostienen que la lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico (desvalor del resultado) debeefectuarseen el marco de
una acción personalmente antijurídica (desvalor de la acción); en razón de ello,
mientrasque el dolo se incorpora al injusto (o al tipo), el desvalor se predica pree-
minentemente de la acción (Zielinski). En este caso, la imperatividad de la norma
tendría como función principal motivar a lossujetosdeabstenersede lesionar bie-
nes jurídicos ajenos. Para estas corrientes, lo que la norma prohíbe son conductas
activas u omisivasy no simplescausacionesderesultados, por lo que no puede pres-
cindirsedel desvalor de la acción para queel injusto quede configurado.
Esta concepción de la antijuridicidad, a la que podemos llamar "concepción
subjetiva", tiene como baseel entendimiento de la norma jurídica como un impe-
rativodeconducta; en razón deello, todoslossupuestosconflictosquepuedan sus-
citarse han sido resueltos por el legislador en un momento previo a aquél en el que
establece la norma. En tal sentido, se ha sostenido queel legislador-mediante el
dictado de la norma- tiene por finalidad prohibir a los particulares que realicen
cualquier comportamientoque, porsuscaracterísticassubjetivas, pudiesevulnerar
el interésqueél hadecidido proteger(Peña1ópez).En consecuencia, cualquiercon-
ducta que infrinja la prohibición contenida en la norma esantijurídica; el juicio de
antijuridicidad, como vemos, consiste en un juicio de desvalor que recae sobre el
comportamiento que ha violado la prohibición normativa ("desvalor de la ac-
ción"), por lo cual todas las acciones que no transgredan dicha prohibición no po-
drán ser catalogadas como antijurídicas.
A contrario sensu, quienes defienden un concepto objetivo de antijuridicidad
-situando al dolo y la culpa en la culpabilidad y no en el tipo-, y quienes mani-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

la pertenencia de los supuestos de hecho de responsabilidad civil al campo

del ilícito; y, por tanto, que los mismos exijan para su integración un mo-
mento deantijuridicidad: deviolación de una norma primaria presupuesta.
A juicio de Pantaleón Prieto, el presupuesto para que surja la acción en res-
ponsabilidad no es la lesión del derecho subjetivo, sino la simple causación
del daño. Función de la responsabilidad extracontractual, es, simplemente,
distribuir entredañanteydañado, con arregloa criteriosqueseestiman so-
cialmentejustos, losefectos perjudicialesdel evento dañoso.

Establecida esta clasificación, cabe mencionar respecto a la concepción subjeti-

va (que justifica la antijuridicidad sólo si el contenido de ella resideen un desvalor
puro de la acción -postura imperativista, propia del Derecho penal-), que la mis-
ma no tiene cabida en nuestro Derecho civil, toda vez que ella concibea la respon-
sabilidad como castigo y requiere la presencia de dolo o culpa en el autor del he-
cho, factores de atribución cada vez menos frecuentes en el Derecho de daños ac-
tual, donde reina la responsabilidad objetiva. No debemos soslayar que, siendo el
Derechode daños un mecanismodirigido-primordialmente-a la reparación de
los perjuicios, la única posibilidad de alcanzar dicha finalidad es la de concebir a la
antijuridicidad en su faz objetiva y centrando el análisis en el "desvalor del resul-
tado". Creemos, pues, queconsiderando de tal modo que la norma es un juicio de
valor que tiene por finalidad fundamental resolver conflictos de intereses hacien-
do prevalecer unossobreotros,sesatisfacelanecesidadesencialemanada del prin-
cipio reparador de determinar qué perjuiciosdesea el Derecho quesean dignos de
protección y, por ende, de reparación.
Somos partícipes de la doctrina que sostiene que la concepción objetiva de la
antijuridicidad resulta la másadecuadaa los finesdel sistema, puestoqueconsigue
superar en forma satisfactoria la pluralidad de criterios de imputación presentes
en nuestro Derecho de daños a través de un concepto unitario de ilícito, el que es
idéntico tanto para la responsabilidad subjetiva como para la responsabilidad ob-
jetiva. Ello no seria posible si se adoptase la tesisque funda la antijuridicidad en el
"desvalor de la acción", ya que en esta postura el dolo y la culpa están integrados
en el juiciodeantijuridicidad comoaspectosubjetivodel hecho injusto; perodicho
argumento resultaría desechable con sólo pensar que existen supuestosde ilicitud
sin culpa (Pena López), como suele suceder en todos los casos de responsabilidad
objetiva en los que no se exige la negligencia o la imputabilidad para que nazca la
responsabilidad civil.
Siguiendo la clasificación utilizada por Pantaleón Prieto y continuando con su
terminología, nos adscribimos a la concepción doctrinal que centra la antijuridici-
dad en el ilícito civil extracontractual en el "desvalor del resultado en sentido im-
propio", siempre que se considere que el alterum non laedere es la norma prima-
ria que ampara a los intereses legítimos dignos de protección jurídica. En esta fase
630 CARLOS A . CALVO COSTA

fiestan que la norma jurídica penal es una simple norma devaloración (no impera-
tiva), radican el contenidode la ilicitud en el desvalor del resultado. Sostienen que
lo trascendental a la hora de decidir si una conducta es o no contraria a Derecho
será la constatación de si ha producido o no la lesión o puesta en peligro del inte-
résjurídicamente protegido en el correspondientetipodedelito; o loquees lo mis-
mo: la verificación de la presencia de un desvalor del resultado (Huerta Tocildo, Ro-
dríguez Mourullo).
Esta "concepción objetiva" de la antijuridicidad, se asienta en la consideración
de que la norma jurídica es primariamente un juicio de valor: la misma tendrá por
finalidad principal resolver conflictos de intereses declarando, en cada caso, el in-
terés que consideran predominante y estableciendo determinadas consecuencias
jurídicas para el supuesto de que el mismo sea vulnerado. El juicio de antijuridici-
dad consistirá en el desvalor que recae sobre el hecho en el caso de que contraven-
ga el interés declarado preponderante por la norma jurídica: esto es, pues, el des-
valordelresultado. La tacha de antijuridicidad recaerá sobre el hecho objetivo por
haber producido un resultado contrario a las valoraciones de las normas, prescin-
diéndose -como vemos- de todo componente subjetivo, el que será analizado
en el Derecho penal al momento de estudiarse la culpabilidad o no del sujeto.

En el ámbito del Derechocivil, Busto Lago-citando a PantaleónPrieto-, expre-

sa que hay diversas concepcionesdoctrinalessobrela antijuridicidad en el ilícito ci-
vil extracontractual; en razón de ello, destaca la clasificación efectuada por el juris-
ta español -uno de los pocos civilistas que se ha ocupado del tema-que agrupa
lassiguientes posturas:
a) Una concepción objetiva centrada en el desvalor del resultado en sentido
propio: la antijuridicidad consistiría en la violación de la norma jurídica pri-
maria que protege el derecho subjetivo o bien jurídico lesionados. En apo-
yo del carácterobjetivodelaantijuridicidad, lheringponeel ejemplodel po-
seedor de buena fe de una cosa ajena, a título de dueño.
b) Otra, centrada en el desvalor del resultado en sentido impropio: existencia
de un deber jurídicoabsoluto dealterum non laedere: la antijuridicidad re-
sulta de la mera causación del daño, a no ser que concurra una causa de jus-
tificación.
c) Una tercera concepción (subjetiva) que partiría del desvalor de la conducta
en sí (como en el Derecho penal): la conducta seríaantijurídica por ser dolo-
sa o negligente; en términos generales, por ser materialización de una vo-
luntad rebelde a lasexigencias.de la norma primaria dedeterminación.
d) Una cuarta (en la que se enrolan, entre otros, Pantaleón Prieto, Rodota, Bus-
nelli, Carbone,Tucci y De Lorenzo-este último en nuestro país-) que niega
 CARLOS A . CALVO COSTA

existen dosaspectos: un aspecto positivo de la antijuridicidad en la quecabe anali-

zar si mediantela acción dañosa se haviolado un interés legítimo ajeno (esdecir, se
debedetectar la transgresión del alterum non laedere, comoveremos másadelan-
te, que provocará la configuración del contra ius); y un aspecto negativo, en la que
se decidirá si la conducta prima facie reputada como antijurídica se encuentra jus-
tificada, esdecir, si el interésque setrata de satisfacer a travésde la acción del daña-
dor essuperior al del interés dañado: la falta de justificación de la conducta provo-
cará la configuración del sine iure.

2 - No soslayamos, sin embargo, que en los últimosaños-y tal como lo refle-

ja Pantaleón Prieto en la citada clasificación- ha crecido con fuerza una corriente
negatoria de la antijuridicidad, con distintos argumentos, los que merecen algu-
nos comentarios. Esta corriente halla su máximo exponenteen Carbone, quien sos-
teníaqueen el ordenamiento italianoel carácter dela ilicitud eraextrañoal hecho
dañoso, debido a que el elemento común a los diversos supuestos de hecho de la
responsabilidad civil no viene dado por el ilícito, sino por la existencia de un hecho
dañoso relevante para el Derecho.

Pena López, por su parte, nos brinda las pautas que suelen utilizarse en apoyo
a la postura negatoria de la antijuridicidad como requisito de la responsabilidad
civil:
1. La existencia de tipos de conductas permitidas y fomentadas por el ordena-
mientojurídico, que, sin embargo, aún desarrollándose sin habertransgre-
dido ningún específico deber e, incluso, con las correspondientesautoriza-
ciones, originan la responsabilidad civil en caso de causar daños, ya sean és-
tos originados por el desarrollo de actividades dañosas en potencia, pero
con daños "estadísticamente inevitables" (v. gr., explotación de industrias
de sustanciasquímicas inflamables, tóxicasocontaminantes, deenergía nu-
clear, de gas, eléctricas, de transporte, etcétera).
2. La inexistencia de un deber que tuviese por contenido el neminem laedere,
en razón deque un deber de esta naturaleza no estaría previsto por el orde-
namientojurídico, ni podría estarlo, so pena de paralizar la marcha de lavi-
da económicay social normal correspondientea una economía de mercado,
con la prohibición de toda actividad que pudiera causar daño a otro.
3. En la latitud del deber de reparar el daño que, al referirsea cualquier daño,
parece hacer abstracción del requisito de la antijuridicidad.

Estimamosque nada deello resulta ser justificativo para prescindir de la antiju-

ridicidad.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Son distintosyvariadoslosargumentosquese han brindadoen la doctrinaafin

de negar la antijuridicidad:

a) En el Derecho italiano, Dell' Andro manifestaba que la antijuridicidadcarece

de existencia ontológica y que l o único que existe "ontológicamente" en e l mun-
dodelDerechoeslajuridicidad, puestoque-a su mododever-noexiste una nor-
ma precedente que prohíba el comportamiento lesivo, y por lo tanto sólo por ex-
clusión resulta injusto (y por ende relevante), todo comportamiento no ontológi-
camente jurídico; existe solamente una ontológica juridicidad de los comporta-
mientos: la licitud o el carácter debido de los mismos puede impedir la relevancia
que tendrían si no fueran ontológicamente Iícitos o debidos.
A priori, es importante destacar que tanto la licitud como la ilicitud son onto-
lógicasen el Derecho; elloasí, debidoaqueellasson ontológicasparael Derecho,
puesto que no existen actos indiferentes para el ordenamiento jurídico que pue-
dan catalogarse como "extra iure", neutros o extraños: por el contrario, el Dere-
cho los permite o los reprueba. No puede soslayarse que ambas han sido los ejes
sobre los cuales se han sistematizado las fuentes de las obligaciones a lo largo de
la historia, comenzando en el Derecho romano a través de las lnstitutas de Gayo
(contrato y delito), posteriormenteampliadasen las lnstitutasde Justiniano (con-
trato, cuasicontrato, delito y cuasidelito), habiendo incorporado los racionalis-
tas del Derecho natural hacia el siglo xviii una nueva fuente: la ley. Esta clasifica-
ción pentapartita ha sido recogida por el Código Civil francés (art. 1370), por el
Código Civil italiano de 1865 (art. 1097), por el Código Civil español (art. 1089) y
por el Código Civil argentino (art. 499). Inclusive esta clasificación en actos Iícitos
e ilícitos ha sido mantenida en modernas clasificaciones como la efectuada por
Planiol.

b) También se argumenta en contra de la existencia de la ilicitud que la antiju-

ridicidadno espresupuesto de la responsabilidad civilpuesto que hay deber de re-
pararpor actos Iícitos.
Como respuesta a ello estimamos importante destacar queescierto que existen
supuestosde responsabilidad por actos Iícitos (que son admitidos en nuestro país y
tambiénen laslegislacionesmásmodernasdel mundo), en loscualesnoexisteanti-
juridicidad en la conducta del dañante al producir el perjuicio. Sin embargo, esti-
mamos que la responsabilidad por actos lícitos -y dañosos- constituye un su-
puesto de excepción, en la medida en que pese a la causa de justificación, ejercicio
de un derecho, etcétera, procede la condena a indemnizar. Por eso, creemosequi-
vocado que, a partir de la existencia de la responsabilidad por actos Iícitos pueda
concluirseque noexistael acto ilícitocomofuentede la responsabilidad civil, debi-
do a que ésta constituye la regla preponderante en el ordenamiento argentino y
en la mayoría de los códigos civiles del mundo.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Debemos aclarar, además, que en la responsabilidad civil por acto lícito, existe
un daño injustoquedebeser reparado, aun cuando noexistaantijuridicidad en su
producción. Estamosconvencidosqueen supuestosdedañosocasionadosmedian-
te actividades Iícitas, la desaprobación del ordenamiento jurídicoserá respecto del
resultado (daño) -impidiendo que lo soporte la víctima como un designio divi-
no-y no de la acción causante del mismo. Como bien lo afirma Bueres, si bien exis-
ten actividades Iícitas, anteel acaecimiento dedañosa interesesprotegidosde ter-
ceros mediante el desarrollo de tales actividades, surge la obligación de reparar el
perjuicio cometido. El resultado dañoso producto de la misma integra la fattispe-
ciedel acto ilícito, y noesconsecuenciailícitade un agerelicere; la consecuencia del
acto ilícito está dada por la obligación de reparar el perjuicio. Así, en este supues-
to, se aprecia claramente que la antijuridicidad se configura ante la comisión del
daño (desvalor del resultado) -violatorio del alterum non laedere- sin que exis-
ta causa de justificación alguna para ello. En este sentido es de destacar, además,
que tal como loviene sosteniendo una prestigiosa doctrina, el acto dañoso es anti-
jurídico, más allá que sea Iícito realizar una actividad determinada; en tal sentido,
ejemplifica Bueres -a quien adherimos nuestra opinión- que en el caso de un
transeúnte que camina por la acera, si por un descuido tropieza y lesiona a otro
transeúnte, el acto dañoso y culposo del primer peatón -que será objetivamente
ilícito si no hay causas de justificación- conformará la fattispecie del daño; por
ende, resulta falso el razonamiento empleado por algunos autores respecto a que
si el acto es Iícito, su consecuencia también será Iícita, dado que -por ejemplo- la
destrucción de las sementeras del vecino (acto dañoso) integra la fattispecie del
acto ilícito, y no esconsecuencia ilícita de un imaginadoagere licere; la consecuen-
cia del acto ilícito está dada por la obligación de reparar el perjuicio.
Hay ciertos daños que se reputan injustos en virtud de una actitud selectiva del
legislador, no obstante dimanan de una conducta justa (lícita). Aun cuando el daño
sea fruto de una actividad permitida por el ordenamiento, resulta claro que quien
lo sufre notieneel deber de soportarlo y quien lo ocasiona no seencuentra ampa-
rado por un "derecho a dañar", que es repudiable desde todo punto de vista en
cualquierordenamientojurídicoquesea. Un claroejemplodeello resulta ser la res-
ponsabilidad del Estado por actos lícitos de la administración (que ha sido objeto
de tratamiento en las "111 Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil", de 1986); a los
fines de que el administrado damnificado pueda recibir un resarcimiento por los
daños sufridos, deberá demostrar que con tales obraso quehaceres se ha causado
un daño injusto, desde la óptica del Estado de Derecho, por "someterlo a un sacri-
ficio especial"; y quesi bien se ha logrado un "beneficiocomún" ogeneralizado, o
un provecho para el Estado, el precio es el daño a uno o más particulares, y de allí
que esos daños devengan injustos y deban resarcirse. Existe en tal caso una viola-
ción del art. 16 de la CN en cuanto establece la igualdad ante las cargas públicas,
puesto que los ciudadanos no están obligados a sacrificarse de manera desiguali-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

taria (Mosset Iturraspe, Bidart Campos). Sin embargo, se denota claramente la nota
deantijuridicidad (contraius), no en la acción que provoca el daño, sino en el resul-
tado dañoso violatorio del alterum non laedere.
Como bien lo ha manifestado Mosset Iturraspe, la responsabilidad poractos líci-
tos-pero dañosos-es una especie de excepción de la excepción, en la medida en
que pesea la causa de justificación, ejercicio de un derecho, procede la condena a
indemnizar.
La jurisprudencia argentina también se ha ocupado de destacar que aun cuan-
do exista licitud en la conducta de quien ocasiona el daño, si el perjuicio setorna in-
justo para quien lo debe soportar, éste debe ser reparado.

c) Pantaleón Prieto, por su parte, niega la antijuridicidaden supuestosno con-

templados por la norma primaria, por lo cual expresamos que ello carece de sus-
tentoenvirtud dequeel jurista español sóloconsidera normasprimariasa lasque
tutelan expresamente en un ordenamiento jurídico un derecho o interés deter-
minado, dando cuenta que valora y da preeminencia a un sistema detipicidad de
actos lícitos. A su criterio, el principio del alterum non laedere (consagrado en el
art. 1902, CC español, similar al derogado art. 1109 del CCde Vélez Sarsfield) es
sólo una norma secundaria, en cuya esfera no hay un sistema típico, revistiendo el
artículo el carácter de una cláusula general, por lo cual la antijuridicidad no pue-
de ser presupuesto de responsabilidad mientras se considere la violación de dicha
disposición (y del principio precitado, obviamente) como la violación de una nor-
ma primaria. Ello así puesto que, a su entender, una norma de tal especie conspi-
ra contra un sistema económico-social que incentiva la realización de actividades
que, si bien ayudan al progreso y a la competencia, son estadísticamente produc-
toras de daños.
Además, su postura -creemos- resulta ser en cierto sentido contradictoria, ya
queél admite la presencia en el Derechodecausalesdejustificacióndel daño, reco-
nociendo por ende la existencia de antijuridicidad, aunque únicamentecumplien-
do un rol negativo u obstativo, pero da cuenta de su presencia.
Por otra parte, veremos posteriormente que el alterum non laedere es una nor-
ma primaria que consagra un sistema de atipicidad de actos ilícitos, y que resulta
esencial para configurar el daño injusto que la lesión sea irrogada a un interésjurí-
dicamente protegido por el ordenamiento. En tal sentido, apreciaremos de qué
manera hallan tutela jurídica a través deeste principio los llamados intereses sim-
ples. No puede ya admitirse que el art. 1902 del CCespañol ("El que por acción u
omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a re-
parar el daño causado") sea una norma secundaria, a diferencia de las primarias
queestán en lostextos legales para prohibir un daño puntual. Y mucho menos pue-
deello reconducir a una negación de la antijuridicidad, puesaunqueésta esgené-
rica, también puede ser específica; hay ilicitud típica y atípica; ésta -que constitu-
 CARLOS A . CALVO COSTA

ye el principio-comprende aquélla, vale decir, que lo específico no excluye lo ge-

nérico sino, que, antes bien, lo específico está inmerso en lo genérico.
Si bien algunos autores han sostenido que para definir la antijuridicidad hay
que prescindir del deber y apuntar a la invasión de la esfera ajena (v. gr., lesión de
intereses), nosotros creemos que el alterum non laedere -si bien es fundamental
para poder calificar al daño como injusto (puesto que nos conferirá el contra ius)-,
no pierde su importancia como deber en cuanto impide dañar a otro sin causa de
justificación. Ello es lo que ha llevadoa algunosautoresa calificarlo como un prin-
cipio quese evidencia en la esfera del deber-sanción (Bueres). Es importante desta-
carlo, creemos, porqueel alterum non laedere también operará ante los daños co-
metidos por conductas Iícitaso en loscasosde responsabilidad objetiva: en talesca-
sos, si bien pareciera no existir un deber de no dañar (puesto que quien termina
ocasionando el daño tiene un derecho de obrar y ejerce dicha libertad en razón de
que le ha sido otorgada por la ley), sin duda alguna existirá el deber de reparar el
dañocuando sedetecte su injusticia Iuegode la apreciación del ordenamientojuri-
dico en su conjunto.

d) No obstante nuestro pensamiento, debemos también manifestar que, en

nuestro país, otra calificada doctrina (Moisset de Espanés, Zavala de González, De
Lorenzo) considera que no existe antijuridicidad en la responsabilidad objetiva (v.
gr., responsabilidad p o r riesgo creado), ya que se trata de una actividad lícita. Se
sostiene que la introducción en la sociedad de cosas y actividades potencialmente
riesgosas son admitidas y que no pueden ser suprimidas o limitadas sin traer apa-
rejado un retroceso importante desde el punto devista económico y social; por ello
seargumentaquela obligación de reparar el dañoquesurja de estaconducta oac-
tividad Iícita no resultaría suficiente para transformarla en ilícita.
No estamosdeacuerdo con esta postura. Si bien existen actividades lícitas (v. gr.,
disparar fuegos artificiales, quemar hierbas en un campo propio), ante el acaeci-
miento dedañosa intereses protegidos de terceros mediante el desarrollo de tales
actividades, surge la obligación de reparar el perjuicio cometido. El resultado da-
ñoso producto de la misma integra la fattispeciedel acto ilícito, y no esconsecuen-
cia ilícita de un agerelicere; la consecuencia del acto ilicitoestá dada por la obliga-
ción de reparar el perjuicio (ver en este sentido: Bueres).
También en apoyode la inexistencia delaantijuridicidad se ha dichoquela pre-
vención del daño no puede aplicarse en una actividad riesgosa, puesto que ésta
-aun cuando es potencialmentedañosa- no es ilícita; en cambio, síes ilícita, y no
potencialmente, sino actualmente, la actividad riesgosa que provoca daño. Una
conducta ilícita podría ser preventivamente impedida. La creación de un riesgo ili-
cito no (De Lorenzo, Trimarchi).
Aquí nos permitimos disentir en cuanto al pensamiento del profesor De Loren-
zo. En primer lugar,creemosquela prevencióndel dañosípuedeaplicarseaunaac-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

tividad riesgosa cuando el interés amenazado prevalezca sobre el interés amena-

zante (esto es lo que han receptado los arts. 1710 a 1713, CCCN); es decir, que la
introducción del riesgo en la sociedad obliga a efectuar una confrontación entre
los intereses en juego, puesto que si el riesgo a introducir no resulta útil para laso-
ciedad o si el mismo representa un peligro potencial de una magnitud que no jus-
tifique la introducción del mismo, el riesgo puede ser impedido, y por ende, la pre-
vención del daño operaría sin problema alguno.
Somosconscientesdeque-en la generalidad deloscasos-si bien el riesgo Ile-
va ínsito una potencialidad dañosa, también es cierto que de impedirse su intro-
ducción en la sociedad, no serían posibles los adelantos industriales, mecánicos y
tecnológicos que ha experimentado el mundo en los últimos años. Ellos, así como
resultan altamente beneficiosos para la sociedad, también son una fuente inevita-
ble de daños. En virtud de ello, resulta socialmente justovincular el riesgo que cre-
an (el perjuicio que pueden ocasionar) con los beneficios extraídos de la esa activi-
dad que origina y que quien introduce el riesgo deba responder por las conse-
cuencias dañosas que el mismo provoque.
Pero también coincidimos con la doctrina imperante en la materia en que, si
bien se pueden permitir actividades potencialmente riesgosas pero a su vez bene-
ficiosas para la sociedad, deello nose puede inferir queesténjustificados losdaños
derivados de ellas y mucho menos que quienes la desempeñentengan un derecho
a dañar.
Consideramos importante remarcar, a esta altura de la exposición, que inclusi-
ve en los países con notable desarrollo económico (con un gran auge de la econo-
mía de mercadoy que poseen códigosciviles modernos) la antijuridicidad continúa
siendo uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. Así, podemos mencio-
nar al BGB alemán, al Código Suizo de las Obligaciones (art. 41.1), al Código Civil
italiano de 1942 (art. 2043), al Código Civil portugués (art. 483.1), y al Código Ho-
landésde Derecho Patrimonial de 1992 (art. 162.1), entre otros.
Hemos manifestado precedentemente que consideramos que todo acto daño-
so que lesiona injustificadamente un interés jurídicamente protegido resulta ser
antijurídico-contraius-(ellodebidoaquenoexisteun "derechoadañar") yque
éste requiere el dato de la ilicitud objetiva. La antijuridicidad, como juicio de me-
nosprecio respecto al ordenamiento jurídico en su conjunto, está dada por la vio-
lación al principio del alterum non laedere sin justificación alguna. En razón de
ello, aun cuando la introducción de riesgos en la sociedad sea lícita, no lo será el
hecho dañoso derivado de los mismos; estimamos, por ende, que si bien no son
objetables las relaciones entre Derecho y Economía, no puede admitirse una ver-
sión del análisis económico del Derecho que privilegie la eficiencia (o la utilidad)
con sacrificio de la justicia. El riesgo, pues, no integrará la fattispecie del daño sino
hasta el momento en que se produce el perjuicio, puesto que ese resultado disva-
lioso es lo que brindará la nota de ilicitud.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Coincidimos plenamente con Pena López, cuando afirma que los supuestos en
los que existe obligación de indemnizar los daños causados, a pesar de que se tra-
te de actividades permitidas, en abstracto o en concreto, y que se desarrollan sin
infracción de losespecíficosdeberesquehan deser observadosen su desarrollo, no
contradicen la existencia del requisito de la antijuridicidad, puesto queéste, en el
ámbito de la responsabilidad civil, incide inmediatamente sobre el resultado -el
daño- a diferencia de la responsabilidad penal en la que la antijuridicidad afecta
inmediatamente a la acción que produce el resultado lesivo. Destaca el prestigioso
profesor español queel hecho de que una actividad sea lícita o permitida, o inclu-
so,fomentada por el ordenamientojurídico, noquieredecir que losdañosque pro-
duzca sean de la misma naturaleza, esto es, lícitos, porque si existe un interés jurí-
dico protegido erga omnes, éstetieneque ser correspondido ontológicamente, en
el plano jurídico, por el deber de abstenerse de dañarlo por todos, de la obligación
pasiva universal de no dañarlo; violado este deber, el acto dañoso es ilícito o anti-
jurídico y, por ello, el daño debe ser transferido a su autor, en los casos de respon-
sabilidad objetiva, sin más, y, en losde responsabilidad subjetiva, si mediaculpa. La
mera licitud del comportamiento que conduce al resultado dañoso es irrelevante
en esta sede, no así la ilicitud, proveniente de la contravención de un específico de-
ber preordenado a la protección del interés dañado, en cuanto necesario expo-
nente de ésta.
En este mismo sentido, hace ya un par dedécadas, también la doctrina nacional
mayoritaria ha sostenido en la Comisión no 1 (Responsabilidad por riesgo creado)
de las "VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal", celebra-
dasen Junín, Provincia de BuenosAires, en octubre de 1994, que "el obrar dañoso
contemplado por el art. 1113 en función del riesgo creado configura un acto obje-
tivamente ilícito".

e) También se ha negado la antijuridicidad, afirmándose quesólopuede tener

existencia como requisito negativo u obstativo de la responsabilidad civil, puesto
que siempre que se lesione un derecho ajeno y existan factores de imputación de
ese daño, el resarcimiento debe prosperar a menos que exista una causa de justifi-
cación de la conducta -no antijuridicidad-. Por tanto la antijuridicidad tieneva-
lor como elemento impeditivo de la responsabilidad civil (Castronovo).
No compartimosdicha postura. Por el contrario, para nosotros, que sostenemos
la existencia de la ilicitud objetiva, la antijuridicidad cumple un rol más importan-
te queese aspecto negativo. Estimamosque cuando el perjuicio no posee causa de
justificación alguna, la antijuridicidad es positiva o constitutiva, ya que el acto da-
ñoso es repudiado por la totalidad del ordenamiento jurídico en su conjunto, y el
Derecho de daños obligará a su reparación. Por ende, de quedarnos únicamente
con el aspecto negativo de la antijuridicidad (es decir, en el sineiure), no sabremos
cuándo un daño no justificado será lícito o ilícito, a no ser que todo daño injustifi-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

cadosea ilícito, supuestoen quela ilicitud pasa a identificarse con el daño, desapa-
reciendo como elemento autónomo (Bueres). Asimismo, también se restringiría la
existencia de la antijuridicidad a los supuestos de responsabilidad civil subjetiva
(Busto Lago), y ello encuentra su explicación si se funda el juicio de antijuridicidad
en el "desvalor de la conducta en sí", en la violación de una "norma de determina-
ción" o "imperativo deconducta" dirigido al dañantey no en una "norma de pro-
tección" del interés lesionado. Nosotros, como loveremos seguidamente, adopta-
mos un criterio cercano al objetivista de los penalistas, que podríamos llamar cau-
salista; creemos, en primer lugar, que el contenido de la antijuridicidad está dado
primordialmente por el desvalor del resultado (es decir, del daño injusto), y subsi-
diariamente, por el desvalor de la acción.

3 - Finalmente, estimamos, por nuestra parte, que no puede negarse la exis-

tencia de la antijuridicidad; ello así, puesto que la misma esontológicamente nece-
saria para que nazca la obligación de reparar el daño ocasionado; caso contrario,
de no existir la misma, se puede decir -como regla general- que el mismo debe-
rá ser soportado por la víctima y no podrá ser transferido a quien lo ha cometido
obligándolo a reparar.
En este sentido, y tal como lovienesosteniendo una importantee imperante doc-
trina (Bueres, De Lorenzo, Busnelli, Castronovo), y como lo ha receptado el art. 1717
del CCCN, habrá obligación de reparar el daño ocasionado a un tercero si no existe
una causa que justifique el mismo; no será concebible pues, imponer a alguien el
resarcimiento de un daño si ese daño posee una justa causa o si debe ser soportado
por quien lo ha sufrido. Es decir, aquí adquirirá relevancia la no antijuridicidad, ya
que laexistencia deuna causa de justificación del daño impedirá la configuración de
la misma, y por ende, la obligación de reparar el perjuicio ocasionado. Sin embargo,
para nosotros, quesostenemosla existencia de la ilicitud objetiva (todoacto dañoso
resulta ser antijurídico -contra ius-) la antijuridicidad cumple un rol más impor-
tante que ese aspecto negativo. Estimamos que cuando el perjuicio no posee causa
de justificación alguna, la antijuridicidad es positiva, ya que el acto dañoso es repu-
diado por la totalidad del ordenamiento jurídico en su conjunto, y el Derecho de
daños obligará a la reparación del perjuicio (en este mismo sentido, Bueres).
Caso contrario, de quedarnos únicamente con el aspecto negativo de la antiju-
ridicidad (es decir, en el sine iure), no sabremos cuándo un daño no justificado será
Iícitoo ilícito, a no ser que todo daño injustificado sea ilícito, supuesto en que la ili-
citud pasa a identificarse con el daño, desapareciendocomo elemento autónomo.
Asimismo, también se restringiría la existencia de la antijuridicidad a los supuestos
de responsabilidad civil subjetiva, y ello encuentra su explicación -como lo afirma
Busto Lago- si se funda el juicio de antijuridicidad en el "desvalor de la conducta
en sí", en laviolación deuna "norma dedeterminación" o "imperativodeconduc-
ta" dirigido al dañante y no en una "norma de protección" del interés lesionado.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Nosotros adoptamos un criterio cercano al objetivista de los penalistas, quepo-

dríamos llamar causalista; estimamos, en primer lugar, queel contenido de la anti-
juridicidad está dado primordialmente por el desvalor del resultado (es decir, del
daño injusto), y subsidiariamente, por el desvalor de la acción. En virtud de ello, y
tal como lo mencionáramos precedentemente, en un acto ilícito, la injusticia de la
acción (es decir, ante una conducta antijurídica, contraria a Derecho) se transmite
automáticamenteal daño tornándolo injusto. En cambio, cuando la acción esacro-
mática loqueconfierecoloridoa la antijuridicidad esel daño(Bueres); ello así, toda
vez que la acción puedeser Iícita (al estar justificada por el ordenamiento) y sin em-
bargoacarrear un daño injusto a la víctima. Así, por ejemplo, cuando una persona
causa un daño mediando una causa de justificación de su accionar, no actúa sine
iure sino cum iure, por lo cual, su acción resulta ser Iícita borrando de tal modo la
nota de antijuridicidad, y como correlato, la obligación de reparar integralmente
el daño en virtud de los principiosde la responsabilidad civil. Sin embargo, tal lici-
tud en la conducta no obsta a que si el ordenamiento considera que no resulta jus-
t o que la víctima soporte el perjuicio, se le otorgue a ésta una indemnización, pero
no a título de reparación integral del mismo, sino -por ejemplo-fundado en ra-
zones de justicia y equidad (v. gr., como ocurre en el supuesto del daño cometido
mediante un acto necesario).

e) El nuevo significado de la ilicitud. La antijuridicidad

en el Código Civily Comercial

Ningunadudacabe que lasmodernastendencias, que hoy yacasi nadiediscute,

determinan y sostienen que la obligación de reparación del daño causado com-
prende tanto al derivado de los actos ilícitos como de los actos lícitos (en este sen-
tido, también: LópezCabana).
La doctrina de avanzada en el Derecho de daños, postula que un acto será anti-
jurídico cuando acarree la ocurrencia de un daño injusto; en este sentido, tal como
lo manifestáramos precedentemente, el acto dañoso es antijurídico más allá de
que la actividad previa en la cual se origineel evento dañoso sea Iícita. Tal postura
halla su fuentede inspiración en la doctrina italiana y enelart. 2043del CCdeaquel
país, que hace referencia expresa a la injusticia del daño.
Con ello, se llega a la conclusión de que todo daño injusto debe ser reparado, y
que el daño en sí mismo está impregnado de ilicitud, en el sentido quees contrario
al ordenamiento jurídico apreciado en su conjunto. Aquí adquiere muchísima im-
portancia la concepción de ilicitud objetiva que tratáramos al comienzo de este
apartado, toda vez que el daño sufrido por lavíctima se presumirá injusto a menos
que exista una expresa causa de justificación que autorice el daño. La licitud o ilici-
tud se inferirán desde la más amplia y objetiva confrontación con todo el ordena-
miento jurídico (Zavalade González).
 CARLOS A. CALVO COSTA

un factor legal de atribución". Mientrastanto, la Comisión designada por el Poder

Ejecutivo, precisaba la existencia de un deber genérico de no dañar, estableciendo
en este mismo sentido en el art. 1549 que: "La violación del deber de no dañar a
otro genera la obligación de reparar el daño causado, conforme a las disposiciones
deeste Código".
Finalmente, el Proyecto de Código Civil de 1998, en su art. 1588establecíaque:
"Debe ser reparado el daño causado a un derecho, o a un interés que no sea con-
trario a la ley, si no está justificado", regulándose inmediatamente en el art. 1589
los supuestos de justificación del daño. Ello implica, claro está, la consagración
efectiva y expresa del alterum non laedere.
Lo cierto es que, actualmente, en el Derecho de daños el juicio de responsabili-
dad no hallará su fundamento en la conducta trasgresora del ordenamiento jurí-
dico, sino en el perjuicio que sufre la víctima y en la injusticia que reviste el hecho
de soportarlo sin ser reparado.
Estimamos, como lo hemos venido sosteniendo a lo largo de este capítulo, que
siempre, en todo acto dañoso, se encuentra ínsita la nota de antijuridicidad. Ella
será relevante tanto en su aspecto negativo (la no antijuridicidaddebido a la exis-
tencia de causas de justificación obstará a la obligación de reparar el menoscabo
ocasionado), como en su aspecto positivo quesiempre estará presente, ya quecon-
sideramos que cuando no existe causa de justificación alguna, ninguna duda cabe
que la antijuridicidad es positiva.
También el afianzamiento de la antijuridicidad es importante a los fines de la
atipicidad del acto ilícito civil, puesto que ella -a través del contra ius que luego
analizaremos-establece una barrera que impide que la lesión a cualquier interés
se torne resarcible: por el contrario, sólo aquellos intereses dignos de protección
jurídica podrán obtener resarcimiento. De negarse el requisito de la antijuridicidad
en su faz positiva, no resultará claro cuáles serán los intereses lesionados dignos de
tutela, puesto que basando sólo la ilicitud en la ausencia decausasde justificación
se correrá el riesgo que el causante del daño pueda verse obligado a reparar las
consecuencias dañosas provocadas sin saber si la víctima poseía un interés legíti-
mo. Queda claro, desde nuestro punto de vista, que la negación de la responsabili-
dadfrentea un dañoque ha sidoocasionadosin causa de justificación alguna en la
conducta obedecea la falta detutela jurídica del interés lesionado.
Asimismo, respecto a la prevención de daños, la antijuridicidad cumple la fun-
ción de ser presupuesto de acciones inhibitorias o de cesación de la actividad lesi-
va, ya que será menester que la conducta que genere riesgossedespliegue sin de-
recho o contra derecho (Zavalade González).
Nos mueve la convicción de que un acto dañoso que lesiona algún interés ajeno
jurídico -protegido o merecedor de tutela- resulta ser contra ius. Unavez deter-
minado ello, nosveremos en la obligación de analizar si el mismo ha sido provoca-
do sine iure (sin derecho) o cum iure (autorizado por el ordenamiento), lo que nos
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 641

Pues bien, nodudamosen afirmar queel Código Civil y Comercial ha recogido

estemodernoconceptodeantijuridicidad al referirseaellaen el art. 1717: "Cual-
quier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justifi-
cada ".
En razón deello, nodudamosen afirmarquelaantijuridicidad en el Derechode
daños actual estará configurada por la violación del calterum non laedere~,sin
que exista causa de justificación alguna para ello. Aquí ya no interesará tanto ob-
servar la injusticia del origen del daño, sino la injusticia de quien sufreel perjuicio
(el análisis del daño injustamente sufrido pasa a prevalecer sobre el daño injusta-
mentecausado); interesará al Derecho la situación de lavíctima quesoporta el per-
juicio -y que debe ser reparada-y no tanto el obrar del responsable.
En tal sentido, el daño se tornará injusto -como veremos- cuando se viole el
principio de no dañar a otro sin derecho (sine iure) y a su vez un interés merecedor
de tutela (contra ius). Aquí dejamosa salvo la posibilidad de que la lesión se infie-
ra a un interésjurídicamenteprotegible, esdecir, aaquél quesi bien aún no hasido
declarado como tutelable al tiempo del menoscabo, se encuentra contenido en el
ordenamiento jurídico y no obsta a que un juez lo declare expresamente como tu-
telado. Obviamente, excluimosdetal posibilidad a losinteresescontrariosal orde-
namiento jurídico en su conjunto.
Esta nueva concepción no puede tener sino cabida en un sistema de atipicidad
de actos ilícitos y en donde impere una concepción de antijuridicidad material,
como laque consagra el Código Civil y Comercial argentinoen el art. 1717 mencio-
nado.
Es indudable que el concepto de antijuridicidad finalmente consagrado en el
Código Civil y Comercial ese1punto final de un proceso quesevenía desarrollando
en nuestro país y que se había vislumbrado en los distintos proyectos de reforma
que se han ido realizando en los últimos años.
Así, la ley 24.032 de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, vetada por
decr. del 27 de septiembre de 1991, propiciaba la derogación del art. 1066 del CC
de Vélez Sarsfield. Se intentaba poner fin de tal modo al requisito de la expresa
prohibición legal (en sentido material), como única posibilidad de encuadrar a los
actosvoluntarios dentro de la ilicitud; y en cuanto al art. 1067 proyectado a conti-
nuación, se ponía énfasisen el resarcimientodel dañocausado, suprimiendoel ina-
decuado carácter punitivo incluido en el texto original del Código (López Cabana).
También, el Proyecto de Unificación de 1993 (Comisión Federal designada por
la Cámara de Diputados de la Nación), propugnaba la derogación del art. 1074 del
CCdeVélez Sarsfield y la modificación del art. 1066, por el siguiente texto: "Todo
acto positivo o negativo que causa daño esantijurídico si no seencuentra justifica-
do". A su vez, el art. 1067 proyectado establecía que: "No hay acto ilícito que obli-
gue a una reparación a los fines de este Título, si no existe daño causado por una
conducta antijurídica, y sin que tal perjuicio se pueda asignar al agente en base a
 CARLOS A. CALVO COSTA

cimiento de la lesión de los intereses lícitos, aun cuando éstos no sean sustrato de
derechos subjetivos.
Valga a esta altura de nuestra exposición una aclaración. Cuando hacemos
mención a la atipicidad del acto ilícito civil (o del daño) lo hacemos en sentido
impropio, puesto que -tal como lo ha señalado también Gamarra en el Derecho
uruguayo-el ilícito necesariamente ha de ser típico, ya que atañe a una regla de
comportamiento, que requiereuna descripción paraqueel sujetosepaque, cuan-
do la viola, su conducta lo hace pasible de sanciones. En ello no hay diferencias
entre el ilícito penal y el civil, pero sí en el requisito de la pluralidad de preceptos
concretos (en el Derecho penal), mientrasque la unidad del ilícito civil se consagra
en una norma general y abstracta, como veremos seguidamente. El concepto de
atipicidad del ilícito civil está referido al hecho deque este último encuentrafun-
damento en una cláusula general que permite regular situaciones de creciente
dinamismo, y no en una norma determinada establecida yestratificadaen una ley
o código cualquiera (como ocurre con el ilícito penal); en tal sentido, la descrip-
ción del comportamiento del sujeto que incurre en ilicitud no se formula enume-
randofigurasconcretasy delimitadasde acciones u omisiones, tal como lo haceel
Derecho penal, con descripciones precisasy definidas, sino en términosgenerales,
indeterminados y elásticos.

Puede, sin embargo, señalarse como algunas de las muchas diferencias existen-
tes entre el ilícito penal y el civil, las siguientes:
a) La necesidaddeilícitostipificadosen materia penal, circunstancianoreque-
rida en materia civil.
b) Mientras que en materia penal los bienes protegidos por el ilícito son pre-
dominantemente públicos, en el ilícito civil basta la lesión de cualquier de-
recho subjetivo o interés jurídicamente protegido de un particular, origi-
nándose la obligación de resarcimiento del daño ocasionado ( ~ Ángel e Yá-
güez).
c) Para algunos (YzquierdoTolsada), el ilícito civil viene a presentarse, siempre
desde el punto de vista formal, como un comportamiento dañoso no tipifi-
cado por la ley penal.

También, debe tenerse en especial consideración que en el Derecho privado

ninguna conducta será relevante -a los fines de la responsabilidad civil- si no
produce daño, más allá que la misma pueda ser calificada como dolosa o culposa,
ya que - c o m o vimos anteriormente- en el Derecho de daños prima el desvalor
del resultado.
Con respecto a la atipicidad del ilícito civil, y tal como lo han advertido algunos
autores, hay que ser muy cuidadoso con el alcance que se dé a ella, puesto quepo-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

permitirá determinar si el daño sufrido por la víctima es justoo injusto, y por ende,
resarcible o no.

5 58. La atipicidad del acto ilícito civil y del daño

Apriori, debemosdestacar queel acto ilícitocivil posee una gran diferencia res-
pecto del ilícito penal.
El ilícito penal está condicionado por la necesidad de tener que hallarse tipifi-
cado, puesto que -de no encontrarse contemplado expresamente por la ley pe-
nal-noseráantijurídico. En materia penal, imperaarajatablael principio de lega-
lidad, por cuanto todo lo que no se encuentra expresamente prohibido está per-
mitido, y por ende, ante la falta de prohibición legal expresa, nadie puede ser con-
denado. Sólo será delito, entonces, aquello que la ley penal prevé y castiga en for-
ma expresa («nullum crimen, nulla poena, sine praevia legen); resulta obvio que,
en materia penal, el ilícito (conformado mediante la acción u omisión prevista por
el ordenamiento jurídico) se encuentra íntimamente ligado al efecto sancionato-
rio de la pena criminal prevista. Ello no ocurre en materia civil, en donde los jueces
están facultados para resolver una cuestión ante el silencio de la ley recurriendo a
leyes análogasy a los principios generalesdel Derecho; esto, tal como lo hemosvis-
to, tiene sideral importancia en la materia que nosocupa, ya que en ella la obliga-
ción resarcitoria surgirá ante la transgresión del alterum non laedere, en la medi-
daquela lesión sea irrogadaa un interésjurídicoy si no han mediadocausasdejus-
tificación del daño.
En el Derecho civil actual, en donde halla plena vigencia la regla pro damnato
(a priori, todos los perjuicios deben ser reparados), en donde el daño es el eje de la
responsabilidad civil y, por sobre todas las cosas, en donde se privilegia la injusta
situación de la víctima que soportó el daño por encima de la conducta del agente
que ocasiona el perjuicio, se rechaza actualmente la idea estrecha de ilícitos tipifi-
cados y se busca continuamente hallar conceptosamplios y abiertosque permitan
la reparación del perjuicio(Casie11o). Laadmisión deesos "tipos" genéricosy abier-
toses la característica principal de la atipicidad del acto ilícito civil.
Elloconstituyeun notableavanceen la materia, puesto quedurantelargosaños
se consideró que el número de derechos subjetivos estaba establecido taxativa-
menteen la ley, y que losdaños resarcibleseran sólo aquellosque minoraban inte-
resesemanadosdederechossubjetivos: a tales fines, sólo eran considerados losde-
rechos absolutos a la vida, a la integridad física -en sus facetas puramente mate-
riales- y a la propiedad. Imperaba, pues, en el derecho civil, una notoria postura
de actos ilícitos tipificados. En la actualidad, por el contrario, se busca extender las
fronteras del daño mediante la atipicidad del ilícito: ello ha dado lugar a la admi-
sión de nuevasfiguras resarcitoriastalescomo la lesión a losderechos de crédito, a
lasexpectativasochances, etcétera, y, en definitiva, a una mayor recepción al resar-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

demosarribara soluciones injustas: esdecir, que por intentar resarcirtodo dañoco-

metido se intente desplazar todas las consecuencias dañosas en alguna persona
ajena a él. Por ello es necesario determinar los requisitos que resultarán indispen-
sables para la configuración de un ilícito civil, a fin de impedir decisiones arbitra-
rias al momento de determinarse la reparación de un daño.
Hemos advertido precedentemente, que todas las legislaciones extranjeras
que poseen sistema atípico de actos ilícitos hallan su piedra fundamental en una
cláusula general. E incluso en aquellossistemasque parecieran ser el modelo ide-
al de tipificación de ilícitos, como el BGB alemán, también poseen pautasque per-
miten la admisión de figuras ilícitas no tipificadas, a partir de la interpretación
judicial.
En tal sentido, creemos que en nuestro Derecho, al igual que el art. 1109 del
derogado CCde Vélez Sarsfield, los actuales arts. 1716 y 1717 del CCCN consagran
un sistema atípico de ilicitud, puesto que esallídondesubyacecon mayor fuerza y
evidencia el principio del alterum non laedere; a nuestro entender y tal como lo
veremosseguidamente, es una norma primaria y determinante para establecer un
sistema de atipicidad de actos ilícitos.
Cabe destacar que, puede hablarse de dos tipos de ilicitud, típica y atípica, en
dondeesta última comprendes la primera; esdecir, loespecífico noexcluyea loge-
nérico, sino que, por el contrario, lo específico está inmerso en lo genérico (Bueres).
Ello así, toda vez que el interés afectado puede ser típico, cuando está tasado, pre-
fijado por la ley, o bien puede ser atípico en supuesto de que se lo contemple con
amplitud desdeel punto devista referencia1de la justicia.
Sin embargo, y más allá de esta aclaración, es importantedestacar que más que
de la atipicidad del acto ilícito, debe hablarse más apropiadamente de atipicidad
deldaño. Para comprender ello, es menester poner de resalto que cuando se con-
cibe al daño como la lesión a un interés patrimonial o extrapatrimonial es induda-
ble, claro está, quedeberá estartutelado por el Derecho; y además, para queel da-
ño sea injusto debe necesariamente repercutir en interesesjurídicos. Y por ende,
nuestro foco de atención debe residir en los intereses afectados y no tanto en la
injusticia de la conducta que los lesiona, ya que-como lo hemosvisto-aun fren-
te a actos lícitos puedeexistir injusticia en el daño y, en consecuencia, obligación de
repararlo. Una vez establecido ello, quedará pues determinar cuáles son los inte-
reses quese encuentran protegidos por el Derecho y cuáles son las pautasdeselec-
cióndelosmismos. Bastará pues identificar un daño resarcible para hallar al "tipo"
legal del ilícito civil (Casiello).
Tradicionalmente, se consideró que los únicos daños resarcibles debían ser sólo
aquellosque lesionaban interesesemanadosde derechossubjetivos. Se considera-
ba, pues, que losderechossubjetivosestaban tasadosen la ley y únicamente aque-
llosinteresesquefueran sustratodeellosy resultaran lesionados, debían ser resar-
cidos(MossetIturraspe). Pero bien, como lo destaca Sacco, en el segundo cuarto del
 CARLOS A . CALVO COSTA

siglo XX la teoría de la tipicidad de los actos ilícitos ha entrado en crisis, toda vez
que comenzaron a vislumbrarse nuevos intereses a los que se consideraba dignos
de protección y que -sin embargo- no estaban tipificados en el ordenamiento.
Es así como las viejas y conocidas figuras de acto ilícito -1esionantes de dere-
chossubjetivostipificados-comenzaron a resultar insuficientes para justificar a la
nueva corriente jurisprudencia1quevenía en franco crecimiento, y que empezaba
a hacer lugar a la obligación de reparar la lesión de ciertos interesesque-si bien
no constituían derechos subjetivos- eran considerados dignos de ser jurídica-
mente tutelados.
Era necesario entoncesampliar lasfronterasde la ilicitud, todavezque, además
del reconocimiento de nuevos derechos subjetivos antes ignorados tales como
ciertos derechos personalísimos (intimidad, imagen, etcétera), comenzó a brin-
darse protección erga omnesa losderechosdel crédito (desconocidos hasta enton-
ces), se admitió el daño moral con sentido resarcitorio, y seextendió la tutela jurí-
dica a intereses individuales y supraindividuales, e incluso a interesesconsiderados
simples hasta entonces, en la medida que ellos fueran serios y lícitos.
En el Derecho comprarado, la gran mayoría de los países influidos por la codifi-
cación francesa (España, Italia, entreotros), más precisamenteporel CódigodeNa-
poleón, poseen en su ordenamiento una cláusula general que permite abocarse
actualmente a un sistema de atipicidad de actos ilícitos (comprendiendo dicha
cláusula toda conducta dañosa), a fin de cobijar y brindarle protección jurídica a
nuevos interesesjurídicos protegidos. Así, en tal sentido, basta apreciar el art. 2043
del CC italiano, el art. 1902 del CCespañol, y el art. 1319 del CCuruguayo, entre
otros. Las cláusulas generales -define De Castro- son normas legislativas inde-
terminadas, decontenidovariable, quecambian con lostiemposy queadolecen de
falta de fijeza (por ejemplo, orden público, buena fe, buenas costumbres, etcéte-
ra). La cláusula general contiene supuestos de hechos normativos que describen
con gran generalidad el ámbito de loscasosa ella reconduciblesy, mediantesu uti-
- -

lización, adquieren sideral importancia en el mundo del ~ e r e c h olos principios y

valores imperantes en la realidad social en un tiempo y espacio determinados. Se
sostiene, acertadamente, que la presencia de una cláusula general exige no sola-
mente que los elementos del supuesto de hecho sean descriptos con un grado de
indeterminación más o menos notable, sino que, sobre todo, la norma presenta
una estructura abierta, en el sentidodeque no opere ella misma la calificación jurí-
dicadel hecho, sino que delegue tal tarea al intérprete, es decir, que debesercons-
truida por el juez. La tarea de los magistrados, pues, no se limitará a concretar una
calificación de la realidad ya operada por el legislador, sinoque ellosmismosdebe-
rán construirla.
En cambio, en los países del common law, y también en el BGB alemán (con la
salvedad antes señalada respecto del 5 826),se plantea la problemática del ilícito
civil en base a un elenco casuista de determinadas figuras que aparejan responsa-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

bilidad, que muchos han denominado figuras típicas. Si bien tal tipicidad no posee
la rigidez de los tipos penales, esos ilícitos civiles son considerados como típicos
puesto que exigen para la sanción resarcitoria laviolación de ciertos derechos sub-
jetivos absolutos de singular relevancia y que son descriptos en la norma, tales
como el derecho a la vida, a la integridad física y otros de parecida naturaleza.
En nuestro país, la concepción de un sistema atípico de ilícitos civiles ha nacido
a partir de la necesidad de reparar los daños que injustamente sufrían lasvíctimas,
y en ello ha tenido mucho que ver la influencia del Código Civil italiano que ha
agregado como requisito para el resarcimientodel perjuicio, su "injusticia". Si bien
la existenciade la cláusula general ha contribuido para la conformación deestesis-
tema atípico de ilícitosciviles, ella por sísola no revestía el carácter de condición su-
ficiente para ello. Como lo sostienen algunosautores, la cláusula general era insu-
ficiente por sí sola para brindar protección a nuevos intereses, ya que ello depen-
dería de la interpretación del jurista y del juez (Alpa, Bessone), puesto que la misma
era sólo concebida como una norma secundaria y aplicable únicamente frente a la
vulneración de un derecho subjetivo.
Es indudable destacar queel paso a un sistema de atipicidad del ilícito se halo-
grado tras un arduo y largo proceso destinado a modificar los esquemas de un sis-
tema estanco y en vías de extinción, ya que la sociedad en su conjunto comenzó a
reclamar la protección de ciertos intereses que -si bien no constituían derechos
subjetivos- eran dignos de ser tutelados y, por ende, de ser amparados por el De-
recho. Sin embargo, y como contrapartida deello, la demanda liberal deseguridad
jurídica defines del sigloXIXexigía que el acto ilícito estuviera configurado a par-
tir de un elenco preestablecido de conductas, que en nuestro país encontraba su
razón de ser en el art. 1066 del derogado CCde Vélez Sarsfield (De Lorenzo).
Tal dificultad en aceptar la necesidad de un cambio en la concepción del ilícito
se debía, además, fundamentalmente al hecho deque muchos autores (principal-
mente, LópezO1aciregui)entendíanala ilicitud únicamentecomolaviolacióndeun
derecho subjetivo absoluto, y aun cuando el sistema poseyera una cláusula gene-
ral, se seguía interpretando que la "injuria" estaría constituida por laviolación de
un derecho subjetivo.

La atipicidad del ilícito civil (y por ende, del daño) nos obliga a plantearnos dos
cuestiones importantes:
1. Qué intereses son los que deben ser alcanzados por la tutela del ordena-
mientojurídico, afindeevitarcaeren la injusticia decargar la reparación de
todo tipo de daño.
2. Si las causas de justificación deben estar tipificadas y son sólo las previstas
en el art. 1718del CCCN, osi sedebeadmitir un sistemaatípicotambién para
ellas.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

afecta la disponibilidad de dicho interés (De Lorenzo), causando en su titular una

perturbación que provoca un desmejoramiento deeste último.
Ahora bien, tal como lo hemosvisto en el Capítulo VI cuando nos hemos referi-
do a esta cuestión, ha sido una creencia que ha imperado en los últimos años en
nuestro país que la prevención compulsiva de los daños era incumbencia del Dere-
cho administrativo y tarea estatal, aunque en épocas recientes se ha comprendido
que constituye una de las funciones esenciales del Derecho de daños; dicha pre-
vención se hace efectiva en la actualidad, por ejemplo, mediante la tutela inhibi-
toria, que tiene como objeto directo la prevención del daño mediante una orden
para impedir que se cause-en caso de amenaza de lesión- o bien, para que cese
su producción si la actividad ya se ha iniciado y es previsible su continuación o rei-
teración (Zavala de González).
La pauta que obliga la intervención del Derecho de daños en busca de la pre-
vención de los perjuiciosemana directamente del alterum nonlaedere, puesto que
también se halla dirigido a proteger los intereses sustanciales de víctimas poten-
ciales de daños.
Además, en el Derecho de daños de nuestro tiempo, la función preventiva po-
see singular relevancia, sobre todo cuando se trata de intereses supraindividuales
(V.gr., daño ambiental), en donde parece ser la única solución posible. En tal senti-
do, la labor del Derecho de daños estará destinada a eliminar (ya sea por vía de evi-
tación o de cesación) las fuentes de peligro de daño. La finalidad preventiva prác-
tica deesta materia, es, pues, como manifiesta Nicolau, evitar un daño temido oevi-
tar la agravación de un daño ya sufrido. Advertirá el lector que el art. 1710 del
CCCN impone el deber de prevención antes de que se produzca el daño, y si ya se
produjo, obliga a disminuir su magnitud y a evitar su agravamiento. Y es por esto
que consideramos que la consagración del alterum non laedere como norma fun-
damental del sistema contribuye indirectamente al logro de una conciencia pre-
ventiva de daños. Su vigencia y operatividad motiva en todas las personas-sobre
todo en aquellasque desarrollan actividades riesgosas- la necesidad de ser extre-
madamente cautelosas a fin de no ocasionar daños. Indudablemente, esta ha sido
la finalidad del legislador al consagrar en el Código Civil y Comercial la función pre-
ventiva de la responsabilidad civil.

2 - Ahora bien, afin de desentrañar el verdadero alcancedel alterum nonlae-

dere, es importante destacar que de tomarse como idea rectora que la ilicitud se
configura únicamente con la violación de un derecho subjetivo absoluto, como
aún sesostenía en partede la doctrina nacional (antesde la sanción del Código Civil
y Comercial) y extranjera, caeríamos en la paradoja -señalada por innumerables
autores (De Cupis, Yzquierdo Tolsada, De L o r e n z o t de la igualdad entre el ilícito
contractual y el extracontractual, puesto que ambos consistirían en la violación de
un deber preexistente. En tal sentido, el sujeto no está vinculado únicamente por
 CARLOS A. CALVO COSTA

a) La reafirmación del nalterum non /dedere». Su importancia

en la funciónpreventiva de daños

A priori, cabe analizar el contenido del principio al cual nosvamos a referir. Al

respecto, consideramos importante resaltar que el término alterum significa
"perteneciente a otro", lo que da cuenta que hace referencia a cualquier otro
sujeto diferente del agente; en tal sentido, este principio requiere la presencia de
un sujeto que resulte dañado quedebe ser diferente de la persona del agenteque
ocasionó el daño (Busto Lago, Hernández Gil). Con ello, claro está, resulta eviden-
te que no puede ser aplicado cuando un sujeto se provoca a sí mismo un daño en
su propia persona o en sus bienes, por no revestir tal menoscabo el carácter de
daño jurídico.

1- En primer lugar, creemos importante destacar que el alterum non laede-

re, si bien constituye un deber general de no invadir la esfera jurídica ajena, no
menos cierto es que el mismo -más allá de resultar ser un principio general del
Derecho y una norma primaria del ordenamiento jurídico- constituye también
una obligación legal tendiente a la prevención de los daños, que resulta ser -a
criterio de muchos autores (Morello, Alterini, Ameal, López Cabana)- el norte del
actual Derecho dedaños, y que ha sido incorporada en el Código Civil y Comercial,
en los arts. 1710 a 1713, tal como lo hemos analizado en el capítulo precedente.
Ello se deriva de la necesidad de mantener continuamente una convivencia social
ordenada que impone un deber de corrección y dependencia en relación con los
ciudadanos.
La prevención, si bien tiene por objeto el daño que aún no ha sido ocasionado
pero que posee un alto grado de probabilidad de que ocurra, de continuarse con
una determinada actividad peligrosa, también goza a nuestro entender de pro-
tección constitucional. Al otorgarle nuestra Corte Suprema deJusticiade la Nación
jerarquía constitucional al alterum non laedere en los casos "Santa Coloma" y
"Gunther" -como vimos-, estimamos que ello alcanza también a los modos de
prevención del Derecho de daños, ya que el peligro de daño puede provocar tur-
bación en el goce de intereses ajenos dignos de tutela. En tal sentido, debe desta-
carse que la protección jurisdiccional de los derechos y garantías-conforme lo es-
tablecido en el art. 43 de la CN que regula la acción de amparo- también alcanza
a las amenazas de lesión o peligro de daño.
Consideramos, pues, que el alterum non laedere posee una gran importancia
como directiva de prevención de daños, puesto que él comprende no sólo al daño
ya causado, sino también a la amenaza de un daño injusto, y ello torna necesario la
intervención de la justicia para actuar en forma previa a la producción del menos-
cabo.
Tal como lo hemosesbozadoen laspáginasprecedentes,frenteal peligrodeda-
ño a un interés de un sujeto, el detrimento existe en la medida que esa amenaza
 CARLOS A . CALVO COSTA

el deber de cumplir con la obligación comprometida (ámbito contractual), sino

también por otros deberes específicos que le vienen impuestos por el ordena-
miento jurídico.
Así las cosas, y con esta concepción de la ilicitud limitada únicamentea los dere-
chos subjetivos, le asistiría razón a Carnelutti cuando manifiesta que el nemimen
laedere no es más que unafigurafantasmagórica que ilusionó y continuará ilusio-
nando a los juristas, y la síntesis de todos los deberes específicos contenidos en el
ordenamientojurídico, de maneraespecíficao implícita, y queimponen a todoslos
individuosel deber de no interferirlos.
En ese sentido, el alterum non laedere cumpliría un rol plenamente residual
(Scognamiglio), y en pos del principio que consagra la libertad de las acciones, y de
laseguridad jurídicaa la que hiciéramosreferencia precedentementeque reclama
una tipicidad de actos ilícitos, cabría concluir que "todo lo que no está prohibido
está permitido". .
Pero muchos autores (Bueres, Banchio), con acierto, han advertido de lo peli-
grosoque resulta esta línea de pensamiento, ya que Ilevaríaa la negación (o alme-
nosa una dilución progresiva)del alterum non laedere. Y si ello ocurre, puedecon-
cluirse entonces-como advertimos antes y por intentar defender a ultranza la li-
bertad de las acciones y el principio de legalidad-quees lícito dañar mientras una
norma no prohíba un daño en concreto. Y esto, claro está, es totalmente inadmisi-
ble en el actual Derecho de daños.
Estimamos, por nuestra parte, y tal como lo viniéramos sosteniendo a lo largo
del presente análisis, que el alterum non laedere es una norma primaria, un princi-
pio general del Derecho que permitirá declarar la tutela al interés lesionado cobi-
jado en él, y el que determinará -en definitiva-de las consecuencias disvaliosas
el desplazamiento del detrimento desde el patrimonio de la víctima al patrimonio
del responsable. Es un principio general del Derecho que está enraizado en nues-
tro ordenamiento jurídico y quesubyace en numerosas normasjurídicas.
Obviamente, entendemos aue el alterum non laedere sólo puede adauirir la
re~evancia~uerialmentetieneise merece, en un sistemadeatipicidad dea'ctosilí-
citos.
La doctrina moderna sostiene que todos aquellosordenamientos jurídicos que
poseen disposiciones similares al derogado art. 1109 del CCde Vélez Sarsfield (v.
gr., arts. 2043, CCitaliano; 1902, CCespañol; 1382, CCfrancés-quese hatransfor-
mado en el art. 1240 desde el 1 de octubre de 2016, fecha de entrada en vigencia
de la Ordonnance no2016-131-entre otros), encuentran en ellos una norma pri-
maria en la cual halla protección todo interés merecedor de tutela juridica (Visinti-
ni), sin necesidad de remitir a ninguna otra norma. También dichas normasconsti-
tuyen cláusulas generales, que permitirán darle tutela juridica -en un sistema de
atipicidad de ilícitos- a aquellos intereses que los intérpretes consideren dignos
de protección.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Coincidimoscon la calificadadoctrina(Visintini,Bueres) que se ha empeñadoen

destacar, luego de un profundo estudio sobre la materia, que el alterum non lae-
dere seconcreta en la inagotable y cambiantegama de interesesquese consideran
merecedores de tutela (atipicidad o tipicidad en blanco). Pero también esta co-
rrientedoctrinariase ha esmerado en aclarar que losjueces no crean dañosen acti-
tud intuicionista o voluntarista, sino que lasvaloraciones que ellos hacen de las le-
yes (y de sus fines inmanentes), de las costumbres, de los principios generales del
Derecho, estándares, solidaridad social, equidad, etcétera, les permiten extraer de
esa totalidad que ese1ordenamiento los intereses tutelados. De tal modo, quedan
abiertas las puertas para que los intérpretes extraigan nuevas categorías de daños
del ordenamiento, con el correr del tiempo, por las múltiples y mudables posibili-
dades que les proporciona una interpretación funcional del Derecho.

Ello exigirá de los magistrados, atenerse a los siguientes criterios generales:

a) El respeto a los principios constitucionales.
b) El respeto a los principiosgenerales del ordenamiento jurídico.
C) Conformidad del juicio valorativo a la naturaleza del hecho, es decir, a las
circunstancias del caso sub examine (Mayo).

Adviértasequeel Código Civil y Comercialargentino, al definir al daño en el art.

1737, lo conceptúa como una lesión a "un derecho o un interés no reprobado por
elordenamiento jurídico, que tenga porobjeto la persona, elpatrimonio, o un de-
recho de incidencia colectiva". De modo tal que queda claro, que no existe un nú-
merocerrado de interesesprotegidos, sinoqueellosdeberán seresculcadospor los
magistradosen el ordenamiento jurídico afin de brindarle amparo y protección. El
único recaudo que impone la norma, como se aprecia, es que el interés sea lícito y
que tenga por objeto la persona, un patrimonio o un derecho de incidencia colec-
tiva. Volveremos más adelante sobre esto al momento de abordar el daño como
elemento de la responsabilidad civil.
Esta concepción plena del alterum non laederees la que ha permitido a nuestra
jurisprudencia, en los últimos años, reconocer como intereses jurídicamente pro-
tegidos el daño sufrido por la concubina por la muerte de su compañero, así como
también el daño sufrido por la guardadora ante la muerte de un menor de dieci-
sieteañosvíctima de un accidente, entreotrostantos, losque-a priori-eran con-
siderados intereses simples y a los que, en virtud de su seriedad y licitud, se les ha
reconocido tutela jurídica.
Estimamosque el alterum non laedereseconcreta en la inagotable y cambian-
te gama de intereses que se consideran merecedores de tutela (atipicidad o tipici-
dad en blanco). Serán, pues, losjuecesquienesefectúen la selección de los intereses
a proteger -más allá de los supuestos expresamente previstos por el legislador-,
la que deberá realizarse sobre la base de indicios inequívocos del ordenamiento
 CARLOS A . CALVO COSTA

jurídico en cuanto al merecimiento de la protección (Bueres). Será suficiente, pues,

que el intérprete constate índices de tutela predispuestos por el ordenamiento
jurídico globalmente considerado (De Lorenzo). De tal modo, lo que se pierde en
seguridad y certeza se gana dotando al juez de poderes amplios, que le permitan
tomar en cuenta las variantes sociales y económicas, y evitar, con el auxilio de un
concepto válvula, el esclerosamiento del sistema legal (Gamarra).
En el Derecho italiano, Visintini, al analizar el art. 2043 de su CC(que ha sido la
fuente de inspiración de esta concepción de injusticia del daño al incorporar en el
texto de la norma la expresión danno ingiusto), establece que dicho artículo asu-
me el papel de norma primaria, que, por un lado, prevé uno de los criterios de im-
putación de la responsabilidad (la culpa), y por otro, recibe una cláusula general a
la luz de la cual el daño, entendido como lesión de los interesesajenos,debeser in-
justo. En dicho ámbito, la doctrina y la jurisprudencia italianas han ido descubrien-
do la relevancia de las cláusulas generales como técnica legislativa apta para regu-
lar una realidad en continuo y creciente dinamismo, al afirmar que compete a los
juecesapreciar las modalidades de la fattispecie y establecer en cada una deellas si
el daño es o no injusto.
En Italia, precisamente, ha sido Rodota quien sostuvo con mayor insistenciaque
la introducción del requisito de "injusticia del daño" en el Código Civil ha creado
una cláusula general en él (se refiereal art. 2043, CC). Atravésdeella, considera, se
ha dado libertad al juez para apreciar las modalidades de la fattispecie concretas y
para jugar un rol creativo al momentodeconstruir una lista abierta de hechos ilíci-
tos, aunqueadviertequesedebeser muy cuidadoso con su utilización a fin deevi-
tar decisiones arbitrarias de los magistrados. Obviamente, esta concepción que le
permiteal juezvalorarqué interés es merecedordetutela y declararlo como tal, ha
encontrado varios obstáculos y opiniones encontradas, puesto que se cuestiona el
hecho que de tal modo se convierte al juezen legislador. Así-por ejemplo-Torre-
grosa ha expresado que no puede derivarse la relevanciajurídica de un interés de
su tutela jurisdiccional, pues considera que la formulación en esos términos del ne-
minenlaederesignificaríaacordarleal juez un poder normativo, quien, en lugar de
limitarsea aplicar una norma, la estaría formulando.
Por nuestra parte, no compartimos esta crítica, y ya nos hemos expedido en este
sentido en la primera edición de esta obra. Es cierto que en países como el nuestro,
basado en una tradición continental del derecho, no resultatan fácil asimilar y acep-
tar este rol de los jueces, puesto que muchos -equivocadamente a nuestro pare-
cer- han entendido que asignarletal tarea es erigir a los magistrados en legislado-
res. Ello no es así. Nosotros creemos, al igual que lo han venido sosteniendo los juris-
tas italianos, queel juez-al hurgar en el ordenamientoy extraer los intereses mere-
cedores de tutela- no hace otra cosa más que cumplir con la elección del legislador
deque sea el magistradoquienvaloreen cada caso concreto quéinterés resultatute-
lable, atendiendo para ello +on criterio estricto-a la seriedad y licitud del mismo.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Obsérvese que ello sucede en los casosconcretos de principios generales del Derecho
como la buena fe o el abuso del derecho, los que si bien deben ser valorados por el
juez en cada caso concreto, fluyen del ordenamiento legal que delega en el juez
dicha tarea valorativa. En consecuencia, no por ello puede decirse que es el magis-
trado quien crea dichos principios. De igual modo, no puede decirse que el juez -al
dartutelajurisdiccionala un interésdeterminadoconfundamentoenel alterumnon
laedere-esté formulando una nueva norma jurídica supliendo al legislador.
En efecto, si bien escierto que no le compete al juez la creación de la norma jurí-
dica (toda vez que ése es el rol que le ha sido asignado únicamente al Poder Legis-
lativo), loqueel juez realiza al declarar la protección jurídica a un determinado in-
terés no es más que descubrir en el ordenamiento -comprensivo éste no sólo de
las normas jurídicas sino también de los principios generales que lo inspiran y lo
integran- el interés objeto de tutela. No creemos que los jueces hayan "creado"
Derecho, por ejemplo, al reconocerle el derecho a una indemnización a la concu-
bina por la muerte de su compañero, ni al admitir el reclamo indemnizatorio de la
guardadora de un menor de edad con motivo de la muerte de su pupilo en un acci-
dente, ni cuando deciden admitir-como resarcibles-algunos intereses(conside-
radossimples hasta ese momento) en virtud de la seriedad y licitud de los mismos.
Asuvez, tampoco se nosescapa que si fuera la ley la que determinara cuáles son
los parámetros para considerar como injusto y resarcible un daño, terminaría sien-
do el juez quien debiera analizarlos al encontrarse frente al caso concreto; y ade-
más, si la ley identificarafehacientementequédañosconsidera injustos, caeríamos
nuevamente en las redes de la tipicidad (Casiello).
Basta como ejemplo de ello el caso del concubinato, que si bien era considera-
do como inmoral en la época de la sanción del Códigocivil deVélezSarsfield (1871)
con el transcurrir de los años se ha transformado en una realidad social, y en con-
secuencia, se ha desvanecido esa tacha de inmoralidad de las uniones more uxorio.
Por el contrario, en la doctrina y en la jurisprudencia se ha considerado en su mo-
mento que las uniones de hecho están amparadas por el art. 19 de nuestra Consti-
tución Nacional, al quedar reservadas dentro del ámbito de las acciones privadas
de los hombres (Iribarne). En el fallo plenario de la Cámara Nacional Civil (CNCiv.,
enpleno, 4/4/95, "F., M. C. y otro c. El PuenteS.A.T.", LL, 1995-C-642)que dierafavo-
rable acogida al reclamo indemnizatorio de una concubina por la muerte de su
compañero, los jueces no han creado Derecho alguno, sino que la han considerado
incluida dentro de los damnificados previstos en el derogado art. 1079 del CCvele-
zano, en razón del principio genérico que dimanaba de esta norma.
~ -

Deello sedesprendequeel daño injustoestá previstoen el ordenamiento, y que

es previo a su lesión, aun cuando nadie todavía lo haya declarado-expresamen-
te-comojurídicamentetutelable. Es decir, a nuestro entender, unavez que sede-
clarajudicialmente la protecciónjurídicade un determinado interéses porqueéste
ya se encontraba cobijado en el ordenamiento jurídico; es por ello que su "descu-
 CARLOS A . CALVO COSTA

brimiento" es la tarea que realiza el magistrado a través de la valoración que rea-

liza de ese interés. Ello, claro está, impide que los intérpretes (losjueces, en el caso)
vayan más allá del ordenamiento jurídico a la hora de declarar la protección de un
determinado interés; esto obsta a que, arbitrariamente, los magistrados basados
en su intuición considerendañoacualquier menoscabonaturalístico por loque, en
cierto modo, allíencontrarán un límite al momento deanalizar la tutela jurídica de
un interés.
Debe ponderarse que no se trata de una "delegación en blanco" al juez para
que, equitativamente, determinecuándo la lesión de un interésde hecho consti-
tuye un daño jurídico. El sentido de la cláusula general, resulta ser la delegación
al intérprete para que busque los valores fuera de los rígidos confines del Dere-
cho positivo, por lo cual la remisión a contenidos axiológicos debe ser realizada
dentro de los límites con los cuales el ordenamiento los aprehende (Visintini, De
Lorenzo).
Es decir, que bastará inferir a otro sujeto un daño injusto, menoscabar la esfera
de un interés no prohibido, para esculcar en el ordenamiento su protección o no,
de conformidad con la nueva concepción del Derecho, en que lo axiológico (la rea-
lización de la justicia) redimensiona y completa lo normativo (la justicia que "la
ley" dicey que no puedeagotar todo lo que la justicia es).
Agrega Agoglia, con agudeza, que dentro de la escala axiológica con arreglo a
la cual se efectúe la selección de los interesestutelables, la solidaridad social es el
valor supremo, al quecabe agregar la equidad.
El Derecho de daños de nuestro tiempo, pues, se manifiesta decididamente en
ese sentido, interesándose en forma casi exclusiva por la prevención o reparación
del daño injustamentesufrido por lavíctima, y basta para elloobservar la jurispru-
dencia nacional de los diferentes tribunales del país, que continuamente hace
referencia a la injusticia del daño.
Por nuestra parte, consideramos que nadie puede negar la existencia en nues-
tro ordenamiento de una norma de carácter primario -hoy expresada fehacien-
tementeen losarts. 1717y 1737 del CCCN-quenos prohíbedañara otroen susin-
tereses legítimos, ya sea mediante acción u omisión, y que nos obliga a reparar el
perjuicio ocasionado a lavíctima. Ello constituye el eje central de un sistema deati-
picidad dedaños, quees lo que realmente poseemosactualmente en el Derecho de
dañosen nuestro país, y que ha sido plasmado en el Código Civil y Comercialargen-
tino de 2014.
Estimamosque a partir de esta línea de pensamiento que ha venido imponién-
dose en las legislacionesque poseen cláusulas generalesy que se han inclinado por
concebir un sistema de atipicidad de actos ilícitos-y por ende de daños- ha que-
dado completamente desterrada la posibilidad de ocasionar una lesión a un inte-
résjurídicamente protegido de un tercero y dejar al mismo sin reparación, a no ser
que exista una causa de justificación que autorice el daño.
 CARLOS A . CALVO COSTA

nato de la prostituta no esté autorizado por el ordenamiento, nos encontramos

ante un claro supuesto de ausencia del contra ius, es decir, de la violación del inte-
rés tutelado).
Estimamospues, queafirmar a la antijuridicidad como requisitode la responsa-
bilidad civil significa laconstrucción de un murodecontención esencial para lograr
impedir cualquier eventual "catarata" de reclamos, todavez quea travésdeella se
evitará que deban ser indemnizados por su causante todos aquellos daños a inte-
reses que no son dignos de protección o tutela jurídica. Con ello queda claro que
cuando se lesiona un interés que no está protegido por el ordenamiento (por ser
ilícito o inmoral), el autor del daño no lo ha inferido contra ius, y por ende, no exis-
tirá obligación de reparar.
Ahora bien, cabe destacar que-tal como lo hemos esbozado anteriormente-
dentro del ámbito de protección del Derecho encontramos también a aquellos in-
tereses que revisten el carácter de "protegibles", es decir, aquellos que si bien no
han sido declarados tutelados por el Derecho se encuentran dentro del ordena-
miento jurídico. Es el caso de los interesesde hecho que revisten el carácter de Iíci-
tos(no prohibidos), seriosyjustos, queseencuentran cobijadosen el senodel orde-
namiento y que son dignosdeser declaradoscomo tutelados por un juez.
Es decir, en virtud de la existenciadel alterum non laedere hemos asistido en los
últimos años a una expansión notable de resarcimiento de daños. Desde el sistema
tipificado deviolaciones a derechos subjetivos, hasta la admisión de resarcimiento
ante supuestos de violaciones a intereses simples-serios y lícitos- ha existido un
notable dinamismo que parece no detenerse.
En nuestro país, esta evolución favorable hacia el reconocimiento de los intere-
ses ha encontrado su punto cúlmine con la sanción del Código Civil y Comercial en
2014, que ha incluido a la lesión al interés dentro de la definición de daño resarci-
ble (art. 1737).
Por otra parte, muchos autores italianos que han estudiado este fenómeno de
laatipicidaddel daño en profundidad (Galgano,Trima~hi),dan cuentaquea través
de la doctrina y la jurisprudencia se han extendido las fronteras del daño injusto,
comprendiendo la tutela de interesesjurídicosque-ante la lesión delos mismos-
ponen en marcha la maquinaria de la responsabilidad civil aun cuando no se trate
de situacionesjurídicas que no resultan ser sustratos de derechos subjetivos.
Estimamosque la única barrera que impedirá que un determinado interés pue-
da ser considerado "jurídico" es la ilicitud del mismo. Así también parece determi-
narloel art. 1737 del CCCNcuando disponeque habrá dañocuando se lesiona tam-
bién un interés "no reprobado porelordenamiento jurídico". Ello así, puesto que
un interés de hecho que resulte ser serio, no contrario a derecho, cierto y estable,
puede ser susceptible de ser reconocido expresamente como "tutelado" por el
ordenamiento jurídico. Ello resultará fundamental para que, posteriormente, el
intérprete pueda analizar si la lesión al mismo constituyeel contra ius, a fin de po-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

bJ Delimitación de los intereses

Es importante destacar que si bien la operatividad del principio alterum non

laedere resulta fundamental en un sistema de atipicidad de ilícitos civiles, se debe
ser muy cauteloso a la hora de determinar qué intereses son dignos de tutela jurí-
dica y qué daños serán resarcibles o no.
Este criterio no significa que siempre deba resarcirse cualquier daño. Lo que
pretende evitar es el abandono de la víctima a su suerte, forzándola a quedar sin
resarcimiento, cuando no puede demostrar las connotaciones negativas del psico-
logismo dealgún obrar dañoso.
Muchostemen queesta concepción provoque una "catarata dedamnificados",
con ampliación desmesuradadel elencodevíctimascon derecho resarcitorio(Zava-
la de González). De ello también nos advierte Casiello cuando nos muestra su preo-
cupación respecto al alcance de la atipicidad del ilícito y de la necesidad de acotar-
la a fin de no caer en la vorágine de sancionar cualquier conducta en forma indis-
criminada. A tal fin, remarca la necesidad de precisar ciertos límites del ilícito y de
fijar su encuadramiento, por loquese hace necesario precisar cuálesserán lasnotas
distintivasqueconvertirán a un daño en resarcible.
Para comprender la importancia de este tema, debemos destacar que, a nues-
tro criterio, y con ello adelantamos nuestra opinión, para que pueda hablarse de
daño injusto, deberán darse dos circunstancias esenciales respecto al acto lesivo:
queseacontraius(esdecir,que lesioneun interésjurídico,comprendiendoa lajuri-
dicidad en un sentido amplio, abarcando el interés legitimo, y también el interés
simple que -en virtud desu seriedad y licitud- puede ser digno de tutela); y que
sea sineiure (quedicho acto nose encuentreautorizado por el ordenamientojuri-
dico).
A nuestroentender, si bien escierto que un sistema deatipicidad dedañoscomo
el que nosotros intentamos demostrar (y que existe actualmente en nuestro siste-
ma jurídico) significa una expansión del fenómeno resarcitorio, no debemos caer
en el error de creer que el daño es condición necesaria y suficiente para el naci-
miento de la responsabilidad civil, puesto que pueden existir causas de justifica-
ción que obsten al origen de la misma.
Por otra parte, t a l o m o lo apreciaremos posteriormente, sólo consideramos
daños a las lesiones a intereses tutelados por el ordenamiento jurídico, y no a los
simples menoscabos naturalísticos; resulta obvio, pues, que sólo aquéllos serán re-
sarcidos en la medida que no medie algún comportamiento lesivo autorizado.
Como ejemplo de ello, pueden considerarse algunos casos dignos de mención:
la muertede la prostituta no puedecrear un derechodeindemnización afavor del
proxeneta, por los daños que le hayan sido causados a éste por la muerte de aqué-
lla, yellosedebe únicamenteaqueel interésdel proxeneta-por razonesdeinmo-
ralidad e ilegalidad- es indigno de protección (en este caso, aun cuando el asesi-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

der reputar al daño como injusto. Es decir, luego de advertir la lesión del interésju-
rídico, se deberá analizar si se trata de una lesión inferida cum iure (justificada) o
sine iure (injustificada).
Ninguna duda nos asiste respecto a que, en este sistema de atipicidad dedaños,
el rol del juez será fundamental para determinar cuáles son los intereses protegi-
dos y cuáles los dignos de tutela a los que habrá que declarar como tales; y en defi-
nitiva, para determinar, qué daños serán injustos, es decir, resarcibles.

5 59. La antijuridicidad en el incumplimiento obligacional

Hemosvisto en el t. 1 deesta obra, que unavezconcebida la obligación, el máxi-
mo interés del acreedor reside en esperar que el deudor cumpla espontáneamen-
te con la prestación voluntaria, en el tiempo y forma convenidos. Caso contrario,
ante su incumplimiento, el deudor deberá afrontar lasdistintasconsecuencias que
prevé el ordenamiento jurídico, dando lugar a la apertura de las acciones previstas
por la responsabilidad civil ante el incumplimiento contractual.
No debemos soslayar que la responsabilidad civil es un fenómeno resarcitorio
unitario que reconocecomo núcleo del sistema al daño y quese manifiesta-como
hemosestudiado en el capítulo anterior- en dos ámbitos diversos: el contractual
yelextracontractualoaquiliano. Sin embargo, esta unidadsistemáticaa lacual ha-
cemos referencia da cuenta entoncesque los presupuestosdel deber de reparar se-
rán idénticos en ambos sistemas (así también lo determina actualmente el Código
Civil y Comercial), por locual deberá acreditarse la existenciadeantijuridicidad, del
daño, de la relación causal adecuada y de un factor de imputación.
Hemos analizado precedentemente que para la apreciación de la antijuridici-
dad -material y objetiva- debe existir una contradicción entre la conducta y el
ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad, comprensivo éste de las leyes,
las costumbres relevantes, los principios jurídicos estrictos derivados del sistema y
los principiosdel orden natural (natura rerurn). Pero también existirá esta tacha de
ilicitud, cuando la conducta sea transgresora también de lasconvencionesprivadas
lícitas, a tenor de lo dispuesto por el art. 1716 del CCCN que, al referirse al deber de
reparar, dispone que "la violación del deber de no dañar a otro, o el incurnpli-
miento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme
con lasdisposicionesdeeste Código". Ello así, puesto que constituyendo el contra-
to una ley para las partes, en dondese hallan involucradosprincipiosgeneralesdel
Derecho (v. gr., buena fe), laviolación de losmismosimplica unacto repudiable por
el ordenamiento jurídico en su conjunto. Los arts. 957 y 959 del CCCN son los que
consagran, principalmente, la antijuridicidad en el ámbito de la responsabilidad
contractual frenteal incumplimientode losdeberesjurídicos preexistentespor par-
tedel deudor. En razón de ello, laviolación de una obligación convencional -ema-
ne de un contrato o de un cuasicontrato- es antijurídica. Si las normas son impe-
 CARLOS A . CALVO COSTA

rativas, al tener queser observadasy cumplidas, ninguna dudacabe queel deudor

carece de facultad para cumplir o no una obligación contractual, ya queestá com-
pelido por el vínculo convencional creado; su inobservancia será, entonces, con-
traria a Derecho, es decir, antijurídica.
Es importante destacar, sin embargo, que el incumplimiento de la obligación
puede ser absoluto y relativo. Será absoluto cuando exista una inejecución total,
completa y definitiva, tornando imposible (física o jurídicamente) el cumplimien-
toen el futuro, o bien, en el casodeque el cumplimientoen forma tardíadela obli-
gación carezca detodo interés para el acreedor (v. gr., en una obligación de plazo
esencial); en cambio, será relativo, cuando a pesar del incumplimiento de la obli-
gación, ésta admita la posibilidad de cumplimiento específico tardío, por ser aún
material y jurídicamente posible, y fundamentalmente, por ser apta todavía para
satisfacer el interés del acreedor (Pizarro. Vallespinos). Analizaremos ambos casos
separadamente.

a) incumplimiento absoluto. Remisión.

Distintossupuestos.Efectos

El incumplimiento absoluto se configura entonces ante la frustración irreversi-

ble y definitivadel interésdel acreedor provocado por la falta de cumplimiento de
la prestación por partedel deudor.
El análisis de esta situación lo hemos efectuado en esta obra al tratar el institu-
t o de la imposibilidaddecumplimiento (t. 1, Cap. V, S 45), por lo cual remitimos al
análisisqueallí hemos efectuado.

No obstante, sólo cabe agregar sintéticamente a lo que ya hemos explicado en

aquel capítulo, que se puede arribar al incumplimiento absoluto de la obligación
ante un caso de prestación imposibley ante un supuesto de incumplimiento irregu-
lar o defectuoso que el acreedor no tiene el deber de aceptar (Bustamante Alsina).
1. Prestación imposible. Remisión. Hemos ya analizado que el art. 955 del
CCCN dispone que: "La imposibilidadsobrevenida, objetiva, absoluta y de-
finitiva de la prestación, producida porcaso fortuito o fuerza mayor, extin-
gue la obligación, sin responsabilidad. Sila imposibilidadsobreviene debi-
do a causas imputables a l deudor, la obligación modifica su objeto y se con-
vierte en la de pagar una indemnización de los daños causados".
Remitimos, pues, al análisis que hemos efectuado al respecto al tratar la im-
posibilidad de cumplimiento en el t. 1 deesta obra.
2. Cumplimiento irregular0 defectuoso. Hemos manifestado quetambién se
considera incumplimiento absoluto de la obligación cuando el pagoesefec-
tuado en forma irregular (sin observar el modo, tiempo o lugar convenidos
-arts. 868,871 y 873, CCCN-), si la prestación asícumplida frustra de modo
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

irreversible el interés del acreedor. Si bien el acreedor posee la facultad de

aceptar el pago defectuoso reservándose el derecho de reclamar que se lo
adecuedebidamenteo de peticionar la correspondiente indemnización por
el defecto (Alterini), también está facultado para rechazar el pago por au-
sencia del requisito de identidad del objeto, lo cual colocará al deudor en
una situación de incumplimiento absoluto de laobligación. Esto últimoocu-
rre en distintossupuestos, en los cualesse imposibilita que se pueda cumplir
tardíamente la prestación: en los casos de obligaciones sometidas a plazo
esencial (v. gr., quien contrata un servicio de lunch para una fiesta, tiene
especial interés en que se cumpla con él en la fecha indicada; de nada sirve
que el deudor efectúe el cumplimientoal día siguiente); y en aquelloscasos
en loscuales la prestación ha sido llevada a cabo de modo defectuoso, y aún
pudiendo ser corregida por el deudor, ya carece de interés para el acreedor.
Debemos mencionar, además, que el Código Civil y Comercial también le
brinda efecto extintivo a la imposibilidad temporaria de cumplimiento
cuando ella frustra el interésdel acreedor de modo definitivo; así lo dispone
en su art. 956: "La irnposibilidadsobrevenida, objetiva, absoluta y ternpora-
ria de laprestación tieneefecto extintivo cuando elplazo esesencial, o cuan-
do su duración frustra e l interés del acreedor de modo irreversible".

En conclusión, en cuanto a los efectos del incumplimiento absoluto, debemos

efectuar una distinción importante:
1. Si la causa de la imposibilidad no es imputable al deudor (sino debido a cau-
sasobjetivas sobrevinientes), se produce la imposibilidad de cumplimiento,
por lo cual la obligación queda extinguida para ambas partes (cfr. art. 955,
CCCN).
2. En cambio, si la imposibilidad sedebeafactores (subjetivos u objetivos) im-
putables al deudor, se produce un doble efecto: por un lado, la obligación
continúavigente, aunquese produceen ella una transformación en el obje-
t o debido, persiguiendo el acreedor entonces el contravalor dinerario de la
prestación (id quod interest); y por otro, el acreedor podrá reclamar ade-
más, la indemnización correspondiente por los mayores daños que haya su-
frido anteel incumplimiento de la obligación imputableal deudor (cfr. art.
730, inc. c, CCCN).

bJ Incumplimiento relativo: la mora del deudor.

Remkón

Hemos manifestado precedentemente que el incumplimiento también puede

ser relativo, cuando el deudor cumplecon la prestación asumida perocon undefec-
 CARLOS A. CALVO COSTA

to en las circunstancias de modo, tiempo o lugar de cumplimiento pactados. Sin

embargo, cuandoelloocurrey a pesar del incumplimiento parcial de laobligación,
se admite la posibilidad de cumplimiento específico tardío, por ser aún material y
jurídicamente posible, y fundamentalmente, por ser apto todavía para satisfacer
el interésdel acreedor. Aquí es donde cobra importancia el instituto de la mora del
deudor. Nos hemos referido a ella en el tomo 1, Cap. V, S 34) de esta obra, por lo
cual nos remitimosal tratamiento que le brindáramosallíal instituto.

5 60. Eximentesen materia de antijuridicidad

Si bien - c o m o lo veremos infra en el ap. B-el daño se ha erigido actualmente
en el núcleo del Derecho de daños, es dable decir que existen hipótesis de perjui-
cioscausadosatercerosque no engendran responsabilidad civil por cuantoel daño
está en esos casos legalmente justificado, lo cual borra o debilita la nota de antiju-
ridicidad en la conducta del dañador.
Cuando estas causas de justificación se presenten, ellas pueden actuar como
eximentes de responsabilidad y provocar que el daño ocasionado no deba ser re-
parado.
A la par de estas causas de justificación (que excluyen la antijuridicidad), pue-
den presentarse también como obstáculo a la reparación del daño las llamadas
causas de inimputabilidad, que se configurarán, por ejemplo, en los siguientes ca-
sos: cuando quien causa el daño es un sujeto inimputable por carecer de discerni-
miento (v. gr., un hecho ilícito cometido por un menor de diez años o por un de-
mente), o bien, por ejemplo, cuando el autor del daño actúa con voluntad viciada
por violencia que excluye radicalmente toda culpa. También la incausalidadobsta
a la reparación del perjuicio ante la presencia de una causa ajena a la actuación del
presuntoautor (casofortuitoofuerza mayor, hechode untercero por quien node-
ba éste responder o hecho del damnificado).
No obstante, las causas de justificación no deben ser confundidas con las causas
de inimputabilidad, aun cuando ambas coincidan en sus efectos al impedir que el
daño sea reparado: mientras las causas de justificación atentan contra la antijuri-
dicidad de la conducta, lasde inimputabilidad excluyentodo factor de imputación
subjetivo (culpa o dolo) en el autor del hecho.

a) Las causas de justificación. Enumeración

Como lo refiere en su parte final el art. 1717 del CCCN, sólo la justificación de la
acción u omisión dañosa excluirá la nota de antijuridicidad de dicha conducta. En
razón de ello, debemos abordar cuáles son las causas de justificación previstas en
el ordenamiento jurídico. A priori, debemos aclarar que el derogado Código Civil
de Vélez Sarsfield no efectuaba ninguna referencia a las causas de justificación, y
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

algunasde ellaseran tomadas por analogía del art. 34del CP. Tampoco resultan ser
objetode regulación expresaen el Códigocivil francés, razón por lacual ellastam-
bién han sido inferidasdel Código Penal deaquel país. La doctrina civilista ha teni-
do que elaborar pues, una teoría de causas justificantes (théorie des faitsjustifica-
tifs) a fin de hallar respuesta a los casos en los cuales no resultaba justo aplicar la
obligación de resarcir el daño cometido (Viney).
Sin embargo, el art. 1718 del CCCN argentino les brinda tratamiento expreso,
por lo cual nos referiremos a ellas detalladamente; y, además, analizaremos con
posterioridad si las causasdejustificación tienen que ser sólo tipificadaso debead-
mitirsetambién un sistema atípico respecto de ellas.
1. Ejercicio regular de un derecho. Dispone el art. 1718 del CCCN: "Está justi-
ficado e l hecho que causa un daño: a) en ejercicio regular de un dere-
cho ...".Asimismo, determinaelart. 10del CCCNque "elejercicioregularde
un derecho propio o e l cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara elejercicio abusivo de
losderechos. Se considera talelque contraría los finesdelordenamiento ju-
rídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres". Como lo analizaremos posteriormente, al tratar los
factoresde imputación, esta última norma consagrael abusodederechoco-
mofador de atribución de la responsabilidad. Detal modo, de la interpre-
tación armónica y conjunta de ambos artículos, ninguna duda cabe que
cuando el derecho ha sido ejercido en forma regular por su titular, aun
cuando ocasione con ello un daño a otro, no existirá antijuridicidad en la
conducta, sea esta activa u omisiva.
2. Legítima defensa. También el art. 1718 del CCCN justifica el hecho dañoso
ocasionado "... b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio
racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilí-
cita y no provocada; e l tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños
como consecuenciade un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho
aobtenerunareparaciónplena ... ". Paraqueseconfigure, quienocasionael
dañodebeefectuarlo en ocasión de una defensa ante una agresión ilegítima
de parte de quien lo ataca contra su persona o bienes. Asimismo, la legítima
defensa exige otros requisitos: debe existir una agresión ilegítima o injusta
sobre la persona o bienes de quien se defiende; el ataque debe ser actual
(comenzadoy no terminado, destaca BustamanteAlsina); debe existir racio-
nalidad del medio utilizado para impedir o repeler la agresión; y no debe
haber mediado provocación por parte de quien sedefiende. En lo particular,
también alude a una situación de legítima defensa el art. 2240 del CCCN, al
referirse a la defensa extrajudicial de la posesión: "Nadiepuede mantener0
recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando
 CARLOS A . CALVO COSTA

debe protegerse y repeler una agresión con e l empleo de una fuerza sufi-
ciente, en los casos en que los auxilios de la autoridadjudicial o policialIlega-
rían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y
sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda vio-
lencia puede también ser ejercidapor los servidores de la posesión".
3. Estado de necesidad. Este supuesto contemplado también en el art. 1718,
inc. c) del CCCN, actúa como justificante de la conducta dañosa, cuando su
autor "para evitar un mal, actual0 inminente, de otro modo inevitable, que
amenaza alagente o a un tercero, si elpeligro no se origina en un hecho su-
yo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor
que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indem-
nizado en la medida en que e ljuez lo considere equitativo". De tal modo, el
estado de necesidad se configura cuando una persona para salvarse a sí mis-
ma o a otro, a sus propios bienes o los ajenos, daña a un tercero. Si bien no
existe acuerdo en la doctrina en torno a su naturaleza jurídica, la gran mayo-
ría no hesita en calificarlo como un acto lícito, puesto que la lesión quecausa
el daño se encuentra autorizada por el ordenamiento jurídico (Zavala de
González,Orgaz, Acuña Anzorena). Son ejemplosde estasconductas:la acción
de quien consume alimentos ajenos para saciar su hambre (hurto famélico),
odequien destruye unaventana para socorrera una persona en un incendio,
o la del conductor que intencionalmente embiste a un automóvil estaciona-
do para evitar atropellar a un niño, etcétera. Sin embargo, deben cumplirse
una serie de requisitos para que se configure un estado de necesidad:
a) El peligro debe ser inminente y actual no bastando la eventualidad del
daño.
b) El peligro nodebeser imputable al autor del daño ni debeestar obliga-
do a soportar la situación de peligro.
C) Debe haber imposibilidad deevitar el riesgo por otravía que nosea oca-
sionando el daño al tercero.
d) El daño ocasionadodebeser cualitativa y cuantitativamente menor que
el quese pretende impedir.
Finalmente, estimamosque resulta totalmente inviable poder invocar el es-
tado de necesidad para justificar el incumplimiento de una obligación con-
vencional, a no ser quede dicho estado de necesidad sederive la imposibili-
dad de la ejecución de la prestación (en este mismo sentido: Lafaille, Caze-
aux, Trigo Represas).

No obstante estas tres causas de justificación de la conducta dañosa que se en-

cuentran contempladas en la actualidad en el Código Civil y Comercial, estimamos
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

que existen otrasque también se hallan cobijadas en el ordenamiento jurídico ar-

gentino:
4. Autoayuda. Manifiesta el jurista uruguayo Peirano Facio, que -si bien
guarda similitud esta figuracon la legítimadefensa-laautoayuda es laex-
presión controlada de hacersejusticia por mano propia; lo cual, a través de
ella, se permite en puntuales ocasiones. Según otros autores (Enneccerus,
Nipperdey, BustamanteAlsina), en determinadas circunstancias la autoayu-
da no es sino el ejercicio del derecho de proteger una pretensión legítima
que puedeverse frustrada irreparablemente o dificultada manifiestamen-
te su efectividad, por la imposibilidad de requerir y esperar el auxilio o la in-
tervención del Estado. Claro está, sin embargo, que para que se configure la
autoayuda y sea ésta legitimada, deben confluir tres condicioneso requisi-
tos: quese intente proteger una pretensión oderecho reconocido por la ley;
que exista peligrode que sin la autoayuda ese derecho se frustre irrepara-
blemente o se dificulte de manera manifiesta su efectividad; y que no exis-
ta tiempo material para solicitar el auxiliode la autoridad estatal. Podría ser
considerado un supuesto de autoayuda en el Código Civil y Comercial ar-
gentino lo dispuesto en el art. 1944, cuando le brinda al titular del derecho
de dominio la facultad de exclusión: "El dominio es excluyente. El dueño
puede excluir a extraños del uso, goce o disposición de la cosa, removerpor
propia autoridad los objetospuestos en ella, y encerrar sus inmuebles con
muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales".
5. Otrascausaslegalesdejustificación. También constituyen causas dejustifi-
cación que excluyen la antijuridicidad de la conducta dequien ocasiona un
daño: el cumplimiento de un deber, el ejercicio de una autoridad o cargo y
la obediencia debida. Si bien estos institutos son extraños al Derecho civil
(de hecho el codificador no se ha referido a ellos), son consideradas exi-
mentes por el art. 34 del CP.
6. Consentimiento del damnificado. También el consentimiento del damnifi-
cado (expreso o tácito) puede actuar en ciertas ocasiones como causa de jus-
tificación, dado que excluye la antijuridicidad de la conducta de quien oca-
sionael daño, exceptoquecontraríeel orden público. Atal conclusión searri-
ba en razón de lo dispuesto por el art. 1720 del CCCN: "Sin perjuicio de dispo-
siciones especiales, e l consentimiento libre e informado del damnificado, en
la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabi-
lidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles". Destaca
Pizarroquepara que revista el carácter de causa de justificación de la conduc-
ta dañosa, el consentimiento del titular del derecho debeser inequívoco, por
lo cual no puede ser inducido de la simple tolerancia de la víctima; agrega,
además, que es siempre revocable. Advertimos que no debe confundirse el
 CARLOS A . CALVO COSTA

consentimiento deldamnificado con el instituto de la aceptación de riesgos,

ya quesólo aquél es una causa de justificación de la antijuridicidad, mientras
esta última opera como constitutivo del denominado "hecho del damnifica-
do" que interrumpe el nexo de causalidad. A tal punto se han confundido
ambos institutos, que algunos autores (BustamanteAlsina) también incluyen
como supuesto de consentimiento tácito del damnificado al caso del trans-
porte benévolo, es decir, aquel en el cual el conductor, dueño oguardián del
rodado invita o consiente en transportar a otra persona por un acto de corte-
síaofavor, y sin queel transportado deba abonar retribución alguna por ello
(Brebbia). Pareciera derivarse de ello, pues, que si el transportado benévola-
mente aceptó viajar en tales circunstancias, "aceptaría" y debería tolerar las
eventuales consecuencias dañosas que pudieran ocasionarse durante el
transcurso del viaje. No compartimoseste pensamiento; al contrario, estima-
mos, por nuestra parteque el hecho de la aceptacióndel viaje no puede nun-
ca implicar, según el curso normal y ordinario de las cosas, por ejemplo, la
aceptación por parte del transportado de sufrir la pérdida de su vida o de su
integridad física (v. gr., ante el supuesto de un accidente de tránsito). En tal
caso, la aceptación del transportado benévolamente no puede ir más allá de
la aceptación de los riesgos normales de un viaje, pero jamás una causal de
supresión ni de disminución de la responsabilidadcivil de quien resulte obli-
gado a la reparación del daño. Seguidamente, analizaremos las diferencias
existentes entreel consentimiento del damnificado y la asunción de riesgos.

b) Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado.

Similitudes y diferencias

En los últimos años, nos hemos encontrado con fallos judiciales y artículos de
doctrina referidos a cuestionesde reparación dedaños, en loscuales, cuando lavíc-
tima lesionada ha participado voluntariamente en un evento que generaba peli-
gro para su vida o para su integridad física o psíquica, se ha afirmado que a pesar
de haber asumido el riesgo al participar en esa actividad, ello no implicaba que el
damnificado hubiese consentido el daño que sufriera aposteriori.
No obstante, algunos autores sostienen que la asunción de riesgos no es más
que un consentimiento tácito que lavíctima parece prestar en todosaquelloscasos
en que, con pleno conocimiento, asume el riesgo de sufrir un daño, por lo cual ello
tendría el valor de una convención sobreentendida con otra persona, por la cual
aquélla renuncia por anticipado a reclamar eventualmente una indemnización
(Bustamante Alsina, Lese~oisier).
También se advierte con frecuencia que, al momento de tratar la eximente para
eludir la responsabilidadcivil de losdemandados en dichoscasos, algunosautoresy
jueces planteen la asunción de riesgoscomocausade justificación del daño-situán-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

dola en el plano de la antijuridicidad-, y otros en el terreno del hechoocuIpadela

víctima, trasladando asísu análisisal ámbito de losfactoresdeatribución subjetivos
y noal de la ilicitud. Estimarnosquetal disparidad de criteriossueledarse porencon-
trarse ambos institutos -consentimiento del damnificado y asunción de riesgos-
con muchos elementos en común pero también diferentes entre ellos, que provoca
que su límite sea difuso y fácil deconfundir, aunqueanticipamos nuestra opinión al
afirmar que estamos en presencia de institutos parecidos pero distintos.

1 - El consentimientodel damnificado
No son pocos los autores nacionales y extranjeros que han afirmado que cuan-
do lavíctima consiente el daño sufrido, ello constituye una causal dejustificación,
eliminando toda nota de antijuridicidad (Carbonnier, Riz, Santos Briz, Orgaz, De
Ángel Yágüez, Busto Lago, Barbero), y provocando el irremediable rechazo de cual-
quier pretensión indemnizatoria por parte del damnificado. Ello tiene sustento en
el principio «nulla iniuria est, quae in volentem fiatn que formulara Ulpiano en el
Digesto (LibroXLVII, tit.X, 1. Ulpianus S), que podría traducirsecomo "noexiste in-
juria para el que ha consentido", debiendose entender por iniuria toda lesión de
los derechos o intereses de una persona, siempre y cuando, claro está, ellos sean de
libre disposición por quien expresa el consentimiento.
Sin embargo, es de destacar que dentro de los límites que impone el derecho,
no se consideran bienes disponibles aquellos de carácter personalísimo como son,
vgr. lavida y la integridad física delas personas, por lo cual todo actodedisposición
que se efectúe respecto de ellos resultará inválido y no excluirá la antijuridicidad
de la conducta dañosa, aun cuando ello haya sido previamente pactado. No obs-
tante, deben quedar fuera de esta restricción los supuestos en los cuales la disposi-
ción sobre bienes personalísimos termine redundando en beneficio de la persona
que presta su consentimiento (Ferrari), como es el caso de las intervenciones qui-
rúrgicas, en las cuales el paciente presta su conformidad previa con su realización,
sabiendo que con ellasse alterará su integridad física (por ejemplo, lesión por cor-
te con un bisturí, amputación de un miembro, colocación de prótesis, etcétera).
Hablar de consentimiento (cum sentire) nos brinda la idea de una voluntad con-
vergente entre dos partes sobre un mismo tema, destinada a provocar un efecto ju-
rídico; ahora bien, ¿bajo qué recaudos debe brindarse ese consentimiento del dam-
nificado para ser válido? ¿sobrequé clases de bienes se pueden consentir los daños?
En cuanto a su forma, y salvo disposición legal especial que imponga una for-
malidad determinada para su prestación (como ocurre, por ejemplo, con el art. 7'
de la ley 26.529 de Derechosdel Paciente, t.0. según ley 26.742), el consentimiento
puede ser brindado en forma expresa o tácita, aunquesiempre esconveniente ins-
trumentarlo a los fines probatorios. Resulta sí esencial, para que el consentimien-
to del damnificado sea válido y excluya la antijuridicidad de la conducta de quien
ocasiona el daño, que haya sido prestado con anterioridad o en forma contempo-
 CARLOS A . CALVO COSTA

ránea a la ocurrencia del hecho; si se brindara con posterioridad a la producción del

perjuicio, ya no seestaría ante una exclusión de la ilicitud sino ante unaverdadera
renuncia por partede lavíctimaa ser indemnizada de los perjuiciosque haya sufri-
do (cfr. art. 944 y SS., CCCN).
Finalmente, es importante destacar que, como regla general, el consentimien-
t o únicamente puede ser prestado sobre derechos e intereses protegidos que sean
disponibles, siempre y cuando estos sean de contenido eminentemente patrimo-
nial. Por ende, toda autorización para causar dañoqueverse sobrederechoso inte-
reses que no sean disponibles para su titular, será inválida (De Ángel Yágüez,
YzquierdoTolsada) y no provocará efecto alguno. Es decir, no hay mayor inconve-
niente en que una persona pueda prestar exante su consentimiento en que sea
dañado un bien material de su propiedad, por lo cual, de concretarse el perjuicio,
el dañador no deberá resarcir el daño, dado que esa conformidad, ha excluido
totalmente la antijuridicidad, presupuesto esencial para que nazca la obligación
de reparar el daño.
Sin embargo, mucho se ha escrito en torno a la noción jurídica de la disponibi-
lidad (véase especialmente la obra de Moro), y en Argentina ha sido De Lorenzo
quien la ha tratado -a nuestro entender- con excelente rigor científico. En posi-
ción que compartimos, expresa que a priori no existe una categorización de los
bienes indisponibles, y si tuviéramos que pensar en un derecho que consideráse-
mosindisponible, esees el derechoa la vida. Afirma De Lorenzoqueéste, si bien ab
initio, "esconsideradocomo absolutamente intangible e indisponible, encuentra
sin embargoen el propio textoconstitucional su excepción a favor de la disponibi-
lidad cuando el fin consiste en la defensa de la patria y de la Constitución (art. 21).
Lo mismo ocurre con el derecho fundamental a la salud que, en el ámbito de la
relación médico-paciente, el ordenamiento subordina al derecho de autodeter-
minación o autonomía personal del individuo, concediéndole la facultad derecha-
zar las terapiaso procedimientosmédicoso biológicos, con osin expresión decau-
sa (ley 26.529, art. 2')".
Aclara, magistralmente, que una rigurosa "indisponibilidad" del derecho a la
integridad física sería incompatible con comportamientos dispositivos del cuerpo
que tienden a la realización de valores constitucionalmentegarantizados. Las pro-
fesiones riesgosas, las artes marciales, el automovilismo, la cirugía estética, entre
tantos ejemplos, responden también a valores personales amparados por la Cons-
titución como la fama, el éxito, el trabajo, el sustento económico, entre tantos
otros.
Por ende, jesválido el consentimiento cuando este involucra lavida, integridad
física o psíquica de quien lo presta?¿constituyen aquéllas bienessobre loscualesel
sujeto puede disponer? Entendemos, como hemos mencionado precedentemen-
te, que estamos en presencia de bienes que son, por regla general, indisponibles
para su titular por lo cual -por regla general- no será válido ningún consenti-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

miento que autorice a que el sujeto pueda sufrir dañosen su salud, sean estos cor-
porales o psíquicos.
La excepción a este principio general lo constituye el consentimiento informa-
do prestado para las prácticas médicas (siemprey cuando estese lleve a cabo en las
condiciones previstas por las leyes especiales que lo rijan), ya que en tal caso, la
agresión que sufrirá el paciente en su integridad física tiene como correlato la bús-
queda de un mejoramiento de su salud, siendo inevitable, pues, que aquella deba
llevarse a cabo. En tal sentido, es inobjetable que un médico para llevar a cabo un
acto quirúrgico, deba afectar la integridad física del paciente (v. gr. hacer un corte
con un bisturí), pero ello seencuentra totalmente justificado en tanto y en cuanto
resulte ser una condición necesaria para el mejoramiento de la salud del enfermo
o para su curación. Entendemos que ello también es aplicable cuando la práctica
médica se lleve a cabo con fines estéticos, ya que también debe interpretarse en
pos de una mejoría del paciente (en este mismo sentido: Ataz López).
Cabedestacar, sin embargo, que la omisión de la obtención del consentimiento
por partedel profesional dela medicina, es generador de responsabilidad civil mé-
dica; el consentimiento informado del paciente se constituye en un factor de legi-
timación de la intervención médica, por lo cual la ausencia deacreditación del con-
sentimiento informado por parte del facultativo constituye una actuación u omi-
sión culposa que lleva a concluir que ha sido el médico quien asumió por sí solo los
riesgos inherentes a la práctica médica realizada en lugar del paciente o de la per-
sona llamada a prestar su consentimiento luego de haber recibido una información
adecuada para ello, por lo cual deberá el profesional por los daños haciael pacien-
te que se deriven de su actuación.
Asimismo, queda claro a nuestro entender, que el único legitimado a prestar el
consentimiento es el propio titular del derecho o interés protegido en juego, ya
que de no ser así, el consentimiento brindado será ineficaz (Puig Brutau), a no ser
quenos hallemosfrenteadeterminadassituaciones-comoen lossupuestosdein-
tervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos necesarios para un menor o un
incapaz- en las cuales las leyes especiales determinen que dicho consentimiento
puede ser prestado por sus representantes legales o por las personasque expresa-
mente indique la norma. Así, por ejemplo, el art. 6'de la ley 26.529 de Derechosdel
Paciente (t.0. según ley 26.742), en su párr. 2", dispone respectoa esta cuestión que:
". .. En e l supuesto de incapacidad delpaciente, o imposibilidad de brindar e l con-
sentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico, el mismo podrá ser
dado p o r laspersonas mencionadasen e l art. 27 de la ley 24.193, con los requisitos
y con elorden de prelación allíestablecido". Dichas personas son, pues, en orden
de prelación: a) el cónyuge no divorciadoque convivía con el fallecido, o la perso-
na que sin ser su cónyugeconvivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no
menosantiguadetresaños,enformacontinuaeininterrumpida; b)cualquierade
los hijos mayores de dieciocho años; c) cualquiera de los padres; d) cualquiera de
 CARLOS A . CALVO COSTA

los hermanos mayores de dieciocho años; e) cualquiera de los nietos mayores de

dieciocho años; f ) cualquiera de los abuelos; g) cualquier parienteconsanguíneo
hasta el cuarto grado inclusive; h) cualquier pariente por afinidad hasta el segun-
do grado inclusive; 11 el representante legal, tutor o curador. El vínculo familiar o
de hecho, respecto del paciente incapacitado, debe ser acreditado por algún me-
dio de prueba idóneo, aunque el decr.-regl. 1089/12 dispone que, a falta de otra
prueba, dicha acreditación puede llevarse a cabo mediante declaración jurada, la
quea ese único efecto constituirá prueba suficiente por el plazodecuarentay ocho
horas, debiendo acompañarse la documentación que lo acredite.
Por último, cabe preguntarse respecto a si puededisponerse sobre los derechos
de la personalidad, es decir a derechos e intereses extrapatrimoniales o de índole
espiritual. Mientrasquealgunosautoresse han manifestado renuentesen tornoa
la posibilidad de su disposición (Viney,Garutti), otros la admiten aunquecon ciertas
limitaciones (DeCupis), ya que estiman posible, por ejemplo, que una persona pue-
da disponer sobre su derecho a la imagen o a la intimidad, y consentir la publica-
ción de una fotografía o quetome estado público alguna situación que pertenez-
ca a su ámbito privado, aun cuando ello pueda resultarle perjudicial. Pero esta últi-
ma postura, claro está, sólo esadmisible siempredentro deciertos límites (como lo
dispone el art. 1720 del CCCN que hemos transcrito en el parágrafo anterior) y sin
que el consentimiento prestado implique una pérdida absoluta del derecho de la
personalidad involucrado. Es decir, como bien lo ejemplifican algunos juristas que
han estudiado profundamente esta cuestión en el ámbito del derecho penal, un
sujeto puede renunciar a través del consentimiento a ciertas expectativas concre-
tas de reconocimiento que emanan del derecho al honor o a ser indemnizado por
lesiones concretas al honor; pero dicho consentimiento, no puede implicar bajo
ningún punto devista, la renuncia al derecho al honor (Berdugo GórnezdelaTorre).
Cuando el damnificado presta su consentimiento sabecon anterioridad que los
actosdeterceros pueden resultarles perjudiciales, y sin embargo, aceptaexantelas
consecuencias del ~ o s i b i e
daño, constituvéndose su conformidad, de tal modo, en
una causa dejustifkación que borra cualquier presunta antijuridikdad o ilicitud en
la conducta del dañador. Esta essu nota distintiva, loque no ocurrirá en la asunción
de riesgos, como veremos seguidamente, en donde la conformidad de exponerse
a un daño eventual no implica para el damnificado aceptar las potenciales conse-
cuencias dañosas que se puedan derivar del riesgo aceptado.

2 - La asunción de riesgos. El caso particular de los riesgos en el deporte

1) La teoría de la asunción de riesgos alude a la situación en la cual una perso-

na, teniendo conocimiento de los peligros que envuelven a una determinada acti-
vidad, decide llevarla a cabo exponiéndosea la eventualidad de sufrir daños.
Es un instituto que no había tenido tratamiento legislativo expreso en nuestro
ordenamiento jurídico, y que comenzó a ser utilizado en nuestro país como reac-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ciónfrente a la consagraciónde la responsabilidad objetiva (Müller). La ausencia de

normas expresas en el ordenamiento jurídico nacional, provocó que existiera dis-
crepancia doctrinaria en torno a su validez como eximente, discutiéndose si se tra-
taba de un nuevo instituto que debía ser considerado autónomamente o si bien
quedaba subsumido en otros ya contemplados por el ordenamiento jurídico.
Para un sector de nuestra doctrina, la asunción de riesgosdebia ser considerada
como una eximente nueva, con independencia de cualquier otra (Mazzinghi), pos-
tura que no compartimos y quetambién rechaza la mayoría de losjuristasargenti-
nos (Pizarro, Mayo, Prevot, Zavala de González, Acciarri, entre otros), quienes acer-
tadamente la encuadran comoeximentedentro del ámbito de la causalidad, como
una manifestación del hecho o culpa de la víctima. Esta postura es la que ha adop-
tado también el art. 1719 del CCCN al disponer que: "La exposición voluntaria por
parte de la víctima a una situación de peligro nojustifica e l hecho dañoso niexime
de responsabilidad a menos que, p o r las circunstancias del caso, ella pueda califi-
carse como un hecho deldamnificado que interrumpe totaloparcialmente elnexo
causal".
Se nos ocurre, como lo veremos posteriormente, que asumir un riesgo no debe
ser sinónimo deconsentir el daño que pueda derivarsededicho evento; la vida en
sociedad nos enfrenta a numeras situaciones cotidianas plagadas de riesgos que
afrontamos a diario (desde cruzar una calle hasta viajar en un ferrocarril), pero no
por ello debemos concluir que de resultar dañados en alguna de esas actividades
hemos consentido los perjuicios y no podamos reclamar su reparación.
Por el contrario, para que ello ocurra, se debe estar ante un reproche de la con-
ducta de la víctima, quien debió para ello exponerse a la situación de riesgo de ma-
nera temeraria o imprudente, locual será revelador-al menos-desu culpabilidad
(Zavala deGonzález). Si quien viaja en un tren, continuando con el mismo ejemplo, lo
hace en un estribo o subido al techo de un vagón (como suele verse con frecuencia a
la salida de los espectáculos deportivos masivos), y sufre daños, será relevante su
imprudencia paraexcluir toda responsabilidad de¡ transportista por los perjuicios
queaquél sufra. Es indudableque cuandoocurreel dañoen talescircunstancias,esla
culpabilidad del damnificado la que resulta ser determinante (total o parcialmente)
en la producción del perjuicio, por encima del riesgo del evento en sí (Giorgi), neu-
tralizándolo. Por ende, la eximente de la responsabilidaddel generador del riesgo,
nose localizaráen el planodelaexclusiónde laantijuridicidad (como laqueselogra-
ría con el consentimiento del damnificado que constituiría una causal de justifica-
ción), sino en el terreno de la causalidad, puesto que la asunción consciente del ries-
goes imputable al hecho delavíctima, locual essusceptibledeerigirse en un supues-
t o de causa ajena idóneo para fracturar +n todo o en parte-el ligamen causal.
Pero, queremosser claroscon esto, conocer un riesgo no implica aceptar los per-
juicios que puedan resultar de él. Por ello, aún en el supuesto de haber aceptado
un riesgo, se debe indagar sobre los alcances de dicha aceptación por parte del
 CARLOS A . CALVO COSTA

damnificado y si ella es constitutiva del denominado hecho del damnificado (cfr.

art. 1729, CCCN),ya quesólo en caso de una respuesta afirmativa podrá verse afec-
tado su derecho a la reparación (Pizarra). Es aquí, pues, a nuestro entender, en don-
de comienzan a vislumbrarse las primeras líneas divisoriasentreel consentimiento
del daño y la asunción de riesgos.
Estimamos, al igual que unacalificadadoctrina, que la noción deasunciónoacep-
tación de riesgos no constituye una causal de justificación o de exclusión del factor
de atribución objetivo que resulte aplicable en el caso (Mosset Iturraspe).Así, en las
"XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Córdoba, 23 al 25 de septiembre de
2009) donde se ha tratado esta cuestión, se ha concluido por unanimidad que "la
asunción de riesgos genéricos de la vida moderna no implica relevar de responsabi-
lidad al eventual dañador; en materia de riesgos, como principio general, asumir el
riesgo no significa asumir el daño", y que la asunción de riesgos no se erige en una
causal autónoma deeximición de responsabilidad, sinoquedebeanalizarse si la con-
ducta de la víctima configura desde el punto devista causal el hecho de la víctima.
Asimismo, entendemos importante destacar que para que exista una verdade-
ra asunción de riesgos con idoneidad para interrumpir el nexo de causalidad, el
riesgo debe ser evidente, de modo tal que el damnificado pueda representarse la
probabilidad de producción del daño y su gravedad, y que, pese a ello, lo haya
aceptado (Cavanillas Múgica).

2) La asunción deriesgosen elámbito deldeporte. Para poder determinar cuál

ese1rol causal de la conductade un deportista queacepta practicar un deporteque
entraña riesgos y termina sufriendo un daño, estimamos que corresponde distin-
guir los riesgos normales-inherentes a la práctica del deporte-de aquellos que
resultan ser anormalesa dicha actividad. Ello así, puesto que el daño que sufre un
deportista en el curso de una actividad deportiva puede ser o no la concreción del
riesgo asumido por él; el deportista asume los riesgos normales, típicos del juego o
de la competición, pero no los riesgosanormales, atípicos o calificados; por ende,
de sufrir el daño en ocasión de una actividad deportiva, para tener derecho a la
reparación la víctima deberá probar la anormalidad del riesgo. La decisión libre y
voluntaria del damnificado de participar de una actividad deportiva, implica un
hecho propio con relevancia causal que excluye toda posibilidad de reparación
cuando el perjuicio se deriva de un riesgo normal asumido del deporte en cuestión
(Medina Alcoz, Verdera Server, Piñero Salguero). Ello, pues, tiene una razón de ser.
Cuando la actividad deportiva está autorizada por el Estado, queda claro entonces
que toda consecuencia que pueda derivarse de ella, cuando se da en el marco del
desarrollo regular del juego, tienen una presunción de licitud. Tal licitud emana
claramente en nuestro país de lo dispuesto en numerosas leyes nacionales y pro-
vinciales de fomento y promoción de los deportes, en virtud de que el deporte no
es una materia expresamente delegada al Estado Federal (Abreu).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Por ende, en principio, los daños que se ocasionen en el desarrollo normal del
juego no serán reparados en razón de la aceptación del riesgo por parte de los de-
portistas que aceptan participar de la actividad y de la autorización estatal preci-
tada (Mazzinghi). Pero debemos evidenciar que la óptica cambiará si los daños cau-
sados en el ejercicio de la actividad, si se ha infringido el marco de las reglas de jue-
go, ingresandoen el terreno de la ilicitud y arribándosea laconclusión dequeesos
perjuiciosson imputablesa la culpabilidad oal dolo dequien losocasiona. Esdecir,
se considerarán daños normales aquellos que se produzcan dentro del marco del
reglamento del deporte de que se trate, por lo cual, en tal caso, enmarcándose la
accióncausativadeldañodentrodel ámbitode la licitud estatal para la práctica del
deporte, no habrá antijuridicidad alguna, y por ende, el daño no deberá ser repa-
rado (Márquez, Calderón).
Obviamente, aquí también nos encontraremos frente al mismo problema que
analizamosen la primera parte, al tratar el consentimiento: generalmente, en laacti-
vidad deportiva, se produce una aceptación tácita del riesgo propio del deporte
-~ ~

(Tale); sin embargo, suele afirmarse que cuando los daños son sufridos, verbigracia,
en la integridad física, dicha aceptaciónde riesgos no tiene aptitud para hacer desa-
parecer la ilicitud de la acción del dañador, por cuanto las personascarecende poder
de disposición sobre bienes que están fuera del comercio y son de interés público.
Ahora bien, nos preguntamos: entonces ¿la asunción de riesgos, por ejemplo, de
quien acepta lanzarse en un paracaídas, o volar en un parapente, o de participar en
un combate de boxeo, o participar en una carrera de rally, sería ineficaz porque el
damnificado estaría disponiendo sobre su integridad física? Por nuestra parte, esti-
mamosquesi bien escierto que debemosestara la naturaleza de los bienesenjuego
y a su posible indisponibilidad, no podemos dejar de mencionar que la teoría de la
asunción de riesgos en el deporte será relevante y eficaz cuando el participante asu-
ma sometersea un riesgo extraordinarioOlerdera Server), locual será revelador de la
imprudencia del damnificado e idóneo para fracturar el nexo de causalidad (cfr. art.
1729, CCCN).Ello ocurría, a nuestro entender, en el caso de queel damnificado haya
aceptado participar en actividadesextremadamente riesgosascon una alta probabi-
lidad de daños para su integridad física, como ser un combate de boxeo, una carrera
demotos, ode un alto riesgo parasuvida, comoser lanzarseenala delta o, comoocu-
rre en España, participar de una corrida de toros donde dicha actividad es lícita. En
estemismosentido,VelderaServermanifiestaqueenlosdeportesdeaventurael ries-
goasumidoessuperior al deotrosdeportes, por locual cabe pensar queserátambién
mayor el número de daños que no serán indemnizables.
Estimamos muy interesante, para una mayor comprensión del tema, referirnos
a los fallos judiciales que han tratado el tema de los daños ocurridos en el ámbito
del deporte, principalmenteen razón del fútbol y del rugby. Hay algunoscasos in-
teresantes en la jurisprudencia argentina de los últimos años, que se han referido
a esta cuestión. Mencionaremos muy brevemente sólo los más relevantes:
 CARLOS A . CALVO COSTA

- El caso "Cotroneo" (CNCiv., Sala D, 17/12/82, "Cotroneo, Ricardo D. c. Club

Atlético Bánfield y otros", JA, 1984-11-21). Fue el primero en referirse a la
obligación o no de reparar los daños ocasionados en un partido de fútbol.
En el caso, el actor fuea buscar una pelota en el área adversaria y, al no po-
der cabecear, la tocó con la mano. En consecuencia, el árbitro del partido
cobró "hands" cortando el juego y, a renglón seguido, el arquero Violi del
Club Atlético Bánfield aplicó intencionalmentey con el juego detenido, un
~ -

rodillazo a Cotroneo en la zona renal, ocasionándole un grave daño en su

integridad física. En el fallo, a través del excelentevoto del doctor Alberto
Bueres, se resolvió que "cuando las infracciones (del juego) no pasan de lo
normal, ellas quedan cubiertas por la licitud dimanante de la aquiescencia
estatal; el desconocimiento de esta realidad conduciría fatalmente a la su-
presión de la actividad futbolística. En virtud de ello, el deber de responder
por las lesiones deportivas tiene origen en los siguientes casos: a) cuando
existe una acción excesiva que viola groseramente y en forma abierta el re-
glamento del juego; y b) cuando existe intención de provocar el resultado
dañoso, sea durante el desarrollo del juego o bien cuando éste se encuen-
tredetenido". En ambas instanciassecondenóaquien ocasionóel daño y al
club demandado.
- Este mismo criterio fue seguido en el fallo "Berman" (CNCiv, Sala A, 6/4/95,
"Berman, Gerardo R. c. Goldín, JorgeN.", DJ, 1996-2-400).En el marcodeun
partido de fútbol amateur, el que el arquero de uno de los equipos, Gerar-
do Berman, al retener con sus manos dentro del área la pelota, fue golpea-
do mediante la utilización de una "plancha" por el delantero del equipo ri-
val -Jorge Goldín- quien venía lanzado a la carrera. El golpe le irrogó a
Berman graves consecuencias físicas, resultando ser la más importante la
fractura expuesta de la tibiadela pierna derecha. En el fallo, se resolvióque:
"Los accidentes producidos durante un partido de fútbol entre jugadores
no profesionales o aficionados deben ser juzgados con un criterio distinto
~ -

al aplicable a aquellos deportes que son esencialmenteviolentos o peligro-

sos (...) Laautorización estatal del fútbol comodeportecrea una presunción
de licitud en cuantoa lasconsecuenciasqueresultende su ejercicio según el
curso natural y ordinario de lascosas(conf.art. 901, CC), de modo que lasle-
siones derivadas de tales acciones estarán, excepto supuestos excepciona-
les, justificados de antemano como la actividad misma de la cual proceden.
Sin embargo, el daño causado con violación de las reglasdel fútbol, por una
acción excesiva y de notoria imprudencia, genera responsabilidad civil". La
sentencia fue condenatoria en ambas instancias.
- Asimismo, en el fallo "Telechea" (Cám. Apel. Civ. y Com. Azul, Sala 1,31/3/05,
"Telechea, Fernando G. c. Beldrio, Carlos", LLBA, 2005 -julio-, 69S), los
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

hechos eran los siguientes: en el marco de un partido de Fútbol organizado

porAFA, entre un clubdeOlavarríay otrodepehuajó. FernandoTelechea,ju-
gador del primer club, segundos antes de recibir la pelota proveniente del
pasede un compañero fue golpeado mediante una "plancha" a la altura de
su rodilla izquierda por Beldrio. El impacto le provocó una grave lesión que
motivódosinte~encionesquirúrgicasenunadesusrodillasy diolugara una
incapacidad parcial y permanentequetruncósu carrera deportiva. Eljuezde
primera instancia hizo lugar en forma parcial a la demanda de daños y per-
juicios, condenando al futbolista por resultar responsable extracontractual-
mente y al club para el cual éste jugaba en los términos del art. 1113 del CC
(similar a los actuales arts. 1757 y 1758 del CCCN). Asimismo rechazó la
demanda incoada contra la AFA por considerar que mediaba falta de causa-
lidad. Apelada la sentencia, la Cámara de Apelaciones de Azul confirmó en
lo principal el decisorio recurrido, y sostuvoqueel deber de responder por las
lesiones deportivas tiene origen en los siguientes casos: a) cuando existe
una acción excesiva queviola grosera y abiertamente el reglamento del jue-
go; y, b) cuando existe intención de provocar el resultado dañoso, sea
duranteel desarrollo del juego o bien cuandoésteseencuentra detenido. En
tal caso, habiendo sido ocasionada la lesión en infracción al reglamento del
juego, fue condenado en ambas instanciasel demandado Beldrio.
- Idénticocriteriosostuvo la Suprema Cortede BuenosAiresal resolver el caso
"Pizzo" (SCBA, 11/7/12, "Pizzo, Roberto c. Camoranesi, Mauro s/Daños y
perjuicios", LL, On Line, AR/JUR/44249/2012). Se trataba de un partido de
fútbol profesional de la Liga Marplatense; en el caso el jugador Pizzo reci-
bió la pelota sobre la franja izquierda del sector medio de su propio campo,
bajándola y punteándola, cuando por su lateral derecho apareció el juga-
dor Camoranesi, quien con su pierna izquierda en forma de "plancha", im-
pactó groseramente la rodilla izquierda de Pizzo, provocándoleserias lesio-
nes ligamentarias. Luego de dicha acción, el árbitro expulsó a Camoranesi.
En este fallo condenatorio, la Suprema Corte resolvió que: "Las conductas
habidasen oportunidad de encuentrosdeportivosde lascuales resulten da-
ñados los deportistas participantes pueden dar lugar al deber de resarcir
cuando media una accionar, como en el caso, que viola el reglamento del
juegoy denota un obrar culposo por imprudencia otorpeza o, cuandoexis-
te un obrar intencional dirigidoa provocar el daño (...) La apreciación de la
conducta del deportista, a los fines de juzgar su responsabilidad por las le-
siones deotro participante del encuentro deportivo, deberá efectuarse par-
tiendo de la premisa deque, mientrasse ciña en principioa los reglamentos
del certamen y no realice actos que se aparten de lo normal en la competi-
ción, quedará exento de responsabilidad, por no configurar su proceder
una omisión de las diligencias requeridas por las circunstancias del caso".
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

a sus directivos por indemnización de los daños derivados de la muerte de

su hijo. En la sentencia de la cámara de apelaciones se resolvió que "aun
cuando en los deportes de riesgo, en el caso una jineteada, la autorización
estatal que legitima su práctica pudiera llegar a operarcomocausa de justi-
ficación, excluyendo la antijuridicidad o desplazándola de la desatención
del deber genérico de no dañar a la inobservancia de las reglas del juego, o
a la omisión de sus organizadores de los recaudos para minimizar el riesgo,
ello nunca ~ o d r í extenderse
a a los daños causados por el hecho de las cosas
(art. 1113, CC) ni cubrir lasaccionesu omisionescu~iablesdeor~anizadores
o participantes en el evento deportivo (...) No puede considerarse que ha
operado la 'asunción voluntaria de riesgos' o 'consentimiento del ofendi-
do', comocausa deexoneración dela responsabilidad por losdañossufridos
por el jinetedeun caballoque participaba en una 'jineteada1-quienfalle-
ce a causa del accidente-, no solamente porque en principio la asunción
voluntaria de riesgos no puede invocarse para legitimar la lesión de bienes
indisponiblescomo la vida o la integridad física, y menosaún echando ma-
node un tácita aquiescencia que no cabe presumir, sino también porque por
esecaminoseestaríadesvirtuandola responsabilidad por el hechode lasco-
sasqueestableceel art. 1113 del CC".
- Más recientemente, se ha resuelto el fallo "Guarino" (Cám. 2" Apel. Civ. y
Com. Paraná, Sala 11,2215114, "G., R. A. c. Soc. Coop. de la Escuela no25 'La
Calandria' y otros s/Sumario - Ordinario civil", RCyS, 2014-VllI-143). Los he-
chos del caso eran los siguientes: un domador que participó en un festival
organizado en una escuela sufrió una paraplejia al caer del caballo que
montaba, el cual había sido proporcionado por una tropilla contratada por
los organizadores. A raíz del suceso demandó al establecimiento educati-
vo, a la cooperadora, al Consejo General de Educación, a la provincia de
Entre Ríos y al propietario del animal, siendo todos ellos condenados en
ambas instancias. La cámara de apelaciones resolvió que: "Los organiza-
doresde un festival de doma organizado en una escuela son responsables,
junto al Estado provincial y al Consejo General de Educación, por las lesio-
nes sufridas por un jinete al caer del caballo que montaba, pues, al tratar-
se de una cosa riesgosa introducida por ellos en el evento, es de aplicación
el art. 1113, párr. 2" del CC, máxime cuando no acreditaron que la conduc-
ta de aquél tuviera incidencia causal adecuada en la producción del resul-
tado dañoso (...)Aun cuando pudiera admitirse que la asunción voluntaria
del riesgoesun hechode lavíctima eximenteoal menos parcialmente limi-
tativo de la responsabilidad objetiva; resulta imprescindible la demostra-
ción deque la propia conducta del damnificado tuvo incidencia causal ade-
cuada en la producción del resultado dañoso, sea como causa exclusiva o
como concausa del mismo".
 CARLOS A . CALVO COSTA

Las sentencias, en todas las instancias, condenaron al demandado Camora-

nesi por su accionar doloso en la jugada que provocó el daño al actor.

Merece mencionarsetambién un relevante fallo dictado en razón de daños de-

rivadosen la práctica de rugby:
- Nos referimos al caso "B. S., J. G. c. Unión Cordobesa de Rugby" (CSJN,
20/11/12, "B. S., J. G. c. Unión Cordobesa de Rugby otros s/Daños y perjui-
cios", LL, 2012-F-645). Los hechos del caso versaban sobre el caso de un rug-
bier que, siendo menor de edad, sufrió una lesión en un encuentro deporti-
vo que lo dejó cuadripléjico, y promovió demanda de daños, entre otros,
contra la unión provincial de rugby y el club para el cual jugaba el joven.
Luego de varias apelaciones, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo
lugar a la demanda en última instancia contra todos los accionados. En los
sustancial, y respecto al tema que nos ocupa, determinó que: "La sentencia
que sostuvo que el jugador había asumido voluntariamente la decisión de
jugar en un puestoen el que nose desempeñaba, y portanto excluyó la res-
ponsabilidad de las unionesdeportivas demandadas, es arbitraria, puesel a
quo no evaluó la situación especial del actor, que no era un adulto quedeci-
dió voluntariamente asumir el riesgo de jugar en una posición para la que
no se encontraba debidamente entrenado a sabiendas del riesgo que esto
implicaba, sino un niño de diecisiete años, que debía recibir adecuada pro-
tección de losadultosencargadosdesu cuidado", y que "cuando setrata de
un menor de edad, quien acepta los riesgos inherentesa la práctica depor-
tiva no esél, sino sus padres, y ello se limitaa loqueconocían odebían cono-
cer, deacuerdoa lo previsto por el reglamento de la actividad desarrollada,
ya que sólo siendo conscientes de las probabilidades del daño y su entidad
podía existir desu parte unaverdadera asunción del riesgo, a losfinesdeex-
cluir la responsabilidad de las unionesdeportivasdemandadas".

3) La asunción de riesgo en otrosámbitos. Resulta interesante analizar qué ha

resuelto la jurisprudencia argentina respecto de la asunción de riesgos en otras
actividadesajenasal fútbol o al rugby, aunque por razonesdeextensión, lo limita-
remos a sólo dosdeellas que nos servirán de ejemplos para apreciar loscriterios de
los tribunales: la doma y las competiciones automovilísticas.
- En el fallo "Gorordo" (Cám. IaApel.Civ. y Com. Bahía Blanca, Sala 1,16/3/98,
"Gorordo, Eliseo A. c. Fogón Criollo Arroyocortense y otros", LLBA, 1999-
691). Se trataba de una jineteada organizada por la asociación civil deno-
minada "Fogón Criollo Arroyocortense", en la cual, durante su desarrollo,
uno de los jinetes participantes en el torneo, Miguel A. Gorordo, fue derri-
bado y aplastado por el caballo que montaba, produciéndose su casi inme-
diato deceso. Su padre, Eliseo A. Gorordo, demandó a la citada asociación y
 CARLOS A . CALVO COSTA

- En el caso "R. de F., G. E." (SC Mendoza, Sala 1,618113, "R. de F., G. E. por sí y
sus hijos menores c. L., J. A. y otros dDaños y perjuicios", RCyS, 2013-Xll-44),
los hechosdel caso eran lossiguientes: un participantede una carrera auto-
movilística falleció al ser atropellado por un competidor mientras se encon-
traba en la banquina tratando de sacar su vehículo y el del competidor con
el cual había protagonizado un choque. Su esposa e hijos demandaron a la
asociación de automovilismo local, a la federación provincial y al competi-
dor que lo atropelló. La demanda fue admitida en primera y segunda ins-
tancia únicamente contra la asociación, a quien atribuyó un 50% de res-
ponsabilidad en el hecho (imputando el otro 50% a la víctima), siendo con-
firmada la decisión por la Suprema Corte de Mendoza. Puntualmente, se
resolvió que "La suscripción de un formulario de inscripción para participar
en una competencia automovilística no libera de responsabilidad a la aso-
ciación organizadora ante la muerte de un conductor puessi bien losdepor-
tistas deben asumir los riesgos inherentes al ejercicio normal de la actividad
y de las consecuenciasquede ella resulten, según el curso normal y ordina-
rio de las cosas, el desarrollo de una actividad deportiva no puede ser esgri-
mido como eximente por quien omitió implementar las medidas necesarias
para resguardar la debida seguridad, exponiendo la vida a mayor riesgo del
generado por la propia actividad (...) Correr una carrera de motocicleta es
una actividad riesgosa, pero cuando la causa del daño, no es el riesgo pro-
pio de la actividad, sino un riesgo adicional, suplementario, anormal, como
lo es el hecho que los banderilleros sean inexpertos y la existencia de obstá-
culos indebidos en el circuito, estamos en presencia no ya de un daño cau-
sado por el riesgo genérico de la actividad, sino por un riesgo específico
derivado de la falta de un control eficiente0 de la mala organización".

4) La asunción de riesgosen elderecho extranjero. En el Derecho comparado,

la asunción de riesgos en los deportes, ha sido de frecuente invocada en los tribu-
nales, sobre todo españolesy franceses, ámbito en el cual suele sostenerse que en
la materia de juegos o deportes, la idea de riesgo que cada uno de ellos pueda im-
plicar, va ínsita en ellos, y consecuentemente, quienes se dedican a practicarlos lo
asumen siempre que sus conductas no transgredan los límites normales de las
reglas que rigen cada actividad deportiva. Ello, claro está, lleva a concluir que exis-
tirá unacausaldeexoneración de responsabilidaddel dañador, por laslesionesque
ocasione en el curso normal de una actividad deportiva (estimamos, verbigracia,
que no podría reclamársele la reparación de daños a un boxeador por golpear a
otro, ni a un futbolista si lastima a otro por hacerle una zancadilla al rival en el fra-
gor de la disputa del balón y sin mala intención).
Puede concluirse del análisis de la doctrina emanada de los tribunales españo-
les, que los requisitos para que no prospere la reparación de los daños provocados
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 677

en el ámbito de una actividad deportiva son: que la práctica habitual del deporte
comporte riesgos para la integridad física de losdeportistas; que estos riesgos sean
conocidos por sus practicantes; y que se concrete el riesgo en una acción que no
exceda de los límites normales de la actividad (en este sentido: Busto Lago, Piñeiro
Salguero). Como podemos apreciar, setrata de una línea de pensamiento muy simi-
lar al criterio imperante en nuestro país.
Se reconoce como leading case de los tribunales españoles, la sentencia del Tri-
bunal Supremo español STS,l o ( ~ r8399)
. del 2211 0192, quedispusoqueen un depor-
te los participantesasumen el riesgo implícitoal mismo, salvo que la conducta de los
otros participantes pueda calificarsededolosa oculposa, por locual nocabe indem-
nizar el daño que sufran cuando ello emane de un riesgo considerado normal de la
práctica deportiva en cuestión. Los hechos de este fallo daban cuenta que durante
un partidodepelotaa palaeldemandadogolpeóconsu pala la pelota,quederebo-
te impactó en el ojo izquierdo del actor lo que le ocasionó su pérdida; en razón de
este perjuicio, la víctima inició acción de reclamo de daños. Sin embargo, los tribu-
nales españoles consideran inaplicable la teoría de asunción del riesgo, cuando
quienes resultan dañadosen el ámbito de una actividad deportiva, no hayan parti-
cipado en la práctica del deporte, quedando excluidos, pues, los auxiliares de los
organizadores(SAP León, Sección 1",16/4/01, AC2002\152, - MP: Manuel García Pra-
da) o los espectadores (STS, la, 31.5.1 997, Ar. 4146, - MP: AlfonsoVillagómez Redil).
Similar criterio han empleado los distintos tribunales franceses, emanando de
lassentenciasdictadasqueen losdeportesdecontactoy en razón de la aceptación
de riesgos asumida por cada deportista participante, la responsabilidad de uno de
ellos sólo surgirá en caso de actitud desleal o intencionalidad contraria al espíritu
deportivo (veanse, entre otras, las sentencias del Tribunal de Rennes del 26/6/90,
Juris-Data no047606; del Tribunal de Metz del 19/5/92, Juris-Data no043269, y del
Tribunal de Pau del 18111/93, Juris-Data no047236).

3 - Nuestra opinión

Luegode haber efectuadoun recorrido por lasdiferentesposturasdoctrinariasen

torno a esta cuestión, habrá advertido el lector que las nocionesde asunción de ries-
gos y de consentimiento de la víctima poseen indudables similitudes, aunque esti-
mamosaue se tratan de institutosdistintoscon efectos iurídicostambién diferentes.
cuando la víctima presta consentimiento respectó de actos intencionales de
otros sujetos que pueden irrogarle daños, no hace más que convertirlo en una cau-
sa de justificación, que borra toda nota de antijuridicidad o ilicitud (Weil1,Terré. De
Cupis, Orgaz). Es el supuesto de quien sabe con anterioridad que los actos de terce-
ros pueden resultarle perjudiciales; en tal caso, el daño no es reparable porque ha
sidoconsentido. Pero, claro está, para queello pueda resultar válido, sólo puede es-
tar referido a derechos que puedan ser disponibles, como los derechos patrimonia-
les, mas no a los que afectan la vida, la integridad física o psíquica de las personas;
 CARLOS A. CALVO COSTA

sin embargo, debemos aclarar que-como lo hemos formulado precedentemente

en este trabajo- existen excepciones a este principio, tal como acertadamente lo
refleja el Código Civil y Comercial argentino, ya que el consentimiento para la dis-
posición de los derechos personalísimos debe ser admitido solamente si es benefi-
cioso para la persona y si no escontrario a la ley, a la moral o las buenascostumbres.
Es el caso del consentimiento informado en materia de responsabilidad civil médi-
ca, en donde, a modo de ejemplo, las lesionesque le irroga un médico al pacienteal
efectuar un corte con un bisturí en una intervención quirúrgica, la ablación de un
órgano, etcétera, si bien afectan bienes personalísimos del damnificado -integri-
dad física-, son realizadas necesariamente para el mejoramiento de la salud (o
inclusive estética) de la persona. En tal caso, el daño previsto está autorizado.
Sin embargo, asumir un riesgo no implica en absoluto consentir un daño, y no
puede tomarse como una causa de justificación de la conducta dañosa. Estimamos
que, como lo ha puesto también de manifiesto una calificada doctrina, la noción de
asunción de riesgos se diferencia del consentimiento del perjudicado en que en
~ ~

aquélla no hay aceptación alguna del daño, sino tan solo la conformidad de expo-
nerse a un daño eventual (BustoLago), locual no implica aceptar las potencialescon-
secuencias dañosas que se puedan derivar del riesgo aceptado. Basta pensar en el
caso del transporte benévolo -muy frecuentemente invocado como ejemplo por
losautores para graficar este instituto-en donde creemos queel hecho de la acep-
tación del pasajero a ser transportado, no puede implicar jamás, una aceptación o
consentimiento de cualquier daño que pueda padecer en ese viaje. Así, la aquies-
cencia de la víctima no puede ir másallá de la aceptación de los riesgos normalesdel
transporte, pero no es causal de supresión ni de disminución de la responsabilidad
que no está contemplada por las normasvigentes, como oportunamente lo ha sos-
tenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Tomasetti de Bonicelli"
(CSJN, 717/92, "Tomasetti de Bonicelli, María y otra c. FerrocarrilesArgentinos, CSJN-
Fallos, 315:1570). En esta sentencia, sostuvo el Máximo Tribunal que el aprovecha-
mientodel transportado benévolamente no podíaen modo algunoasimilarse a una
"culpa" a los efectos de constituir causa o concausa adecuada en la producción del
daño, y queel riesgo que asume el transportado, de esa forma, no alcanza al de per-
der la integridad física o la vida a menos que esa consecuencia hubiera podido habi-
tual y razonablemente sobrevenir debido a las particulares circunstanciasde hecho
del caso concreto, lo que permitiría una asimilación a la culpa. Este mismo criterio
fue sostenido con posterioridad por el tribunal cimero en el fallo "Tettamanti"
(CSJN, 3014196, "Tettamanti, Raúl O. y otrosc. Baccino, Orlando A. y otros", LL, 1996-
D-274). Lo mismo ocurre, como hemosvisto, en lossupuestosde lesionesdeportivas,
en los cuales los que practican el deporte asumen los riesgos normales de la activi-
dad, pero no los anormales provenientes de la violación de las reglas del juego.
Es decir, para que pueda hablarse de asunción de riesgos, no basta sólo tener co-
nocimiento de ellos (scientinon fitinjuria), sino también aceptarlos (volentinon fit
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

injuria). Sóloante la amalgama del conocimiento y de laaceptación se puede hablar

deasunción de riesgo: el meroconocimiento del riesgo por sísolo por partede la víc-
tima, no es indicativo de que lo ha consentido, y por lo tanto, ante la ocurrencia de
un daño, no la inhabilita a peticionar la reparación de los perjuicios. La víctima sólo
presta su conformidad en someterse a la situación de peligro, pero no desea que el
riesgo ocurra ni renuncia a la reparación de los daños en caso de sufrirlos.
Cuando media consentimiento, la aceptación del daño por parte del damnifica-
do borratoda notadeilicitud en el comportamientodel dañador, provocando-con-
secuentemente-laexoneración delofensor; en cambio,en laaceptaciónde riesgos,
solamente se consiente la exposición a una situación de peligro, pero sin que ello
impliqueconsentir laseventualesconsecuenciasdañosasdelevento, ni una renuncia
a la potencial indemnización que le corresponda para enjugar los hipotéticos daños
que se deriven de esa situación de riesgo aceptada. A modo de ejemplo, basta men-
cionar quecualquier persona sabe, conoce, quesertransportado benévolamenteen
un automotor-v. gr. por una rutade unaciudad a otra- puedeconocer el riesgo pro-
pio del viaje, pero ello no implica aceptación de las potencialesconsecuencias daño-
sasdeesetrayecto. Por el contrariocontrario, la aceptacióndel riesgo seevidencia, si
la víctima acepta ser transportada por una persona que no posee licencia de condu-
cir, o por un conductor en estado de ebriedad, oen un vehículoque no posee lascon-
dicionesmínimasdeseguridad,siendotodasestascircunstanciasdeconocimientode
la víctima, lascuales son reveladorasde la aceptaciónde los riesgos.
Estimamos, por ende, que la asunción de riesgos no debe estudiarseen el terre-
no de la antijuridicidad, sino en el de la causalidad (en este mismo sentido: Pizarro.
Picasso, Mayo, Prevot), pudiendo revestir, en tal caso, un supuesto de ausencia de
responsabilidad en razón de un hecho imputablea la culpabilidad de la propiavíc-
tima (cfr. art. 1729, CCCN). Elloasí, puestoque laasunción deriesgos, lejosdecons-
tituir una causa de justificación del daño que elimina todo atisbo de ilicitud de la
conducta de quien lo ocasiona, requiere que la víctima no sólo tenga conocimien-
t o del peligro, sino que se exponga voluntariamente al riesgo (v. gr. si advirtió que
el conductor estaba ebrio, podría haber optado por no viajar). Esta exposición in-
justificada e innecesaria a un riesgo que pudo haber evitado, es lo que coloca a la
víctima en una situación de culpabilidad, idónea para fracturar -total o parcial-
mente- el nexo causal y, por ende, rechazar en todo o en parte cualquier preten-
sión resarcitoria de los daños sufridos por ella. Este el criterio que adopta, a nues-
tro entender, el art. 1719 del CCCN.

C) ¿Deben limitarse las causas

de justificación?

Del mismo modo en que resulta imprescindible determinar las pautas para que
un interés pueda ser consideradojurídico, afin deevitar quecualquiertipo deper-
juicio sea objeto de resarcimiento, de idéntica manera resulta imprescindible refe-
 CARLOS A . CALVO COSTA

rirse a las causalesdejustificación del daño, toda vez que ellas nos brindarán la po-
sibilidad dedeterminar si un menoscabo ha sido cometidosine iure.
Es decir, consideramos que una vez establecidas las pautas de juridicidad de los
intereses que son y serán objeto de tutela, se requiere determinar en qué situacio-
nes, frente a una lesión contra ius, ella puede ser consideradajustificada-cum iu-
re- y, en consecuencia, acarrear la irresarcibilidad del daño.
Hemos sostenido anteriormente, que además de los hechos dañosos cometidos
mediando razones de inimputabilidad, inculpabilidad e incausalidad, tampoco
existe obligación legal de reparar aquellos dañosque resulten de hechosqueseen-
cuentren justificados por el propio consentimiento expreso o tácito del damnifica-
do (ya sea porcláusulasde irresponsabilidad ylodispensa deculpa ylodoloen el pri-
mer caso, y por la aceptación de riesgos-actos dealtruismo, participación en acti-
vidades riesgosas, entre otras- en el segundo). Además, no originarán tal respon-
sabilidad los daños producidos en situaciones que se encuentran justificadas por la
ley, como ser aquellosqueson provocadosa raízdel ejercicio regular de un derecho,
-
en situaciones de leaítima defensa, de autoavuda o de estado de necesidad.
No podemos soslayar, e insistimos con esto, que tal como lo viene sosteniendo
una calificada doctrina-tanto nacional comoextranjera-el problema de la ilici-
tud (Ode la injusticia del daño) siempre estuvo referido al conflicto de derechos e
intereses entre lavíctima y el agenteque ocasiona el daño, siendo función del De-
recho de daños conciliar esos interesesantagónicos.
En virtud de ello, es como-mediante una comparación de los interesesencon-
trados- puede considerarse injusto (y resarcible) la lesión a un interés, aun cuan-
do provenga éste de una conducta licita. Hemos estudiado a lo largo de este capí-
tulo, que lavía paralacategorizacióndeldañoinjustoconsisteen la determinación
de un desvalor del resultado a partir de una adecuada valoración comparativa de
los intereses contrapuestos (Scognamiglio, Trimarchi, De Lorenzo); es decir, por un
lado encontramos el interés de lavíctima quese encuentra acechado por una con-
ducta determinada, y por el otroencontramosal interésdel agentequedesarrolla
o intenta desarrollar la conducta que hace peligrar el interés de la víctima.
Se sostiene con acierto que quien tiene el derecho de actuar (no de dañar aun-
que causedaño) tienequeconfrontar sus interesescon el quesufreel perjuicio, de-
biendo resolver los magistrados los casos concretos en virtud de las pruebas apor-
tadas en el caso en cuestión (Casiello, De Lorenzo). En virtud de esta comparación, y
a la luz del alterum non laedere concebido como principio general del Derecho y
enraizadoen nuestro Código Civil, todomenoscaboa un interésjurídico ajenoserá
injusto, a no ser que, como resultado de una valoración comparativa de intereses
involucrados en el conflicto, el interésdel lesionado resulte específicamentejusti-
ficado.
Coincidimos con lo expuesto por Salvi en este sentido, respecto a que resultaría
ilusorio y prácticamente imposible, pues, establecer un "listado" cerrado y tipifi-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

cadodecausasdejustificación, todavez que la comparación de los interesesen jue-

go requiere de la apreciación judicial en cada caso concreto.
Detal análisis, ninguna duda cabequenopueden tipificarseniestratificarselas
causas de justificación del daño, toda vez que ellas serán analizadas frente a cada
caso en concreto.
En estesentido, podemosdecir que la enunciación de las causalesde justificación
quenos brindaart. 1718del CCCN noestaxativa, por locual afirmamosquedeacuer-
do a la actual concepción del Derecho de Daños, a la par de un sistema de atipicidad
deactos ilícitos, también existe un un sistema atípico de causas de justificación.
Así, por ejemplo, el "ejercicio regular de un derecho" como causa de justificación
del daño (art. 1718, inc. a, CCCN)constituye una verdadera cláusula general, puesto
que presenta Iímitesdedifícil configuración, y másaún en el juicio sobre un eventual
exceso oabuso por partedel autor del daño quesevalede una causa dejustificación.
En síntesis, serán los magistrados quienes, basándose en valores tales como la
solidaridad, la buena f e o la razonabilidad estableceránen cadacasoconcreto laje-
rarquía de los interesesen conflicto, y por ende, si el obrar dañosodel agente se en-
cuentra justificado o no.

5 61. Noción genérica

Estimamosque resulta de mucha importancia alcanzar un alto grado de preci-
sión para definir qué es daño y dilucidar cuál es su real significado.
La existencia de un daño, como hemos esbozado precedentemente, resulta ser
un elemento esencial de inexcusable concurrencia para que surja la responsabili-
dad civil. En razón de esto, ella no nacerá en tanto no se haya ocasionado un daño
a un tercero, es decir, a alguien distinto del agente que lo provoca.
El daño es un concepto amplio, impreciso y esencialmente intuitivo (Ataz Ló-
pez), que suele ser utilizado como sinónimo de detrimento, perjuicio, menoscabo,
dolor o molestia. Con tal amplitud de significado, la vida cotidiana resulta ser una
fuente incesantededaños: así, ocasiona d a ñ o - a u n sin quererlo-quien seimpo-
ne a sus competidores en un concurso determinado, el que consigue un puesto de
trabajo relegando a otras personas, quien logra obtener las últimas entradas para
ver un espectáculodeterminadoimpidiendoqueotraspuedanconseguirlas, el que
capta los clientes de un competidor por prestar mejores servicios que él aun cuan-
do no utilice mecanismos ilegítimos para ello, etcétera.
La enumeración setornaría infinita, pero esevidente queestosperjuiciosno re-
sultan ser resarcibles; en consecuencia, setorna trascendente determinar cuálesde
todos estos menoscabos devienen jurídicamente relevantes convirtiéndose en su-
puestosde daño reparable.
 CARLOS A . CALVO COSTA

De conformidad con la problemática que estamos estudiando, sabemos a priori

que no nos va a interesar ocuparnos del simple daño en sentido naturalístico -es
decir, del mero menoscabo a un bien-, sino de aquel perjuicio que tenga trascen-
dencia en el campo del Derecho. El concepto de daño que nos interesa analizar es
aquel menoscabo que se encuentre enlazado con un quid iuris(Bueres), es decir,
cuando ese detrimento además de ser un fenómeno físico, se convierte a su vez en
un fenómeno jurídico e ingresa definitivamente en el terreno del Derecho provo-
cando el interés de los juristas. El daño pues, entendido como hecho jurídico, no
pierde su esencia física sino que a ésta seañade la jurídica (DeCupis), siendo así que
aparecen doselementosquecontribuyen a integrar su estructura: el elemento ma-
terial o sustancial constituido por el hecho físico y que representa su núcleo inte-
rior; y el elemento formal proveniente de la norma jurídica, representado por la
reacción suscitada en el ordenamiento jurídico a consecuencia de la perturbación
provocada en el equilibrio social y alteración perjudicial de un interés jurídica-
mente tutelado, tal como lo veremos seguidamente.
Es decir, el menoscabo, la pérdida y10 el deterioro-ya sea patrimonial o extra-
patrimonial-adquieren relevanciajurídica cuando son considerados por el Dere-
cho, el que aplicará frente a ellos consecuencias jurídicas. Nos ocuparemos, pues,
del concepto de daño resarcible que es, en definitiva, el único que provoca la reac-
ción del Derecho a fin de lograr la reparación del perjuicio sufrido por la víctima.

5 62. Daño resarcible. Distintas posturas en torno a su significado

Se han elaborado varias posturas que determinaron qué se entiende por daño
y cómo el Derecho debeapreciarlo. Estimamosquelasdos primerasque pasaremos
a tratar resultan desacertadas desde nuestro punto de vista, mientras que las dos
últimas -si bien han dado lugar a controversias doctrinarias entre sus defenso-
res-son perfectamenteviables y compatibles, y resultan homogéneas entre sí.

a) El daño como detrimento de un bien jurídico

Esta postura, que nos parece incorrecta, expresa que el daño es el menoscabo a
un bien jurídico, entendiendo por tal a los bienes materiales+osas-y a los inma-
teriales (cfr. art. 16, CCCN); dentro de ellos cabe incluir también, entonces, a los de-
rechos personalísimos-honor, intimidad-, a los atributos de la persona, etcétera.
Larenz, uno de los juristas alemanes más destacadosdel siglo xx que ha sosteni-
do esta línea de pensamiento, afirma que el daño no es otra cosa más que "el me-
noscabo que, a consecuencia de un acaecimientoo evento determinado, sufre una
persona, yaen sus bienesvitalesnaturales,yaen su propiedad oen su patrimonio".
Esta definición, que ha recogidovariasadhesionesen otros juristas de la época, ha
merecido, sin embargo, ser objeto de una aclaración por otros autores (Mazeaud),
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

quienes expresaron que también pueden verse afectados bienes morales, por lo
que no cabe equiparar el daño a la mera pérdida pecuniaria.
En razón de ello, para esta corriente, si el hecho vulnera un bien de significación
económica el daño será patrimonial; en cambio, cuando se lesione un bien que no
revistacarácterpatrimonial (v. gr., un derechodela persona1idad)eldañoserámoral.
Esta corrientedeopiniónfue seguida, entreotros, poracuña Anzorenay Brebbia,
en el Derecho argentino; por los hermanos Mazeaud(Henri y León) y Tunc, en el De-
recho francés; y por Messineo, en el Derecho italiano.
En nuestro país, también esta tesis, con alguna variante, fue sustentada en las
"11 Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil" (1984) por el dictamen de la Comisión
en donde se sostuvo que el daño moral es "todo menoscabo referido a los atribu-
tos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercu-
sión en la esfera económica".
Consideramos, al igualque lo hace la mayoríadeladoctrina, queesta posturaaca-
rrea serios problemasal momento de diferenciar el daño patrimonial (directo e indi-
recto) del daño moral. Ello así, puesto que un deterioroa un bien patrimonial noori-
ginará necesariamente un daño patrimonial directo, sinoque puedeocasionarun da-
ño patrimonial indirecto e incluso un menoscabo espiritual (v. gr., un incumplimien-
t o decontrato detransporte que frustra lasvacacionesde losdamnificados);y a la in-
versa, lo mismoocurrecon el menoscabo a bienesextrapatrimoniales, que puede te-
ner repercusiónen el ámbito patrimonial (por ejemplo, hay supuestosdeeventosque
lesionan bienes extrapatrimoniales -vida, salud, etcétera- y sin embargo, dicho
menoscabo provoca impacto en la esfera patrimonial del damnificado, ya que pue-
deacarrearle incapacidad laboral, gastos de curación, de medicamentos, etcétera).
Pizarro y Vallespinos expresan que para superar esta crítica algunos autores que
adhieren a esta corriente de pensamiento han esbozado una artificiosa distinción
entre el daño moralcon repercusión sobre elpatrimonio y el daño moralpuro, se-
gún si la lesión al derecho no patrimonial hayao nogeneradoalteracionesen el pa-
trimonio del damnificado. Esta diferenciación forzada no ha hecho más aue ter-
minar llamando daño moral con repercusión patrimonial a un menoscabo que es
puramente patrimonial.
Esta teoría que criticamos imperó durante mucho tiempo en el Derecho italia-
no -principalmente sustentada por Messineo-quien definía al daño como abo-
lición o disminución de un bien; pero Carnelutti, como veremos posteriormente,
fuequiencon meridiana precisión determinóqueel dañoera mucho másquela le-
sión de un bien, para pasar a ser la lesión a un interésdel damnificado (el daño está
dado por la idoneidad del bien para satisfacer las necesidadesdelperjudicado). Es-
ta postura del célebre autor italiano es recogida en nuestro Derecho por Bueres,
quien expresa su posición respecto a queel Derecho no protege bienes en abstrac-
t o sinoque lo hacesiempreque esos bienessatisfagan necesidades humanas (inte-
reses), postura con la quecoincidimosy sobre la queabundaremosseguidamente.
 CARLOS A . CALVO COSTA

bJ El daño como violación de un derecho subjetivo

Otra postura que también intenta definir al daño, pero adoptando para ello un
criterio más estricto, expresa que habrá daño cuando se lesione un derecho subjeti-
vo del damnificado; entendiendo por éste al conjunto de facultadesque correspon-
den al individuo, y que éste puede ejercitar para hacer efectivas las potestadesjurí-
dicas que las normas legales le reconocen. Esasícomo la persona titular de ese dere-
cho subjetivo posee un poder de actuación que le es atribuido por la propia ley; y es
allí donde se alude a un interés que ese sujeto hace suyo (interés particular, propio
de ese individuo) respecto al cual la ley le ha conferido la posibilidad de actuar exi-
giendoqueel mismoseasatisfecho; así, comodiceZannoni,el interéses "interéslegí-
timo" y, como tal, el contenido del "derecho subjetivo". Destacamosque una perso-
na puede ostentar dostiposde intereses: un poderdeactuacióncuyocontenidoapa-
rece determinado por la ley de manera exclusiva a su favor; o un poder deactuación
cuyo contenidoesconcurrentey coincidentecon el deotraspersonas, pero sin exclu-
sividad, y que tiende a obtener el cumplimiento de la ley que garantiza un interés
general (p. ej.: todos los inscriptosen un concurso poseen un interés legítimo en que
se respeten las normas que se han establecido para llevar a cabo el mismo; por ende,
deviolarse lascondicionespreviamenteestablecidas,el interés legítimodecada uno
de los inscriptosseverá afectado). Por lo tanto, el primero sería contenido del dere-
cho subjetivo (hay un interés particular, exclusivo del sujeto). El segundo sería ape-
nas un interés legítimo quesólo en forma mediata o "refleja" afecta0 atañe a cada
persona en particular. Creemos conveniente remarcar que si bien es acertado efec-
tuar tal distinción, no menos importante es destacar que siempre que exista un
derecho subjetivoel mismo presuponea suvez un interés legítimo. Con ello resulta
claroqueel interés legítimo resulta ser una condición necesaria para laexistencia de
un derecho subjetivo, aunque no reviste de por sí el carácter de condición suficien-
te del mismo, ya que para ello se requerirá además que la ley le confiera a su titular
un poder de actuación en forma exclusiva.Ahora bien, muchosconfunden esta pos-
tura con la quetratamosanteriormente, que hacía referencia al daño como lesión a
un bien jurídico; ello así, debido a quetodo derechotiene por objeto la tutela de un
bien, que, al recibir la garantía normativa adquiere la calidad de bien jurídico (Ago-
glia). Por lo tanto, al violarse un derecho que consista en la tutela de cualquier bien
jurídico, ambas posturas parecen coincidir cuando medianteese menoscabo al bien
se lesiona el derecho que lo contiene. En ello insiste Brebbia intentando aclarar que
el dañose provocacuando se transgrede la garantía otorgada por la norma a la per-
sona titular del bien y no cuando se menoscabe el bien tutelado.
Nuestra jurisprudencia ha tenido hace ya varios años algunos pronunciamien-
tosen este mismo sentido, pudiendo destacarse dos resolucionesadoptadas por la
Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en las cuales-refiriéndo-
se ambasal daño moral-se ha determinado que:
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

1. Escriterio deesta Salaqueel daño moral sedefineatendiendo a la naturalezadel

bienjurídico lesionado, concretamentea la lesióndederechosextrapatrimoniales, de
naturalezasubjetiva, integridadfísicao moral, honor, libertad, yaun lossentimientos
de cada uno. [CNCiv., Sala A, 13Bl82, "Abad, Oscar c. FederaciónArgentina de Tiro",
LL, 1982-D-415b

2. Tal como lo decidiera esta Sala in re "Astilleros Argentinos Río de la Plata c. Delta
S.R.L. y otro sOrdinario", L. 186.262 del 6/6/75 (LL, 1975-D-439,jurispr. agrup., caso
1540) en su anterior composición, convoto en primertérmino del suscripto, encuanto
a la indemnización del daño moral, corresponde tener presente que el daño moral se
define atendiendo a la naturaleza del bien jurídico lesionado, concretamente a la
lesiónaderechosextrapatrimoniales,denaturaleza subjetiva, integridadfísica, honor,
libertad y aun agrego lossentimientosde cada uno. [CNCiv., Sala A, 15/4/80, "Perrota,
Salvador R.C. PalacioAlfredo L.y otros", del votodel doctor Igarzábal, LL, 1980-C-3911.

A esta corriente de opinión se le ha criticado que la expresión derecho subjeti-

vo esde por sídifusa, y que sealudecon bastanteasiduidad a losconceptos "dere-
cho" o "derecho subjetivo" como si se tratara de la misma cosa sin reparar que el
derecho en general es una entidad total (v. gr., el derecho de crédito u obligación),
mientras que el derecho subjetivo es sólo un ingrediente de la estructura interna
de aquel derecho en general -en la obligación, el susodicho derecho subjetivo no
es otra cosa más que el poder del acreedor-, sin que en esto se agote el vastísimo
elenco de derechos subjetivos. Ello así, puesto que como lo afirma Bueres, hay bie-
nes patrimoniales que proporcionan a su titular un derecho subjetivo; verbigracia,
el derecho de propiedad emanada de las cosas. Pero tal derecho de propiedad su-
ministravariadas posibilidadesdeobrar, satisfacedistintas necesidades (intereses);
algunas de ellas son materiales (usar, gozar, disponer, administrar la cosa) y otras
son espirituales (lasafeccionesquesetienen por una joya queesrecuerdodefami-
lia y cuyo menoscabo irroga daño moral). Esa pléyade de intereses, según las miras
que se tenga, puede dimanar del derecho subjetivo de propiedad -como una to-
talidad-, o bien puede ocurrir que éste sea el derecho madre, y que haya tantos
derechos subjetivos secundarios como intereses específicos existan.
También apreciamos incorrecta la postura desostener queel daño es una lesión a
un derecho subjetivo, puesto que defender la misma implica desde ya descartar la
existencia desimples interesesque puedan ser relevantesjurídicamente,o inclusode
intereses colectivos, tan en boga en este tiempo. El interés simple, aun cuando no
esté revestido de juridicidad en forma específica, sí lo puede estar en forma genéri-
ca, y-deserasí-debeseratendidoa losfinesresarcitorios. Esta última Iíneadepen-
samiento, que asume un criterio realista que demanda una exhaustiva valoración
por parte del intérprete, la ha venido sosteniendo una calificada doctrina (Albalade-
jo) y ha tenido adecuada recepción por nuestrostribunales, reconociendo la existen-
cia de daño y su obligación de repararlo a aquellas personas que -si bien no eran
 CARLOS A . CALVO COSTA

titularesde underechosubjetivo-si poseían interesessimplesquehabían sido lesio-

nadosy que requerían por ende ser objetivamente protegidos, en virtud de razones
de equidad y de solidaridad social. Ocurre que dichos intereses, si bien no eran pre-
supuestosdederechossubjetivosy,a priori, carecían de protección legítima paraexi-
gir su satisfacción, no eran repugnantes al derecho, y fueron acogidos por la juris-
prudencia por revestir el carácter deserios y lícitos, como factores de resarcimiento.
Como ejemplo de ellos basta citar el fallo plenario de la Cámara Nacional de
Apelacionesen lo Civil (414195, "F., M. C. y otro c. El PuenteS.A.T.", LL, 1995-C-642),
que ha determinado que "seencuentran legitimados losconcubinarios para recla-
mar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de
elloscomoconsecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimentodeli-
gamen", provocando un brusco cambio jurisprudencial, dado que el concubinato
históricamente había sido cuestionado por su inmoralidad, y se decía que la con-
cubina carecía de un interés legítimo menoscabado por la muerte de su compañe-
ro, puesto que también carecía de vocación alimentaria. La doctrina de dicho ple-
nariofuesostenida también posteriormente por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (2519101, "Ahumada, Lía Isabel c. Pcia. de Buenos Aires", LL, On Line). Tam-
bién puede citarse como ejemplo el fallo dictado por la Cámara de Apelaciones en
locivil (Sala E, 3019169, "Veyra de Alvarado, Petrona c. Heinz, Luis E.", LL, 138-526),
que tratando el caso de la muerte de un menor de diecisiete añosvíctima de un ac-
cidente y del reclamo de perjuicios por su guardadora, ha resuelto que "debe in-
demnizarsea quien, siendo guardadora de un menor que le fueentregado por su
madre a muy corta edad, sufre un indudable perjuicio con su muerte, acaecida en
un accidente, pues ello corresponde tanto por el sacrificio de haber criado y edu-
cado a la víctima como por la frustración de su legítima esperanza de obtener una
ayuda en su vejez, ya que en el caso el daño tiene entidad suficiente para ser resar-
cido como una chance de que tal ayuda se concretase".
Volveremos más adelante sobre el tema de los interesessimples.
Por último, cabedecir queotro error al que conduceesta postura esa creer que
de la índoledel derecho subjetivo afectado se determinará si el daño será de carác-
ter patrimonialoextrapatrimonial;elloresuItadesacertado,puesla lesión a un de-
recho de propiedad sobre un bien "x" (v. gr., robo de un reloj), ademásde provocar
un menoscabo de índole patrimonial puede irrogar un perjuicio de índole moral
para el damnificado, verbigracia, si el mismo era un regalo que le había efectuado
su padre portratarse dicho reloj deuna pieza única quesevenía transmitiendoen-
tre los familiaresque le antecedieron degeneración en generación.
Estimamos, por nuestra parte y tal como lo veremos seguidamente, que el nú-
cleode la tutela jurídica es un interés humano, ya quetanto los bienes como losde-
rechos subjetivos reciben protección jurídica en la medida que se hallen enlazados
con la satisfacción de algún interés por parte de su titular: es así como su lesión o
violación originará un daño jurídico.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

CJ Eldaño como lesióna un interésjurídico

Esta postura, a la que consideramos acertada y adherimos, expresa que el daño

es la lesión a unos intereses jurídicos patrimoniales y extrapatrimoniales. De tal
modo, el daño será patrimonial o moral, según sea la índole del interés afectado.
Sostienen esta postura, entre otros, aunque con alguna diferencia de matices en-
tre ellos: Bueres, Zannoni, De Cupis, Carnelutti, Stiglitz, Vázquez Ferreyra, Agoglia y
Visintini.
La mayoría de quienes defienden esta postura, expresan que debe entenderse
por interés extrapatrimonial a aquel que está conectado con el espíritu de la per-
sona, de modo tal que su violación le provoca un modo de estar diferente al que se
encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándole sus capacidades de en-
tender, de querer y de sentir. La calificación de dicho interés como extrapatrimo-
nialtieneel sentido de referirseal daño moral en un sentido másamplio queel que
lo reduce únicamente al pretium doloris.
El objeto del daño se identifica con el objeto de la tutela jurídica que, consi-
guientemente, es siempre un interés humano (De Cupis). Y esa tutela por parte del
derecho puede realizarse de dos maneras, o bien haciendo prevalecer un interés
frente a otro que se le opone, o bien, subordinándolo frente a otro que prevalece,
pero imponiendo al mismo tiempo la necesidad de que ese sacrificio sea compen-
sado dealgún modo.
Cabe destacar que el interés lesionado debe ser ajeno (Digesto, D. 50,17,203:
Quodquiexculpa sud damnun sentit, non intelligitur damnum sentire), ya que el
sistema jurídico no reacciona cuando el daño se lo infringe la propia víctima o ha
sido causado por el hecho propio del damnificado (arg. art. 1729, CCCN), puesto
que como lo destaca Gamarra -además de fracturarseel nexocausal-en realidad
no existiría daño.
Sesostiene en estesentido (DeCupis)que loqueel derecho tutela, el daño lovul-
nera. Si el derecho tutela un determinado interés humano, éste puedeser atacado
por un daño, que será un daño en sentido jurídico (daño jurídico), en cuanto con-
tra él determina el derecho la propia reacción.
Tal como lo dijéramos al comenzar el presente capítulo, sólo tendrá relevancia
el daño jurídico -aquel que posea un quidiuris-por lo que podemos afirmar sin
temor aequivocarnosqueel objetodeun menoscabojurídico noes másque un in-
terésjurídicamente tutelado. Todo aquel interés que no encuentre tutela en nues-
tro Derecho -ni explícita ni genéricamente (v. gr., por resultar ser reprobado por
el Derecho)- y que sea lesionado, como también todo aquel daño simplemente
naturalístico -que consista únicamente en un simple menoscabo a bienes- no
provocará la reacción del sistema afin de lograr una reparación del mismo.
La simplelesión a un bien no esdaño en sentido jurídico sino un menoscabo na-
turalístico; si el bien sobreel cual recae la lesiónfísica nosatisface un interés huma-
 CARLOS A . CALVO COSTA

no, no existe daño jurídico. Ello así, toda vez que el Derecho no tutela los bienes en
sí mismos considerados, abstractamente, sino en la medida que ellos satisfagan un
interés humano.
Por interés (jurídico) entendemos que es la posibilidad de que una ovarias per-
sonas puedan ver satisfechas sus necesidades mediante un bien o bienes determi-
nados. Aquídebemosser clarosen precisar que por bien entendemos todo aquello
que es objeto de satisfacción y que puede colmar alguna necesidad, pudiendo ser
cosas, derechos, créditos, del propio cuerpo, de la salud, la intimidad, el honor, et-
cétera. Y por necesidad, estimamosque es todo aquello de lo cual es imposiblesus-
traerse, faltar o resistir, o a la falta de cosas que son menester para la propia satis-
facción.
Esas situaciones particulares de cada una de esas personas es lo que el Derecho
va a tutelar. El interés (que etimológicamente es idquodinterest: relación, cone-
xión) no es más que la relación entre el sujeto que experimenta esa necesidad y el
bien apto para satisfacerla. Algunos autores como Santoro Passarelli han mencio-
nado, a su vez, que idiomáticamente el interés es algo así como una situación de
provecho. Asimismo, se ha hecho hincapié en que cualquier detrimento a un bien
que no pertenezca a ninguna persona (res nullius) ni que afecte interés alguno,
aun cuando el mismo sea debidamente acreditado y constatado, jamás provocará
la reacción del sistema jurídico, puesto que no habría interés jurídico lesionado al-
guno, y por ende, tampoco ningún damnificado que revista el carácter de titular
del mismo. Al respecto, Zannoni expresa que no hay daño sin damnificado; al exigir
una indemnización el damnificado opone un interés patrimonial o extrapatrimo-
nial -moral- que ha sufrido lesión, agravio. Pero, para que pueda decirse que
existe un interés lesionado o agraviado, es menester que quien se dice damnifica-
do demuestre que el menoscabo afecta, imposibilita, en su esfera propia, la satis-
facción o goce de bienes jurídicos (en sentido lato) sobre los cuales él ejercía una
facultadde actuar. Esta facultad de actuación en la esfera propia del damnificado
constituye su interés; el daño ha lesionado ese interés.
El Derecho, reiteramos, no protege los bienes en abstracto, sino las situaciones
particulares de los sujetos y en la medida en que esos bienes satisfagan o no inte-
reses. El interés no es el bien en sí mismo sino que resulta ser el valor que ese bien
determinado posee para un sujeto en particular. Debemos puntualizar con aten-
ción, que adquiere aquí importancia el punto devista de cada sujeto, ya que si se
enfoca la cuestión a la luz de las mirasdevariossujetos puede haber diversos inte-
reses para cada uno de ellos.
De tal modo, cabe evidenciar que le asiste razón a Bueres en cuanto afirma que
el Derecho notutela un inmuebleen símismo, sino la posibilidad dequeel propie-
tario de dicha finca satisfaga a través de ella una necesidad por resultar ser dueño
de la misma, posibilidad que no tendrán todas aquellas personas que no son pro-
pietariasde dicho inmueble.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Es decir, el núcleo de la tutela jurídica esel interés, ya que -reiteramos-el de-

recho subjetivo y los bienes jurídicos se tutelan en vista a la satisfacción de intere-
ses humanos. Es por ello que resulta acertada la postura de Zannoni en cuanto afir-
ma que cuando se afecte la esfera jurídica del sujeto,^. gr., el goce de la propiedad
aludida sobre la que podrá ejercer una facultad, existirá daño.
Es importante destacar que el interéstutelado por el Derecho puede serafecta-
do, a su vez, de dos maneras: alterando o cercenando esa posibilidad a la que nos
hemos referido deque un bien satisfaga la necesidad de un sujeto determinado (v.
gr., robándoleel automóvil al propietario del mismo); o alterando la esencia deese
bien (v. gr., inutilizando totalmente ese vehículo) de modo tal que resulte inepto
para satisfacer la necesidad desu propietario. Por ello, anteel perjuicio irrogadoa
ese bien en su esencia, sólo habrá daño que provoque la reacciónjurídica, cuando
mediante la afectación a ese objeto también se estévulnerando al interés del suje-
to, cualquiera sea la causa deesa alteración o turbación.
Si bien a nosotros nos preocupa ocuparnosdel daño resarcible (daño en sentido
estricto), no podemos soslayar que en determinadas oportunidades pueden verse
afectados intereses jurídicos que no reclamen reparación; pero más allá de la au-
sencia de resarcimientodel perjuicio, tal minoración dedicho interésconfigura da-
ño latosensu. De Cupis denomina a este tipo de perjuicios "daño no antijuridico",
brindandocomoejemploaI respecto la situación delaentrada abusivaen el fundo
ajenoy alegandoque-aun cuando no se hayaocasionado perjuicioalgunoal cul-
tivoquepueda repercutir en la producción-con ello se ha lesionado el interés del
propietario del fundo,que no debesufrir inmisioneso invasionesen la cosa propia,
por cuanto está reservada a su uso exclusivo; se ha perjudicado, por lo expuesto, el
interés de goce exclusivo, que constituye precisamente el interés protegido.
Cabe por último referirse a los intereses simples, es decir, a aquellos que son
"meras expectativas lícitas de continuar obteniendo el objeto de la satisfacción"
(Zannoni), que se encuentran en la esfera propia de las personas, pero que carecen
de un medio de protección legal que autorice su obtención compulsiva a través del
Derecho. Hemosvisto que muchasveces hay intereses lesionados que-sin ser sus-
tratosde derecho subjetivo alguno y aun careciendo de protección legítima expre-
sa para asegurar su satisfacción-no resultan ser repugnantes al Derechoy su goce
es perfectamente lícito, aunquesu pretensión no esexigible.
El problema que ellos han planteado en la doctrina y en la jurisprudencia es el
de saber si pueden ser objeto de resarcimiento y ser protegidos en la medida en
que revistan el carácter deseriosy lícitos (v. gr., el novio que sufre angustia y aflic-
ción por el homicidio de su novia o la concubina por la muerte de su pareja; o el
desvalor espiritual que padece un padre por las lesiones irreversibles de su hijo
menor de edad; o el menoscabo que sufre un menor de edad huérfano y desam-
parado, quien es recogido por un familiar no obligado legalmentea brindarle ali-
mentos-~. gr., tío, primo-, peroque le brinda protección y asistenciadurante su
 CARLOS A . CALVO COSTA

crianza, ante la muerte de ese familiar en un hecho ilícito responsabilidad de un

tercero, etcétera).
La corriente doctrinaria predominante en la actualidad considera que ellos son
pasibles de resarcimiento en la medida en que posean el carácter precedentemente
citado (seriedady licitud), y para ello es necesario reformulartoda la concepción del
hecho ilícito (ya nose habla de tipicidad del mismo sinodeatipicidad) y también ela-
borar nuevamente el concepto de antijuridicidad, centrando este presupuesto no
solamente en la conducta culpable de quien lesiona afectando una situación jurídi-
ca ajena (contra ius), sino también en el sine iure (ausenciade causasdejustificación
de la conducta) como lo hemos analizado supra en el ap. A al referirnos a este pre-
supuesto de la responsabilidadcivil. Estimamos, por nuestra parte tal como lo men-
cionáramos precedentemente, queasícomoel interéslegítimo lleva en símismo una
nota específica de juridicidad, el interés simple la lleva en forma genérica, y podrá
este último ser susceptible de resarcimiento en la medida en que no sea ilegítimo y
revista cierta seriedad. Esto es producto de una concepción realista que impera hoy
día, quedemanda atender a laexperiencia y a lavaloración por parte del intérprete,
y a un razonamiento adecuado, obligando al mismo a esculcar en el ordenamiento
jurídico entendido como un todo a fin de declarar la protección jurídica o no de
dichos intereses simples. De más está decir, deberá el intérprete ser minuciosamen-
te cuidadoso de no otorgar protección a interesesque resulten ilegítimos.
Cuando hablamos de lesión a intereses legítimos, hacemos referencia a la alte-
ración que sufre una determinada situación jurídica de provecho, que sirve de sus-
trato y encuentra amparo en un derecho subjetivo; en cambio, manifestamos que
se ha lesionado un interéssimple cuando se ha afectado una situación fáctica de
provecho la que-si bien no cuenta con medios de protección otorgados por la ley
que permitan su satisfacción-genera en quien la detenta una expectativa lícita de
continuar disfrutando de dicho estado.
Bastará, en consecuencia, a losefectos deanalizar el resarcimientodel daño, que
se haya lesionado un interés o expectativa, patrimonial o espiritual, no reprobado
porel Derecho. Elloasí, puestoque lossimplesintereses (en tantosean lícitosy serios)
también adquieren tutela jurídica (en forma genérica, mas no específica comoen los
intereses legítimos) en cuanto importan medios para satisfacer necesidades huma-
nas, cuya minoración es antijurídica y apta para generar consecuenciasdañosas.
Zannoni expresa que ellos son susceptibles de ser indemnizados cuando son le-
sionados, pues entiende que de ninguna norma positiva, de lege lata, se despren-
de que sólo es indemnizable el perjuicio o lesión a un derecho subjetivo o interés
legítimo. Destaca al respecto que nada más errado hay al hablar de un interés de
hecho o de un perjuicio o daño "de hecho" ya que el derecho se nutre de hechos y
los subsume como supuesto normativo. El simple interés constituye una facultad
de actuar no repudiada por el Derecho. No es un interés de hecho sino un interés
de iure, aun cuando no llegue a ser legítimo en tanto presupuesto de un derecho
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

subjetivo. Debemos destacar, pues, que la falta de acción del titular de un interés
simple o de hecho no es suficiente para negar su legitimidad y el carácter dañoso
que puede derivar de su minoración. Coincidimos con este prestigioso jurista en
que el simple interés constituye una facultad de actuar no repudiada por el Dere-
cho, y queserá tutelado por el Derecho en la medida en que el mismo sea valorado
por los juecescomo susceptiblede protecciónjurídica a la luz de la totalidad del or-
denamiento jurídico. Estimamos, además, que no resulta fácil a priori categorizar
como legítimo o ilegítimo un determinado interéssimple, sino que es necesario el
exhaustivo análisisy valoración en cada caso concreto afin de hallar la solución jus-
ta al problema.
En consecuencia, lajuridicidaddel interés implica una noción amplia, que abar-
ca tanto la del interés legítimo como la del simple interés0 de hecho.
A modo deconclusión y adelantando nuestro punto devista, consideramos que
lo apropiado de esta teoría reside en centrar el núcleo de protección jurídica en el
interés, ya que él puedeser el sustrato de un derechosubjetivo; puede hallarseliga-
do a un bien digno de protección jurídica aun cuando su titular no posea un dere-
cho subjetivo; o puede revestir el carácter de simple o de hecho para convertirse fi-
nalmente su lesión en resarcible en la medida en que revista licitud o seriedad.

Es decir, que habrá daño susceptible de ser reparado, en cualquiera de las si-
guientes situaciones:
1. Cuando se afecte o se altere una situación jurídica de provecho amparada
por un derecho subjetivo; en tal caso estaremos en presencia de un interés
legítimo lesionado, debiendo aclarar que su titular posee un poder de ac-
tuación exclusivo otorgado por la ley.
2. Cuando se atente contra la preservaciónde un marco de legalidad en el cual
un sujeto participa en situación de concurrencia con otras personas (v. gr.,
quien participa de un concurso y aspira a que se respeten las normasvigen-
tes para el mismo). En tal situación también se estará lesionando un interés
legítimo, dado que dicha preservación del marco de legalidad puede qui-
zás, en un futuro, permitirle al sujeto la adquisición de un derecho subjeti-
vo. Pero, claro está, el bien jurídico objeto del interésdel sujeto, no lo posee
éste en forma exclusiva, sino compartido con otros sujetos, dado que no es
un derecho subjetivo.
3. En el caso de la afectación o alteración de una situación fáctica de provecho
en la cual, si bien la misma no resulta exigible por carecer el sujeto que la
detenta de medios de protección legítimos que le aseguren su satisfacción,
provocan en él -al menos-una expectativa lícita decontinuar en dicho es-
tado potencialmente satisfactivo ( ~ o r a ~ i n aEn
) . tal caso se habrá afectado
un interés simple.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Los modernos autores italianos que también se han ocupado del tema, no du-
dan en señalar que el dañosólo puededefinirse-en sentido jurídico-a partir de
la lesión de intereses humanos. Asimismo, manifiestan que son pasibles de ser re-
sarcidos tanto los intereses eficaces (aquellos subsumidos en la estructura interna
de una situación jurídica específica reconocida expresamente por el ordenamien-
t o jurídico), asícomo también los interesesrelevantesque son aquellos que resul-
tan ser dignos de tutela jurídica, sin ser sustrato de derechos subjetivos (Scalisi).
Ninguna duda nosasistequeesta definición quecentra la protecciónjurídica en
la lesión a un interés permite ampliar las fronteras del daño, siendo la más acorde
con el fenómeno jurídico de la atipicidad del acto ilícito civil.

d) El daño definido porsus trascendidos, repercusiones o resultados

Un importante sector de nuestra doctrina nacional -muy calificada por cierto

(Orgaz, Zavala de González, Mosset Iturraspe, Bustamante Alsina, Alterini, Cifuentes,
Pizarro,Vallespinos, entre otros)-sostiene que el daño no se identifica con la sola
lesión a un derecho de índole patrimonial oextrapatrimonial ni a un interésquees
presupuesto de aquél, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se
desprende de la aludida lesión. Entre la lesión y el menoscabo existe una relación
de causa-efecto. El daño resarcible es esto último (Pizarra).
Para esta corriente doctrinaria, resulta muy importante diferenciar entre lo que
constituye el daño en sentido lato o amplio y el daño resarcible.
En un sentido amplio, el daño es la ofensa o la lesión a un derecho, o a un inte-
rés no ilegítimo de orden patrimonial o extrapatrimonial. De este modo, todo acto
ilícito por definición, debería producirlo, pues la acción u omisión ilícita presupo-
nesiempre una invasión en la esfera de derechosajenos. El solo hecho de una intru-
sión indebida determina que el autor deba cesar en su acción y restablecer el equi-
librio alterado. También el Derecho civil se refiere a esta expresión de daño lato
sensu, a la hora de prevenir o hacer cesar conductas lesivas para losderechoso inte-
reses individuales y colectivos.
En un sentido estricto, el derogadocódigo Civil deVélez Sarsfieldse refería al da-
ño resarcible (arts. 1068,1069 y concs.), entendiendo a éste como presupuesto esen-
cial de la responsabilidadcivil.~~n tal sentido, el daño ya trasciende el significado de
la mera lesión de un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial o de un inte-
rés que presupone aquél, para significar la consecuencia perjudicial o menoscabo
que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión (daño en sentido amplio) y el
menoscabo (como resultado de la lesión) esto último es el daño resarcible, el único
quetrasciendejurídicamentey que debe interesara los fines de su reparación.
Se ha expresado que determinar la sustancia del daño resarcible exige atender
a las consecuenciaso repercusionesde la lesión, no al bien jurídico lesionado, y ni
siquiera de modo exclusivo al interésvinculado a su preservación. El daño resarci-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ble no consiste en la lesión misma, sino en sus efectos. La cualidad funcional del da-
ño, su resarcibilidad, determina el contenido que debe serle asignado (Zavala de
González).
Orgaz ha sido el inspirador de todos aquellos que sustentan esta postura del da-
ño-resultado o daño-consecuencia. Este jurista establecía que al daño en sentido
amplio lo constituía la lesión u ofensa de cualquier derecho o bien jurídico, por lo
cual todo acto ilícito -como lo mencionáramos precedentemente- lo generaría
aun cuando invadiendo la esfera jurídica ajena no provocara menoscabo material
o moral alguno. Expresaba de tal modo, que el simple uso de una fotografía ajena
sin autorización de la persona retratada, era suficiente motivo para otorgarle ac-
ción a ella a fin de hacer cesar el uso ilícito que se hacía de su imagen, aun cuando
detal utilización no se hubiere ocasionado ningún detrimento económicoo moral
indemnizable. También como ejemplo de ello mencionaba supuestos comprendi-
dos en el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield, tales como el caso del propieta-
rio de un inmueble que invade con sus construcciones el espacio aéreo del fundo
vecino, en dondesu dueño -aunque no pueda probar ningún perjuicio y aunque
se demuestre que no lo sufre- puede demandar la demolición de las obras en la
parte que invaden su dominio (arg. art. 2518, in fine); y el caso de una persona que
entra o pasa por un terreno ajeno que está cercado y cultivado (art. 2542 y SS.)no
sujetoase~idumbre,en dondeel dueñodel terreno puedeexigir laabstenciónfu-
tura deese hecho y reclamar a tal fin el auxilio de la autoridad. Pero ensentido es-
tricto, el daño debía ser entendido como el menoscabo de los valores económicos
o patrimoniales, tanto desdeel punto de vista del daño material (art. 1068), como
de la lesión a las afecciones legítimas-daño moral- (art. 1078). Y a esta clase de
daño -en sentido estricto, daño resarcible- es al que se refería el derogado art.
1067 del CCdeVélezSarsfield.
También Orgazse preocupó por aclarar que el carácter patrimonial o extrapatri-
monial del daño no se encontraba subordinado a la naturaleza del derecho lesiona-
do. Mediante la clase de perjuicio que provoca la lesión, ya sea repercutiendo en el
patrimonio de la víctima o en sus afecciones legítimas, es la forma correcta dedistin-
guir al daño material del daño moral, respectivamente. Sólo asíes posible entender
quela lesión a un derecho patrimonial puedeocasionarademásundaño moral (v. gr.,
el robo de la joya herencia de la familia a la que nos hemos referido anteriormente,
quecausa una profunda aflicción asu dueño másallá del perjuicio económico quesu
sustracción le significa), como también que un daño de carácter extrapatrimonial (v.
gr., injuria que lesiona el honor y el buen nombre de una persona) puede acarrear
detrimentos patrimonialescomo ser la pérdida de un trabajo o de un negocio.
En razón deello, siguiendo la postura sustentada por esta doctrina, el dañosólo
debe admitirse jurídicamente en su sentido estricto (resarcible) y será sólo aquel
que produce alguna consecuenciao repercusión disvaliosa en el patrimonio de una
persona (daño patrimonial) o en sus afecciones legítimas (daño moral).
 CARLOS A . CALVO COSTA

Son numerosos yvariados los pronunciamientosjudicialesquese han dictado y

se dictan actualmente en tal sentido, por lo cual nos abstendremos de transcribir-
los, ya que abundan en todos los repertorios de jurisprudencia, en distintas sen-
tencias donde se manifiesta que sólo se deben reparar las consecuencias disvalio-
sas, ya sea en el patrimonio de una persona o en su faz espiritual.

e) Las wdisparidades~~
doctrinarias

Al ser estasdos últimas posturas (la quedefineal daño como lesión a un interés
jurídico y la que lo hace por sus trascendidos) las únicas que podemos considerar
viables, queda, pues, analizar las críticas y "discrepancias" doctrinarias que han
existido entre los defensores de una y otra teoría. El encomillado que colocamosa
la palabra discrepanciashalla su razón deser en el hecho que consideramosque no
existen tales diferencias (o si las hay, son ínfimas), como veremos en el siguiente
punto, puesto queexiste homogeneidad entreambas (entre la causa y el efectodel
daño) y que las dos llevan parte de razón si se determinan previamente los alcan-
cesde cada una de ellas.
Aclaramos, para una mejor comprensión por parte del lector, que las normas
que se transcriben a continuación pertenecen al texto del derogado Código Civil
de Vélez Sarsfield, y que las mantenemos tal cual han sido invocadas por los auto-
resdel debate, a fin de no alterar la integridad del pensamiento deellos.

1 - La teoría que define al daño por sus consecuencias ha sido criticada en

principio por Zannoni (partidario de la teoría del interés), principalmenteen cuan-
to esaplicada para definir al daño moral, ya que para él esta postura resulta inidó-
nea para caracterizar a este último, debido a que los bienes extrapatrimoniales
(atributos de la personalidad o derechos subjetivos reconocidos al hombre como
serexistencia1)constituyen "finesen símismos, porqueseconfunden con su propia
personalidad".
En virtud deello, Zannoni formula una distinción entredaño patrimonial y mo-
ral queva más allá de la índole del interés lesionado, para proyectarsesobre la for-
ma y modo en que el mismo se produce; cuando se trata de daños patrimoniales,
debe determinarse "... si la actividad dañosa ha provocado, hasidocausa de un de-
trimentoatribuibleaIautor: paraellomensura, mide,constata, dequé medioseco-
nómicos ha sido privado o dejado de obtener el damnificado, y en función de ello
se liquida el perjuicio" (véase su obra El daño en la responsabilidad civil, 5 87, p.
293).Así, según su punto devista, el daño patrimonial esdeterminableenfunción
de lasconsecuenciasprovocadaspor la acción dañosa. Pero ello no es posible de ser
aplicado al daño moral, ya que lo que seerigecomo materia de resarcimiento resul-
ta ser el ataque a un atributo de la persona, y no es posible de ser cuantificado en
máso en menos. Ello, asíentendido, provoca que el daño moral no pueda ser medi-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

do por la mera repercusión que la conducta antijurídica haya generado en la sub-

jetividad del damnificado, "sino por el menosprecio que la actividad dañosa en sí
mismo denota a la persona (física o jurídica). De esta manera, laviolación en la per-
sona de una mujer demente, que no puede comprender ni sufrir el atentado, irroga
a ella un daño moral a su persona, tan digna de consideración existencia1 y de res-
peto como la que se dispensa a una mujer lúcida y capaz", señalando Zannoni -en
consecuencia-las distintas connotaciones quetendría la liquidación dedaños pa-
trimonialesfrentea la estimación del daño moral.
Tal postura ha recibido respuesta casi inmediata de losdoctrinariosquedefinen
al daño por susconsecuencias.
Cifuentes ha sostenido que la tesisexpuesta por Zannoni parte del error de iden-
tificar funcionalmente a la antijuridicidad con el daño, deduciendo a este último
de aquélla; y agrega que de aceptarse dicho razonamiento se llegaría al extremo
de resultar suficiente para aspirar a un resarcimiento demostrar "la acción contra-
ria a derecho, sin necesidad de comprobar la existencia de algo dañado que per-
mita establecer la entidad del daño" (véasesu obra Eldaño moralylapersonajurí-
dica, p. 404). Expresa que el poder de satisfacción del derecho "no tiene entidad
mayor o menor. Sí la tiene el objeto dañado. Y estos puntos de mira, encadenados
con la relación de causalidad, son las pautas comparativas de la entidad de los da-
ñosquepermitenevaluarlosenmásoen menos,segúnsugravedad (...) Dicha pers-
pectiva es la que nos parece la más completa jurídicamente hablando, pues se de-
tiene y saca fruto del elemento daño, que la ley hace imprescindible en la repara-
ción civil o de Derecho privado ¿Qué es lo que se daña o perjudica con el acto ilíci-
to? Ni el derecho que protege el objeto (éste seviola o contradice, no se daña), ni
el poder deactuar hacia el objeto0 hacia la expectativa desatisfacción (éstese neu-
traliza o paraliza, no se daña), sino el objeto mismo dañado. De modo que cuando
el detrimento recae sobre uno de los modos de ser espirituales y todas o cada una
de las manifestaciones personalísimas, es daño moral".
Zavala deGonzálezdejaentrever que la postura que asume Zannoni respecto del
daño moral convertiriaa este último en abstracto y en insostenible a los fines repa-
ratorios, ya que resulta imposible determinar la entidad de dicho perjuicio tanto
cualitativacomocuantitativamente. Estajurista cordobesaexpresaque "si el daño
resarcible se reduce a la sola lesión de un bien jurídico o de un interésvinculado a
éste, i q u é y cómo se indemnizaría? Unicamente si el daño consisteen el resultado
de la lesión se tiene la materia objeto de la reparación y que al mismo tiempo per-
mitirá mensurarlo. De lo contrario, el daño, nudo de la responsabilidad resarcito-
ria y eje alrededor del cual ésta gira, se convertiría en algo abstracto y dejaría de
servir de sostén y medida de la reparación".
Asimismo, Pizarro-también contestando a la opinión de Zannoni - manifies-
ta que sólo a través de una ponderación de las consecuenciaso efectos de la acción
dañosa se brinda una respuesta razonable a esta cuestión, de allí que la sola consi-
 CARLOS A . CALVO COSTA

deración del interés lesionado resulta insuficiente para comprobar la existenciadel

daño moral y también para valorarlo. Luego de expresar su coincidencia con Ci-
fuentes y alinearse en esa línea de pensamiento, manifiesta que tanto el daño ma-
terial como el daño moral merecen similar consideración en lo atinente a su repa-
ración integral, y que en ambos supuestoses necesario atender a lasconsecuencias
de la acción dañosa y a su proyección en la esfera patrimonial de la persona (daño
material) o en el ámbito del disvalor subjetivo que genera (daño moral).

2 - Por otra parte, también Bueres ha formulado algunas objeciones a la doc-

trina que define al daño por sus consecuencias, especialmente dirige su crítica a
que el centro de la problemática del daño debe residir en el interés lesionado y no
en las consecuencias dañosas que tal lesión ha provocado. Manifiesta este notable
jurista su desacuerdo con la doctrina que define al daño por sus consecuencias, ex-
presando que la tesis que define al daño como lesión a un interés no confunde en
absoluto el daño en sentido amplio con el daño resarcible. Agrega queel daño su-
pone un concepto singular, unitario, sin defecto de que genere distintas conse-
cuencias que se remedien con medidasvariadas.
Bueres no soslaya que el interés protegido debe tener correspondencia con la
consecuencia producida, ya que el interés no es abstracto o carente de contenido,
y que todo daño produce una consecuencia; pero resulta acertada su apreciación
-y con ello adelantamos nuestro parecer-que, aun cuando el interésconculcado
coincide con la consecuencia producida, sin embargo, el concepto de daño debe
apuntar a aquél (interés) y no a ésta (consecuencia). Como sustento de ello, ejem-
plifica los casos de la novia que sufre un menoscabo espiritual a causa del homici-
dio desu prometido, como también el que experimenta un sujeto por la muerte de
su hermano, o los padres cuando el hijo pequeño queda físicamente incapacitado
de por vida con motivo de un accidente. En todos estos supuestos destaca que no
hay daño resarcible al no existir un interés jurídico vulnerado, aun cuando existen
sin duda modificacionesdisvaliosasespirituales en cada uno de loscasos.
Destaca Bueres en su obra que no podía ni debía entenderse el significado del
daño a partir de la letra de los arts. 519,1068 y 1069 del derogado CCdeVélez Sars-
field, toda vez que dichas normas se encuentran cargadas de imperfecciones y de
contradicciones, agregando que más allá de lo que digan los textos, cuadra modifi-
car, rectificar, desviar su sentido, si se quiere alcanzar precisión técnica, indagando
su correcto significado en la totalidad del ordenamiento jurídico (comprensivoéste
inclusivede los principios generales del Derecho). Resulta muy interesante, ilustra-
tivo y convincentea tal fin, el análisis que efectúa de las normasen cuestión: "El art.
519 parece apuntar a las consecuenciaso al resultado de la acción, dado que habla
del valor de la pérdida que haya sufrido y el de utilidad que haya dejado de percibir
el acreedor -valor de pérdidas y beneficios- (...) El art. 1069 pretende fallida-
mente reproducir el concepto establecido en el art. 519. Dice el susodicho art. 1069,
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

en su primera parte, que: 'El daño comprende no sólo al perjuicio efectivamente

sufrido' y con ello seguramentese quiso expresar queel daño comprende no sólo el
valor de las pérdidas sufridas. Pero en verdad, el precepto refiere que el daño com-
prende no sólo el daño (perjuicio) efectivamente sufrido, con lo cual no hace más
que repetir sin sentido laobviedad que suponeel afirmar queel daño esdaño. Lue-
go sí, el sobredicho art. 1069, en lo que sigue, hace hincapié en l...la ganancia de
que fue privado el damnificado por el acto ilícito ...'y con ello se reitera un compo-
nente propio de la tesis de la consecuencia. A su vez, el art. 1068, en su primera par-
te, presenta el mismo error contenido en el comienzo del art. 1069, en tanto y en
cuanto aquél (el art. 1068) estatuye que: 'Habrá daño siempre que secausare a otro
un menoscaboen sus bienes o una lesión a un interés0 una alteración desfavorable
(...) susceptibledeapreciación pecuniaria', pueselvocablodañoessinónimode per-
juicio (...) En la parte final del precepto se pone el acento en las cosas y en la perso-
na, que son bienes, y también se mencionan derechos y facultades" (véase su obra
El daño moraly su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de rela-
ción y a la persona en general, ps. 244 y 245). Asimismo, manifiesta que Vélez Sars-
field no pudoconocer, por elementales razonescronológicas, la evolución delaside-
as operadas en este siglo, sobre todo luego de dictarse el Código italiano de 1942.
Por último, agrega Bueres, haciendo también referencia al articulado del dero-
gado Código Civil deVélezSarsfield, queel art. 1067 del CCno define al daño sino
quetrata de perfilar el acto ilícitoqueapareja reparación, y exige, deforma incom-
pleta, el daño y el dolo o la culpa como únicosfactores de atribución; de dicha nor-
ma -sostiene- resulta estéril extraer la teoría de la consecuencia, del interés o
cualquier otra, y resulta insuficiente para definir al acto ilícito, puesomite toda alu-
sión al presupuesto deantijuridicidad. El texto del art. 1067 del CCno sólo aludeal
daño en sentido estricto (el que apareja responsabilidad civil), sino que contempla
también al peligro de daño, que es daño en sentido amplio o genérico, de donde
se desprende que no todo daño que se menciona en el art. 1067 del CCse enjuga
con un resarcimiento; y el citado artículo incluye dos tipos de actos ilícitos. Finaliza
su crítica manifestando que el daño es un concepto único, y que no cabe concebir
al daño en general y al daño resarciblecon criterio bifrontal, todavezqueesteúlti-
mo resulta ser una especie deaquél.
Pizarrodisientedela postura de Bueres, en principio, manifestandoquecuando
se define al daño por el interés protegido, se genera una confusión entre el daño
en sentido latoy el dañoresarcible; elloasítodavez que aquél es la lesión a un inte-
résjurídico patrimonial o moral, y por ende, todo acto ilícito lo produce, puessiem-
pre invade la esfera ajena, ya que el solo hecho de la intromisión indebida exige
que el autor cese en su acción y restablezca el equilibrio alterado. Cuestiona tam-
bién la consideración de Bueres del peligro de daño como una especie del daño en
general, expresando que ello no es así, ya que no existiendo daño -consecuen-
cia- (todavía), mal puede incluírselo dentro de una clasificación que, Iógicamen-
 CARLOS A . CALVO COSTA

te, parte dealgo queexiste; el peligro de daño sólo importa la proximidad de un ilí-
cito que recién habrá de producirse cuando se lesione el interés protegido por el
derecho y, eventualmente, un menoscabo en el patrimonio o en la espiritualidad
del damnificado.
A su vez, Pizarro extiende sus críticas afirmando que la letra de los arts. 519,
1067,1068,1069 y concs. -siempre aludiendo a las normas del derogado Código
Civil de Vélez Sarsfield-, es categórica a la hora de considerar al daño resarcible
como consecuencia de una lesión a un derecho, o a un interés jurídicamente pro-
tegido (y no como mera lesión a un interés no patrimonial). El concepto de daño
posee un profundo sentido normativo del que no puede prescindirsea la hora de
realizar el estudio de la problemática en un determinado sistema de Derecho posi-
tivo, por lo que no pueden ser dejados de lado los textos legalesvigentes para sus-
tentar una doctrina que no encuentra apoyo en ellos.
Refiriéndose al daño moral, expresa que desprovisto de lo que Bueres conside-
rael contenidodel daño (y noel dañoen símismo), estoes, desusconsecuenciases-
pirituales, no hay forma posible de determinar su entidad cualitativa ni, menos
aún, su cuantía. La sola referencia al interés conculcado no alcanza, pues, ni para
definir al daño moral resarcible ni para valorarlo. Asu entender, el daño moral im-
porta una minoración de la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un
interés espiritual; o, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu,
en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer, o sentir, derivada de
una lesión a un interés diferente de aquel que se hallaba antes del hecho, como
consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (véase Pizarro, en Mosset Iturras-
pe y otros, Daño moral, 1994, p. 26).
ZavaladeGonzáleztambién hadisentido-en parte-del puntodevistade Bue-
res. Establece que la afección anímica o la minoración económica no son conse-
cuencias del daño, sino el daño mismo, que consiste y se agota en ellas, y que si las
consecuencias quedasen fuera del daño habría que cambiar el lenguaje: el factor
determinante del resarcimiento no sería el daño, sino que residirían en algo ulte-
rior y ajeno: las consecuencias del daño.
Afirma esta autora cordobesa, también, que ante el acaecimiento de un daño
(entendido como consecuencia), hay que admitir que preexistía un interés pero
únicamentecuando ocurre el daño se procede a investigar la presencia del interés.
Pero son dos nociones diferentes, ya que puede haber lesión a un interés sin daño
(consecuencia), como por ejemplo, el caso de la defraudación que lesiona intereses
en preservar la propiedad.
A la vez, si no seautonomiza el daño de la lesión que lo origina, no es posibledi-
ferenciar cabalmente el daño público del privado (pues el primero no requiere ne-
cesariamenteun resultado diferentede la lesión misma). Si el interés afecta a la co-
munidad, hay daño público, fundante de sanciones represivas en la esfera del De-
recho penal. En cambio, si el interés involucra a una o más personas determinadas
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

hay daño privado. La distinción entre daño público y daño privado noestá en la ma-
teria violada sino en el interés perturbado. La sustancia del daño resarcible no con-
siste en la lesión misma (derecho o interés) sino en sus consecuencias o efectos.
Por último, expresa que lo principal al efecto de determinar la esencia y califi-
cación de algo no es su causa sin su consistencia o contenido; y si se acepta que el
daño en sí mismoes una consecuencia, para encuadrarlocomo patrimonial o moral
habrá de averiguar en qué reside esa consecuencia, sobre qué versa, cuál es su ma-
teria propia, siendo ontológicamente secundario la clase de factor que origina
aquel resultado.
Bueres, finalmente, ha dado contestación a todas estas objeciones que se lefor-
mulan, las queconsidera excesivasy que, a nuestro entender, ponen punto final a
la discusión (véase su trabajo La localización deldañoresarcible, en esp. p. 313 y 5s.).
A la primera crítica que le formula Pizarro, respecto a que confunde daño en
sentidoampliocon daño resarcible, destaca que el daño resarcible no agota el con-
cepto de daño, sino que sólo es una especie de este último, ya que hay lesiones a
intereses jurídicos que no necesariamente demandarán un resarcimiento (v. gr., el
incumplimiento de una obligación contractual -falta de prestación o retraso-es
de por sídañoso más allá de que pueda generar o no una reparación indemnizato-
ria de perjuicios); esevidente-agrega Bueres-quesi nose minoran interesesjuri-
dicos que causen secuelas en el patrimonio o en el espíritu, no cabrá reparación
indemnizatoria o restitutoria alguna.
Respecto a la desaprobación de Pizarro hacia Bueres por incluir al peligro del
daño como una especie de daño en general, expresa este último que, si aquél
reconoceque para que exista daño en el sentidoamplio basta con la lesión al inte-
rés jurídico o la invasión de la esfera ajena, activando así la prevención y cesación
del comportamiento lesivo, indudablemente el peligro de causar daño resarcible
en sentido estricto no puede excluirse entonces del significado de daño lato sen-
su. Además, agrega que el peligro de daño (arts. 91 1,1067,1132,2249, parte Za,
CC) genera un dañoen sentido amplio, puesaunque la consecuencia deesa situa-
ción no es la responsabilidad civil (obligación de indemnizar o reponer) permite
no obstante activar la legitimación del afectado para solicitar medidas de defen-
sa personal.
Frente al cuestionamiento que formula Pizarroa la afirmación de Bueres de que
el concepto de daño no es normativo sino doctrinal, este notable jurista se ha en-
cargadodeaclarar que nunca ha querido propiciar un significado dedaño natura-
Iístico o prejurídico. Lo único que se ha querido expresar -agrega-esque loscó-
diaos-O las leves- pueden formular en normas o textos una definición de daño
correcta o incorrecta. Si se verifica la incorrección, el intérprete no está vinculado
por las normas imperfectas (y de ahí lo de ausencia de normatividad legalística-
mente hablando), sino que está autorizado para localizar el conceptoen la amplitud
del ordenamientojurídico (contexto de normasy susfines, principiosde Derecho,
 CARLOS A . CALVO COSTA

etcétera). Aclara que las normas del Código Civil referidas a ello no proporcionan
un sentido unívoco dedaño, por lo quela doctrina y la jurisprudencia pueden rec-
tificar el sentido literal de las normas y esculcar en sus esencias y correlaciones, y
en los principios jurídicos, a fin de lograr el significado apropiado del instituto a
definir.
En cuanto a la crítica que le formulara Pizarm respecto a que las consecuencias
resultan ser esenciales para definir la entidad cualitativa y cuantitativa del daño
moral, Bueres expresa que si hay causalidad entre el interés y el menoscabo (espiri-
tual en estecaso), la causa no puede sustraersedel significado, por lo que no pue-
deeste último ser construido únicamente por las mermas o las menguas. Brinda el
ejemplo del menoscabo espiritual que sufre un padre por la incapacidad física de
por vida de su hijo menor de edad, o el de un sujeto que lo padece por la muerte de
su hermano; en estos casos no hay daño resarcible por no existir en esas hipótesis
intereses jurídicamente protegidos (arg. art. 1078, párr. 2",CC, que sólo legitima
para pedir el daño moral a la víctima del ilícito civil y a los herederos forzosos si la
víctima fallece). Agrega que ello ha llevado al mismo Pizarro a modificar acertada-
mente su anterior definición de daño moral, al expresar que el mismo "importa
una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de una lesión a un inte-
résnopatrimonial. O con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíri-
tu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, conse-
cuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un
modo de estar diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de
éste y anímicamente perjudicial".
El profesor Bueres también ha dado contestación a las críticas que le formulara
Zavala de González. Aclara que aunque cronológicamente la lesión al interés y las
mermas que ella produce se dan en el mismo acto, desde una perspectiva lógica la
lesión precede a las consecuencias, pese a que el atributo de injusticia de dicha le-
sión no haya sido todavía avizorado por los intérpretes (autores o jueces) dentro
del ordenamiento jurídico.
Pero noesadmisibleincluir el interés protegidocuandosedefineel dañoen ge-
neral, y desechar dicho interés a la hora de perfilar el daño resarcible (en sentido
estricto) siendo, además, que en este último caso se hacen figurar las consecuen-
cias como ingrediente estructural y, curiosamente, se desplaza del significado la
plataforma inicial (el interés).
Manifiesta, por último, que es un error definir al daño resarcible por la conse-
cuencia con total marginación del interés, y que tanto el daño público como el pri-
vado se componen con el interés (violado) y la consecuencia. En el caso del daño
público, el bien jurídico protegido satisface una necesidad social (interés), mien-
tras que en el daño privado entran en juego necesidades (intereses) patrimoniales
o espirituales de los individuos o grupos en concreto. Así, la lesión a la integridad
física de una persona o la tentativa contra su vida, conculcan necesidades sociales,
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

y ello acarrea un impacto comunitario o social (principalmente desde el Derecho

penal), mientras que la lesión a bienes que minoran intereses del individuo se tra-
ducen en menguas patrimonialeso del espíritu.

fJ Nuestra opinión

Con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial, en la primera edición

deestaobra, habíamosbrindado nuestra opinión en tornoa esta diversidad de opi-
niones y un concepto de daño resarcible. Transcribimos, a continuación, lo había-
mos expuesto en aquella oportunidad.
Cuando hicimos referencia a ciertas "discrepancias", lo hemos efectuado entre
comillas aduciendo que, si bien existían diferentes puntos devista, tanto la postu-
ra que sostiene que el daño es la lesión a un interés patrimonial o espiritual como
la que lo define por sus consecuencias, son perfectamente compatibles y comple-
mentarias, y estimamos-por ende-que las "discrepancias" aludidas no resultan
ser tales.
Ningunaduda cabeque, másallá decompartir uno u otro puntodevista, el altí-
simo nivel intelectual deestosdebatesdoctrinarios, Ilevadosa cabo por autores de
indiscutible autoridad, enriquecen la discusión y aportan una mayor claridad en
torno a poder comprender el verdadero significado del daño.

1- En la crítica esbozada por Zannoni nosotrosexpresamosnuestro desacuer-

do, puesto que él refiere que daño moral no puede ser medido por la mera reper-
cusión que la conducta antijurídica pueda haber generado en la subjetividad del
damnificado, sino por el menosprecio que la actividad dañosa en sí misma denota
a la persona (física o jurídica), y brinda luego el ejemplo de la mujer dementevio-
lada que no comprendeel acto, pero noobstanteello debeser indemnizada por el
daño moral.
Para nosotros, el daño moral -en el ejemplo precitado-estádado por la lesión
al interésde la mujer violada basado en la intangibilidad sexual o en su intimidad,
y en la medida en que la afectación de dicho interés repercuta en su espíritu. Este
pensamiento-que no hace más que adherir al expresado por notablesjuristasde
la talla de Bueres y Mosset Iturraspe-da cuenta que incluso en el caso de los priva-
dos de razón es posible que ellos padezcan en sus estados de espíritu, aunque con-
fundidos, aturdidos o debilitados. Y que aun cuando la cuestión fuese dudosa, es
justo estar por la afirmativa, por lo que será una cuestión de hecho y de prudencia
el determinar en cada caso concreto cuáles han sido los alcances de las consecuen-
cias nocivas que, hasta en hipótesis, pueden llegar a no producirse.
Por otra parte, y tal como lo señala Zavala de González, sufrir moralmente (en
sentido jurídico) no es sólo experimentar un dolorfísicoo síquico, sino soportar un
desmedro existencial.
 CARLOS A . CALVO COSTA

2 - Asimismo, en cuanto a la discusión respecto de que no se debe ni puede

identificar el interésextrapatrimonial con el espiritual (como lo hace Bueres y lo cri-
tica Pizarro al afirmar que detal modo se descarta de plano que puedan existir inte-
reses no patrimoniales dignos de protección en torno a las personasjurídicas), esti-
mamosoportunoefectuaralgunasconsideracionesquereflejan nuestra postura. Si
bien parece un hecho no discutibleque las personasjurídicas, o al menos una cier-
ta categoría de ellas, pueden ser titulares de intereses no patrimoniales (v. gr., el
derecho a la reputación, al buen nombre, etcétera), no menoscierto es queellas no
tienen espíritu; por ende, estimamos que el menoscabo a los bienes de una perso-
na jurídica (como el nombre o la reputación, que son bienes extrapatrimoniales y
no intereses) no podrá afectar intereses espirituales (no patrimoniales) de ésta,
pero en cambio afectará en ciertas ocasiones intereses patrimoniales (pérdida de
clientela, disminución de ingresos por otros conceptos, etcétera). Todo radica en-
tonces en no confundir el bien menoscabado con las necesidades que a través de
aquel bien se satisfacen al titular (es decir, no se deben confundir los bienes jurídi-
cos con los intereses de la persona, como lo hemos analizado precedentemente).
Como colofón de esta postura y respecto a esta cuestión, es importante destacar
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Kasdorf S.A. c. Pcia. de
Jujuy"del23/2/90, LL, 1991-A-50, ha resueltoque"nocabeuna reparación del daño
moral a favor de una sociedad comercial, pues dado que su capacidad jurídica está
limitada por el principio de especialidad (arts. 35, CCy 2",ley 19.550), y que su fina-
lidad propiaeslaobtención de ganancias(art. lo, ley citada), todoaquello queafec-
tasu prestigioosu buen nombre comercial,^ bien redundaen ladisminucióndesus
beneficios, o bien carecedetrascendenciaa losfines indemnizatorios, ya que se tra-
ta deentesque no son susceptiblesde sufrir padecimientos espirituales".
Zannoni y Brebbia afirman, sin embargo, afin dedefender la admisión del daño
moral en las personas jurídicas, que existen casos en los cuales se afectan el buen
nombre, la reputación, o la probidad de una persona de existencia ideal, losquese
encuentran al servicio de sus fines, sin que ello repercuta en la faz patrimonial del
entecolectivo. Ejemplifican esta cuestión cuando se refieren a lasasociacionescivi-
lessinfinesde lucro (v. gr., de protecciónde lisiados),destacandoque ladifamación
de la entidad afecta el interés extrapatrimonial que hace a su objeto y que puede
malograr los fines de asistencia y de ayuda que persigue.
No obstante esta salvedad, estimamos que-al igual que lo hace una calificada
doctrina (Bueres, Zavala de González, Pizarra)- cuando la difamación afecta el lo-
grode losobjetivosque persigue la entidad sin fines de lucro, losverdaderos afec-
tadosson los miembros de la entidad o sus benificiarios (v. gr., los lisiados) quienes
revisten el carácter de damnificados indirectos, dado que son los verdaderos per-
judicados.
Asimismo, consideramos que la dualidad daño patrimonial-daño extrapatri-
monial (daño moral) que establece nuestro Código Civil es lógicamente exhausti-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

va y obedecea una regla de la Iógica formal: todo daño que no se sufre en el patri-
monio, repercute por fuera deél, esdecir, en lafazespiritual oextrapatrimonial del
sujeto. Como bien lo refiere un autor italiano (Chiarloni), si imaginamos que tene-
mos que enseñar a un niño los rudimentos de la Iógica formal, podemos esperar
que él entienda rápidamente que la dupla blanco-no blanco cubre todos los posi-
blescolores. Del mismo modo, entendemos por nuestra partequeladualidad daño
patrimonial-daño extrapatrimonial abarca todos los supuestos de daño, ya que lo
que no repercute en el patrimonio de la persona, lo hace fuera del mismo, es decir,
en su faz extrapatrimonial o espiritual.

3 - Respecto a los diferentes puntos de vista sostenidos por Bueres y Zannoni,

entre otros, por una parte, y por los "consecuencialistas" (Pizarro y Zavala de Gon-
zález) por la otra, cabe destacar que ambos pueden coexistir, puesto que no resul-
tan contradictoriosen absoluto, como pasaremosaver.
Consideramos que ambas posturas son complementarias y llevan parte de ra-
zón, y que la discusión resulta ser aparente, ya queentreel interés y la consecuen-
cia existe homogeneidad.
En principio, estimamosqueel conceptodedañoesun concepto unitario, y que
el daño resarcible no es más que una especie del daño lato sensu.
Para que ambas posturas puedan ser perfectamente compatibles, creemos que
la plataforma de partida debe ser el interés, puesto que cuando el intérprete y10 el
legislador seleccionan los daños resarciblesaprecian para ello el interés del sujeto.
Reciénen unasegunda instancia, a la horadefijar el resarcimientosísedeben apre-
ciar las consecuencias (definir el quantum a indemnizar), puesto que con la sola
mención de que se ha lesionado un interés protegido no basta. Consideramos que
ello esfácil deapreciar, y difícilmente provoqueobjeción, con el ejemplo de lossim-
ples intereses que -aun cuando provoquen consecuencias disvaliosas- no aca-
rrean resarcimiento por no hallarsejurídicamente protegidos.
Por eso creemos que el correcto significado del daño debe aprehenderse par-
tiendo deque la afectación del interés tutelado constituye su esencia y que lascon-
secuencias no constituyen más que su contenido; y si bien las consecuencias pose-
en la misma naturaleza del interés afectado, sólo son el contenido del daño y las
que determinan el quantum a resarcir. Y por ello pensamosqueambasse comple-
mentan, puesto que en principio debemos detectar la lesión al interés del sujeto,
luego si el mismoestá protegido por el ordenamientojurídico, para finalmente pa-
sar a analizar quées lo que sedebe resarcir.
A su vez, estimamos correcta la apreciación de Bueres respecto a que el concep-
t o de daño no debe ser necesariamente normativo, y que no podemos quedarnos
con un concepto de daño emanado de losartículos del Código Civil -cuestionados
por este autor-, ya que se advierte la imprecisión quedenotan los mismos, lo que
lleva a confusión a la hora de establecer el verdadero significado del daño, que re-
 CARLOS A . CALVO COSTA

sulta ser mucho más complejo que el emanado de la letra de las normas cuestiona-
das. Consideramos que le asiste razón en la necesidad de reformular doctrinaria y
jurisprudencialmente el concepto, más allá de la vigencia de dichos artículos, ya
que la imperfección deellos resulta notoria y requiere precisar el mismo.
Por otra parte, somos partidarios de concebir al peligro de daño-que amena-
za el interés poniéndolo en riesgo (v. gr., arts. 911,1067,1132 y 2249, parte Za)-
como parte de una concepción del daño en sentido amplio o latosensu. Ello así, to-
da vez que con ese evento amenazante el núcleo del interés del sujeto (el bien) se
ve afectado en su disponibilidad. Y tal situación puede ser reversible mediante un
comportamiento ajeno.
Además, a partir de la sanción del Código italiano de 1942 (que ha empleado la
noción de "daño injusto") y gracias a los valiosos aportes de autores de aquel país
(Visintini), el concepto de daño resarcible ha evolucionado. Se ha afirmado la idea
dequeel daño objeto de resarcimiento esaquel que consisteen la lesión a un dere-
cho o a un interés merecedor de protección conforme al ordenamiento jurídico, si
no está justificado. Esta línea de pensamiento que ha ido in crescendo -ignorada
por Vélez Sarsfieldal redactar el Código Civil-también impera en nuestrosdoctri-
narios y ha sido plasmada en el art. 1588 del Proyecto de Código Civil de 1998.
Cabe destacar que tanto Bueres como Pizarro hallan puntos de contacto en sus
posturas. Así, Bueres-si bien sostieneque el núcleo del dañoestricto lesiona un in-
terés jurídico susceptiblede ser resarcido-está deacuerdo en que los daños se en-
jugan por sus efectos (véasesu trabajo Eldaño injustoyla licitudeilicituddela con-
ducta, p. 170). Y agrega -referido al daño moral- que el mismo debe tener un
contenido subjetivo o, con arreglo a otras miras, debe tener consecuencias espiri-
tuales, con lo cual contada en los hechos con la posición de Pizarro, ya que consi-
dera aceptable que se diga que en el daño moral hay una modificación disvaliosa
del espíritu en el desenvolvimiento de las capacidades de entender, de querer y de
sentir -que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en
que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente
perjudicial-. Por su parte, Pizarro reconoce que-másallá que para generar daño
moral haya que estar siempre a la repercusión que la acción provoca en la perso-
na-el daño moral debe necesariamente derivar de una lesión a un interés no pa-
trimonial, por lo que ambos componentes tienen que aparecer esencialmente
amalgamados, a punto que la ausencia decualquiera deellos impidequeseconfi-
gure, reconociendo que debe existir primero -como condición necesaria- una
lesión a un interés protegido para que proceda la reparación del perjuicio.
Creemos, por último, que ambas posturas -no obstante los tecnicismos cientí-
ficos utilizados a la hora de conceptuar el daño- pragmáticamente pregonan la
homogeneidad que debe existir entre la causa y el efecto del daño. Así, las dos son
contestes en que si el interés afectado es patrimonial, la consecuencia será patri-
monial; y si el interés afectado es moral, la consecuencia será moral o espiritual.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Sin temor a equivocarnos ni contradecir nuestro punto devista hasta aquí sus-
tentado, y a la luz de estos aportes doctrinarios de notable excelencia, podemos
decir queel concepto dedaño estricto (resarcible) puede delinearse como la lesión
a un interés-bviamente ajeno-patrimonialo extrapatrimonial, jurídicamente
protegido, que provoca consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales, res-
pectivamente. Aquí, también compartimos lo sostenido por la calificada corriente
doctrinaria que utiliza la denominación "extrapatrimonial" para referirse al inte-
rés que está conectado con el espíritu de la persona, de manera tal quesu violación
le provoca un modo de estar diferenteal queseencontraba con anterioridad al he-
cho lesivo, afectándole sus capacidades de entender, de querer y de sentir; tal de-
nominación, en definitiva, posee la finalidad de hacer referencia al daño moral en
un sentido amplio, y no reducido únicamente alpretium doloris.

gJ El concepto de daño en el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial de la Nación, ha brindado por primera vez en nues-

tro país, un concepto de daño resarcible. Así lo establece el art. 1737 que dispone
que "hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el or-
denamientojurídico, que tengaporobjeto lapersona, elpatrimonio, o un derecho
de incidencia colectiva".
Los Fundamentos del Anteproyecto elaborado por la Comisión de Reformas
designada por el decr. presidencial 191111, aclaran al~respectoque han distinguido
"entre la definición deldaño-lesión yla indemnización, lo que aporta másclaridad
en la redacción. La responsabilidades uno de los instrumentos deprotección de los
mencionados derechos, siendo una de sus funciones la reposición a l estado ante-
rior a l hecho generadoro la indemnización. Por lo tanto, la indemnización es una
consecuencia de la lesión".
En primer lugar, nos parece loable que el nuevo ordenamiento jurídico haya
destinado una sección entera al tratamiento del Daño Resarcible(Sección 4" del Li-
bro Tercero, Título V, Capítulo 1). Además, porque en líneas generales, ha logrado
plasmar en el concepto de daño todas estas tendencias modernas a las que hemos
hecho referencia en el CapítuloVI y que se condicen con la razón de ser del actual
Derecho de daños. Advertimos con beneplácito que el significado de daño resarci-
ble -de acuerdo a su evolución en la doctrina y en la jurisprudencia nacional y ex-
tranjera, ha sido correctamente expresado, según nuestro parecer. No podemos
soslayar que a partir de la sanción del Código italiano de 1942 (que ha empleado la
noción dedanno ingiusto) y gracias a losvaliososaportes de autoresdeaquel país
Nisintini), el significadodedaño resarcible ha evolucionado; se ha afirmado la idea
deque el daño objeto de resarcimientoesaquel queconsisteen la lesión a un dere-
cho o a un interés merecedor de protección conforme al ordenamiento jurídico, si
no está justificado. Esta postura -desconocida por Vélez Sarsfield al momento de
106 CARLOS A . CALVO COSTA

redactar el Código Civil-también imperaba ya en nuestros doctrinarios con ante-

rioridad a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, en nuestra jurisprudencia,
y había sido ya plasmada en el art. 1588 del Proyecto de Código Civil de 1998.
Entendemos, sin embargo, que hubiera bastado quizáscon definir al daño resar-
cible como la lesión a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, sin ne-
cesidad de agregar quetambién loes "cuandoselesiona underecho", yaque-co-
mo vimos precedentemente- siempre que exista un derecho subjetivo el mismo
presupone a su vez la presenciade uno ovarios intereses legítimos. Con ello resulta
claro que cuando se habla de lesión a un derecho, en definitiva se están afectando
los intereses que lo componen e integran, por lo cual no son conceptos disímiles.
También apreciamos que surge de la definición de daño resarcibleque el dere-
cho o el interés lesionadosdeben tener por objeto a la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva.
Sin perjuicio de insistir en que el daño puede ser individual o colectivo, enten-
demos que los derechos de incidencia colectiva son de dos categorías: a) aquellos
que tutelan bienes colectivos (que no son susceptibles de apropiación individual
excluyente, indivisibles, y que pueden ser disfrutados por varias personassin ser al-
terados), y, b) los que sin recaer sobre bienes colectivos, poseen condiciones de
ejercicio homogéneasen relación a una pluralidad detitulares, cuyas posibilidades
para acceder a la justicia -consideradas estructuralmente- resultan obstaculiza-
das por las circunstancias del caso (Maurino, Nino, Sigal). Es decir, expresamos, que
dentro de la protección a esta categoría dederechosde incidencia colectiva nosólo
se encuentran la tutela de bienes colectivos, sino también, la de derechos indivi-
duales homogéneos cuando existen obstáculos para el acceso a la justicia de parte
de los titulares de esos derechos -Rivera (h)-.
Lamentablemente, el nuevo Código Civil y Comercial no posee una sección des-
tinada a los "Dañosa losderechos de incidencia colectiva", puesto que ha sido su-
primida en última instancia por el Poder Ejecutivo nacional, pese a que había sido
introducida en la Sección 5" del Capítulo 1 del Título V por el Proyecto originario
redactado por la Comisión de Reformas. En ella se hacía mención a la legitimación
para obrar en tales supuestos, a los daños a derechos individuales homogéneos, a
los presupuestos deadmisibilidad, y a losalcancesde la sentencia pasada en auto-
ridad de cosa juzgada en tales casos.
A modo de conclusión, entonces, deconformidad con la definición dedaño que
nos brinda el Código Civil y Comercial, se contemplan en el nuevo ordenamiento
jurídico los daños individuales tradicionales (patrimonial o moral -ahora deno-
minado "daño que provoca consecuencias no patrimoniales-), se incorporan los
daños colectivos cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva (pese a la
supresión mencionada precedentemente), y seelimina la distinción entredañosde
origen contractual o extracontractual, aunque subsisten algunas diferencias entre
ambas órbitas de responsabilidad (Galdós).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

5 63. Requisitosdel daño resarcible

Noobstanteque, actualmente, nosencontramosfrentea un sistemajurídicoque
consagra la atipicidad de actos ilícitos y de daños, ninguna duda nosasisterespecto
a que no cualquier daño será objeto de resarcimiento, sino sólo aquel que cumpla
con los requisitos propiosdel daño resarcible. Estimamos de importancia referirnos
a ellos, puesto que son esenciales, lo que indica que ante la ausencia de cualquiera
de ellos, no procederá la reparación de menoscabo o detrimento alguno.
En palabras de Zannoni, es indudable que el daño lesiona, en primer lugar, un
bien (personal, patrimonial, "moral") sobreel cual quien sedicedamnificadotenía
un interés. Es a partir de ello que debemosanalizar los requisitosdel daño resarci-
ble.
Apriori, debemos decir que para queel daño sea resarcibledebesercierto, per-
sonal y subsistente. No soslayamosque un gran número de autorescalificados(Bus-
tamante Alsina, Pizarro,Vallespinos, A1terini)también incorporan como requisitoa la
violación de un interés lícito. Nosotrosaclaramosaue no lo consideramos como re-
quisito del daño, puesto que dicha afectación del'interés jurídico constituye -se-
gún nuestro parecer- la definición misma de daño resarcible.
El Código Civil y Comercial, en la primera parte del art. 1739 dispone al respec-
to: "Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio
directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente.. .".

a) El daño debe ser cierto

1 - La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a su existencia, y no a su

actualidad o a la determinación de su monto; el daño debe existir, esdecir, ser real,
efectivo, y no meramente conjetural o hipotético; en ello se diferencia del daño
eventual que sí es meramente hipotético, de incierta realización, meramente con-
jetural, y que a criterio del juzgadorofrece escasas posibilidadesdeocurrencia, por
lo que no correspondesu resarcimiento (Zavalade González). Esde destacar que la
certeza del daño se relaciona con la consecuencia que genera la acción lesivay tam-
bién con la índole del interés lesionado, puesto que un daño puramente eventual
o hipotético no es idóneo para generar consecuencias resarcitorias.
A su vez, el daño podrá ser actual o futuro, como bien lo evidencia el art. 1739
del CCCN, sin que por ello deje de ser cierto: cuando el daño es actual por haberse
ya ocasionadoal momentode dictarse la sentencia judicial, la certidumbreesabso-
luta, aun cuando la fijación del quantum quede sujeta a determinación posterior.
Lacertidumbredel dañoconstituye siempre una constatación de hechoactual que
proyecta también al futuro una consecuencia necesaria.
Un dañotambién puede ser futurosin que por ello dejedeser cierto, puesto que
muchos perjuicios pueden ser razonablemente previsibles que ocurrirán. La certi-
 CARLOS A. CALVO COSTA

dumbre, pues, estará dada por las consecuencias ulteriores del acto ilícito -que
pueden ser apreciadasabinitio-o por la inevitable prolongación en el tiempo del
dañoactual. En tal sentido pueden mencionarse las hipótesisde lucro cesante, y, en
menor medida, las de pérdidas de chances. Es decir, en determinados supuestos el
juezposee la certidumbredeque una lesión hadesuceder en el porvenir como pro-
ducto del mismo ilícito (DeCupis).

Ejemplo:
Si una persona ha sufrido con motivo de un accidente de tránsito lesiones graves en
su columna vertebral que han afectado su médulay le han provocado una tetraplejia
(pérdida del uso de brazos y piernas causada por un daño a la médula espina1 que
afecta el sistema neurológico de quien la padece, provocando en él la pérdida total y
casi definitiva de movimiento alguno), ninguna duda cabe que la víctima del acci-
dente podrá reclamar como partida de daño el importe del costo de las sillas de rue-
dasque deba utilizar por el resto desuvida. Esdecir, no sólo estará legitimada a recla-
mar el valor de la silla de ruedas que necesita actualmente, sino también el de lasque
necesite utilizar en el futuro. Para ello, claro está, deberá estimar el juez el tiempo
aproximadode lavida útil de una silla de ruedasyefectuar el cálculo decuántas nece-
sitaría entonces la víctima para el resto de suvida. En consecuencia, se estaría indem-
nizando un daño futuro sin que deje de ser cierto, porque ninguna duda cabe que la
persona lesionada deberá utilizar dichas sillasde por vida.

Sin embargo, no podemossoslayar queen elcasodelosdañosfuturosdichacer-

teza será sólo relativa:
a) Es así que cuando se reclama lucro cesante (v. gr., a raíz del daño sufrido por
una lesión que irrogóa una persona una incapacidadlaboral absoluta) el juez
seencuentra limitadoaefectuartansóloun pronósticosobrela probablecon-
servación de la vida de la víctima y de su trabajo en caso de no haber ocurrido
el perjuicio, para poder finalmente determinar el monto a indemnizar.
b) Asimismo, en el caso de la pérdida de la chance, la certeza estará dada única-
mente por la pérdida de la oportunidad que ha sido frustrada por el hecho
lesivo: aun cuando la chance constituya tan sólo una probabilidad, su frus-
tración a raízdel ilícito devienecierta y debe ser indemnizada (claroestá que
deberá repararse en tal caso solamente la frustración de la oportunidad y no
así todos los beneficios que la víctima esperaba obtener de no habersefrus-
trado la chance). Es importante destacar que el Código Civil y Comercial ha
brindado -por primera vez en el nuestro país- tratamiento normativo ex-
preso a la pérdida de chance, considerándola un rubro indemnizable, "en la
medida en que su contingencia sea razonable yguarde una adecuada rela-
ción de causalidad con el hecho generador" (art. 1739). También se alude a
ella en el art. 1738, en dondese determina el contenidode la indemnización.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Por otra parte, se ha discutido en doctrina queel requisitode la certeza del daño
no se configuraba ante la lesión a los intereses difusos dentro de una colectividad,
puesto que estos últimos no revestían el carácter de intereses jurídicos sino que
eran interesessimplesy que no conferían legitimación para ejercer acción personal
alguna. En contestación a ello se ha dichoque los intereses colectivosa tutelar son
y deben ser ciertosy determinados, puesto que sólo es difusa su titularidad; que los
intereses colectivos sean de gocediluido entre los miembros del conjunto no signi-
fica que resulten abstractos, inasibles, o no perceptibles, sino que, por el contrario,
son muy concretos(Zava1adeGonzález). No dudamos, pues, en destacar queante la
lesión de interesesdifusosdentrode una comunidad, también seafectan intereses
propios y legítimos de los individuos que la integran, ya que cuando se hace refe-
rencia a los interesesde la colectividad se involucran en ellos también los intereses
propios de cada uno de los individuos que la integran. En razón de ello, se ha con-
sagrado-acertadamente a nuestro parecer-en el art. 43 de nuestra CN que cual-
quier afectado se encuentra legitimado para promover una acción de amparo en
salvaguarda de derechos con incidencia colectiva.
En este sentido, merecedestacarseun señero fallo de la Cámara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de Azul, Sala 11, que-a través del brillantevoto del doctor
Jorge Galdós- ha concedido la reparación del daño moral colectivo a los habitan-
tes de la ciudad de TandiI por haberse afectado un bien que integraba el patrimo-
nio cultural de dicho municipio. En el caso, un ómnibus de una empresa de trans-
porte embistió una fuente y grupo escultórico, por cuyo motivo la municipalidad
deTandil dedujo acción resarcitoria, determinando el tribunal en forma unánime
la responsabilidad de la demanda por riesgo creado y, entre los rubros indemniza-
torios, se incluyó la reparación del daño moral colectivo que aquella lesión ocasio-
naba a los habitantesde la ciudad (2U10196, "Municipalidad deTandiI c. Transpor-
te Automotores La Estrella S.A. y otro", LLBA, 1997-273).

2 - Otra cuestión que ha sido emparentada al requisito de la certeza del daño

es aquella que se refiere a su entidad o magnitud; esdecir, queel daño para ser re-
sarcible debe revestir cierta importancia cuantitativa.
No compartimos este criterio. Entre quienes sostenían esta postura (Aguiar, Co-
lomboy Orgaz, entre otros, aunqueeste último sóloen sus primerasedicionesde su
obra El daño resarcible, ya que luego modificó su pensamiento inicial) se argu-
mentaba-siguiendoa Pothier-queen el orden moral "casi nadase aprecia como
nada", fundándose a su vez en el proverbio que rezaba cdeminimusnon curapra-
etor» ("de lo mínimo o insignificante no se ocupa el pretor").
Por nuestra parte, continuando la Iíneade pensamientoqueesbozaran Mazeaud
y Tunc, y que fuera continuada por una calificada doctrina nacional (Boffi Boggero y
Mayo, entre otros), estimamos que, aun cuando el perjuicio sea leve, si el mismo
revisteel carácter de "injusto" para lavíctima (a tenor de los parámetrosque hemos
 CARLOS A . CALVO COSTA

brindado en los capítulos anteriores), debe ser reparado por el responsable. Resul-
ta -a nuestro entender-contrario al espíritu actual del Derecho de daños, recha-
zar la posibilidad de que lavíctima pueda reclamar la reparación de un perjuicioque
ha sufrido injustamente argumentándose como defensa su insignificancia. Ade-
más, no surgedelegelata en nuestro Derecho civil prohibición o limitación alguna
de reclamar los daños sufridos en razón de la insignificancia de los mismos.
Se nosocurre pensar, a modo deejemplo, queel mundo actual en el quevivimos
en donde confluyen grandes empresas y negocios comerciales y en donde se pres-
tan servicios masivosa los ciudadanos, la suma de daños insignificantesa los usua-
rios puedesignificar comocontrapartida un enriquecimiento ilícito del agenteque
ocasiona el perjuicio (v. gr., la empresa que factura ilícitamente algunoscentavoso
pesos de más a cada usuario de un servicio que ella presta). Si el argumento con-
trarioa la admisibilidad de daños "insignificantes" es la carga quedeben soportar
los tribunales ordinarios, la solución debería estar -creemos- a través de la crea-
ción de tribunalesvecinales o de instancias prejudiciales (v. gr., mediaciones)ten-
dientes a la resolución de los conflictos que ello origine. Pero no nos parece justo
que sea la víctima quien deba soportar el daño sufrido bajo pretexto de su insigni-
ficancia, máximetratándoseéstedeunconceptoambiguoy dedifícil delimitación.

b) Eldaño debe serpersonal

1- Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya sea
patrimonial o moral); es decir, solamente podrá reclamar la reparación la persona
que ha sufrido el perjuicio. Claro está, entonces, que nadie podrá reclamar para sí
una indemnización como consecuencia de un daño sufrido por otro, ya que este
principio de la personalidad del daño exigeque los reclamantes hayan sido afecta-
dos en sus propios intereses.
Ello, sin embargo, no es óbice para destacar que el daño -aun siendo perso-
nal- puede ser a su vez directo o indirecto (art. 1739, CCCN). Es directo, cuando el
titular del interésafectadoes lavíctima del ilícito (v. gr., una persona que resulta le-
sionada en un accidente de tránsito y reclama los perjuicios sufridos en su integri-
dad física). Y es indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante
deriva de una lesión a bienes patrimonialeso extrapatrimoniales de un tercero; en
este caso el daño se produce de manera refleja o "de rebote" (~parricochet~, dirí-
an losfranceses), tal como sucede, por ejemplo, en el supuesto de homicidio en el
cual la viuda y los hijos del muerto -damnificados indirectos- pueden reclamar
iureproprio la reparación del perjuicio material y moral -consecuencias no patri-
moniales- derivado de la muerte de un tercero (víctima).
No obstanteello, reiteramos, es importante mencionar que aun en el supuesto
dedamnificados indirectos, la lesión debeafectar intereses personalesde los recla-
mantes (Farina).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

El requisito de la lesión de un interéspropio no impide-como bien lo hades-

tacado Orgaz-quequien pretende la indemnización no pueda invocar en ciertos
casos el daño de terceros, como elemento de su propia pretensión. Ello así, puesto
que aveces ese perjuicio ocasionado a tercerosconstituyea la vez un daño para el
accionante en razón de una obligación legal o convencional preexistente: v. gr., la
persona obligada a prestar asistencia alimentaria a un familiar, puede-en razón
de un daño sufridoen su propia salud que le impidecumplir con dichaobligación-
incluir en su demanda el importe de los alimentos adeudados durante el tiempo
necesario para su restablecimiento. En estos supuestos se configuran paralela-
mente los perjuicios del accionante y del tercero afectado.
Por otra parte, no podemos soslayar que el requisito de la personalidad del da-
ño se encuentra íntimamente ligado a las restricciones legales existentes. El ejem-
plo más claro lo brinda la limitación establecida por el art. 1741 del CCCN-al que
luego analizaremos particularmente- en cuanto a la legitimación activa para re-
clamar el daño con consecuencias extrapatrimoniales (o daño moral) la que sólo se
extiende al damnificado directo, a no ser que del hecho dañoso resulte la muerte
de la víctima o ésta sufra gran discapacidad, caso en el cual se encontrarán legiti-
mados los damnificados indirectos indicados en la norma (ascendientes, los des-
cendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar
ostensible). De tal modo, no tendrían legitimación para reclamar en tal caso un
hermano de la víctima -si no convivía con él-, o su noviola si no habitaban bajo
el mismo techo, aún cuando el perjuicio espiritual que sufran por el fallecimiento
del damnificado directo sea de una enorme magnitud.
Sin embargo, no podemos soslayar que el actual Código Civil y Comercial ha su-
perado en gran medida esta cuestión de la estrechez legal en la legitimación acti-
va para reclamar el daño moral, con relación a lo que disponía el art. 1078del dero-
gado Código Civil, ampliando el elenco de legitimados activos para reclamarlo, lo
cual compartimos en un todo, puesto que lo consideramos razonable y acorde a los
senderos aue recorre el Derecho de daños en estos tiempos.
En primer lugar, cabedestacarqueensuart. 1741 ha cambiado ladenominación
"daño moral" por la de " indemnización de las consecuencias no patrimoniales"
(pudiéndose comprender en ella 4 o m o lo determinaba también el Proyecto de
reforma de 1998-a las que sufra la persona en el proyecto devida, perjudicando
a la salud física o psíquica0 impidiendoel plenodisfrutede lavida, asícomo al que
causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal o
en cualesquieradelasafeccioneslegítimas). En cuantoa la legitimaciónactiva para
reclamar el daño extrapatrimonial, el art. 1741 del CCCNse la concede a la persona
humana damnificada directa, y, si sufregran discapacidad tienen legitimación a tí-
tulo personal, según corresponda conforme a las circunstancias, el cónyuge, los
descendientes, los ascendientesyquienesconvivían con ella recibiendotratofami-
liar ostensible.
 CARLOS A . CALVO COSTA

2 - El hecho de que el daño sea personal no resulta obstáculo para que la ac-
ción de indemnización del daño patrimonial pueda ser objeto de cesión. Otra pro-
blemática,sin embargo, incluye la posibilidad decesióndelaacción resarcitoriadel
daño moral, respectoa la cual nos hemos referido en dos trabajos publicados hace
tiempo atrás (nos referimos a los tituladosiPuede transmitirse la acción resarcito-
riadeldañomoral?, publicado en RCyS, añoV, n04,jul.-ago. 2003, p. 23 y SS., yAcer-
ca de la transmisión mortis causa de la acción resarcitoria deldaño moral, también
publicado en RCyS, año X, noIX, sep. 2008, p. 28 y SS.).
Cabe destacar que existe una concepción muy arraigada en nuestra doctrina
tradicional, especialmente a partir de las enseñanzas de Brebbia y Orgaz, respecto
a que la acción por reparación del daño moral reviste naturaleza personalísima, lo
que provoca su extinción ante la muerte de su titular y, además, la imposibilidad
absoluta de cederla por actos entre vivos.
Se argumenta en favor de esta postura que ni el crédito ni la acción para exigir
la reparación del daño moral pueden ser cedidos, toda vez que dicho derecho es
inherente a la persona, y por lo tanto, su transmisión se halla alcanzada por la
prohibición expresa prevista en el ordenamiento jurídico (se hacía referencia en
particularal impedimentodel art. 1445del derogado CC, similaral actual art. 1617
del CCCN).
Sin embargo, no podemossoslayar queel art. 1741 del CCCNdispone que: "La
acción sólo se transmite a lossucesores universalesdel legitimado sies interpuesta
por éste". Esdecir, que se hace referencia a la posibilidad de la transmisión mortis
causa siemprey cuando la acción haya sido interpuesta envida por el legitimado a
hacerlo.
A priori, mientras estuvo vigente el derogado Código Civil, el art. 1078 estable-
cía que la acción por indemnización del daño moral "sólo competerá al damnifica-
do directo" (determinándose de tal modo el carácter personal de la acción, el per-
sonalismo originario de la pretensión), y que "si del hecho hubiere resultado la
muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederosforzosos" (es decir,
quienes resultan ser damnificados indirectos).

A pesar de la letra de la norma citada, habían sido necesarios dos fallos plena-
rios de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para determinar que:
a) La acción en curso por reparación del daño moral podía ser continuada por
los herederos (véase CNCiv., enpleno, 7/3/77, "Lanzillo, José A. c. Fernández
Narvaja, Claudio A,", ED, 72-320; LL, 1977-B-84;JA, 1977-11-229).Cabe acla-
rar respecto de este plenario que la mayoría de los jueces que votaron en el
mismo, lo hicieron en favor de establecer que la acción podía ser continua-
da no sólo por los herederos forzosos como lo pretendía una escueta mino-
ría (integrada por losdoctores Monferrán y Collazo), sino por los herederos
en general -forzosos y no forzosos, legítimos y testamentarios-, aunque
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

no se mencionaban a los sucesores universales no herederos como el lega-

tario de cuota o la nueva viuda.
b) Cuando del hecho resultaba la muerte de la víctima, los herederos forzosos
legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según lo pre-
visto por el art. 1078 del CC, no eran sólo los de grado preferente de acuer-
do al orden sucesorio; asimismo, se establecía que eran herederos forzosos
todos los que potencialmente poseían ese carácter en el momento de la
muerte del causante (véase CNCiv., en pleno, 28/2/94, "Ruiz, Nicanor y otro
c. Russo, Pascua1P.", ED, 157-594; LL, 1994-B-484;JA, 1994-11-678).

Estimamos, no obstante ello, que la discusión más importante se centra en sa-

ber si es posible transmitir la acción de reparación de daño moral (o de consecuen-
cias no patrimoniales, tal su actual denominación), cuando esta se realiza por acto
entre vivos.
Por nuestra parte, compartiendo los criterios de la doctrina moderna, estima-
mos que una cosa son los derechos personalísimos (a la vida, al honor, a la integri-
dad física, a la salud, a la identidad, a la intimidad, etcétera), losatributosde la per-
sona, y otra cosa muy diferente es el derecho patrimonial que emana a raíz de la
violación de aquéllos.
Losderechospersonalísimos-al igual que losatributosdela persona-son in-
transmisible~y no pueden ser objeto de cesión alguna; en cambio, el derecho pa-
trimonial que surgea raíz de la lesión de cualquiera de ellos no se halla alcanzado
por la prohibición del art. 1617 del CCCN y es, por ende, transmisible por actos
entre vivos.
En el caso particular del daño moral, si bien es exacto que el mismo es de carác-
ter personalísimo y su resarcimiento apunta a compensar las consecuencias disva-
liosasque el evento lesivo ha provocado en la personalidad del afectado al lesionar
interesesespiritualesdeéste, mucho másexacto esaún, que lo que se pretendecon
la acción de reclamo de daño moral es la obtención de una indemnización dinera-
ria, queesde naturaleza patrimonial, puesto que la misma ingresará al patrimonio
del damnificado una vez percibida, confundiéndose con el resto de los bienes de
valor pecuniario que integran la universalidad jurídica de su patrimonio. Y resul-
tando ser dicha acción de naturaleza patrimonial, no debe mediar obstáculo algu-
no para poder ser transmitida.

Estimamosque podemos concluir, pues, que:

a) Una cosa son losderechospersonalísimosa lavida,al honoroa la integridad
personal, los bienes sobre los que se asientan tales derechos, y otra muy dis-
tinta el derecho patrimonial que surge a raíz de la lesión de uno deaquellos
derechos o bienes personalísimos.
 CARLOS A . CALVO COSTA

b) La transmisión de la acción resarcitoria por daño moral es perfectamente

admisible por actos entrevivos, toda vez que el crédito que se transmite re-
sulta ser de índole patrimonial y, por lo tanto, no se halla dicha transmisión
vedada por norma alguna, ya que se encuentra fuera del alcance de lo dis-
puesto en el art. 1617 del CCCN. Ello resulta procedente, inclusive, en aque-
llos casos en que el cedente no hubiera promovido en forma previa el recla-
mo judicial.

c) Distinto ese1caso en que la transmisión se efectúe mortiscausa, puesto que

en tal supuesto el art. 1741 del CCCN exige que el causante haya iniciado la
acción judicial en forma previa a su fallecimiento, como requisito esencial
de la procedencia de la transmisión. Noobstante ello, nos permitimosdisen-
tir de la solución normativa y nos expedimos en favor de una mitigación de
la rigidez que hoy impone el art. 1741 del CCCN. Estimamosque el obstácu-
lo legal de la norma resideen quesi el causante no ha iniciadoel reclamodel
daño moral que ha sufrido (el cual es de carácter personal del afectado),
resulta ilógico admitir que pueda un tercero reclamar por ello cuando su
único y verdadero titular no lo ha hecho.
Pero, noobstanteello, consideramosque si el damnificado directo por daño
moral ha iniciado el reclamo por cualquier otra vía que no sea la judicial
como lo exige el art. 1741 del CCCN (v. gr., en un reclamoadministrativooen
un ámbito extrajudicial como puedeser una mediación pública o privada)
debería posibilitarse que dicho reclamo pueda ser continuado por los here-
deros del causante que lo ha entablado, ya que en tal caso no quedarían
dudas que el fallecido ha tenido la voluntad de reclamar la reparación del
perjuicio, lo que ha evidenciado en forma fehaciente. Pensamos, pues, que
el recaudo de la norma que exige entablar la acción judicial para posibilitar
la posterior transmisión sucesoria se ha transformado en un requisito de
excesiva rigidez que no se condice con la finalidad actual del Derecho de
daños que persigue la reparación de los daños injustamente sufridos por la
víctima.

3 - Finalmente y por otra parte, es importante destacar que el requisito de

que el daño sea personal no excluye la posibilidad que el interés pueda ser com-
partido con otros (Stiglitz); esdecir, no se requiere que el daño sea exclusivo. Como
vimos anteriormente al referirnos al requisito de la certeza del daño resarcible, el
mismo hecho dañoso puede afectar a un número indeterminado de personas -
daño colectivo- (v. gr., daño ecológico, daño por discriminación religiosa, etcéte-
ra), que le permitirá accionar a un damnificado tanto por las consecuencias daño-
sassufridas individualmente como por las padecidascolectivamente.Elloasí, pues-
t o queel daño colectivo conforma también la minoración de intereses propios, con
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

la salvedad de que el goce de los mismos no es exclusivo de una sola persona, sino
que es compartido por un grupo de individuos. Es decir, el requisito de la persona-
lidad del daño se verifica también cuando el ilícito afecta intereses colectivos o
difusos.
Algunos autores han efectuado diferenciación entre intereses difusos e intere-
ses colectivos. En razón de ello, se sostiene que los intereses difusos son aquellos
que pertenecen a una pluralidad de personas, en cuanto miembrosde lacomunidad
o de grupos, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de
ellas, de una misma prerrogativa (Stiglitz, Zannoni). A su vez -manifiesta Zanno-
ni- cuando estos interesesdifusos son asumidos como propios por un ente repre-
sentativo del grupo -v. gr., una asociación de consumidores- se habla de interés
colectivo de sus miembros, en el que cada uno de los componentes individuales es
titular de un interés objetivamente vinculado al de los demás sujetos que es, por
eso, supraindividual.
A tenor de ello, consideramos que el requisito de la personalidad del daño con-
tinúa existiendo aun cuando se hayan afectado intereses supraindividuales, cues-
tión que posibilita y brinda legitimación a todos los miembros del grupo afectado
a reclamar el resarcimiento de los daños que se les ha causado. Esto se aprecia con
mayor claridad ante la aparición de supuestos dañosos en donde se han lesionado
bienes jurídicos comunes a todos los miembros del grupo, como por ejemplo: con-
taminación de ríos o lagos, engaño a los consumidores a través de supuestos de
competencia desleal, etcétera.
Se ha sostenido acertadamente en defensa de la procedencia de la reparación
del dañocolectivo,que losperjuiciosgrupales notienen comovíctimaaalgún ente
diferenciado de quienes componen el grupo, sino que son éstos los damnificados,
aun cuandoel menoscabo noapunta a las personasde modo lineal y diferenciado,
sino quese propaga complejamente entre ellas, como miembrosdealgunaespecí-
fica realidad comunitaria (ZavaladeGonzález).

cj El daño debe sersubsistente

Este requisito exige que el daño debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es
decir, cuando se habla de subsistencia del daño se hace referencia a que el mismo
no debe haber sido aún resarcido, por lo cual -si bien setrata de un perjuicio pasa-
doen los hechos-todavía permanecejurídicamenteen lavíctimadel perjuicio. Sin
embargo, para algunos autores la subsistencia como requisito del daño resarcible
se presta a confusiones, puesto que ella no es otra cosa más que el efecto jurídico
del daño y no un presupuesto de este último (Zavala de González). Otros, en otra
postura, han desestimado la autonomía del requisito de subsistencia del perjuicio,
puesto que consideran que la misma resulta ser una manifestación del presupues-
to de certeza del que no puede escindirse (Pizarra).
 CARLOS A . CALVO COSTA

No obstante estas disparidades doctrinarias, no queremos ni debemos soslayar

queel requisito de la subsistenciadel daño exige queel perjuicio no haya sido repa-
rado por el obligado a resarcir, y que la misma está referida al momento de la recla-
mación.
Sin embargo, nos encontramos -muy corrientemente- con situaciones en las
cuales la propia víctima del perjuicio es quien solventa los perjuicios sufridos, cos-
teando con su propio patrimonio las consecuencias dañosas patrimoniales deriva-
das de un acto ilícito (v. gr., el propietario de un vehículo que decide abonar de su
propio peculio la reparación del automotor, el que ha sido destruido parcialmente
en un accidente de tránsito ocurrido por la exclusiva responsabilidad de un terce-
ro). En este caso, el perjuicio subsiste por el valor de la reparación, el que debe ser
indemnizado por el responsable.
Este requisito de la subsistencia resulta de sideral importancia, ya que pueden
existir situaciones en las que un daño exista durante un corto período de tiempo
y luego desaparezca. Resulta muy ilustrativo para comprender esta cuestión el
ejemplo que brinda Zavala de González en su obra Actuacionespordaños (p. 81),
donde expresa quesi laviuda de una persona asesinada contrae nuevas nupcias y
el segundo esposo cubre sus requerimientos de subsistencia, quedará limitado el
periodo durante el cual aquélla experimenta el dañoeconómicoderivado del ho-
micidio, puesto que la subsistencia en el tiempo del perjuicio encontrará segura-
mentesu puntofinal en la fechadesu nuevocasamiento,aunquesituacionescomo
éstas deben ser apreciadasy valoradas por los magistrados ante cada caso en con-
creto.
La cuestión de la subsistencia merece singular atención, sin embargo, si el daño
ha sido reparado por un tercero extraño al responsable, ya que aquél tendrá-a su
vez- legitimación para reclamar a este último (solvens) el valor de lo indemniza-
do, por haberse subrogado en el derecho del perjudicado (conf. art. 915, inc. b,
CCCN);idéntica situación encontramosen casodeque la compañía aseguradora de
la víctima (en un contrato de seguro patrimonial) hubiera indemnizado a ésta por
los perjuicios sufridos, quedando legitimado así el asegurador a ejercitar la acción
subrogatoria contra el responsable por restitución de lo abonado a su asegurado
(conf. art. 80, ley 17.418).
En ambos supuestos, solamente ha existido una mutación o transformación en
la identidad del accipienssubsistiendo la responsabilidad del obligado a la repara-
ción del daño.

d) i Es la relación de causalidadrequisito
del daño resarcible?

Algunosautores, con un criterio que no compartimos, han incluido a la relación

causal dentro de los presupuestosresarcitorios del daño.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Consideramos que, si bien es cierto que el daño debe guardar relación causal
adecuada con el evento dañoso (cfr. art. 1726, CCCN) y que la causalidadadecuada
define la medida del resarcimiento (cfr. art. 1727, CCCN), la relación de causalidad
no constituye un requisito del daño resarcible.
Estimamos, por el contrario, que la relación de causalidad constituye -junto
con el daño, la antijuridicidad y losfactoresdeatribución-el conjunto de los pre-
supuestosde la responsabilidad civil, por lo que excede el marco del daño a la hora
dsi u tratamiento.~Sinembargo, no desconocemossu importancia al momento de
determinar la procedenciao no del resarcimientodel menoscabo, pero nocreemos
correcto incluirla como un requisito del daño resarcible.

e) Acerca delrequito de la injusticia deldaño

La noción de injusticia deldaño proviene del Derecho civil italiano, másespecífi-

camente del art. 2043 de su Código Civil, que menciona como requisito previo al
resarcimiento que se haya cometido a otro un danno ingiusto. El texto original del
artículo es el siguiente: ~Risarcirnentoperfatto illecito. Qualunque fatto doloso o
colposo, che cagiona ad altrui un danno ingiusto, obliga colui che ha corneso ilfat-
to arisarcireildanno»("Resarcimiento por hecho ilícito. Cualquier hechodoloso o
culposoque ocasiona aotro un daño injusto, obligaa quien hacometido resarcir el
daño").
Una calificada doctrina italiana considera que la expresión "injusticia del daño"
emanada del citado art. 2043 constituye una cláusula general, por cuanto la elec-
ción del legislador implica remitir a los jueces lavaloración y la selección de cuáles
han de ser los intereses merecedores de tutela (Visintini).
Lo novedoso e interesante del Código Civil italiano es que, a nuestro entender,
despeja toda duda respecto a que la injusticia está referida al daño y no a la con-
ducta que lo ocasiona. Prestigiososjuristas de aquel país, como Busnelli, han soste-
nido queel acto dañoso adquiere relevancia porque ocasiona un daño injusto y no
porque viola un deber legal preexistente, destacando que ello puede apreciarse
con mayor entidad a partir de una interpretación elástica del art. 2043 y de una
concepción de atipicidad de actos ilícitos, fundada en una cláusula general de la
responsabilidad civil.
lnmersa en esta línea de pensamiento, Visintini destaca que el art. 2043 asume
el papel de norma primaria que, por un lado, prevé uno de loscriterios de imputa-
ción de la responsabilidad (la culpa) y, por otro, recibe una cláusula general a la luz
de la cual el daño, entendido como lesión de los intereses ajenos, debe ser injusto.
En tal sentido, afirma que tanto la jurisprudencia como la doctrina han descubier-
to la importancia de las cláusulas generales como técnica legislativa apta para re-
gular una realidad en continuo y creciente dinamismo, al afirmar que compete a
los jueces apreciar las modalidades de la fattispecie y establecer en cada una de
 CARLOS A . CALVO COSTA

ellassi el daño eso no injusto. Esdecir, que dicha norma asume la fisonomía de una
norma primaria que resulta autosuficiente e idónea para asegurar el funciona-
miento del mecanismo resarcitorio.
Al respecto, cabe destacar que la fórmula -salvo la mención expresa del térmi-
no "daño injustou-es similar a la desu antecesora -la del art. 1151 del CCitalia-
no de 1865-, a la existente en el art. 1382 del CCfrancés-actual art. 1240 desde
el 1 de octubre de 2016, fecha de entrada en vigencia de la Ordonnance no2016-
131- (precedente legislativo del art. 2043 italiano), y , también, a la del art. 1109
del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield. A través de ellas, se ha podido conce-
bir un sistema de atipicidad de actos ilícitos -y de daños, obviamente- y se ha
ampliado la gama de intereses "jurídicamente protegidos", dando cabida entre
éstosa aquellosquesi bien eran considerados intereses simples o de hecho, fueron
declaradostutelados por la jurisprudencia en virtud de la seriedad y licitud que los
mismos revestían (v. gr., véase el caso del concubinato mencionado a lo largo de la
presente obra). Estimamosque esto también se mantiene en el actual Código Civil
Gobjetiva, consagrando un sistema de atipicidad del daño resarcible.
Tal como lo manifestara Rodota, en su interesante análisis de esta cuestión, en
el art. 2043 del CCla cláusula general está referida únicamenteal daño injusto (in-
teresesdignosdetutela), mientras que la otra parte de la norma se refierea loscri-
terios de imputación de responsabilidad. Estimamos importante destacar el valor
de las cláusulas generales como las del art. 2043 del CC, las que en lenguaje técni-
co-jurídico resultan ser técnicas legislativas incompletasque dictan a losjueces una
directriz destinada a concretarse mediante la formación de una regla que ha de
aplicarse a los casos concretos. Es decir, lejos está de constituir una fattispecie abs-
tracta, toda vez que de ser así, nos encontraríamos nuevamente frente a una posi-
ción tipificante que es precisamente lo que se trata de evitar.
Ahora bien, cabe destacar que la noción de injusticia del daño ha tenido gran
penetración en el Derechoargentino, a puntotal de resultar ser el parámetrofun-
damental para que proceda la reparación del menoscabo, aunque muchosautores
nacionales -sobre todo aquellos que niegan que exista algún momento de anti-
juridicidad en la responsabilidad civil- han tomado caminos diferentes para de-
tectar la existencia del "daño injusto" como veremos seguidamente.
La concepción de la responsabilidad civil como la reacción frente a un daño in-
justo (Scognamiglio), ha permitido un mayor alargamiento del área resarcibley la
tutela de nuevos intereses.
El criterio másdifundidoen el Derecho italiano ese1que diceque la determina-
ción de la injusticia del daño no puede efectuarse exclusivamente desde el punto
de vista del agente que ocasiona el daño, ni tampoco sólo desde el punto de vista
dequien sufreel perjuicio (Maiorca). Esta conclusión, también brindada por la juris-
prudencia, nos permite afirmar que el daño, para poder ser calificado como "injus-
to", debe ser contra iusy non iure.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Es decir, la ingiustizia del daño está dada por un doble requisito que debe con-
currir para ser resarcible: el daño debe ser contra ius, esto es, consecuencia de la le-
sión de un interés protegido por el ordenamiento, no bastando la simple lesión de
un interés ajeno; y el daño ha deser non iure osine iure no justificado por otra nor-
ma jurídica integrantedel ordenamiento. Por lo tanto, con estecriterio-quecom-
partimos-la ausencia decualquiera deamboselementostornará al perjuicio irre-
sarcible.
En nuestro país, se había generado con anterioridad a la sanción del Código Ci-
vil y Comercial, un interesante debate en torno a ello. Para cierto sector de la doc-
trina (especialmente De Lorenzo) el único camino posible para poder superar el
problema de nuclear todo el sistema de la responsabilidad civil en torno a laviola-
ción de un derecho subjetivo o d e un interés directamente protegido por una nor-
ma del ordenamiento, era desprendersedefinitivamentedel presupuestode la an-
tijuridicidad como elemento autónomoe imprescindibledel resarcimiento del da-
ño producido; bajo este enfoque, daño injusto sería el daño ocasionado sin justifi-
cación (sine iure).
Estasformulacioneshan llevadoa esteautora afirmar que el daño injustoseca-
tegoriza no ya en función de la existencia o no de una determinada protección por
el ordenamiento al interés menoscabado, sinoen consideración al interésdel lesio-
nante a desarrollar el tipo de comportamiento que produjo el menoscabo. En ra-
zón deello, podría resumirseel principio general de la siguiente manera: "en prin-
cipio, todo daño sufrido es injusto salvo que haya sido justificado por un interés
preponderante con relación al lesionado". En tal sentido, el principio genérico de
no dañar asumiría la siguientedimensión: todo perjuicio sufrido será injusto-aun
cuando haya sido ocasionado por un comportamiento, en principio no vedado-
excepto si, como resultado de una valoración comparativa de los intereses involu-
crados en el conflicto, resulta específicamentejustificado el del lesionante.
Bueres, por su parte, advertía que la teoría que rastrea la ilicitud en el actodaño-
so sine iure intenta suprimir la ilicitud o no explica en qué consiste. Destaca, con
acierto, que si bien el daño con causa de justificación no es ilícito, no sesabecuán-
do un daño no justificado es lícito o ilícito, a menos que todo daño injustificado sea
ilícito, supuesto en que la ilicitud pasa a identificarse con el daño, desapareciendo
como elemento autónomo.
El daño injusto será contra iusen la medida quesupone la lesión a un interés tu-
telado y sine iure por no estar justificado el acto. Pero si se entiende por daño la
lesión a un interéstutelado por el ordenamiento, dicha trasgresión reclamaque se
ocasionesine iure para ser contra ius-es decir, que en el contexto de una acción
acromática lo que confiere colorido a la antijuridicidad es el daño-(Bueres, Busto
Lago, Zavala de González).
En tal sentido, el contra ius no desplaza al sine iure, ni éste desplaza a aquél. La
configuración del contra iusexige el sineiure, pues si el acto dañoso está justifica-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

posterior resarcimiento; y ello no es otra cosa que el contra ius, término del cual
muchos buscan escapar.
Estimamosque esta amalgama del contra ius y del sine iure es la que ha queda-
do plasmada en el Código Civil y Comercial, a travésde la interpretación armónica
de losarts. 1717 y 1718, referidosa la antijuridicidad y a las causas de justificación.

Por nuestra parte consideramos que:

a) No puede prescindirse del requisito de la antijuridicidad -como lo hemos
analizado ya al referirnos a ella-, puesto que es un requisito ontológico del
Derechodedaños;sinantijuridicidad(elcontraiusquesignifica lalesióna un
interésjuridicoviolatoria del alterum non laedere) el daño deberá ser sopor-
tado; ella-aun cuandose ha idodiluyendoen la moderna concepción dela
responsabilidad civil- continúa siendo relevante tanto en su faz negativa
como positiva (dependiendo de la existencia o no, respectivamente,de cau-
sas de justificación del daño), como lo hemos sostenido anteriormente.
b) El Derecho de daños moderno se preocupa por la injusticia del daño y no de
la licitud o ilicitud de la conducta del agente que lo ocasiona.
C) La injusticia del daño presupone seleccionar los intereses merecedores de
tutela, mediante la valoración que a veces es factible antes de que se pro-
duzca el perjuicio, y que puede distinguirse de la antijuridicidad de la con-
ducta, ya que el daño injusto no se reduce al daño injustamente producido
(elloasítoda vezque puede reputarse como injusto un daño que provenga
de un accionar lícito del agente y que, sin embargo, el ordenamiento deter-
mine su reparación).
d) A f i n deque pueda conformarse el requisito de la injusticia del daño, se re-
quiere de una amalgama compuesta por el contraius(constituido por el ac-
t o dañoso, violatorio del alterum non laedere, que afecte un interés jurídi-
co ajeno -tutelado o digno de tutela-), y por el sine iure, es decir, por la
ausencia de causas de justificación de dicho perjuicio.
e) La injusticia del daño se presumeante la causación de un daño a un interés
lícito (contraius)quedando en cabeza de quien ocasiona el perjuicio alegar
la existencia de una causa de justificación a fin de noverse obligado a repa-
rar el menoscabo.

Por último, se nosocurreque basartoda la noción del daño injustoen elsineiure

resulta insuficiente; quizás, quienes así lo sostienen dan por sobreentendido que
al referirse al concepto "daño" lo están haciendo en un sentido estricto, es decir, a
la lesión a intereses jurídicos incluyendo los que aún no han sido declarados tute-
lados, pero que pueden llegar a ser protegidosdealcanzar éstos un ciertogrado de
seriedad y en la medida que no sean ilícitos. Estimamosque esta postura, a la que
 CARLOS A . CALVO COSTA

do, el mismo es lícito (y no contra ius) y el daño será justo (no reparable común-
mente), o injusto por excepción si el ordenamiento lo establece (en cuyo caso se
adeuda un resarcimiento que no essanción resarcitoria). Con ello, resulta claro que
la antijuridicidad no es un presupuesto inexorable (o necesario) de la reparación,
pero sí lo es en el acto ilícito (Bueres).
En nuestra opinión, consideramosque, para poder encontrarnosfrentea un da-
ño injusto, debe darse una conjunción de los dos elementos esenciales y -a nues-
tro criterio- ontológicos del mismo: el contra ius y el sine iure. Para poder hablar
dedaño injusto, creemosque resulta esencial que el dañante haya invadido laesfe-
ra jurídica del dañado (contra ius), puesto que de otro modo carecería de sentido
analizar la justificación o no de su conducta (es decir, si actuó cum iureosine iure).
La injusticia del daño, estimamos, sólo puede determinarsea la luz de la combina-
ción de ambos elementos que resultan esenciales: el elemento subjetivo, depen-
diendo de la justificación o no de la conducta de quien ocasionó el perjuicio; y el
elemento objetivo, constituido por la lesión del interés jurídico del dañado como
consecuencia de la conducta del agente que ocasiona el daño.
En este mismo sentido también viene manifestándose la imperante doctrina
italiana, quetiene entendido-luego de un largo tiempode incertidumbre y con-
traste-que la injusticia del daño está basada en dos presupuestosesenciales: un
presupuesto subjetivo, referido exclusivamente a la conducta de quien ocasiona el
daño lesionando un interésjurídico (non iure); y un presupuestoobjetivo,quecon-
siste en la lesión de un interés merecedor de tutela jurídica (contra ius). También la
jurisprudencia deaquel paísvieneexpidiéndose reiteradamente en dicho sentido.
El contra ius, resistido por quienes niegan la antijuricidad, ya que afirman que
sólo puede tener cabida en un sistema de tipicidad de actos ilícitos, resulta ser de
vital importancia porque constituye la lesión al interés tutelado. Y el sine iure tam-
bién es esencial, puesto que va a ser el elemento que nosva a determinar la ausen-
cia de justificación del acto dañoso.
Sin embargo, creemos que los doctrinarios que sostienen que la injusticia del
daño se puedeconstruir únicamente a partir del sineiureexigen -aunque no de-
seen admitirlo- la necesidad de una lesión previa a un interés jurídico, que no es
más que el contra ius. Quizás las discrepancias que encontramos respecto de ellos
se basen únicamenteen una cuestión terminológica, puesto que pareciera que re-
conocer la presencia del contra iussignifica pregonar la antijuridicidad y, en defi-
nitiva, un sistema de ilícitostipificados. Noconsideramosqueello deba ser así. Pero
estamos convencidos de que, quienes sostienen la injusticia del daño sólo a partir
del sine iure, no estarían de acuerdo en admitir una pretensión resarcitoria de un
proxeneta, por ejemplo, por los perjuicios que le ocasiona el homicidio de una
prostituta que para él trabajaba.
Es decir, estimamosque resulta evidente que la presencia de un interésjurídico
lesionado resulta fundamental para la determinación de la injusticia del daño y su
 CARLOS A. CALVO COSTA

nos hemos referido anteriormente cuanto abordamos el presupuesto de la antiju-

ridicidad, es la que ha recogido el actual Código Civil y Comercial argentino.

5 64. Clasificación del daño resarcible

Estimamosqueresulta relevante también referirnosa lasclasificacionesmás im-
portantes del daño resarcible, aunque destacamos que no agotamos su elenco,
puesto que la doctrina ha brindado otras que nosotros no mencionamos a conti-
nuación.
a) Daño patrimonial y daño moral. Concepto. Remisión

Ya hemos tratado el concepto de daño patrimonial y de daño moral al referir-

nos a la noción de daño resarcible, por lo cual remitimosa lo expuestosupra, en el
S 62, en especial en el ap. f). La Comisión de Reformas designada por decr. presi-
dencial 191111, ha expuesto en los Fundamentos del Anteproyecto que "la Comi-
sión ha discutido si es necesario clasificar el daño patrimonial, extrapatrimonial o
moral, distinguiendodistintossupuestos, pero se ha consideradoquees una tarea
quecorrespondea la doctrina y la jurisprudencia, ya que una norma general no po-
dría dar cuenta de la enormevariedad de casos que se presentan". Por ende, que-
da claro que esta distinción no está expresada en el Código Civil y Comercial, sino
que es una categorización utilizada por la doctrina y la jurisprudencia.
Sin perjuicio de ello, efectuaremos algunas consideraciones en torno a esta cla-
sificación.
Nuestro Código Civil y Comercial se refiere al daño patrimonial en el art. 1738,
primera parte, en cuanto establece que: "La indemnización comprende la pérdida
o disminución delpatrimonio de la víctima, e l lucro cesante en e l beneficio econó-
mico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida
de chances.. .".
El daño patrimonial, por ende, consiste en todo aquel perjuicio susceptible de
apreciación pecuniaria, pudiéndose clasificar en daño emergente (pérdida o dis-
minución del patrimoniode lavíctima) y en lucrocesante, clasificación a laque nos
referiremos a continuación. También comprende el daño patrimonial la pérdida
de chances, a la que hemos hecho referencia anteriormente cuando hemos aludi-
do al requisito decerteza del daño: si bien la chance puede ser definida como una
mera posibilidad de obtener un beneficio o de evitar una pérdida -lo cual estaría
reñido con el requisito de un daño cierto-debemos destacar que la certeza esta-
rá dada únicamente por la pérdida de la oportunidad que ha sido frustrada por el
hecho lesivo: es su frustración la que es cierta y debe ser indemnizada (claro está
que deberá repararse en tal caso solamente la frustración de la oportunidad y no
asítodos los beneficios que lavíctima esperaba obtener de no haberse frustrado la
chance). Es importante destacar que el Código Civil y Comercial ha brindado -por
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

primera vez en el nuestro país- tratamiento normativo expreso a la pérdida de

chance, considerándola un rubro indemnizable, "en la medida en que su contin-
gencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con e l hecho
generador" (art. 1739).
El daño patrimonial puede ser reparado en dinero, o bien, mediante la reposi-
ción de las cosas a su estado anterior como lo determina el art. 1740 del CCCN que,
al referirse al principio de la reparación plena, dispone que ella: "... Consiste en la
restitución de la situación del damnificado a l estado anterior a l hecho dañoso, sea
p o r elpago en dinero o en especie. La víctima puede optarpor elreintegro especí-
fico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o
abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero.. .".
En cuanto a la legitimación activa para reclamar el daño patrimonial debemos
mencionar quecualquier afectado está habilitado para efectuar el reclamo, sea és-
te damnificado directo o indirecto (cfr. arts. 1716y 1739, CCCN).

Ejemplo:
Ante las lesiones que sufra una persona con motivo de un hecho ilícito, podrá recla-
mar la reparaciónde las consecuencias inmediatas originadas de él (v. gr., gastos de
medicamentos, honorarios médicos, gastos de internación, de transporte, etcétera)
aquella persona que haya abonado tales costos, pudiendo ser ésta la víctima del he-
cho ilícito (damnificadodirecto), o bien cualquier otro familiar o amigo que ha paga-
do dichos gastos (damnificado indirecto).

Finalmente, con respecto al daño moral, nos remitimos infra, al g 67.

bJ Daño emergente y lucro cesante

Establece nuestro Código Civil y Comercial, como hemos analizado preceden-

temente, que el daño patrimonial puede configurarse como "daño emergente" o
como "lucro cesante", comprendiendotambién la pérdidadechances,a la que nos
hemos referido anteriormente. No obstanteesta última, el daño patrimonial sue-
le manifestarse como la pérdida o disminución de valores económicos ya existen-
tes, es decir, un empobrecimiento del patrimonio (daño emergente); o como la
frustración deventajas económicas esperadas, esdecir, la pérdida de un enriqueci-
miento patrimonial previsto (lucrocesante). Ambos pueden configurarseen forma
conjunta ante la ocurrencia del ilícito (contractual oextracontractual), o bien sepa-
rada e individualmente (v. gr., daño emergentesin lucro cesante).

Ejemplo:
Un taxista que sufre lesionesy daños en su vehículo por un accidente de tránsito que
es imputableen cuanto a su responsabilidada un tercero y debe ser internado, podrá
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

e) Daño común y daño propio

Llamamos "daño común" al que sufriría cualquier acreedor con motivo del in-
cumplimiento,conformealcurso normaly ordinariodelascosas. El "daño propio",
en cambio, ese1que sufre en concreto un acreedor atendiendo para ello a susespe-
ciales circunstancias.
Ejemplo:
Si bien una cicatriz en el rostro originada a raíz de un ilícito producirá en cualquier
persona una lesión a un interés espiritual configurando daño moral (daño común),
ella puede repercutir también en el ámbito patrimonial de alguien que -verbigra-
cia-trabaja como modelo, si como consecuencia de ello la persona pierde su capaci-
dad laboral y la posibilidad de generar nuevo empleo; en este último caso hablamos
de daño propio.
El daño propio exige extremar al máximo las medidas probatorias tendientes a
demostrar las circunstancias individualesdel damnificado; caso contrario, el daño
probado será considerado común y resarcible como tal.

f) Daño directo y daño indirecto

Tal como lo hemos mencionado al referirnosa la "personalidad" del daño, éste
podrá ser directo o indirecto (cfr. art. 1739, CCCN). Daño directo es aquel que sufre
la víctima inmediata del acto ilícito, ya sea directamente en su patrimonio, o bien
indirectamente en éste por el mal hecho a su persona, a sus derechos o facultades.
Daño indirecto, en cambio, es el que experimenta toda persona distinta a la vícti-
ma del ilícito, que sufre un perjuicio propio derivado de aquél (parricochet).

gJ Daño actualy daño futuro

Se considera daño presente o actual a aquel que ya se ha producido al momen-
t o de dictarse la sentencia, mientras que será daño futuro el que se producirá con
posterioridad a ella o más allá del litigio. El daño futuro se presenta como una pre-
visible prolongación o agravación del dañoactual, pero que seguirá guardando re-
lación de causalidad con el ilícito que ocasionó el perjuicio objeto del proceso judi-
cial. Tal circunstancia motiva su resarcimiento, puesto que si bien aún no se ha pro-
ducido, resulta ser cierto, mas no eventual.

hJ Daño instantáneoy daño continuado

Daño instantáneoesel queocurre unasolavez, sea presenteofuturo(v.gr.,gas-
tos de sepelio). El daño continuado, en cambio, es aquel que permaneces lo largo
del tiempo, como puede ser una incapacidad física laborativa. Su importancia, co-
mo lo refiere Orgaz, es considerable para la fijación de su resarcimiento, no sólo en
cuantía sino también eventualmenteen la forma de la reparación.
 CARLOS A . CALVO COSTA

reclamar: a) daño emergente (comprendiendoéste, entre otrascosas, el costo de re-

paracióndel vehículo, los gastos.de medicamentos, internación, etcétera); y b) lucro
cesante (configurado por la suma quedejará de percibir por no poder laborar al estar
internado y su vehículo inmovilizado para ser reparado). Todo ello, claro está, debe-
rá ser motivo de prueba en el proceso de daños.

Estaclasificaciónadquiere importancia práctica respecto a lasexigenciasen ma-

teria de prueba: mientras el daño emergente deberá acreditarse con las facturas o
ticketsabonadosque reflejen losgastosen quese ha incurrido, el lucrocesante de-
berá probarse indirectamente, es decir, no se probará el beneficio perdido sino la
situación fáctica que generaba la posibleobtención de este último.

CJ Daño contractualy extracontractual

Será dañocontractual el quegenera responsabilidad contractual u obligacional
yque resulta dela inejecución o incumplimiento (parcial ototal) de unaobligación
preexistente, cualquiera sea su fuente. En cambio, será daño extracontractual
aquel que resulte no de un incumplimiento obligacional sino de un hecho ilícito,
que provoca la transgresión del alterum non laedere.

d) Daño compensatorioy daño moratorio

Esta clasificación resulta relevante a raíz del incumplimiento obligacional. Se
llama daño compensatorio a aquel que proviene del incumplimiento total y defi-
nitivo de la prestación, por lo cual la prestación originaria se transforma en la obli-
gación de pagar dañose intereses(cfr. arts. 730, inc. c, 955 y 1738, CCCN). La indem-
nización abonada por tal concepto (idquodinterest) consiste en la misma obliga-
ción incumplidaque ha cambiadosu objetoyse haconvertidoen la de pagar daños
e intereses, representados por el valor equivalente en dinero de la prestación. En
consecuencia, debemos decir que la indemnización del daño compensatorio no
puede ni debeacumularsea la ejecución efectiva de la prestación.
El daño moratorio, porsu parte, esel quesedebecon motivo de la mora del deu-
dor en el cumplimiento de una obligación. En este caso la indemnización sí es acu-
mulable a la prestación principal, ya que ésta esaún de posiblecumplimiento (arts.
730, incs. a y b, 886 a 888, ss. y concs., CCCN); por lo común, el daño moratorio es re-
sarcido a través de intereses calculados sobre el capital. En el ámbito contractual,
estos interesesserán adeudados desde la constitución en mora del deudor a tenor
delosdistintossupuestosdesu configuraciónestablecidosen losarts. 886 y 887del
CCCN. En la órbita extracontractual, por su parte, el daño moratorio estará ocasio-
nado por la tardanza en la asunción oportuna del deber de indemnizar, y los inte-
reses correrán -en tal caso- desde la fecha de producción de cada perjuicio (art.
1748, CCCN).
 CARLOS A . CALVO COSTA

i) Daño consolidado y daño variable

Llamamos daño consolidado al que no registra ni registrará modificaciones a

través del tiempo (v. gr., daños sufridos por un vehículo con motivo de un acciden-
te de tránsito). En cambio, un daño será variable cuando existe una previsibilidad
deque el mismo pueda aumentar o disminuir a lo largo del tiempo.

Ejemplo:
La lesión física que sufre una persona con motivo de un siniestro, cuya incapacidad
puede desaparecer con el paso del tiempo hasta sanarse totalmente, o agravarse y
ocasionar nuevos perjuicios (v. gr., si requiere de una intervenciónquirúrgica para su
recuperación).

jJ Daño alinterés negativo y alinterés positivo

Esta clase de daños se puede configurar ante la existencia de un daño contrac-

tual, esdecir, deaquel que resulta de la inejecución o incumplimiento (parcial oto-
tal) deuna obligación asumidaen forma convencional. Setratadeunaclasificación
de resorte doctrinario, dado que no se encuentra contemplada en el Código Civil y
Comercial (tampoco lo estaba en el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield), al
igual que muchasde lasclasificacionesque hemostratado precedentemente. Sola-
mente el Proyecto de Reforma de 1998 aludía a la responsabilidad por "daño al
interés negativo" en el art. 920.
Seconsiderandaños al interésnegativo (o deconfianza)aquellosque padeceel
acreedor en razón de haber creído en la eficacia del negocio, y que no los hubiera
sufrido si la obligación no se hubiese generado. Como bien lo resalta Bustamante
Alsina, se mira hacia el pasado tratando de restablecer la situación patrimonial del
afectado al momento anterior al nacimiento de la obligación frustrada. En el daño
al interés negativoquedan comprendidos los perjuicios resultantesde la nulidad y
de la ineficacia en sentido estricto, los perjuicios precontractuales propiamentedi-
chos -es decir, los que se generan antes y después de la oferta- (cfr. art. 991,
CCCN, referido a las tratativas contractuales) y, por supuesto, los daños ocurridos a
consecuencia dela resolución por incumplimiento (arts. 1083 a 1O87y concs., CCCN).
Por ende, mediante la reparación del daño al interés negativo del acreedor, se pro-
cura restablecerel equilibrio patrimonial deéstecolocándolo en idéntica situación
a la que se encontraba con anterioridad al momento de llevarse a cabo la obliga-
ción. Quedarían comprendidos, por ejemplo, dentro del daño al interés negativo,
todos aquellos gastos en que ha incurrido el acreedor como consecuencia de la
obligación extinguida (gastos de transporte para retirar la cosa adquirida y no
entregada, las costas judiciales y extrajudiciales, etcétera).
En cambio, los daños al interés positivo (o de cumplimiento, como los denomi-
na 1hering)abarcantodo loqueel acreedor hubieseobtenidosi la obligaciónse hu-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

biera llevado a cabo normalmente; se procura, pues, recomponer su patrimonio

atendiendo al estado en que se hallaría si se hubiese cumplido el contrato (Zavala
de González), por lo cual en este caso se mira hacia el futuro. Por ejemplo, quedan
comprendidos en este daño al interés positivo, el lucro cesante y la pérdida de
chance ocasionada ante la frustración de obtención de ganancias futuras espera-
blessi el negocio no hubiera fracasado por incumplimiento del deudor.

5 65. Prueba del daño

Es indudable que debiendo ser el daño resarciblecierto, personal y subsistente,
tales recaudosdeben ser acreditados para que proceda su reparación; ello implica,
pues, quedeba probarse la existencia misma del menoscaboy su extensión, pesan-
do la prueba de dichosextremossobreel damnificado que lo alega. Algunosauto-
res (Llambías, Pizarro, Vallespinos, entre otros), a quienes adherimos nuestro pen-
samiento, expresan que en realidad sólo es necesaria la prueba de su existencia,
puesto que la prueba desu magnitud, extensión ocuantía puedeser suplida por el
prudente criterio judicial, tal como lo establece la mayoría de los códigos procesa-
les de nuestro país (v. gr., arts. 165, CPCCN y 165, CPCCde la Provincia de Buenos
Aires).
Sin embargo, se nos ocurre que ello no debe implicar ipso facto una liberación
del damnificado de su deber de acreditar la magnitud del perjuicio, por lo cual
debe agotar todos medios a su alcance para intentar cuantificarlo con la mayor
aproximación posible.
No soslayamos, sin embargo, que con carácter excepcional nuestro Código Civil
y Comercialcontempla determinadossupuestosen losqueel daño se presumeiuris
et de jure por lo cual no es necesario acreditar su existencia: el del art. 768 referido
a los interesesmoratorios y el del art. 794 atinentea la cláusula penal.

5 66. Valuación del daño

También resulta de importancia referirseal problema de lavaluación del daño,
toda vez que no es una cuestión sencilla determinar en dinero el monto de la in-
demnización del perjuicio a reparar. Hemos destacado que el art. 1740 del CCCN,
al referirse a la reparación plena del daño, dispone que ella "consiste en la resti-
tución de la situación del damnificado alestado anterior a l hecho dañoso, sea por
elpago en dinero o en especie. La víctima puede optarpor e l reintegro específico,
excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusi-
vo, en cuyo caso se debe fijar en dinero". Como apreciamos, si bien se prevé la
reparación in natura del daño, lo cierto es que, en la práctica, en la mayoría de los
casos se suele llevar a cabo la reparación en dinero, debiendo entonces proceder-
sea lavaluación.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Víaspara valuar el daño

Existen cuatro vías para proceder a la valuación del daño: la legal, la judicial, la
arbitral y la convencional.

1 - Valuación «legal»

Es aquella que surge del texto de ciertas leyes que contienen topes indemniza-
torios mínimos y máximos para los supuestos de daños por ellas contemplados, o
bien, pautas para su determinación. A modo de ejemplo y a título meramente
enunciativo, estavaluación legal la encontramosen la ley 24.557 (sobre Riesgosdel
Trabajo, arts. 15 y 16); ley 20.744 (de Contrato deTrabajo, arts. 232,233,245 y 247);
145 del Cód. Aeronáutico, etcétera.

2 - Valuación judicial

Es la que realiza el juez al momento de dictar sentencia, cuando las partes no

han pactado la indemnización en forma previa, o bien cuando la ley no determi-
na tarifación alguna para el daño a reparar. En tal supuesto, acreditada que sea
por el magistrado la existencia del perjuicio, corresponde a éste determinar su
cuantía.
No podemos soslayar, sin embargo, que cuando se procede a la valuación judi-
cial, suelen aparecer controversiasen torno a especificar el momento y la época en
que debe efectuarse esa valuación por parte del juez. Ello así, puesto que general-
mente suele transcurrir un tiempo considerable entre la ocurrencia del evento da-
ñoso y el dictado de la sentenciajudicial, lo cual puede provocar -ante la débil es-
tabilidad económica en nuestro país-que la indemnización termine siendo iluso-
ria debido a una depreciación monetaria. Por nuestra parte, estimamos-al igual
que lo hace la mayoría de la doctrina nacional-queel juezdebefijar la cuantía del
daño al momento del dictado de la sentencia, y a partir de allí fijarse intereses al
obligado en caso de incumplimiento con el pago de la indemnización en el plazo
establecido en la resolución judicial.

3 - Valuación arbitral

También es posible la valuación arbitraldel daño, la quese da cuando una cues-

tión de reclamo de indemnización de perjuiciossea sometida a la decisión de árbi-
tros o amigables componedores (arts. 1649 a 1665, CCCN; 736 a 773, CPCCN).

4 - Valuación convencional

Por último, lavaluación también puedeserconvencional, por mediodela cual las

partes-anteausencia de tarifación legal al respecto y en uso de las facultadesde la
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

autonomía de la voluntad del art. 959 del CCCN- pueden establecer el monto del
daño a reparar. Ello puede hacerse unavez iniciado el proceso judicial -v. gr., a tra-
vés de la transacción (cfr. arts. 1641 a 1648, CCCN)-, o bien en forma anticipada a la
ocurrencia del daño mediante la figura de la cláusula penal (arts. 790 y 791, CCCN).

Cláusula penal
l. 1 - Concepto. Objeto

Su definición emana del texto del art. 790 del CCCN: "La cláusulapenalesaque-
Ila p o r la cual una persona, para asegurar e l cumplimiento de una obligación, se
sujeta a una pena o multa en caso de retardar0 de no ejecutarla obligación".
Como vemos, la cláusula penal se erige de tal modo en una de las posibles va-
riantesdevaluación convencional del daño-en este caso, en forma anticipada al
incumplimiento de la obligación- por medio de la cual las partes que la celebran
pactan cuál será la suma dineraria a reparar ante la ocurrencia del dañoque arroje
la falta de cumplimiento de la relación jurídica obligatoria. Se trata, pues, de una
estipulación accesoria que tiende a asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, a través del establecimiento de una pena privada para el caso de incum-
plimientoabsoluto o relativo; noes más, en definitiva, queuna pena convencional
-comúnmente pecuniaria-que se pacta con carácter accesorio para el eventual
e hipotético supuesto de que el deudor incumpla o cumpla deficientemente la
obligación principal (Lacruz Berdejo).

Ejemplo:
1) "Nicolás" ha alquilado a "Joaquín" un inmueble destinadoa vivienda por el plazo
dedosaños. En el contratode locación sedeja constancia que la locación incluyetam-
bién la Iínea telefónica número 4309-0000 en perfecto estado de funcionamiento,
por lo cual será obligación de "Joaquín" (locatario)mantenerenservicio la misma du-
rantetodo el tiempo del contrato. Pero, además, se incluye una cláusula (penal)que
disponequesi la Iíneatelefónica fuera dada de baja por la empresa que proveeelser-
vicio por la falta de pago del locatario, éste deberá abonar a "Nicolás" al finalizar el
plazo del contrato de locación la suma de $20.000enconcepto de indemnizaciónpor
ello (cláusula penal compensatoria).
2) "Juan" se ha obligado a entregar a "Ricardo" un cuadro de un pintorfamosoeldía
15 de octubre de 2016; pero, han pactado también que por cada día de retardo en
caso de mora de "Juan", éste deberá abonar a "Ricardo" la suma de $ 1000 diarios
(cláusula penal moratoria).

Asimismo, es importante destacar que el objeto de la cláusula penal puede ser

cualquier clase de prestación, pudiendo consistir en la entrega de una cosa, así co-
mo también en la realización o abstención de una actividad. Puede manifestarse,
por ende, como una prestación única -sucesiva, instantánea, fraccionada-o co-
mo una serie de prestacionesescalonadasde progresiva agravación en relación con
 CARLOS A . CALVO COSTA

el grado de incumplimiento o duración del retraso (Díez-Picazo), pudiendo incluso

pactarse en favor del acreedor o de un tercero (Roca Sastre, Puig Brutau, Lobato).
Si bien generalmente consistirá en la entrega de una suma de dinero, el orde-
namiento jurídico admite otras prestaciones, tal como lo disponeexpresamente el
art. 791 del CCCN: "La cláusula penalpuede tenerpor objeto elpago de una suma
de dinero, o cualquiera otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones,
bien sea en beneficio delacreedor o de un tercero". Claro está que el objeto de la
cláusula penal, entonces, deberá contener los mismos requisitos previstos para el
objeto de las obligaciones, que hemosanalizado en el Capítulo 1, S 2 del t. 1 de esta
obra, al cual remitimos.

1.2 - Fuentes del Código Civily Comercial.

Antecedentes históricos

El Código Civil y Comercial argentino reconoce como fuentes directas del art.
790 (y de su antecesor art. 652 del derogado CCdeVélez Sarsfield -tal como reza
la nota del Codificador-) a los arts. 1535 del CCde Chile, 1226 del Codefrancés y
1340del Código holandés, entreotros. Noobstanteello, no podemos soslayar que
la cláusula penal posee actualmente amplia recepción en el Derecho comparado,
comoseaprecia, entreotros, en el textoactual del art. 1152 del Codefrancés(modi-
ficado en 1985), por medio del cual se regula la cláusula de liquidación anticipada
dedaños; también en el Código Civil italiano de 1942, aunque la cláusula penal pa-
reciera cumplir una función de liquidación anticipada del daño y no de imposición
de pena; y asimismo, en los 99 339 a 345 del BGB alemán, donde la cláusula penal
cumple notoriasfunciones compulsivas y de liquidación del daño.

Sin perjuicio de ello, estimamos conveniente mencionar algunos antecedentes

históricosde la cláusula penal:
a) En el Derecho romano, lastipulatiopoenaeen la época clásica seencontra-
ba sometida al evento futuro e incierto del incumplimiento de otra obliga-
ción, por locual si el deudor incumplía, peroabonaba la pena prevista, que-
daba a salvo de la exceptio dolifrente a la acción de la obligación anterior.
Detal modo, lastipulatiopoenaeera netamente condicional y no fuentede
una obligación accesoria.
b) En el Derecho medieval, más precisamente en el visigótico, si bien existía la
pena convencional, estaba completamente prohibida aquella que consis-
tiera en la pérdida de la libertad personal o de todos los bienes, resultando
ser su límite máximo-establecido por el Fuero Real-el doble del importe
de la obligación principal.
c) Laspartidas, finalmente,si bien continúan con losprincipiosdel Derecho ro-
mano clásico que mencionamos, ponían de relevancia el carácter accesorio
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

de la pena en lossupuestos de obligación principal nula (5,11,28,37 a 40).

Aquí, salvo que se pactara algo diferente, la pena sustituía a la prestación
incumplida.

1.3 - Clases

Existen dosclases de cláusulas penales, con finalidades y funciones diversas una

de la otra:
1. Cláusula penal compensatoria. Se trata de aquella que es prevista por las
partes para el supuestode un incumplimiento absoluto y total de la obliga-
ción, por lo que el monto previsto en ella sustituye al id quod interest y a
cualquier otra liquidación dedañosderivadadel incumplimiento. Por ende,
noexistiendo pacto expreso en tal sentido (cfr. art. 797, in fine, CCCN), resul-
ta inadmisible para el acreedor pretender acumular el monto de la pena
previsto en la cláusula penal compensatoria con la prestación incumplida
y10 los daños sufridos por él.
2. Cláusulapenalmoratoria. Esaquella prevista para el caso de incumplimien-
t o relativo de la obligación, ya sea ocasionado por lossupuestosde retardo,
de mora o de cumplimiento defectuoso. En este caso, la pena prevista en la
cláusula para el supuesto de incumplimiento relativo, se acumula a la pres-
tación principal (así lo permite el art. 797, CCCN).
Al acreedor, pues, le bastará acreditar el retardo, la mora, o el incumpli-
miento defectuoso de la prestación cuyo pago en tiempo y forma se pre-
tendió asegurar con la cláusula penal. Así, pues, la pena prevista en ésta sus-
tituye a los daños moratorios, por lo que resulta perfectamente viable su
acumulación a la prestación principal.
Estimamos, por nuestra parte, que también resulta admisible acumular la
pena prevista en la cláusula penal moratoria y la indemnización por incum-
plimiento definitivo, en tanto y en cuanto este último se haya producido
con posterioridad a la aplicación de la cláusula penal moratoria.

Mossetlturraspe, en opinión quecompartimos, expresaqueen casodeduda res-

pecto a si una cláusula penal es compensatoria o moratoria deberá presumirse
compensatoria, todavezquede la letra del art. 797 del CCCNsurge queel acreedor
no puede solicitar el cumplimiento de la obligación y la pena acumulativamente,
sino cualquiera de ellas, a su arbitrio, excepto que se hubiera pactado expresa-
mente lo contrario.

1.4 - Funciones

Somos partícipesdeladoctrina mayoritaria queafirma que la cláusula penal po-

see una función polivalente (Alterini, Cazeaux, Salvat, Zavala de González, Kemel-
 CARLOS A . CALVO COSTA

majer de Carlucci, entre otros), dado que persigue frecuentemente una doble fina-
lidad (compulsiva y resarcitoria), aunque puede ocurrir -como veremos seguida-
mente- que ambasfunciones no coincidan o se manifiesten en determinados ca-
sos.
La cláusula penal cumple diferentesfunciones:
a) Posee una notoria función compulsiva, ya que al erigirse en una pena priva-
da destinada al deudor en caso de incumplimiento, crea una motivación es-
pecial en éste que lo moviliza al cumplimiento de la obligación principal a
fin deintentar evitar la imposición de la pena prevista en ella (Savigny,Gior-
gi, von Tuhr, Mazeaud, Windscheid, Enneccerus). En una línea de pensamien-
t o similar, algunos autores españoles destacan que más que compulsiva su
función es coercitiva, toda vez que la pena es un elemento de presión para
el deudor (Espín Cánovas) a fin de constreñirlo al cumplimiento. No obstan-
t e esta postura mayoritaria, algunos autores como Salvat le han negado tal
carácter, al afirmar que el acreedor siempre tiene el derecho de reclamar la
ejecución forzada de la obligación, por lo cual la cláusula penal nada agre-
ga a la eficacia del vínculo jurídico que ella crea; otros, como Busso, sostie-
nen en cambio que la función compulsiva de la cláusula penal apareceríasó-
lo cuando el monto establecido en ella sea notoriamente superior al de la
prestación que se pretenda asegurar.
Ahora bien, el carácter compulsivo de la cláusula penal se torna esencial
cuando ha sido pactada para asegurar el cumplimiento de una obligación
que al tiempo de concertar la accesoria no podía exigirse judicialmente,
siempre que no sea reprobada por la ley (art. 803, CCCN), puesto que en tal
caso se erige en el único medio para asegurar la efectividad de los derechos
del acreedor.
Por nuestra parte, no dudamos en afirmar la función compulsiva de la cláu-
sula penal, aunque no soslayamos que a vecessólo puedecumplir una fun-
ción resarcitoria, como sucede cuando el monto pactado en ella es equiva-
lente al daño derivado del incumplimiento -pena sustitutiva o liquidato-
ria-, dado que en tal supuesto difícilmente su existencia puede constituir
para el deudor un estímulo ocompulsión al cumplimiento. Noobstante, no
debemos olvidar que la función compulsiva de la cláusula penal emana del
propio texto del art. 790 del CCCN y, además, que la finalidad de compeler
al deudor se aprecia con mayor nitidez en este tipo de cláusula cuando el
montoestablecidocomo pena es notoriamentesuperior al del perjuicio que
pudiera suscitarseanteel incumplimiento de la obligación quese pretende
asegurar con ella, o bien cuando es pactada para asegurar el cumplimiento
de una obligación natural (en este último caso, la finalidad es solamente
compulsiva y no resarcitoria).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

b) La cláusula penal también cumple una función indemnizatoria o resarcito-

ria, puesto que a través de ella las partes efectúan una liquidación conven-
cional delosdaños previstosanteel incumplimientode laobligación. Sin em-
bargo, esta función indemnizatoria asignada a la cláusula penal merece de
nuestra parte efectuar dos aclaraciones: el monto establecido en la cláusula
penal no debe guardar necesariamente relación con el perjuicio que seesti-
maseproduzcaanteel incumplimiento dela obligación quese pretendease-
gurar (cfr. arts. 793 y 794, CCCN); y una vez ocurrido el incumplimiento pre-
visto en la cláusula penal, el acreedor no está obligado a probar la existencia
y entidad del daño sufrido, sino que, por el contrario, tiene derecho a recla-
mar el monto establecido en la cláusula penal sin necesidadde acreditar ha-
ber experimentado perjuicio alguno. En el Derecho uruguayo, Peirano Facio
se ha opuesto con énfasis a admitir esta función resarcitoria que se le asigna
a la cláusula penal, puesto que estima que resulta contradictorio que una
misma prestación pueda pactarse al mismo tiempo como liquidación antici-
pada de daños y perjuicios-por un lado-y como pena -por el otro-.
En cambio, sí resulta claro y evidente que la pena o multa impuesta en la
obligación suple la indemnización de los daños; por lo cual, una vez percibi-
da ella por el acreedor, este no tendrá derecho a reclamar ninguna otra in-
demnización, aun cuando acredite que la pena es insuficiente para com-
pensar la reparación de losdañossufridos. Ello surgecon claridad de la letra
del art. 793 del CCCN, consagratoriode la función indemnizatoriade lacláu-
sula penal que la considera como sustitutiva de la indemnización de daños
y perjuicios.
C) Finalmente, la cláusula penal también cumple con asiduidad una función
resolutoria. Esto esasí, puesto que cuando se pacta una cláusula penal com-
pensatoria, el acreedor queda facultado -ante el incumplimiento-a de-
mandar la prestación principal incumplida, o bien a reclamar el montoesta-
blecido en dicha cláusula. De optarse por esto último, ninguna duda cabe
que se estará poniendo fin a la obligación que se pretendía asegurar con
ella (Borda, Bustamante Alsina, Busso). No obstante, otro sector doctrinario
desconoce esta función resolutoria, al expresar que la cláusula penal com-
pensatoria persigue confirmar y no resolver el negocio jurídico, producién-
dose únicamente ante su aplicación una sustitución de la prestación origi-
naria de similar modo al previsto en el art. 889 del derogado CC(similar al
actual art. 955, CCCN) (Llambías, Boffi Boggero, Pizarro, Vallespinos).
d) Otros autores extranjeros (Trimarchi, Lobato) advierten en la cláusula penal
una función netamente punitiva, al manifestar que más allá de pretender
satisfacer al acreedor, la pena prevista en la cláusula se erige en un castigo
para el deudor antesu incumplimiento.
 CARLOS A . CALVO COSTA

1.5 - Método del Código Civil de VélezSarsfield

y delactual Código Civily Comercial

Ha sidoobjetodecrítica por ladoctrina la metodologíaque ha utilizadoel codi-

ficador para dar tratamiento a la cláusula penal.
El motivo de la objeción es que el derogado Código Civil brindaba tratamiento
a la cláusula penal en el Título XI, Sección 1, Libro II, bajo otro título principal "De
las obligaciones con relación a su objeto". Pues bien, se cuestionaba al respecto
que la cláusula penal no constituye en sí misma una obligación quese particularice
por su objeto (BustamanteAlsina); además, la cláusula penal es un dispositivo que
puede ser incorporado a cualquier obligación, para acrecentar o restringir su efi-
cacia (Llambías). En razón deello, se había propugnado que debería encontrar tra-
tamiento en el ámbito de la responsabilidad contractual (Lafaille).
El Código Civil y Comercial, en cambio, las ha tratadoen forma autónoma, den-
tro del Libro Tercero, "Derechos personales", Título 1, "Obligaciones en general",
Capítulo 3, "Clasesdeobligaciones", Sección 5", "Obligacionescon cláusula penal
y sanciones conminatorias". En ello se diferencia de la metodología empleada en
el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield.

1.6 - Utilidad práctica de la cláusula penal

Es importante destacar que la cláusula penal -por las funciones que desempe-
ñay que ya hemosanalizado-es un institutodegran utilidad práctica en laactua-
lidad, en donde prevalece la dinámica de los negocios. Si bien algunos autores no
dudan en afirmar que la cláusula penal ha sido concebida para favorecer al acree-
dor al posibilitarleelegir la solución másconvenientea susinteresesanteel incum-
plimiento del deudor (Pizarra, Vallespinos), lo cual se condice con lo dispuesto por
el art. 796 del CCCN, nosotros consideramos también que resulta de gran utilidad
para el deudor, yaqueal momentode pactar la cláusula penal adquierecerteza res-
pecto de cuáles serán las consecuencias patrimoniales por las que deberá respon-
der ante su incumplimiento, pudiendo prever de tal modo el riesgo del negocio
que ha realizado.

1.7 - Caracteres

La cláusula penal presenta las siguientes características:

a) Es accesoria, toda vez que se pacta en forma subordinada al cumplimiento
de una obligación principal que se pretende asegurar a través de ella. Por
ende, resultan también deaplicación a la cláusula penal las normas del Có-
digo Civil y Comercial previstas para lasobligaciones principalesy accesorias
(arts. 856 y 857, CCCN). Deallíqueresulte razonable lo dispuesto en losarts.
801 ("La nulidadde la obligación con cláusulapenalno causa la de laprinci-
pal. La nulidadde la principalcausa la de la cláusula penal, exceptosila obli-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

gación con cláusula penal fue contraída p o r otra persona, para e l caso que
la principal fuese nula p o r falta de capacidad del deudor"), y 802 del CCCN
("Si la obligación principalse extingue sin culpa del deudor queda también
extinguida la cláusula penal"). Asimismo, en razón de este carácter acceso-
rio que presenta la cláusula penal, ninguna duda nos asiste que las modali-
dades (condición, plazo) que afecten a la obligación principal resultan ex-
tensivas también a la cláusula penal.
Sin embargo, existen algunos supuestos excepcionales en los cuales la cláu-
sula penal no posee carácter accesorio, tales como cuando la cláusula penal
ha sido pactada para asegurar el cumplimiento de una obligación que al
tiempo de concertar la accesoria no podía exigirse judicialmente, siempre
que no sea reprobada por la ley (art. 803, CCCN).
b) Es subsidiaria, toda vez que ésta posee el mismo carácter secundario que la
indemnización de daños y perjuicios, y además porque es sustitutiva de la
prestación principal, no pudiéndose acumular a ella a menos que la pena se
haya pactado en función del mero retardo en la ejecución (Llambías).
C) Es condicional respecto de su ejecución, en el sentido de que su efectividad
seencuentra subordinada al incumplimiento de la prestación principal (Bor-
da, Kemelmajer de Carlucci, Busso, Cazeaux). Sin embargo, fuera de este as-
pecto, estimamos que la cláusula penal no está sometida generalmente a
condición alguna, todavez que su existencia y eficacia no quedan supedita-
das al acaecimiento de un hecho futuro e incierto.
d) Espreventiva, todavez queestablece en forma previa a la ocurrencia del in-
cumplimiento las posiblesconsecuenciasquesederivarán deél al fijar la pe-
na (Moisset de Espanés).
e) Es definitiva, ya que una vez que la cláusula penal setorna exigible, el dere-
cho del acreedor a percibirla es irrevocable no pudiendoel deudor negarse
a pagar la pena pactada. De tal modo, al tornarse operativa, la cláusula pe-
nal representa para el acreedor un crédito que queda incorporado en for-
ma definitiva a su patrimonio, y por ende, puede serle exigida al deudor y
ejecutada en caso de falta de pago.
f) Es de interpretación restrictiva, puesto que al constituir un derecho excep-
cional para el acreedor, ella debeser interpretaday aplicada con criterio res-
trictivo, no pudiendo efectuarse aplicaciones extensivas ni análogas a su-
puestos no contemplados expresamente en la cláusula. Por nuestra parte,
creemos que la cláusula penal debe ser objeto de específico acuerdo entre
partes para que resu1te"inculanteentre ellas, de m i d o tal que, sino consta
su existencia deforma clara e indubitada, se debería estar por su inexisten-
cia y no debe ser exigida.
 CARLOS A . CALVO COSTA

g) Es inmutable, puesto que, en principio, el monto establecido en la cláusula

penal no es susceptible de modificación posterior, excepto -claro está-
quelaspartesque la han establecidodecidan hacerlode mutuo acuerdo. De
tal modo, ni el acreedor podrá reclamar unilateralmente otra indemniza-
ción alegando la insuficiencia del monto establecido en la cláusula penal
(art. 793, CCCN), así como tampoco el deudor podrá liberarse de abonarla
intentando probar queel acreedor nosufriódañoalguno, puestoqueaello
no resulta obligado el accipiens (art. 794, CCCN). No obstante estos princi-
pios, veremos seguidamente que dicha inmutabilidad actualmente es rela-
tiva, por lo cual merece un tratamiento detallado que efectuaremos poste-
riormente.

1.8 - Comparación con otras figuras

La cláusula penal suele ser comparada con otrasfiguras:

a) Con la obligación alternativa. Si bien ambas pueden guardar cierta seme-
janza en cuanto a la facultad de elección conferida al acreedor (arts. 782 y
797, CCCN, respectivamente), existen sin embargo notorias diferenciasen-
tre ellas, por lo que no deben ser confundidas: 1 ) En las obligaciones alter-
nativas, las prestaciones adeudadas in obligatione poseen idéntico rango
(V.gr., "Juan" debeentregar a "Pedro" una bicicleta o $12.000); en cambio,
en la obligación con cláusula penal, ésta-comovimos-es una prestación
accesoria de la principal. 2) En las obligaciones alternativas, aun cuando
existan varias prestaciones in obligatione, el vínculo es uno solo (cfr. art.
779, CCCN) con dualidad de prestaciones recíprocamente excluyentes; en
cambio, en la obligación con cláusula penal, existen dosvínculosque se en-
cuentran en relación de interdependencia. 3) En lasobligacionesalternati-
vas el deudor se libera cumpliendo con cualquiera de las prestaciones origi-
nariamenteadeudadas, pudiendoelegir pagar con cualquiera deellas (arts.
779 y 780, CCCN); en cambio, en la obligación con cláusula penal: "Eldeudor
puede eximirse de cumplirla obligación con elpago de la pena únicamente
sise reservó expresamente este derecho" (art. 796, CCCN).
b) Con la obligación facultativa. Estimamos que sólo pueden asimilarse am-
basfiguras en que en las dos existe una prestación principal y otra accesoria
(relación de interdependencia entre prestaciones), pero poseen marcadas
diferencias: 1 ) En la obligación facultativa, el deudor posee la facultad de
cambiar una prestación por otra (v.gr., "Marcelo" seobligaaentregara "Ri-
cardo" una computadora, pero posee la facultad de sustituir dicho objeto
por $30.000al momento del cumplimiento, liberándosede igual modo en-
tregandoesta suma de dinero); en la cláusula penal, el deudor carecedees-
ta facultad (la pena convencional no está in facultate solutionis). 2) En la
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

obligación facultativa existe un solovínculo que se manifiesta en una única

obligación con una prestación originariamente debida, aunque posee el
deudor la facultad de sustituirla por otra accesoria al momento del pago
(art. 786, CCCN); en la cláusula penal, en cambio, existen dos obligaciones (y
por ende, dos vínculos) en relación de interdependencia, poseyendo cada
una prestación diferente, careciendo el deudor detoda facultad deelección
respecto de la prestación a cumplir.
c) Con la obligación condicional. La diferencia másapreciable entreambas es
que en las obligaciones condicionales, el derecho del acreedor no está defi-
nitivamenteadquirido, todavez que su eficacia oextinción dependen de la
ocurrencia o no de un hecho futuro e incierto (hecho condicionante); en la
obligación con la cláusula penal, en cambio, el derecho del acreedor se en-
cuentra afirmado, existe y es eficaz desde el inicio de la obligación. En tal
sentido, en laobligación condicional no puedeser exigidosu cumplimiento
hastatanto ocurra o no el hecho condicionante; en cambio, sí puede ser exi-
gida la obligación principal asegurada con la cláusula penal.
d) Con las arras. Tal como lo dispone el art. 1059 del CCCN, la seña, señal o
arras es una estipulación por medio de la cual una de las partes entrega a la
otra una cosa paraasegurar el cumplimientodel contrato, aunqueson peni-
tenciales e implican un pacto dedisplicencia, si las partesasí lo han conveni-
do, todavez que brinda a ambas partesla facultad de arrepentirsedel com-
promiso asumido, con diferentes consecuencias para cada una de ellas, se-
gún se arrepienta quien recibió o quien entregó la seña. Pues bien, aun
cuando las arras y la cláusula penal pueden asimilarse en que en ambos ca-
sos las partes fijan convencionalmente su monto, existen diferencias de im-
portancia: 1) las arras favorecen a ambas partes; la cláusula penal, en cam-
bio, es establecida en favor del acreedor. 2) Las arras permiten el arrepen-
timiento de ambas partes; ello no ocurre en la cláusula penal, dado que no
se permite aquí el arrepentimiento. 3) La cláusula penal pone Iímitea la re-
paración del daño al establecer anticipadamente su entidad y cuantía; ello
no ocurre con las arras cuyo monto en nada afecta a la extensión de la repa-
ración del daño ante el caso de incumplimiento.

1.9 - Tiempo, modalidadesy forma

en la cláusula penal

Resulta claro que por la función polivalente que desempeña la cláusula penal,
ella debe ser pactada con anterioridad a la inejecución de laobligación, por lo que
no existe obstáculo alguno en que sea pactada al momento de contraerse la obli-
gación principal que se presente asegurar, o bien con posterioridad a dicho mo-
mento, pero siempre antes de ocurrir el incumplimiento. Caso contrario, carecería
 CARLOS A . CALVO COSTA

de fundamento, ya que no cumpliría función compulsoria alguna, y tampoco fun-

cionaría como liquidación anticipada de daños; ello así, puesto que cualquier pac-
t o posterior al incumplimiento ingresaría en el terreno de la transacción (art.1641
y SS., CCCN), mas no sería una cláusula penal.
Por otra parte, la cláusula penal puede sujetarse a cualquiera de las modalida-
des propias de cualquier obligación (condición, plazo y cargo), según la voluntad
de las partes que la hayan pactado.
Finalmente, en cuanto a la forma, es importante destacar que ninguna forma-
lidad expresa dispone la ley para la cláusula penal, por lo quedebesometersea los
principios generales establecidos por el codificador para la prueba y forma de los
contratos. Por ende, puede convenirse por escrito en instrumento público o priva-
do, aunque también puede pactarse verbalmente; sin embargo, desalentamos des-
de nuestra parte la realización verbal de la cláusula penal por las dificultades pro-
batoriasqueello arrojará al acreedor unavez ocurrido el incumplimiento.

1.10 - La cuestión de la inmutabilidad

de la pena

Hemos expresado precedentemente, al momento de brindar tratamiento a los

caracteres de la cláusula penal, que ella es -por regla general- inmutable, toda
vez que no puede ser modificada unilateralmente por ninguna de las partes, ni si-
quiera por el acreedor, aun cuando pruebe que la pena no es indemnización sufi-
ciente (art. 793, CCCN).
El fundamento de dicha inmutabilidad reside en la necesidad de brindar a través
de ella seguridad jurídica y certeza a las partes respecto a cuáles serán las conse-
cuencias patrimoniales que ellas han pactado ante el incumplimiento de la obliga-
ción principal que la cláusula penal pretende asegurar (cfr. art. 959, CCCN). Por ende,
si pudiera ser modificada fácilmente por cualquiera de los contratantes en forma
unilateral, dicha pretensión de eficacia y seguridad jurídica se desvanecería y la im-
portancia de la cláusula penal quedaría reducida a la nada, tornándose ilusoria.
Sin perjuicio de ello, no debemos soslayar que lo pactado por las partes en uso
del ejerciciode la autonomía de lavoluntad no debeen ningún caso transgredir el
orden público, la buena fe, la moral y las buenas costumbres, por lo cual la cláusu-
la penal también encontrará estas limitaciones a la hora de su convención.
En razón de ello es que sólo hablamos de una inmutabilidadrelativa, dado que
si bien dicha característica que la distingue contribuye a la eficacia que persigue,
ella debeceder ante la transgresión dedichos límites.
Estimarnosdeimportancia, sin embargo, efectuar un breve recorrido por la evo-
lución histórica que ha tenido la inmutabilidad de la cláusula penal, asícomo tam-
bién su tratamiento en el Derecho comparado y, fundamentalmente, en el Dere-
cho argentino.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

a. Evoluciónhistórica. Derecho corn~arado. En el Derecho romano -donde se ma-

nifiesta originariamente la cláusula penal- la inrnutabilidadera su rasgo más carac-
terístico; únicamenteel iuezestabafacultado para poder interferirenella cuandoad-
vertía que encubría un Pacto usurario. Esta misma Posturatambiénfue seguida en el
antiguo Derecho germánico.
Sinembargo, en elantiguoDerechofrancésya seadmitía la posibilidadde revisiónju-
dicial de la cláusula penal cuando el monto pactadoen ella era excesivo, pudiendo los
magistrados atemperarlas: éstaseran las ideasde Dumoulienen un inicio y de Pothier
posteriormente, que intentaban de tal modo poner fin a cualquier tipo de cláusula
abusiva.
El Codede Napoleón, no obstante, dejó de lado estas ideasy plasmó en su art. 1152 la
inrnutabilidadabsoluta de la cláusula penal, por lo que una vez pactada por las par-
tes, no puedeserobjetode modificación unilateral por cualquiera deellasni revisada
judicialmente. Esta imposibilidad de revisiónjudicial fue dejada de lado luego de las
reformas de 1975 y de 1985, comoveremosseguidamente.
Esta postura plasmada enel CódigoCivilfrancésfue recogidatambién porotrosorde-
namientosjurídicos decimonónicos del mundo, al consagrar en sus códigos civiles la
inrnutabilidad absoluta de la cláusula penal. Así lo hicieron el Códiqo - Civil español
(art. 1154).el italiano de 1865 (art. 1230), el uruguayo (art. 1347) y el venezolano de
1942 (art. 1276). entreotros.
Otros países, encambio, optaron por morigeraresta posturay se hanvolcado en favor
de receptar una inrnutabilidadrelativa de la cláusula penal, posibilitando su revisión
cuando la pena resultaba excesiva, tales como, el Código Suizo de las Obligaciones
(art. 163), el Código Civil italiano de 1942 (art. 1384) y el Código Civil portugués de
1966 (según reformas de 1980 y 1983). entre otros. El BGB alemán (55 340 y 343), en
cambio, si bien sevuelca también en favor de una inmutabilidad relativa de la pena,
admite la posibilidad deque sea aumentada cuando resulte insuficiente para indem-
nizar el daño sufrido por el acreedor.
El Código Civil francés, sin embargo, luego de las reformas que ha sufrido en 1975 y
1985, también admite actualmente la posibilidad de revisiónjudicial, posibilitando a
losmagistradosaumentar o reducir la pena pactada segúnésta sea excesiva o exigua.
Finalmente, otrosordenamientosjurídicos admiten la reducciónde la cláusula penal
cuando resulta excesiva, pero sólo hasta un cierto tope: es el criterio del Código Civil
brasileño (art. 920), del Código Civil chileno (art. 1544) y del Código Civil mexicano
(art. 1843).

b. La cuestión en elDerecho argentino. La cláusula penal en el derecho argen-

tino ha sufrido una transformación en materia de inmutabilidad ,pasando de una
postura basada en la inmutabilidad absoluta en su origen a otra de inmutabilidad
relativa luegodela reforma introducida por la ley 17.711 al derogadoCódigoCivi1,
la que se mantiene en el actual Código Civil y Comercial.
En su redacción original, el art. 656 del derogado CCdeVélezSarsfield -inter-
pretadoarmónicamente con el art. 522-consagraba la inrnutabilidadabsoluta de
la pena, toda vez que el acreedor tenía derecho a percibir esta última indepen-
 CARLOS A . CALVO COSTA

dientementedetoda prueba acerca del daño, tanto respectodesu existenciacomo

desu entidad. Dicha cláusula penal tampoco podía ser revisada judicialmente, aun
cuando ésta fuera exigua o excesiva. Sin embargo, esta postura recibió continuas
críticas por partede la doctrina argentina de la década del '60del siglo pasado, ya
quesesostenía que la cláusula penal debería quedar enmarcada dentro de los Iími-
tes de la buena fe, las buenas costumbres y el orden público, bajo apercibimiento
de nulidad o de reajuste. De tal modo, la rigidez de la inmutabilidad de la cláusula
penal fue cediendo con el correr de los años.
Finalmente, la reforma de la ley 17.71 1 introducida al derogado Código Civil, se
volcó decididamente en pos de consagrar la inmutabilidad relativa de la cláusula
penal, al derogar el antiguo art. 522 del CCy agregar un nuevo párrafo al art. 656
originario, posibilitandoque losjuecespudieran reducir la pena pactadaen lacláu-
sula, en determinadas circunstancias, tales como cuando el mondo fuera despro-
porcionado o ella se tornara abusiva en desmedro del deudor.
El Código Civil y Comercial ha mantenidoesta última postura, al disponerexpre-
samenteen el segundo párrafodel art. 794: "... Losjuecespuedenreducirlaspenas
cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan,
habida cuenta del valor de las prestacionesy demás circunstancias del caso, confi-
guran un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor".
De tal modo, queda establecidacomo regla general la inmutabilidadrelativa de
la cláusula penal, la que sólo puede-excepcionalmente-ser revisada por los jue-
cesen los casos previstos por la norma. Por ende, para que proceda la revisión judi-
cial debeexistirdesequilibrio razonableentrela penay lafaltaque sanciona-apre-
ciado objetivamente-, considerando para elloel valor de las prestacionesy demás
circunstancias del caso, y un aprovechamiento abusivo por partedel acreedor de la
situación de inferioridad del deudor -elemento subjetivo-. Esta norma guarda
relación con lo dispuesto por el art. 332 del CCCN en materia de lesión. Asimismo,
aun cuando el Código Civil y Comercial guarde silencio al respecto, estimamosque
la modificación de la cláusula penal puede ser llevada a cabo por el juezsólo cuan-
do la parte interesada así lo solicite, previo traslado, y prueba de la contraparte, la
que podrá alegar en contra de la necesidadde la alteración peticionada, locual po-
ne asalvosu derecho de defensa. Estamosen contra, pues, de la modificación de la
cláusula penal de oficio, por partedel magistrado, sin escuchar ni dar posibilidad a
las partes de referirse a ella. Claro está, obviamente, que toda decisiónjudicial mo-
dificatoria de la cláusula penal debe estar fundada y ajustada a los requisitos dis-
puestos por el art. 794 del CCCN.
Algunos autores, como Bustamante Alsina, en su momento, han defendido el
reajuste por vía judicial de la cláusula penal ante situaciones de depreciación mo-
netaria, manifestando que en el supuesto de una cláusula penal pactada en una
determinada cantidad de dinero, la depreciación de la moneda reducirá el valor
real de la estipulación en perjuicio del acreedor y en beneficio del deudor; de tal
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

modo, agrega, se resiente así la función compulsiva y no se satisface la función

resarcitoria. Compartimos, por nuestra parte, el parecer de este calificado jurista,
dado que situaciones de estrepitosa devaluación monetaria como las que hemos
sufrido en nuestro país a lo largo de las últimas décadas, no hacen másque tornar
ilusorias e injustas las penas establecidas en las cláusulas penales, si se adoptara
frentea ellas un criterio de inmutabilidad absoluta ante estosverdaderosvaivenes
económicos. Esta línea de pensamiento en la cual nosenrolamos parece haber sido
el camino trazado por la jurisprudencia, que ha adoptado una tesis valorista am-
plia, al admitir el reajuste de la cláusula penal desdeel momento en que había sido
pactada, a fin de mantener detal modo la incolumidad de losvalores considerados
al momento de fijación de la pena.

Por otra parte, también debemosconsiderar la cuestión de la inmutabilidad de

la pena en los casos que haya existido cumplimiento parcial o irregular de la obli-
gación, y en los de incumplimiento doloso por parte del deudor.
a) Caso decumplimientoparcialo irregular: El principio de inmutabilidad de
la pena también reconoce como excepción el caso de cumplimiento parcial
o irregular de la obligación por parte del deudor. Así lo dispone el art. 798
del CCCN: "Si el deudor cumple sólo una parte de la obligación, o la cumple
de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se obligó, y e l
acreedor la acepta, la pena debe disminuineproporcionalmente". Es decir,
ante la falta decomún acuerdoentre las partes para reducir la pena, el juez
podrá -a pedido de parte interesada- proceder a su disminución recu-
rriendo a cálculos matemáticos (si cupiera), o bien a su discrecionalidad, de-
biendo considerar siempre la proporción de lo pagado por el deudor.
b) Caso de incumplimiento doloso. Si bien el art. 793 del CCCN dispone que el
acreedor notendráderechoa otra indemnización, aunque pruebeque la pe-
na no es indemnización suficiente, estimamos que dicho principio no esab-
soluto, y que debe ceder ante el supuesto de incumplimiento doloso de la
obligación por parte del deudor. Ello así, puesto quede1 mismo modo que lo
sostiene una calificada doctrina (Kemelmajer de Carlucci, Pizarro), entende-
mos que es inadmisible que quien incumple deliberada y concienzudamen-
te una obligación pretenda invocar la cláusula penal para menguar su res-
ponsabilidad por dolo, ya queello sería contrarioa la buena fe y a la moral.

1.11 - Efectos de la cláusula penal

Son varios los efectos de la cláusula penal con respecto al deudor y al acreedor:
a) Respecto del deudor, esde destacar que una vez que el acreedor ha optado
por el pago de la pena y el deudor lo efectúa, ello pone fin a la obligación
del deudor inclusive respecto de la prestación principal. Elloemana implíci-
 CARLOS A . CALVO COSTA

tamentede la letra del art. 796 del CCCN, para el supuesto de que el acree-
dor haya optado por el pago de la pena ante el incumplimiento del deudor.
Este, en cambio, no puede intentar sustituir la prestación principal por la pe-
na, puesto que le está expresamente vedado por dicha norma, a no ser que
exista pacto en contrario.
b) Respecto del acreedor, el efecto principal esque una vez ocurrido el incum-
plimiento por partedel deudor, aquél tendráderecho de elegir entreexigir
el cumplimiento de la prestación principal, o bien el pago de la pena esta-
blecida en la cláusula penal. Esta facultad del acreedor emana del art. 797
del CCCNque dispone expresamente que el acreedor "... no puedepedirel
cumplimiento de la obligación y la pena, sino una de las dos cosas, a su arbi-
trio, a menos que se haya estipulado la pena por elsimple retardo, o que se
haya estipulado que p o r el pago de la pena no se entienda extinguida la
obligaciónprincipal". Del texto de la norma se desprende que el acreedor
no puede exigir al deudor el pago del monto de la pena y además el cum-
plimiento de la prestación, sino que debe optar por una cosa o la otra; ello
~ ~

adquiere lógica y razonabilidad, puesto que si la pena pactada actúa como

un sustituto de la indemnización por la prestación incumplida, no pueden
acumularse ambas, ya que el acreedor se estaría enriqueciendo ilícitamen-
t e en tal caso. Asimismo, estimamos que la opción del acreedor es irrevoca-
ble cuando ha optado por la pena, pero no cuando ha reclamado el cumpli-
miento de la prestación principal, ya que en este último caso no puede pre-
sumirse que ha renunciado a valerse de la cláusula penal más adelante (Sal-
vat, Galli, Borda, Llambías).
No obstante el principio general del art. art. 797 del CCCN, consideramos
quecaben mencionardosexcepcionesadichanormaquesedesprendendel
mismo texto normativo: procede la acumulación de la prestación adeudada
y de la pena compensatoria cuando las partes expresamente así lo han pac-
tado; y cuando la pena establecida en la cláusula penal haya sido pactada
para los supuestos de incumplimiento relativo o parcial (v. gr., mora, incum-
plimiento defectuoso, etcétera), nada obsta a que el acreedor pueda recla-
mar el monto de la pena y la prestación incumplida; en este caso, la pena se-
ria un sustituto de los daños moratorios padecidos por el accipiens.

1.12 - La cláusula penal frente a las obligaciones

de sujeto plural

También debemos analizar qué sucede cuando la cláusula penal ha sido esta-
blecida en una obligación de sujeto múltiple. En este caso pareciera complicarse la
situación si la naturaleza de la prestación principal y la de la cláusula penal fueran
diversas (v. gr., que la obligación principal sea simplemente mancomunada, y soli-
 CARLOS A . CALVO COSTA

bJ Fundamento de la reparación. Teorías en torno

a la reparación del daño moral

Se han elaborado diferentes posturasen torno a la reparación del daño moral,

partiendo desde líneas de pensamiento que negaron la posibilidad de que fuera
reparado hasta llegara corrientesdoctrinariasque han admitido su reparación con
distintos fundamentos. Intentaremos exponer sintéticamente, pues, las más rele-
vantes.
1 - Doctrinas negativas del daño moral

Según estas posturasdoctrinarias, con fuerte predicamento entre mediadosdel

siglo XIX y comienzos del siglo XX, se cuestionaba la reparación del daño moral
porque para hacerlo debía acudirse necesariamente a parámetros totalmente ar-
bitrarios, ya que resultaría totalmente imposible poder restablecer un desequili-
brio espiritual -que se desconoce-a través de una indemnización dineraria. Por
ende, de ser concedido el resarcimiento por daño moral, quizás se estaría enrique-
ciendo injustamente la víctima, ante la falta de existenciade parámetrosobjetivos
para poder valorar con certeza su entidad y cuantía, por lo que todo quedaría rele-
gado a la potestad del magistrado que debe juzgar su procedencia. Se enrolaban
en esta corriente los autores clásicos franceses como Baudry-Lacantinerie, Barde,
Savigny, y en el Derecho argentino, Bibiloni.
- - ~

También se ha argumentado en defensa de esta postura que revestiría un pro-

fundo carácter de inmoralidad el intentar ponerle precio al dolor, ya que sería im-
posible en la práctica ponerle un precio al dolor de un padre por la muerte de un
hijo o al de una mujer que ha sido violada. Llarnbías, en tal sentido, manifestaba
que deadrnitirseello se caeen un grosero materialismo inaceptable desde el pun-
t o devista ético. Además, este mismo autor expresaba que de considerarseviable
la reparación del daño moral se estaría negando el orden sobrenatural, al intentar
mutarse el verdadero significado del dolor en la vida del hombre como instrumen-
t o de perfección moral y del cultivo de las virtudes más elevadas, como la peniten-
cia. A través del dolor, quien lo sufre -agrega- logra templar su espíritu y enri-
quecerse personalmenteconsusvirtudes, esperandoel momentoen quedeba pre-
sentarse ante Dios.
De másestá decir quetodasestasconsideracionesnegativasdel daño moral han
sido rechazadas y refutadas por la doctrina moderna, con argumentos sólidos y
fundados:
a) En primer lugar, se considera que debe darse a los sujetos una protección
que abarque también su personalidad con todas sus proyecciones indivi-
duales y sociales, por lo que la reparación del daño moral viene a contribuir
a ello. Aquí, el dinero cumple una función completamente diferente, pues-
toquesi bien no intenta reparar el menoscaboespiritual sufrido poreldam-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

daria la establecida en la cláusula penal, o viceversa), o bien si el objeto de la obli-

gación principal fuera indivisible y divisible el fijado en la cláusula penal para el
caso de incumplimiento (v. gr., A y B se han comprometido a entregar un automó-
vil determinadoa Cen un plazoconvenido, y han pactado una cláusula penal para
el caso de incumplimiento consistente en el pago de $500.000).
El Código Civil y Comercial ha brindado pautaspara ello. Así, el art. 799 dispone
que: "Sea divisible o indivisible la obligación principal, cada uno de los codeudores
o de los herederos del deudor no incurre en la pena sino en proporción de supar-
te, siempre que sea divisible la obligación de la cláusula penal". Asimismo, el art.
800 determina que: "Sila obligación de la cláusula penal esindivisible, o si essoli-
daria aunque divisible, cada uno de los codeudores, o de los coherederos del deu-
dor, queda obligado a satisfacerla pena entera".
La doctrina también haaportado soluciones para estoscasos. Detal modo, se ha
determinado que:
1. Cuando la obligación principal es solidaria, antesu incumplimiento, la soli-
daridad se proyecta también sobre la cláusula penal (Galli, Salvat, Busso,
Llambías).
2. Si la obligación principal es divisible y la cláusula penal indivisible, ante la
pluralidad de deudores prevalece la naturaleza de la cláusula penal, tal co-
mo lo dispone el art. 800del CCCN.
3. Si la obligación principal es divisible y la cláusula penal indivisible o solida-
ria, ante la pluralidad de acreedores, cualquiera de ellos puede reclamar al
deudor la totalidad de la pena.
4. Si la obligación principal es indivisible y la cláusula penal divisible, ante la
pluralidad de deudores, el acreedor sólo puede reclamar a cada uno de és-
tossu parte proporcional -si esque nose ha pactado la solidaridad-, pues-
t o que rige en tal caso lo dispuesto en el art. 799 del CCCN.
5. Si la obligación principal es indivisibley la cláusula penal divisible, antela plu-
ralidad de acreedores, cada uno de éstos sólo puede reclamar la parte pro-
porcional de la pena que lecorresponda atendiendo para elloa la medida de
su crédito.

5 67. Daño moral. Reparaciónde las consecuencias

no patrimoniales
a) Concepto.Remisión

Remitimossupra al 5 62 en donde hemos hecho referencia al conceptoy signifi-

cado del daño resarcibleestudiando lasdistintas posturasy corrientesdoctrinarias,
dado que allí hemos expresado cuál es el concepto real de daño moral.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

nificado (dado que nadie le restituirá a un padre lavida de su hijo muerto y

el dinero no lequitarádichodolor), nose puede negarquemedianteesasu-
ma de dinero la víctima podrá procurarse satisfacciones que de otro modo
quizás no podría efectuar (v. gr., posibilitar la realización de un viaje con di-
chodinero). Como bien lo manifiestan algunosautores (0rgaz.Pizarro.San-
tos Briz, entre otros), no hay en ello ningún enriquecimiento incausado de
la víctima, sino una tutela jurídica de los intereses extrapatrimoniales del
damnificado, puesto que en definitiva es la única respuesta que el Derecho
puede darle a la víctima en estos casos.
b) En cuanto a la crítica de que el daño moral es concedido basándose única-
mente en parámetros arbitrarios del juez, se ha entendido que no resiste
mayor análisis toda vez que inclusive en materia de daño patrimonial exis-
ten supuestos en los cuales la cuantía del daño está relegada a la discrecio-
nalidad del juzgador parasu determinación, sin que por ellosecuestionesu
procedencia (Laurent).
C) Finalmente, se ha dado respuesta a la idea deque la concesión del daño mo-
ral revista una inmoralidad y sea cuestionabledesdeel punto devista ético,
al ser fruto de un materialismo inaceptable. En tal sentido, se ha sostenido
que quien profese ideas religiosas como lasexpresadas por Llambías puede
asumir el menoscabo sin pedir reparación alguna, pero nada puede obsta-
culizar que quien ha sufrido una afectación disvaliosa de su subjetividad en
su integridad (no se habla sólo de dolor), pueda reclamar una compensa-
ción económica por ello.

2 - Doctrina de la sanción ejemplar0 represiva

A la par de estas posturas negatorias, se han alzado doctrinasque han admitido

y pregonado la indemnización del daño moral, aunquecon disímiles fundamentos.
Un calificado sector doctrinario -minoritario por cierto, liderado principal-
mente por autores franceses prestigiosos como Ripert y Demogue- admitió en
ciertos casos la reparación del daño moral, pero alegando que no se trataba de un
resarcimiento a la víctima sino de una pena que se imponía al ofensor; concebido
de tal modo, la indemnización del daño moral seconstituiría en una sanción ejem-
plar para quien lo ocasionó. Pero, por sobre todas las cosas, la indemnización del
daño moral no sería procedente en todos los casos sino sólo en aquellos en los que
el daño hubiera sido causado con dolo por parte del ofensor: de tal modo, frentea
esa conducta dañosa intencional por parte del dañador la respuesta del ordena-
miento jurídico era la imposición de esta indemnización de daño moral que cons-
tituiría paraelofensor unaverdadera penacivil.Así, noseríareparableeldañomo-
ral en los casos de cuasidelitos y de incumplimiento culposo de obligaciones pree-
xistente~por parte del deudor.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

nacional es pacífica en sostener esta postura como fundamento del daño moral,
habiendo obtenido consagración expresa por parte de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación en el fallo "Santa Coloma" ("Santa Coloma, Luis y otros c. Ferroca-
rriles Argentinos", JA, 1986-IV-624).
No podemos soslayar, sin embargo, que existe en nuestro país una minoritaria
corrientedoctrinaria, iniciada por Boffi Boggeroy continuada por Morelloy Zanno-
ni, que considera que la indemnización del daño moral posee una doble función
punitiva y resarcitoria. También en este sentido se han expedido Larenzenel Dere-
cho alemán y Santos Briz en el Derecho español.

C) Régimen del daño moral en el derogado Código Civil argentino.

El problema de la legitimación activa para reclamarlo

1 - La cuestión en el Código Civil anterior

El Código Civil argentino (en su redacción originaria) ha sido uno de los prime-
rosordenamientosjurídicosdel mundo occidental en admitir la reparación del da-
ño moral, toda vez que no era común en la época de su sanción -hacia fines del
siglo XIX-que se aceptara su indemnización.
Sin embargo, la reforma introducida por la ley 17.71 1 había modificado sustan-
cialmente el tratamiento de su resarcimiento, estableciendo distintas pautas para
ello según la reparación del daño moral se debiera realizar en la órbita contractual
u obligacional (art. 522, CC) oen el ámbito extracontractual o aquiliano (art. 1078,

Así, disponía el art. 522 que: "En loscasosdeindemnización por responsabilidad

contractual el juez podrá condenar al responsablea la reparación del agravio mo-
ral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la res-
ponsabilidad y circunstancias del caso".
Por su parte, el art. 1078 - e n su redacción posterior a la reforma indicada-
determinaba en su primer párrafo: "La obligación de resarcir el daño causado por
los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses,
la reparación del agravio moral ocasionado a lavíctima ...".

Habíamosadvertido, en la primera edición de esta obra, con respectoa la repa-

ración del daño moral en el ámbito convencional, que considerábamospertinente
efectuar tres aclaraciones:
1. Que si bien puede interpretarse de la letra del art. 522 del CCque la conce-
sión de la indemnización del daño moral era facultativa y discrecional de
cada magistrado -al disponer que el juezpodrá condenar al responsable a
la reparación del daño moral-como lo hacía un importante sector doctri-
nario, estimábamosque tal como ocurre en el ámbito de la responsabilidad
aquiliana, el otorgamiento de la indemnización del daño moral era impe-
 CARLOS A . CALVO COSTA

En el Derecho argentino ha sido Llambías quien ha adoptado esta postura (lue-

go de haber negado en un principio la procedencia de la indemnización del daño
rnoral, como hemos visto precedentemente), y ha distinguido asimismo entre el
daño moral (toda lesión u ofensa a los sentimientos de una persona) del agravio
moral(daño rnoral ocasionado con dolo), siendo este último una especie de aquél
y el únicosusceptibledeser reparado. Según su puntodevista, no sejustifica la im-
posición de la sanción cuando falta la intención dolosa en el autor del daño moral,
ya que no es necesario un desagravio en tal caso.
Para quienessostienen esta doctrina, el monto de la pena o indemnización será
másalto cuanto másgravesea el reprocheque puedeformularseal autor del daño,
cuestión que debevalorar cada juez frente al caso en concreto.

3 - Doctrina del resarcimiento

del daño moral
Esta postura -mayoritaria y casi indiscutible en el Derecho moderno a la que
adherimos- determina que la indemnización del daño moral posee un carácter
eminentemente resarcitorio. Se trata de un criterio acertado según nuestro pare-
cer, que se condice con la finalidad y fundamento del actual Derecho de daños,
dado quecentra su óptica en lavíctima que padece injustamenteel perjuicio espi-
ritual y determina que éste sea reparado, ya que el damnificado no debe soportar-
lo como si fuera un designio divino. De tal modo, la reparación del daño moral es
procedente con independencia de si el perjuicio fue ocasionado con culpa o con
dolo por parte del dañador, en tanto el reclamante posea legitimación para ello y
pueda acreditarse la existencia del daño.
Asimismo, esta postura deja atrás la concepción que describe a la indemniza-
ción del daño moral comosanción ejemplaral ofensor, dadoquedeserasínosejus-
tificaría que su monto fuera entregado a la víctima (ya q u e - c o m o refiere Orgaz-
seestaría enriqueciendo injustificadamente el ofendido). Además, evidencia tam-
bién como insostenible la postura de la sanción ejemplar, toda vez que si el daño
moral fuera una pena civil aplicada al ofensor su indemnización debería extinguir-
se con la muerte de éste (por aplicación del principio de personalidad de la pena)
cuandovemosqueen la práctica ello no ocurre, dadoque la obligación de resarcir
el daño moral es transmisible a los herederos de quien lo ha ocasionado.
En el Derecho comparado, sostienen esta postura Messineo, von Tuhr, Chabas,
Mazeaud, entre otros, y en el Derecho argentino, principalmente por Bueres,Alte-
rini, Pizarro, Vallespinos, Mosset Iturraspe, Zavala de González y Brebbia. Además,
también se ha sostenido por mayoría el carácter resarcitorio de la indemnización
del daño rnoral en numerososeventos científicos nacionales que han tratado esta
cuestión: "II JornadasSanjuaninasde Derecho Civil" (San Juan, 1984), "VJornadas
Nacionalesde Derechocivil" (Rosario, 1971), "VI1 JornadasNacionalesdeDerecho
Civil" (BuenosAires, 1979), por citar los más relevantes. Inclusive, la jurisprudencia
 CARLOS A . CALVO COSTA

rativo para el magistrado, si es que lograba acreditarse la existenciadel per-

juicio espiritual en el reclamante y la presencia de los otros presupuestos de
la responsabilidad civil. Resultaba difícil imaginar, por ejemplo, que una
persona que quedara incapacitada en forma permanente como resultado
de una mala praxis médica, pudiera correr el riesgo de no ser indemnizada
por el daño moral sufrido, por haberse ésteocasionado en el transcurso de
una relación contractual (médico-paciente), y porque el magistrado inter-
viniente en su caso hubiera discrecionalmente decidido no concederle tal
indemnización, fundándose en la "facultad" que supuestamente le confe-
ría el texto del art. 522 del derogado Código Civil.
2. Asimismo, cuando la norma se refería al hecho generador de la responsabi-
lidad(expresión poco felizsegún nuestro parecer), habíamosadvertido que
ello no debía interpretarse bajo ningún punto de vista como un elemento
restrictivo de la indemnización sólo para el supuesto de incumplimientodo-
loso como lo pretendía Llambías. Por el contrario, según nuestro pensa-
miento, aquíno era relevante la gravedad del incumplimientodela obliga-
ción sino más bien la magnitud de los interesesespiritualesdel damnificado
que resultan afectados, asícomo también la de las repercusionesdisvaliosas
queello provoca en la faz espiritual del afectado.
3. Finalmente, habíamos mencionado también que, aun cuando el art. 1169
del derogado CCdeterminaba que las prestaciones objeto de loscontratos
debían ser susceptiblesdeapreciaciónpecuniaria, ello no obstaba bajo nin-
gún puntodevista para quese pudiera configurar un daño moral, yaque el
incumplimiento contractual podría afectar intereses extrapatrimoniales
(espirituales) del afectado lo que daba lugar a reclamar su reparación.

2 - La controvertida cuestión de la legitimación activa del daño moral

en el derogado Código Civil

El derogado Código Civil disponía en su art. 1078, párr. 2" del CC, que: "...La
acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo;
si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción
los herederosforzosos".
Como advertimos en esta norma, sólo se encontraba legitimado para reclamar
el daño moral el damnificado directo, esdecir, aquel que había sufrido comovícti-
ma la lesión de un interésextrapatrimonial propio. Por ende, cuandose trataba del
daño moral inherente a las lesiones ocasionadas a la integridad psicofísica de una
persona, sóloésta, víctimadirectae inmediatadel hecho, podiaaccionar por lasre-
sultas o repercusiones espiritualesque el suceso generaba.
Así, sólo ante el fallecimiento de la víctima, quedaban legitimados para recla-
mar el perjuicio los herederos forzosos de ésta que eran damnificados indirectos,
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

pues sufrían un daño propio derivado de un ilícito que había tenido por víctima a
un tercero que había fallecido; el daño se producía entonces aquíparricochet, es
decir, de manera refleja (Pizarra).
De tal modo, de no mediar el fallecimiento de la víctima, quedaba eliminada la
legitimación de los damnificados indirectos o personas diferentes de ésta, inclusi-
veen supuestosde innegablesufrimiento espiritual y aun cuando éste pudiera ser
todavía más hondo que la del herido o incapacitado. Nos hemos manifestado en
másde una ocasión -también lo hemos hechoen la primera edición deesta obra-
en contra de esta restricción normativa en materia de legitimación activa que pro-
ponía el derogado art. 1078, ya que advertíamos que ello daba lugar en muchas
situacionesa soluciones injustasy totalmente reñidascon el espíritu del actual De-
recho de daños. Esta es la razón por la cual propugnábamos la necesidadde una re-
forma legislativa a fin de ampliar el espectro de legitimados, situación que fue
finalmente subsanada en gran medida con la sanción del Código Civil y Comercial,
como lo expondremos seguidamente.
Asimismo, había dadilugar a discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales la
cuestión en torno a quiénes revestirían el carácter de herederosforzososque men-
cionaba el art. 1078 del derogado CC. Como también lo hemos estudiado prece-
dentemente en el S 63, b) del presente capítulo al referirnos al recaudo de la per-
sonalidad del daño, habían sido necesarios dos plenarios de la Cámara Nacional de
Apelacionesen lo Civil para poner fin a dichasdiscrepancias. En razón deello, remi-
timosa lo que allí hemosexpuesto.
Finalmente, si bien nada se determinaba expresamente en el Código Civil de
Vélez Sarsfield en materia de legitimación activa para reclamar el daño moral en
el ámbito de la responsabilidad contractual, esdedestacar que a pesar de laausen-
cia de directivas en tal sentido por parte del derogado art. 522 del CC, eran pacífi-
cas la doctrina y la jurisprudencia en cuanto sostenían unánimemente que existía
plena armonía entre esta norma y el art. 1078 del antiguo CC, cuya regulación en
torno a la legitimación activa se aplicaba por analogía en materia obligacional.
Sin embargo, habíamos advertido en la primera edición de esta obra, que en-
contrándose vigente el Código Civil deVélez Sarsfield, debíamos aclarar que en el
ámbito convencional debía analizarse correctamente quién revestía el carácter de
damnificado directo y de damnificado indirecto, puesto que aquél no siempre
coincidiría necesariamente con el contratante, pudiendo resultar víctima directa
del daño una persona distinta de quien ha contratado. Si bien este supuesto no
constituía la regla general (dado que en la mayoría de los casos quien contrata es
el que reviste el carácter de damnificado directo), podía configurarse excepcional-
mente esta situación, como solía suceder frecuentemente en el ámbito de la res-
ponsabilidad médica en donde la contratación se efectuaba en lostérminosdel de-
rogado art. 504 del CC(contrat0 a favor de terceros), similar al actual art. 1027 del
CCCN.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Ejemplo:
Un padre(estipu1ante)puedecontratarconun médicocirujano(promitente) para que
intervenga quirúrgicamente a su hijo (beneficiario), pactando como retribución una
suma en concepto de honorarios profesionales. Si como resultado de la operación el
hijo sufre dañosen su integridadfísica y espiritual debido a la mala praxisdel galeno,
queda evidenciado que en este incumplimiento contractualel damnificado directo es
el hijo que ha sido intervenido-y quien se encuentra legitimado a reclamar el daño
moral-y no su padre que ha contratado con el profesionalde la medicina.

d) El Código Civil y Comercial argentino. El régimen de la reparación

de las consecuencias no patrimoniales

En razón de la problemática que se planteaba en torno a la legitimación activa

para reclamarel daño morala la luzdel antiguoordenamiento,elCódigoCivil y Co-
mercial ha intentado aportar una solución a lassituacionesdeinjusticia que podrí-
an irrogarse con una excesiva restricción en torno a los legitimados para exigir su
reparación. Esto surgeclaramentede los Fundamentoselaborados por la Comisión
de Reformasdesignada por el decr. presidencial 191111, en cuanto seadvierte que:
"El Anteproyecto amplía la legitimación para reclamar la indemnización de las
consecuenciasno patrimoniales teniendo en cuenta los precedentesjurispruden-
ciales que acogen la visión constitucional delacceso a la reparación y la protección
de la familia ...".
El art. 1741 del CCCN, con el título "Indemnización de las consecuenciasno pa-
trimoniales", dispone: "Está legitimadopara reclamarla indemnizaciónde lascon-
secuenciasnopatrimonialeseldamnificado directo. Sidel hecho resulta su muerte
o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, e l cónyuge y quienes convivían
con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los su-
cesores universalesdellegitimado si es interpuesta por éste. Elmonto de la indem-
nización debe fijarse ponderando las satisfaccionessustitutivas y compensatorias
que pueden procurar las sumas reconocidas".
En primer lugar, advertirá el lector que se ha modificado la denominación, ya
que no se legisla esta clase reparación como daño moral, sino como indemnización
de las consecuencias no patrimoniales. Estimamos acertada esta nueva forma de
referirse a ellas, ya que la idea dedaño moral estaba ligada al clásicopretium dolo-
ris, por lo cual la alusión a él como indemnización de las consecuencias "no patri-
moniales" o "extrapatrimoniales" tieneel sentidode referirseal daño moral en un
sentido más amplio que el que lo reduce únicamente al sufrimiento espiritual de
una persona.
Asimismo, se advierte en el art. 1741 del CCCNque se ha ampliado el elenco de
legitimados, ya quesi bien-al igual que lo hacía el derogadoart. 1078del CCante-
rior-se le brinda legitimación activa exclusiva al damnificado directo, se dispone
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

que si del hecho resulta su muerte osufre gran discapacidad, también tienen legi-
timación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descen-
dientes, el cónyuge y quienes convivían con aquel recibiendo trato familiarosten-
sible. En razón deello, se advierten lossiguientes cambios:
- Se ha extendido la legitimación delosdamnificadosindirectos, a lossupues-
tos de gran discapacidad de la víctima (damnificado directo). Si bien dicha
legitimación activa la continúan teniendo para el caso de fallecimiento de
esta última, esta incorporación legislativa permitirá que puedan reclamar la
reparación de lasconsecuenciasno patrimoniales, aquellas personasquelas
padezcan como consecuencia de una gran incapacidad del damnificado di-
recto. Con ello, estimamos, seevitarán muchassituacionesde injusticia que
se producían a la luz de la vigencia del antiguo art. 1078 del derogado CC,
ya que hay supuestos en los cuales la gran discapacidad de la víctima provo-
ca en terceros consecuencias espirituales disvaliosas similares a la de un fa-
llecimiento(comoserelcasode una mujerembarazadaqueal momentodel
parto, y como producto de una mala praxis médica, se encuentra con que el
bebé nace con una incapacidad absoluta; o el supuesto de dos padres que a
raíz de un accidente de tránsito que sufrió su hijo menor, este queda inca-
pacitado de por vida -v. gr. cuadriplejía- debiendo además dispensarle
cuidados especiales, etcétera). No podemos dejar de advertir, sin embargo,
que la designación "gran discapacidad" a la que alude el art. 1741 no está
definida ni precisada en el Código Civil y Comercial (tampoco lo estaba en
los Fundamentos del Anteproyecto elaborado por la Comisión de Refor-
mas), razón por la cual será la jurisprudencia la que finalmente determine
qué se considera una gran discapacidad, y en razón de ello, si se legitima o
no para reclamar la reparación de las consecuencias no patrimoniales a los
damnificados indirectos. No obstante, algunos autores (Meza, Boragina)
han brindado algunas pautas indicativas para ello, e invocando algunos
precedentesjurisprudenciales, afirman que "ello sucederá cuando la vícti-
ma sufra secuelas o disminución física o psíquica permanentes a raíz del ilí-
cito, de gran intensidad, con un significativo aminoramiento de sus aptitu-
des personales, psíquicas o físicas, comprometiendo las áreas individual,
laboral o de capacidad productiva, familiar y social, frustrando definitiva-
mente el proyecto devida para el desarrollo de su personalidad integral".
- En cuanto al elenco de damnificados indirectos legitimados para reclamar,
el art. 1741 del CCCN no hace alusión a los "herederos forzosos" (como lo
disponía el art. 1078del derogado CC),sino menciona en sustitución deello
a los ascendientes, los descendientes y el cónyuge, y ha extendido la legiti-
mación a los convivientes con "trato familiar ostensible". Dentro de este ti-
po de convivientes, cabría incluir a quienes sin estar casados llevan adelan-
 CARLOS A. CALVO COSTA

t e una unión convivencial, a los progenitores afines en familias ensambla-

das,a los hijosdelotroconviviente,a los hermanosqueconvivan bajoel mis-
motecho, etcétera. Estirnamosqueel elencode legitimadosque puedan ser
incorporados en esta fórmula, irá siendo definido y precisado por la juris-
prudencia con la aplicación de la norma a casosconcretos.

Debemos destacar, además, en torno a la legitimación activa para reclamar la in-

demnizaciónde lasconsecuenciasnopatrimoniales, que no existe ninguna exclusión
entre losdamnificados indirectos; por ende, todavez quela norma no alude-como
sí lo hacía en antiguo art. 1078 del derogado CC- a los "herederos forzosos" será
irrelevante el grado preferente en el orden sucesorio que posean los damnificados
indirectos.Todos podrán reclamar por igual, en tanto y en cuanto acrediten el víncu-
locon el damnificadodirecto, y seden los requisitos previstosenel art. 1741del CCCN.

e) Transmisión de la acción resarcitoria del daño moral.

Remisión

También ha sido motivo de discusión y de discrepancias la posibilidad de trans-

misión poractosentrevivosy mortiscausa del daño moral. Remitimos, pues, al aná-
lisis que hemos efectuado precedentementeen el S 63, b) al referirnosal requisito
personal del daño.

fJ Prueba del daño moral

Esta es una cuestión que también ha traído aparejada discusiones doctrinarias,
ya que se debate en torno a si el daño moral debe ser probado por la víctima para
quesea reparado, o si bien puedetenérselo por acreditado mediante presunciones.
Si bien la regla general imperante en la materia es que el daño (sea éste patri-
monial o moral) debe ser probado por quien loalega, no menoscierto es que dicha
prueba puede ser directa o indirecta, funcionando en esta última hipótesis pre-
sunciones o inferencias lógicas que efectúa el juez sobre la base de circunstancias
objetivas acreditadas en la causa (Zavala de González).
El Código Civil y Comercial no posee ninguna disposición especial con relación a
la carga de la prueba del daño moral, aunque cabría aplicar el principio estableci-
docon carácter general por el art. 1744, queestableceque: "Eldañodebeseracre-
ditadoporquien l o invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja no-
torio de lospropios hechos".
Según nuestro parecer, en materia de daño moral basta la prueba indirecta del
perjuicio, ya que -por ejemplo- resulta de excesivo rigor exigirle a un padre que
acrediteen forma fehacientequeestá triste0 deprimido por la muerte desu hijo, que
por ello hasufrido un importantedolor espiritual, queello ha afectadosuvida social,
etcétera. Estimamos, pues, que a partir de la demostración del hecho lesivo, el juez
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

podrá acudir a las presuncioneshominis para tener por acreditada la existencia del
perjuicio espiritual en el reclamante. Obviamente, para que el magistrado pueda
acudira la prueba presuncionalmedianteel llamado favorprobationeslavíctimadel
daño debeal menosaportar pruebas del hecho que permitan al magistrado inferir a
partir de él las consecuenciasespiritualesdisvaliosasque alega el reclamante.
En cuanto a la cuantía del monto a indemnizar por daño moral, consideramos
que siempre deberá estarsea la discrecionalidad judicial y a la valoración que efec-
túe prudencialmente el magistrado frente a cada caso en concreto.

5 68. Breves reflexiones en torno a los daños punitivos

Con la reforma introducida por la ley 26.361 (BO, 7/4/08) a la ley 24.240 de De-
fensa del Consumidor, se han consagrado legislativamente por primera vez en el
Derecho argentino los llamados dañospunitivos. Ello surge con claridad del texto
del art. 52 bis, que expresamentedetermina: "Dañopunitivo. Alproveedorqueno
cumpla sus obligaciones legales o contractuales con e l consumidor, a instancia del
damnificado, eljuezpodrá aplicar una multa civil a favor delconsumidor; la que se
graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, in-
dependientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de
un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidaria-
mente ante e l consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les corres-
pondan. La multa civil que se imponga no podrá superar e l máximo de la sanción
de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley".
Ahora bien, seconsideran que son daños punitivos (traducción errónea al espa-
ñol de lospunitive damagesdel Derecho anglosajón, puesto que resulta más apro-
piado hacerlo como "indemnización punitiva"), aquellos que son concedidos para
castigar al demandado por unaconducta particularmentegrave, con el fin dedesa-
lentar la reiteración de ese accionar en el futuro. Ellos poseen una naturaleza emi-
nentemente sancionatoria, toda vez que constituyen para la víctima del daño un
agregado a la indemnización resarcitoria que le corresponda por el perjuicio efec-
tivamente sufrido; es decir, los daños punitivos poseen la naturaleza de una pena,
puesto que su finalidad no es reparar el daño a la víctima sino castigar a quien ha
ocasionado el perjuicio mediante una grave inconducta.

Se trata, pues, de un instituto extraño en nuestro sistema jurídico, propio del

common law, que sólo había adquirido relevancia-con anterioridad a la reforma
legislativa de la Ley de Defensa del Consumidor antes aludida-en la doctrina na-
cional, en donde se había debatido en torno a la conveniencia o no de incorporar
el instituto al sistema jurídico:
1. Un sectordoctrinariomayoritarioen nuestro país, se habíaexpresadoenfa-
vor de su introducción a nuestra legislación, aun con anterioridad a que
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

que noesel Derechocivil el ámbitodondesedeban imponer las penas, ya quecon-

sideramos que el Derecho penal -por su propia naturaleza- e inclusive el Dere-
cho administrativo están en mejores condiciones de hacerlo. En tal sentido, con
acierto afirmaba el maestro BustamanteAlsina que se debían promover iniciativas
legislativasque permitieran incorporar al sistemavigentedel Derecho penal las re-
formas necesarias para adoptar esta figura al sistema jurídico nacional.
Por último, queremos dejar manifestado nuestro pensamiento en tornoa la re-
dacción del art. 52 bisde la Ley de Defensa del Consumidor:
1. En primer lugar, porquetratándoseeldaño punitivodeunaverdaderapena
que puede imponer el juez en favor del consumidor afectado, queda, pues,
por analizar qué sucederá en la práctica cuando de un mismo incumpli-
miento por parte de un proveedor, sean doso más losconsumidoresafecta-
dos que soliciten al magistrado la imposición de los daños punitivos previs-
tosen la norma. Ello así, porque en razón del principio non bisinidem (que
impide que una persona pueda ser condenada dos veces por el mismo he-
cho), se estaría vedando la posibilidad deque el responsable pueda ser con-
denado a pagar daños punitivos en forma sucesiva a los distintos reclaman-
tesdamnificados. De esta manera, sólo severía beneficiada con la recepción
del monto de la pena la primera víctima que reclamara su imposición al ma-
gistrado, lo que sería violatorio de la igualdad ante la ley que consagra el
art. 16de nuestra CN. De idéntico modo, tratándosede unasanción de natu-
raleza penal, también cabeaplicara losdaños punitivosel principio in dubio
pro reo, puesto que -como afirma Bueres-el principio de inocencia debe
prevalecer sobre el valor presuncional de la confesión ficta y de la contu-
macia o rebeldía del demandado.
2. En segundo lugar, pareciera emanar del texto de la norma que bastaría úni-
camenteel incumplimientodesusobligacionespor partedel proveedor pa-
ra tornar procedente la imposición del daño punitivo, sin importar a priori,
si aquél hasidoonointencional (esdecir, sien dicho incumplimiento haexis-
tido dolo o no del proveedor). Estimamos, por nuestra parte, que esto des-
naturaliza la figura del daño punitivo, porque éste ha sido concebido en el
Derecho anglosajón para ser impuesto como castigo a quien comete dolo-
samente un daño obteniendo a través de ello un beneficio; es decir, como
regla general, en el common lawpara la procedencia del daño punitivo de-
be existir un grave reproche subjetivo en la conducta de quien ocasiona el
daño, lo que no se aprecia en el texto del art. 52 bis.

Finalmente, debemos destacar que el Anteproyecto elaborado por la Comisión

de Reformas, contenía una norma que aludía a la finalidad punitiva -finalmente
frustrada-de la responsabilidad civil, bajo el título "Sanciones pecuniarias disua-
 CARLOS A . CALVO COSTA

ellos fueran incorporados normativamente al Derecho argentino (Pizarro,

Kemelmajer de Carlucci, López Herrera, Galdós, Andrada, Hernández, entre
otros). De igual modo, numerososeventoscientíficosque habían tratado el
tema se habían expedido en favor de su introducción en el sistema jurídico
argentino: así, las "MIJornadas Nacionales de Derecho Civil" (Lomas de
Zamora, Buenos Aires, 2007), las "XVII Jornadas Nacionales de Derecho Ci-
vil" (Santa Fe, 1999); de la misma manera, también el Proyecto de Código Ci-
vil de 1998 incorporaba la figura en el art. 1587.
2. Otro sector doctrinario, minoritario por cierto y dentro del cual nos inclui-
mos, se ha manifestado en contra a la incorporación de esta figura en el De-
recho argentino (Bustamante Alsina, Bueres, Picasso, Mayo, entre otros).

Nos proponemos, pues, en breves líneas (dado quesu profundodesarrolloexce-

dería el marco propuestoen esta obra), brindar los principalesargumentosqueen-
tendemos correctosy que impiden que pueda incorporarse naturalmente este ins-
tituto en el Derecho argentino, sin que se fuerce su introducción.
Pues bien, en primer lugar, estimamos que los llamados daños punitivos son
extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil (BustamanteAlsina), toda vez
queel Derecho argentino no concibe la posibilidad deimponer penas privadas; no
debemosolvidar, como hemosanalizado en loscapítulos precedentes, que nuestro
Derechode daños posee una naturaleza eminentemente resarcitoria, por lo que se
pretende indemnizar a quien ha sufrido un daño injusto de modo tal que pueda
ver reparado el perjuicio padecido en su totalidad. La indemnización, pues, debe
dejar posicionada patrimonialmentea lavíctima en idénticaso similarescondicio-
nes a las que se encontraba con anterioridad a la ocurrencia del daño: es decir,
quien padeció injustamente el menoscabo no debeverse enriquecido ni empobre-
cido luego de la reparación económica del perjuicio. Como apreciamos, a priori, la
recepción del plus que le concede el daño punitivo a la víctima rompe esta regla
elemental que rige la responsabilidad civil en nuestro país.
También se ha intentado justificar su inclusión en nuestro Derecho, alegándose
que losdaños punitivoscumplen además unafunciónpreventiva, puestoquea tra-
vés de ellos se intenta desalentar conductas, ya que ante la presencia en la ley de
esta pena, cualquier presunto infractorseverá desalentado a cometer la infracción
que puede acarrearle su imposición. Estimamos que ello resulta innecesario en el
Derecho argentino, todavez que existen instrumentos jurídicos propios de nuestro
sistema que ya cumplen esta finalidad, como es la tutela inhibitoria (Lorenzetti), y,
además, porque la función preventiva de la responsabilidad civil ha sido consagra-
da expresamente en los arts. 1708,171 0 a 1713 del CCCN.
Asimismo,aun cuandosomospartícipesde la calificada opinión doctrinaria que
determina que existen ciertas conductas que exigen del ordenamiento jurídico
una respuesta más enérgica que la mera reparación del daño (Picasso), estimamos
 CARLOS A . CALVO COSTA

sivas". Asíse disponía en el art. 1714del citado proyecto que: "El jueztieneatribu-
ciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecunia-
ria a quien actúa con grave menosprecio hacia losderechosde incidencia colectiva.
Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se
fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en es-
pecial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los benefi-
ciosque obtuvo o pudo obtener, losefectosdisuasivos de la medida, el patrimonio
del dañador, y la posibleexistencia de otrassanciones penaleso administrativas. La
sanción tieneel destino que le asigneel juez por resolución fundada". Finalmente,
cuando el Anteproyecto fue elevado al Poder Ejecutivo Nacional para su conside-
ración, esta norma proyectada fue eliminada y nunca se convirtió en ley.
En razón de ello, esdedestacar que no se admiten delege lata en ninguna otra
norma jurídica del Derecho argentino a los daños punitivos. Por ende, se sostiene
con acierto, creemos, que esta connotación penal de losdaños punitivos exige que
se reforme el procedimiento civil a fin de que pueda ser adaptado a los requeri-
mientos constitucionales propios del Derecho sancionatorio (Picasso).

5 69. El nexo de causalidad

aJ Concepto e importancia

Es indudablequelaexistencia de un nexocausal entre la conducta u omisión de

un sujetoa quien se le imputa un dañoy el hechodañosoconstituye unodelospre-
supuestos esenciales e inexcusables de la responsabilidad civil. Y más aún, a pesar
de la consagración de los factores objetivos de imputación en nuestro ordena-
miento jurídico (llevada a cabo mediante la reforma de la ley 17.71 1 al derogado
Código Civil), su relevancia no se ha amenguado, sino que por el contrario se ha in-
crementado, puesto quesi bien nosiempreserá necesariauna relación causal entre
ese daño y la conducta de un determinado sujeto, bastará con que el perjuicio se
haya producido dentro de un ámbito específico -el de aplicación de la norma es-
pecial- para que le sea imputable al sujeto designado por ella, o bien que lo sea
en el seno de una determinada actividad, para que la imputación se dirija contra
quien resulte ser su titular (Reglero Campos). Es decir que, aun cuando estemos en
presenciade dañosocasionadosen razón de factoresde imputación ajenos a la cul-
pabilidad del agente (v. gr., riesgo creado), siempre debe existir un enlace causal
entre el daño y los hechos que se le imputan a la persona que por ley está llamada
a responder (v. gr., dueño o guardián de la cosa riesgosa).
Esta1la importancia de la relación decausalidad en el actual y moderno Derecho
dedaños-en donde imperan numerososfactoresobjetivosdeatribución de la res-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ponsabilidad y reina el principio pro damnato-, que ya no es tan relevante que la

conducta u omisión de un sujeto sea la causa psicofísica del daño, sino más bien que
dicho perjuicio pueda serle imputado por cualquier razón de justicia o equidad; ello
ha llevado a algunos autores a sostener posturas extremas, como la de De Cossio y
Corral, quien manifiesta que ya no interesa tanto indagar sobre la causa del daño,
sino encontrar la razón suficiente de su imputación, un título jurídico que legitime
su atribucióna unsujetoopatrimoniodeterminados(v. gr., la relación de propiedad
con la cosa productora del daño, la de dependencia de la persona causante del per-
juicio en relación con la sindicada como responsable, el ejercicio de una actividad
lícita pero riesgosa causante de daños, etcétera). Sin embargo, mayor aún es la
importancia que adquiere este presupuesto de la responsabilidad civil en aquellos
casos en donde el deber de responder halla su fundamento en la culpa.
Lo cierto es que el problema de la relación decausalidad es muy importante en
nuestra materia, porque ocurre generalmente que el daño resulta ser una conse-
cuenciaquepodría atribuirsea una pluralidad de hechosantecedenteso condicio-
nes que se encadenan en forma previa a su producción, y no a un único hecho ais-
lado. Cada uno de estos eventos se erige de tal modo en un eslabón independien-
te de una cadena causal, por lo cual constituyen desde el punto de vista material
antecedentes necesarios, ya que de otro modo el daño no se habría producido. A
fin de podercomprender estacuestión, estimamosque bastacon laformulación de
un ejemplo en el cual se sucede una serie de hechos que enumeraremos para un
mejor análisis.
Ejemplo:
Un camión cargado con barrilesde 50 litros de kerosene se desplaza por una calle de
la ciudad de Buenos Aires. 1) Al pasar por la puerta de una universidad, uno de esos
barrilesse cae a la calzada como consecuencia de su defectuoso embalaie. . -sin aue
. el
conductor del camión que lo transportaba lo hubiera advertido, por lo cual continúa
su marcha. 2) Como el barril de kerosene auedó en medio de la calzada interrum-
piendoel tránsitovehicular, dosestudiantesdeingenieríadeesa universidadquesalí-
andeella, al advertir éstodecidencorrer el barril hasta dejarlo
. parado
. al ladodelcor-
dóndelavereda, yaquedetal manera liberaríanelobstáculo paraeltránsito. Unavez
hecho esto, siguen su camino hacia sus hogares. 3)A los pocos minutos, un peatón
que circulaba por la acera, arroja una colilla decigarrilloa la calle, con la mala suerte
que lo hace hacia donde está el barril de kerosene (que si bien lo advirtió, obviamen-
te, desconocía su contenido). 4) Se produce una explosión y se ocasionan dañosa los
vehículosallí estacionadosy a los comerciosde losvecinosdel lugar.
Cabe entonces preguntarse: si bien todos los hechosfueron necesariosdesde el pun-
to de vista material o físico para que se desencadene el resultado final, jcuál será la
causa del daño queacarreela responsabilidadde quien la produjo?¿quiéno quiénes
serán llamadosa responderfrentea lasvíctimas?jes justo que todos los hagan?Pues
bien, intentaremos a lo largo del presente capítulo encontrar algunas respuestas a
estos interrogantes.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

susceptible de ser considerada responsable y condenada a reparar los perjuicios

ocasionados a la víctima, aun cuando su conducta no sea considerada causa mate-
rial del perjuicio (Salvador Coderch). Estimamos por nuestra parte que ello puede
comprenderse (y quizás admitirse) a partir de la distinción entre imputación obje-
tiva y causalidad, puesto que ambos conceptos son diferentes y pueden no coinci-
dir, como lo veremos posteriormente.

bJ Funciones

Si pudiéramos establecer a modo de síntesis cuáles son las verdaderas y reales

funciones que desempeña la relación de causalidad como presupuesto de la res-
ponsabilidad civil, podríamos mencionar dos sin temor a equivocarnos:
1. A travésde su estudio y análisis, podremosdeterminarcuándo un resultado
dañoso esatribuible a la acción u omisión de un sujeto0 de una cosa (esde-
cir, determinar la autoría del daño). Esta autoría deldaño comprende tanto
al daño causado personalmente, como al perjuicio ocasionado por un suje-
t o por el cual se debe responder, o bien por una cosa de la que se es dueño o
guardián (Pizarro. Vallespinos).
2. También nos permitirá advertir en forma anticipada cuál será la extensión o
medida del resarcimientoa obtener por la víctima. Elloasí, puesto quea tra-
vés de su estudio sabremos si ese hecho generador del daño origina un su-
puesto de responsabilidad contractual o extracontractual, aunque tal dis-
tinción ha perdido relevancia en el derecho argentino, puesto que-corno
lo analizaremos seguidamente- el Código Civil y Comercial ha dispuesto
que "excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuen-
cias inmediatasilas mediatasprevisibles" (art. 1726), sin importar ya si el
daño proviene del incumplimiento de una obligación preexistente o bien
de la violación del alterum non laedere. Tal como lo estudiaremos más ade-
lante, nuestro Código Civil y Comercial prevé-como regla general y con la
única excepción la previsibilidad contractual prevista en el art. 1728- un
régimen predeterminado de imputación de consecuencias (arts. 1726 y
1727) a través del cual se determina la extensión de la reparación a la que
puede aspirar la víctima del daño.

CJ 2 Causalidad material y causalidad jurídica?

La teoría de la imputación objetiva
Tradicionalmente se ha dicho y aceptado en la doctrina que debe distinguirse
entre la causalidadmaterialy la causalidadjurídica (Llambías). En pos deesta distin-
ción se afirma que, aun habiéndose determinado que un hecho pudiera aceptarse
como causa física de tal efecto dañoso, esto solo no bastaba para concluir que su
autor tuviera que afrontar la reparación del daño producido. Ante ello, agrega
 CARLOS A. CALVO COSTA

Trataremos, pues, de introducirnos en su problemática, no sin antes establecer

un concepto de ella a la luz de lo que hemosestado exponiendo: la relación de cau-
salidades elenlace fáctico o material que debe existir entre un hecho anteceden-
te (acción u omisión humana) y otro consecuente (resultado dañoso).
No soslayamos que han sido muchas lasdefiniciones que se brindaron en torno
aella, aunqueconsimilaresconceptos. Estal la importanciadeeste presupuestode
la responsabilidad civil que algunos autores han destacado que la relación de cau-
salidad es la aue conecta físicamente la ilicitud -contractual (a través del incum-
plimiento de ¡a obligación) o aquiliana (delito o cuasidelito)- con el daño, y de
modo indirecto, al perjuicio con el factor de atribución (BustamanteAlsina). Esta
afirmación que compartimos en su totalidad nos permite advertir que no debe
confundirsejamásla causalidadcon la culpabilidaddelagente, ya que obedecen a
análisis distintos, como lo veremos posteriormente: el intentar saber a través del
estudio del nexo causal si un daño puedeser materialmente atribuido a un hecho
antecedente (relación de causalidad) es totalmente independiente del juicio de
reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta del agente que
ocasionó ese daño (es decir, si actuó con culpa o con dolo, si su conducta estuvo o
no justificada, etcétera). Además, ninguna duda cabe de que el análisis del nexo
causal es previo al de la culpabilidad, lo cual se advierte espontáneamente al saber
que sólo puede someterse a un juicio de reproche de conducta a quien material-
mente podría atribuírsele la comisión del daño, por hallarse comprometido con
algunosde los eslabones de esa cadena causal previa a su ocurrencia. Según nues-
tro parecer, entonces, la previsibilidad es valorada en abstracto en la relación de
causalidad(prescindiendo de lo realmenteocurridoen el casoen particular), mien-
tras que será apreciada en concreto al analizarse la culpabilidad del agente, cen-
trando el foco de atención en el comportamiento que ha desempeñado éste fren-
te al eventodañoso. Esa previsibilidad objetiva quecaracteriza a la relación de cau-
salidad se analiza por regla general sin apreciar las condiciones personales del
- -

agente que comete el daño, con la única excepción de lo dispuesto en el art. 1725
del CCCN queagrava lasconsecuenciasdel deber de responder de ciertas personas
que debieron obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento de lascosas.
No obstante la importancia que advertimos en la relación de causalidad como
presupuesto de la responsabilidad civil, no podemos obviar que ha surgido en los
últimos años una postura sostenida por algunos autores en posición minoritaria
(Zavala de González, Sagarna), que niega a la relación causal el carácter de presu-
puesto esencial de la responsabilidad civil, manifestando que es tan sólo relativa y
prescindible, ya que son muchos los supuestos en los cuales se reparan daños des-
conociendo su causa (v. gr., daño colectivo cuando el perjuicio escometido por una
persona no identificada que forma parte de un grupo, daño ocasionado por con-
ductas inertes, y losdañosocasionadospor personaso cosas por lascualesotrosuje-
t o responde, etcétera). En similar sentido, también se afirma que una persona es
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ducta del posible responsable y el resultado dañoso -causalidad física- no debe

ser en modo alguno confundido con el de si el resultado, causalmente ligado a la
conducta del posible responsable, puede ponerse a su cargo o no, de acuerdo con
los criterios establecidos por el legislador, o deducidos por le operador jurídico de
la estructura y función de las normas de la responsabilidad correspondientes-cri-
terios de imputación objetiva- (Infante Ruiz).
Estos criterios de imputación objetiva no son otra cosa más que pautas que la
doctrina y la jurisprudencia adoptan de acuerdo a cada sistema normativo de res-
ponsabilidad civil para atribuir la carga de reparar el dañoa quien seconsidera res-
ponsable. Sin embargo, si bien la teoría de la imputación objetiva es aplicada tam-
bién en el Derecho penal, no podemos ni debemossoslayar queserán diferentes los
criteriosdeimputación quese adopten en dicha rama del Derechocon lasque sean
de aplicación en el Derecho civil, puesto que ambos sistemas-como ya lo hemos
analizado en los capítulos precedentes-cumplen funciones disímiles.
A modo de ejemplo, podemos decir que algunos de los criterios de imputación
objetiva que suelen utilizar la doctrina y la jurisprudencia europea (que es donde
ha tenido gran aplicación esta teoría, sobre todo en Alemania), son los siguientes:
1. Riesgo generalde vida (Allgemeine Lebensrisiko). Según esta postura, no es
imputable a un tercero un resultado dañoso que constituya la manifesta-
ción de un riesgo que cabría considerar como cotidiano o propio del normal
desenvolvimiento de la vida social.
2. Prohibición de regreso (RegreBverbot). A través de él, se impide retroceder
en la cadena causal desde que se verificó una intervención dolosa o grave-
mente negligente de un tercero; cuando ello ocurre, estamos ante un nue-
vo curso causal queda lugar a un resultado diferente que el que se hubiera
obtenido con la conducta previa al hecho del tercero.
3. Incremento del riesgo (Risikoerhohung; but for rule). De conformidad con
este criterio, con carácter general un acto u omisión no puede ser conside-
radocomo causa de un determinado eventosi éste igualmente hubiera ocu-
rrido sin ese acto u omisión (v. gr., el hecho de no tener un bote salvavidas
listo para una situación de emergencia no ha sido la causa de la muerte de
una persona que cayó al océano desde un barco en medio de la noche sin
que pudiera ser ello advertido por otro pasajero).

No obstante, tal como lo afirman Reglero Campos eYzquierdoTolsadapara el De-

recho español, la causalidadadecuada constituye en nuestro país el criterio de im-
putación objetiva de mayor relevancia, toda vezque funciona con carácter general.
Alpa expresa que la cuestión de la imputación del daño es eminentemente nor-
mativa, puestoque la obligación de repararlo puedeserendilgada al sujeto quecon
su conducta ha provocado un perjuicio (en este supuesto coincidirían la causalidad
 CARLOS A . CALVO COSTA

Llambías, el Derecho se preguntará si es justo que asísea, y esto habla de una correc-
ción o rectificación en el orden jurídico de la relación de causalidad, para compren-
der o dejar fuera de ella ciertas consecuencias, conforme los dictados de la justicia.
Esta corriente de pensamiento, por su parte, destaca que más allá del análisisfí-
sico de la causalidad (material), los magistrados deberán extraer de ella la causali-
dad jurídica, que será la que en definitiva determinará que se imputen a un sujeto
las consecuencias disvaliosas de un hecho dañoso. De este ajuste o corrección bajo
elprisma de la justicia, según palabras de Llambías, surge la causalidadjurídica, es
decir, la que el Derecho computa a los fines pertinentesde la responsabilidad.
Si bien se trata meramente de una cuestión teórica y si se quiere, filosófica, o
quizás semántica, estimamos por nuestra parte, y compartiendo la línea de pensa-
miento de una moderna doctrina (Pantaleón Prieto, Belvedere, Mayo, Prevot), que
resulta incorrecto hablar de causalidadjurídica. Sólo puede elaborarse un concep-
to decausalidad materialo física a partir de los hechosde la naturaleza, lo cual no
admite en su análisisvaloraciones normativas.
En apoyo a nuestra postura resulta imperioso distinguir entre la relación causal
yla imputación objetiva, como categoríasdistintas. Ello así, puesto que mientras el
análisis de la causalidades eminentemente físico o material (tal como surge de la
definición que hemos brindado anteriormente), la imputación objetiva consiste
-según afirma Forchielli-en brindar criterios que permitan guiar correctamente
el proceso de valoración normativa o ponderación entre las distintas causas o ries-
gos concurrentes, a fin de poder atribuir objetivamente las consecuencias nocivas
del hecho dañoso al posible responsable.
Así, mientras ladecisión sobre la existenciao node relación decausalidades una
cuestión de hecho, libre de valoraciones específicamente normativas (Pantaleón
Prieto), la fase de imputación objetiva del resultado dañoso al agente es una cues-
tión estrictamente jurídica que consiste en determinar cuáles de todos los hechos
precedentes ligados ya causalmente (físicamente) a la conducta del responsable
pueden ponerse a su cargo y cuáles no (Infante Ruiz).
De ello se desprende que la fase previa constituye una cuestión física o de he-
cho,quesi bien es imprescindible para la determinar la imputación causal, noessu-
ficiente para tal fin. Elloasi, puestoque-siguiendo a DeCossioy Corral y a Reglero
Campos- si no existe ese enlace físico entre el daño y la conducta o actividad del
demandado, ningún otro paso más hay quedar, ya que no cabe en dicho supuesto
hablar de responsabilidad. Pero, de comprobarse la existencia de ese nexo, enton-
ces deberá analizarse la cuestión de la imputación objetiva, puesto que si bien to-
dos los antecedentes causales son físicamente necesariosDara la ~roducciónde un
determinado resultado, desde un punto de vista jurídico no todos ellos generan el
mismo aporte causal a las consecuencias dañosas producidas.
Así, la teoría de la imputación objetiva (ObjektiveZurechnung) posee la virtua-
lidad de señalar que el problema de la existencia o no del nexo causal entre la con-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

(RegleroCampos).Si no existe nexo causal entre la conducta o actividad del deman-

dado-se refieren aenlacefísico o material-, ningún paso más hay quedar, pues-
to que no cabe hablar de ningún modo de responsabilidad. Pero si existe ese nexo,
debe partirse de la base de que si bien todos los antecedentes causales son física-
mente necesarios para la producción de un determinado resultado, desde un pun-
to devista jurídico no todos ellosgeneran, normalmente, el mismo aportecausal a
los efectos de la imputación objetiva.
En el Cornmon Law suele debatirse esta misma cuestión entre la causation in
facty ladenominadacausationinlaw. Lacausationin factconsisteen la causalidad
material que existe entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado, re-
sultando ser un problema eminentemente fáctico que se explica a través de nocio-
nesfísicasy objetivas. Hart y Honore destacan que ello no debe ser confundido con
la causation in law, queesel análisis quedebe efectuar el legislador o el operador
jurídico respecto de si el menoscabo enlazado causalmente en los hechos con la
conducta del agente debe serle objetivamente imputable a éste.
Para la determinación de la causation in fact los jueces utilizan el b u t for test,
preguntándose para ello si el daño hubiera ocurrido de no haber tenido lugar la
conducta del agente. En cambio, para la causation inlawsedebeefectuar un aná-
lisis tendiente a determinar si el demandado debe responder por lasconsecuencias
que ha ocasionado con su accionar; para ello, suele efectuarse un juicio de proba-
bilidad a fin de estudiar la posibilidad de que se haya ocasionado el perjuicio con
esa conducta (generalmenteel daño será imputado al agente cuando el porcenta-
je de probabilidad sea superior al 50%).
En el Derecho italiano, suele hablarsede causalita difatto para referirsea la cau-
salidad material ofísica, y de causalita giuridica para determinar lasconsecuencias
(Breccia, Cian, Salvi). A través de la primera se efectúa el análisisfísico y natural del
enlacecausal afindeestablecer laautoríadel daño; encambio, mediante lasegun-
da, se intenta determinar la relevancia jurídica de las consecuencias económica-
mente desfavorables ocasionadas a través del evento dañoso (Visintini).
En síntesis, la noción de causalidadeseminentemente científica, puesto que es-
tá referida al enlace fáctico o rnaterialque debe existir entre un hecho anteceden-
te (acción u omisión humana) y otro consecuente (resultado dañoso). De allí cabe
deducir que no existe un concepto jurídico de causalidad, sino que se debe hablar
másapropiadamente deimputaciónobjetiva, para hacer referencia a losdistintos
criteriosvalorativosque utilizará el legislador para atribuir lasconsecuenciasdedi-
cho daño al elegido como responsable.

5 70. Las teorías sobre la relación de causalidad

El estudio del nexo causal entre la acción del hombre y el resultado dañoso re-
cién comenzó a despertar el interés del Derecho civil hacia mediados y fines del
 CARLOS A. CALVO COSTA

y la imputación objetiva), o bien sobre aquel otro que por su particular situación
jurídica se estima oportuno que responda. Por ello cabe distinguir entre la autoría
del daño y la autoría de la conducta dañosa como agudamente lo efectúan Pizarro
y Vallespinos, toda vez que la primera es una noción másamplia queabarca tanto al
daño causado personalmente como al ocasionado por un sujeto por el cual se debe
responder o por unacosade la queseespropietariooguardián; destacan estosjuris-
tascordobesesque cuandoel daño escausado, por ejemplo, por un dependiente, el
autor de la conducta dañosa eseste último, mientrasaue laautoría deldaño se pro-
yecta sobre el principal que debe responder por el heiho de su empleado.
También Infante Ruizdefiende en una interesante obra (La responsabilidadpor
daños. Nexo de causalidad y causas hipotéticas) la independencia de la relación
causal y de la imputación objetiva, aunque aclara queen la gran mayoría de los ca-
sos a quien se le imputa un resultado dañoso y se le cargan las consecuencias de su
reparación es al que ha contribuido con su conducta a ocasionar el perjuicio. Ello
así, puesto que la imputación objetiva puede no correspondersecon la causalidad,
como ocurreen aauelloscasosen loscualesse determina la responsabilidad del de-
mandado sin que exista enlace causal entre su conducta y el daño (v. gr., la respon-
sabilidad quese leirnputa al principal por el hechode su dependiente: la conducta
que está ligada causalmente -físicamente- al daño es la del empleado, sin em-
bargo, se carga la responsabilidad de la reparación del perjuicio al patrón).
Seesrnera la doctrina española en afirmar queel no distinguir entrecausalidad
e imputación objetiva trae como consecuencia sin más el rechazo de la teoría de la
equivalencia de las condiciones -que seguidamente analizaremos- de la cual
muchosautores han rescatado la importancia que poseea la horade determinar la
existencia del nexo causal en su acepciónfísica y natural (PantaleónPrieto, LunaYer-
ga). Esto se debe a que en los casos de pluralidad de hechos antecedentes al daño
-como en el ejemplo del camión con el barril de kerosenequeexpusiéramos ante-
riormente- no cabe hacer diferencia alguna entre ellos, pues una condición es
conditio sine qua non de ese resultado o no es nada; pues bien, tales causas -que
pueden provenir de un comportamiento humano o de un fenómeno natural-son
equivalentes en cuanto tienen el mismo valor sine qua non en torno a la produc-
ción del daño (cualquier hecho de esa cadena que desapareciera impediría la pro-
ducción del daño). Por lo tanto, todos cumplen con el recaudo de estar material-
mente y físicamente enlazados o conectadoscon el daño final (cuestión de hecho)
aunque esto no es determinante de la responsabilidad de sus autores y es insufi-
ciente para cargar sobreéstos la obligación de reparar el daño: paraello, claro está,
es necesario un segundo elemento que es la imputación objetiva, en donde -co-
mo vimos- pesan consideracionesvalorativasy de orden jurídico.
Algunosautoresdejan traslucir mayor contundencia en sus posturasal expresar
que el análisis de la causalidad constituye una cuestión de hecho y es un presu-
puesto de la imputación causal, pero que por sí solo no es suficiente para ello
 CARLOS A . CALVO COSTA

siglo XIX, ya que hasta esa época parecía un tema privativo del Derecho penal afin
de determinar las autorías en loscasosde delitosde homicidio y de lesiones.
Es a partir de dicha época cuando la cuestión de la causalidadcomenzó a adqui-
rir relevancia entre loscivilistas afin de intentar encontrar a través de ella solucio-
nesjustas a casos concretos que hasta ese entonces los jueces resolvían conforme a
criterios meramente intuitivos y basados en su experiencia.
A raíz deello se han elaboradovarias teoríasa lo largo de losaños buscando en-
contrar pautas concretas y específicas que permitieran determinar cuál es la causa
deldaño, sobre todo en aquellos casos en los cuales se sucedían múltiples circuns-
tancias y hechos en forma previa a la producción del perjuicio.
Estimamosde importancia, con anterioridad a introducirnos en el desarrollo y
exposición deellas, evidenciar al lector el núcleo del problema de la causalidad. Pa-
ra ello nada mejor que tomar las palabras de BustamanteAlsina, quien manifiesta
que "cuando hablamosde un hechoaludimosa una modificación del mundoexte-
rior que sucede en un momento dado y en cierto lugar, con la intervención de per-
sonas y cosas que constituyen los elementos actuantes. Sin embargo, cada hecho
no essino un eslabón en una cadena causal en quesesuceden inexorablemente he-
chosqueson antecedentesdeaquél y hechosqueson su consecuencia. La cuestión
es determinar en cada caso cuál de los hechos antecedentes es la causa de un cier-
to resultado".

a) Teoría de la equivalencia de las condiciones

Esta teoría es atribuida en el ámbito del Derecho penal a Maximiliano von Buri
en 1860, quien expresara bajo la denominación de teoría de la equivalencia de las
condiciones o de la conditio sine qua non su pensamiento: todas las condiciones
son del mismo valor en la ocurrencia del hecho dañoso, por lo cual son todas equi-
valentes (Aequivalenztheorie).
En el campo filosófico, Stuart Mil1había expresado en similar sentido que la cau-
sa de un resultado es la sumatoria de todas las condiciones positivas y negativas
consideradasen conjunto y que concurren en la producción de un daño, de tal mo-
doque,sicualquieradeellasfuerasuprimida de lacadenacausal,eldaño nose pro-
ducía.
Así, todas las condiciones quequedan eslabonadas en la cadena previa a la pro-
ducción del daño poseen idéntico valor y la misma importancia, por lo cual cual-
quier sujeto que hubiera contribuido con uno de esos eslabones en la confección
de la cadena de hechos previos a la ocurrencia del daño está llamado a responder
frente a la víctima. De tal forma, se aprecia claramente que cada condición crea la
causalidadde las otras(De Cuevillas Matozzi), por lo que la producción del daño de-
pende de todas y cada una de ellas, por lo cual si cualquiera de las condicionesfue-
ra sacada de la cadena previa, el evento dañoso no ocurre.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Expuesta de tal manera, se la considera una teoría generalizadora, puesto que

el Derecho no eligea un solo hecho como causa del daño, sino a la totalidad de los
que se hayan ido encadenando en forma previa a su ocurrencia.
Esta teoría gozó de gran predicamento en el Derecho penal alemán, así como
también en Bélgica. Sin embargo, poco a poco fue perdiendovalor al ser objeto de
duras críticas, ya que su aplicación en el Derecho civil lleva a soluciones injustas,
puesto que amplía la responsabilidad al infinito (Pizarro, Vallespinos), y provoca
que todoaquel individuoque haya colocado unasoladelascondicionesen lacade-
na previa al daño deba responder por la totalidad del perjuicio, puesen definitiva,
la condición era en sí misma causa de éste (BustamanteAlsina). De seguirse a raja-
tabla su aplicación, se podría arribar a conclusiones inaceptables; así, por ejemplo,
un peatón que esvíctima de una embestida por parte de un automotor quecruzó
con el semáforoen luz roja, tambiénsería responsabledel daño,dadoquesi no hu-
biera cruzado la calzada el daño final tampoco hubiera ocurrido, ya que no se ha-
bría provocado la colisión. Esto llevó a que algunos críticos acérrimos de esta teo-
ría-como Binding-afirmaran quesi se aplica esta tesissedesembocaríaen la afir-
mación de que todosson culpables de todo.
Por nuestra parte estimamos que esta teoría no puede ser considerada sufi-
ciente para determinar cuál es la causa del daño, puesto que su aplicación implica
erigir en causa del evento a todos y cada uno de esos hechosantecedentes, lo cual
provoca extender ilimitadamente las consecuencias del perjuicio ocasionado. De
tal modo, quien sea considerado responsablepor haber aportado un solo eslabón
a esa cadena de hechos, será llamado a responder hasta el infinito por los efectos
disvaliosos que provoca su accionar, lo cual origina soluciones totalmente injustas
y -como sostiene Santos Briz- contrarias a Derecho.
Sin embargo, y tal como lo hemos dejado traslucir en nuestro desarrollo previo,
esta teoría de la equivalencia de las condiciones constituye un aporte muy impor-
tante en la problemática de la causalidad, ya que la concurrencia o no de causali-
dad es algo empíricamente constatable que se puede determinar únicamente me-
diante los métodos de las ciencias naturales, y ello es la base de esta postura de la
conditio sine qua non.

bJ Teoría de la causa próxima

El origen de esta corriente de pensamiento se atribuye al filósofo inglés Francis

Bacon quien la habría expuesto por primera vez en el siglo XVI en su obra Maxims
ofLaw. Según este autor, no puedeel Derecho procurar un análisisde las causas de
lascausasydelasinfluenciasdeunassobrelasotras, ya queello llevaría a una tarea
infinita. Loque Bacon persiguees lograr encontrar unaentretodas las posiblescon-
diciones que se han encadenado previamente a la ocurrencia del daño y seleccio-
narla como causa del evento. Para ello, resulta suficientecon considerar a la última
 CARLOS A . CALVO COSTA

condición como causa del daño (proximate cause) sin necesidad de remontarse a
un grado más lejano.
La teoría de la causa próxima tuvo predicamento en el Derecho inglés, pero a su
vez haejercidogran influencia sobre el Derechofrancésy el italiano, paísesqueen
sus códigos civiles limitan la indemnización del perjuicio a los daños que fueren
consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del contrato (arts. 1151 del
Code y 1229 del CC italiano de 1865), reduciendo de tal modo la reparación a los
perjuicios que se reconocen como causa próxima del incumplimiento, impidiendo
que sean reparados todos aquellos daños que se encuentren temporalmente en
una relación más alejada.
Esta postura ha sido duramente criticada en nuestro país por una calificada doc-
trina (Orgaz, Bustamante Alsina) con acertado criterio, puesto que no siempre la
condición más próxima temporalmente al daño adquiere el carácter de causa. Esto
se puede apreciar en el siguiente caso:
Ejemplo:
Supongamosque una personava a comer a un restaurantedondesuele hacerlo a dia-
rio. Esa noche, sin embargo, el cocinero, enojado con el dueño del lugar porque no le
abona su salario, decidecolocarvenenoal azarenvarios platosdeloscomensalesque
asistieronesanochea cenaral lugar, con la finalidaddecrearle problemasa su patrón.
Uno de losplatosenvenenadosesel deesta persona. El comensal, luegodecenaryde
beber abundantevino, decide retirarse a su domicilio. Cuando está caminando hacia
su vehículo que se encontraba estacionado a una cuadra del restaurante, es aborda-
do por dos asaltantes quienes le exigen la entrega de su dinero. El hombre -casi en
estado de ebriedad- no se resiste, les entrega la plata, pero sin embargo, uno de los
ladronesle aplica una trompada en el rostro que lodeja desvanecidoenel piso. Como
setratadeunlugaroscuro y aaltashorasdelanoche.ningúnpeatónpasaporel lugar.
Al amanecer, un policia lo descubre y cuando se acerca advierte que esta persona ha
fallecido. Ante ello cabe preguntarse: ¿podríamosasegurar que el golpe que le pro-
pinó el asaltante-que resulta ser el hecho más próximo a su deceso-fue lo queoca-
sionó su muerte?¿hasido el golpeal caer al piso su causa, agravado por la falta de re-
flejos producto de su ebriedad?j o acaso ha sido el veneno que ingirió en la cena sin
saberlo?Por nuestra parte, estimamos que muy probablemente haya sido el envene-
namiento la causa de la muerte, y sin embargo, no ha sido la condición temporal-
mente más próxima a ella.

CJ Teorías de la causa eficientey de la causa preponderante

Estas dos teorías también reconocen su máxima expresión en Alemania y se en-

cuentran estrechamente ligadas, a puntotal-afirma Pizarro-que sólo lasdistin-
gue su denominación. No obstante, otros autores advierten en ambas dosvertien-
tesdistintas, una fundada en un criterio cuantitativo (la teoría de la causa prepon-
derante) y otra basada en uno cualitativo (la teoría de la causa eficiente).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

En tal sentido, la teoría de la condición preponderante sostiene que la causa del

dañoesaquella condición quedesequilibra entretodoslosfactoresfavorablesy des-
favorablesque han sido considerados para su producción, influyendo de modo pre-
ponderante en su resultado (Binding). Así, bajo un análisis eminentemente cuanti-
tativo, de toda esa cadena causal basta con rescatar a la condición más activa, esde-
cir, aquella que en mayor medida haya contribuido a la producción del resultado.
Ejemplo:
Si en un homicidio "Marcelo" le entrega el arma de fuego a "Martín" y éste dispara
con ella dando muerte a "Jerónimo", ninguna duda cabe que tanto el acto de "Mar-
celo" como el de "Martín" constituyencondicionessinequanondel asesinatode"Je-
rónimo", pero indudablemente, al haber sido "Martín" quien apuntó y disparó con-
tra "Jerónimo", éste ha aportado la condición más activa (causa preponderante) en
el deceso de este último.

Por su parte, la teoría de la causa eficiente es similar a la anterior, pero conside-

ra causa del daño a la condición que posea mayor poder intrínseco para causarlo
(Kohler). Se arriba a tal conclusión mediante un análisis cualitativo de las condicio-
nes, considerándose causa a aquella que posea mayor eficacia intrínseca en el pro-
ceso causal para provocar el resultado dañoso. El mismo Kohler-citado por Peira-
no Facioensu obra Responsabilidadextracontractual-nos brinda un ejemplo que
explica claramente esta teoría:
Afirma Kohler que "cuando se siembra una semilla es evidente que para que el fruto
se produzca son necesarias al margen de la acción de la siembra una serie de condi-
ciones indispensables (humedad, calor, elementos minerales, etcétera); sin embargo,
nadie duda que la verdadera causa de que se produzca el fruto fue la siembra de la
semilla y no lasdemáscondiciones.¿Porqué esto esasí?Porque la siembra de la semi-
lla es una condición que tiene en sí la fuerza determinante de la calidad de la conse-
cuencia, en tanto que los antecedentes no influyen sobre esta calidad, sino que de
ellos depende solamente que la consecuencia se produzca.

En similarsentido, otrosautoresitalianos(Stopatto)han ensalzadoaún másesta

teoría, distinguiendo entre causa (eficiente) y condición, al manifestar que la cau-
sa ese1 antecedentegenerador del resultado mientrasque lacondición-si bien lo
facilita-no lo produce.
Esta postura ha sido criticada por dos motivos: porque no siempre es fácil deter-
minar frente a un caso concreto cuál de las diversas condiciones posee mayor efi-
ciencia queotra para provocar un resultado; y porque adolece de la imposibilidad
de escindir materialmente un resultado, de suyo indivisible; para atribuir a una
condición perse un poder causal decisivo, hace caer dichas construccionesteóricas
en un empirismo que lasdespoja detodo rigor científico(DeCuevillasMatozzi,Gol-
denberg).
 CARLOS A . CALVO COSTA

dJ Teoría de la causa adecuada

Se considera precursor de esta teoría al alemán Luisvon Bar, quien introdujo en
1871 el concepto de regularidad, al afirmar que el agente sólo debe responder por
lasconsecuenciasregulares de su acción. Goldenberg, en el Derecho argentino, cri-
tica esta doctrina afirmando que la misma posee el defecto de no distinguir entre
el nexo material y el moral, es decir, la causalidad de la culpabilidad; sin embargo,
posee la virtud de intentar excluir las relaciones excepcionales condicionantes. lo
iual brinda el puntapié inicial de la causalidad adecuada. Coincidimos, no obstan-
te, con Pizarroen cuanto afirma que la causalidad adecuada está, de tal modo, es-
trechamente ligada a la idea de regularidad, a lo que normalmente acostumbra a
suceder.
Sin embargo, quien desarrolló realmente la teoría de la causalidad adecuada
fue un fisiólogo y profesor de Friburgo, von Kries, en 1888.
Según esta postura, noexisteequivalenciaentretodas lascondicionesquesesu-
ceden encadenadamente en forma previa a la producción de un daño; por ende,
será causa adecuada del daño aquella que según el curso naturaly ordinario de las
cosasesidóneaparaproducirelresultado. El resto de las condiciones que no pose-
en tal idoneidad sólo pueden ser consideradas como factores concurrentes, aun-
que una de las consecuencias más importantes que trae aparejada esta teoría es la
admisióndeexistencia deconcausas, esdecir, que posibilitará a los magistradosde-
terminar frentea un caso en concreto que las causas adecuadas del daño final pue-
den ser dos o más.
Esta posición examina la adecuación de la causa en función de la posibilidady
probabilidad de un resultado, considerando para ello lo que generalmente suele
acontecer según indican las reglas de la experiencia. Claro está que este juicio de
probabilidadse realiza expost facto y e n abstracto, prescindiendo de lo efectiva-
mente ocurrido en el caso en concreto y efectuando dicho análisis de probabilidad
según lo quesucedeen la generalidad de loscasos. Así, para poder determinar que
una condición ha sido causa adecuada del daño, esa acción tiene que ser idónea
para determinar normalmente el resultado acaecido.
Estateoría parte de la base de la equivalencia de lascondiciones, peroen un pla-
no meramentefisicoo material. Sin embargo, en el plano jurídico, tal equivalencia
no existe. Frente a la ocurrencia de un daño, donde un hecho es resultado necesa-
rio de otro, existen situaciones en las cuales el resultado es probable y otras en las
que es improbable. La teoría de la adecuacióntoma en consideración sólo aquellas
situacionesen las cuales el resultado es probable.
De tal modo, habría que considerar como causa en sentido jurídico sólo aque-
llos hechosde los cualesquepa esperar a priori y según criterios de razonable segu-
ridad o de verosimilitud estadística (juicio de probabilidad), la producción de un
resultado (YzquierdoTolsada). O, en sentido contrario, deberían suprimirse del cur-
so causal aquellas condiciones.de las cualesestadísticamente resultara improbable
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

que hubieran provocado el resultado. En conclusión, la adecuación de la conse-

cuencia a lacausa se juzga en relación a la previsibilidad en abstracto, osea, a lo que
es previsible para un hombre medio dotado de una inteligencia normal (Busta-
mante Alsina).
Afirma RegleroCamposconun criterio quecompartimos, que a travésde la teoría
de la causalidad adecuada sevieneajuridificar la teoría de la equivalenciade las con-
diciones, mediante la negación de la equivalencia de todos los componentescausa-
les, pero no en su manifestación física o material, sino en su dimensión jurídica (lo
cual nos conduce a la teoría de la imputación objetiva). Así, como lo hemos manifes-
tado anteriormente, la causalidadadecuadaseerigeen el criteriode imputación ob-
jetiva de mayor relevancia, ya que funciona con carácter general, aun cuando con
ello no se logreevitar la siempre presente discrecionalidadjudicial a la hora deselec-
cionar las condicionesprobables para producir una consecuencia determinada.
Por ende, según esta teoría debe realizarse un juicio retrospectivo de probabi-
lidad, en abstracto -insistimos-, tendiente a determinar si la acción u omisión
que se juzga en el caso en concreto era apta e idónea para provocar esa conse-
cuencia. A dicha tarea, claro está, debe efectuarla el magistrado, quien debe "de-
tectar" en la cadena causal aquella condición que posee la aptitud para generar el
resultado, de conformidad a las reglas empíricas.
Es de destacar que la teoría de la causa adecuada posee como gran mérito el de-
jar un gran margen de elasticidad a la labor jurisprudencia1 para apreciar los pro-
blemas de la causalidad en los casos de concurrencias de causas (Peirano Facio).

g 71. La causalidad en el Código Civil y Comercial argentino

Luegode haber analizado las teoríasen tornoa la relación de la causalidad, de-
bemos precisar cuál de todas ellas es la que se ha adoptado en el Derecho civil ar-
gentino.
En nuestro país, tanto el derogado Código Civil como el nuevo Código Civil y
Comercial, se han inclinado por la teoría de la causalidad adecuada que ha sido
aceptada pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia. Si bien esta teoría fue
expuesta por von Kries recién en 1888 (es decir, con posterioridad a la sanción de
nuestro Código Civil, por lo cual mal puede afirmarse que este pensamiento haya
influido en nuestro codificador), Vélez Sarsfield se había inspirado en torno a la
causalidad en el Código de Prusia de 1784, como se evidenciaba en las notas de los
arts. 900 a 91 1 del derogado Código Civil, por lo cual, como bien lo afirman Pizarro
y Vallespinos, las normas elaboradas por el codificador en el antiguo Código Civil
argentino daban pie para sostenerla sin dificultades.
No obstante, toda duda respecto a la teoría adoptada en torno a la relación de
causalidadfuedisipada luegode la reforma introducida por la ley 17.71 1, que mo-
dificó el texto del art. 906 del derogado CCy consagró en él la causalidad adecua-
 CARLOS A . CALVO COSTA

da. El Código Civil y Comercial ha continuado los mismos lineamientos, y la ha con-

sagradoen el art. 1726: "Relacióncausal. Son reparableslasconsecuenciasdañosas
que tienen nexo adecuado de causalidad con e l hecho productor del daño.. . ".-
La teoría de lacausalidad adecuada contribuyea limitar lasconsecuencias por las
cuales debe responder el autor del hecho, ya que de lo contrario sus repercusiones
tienden hacia el infinito. No debemos soslayar que éste es el típico problema que
debe resolverseenla relación de causalidad como lo hemosvisto precedentemente
(al tratar la teoría de la equivalencia de las condiciones), puesto que, como ejem-
plifica Goldenberg, lasrepercusionesdeun daño suelen ser infinitasal igual que las
ondas que sevan expandiendo en el agua por la caída de una piedra.

Categorías de consecuencias de los hechos

en el Código Civily Comercial

El derogado Código Civil argentino había establecido cuatro categoríasde con-

secuenciasde los hechos: inmediatas, mediatas, casualesy remotas (esta última in-
corporada en el antiguo art. 906).
El nuevo Código Civil y Comercial, como analizaremos seguidamente, ha man-
tenido la clasificación de las consecuencias en inmediatas, mediatas y casuales, pe-
ro ha eliminado a las consecuencias remotas, recogiendo las críticas que se le habí-
an efectuado al código anterior desde la doctrina, ya que es una categorización
que no poseía utilidad alguna, puesto que no eran resarcibles en ningún caso.
Con respecto a su reparación, ha establecido el art. 1726 del CCCN en su segun-
da parte, que: "... Excepto disposición legalen contrario, se indemnizan lasconse-
cuencias inmediatas y las media tas previsibles".
En cuanto a la extensión del resarcimiento, es importantedestacar que el Códi-
go Civil y Comercial argentino ha unificado el régimen de lasconsecuenciasindem-
nizables, que serán siempre las consecuencias inmediatas y las mediatas, cualquie-
ra sea el ámbito en el cual se haya generado el perjuicio (esdecir, másallá quese ha-
ya ocasionado ante un incumplimiento de una obligación preexistente, o bien, a
raíz de un hecho ilícito).
Analizaremos, pues, en quéconsisten cada una deellasy quétratamiento se les
da en nuestro país.

1 - Consecuencias inmediatas

Define el art. 1727 del CCCN: "Lasconsecuenciasde un hecho que acostumbran

a suceder según e l CUBO natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código
'consecuencias inmediatas'. ..".
En estacategoría la consecuencia aparece ligada en forma inmediata a su hecho
generador, sin que exista entre ellos otro hecho que sirva de lazo o de intermedia-
dor. Así, como lo afirma Bueres, la previsibilidad está implícita en ella, puesto que
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

la consecuencia que sigue al hecho debió necesariamente ser representada en la

mentedecualquier hombre normal; detal modo, aparece en la cadena causal liga-
da en forma directa e inmediata con el hecho que la produce (BustamanteAlsina).
Ejemplo:
Si un transeúnte que camina por la vereda de una avenida es impactado por una ma-
ceta que cae del balcón de un edificio y resulta seriamente lesionado por ello, ningu-
na duda cabría en calificar como consecuencias inmediatas de este hecho a las lesio-
nes que sufra el peatón accidentado (v. gr., fracturas, contusiones, etcétera) y a su in-
ternación en un establecimiento asistencia1oara ser atendido. asícomo tambiéna los
gastosde internación, honorarios médicos, medicamentos, etcétera, en losquedeba
incurrir para lograr su restablecimiento.

2 - Consecuencias mediatas

Continúa expresando el 1727 del CCCN: en su segunda parte: "...Las conse-

cuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un aconteci-
miento distinto, se llaman consecuencias media tas ...".
En este caso apreciamos que la conexión de la consecuencia con el hecho que la
produjo no esdirecta, sino que simplemente se producea travésde la intermedia-
ción de otro hecho que le sirve de causa: por lo tanto, el resultado sólo se produce
ante la comunión dedos hechos.
Ejemplo:
Continuando con el caso anterior, si el peatón lastimado debe estar internado duran.
teveintedíasen un sanatorio, queda claro quedurante ese tiempo no podrá realizar
actividad laboral alguna. Si la víctima desempeñara su actividad laboral como traba-
jador autónomo -v. gr., taxista-, es evidente que durante todo el tiempo que debe-
rá estar internado y que no podrá trabajar tampoco generará ganancia alguna.

Vemos, pues, en el casoen cuestión, que la imposibilidad de trabajaresunacon-

secuencia mediata, toda vez que ella se origina a causa de que el peatón debe per-
manecer internado (hecho intermedio) en razón de haber sido lesionado por la caí-
da de la maceta desde el balcón de un edificio en la vía pública (hecho generador
de la consecuencia).Así, esa imposibilidad de generar ganancia a través de su acti-
vidad laboral originaráenel peatón undaño patrimonial (1ucrocesante)queseeri-
ge en una consecuencia mediata del accidente. Es importante destacar, al respec-
to, quecuando el segundo acontecimiento es previsible, la consecuencia que resul-
ta también lo es, y se imputa igualmenteal responsable(Picasso).

3 - Consecuencias casuales
Dispone también el 1727 del CCCN en su parte final: "... Las consecuencias me-
diatas que no pueden preverse se llaman consecuencias casuales". -
 CARLOS A . CALVO COSTA

Estas consecuencias no resultan ser previsibles, puesto que corresponden a he-

chosfortuitosqueocurren en forma inesperada -y que, por ende, no pueden pre-
verse- interrumpiendo el normal desarrollo del proceso causal.
Ejemplo:
En el caso que estamos tratando, revestiría el carácter de consecuencia casual la pro-
longacióndel tiempode internacióndel paciente por haber contraído hepatitisBdu-
rante el lapso en que ha estado hospitalizado para su curación. Como vemos, dicha
consecuencia reviste un acontecimiento extraordinario e imprevisible en la cadena
causal y, en definitiva, no es imputableal responsablede la caída de la maceta.

Como hemosadvertido anteriormente, y deconformidad con lo dispuesto en el

-t. 1726 del CCCN, segunda parte, estas consecuencias no son resarcibles.

4 - Consecuencias remotas

Finalmente, como lo mencionáramos precedentemente, el Código Civil y Co-

mercial argentino ha eliminado de su articulado a las consecuencias remotas, ya
que en ningún caso son resarcibles y no poseían utilidad alguna en el ámbito del
derecho privado. No podemos soslayar, sin embargo, que el antiguo art. 906 del
derogado CCse refería a lasconsecuencias remotas, descartando de plano su resar-
cimiento por no guardar relación con el hecho nexo adecuado de causalidad. Ello
así, puesto que se trataba de repercusiones del hecho que jamás eran imputables
por encontrarse demasiado alejadasdeél. La doctrina nacional las ubica en un gra-
do aún más alejado de las consecuenciascasuales (Cifuentes, Zavala de González).
Ejemplo:
Una consecuencia remota respectodelcaso queestamosexponiendo, la constituyela
indemnizaciónpor el premioque seotorgaría al ganador de un torneo degolf que se
iba a desarrollar en la ciudad de Miami en el cual tenía pensado participar el peatón
lesionado, y cuya posibilidad de hacerlo se vio truncada a raíz de que tuvo que estar
internado para su curación.

Desde ya que si bien el Código Civil y Comercial argentino brinda pautas muy
ciertas y armónicas para categorizar a las distintas consecuencias de un daño, nin-
guna duda nos cabe de que corresponderá a los magistrados frente a cada caso en
concreto apreciar a qué categoría corresponderá cada consecuencia derivada de
un hecho dañoso, así como también determinar con cierto grado de objetividad la
verdadera causa adecuada del daño.

5 72. Previsibilidad contractual

Si bien el Código Civil y Comercial establece la regla de la relación causal ade-
cuada para la indemnización de las consecuencias, reduciendo la reparación sólo a
 CARLOS A . CALVO COSTA

indemnizarse en caso de incumplimiento. Adiferencia de la regla de la causalidad

adecuada (que establece lasconsecuenciasaindemnizar tomando la previsión que
podría realizar un hombre "medio"), la previsibilidad contractual determinará la
extensión de la reparación ante el incumplimiento, de conformidad a lo que las
partes previeron anticipadamente para el caso concreto que las une.
Ejemplo:
1. Dosempresascontratancon relacióna la explotación minera en un campo privado de
una ellas. La que llevará a cabo las perforaciones,tendrá asucargo la provisióndemaqui-
naria de alta tecnología, y aportará personal calificado para llevarla a cabo, debiendo
trasladar para ello a ingenierosdesde el extranjero en gran número, quienesse deberán
radicar en el país durante todo el proceso de explotación. De someterse a la reglas de la
previsibilidad contractual, las empresas contratantes pueden prever anticipadamente
los daños que se indemnizarán, pudiendo preverse que para el supuesto de incumpli-
miento de la locadora de obra, esta deberá indemnizar todos estos costos y otros que
pueda llegar a ocasionar, aun cuando ellos excedan causalmente el ámbito de las conse-
cuencias inmediatas y mediatas.
2. Una empresa proveedora de software informático contrata con otra que esconcesio-
naria de un aeropuerto. Es claro que si el sistema informático de esta última falla por un
defecto en su fabricación o elaboración en el software, los vuelos deberán ser posible-
mentedemoradosy/ocancelados, con el consiguientedañoquesufriránlos pasajerosde
dichos vuelos. Sabemos que si esto resultara ser una consecuencia mediata, debería
afrontarla la empresa proveedora desoftware, siguiendo la regla de la causalidad ade-
cuada. Pero, de negociarse en el ámbito de la previsibilidad contractual, seguramente la
empresa proveedora del servicio informático habría exigido un precio superior por su
prestación, o habría pactado una cláusula eximiéndose expresamente de los resultados
dañosos colaterales que mencionamos.

Como apoyo a la regla de la previsibilidad contractual, compartimos lo sosteni-

do por una calificada doctrina, en cuanto a que al momento de celebrar un contra-
to, las partes suelen evaluar los costos y beneficios de la relación contractual que
asumen; por lo tanto, no tendría buen sentido que el contratante que resulta in-
cumplidor deba responder por aquellos resultados dañosos que ni contempló como
posibles al momento de celebrar el contrato, ni una persona razonable, al momen-
t o de contratar, y contando en su caso, con los especiales conocimientos de aquel,
habría previsto que podrían producirse ante el incumplimiento (Pantaleón Prieto).
En definitiva, más allá de dejar de lado la regla de la causalidad adecuada y de
las consecuencias indemnizables a partir de ella, la previsibilidad contractual esta-
blecida en el art. 1728del CCCN, sedestaca porque: a) resulta de aplicación única-
mente en caso de incumplimiento contractual; b) no es aplicable a los contratos
que no sean paritarios(talescomo losdeadhesión o deconsumo); c) asumeque las
partes negocian libremente el precio del contrato y, para fijarlo, necesitan conocer
los riesgos que asumen, por lo cual pactan las consecuencias a indemnizar tenien-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

las inmediatas y a las mediatas, prevé una excepción a ella en el art. 1728: "Previsi-
bilidadcontractual. En los contratosse responde p o r las consecuenciasque laspar-
tes previeron o pudieron haber previsto a l momento de su celebración. Cuando
existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas conse-
cuencias también a l momento del incumplimiento".
Esta es una regla que ha de aplicarse únicamente en supuestos de contratos pa-
ritarios, esdecir, en aquellosen loscualeslaspartesseencuentran en una condición
igualitaria, donde rige en plenitud la autonomía de la voluntad; por lo tanto, no
será de aplicación en los contratos de consumo, en los de adhesión, ni en aquellos
en los cuales no exista esa cualidad de paridad -v. gr. contrato entre profesionales
y profanos-). Así, a través de lo previsto en el art. 1728 del CCCN, las partes con-
tratantes podrán prever anticipadamente cuáles serán las consecuencias por la
cuales responderá el deudor en caso de incumplimiento, dejando de lado la direc-
tiva que emana de los arts. 1726 y 1727 del CCCN en torno a la extensión del resar-
cimiento.
De tal modo, a diferencia de la causalidad adecuada, la previsión de las conse-
cuencias se adopta con un criterio eminentemente subjetivo (lo que previeron o
pudieron prever las partes, sin acudir al parámetro objetivo del "hombre medio"
para establecerlas), por lo cual adquiere relevancia el momento de su fijación, que
es el la celebración del contrato, y no el del incumplimiento de la obligación.
En cuanto a los antecedentes de esta figura, la Comisión de Reformas sostuvo
en los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación,
que "en un sistema que unifica la responsabilidad contractual y extracontractual,
es necesario regular claramente la previsibilidad en materia contractual. Esta re-
gla, con distintasvariantes, es la quese admite mayoritariamente. Ha comenzado
con un texto de Paulo (19.1.21,3) que limitaba el resarcimiento obligacional (...) El
Código Civil francés(art. 11SO), disponeque'el deudor responde por losdaños que
ha previsto o podido prever al celebrarse el contrato'. En el Derecho anglosajón, la
reglasurgecon el precedentelHadley vs. Baxendale'que toma en cuenta lo que ha
sido previsible al momento decontratar. Una regla similar es receptadaendiversos
textos internacionales como la Convención sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías. En la doctrina internacional, puede señalarse que los Principios de
Unidroit disponen: 'Art. 4.4. - (Previsibilidad del daño): La parte incumplidora es
responsablesolamentedel daño previsto oque razonablemente podría haber pre-
visto al momento de la celebración del contrato como consecuencia probablede su
incumplimiento'. En la legislación argentina, la normaderesarcibilidad delascon-
secuencias inmediatas y necesarias está emparentada con esta antigua regla, ya
que Vélez la fundaba en Pothier citado en la nota al art. 521 ".
En definitiva, sin temor de resultar reiterativos, destacamos que a través de la
regla de la previsibilidad contractual, los contratantes pueden prever los riesgos y
beneficios de someterse a esta regla, y fijar anticipadamente las consecuencias a
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

do especial consideración de ello; d)para la fijación de lasconsecuenciasa indem-

nizar al momento de celebrar la obligación, se considera la apreciación en concre-
to que las partes hayan realizado para el negocio que las vincula; y, e) también
resulta de aplicación en casos de existencia de dolo del deudor, el que se producirá
anteel incumplimientode la obligación con manifiesta indiferencia hacia los inte-
reses del acreedor.

5 73. Prueba de la relación causal

Ninguna duda cabe de que debe probarseel nexo adecuado entre la conducta
del agente a quien se le imputa el daño y la producción de este último, debiendo
tratarsede una prueba efectiva, resultandoinsuficientea tal fin el aportede meras
conjeturasodesimples hechosque permitan suponer queexistiríavinculación en-
treesosacontecimientos. Ello también es aplicable en loscasosderesponsabilidad
objetiva (v. gr., cuando el daño se origina en el "hecho de las cosas" dando lugar
-por ejemplo- a la aplicación de la teoría del riesgo, ya que el estudio de la rela-
ción causal es el que brindará los elementos necesarios para comprender de qué
modo se produjo el hecho dañoso y a qué se debió su ocurrencia). Dicha exigencia
probatoria de la causalidad se plasma tanto en los supuestos de responsabilidad
contractual así como también en los de responsabilidad extracontractual o aqui-
liana, pese a que los principiosaplicablesaambasórbitas-luego de la sanción del
Código Civil y Comercial-son idénticosen el nuevo régimen.
Si bien el derogado Código Civil deVélez Sarsfield no contenía ninguna norma
específica respecto a la prueba de la causalidad, el art. 1736 del CCCN hace refe-
rencia a ello: "Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la rela-
ción de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la
presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumpli-
miento, recaesobrequien la invoca". Apreciará el lector, pues, que la norma no de-
ja resquicio alguno para dudar de su alcance, por lo cual la relación causal entre el
hecho antecedente y el daño consecuente, debe ser probada por quien la alega.
No podemossoslayar, sin embargo, que existen innumerablessituaciones en las
cuales la víctima del daño podría encontrarse en dificultades para poder probar el
nexo causal, como ocurre en actividades profesionales (v. gr., en la responsabilidad
civil médica, en dondeexisteentrelas partesde la obligación una desigualdad téc-
nica muy grandey en donde el pacienteseencuentra muchasvecesante la imposi-
bilidad de acceder a medios probatorios-como una historia clínica, o saber lo que
pasó en un quirófano mientras estaba siendo operado- para poder acreditar el
nexo causal entre la conducta del profesional y el daño por él sufrido).
En razón de ello, coincidimosen lo pregonado por una calificada doctrina (Ataz
López)que-refiriéndose puntualmentea la responsabilidad médica-afirma que
en determinadascircunstancias resulta necesarioflexibilizar la exigencia probato-
 CARLOS A . CALVO COSTA

ria del nexo causal (v. gr., en estecaso, en cabeza del paciente), con tal de que la res-
ponsabilidad civil no se torne ilusoria. Ello así, insistimos, puesto que a la parte de-
mandantele resultará muydificultosoen la mayoríadeloscasospoder probar que,
de haber existidodiligencia en la conducta profesional, el daño (muerte0 lesiones)
no se hubiera producido o se hubiera retrasado (si hablamosde un fallecimiento).
La prueba del nexo causal, entonces, deviene muy dificultosa, ya que la conducta
omisiva del médico en tal caso impedirá saber -en definitiva-qué habría ocurri-
do de haber actuado éste con diligencia; al respecto, es dable decir que la causali-
dadomisiva se construye en términos hipotéticos, probabilísticos y de verosimili-
tud, mas no naturalísticos. Con respecto a la causalidad en la omisión -aun cuan-
do su estudio ha dado lugar a arduos debates doctrinarios cuyo análisis excede el
marco de esta obra-queremos manifestar que la relación causal no existe única-
mente cuando media un acto positivo del agente, sino también cuando ha habido
una omisión de su parte susceptible de provocarle a la víctima la frustración de ob-
tener un beneficio o de evitar una pérdida.
No obstante ello, la regla general en esta materia indica que la relación causal
debe ser efectivamente probada por quien la invoca, tal como lo dispone el art.
1736 del CCCN citado precedentemente. Por lo tanto, excepcionalmente, sólo
cuando la experiencia indique que un hecho debió ser causa del daño, según el
buen sentido del juzgador, puede tenerse por probada la relación causal hominis,
sin que ello implique soslayar su prueba. En este caso, adquieren importancia las
presuncionesjudicialesque consisten en un argumento lógico basado en las máxi-
mas generales de la experiencia o en conocimientos especializados, que permitan
al juez inferir de un hecho otro quese pretende probar (Devis Echandía).
Claro está que para que el sentenciante pueda arribar a la conclusión de tener
por probada la causalidad hominis (es decir, por medio de presunciones), el recla-
mante deberá haber aportado suficientes elementos probatorios, cuyo análisis le
permitirá al juez formar su convicción respecto de la responsabilidad del deman-
dado, los cuales, si bien no logran acreditar fehacientemente el nexo causal, resul-
tan reveladores de su existencia. En la formación del convencimiento del magis-
trado, sin duda alguna que contribuirán las otras pruebas que se produzcan en la
causa (sobre todo los peritajes), máxime en todos aquellos casos en los que el peri-
to, si bien no se manifiesta de modo terminante, deja en claro que cierto acto "pu-
do haber" sido o causado el evento dañoso, indicando detal modo una probabili-
dad pero no una certeza.
La jurisprudencia argentina, en gran medida y con acierto, ha admitido estos
principios que acabamos de esbozar, y algunos autores nacionales (Mosset Iturras-
pe, Alterini) también han sostenido en que en determinados casos (como en algu-
nos supuestos de responsabilidad objetiva) la causalidad puede ser presumida.
Sin embargo queremos ser claros, a pesar de que con la reiteración corremos el
riesgo de fatigar al lector: aun cuando se flexibilicesuprueba, ello no debesignifi-
 CARLOS A . CALVO COSTA

Se considera causa ajena a todo acontecimiento extraño al hecho del deman-

dado que provoca-como lógica consecuencia- la ruptura del nexo de causal (sal-
vo los supuestos de concausalidad que acabamos de mencionar). Su acreditación
por parte del demandado en un proceso judicial constituirá una eximentea su Ila-
mado a responder por el daño, y, por ende, ante la fractura del ligamen de causali-
dad, la demanda deberá ser indefectiblemente rechazada por el juez.
El estudio de la causa ajena como factor interruptivo de la causalidad adquiere
sideral importancia sobre todo en los casos de responsabilidad objetiva (es decir,
cuando la imputación hacia el sujeto sindicado como responsablese funda en un
factor de atribución objetivo -v. gr., riesgo creado, garantía, etcétera-), puesto
que ella será la única eximente posible a la cual podrá acudir el demandado para
liberarse de responder. En cambio, en los reclamos fundados en supuestos de res-
ponsabilidad subjetiva (cuando la imputación hacia el demandado se base en su
culpa o dolo), el accionado podrá eximirse no sólo acreditando la causa ajena -ata-
cando la causalidadquesele pretendeatribuirasu conducta-sinotambiénsu au-
sencia de culpabilidad.
Estos acontecimientos que constituyen la causa ajena son el hecho o culpa del
damnificado, el hecho de un tercero extraño por quien no se deba responder y el
caso fortuito ofuerza mayor.
Analizaremoscada uno de ellos detalladamente.

a) El hecho del damnificado

Dispone el art. 1729 del CCCN: "Hecho del damnificado. La responsabilidad

puedeserexcluida o limitadaporla incidencia delhecho deldamnificado en lapro-
ducción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de
su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial".
La norma, como se advierte, aclara que el hecho del damnificado puede servir
como eximente total y absoluta de responsabilidad civil, o bien como factor limi-
tativo de ella cuando ha coexistido con un hecho imputable a la responsabilidad
del demandado en la producción del daño (concausa). -
Debemos advertir al lector que el Código Civil y Comercial ha logrado plasmar
legislativamente aquello que venía pregonándose, a modo de recomendación
desde la doctrina y la jurisprudencia, respecto a la necesidad de interpretar correc-
tamente esta eximente. Ello así, puesto que el art. 1111 del derogado CCaludía a
laculpadelavíctimacomoeximente("El hechoquenocausedañoa la persona que
lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna"),
lo cual era motivo de crítica en la doctrina nacional. Ello así, puesto que-a tenor
dela Iiteralidad dela norma-sedebatíasi paraqueseconfigurelacausaajenaera
necesario que existiera culpabilidaden la víctima o si bastaba que se tratara de un
hecho de ella que tuviera virtualidad para afectar el curso causal aun cuando no
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

carque la víctima no está obligada a demostrar la relación causalentre la conduc-

ta delagenteyeldaño. Estimamosque lodispuestoen el art. 1736del CCCN, node-
ja lugar a duda alguna. La regla general en esta materia indica que la relación cau-
sal debe ser efectivamente probada y que la conexión material entre el hecho y el
resultado dañoso debe ser acreditada; sólo excepcionalmente, en determinados
supuestos y bajo especiales condiciones como las que hemos expuesto, puede el
juez acudir a laspresuncioneshominisafin detener por acreditada la existencia de
un nexo causal adecuado que no puede ser efectivamente probado por la víctima
del daño.

5 74. La interrupción del nexo causal. La causa ajena

Existen situacionesen lascualesel curso causal quese haestablecidoentrelaac-
ción del agente y el daño final ocasionado puedeverse afectado porfactorestotal-
mente extraños a la voluntad de aquél, lo cual provoca-según el caso-que sesu-
prima o aminore la responsabilidad civil del sujeto a quien se pretende imputar el
perjuicio. Así, habrá una supresión total de la responsabilidad civil cuando dicho
nexo causal sea interrumpido por una causa ajena al accionar del sujeto a quien se
pretende endilgar las consecuencias del perjuicio; en cambio, podrá verse sola-
mente aminorada o atenuada dicha responsabilidad en aquellos supuestos en los
cuales la conducta del presunto autor del daño coexista con otra causa extraña a su
conducta, dando lugar a un supuesto de concausalidad.
Si bien nosotros, a lo largo de nuestra exposición, nos referiremos a esta última
para hacer mención a los supuestos en los cuales hay concurrencia de causas en la
producción final del daño, no soslayamos que algunos autores han distinguido en-
tre los conceptos de concausalidady cocausalidad: si bien am bos conceptos vincu-
lan un resultado dañoso a la incidencia concurrentede una pluralidad de causas, en
la cocausación se da una actuación conjunta de una pluralidad de agentes causales
en la producción un único hecho y esa es precisamente la órbita donde operan las
eximentes parciales, como lade hechosdetercerosode la propiavíctima, que deter-
minan la limitación de la responsabilidad del demandado en función del aporte
causal del otro sujeto; en caibio, en la concausación no hay distintosagentescau-
sales concurriendo a la generación de un solo hecho, sino pluralidad de hechoscau-
sales, esto es queen el curso causal desencadenado por la acción deaquel a quien se
atribuye el daño se da la interferencia de otro hecho diferente, lo que produce dis-
minución del resarcimiento, no porque el hecho de la víctima o de un tercero haya
tenido repercusióndirecta en la causación del eventodañoso, sino porquelo hasido
de modo indirecto en la magnitud de los perjuicios (Zannoni, López Mesa).
Efectuada esta aclaración, advertimos al lector que en adelante, cuando haga-
mos referencia a la concausalidad, lo haremos para aludir a la concurrencia de cau-
sasqueconfluyen en la producción final del daño.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

pudiera ser imputable a su autor (v. gr., el hecho de un demente0 de un menor de

diez años). La doctrina se mantuvo dividida en cuanto a esta cuestión:
1. Para una gran partedeella, que realizaba una interpretación exegética del
art. 1111, debía mediar necesariamente la culpa en la conducta desarrolla-
da por la víctima para que se configurara la eximente, dado que la norma
determinaba que la falta debía ser imputableal damnificado. Esdecir, para
esta corriente de opinión, no todo hecho de lavíctima constituía una causa
ajena, sino sólo el que resultaba ser culposo (BustamanteAlsina, Orgaz, Alte-
rini, entre otros), lo cual daba cuenta de que esencialmente el damnificado
debía ser imputable; de ello se desprendía, pues, que el hecho de un inim-
putable(v. gr., un demente0 un menordediezaños) noconstituía causaaje-
na y, por ende, no eximía la responsabilidad del demandado. Se argumen-
taba afavordeesta postura queen relación a estossujetosjamás podríafor-
mularse un juicio de reproche subjetivo, puesto que la imputabilidad es un
requisito necesario de la culpabilidad.
2. Otro sector doctrinario, no menos importante, por cierto, expresaba que el
mero hecho de la víctima bastaba para provocar la ruptura del nexo causal,
aunque no mediare reproche alguno haciasu conducta, es decir, aunque no
existiera culpabilidad en ella (Mosset Iturraspe, Pizarro, Vallespinos. Zavala
de González, Compagnucci de Caso). Este también era nuestro pensamiento
(y así lo hemos expuesto en la primera edición de esta obra), por lo cual nos
habíamos enrolado en esta corriente. Ello así, puesto que la discusión en
torno a esta eximente debía situarse exclusivamente en el plano de la rela-
ción de causalidad, por lo cual tanto el hecho culpable del damnificado co-
mo el no culpable, pueden tener incidencia causaladecuada en la produc-
ción del resultado. Este es nuestro pensamiento, dado que aun cuando el
hecho de la víctima fuere involuntario (y, por ende, inimputable a título de
culpa) sería totalmente injusto que por esa ausencia de culpabilidad pre-
tenda atribuírsele la ocurrencia del daño a quien no ha sido su autor mate-
rial; inclusosiendo inimputablesu conducta, hay situacionesen lascualesel
daño es desencadenado por el comportamiento de la víctima aun cuando
éste sea involuntario.
Ejemplo:
Supongamosque un menor decinco años (inimputable, por cierto) quecamina por la
acera de la mano desu madre sesuelta deella y de modo inesperadose lanza a cruzar
una avenida de gran tránsito vehicular cuando la luz verde del semáforo habilita el
paso de losvehículosy veda-enconsecuencia-el crucede lospeatones.Tambiénen
estesupuesto, imaginemosqueel menor esembestido inevitablemente por un auto-
motor que circulaba por dicha calzada a la velocidad legal permitiday observando la
totalidad de las normas de tránsito, por lo cual nada puede reprochárseledesde este
 CARLOS A . CALVO COSTA

punto devista. En definitiva, consideramosqueseríatotalmenteinjusto cargartotal-

mente las consecuenciasdel daño sobre el dueño o quardián
- del rodado, por el sólo
hecho de que la víctima es un menor de edad inimputable, a quien no puede atri-
buírsele culpa en su accionar. Más allá de que pudiera atribuírsele responsabilidad a
su madre (cfr. art. 1754, CCCN), lo cierto es que el hecho del menor de edad inimputa-
ble es el que ha desencadenadoel daño y el que ha tenido incidencia causal adecua-
da y determinante en la ocurrencia del accidente.

Es indudable, pues, queel nuevo Códigocivil y Comercial ha adoptado esta últi-

ma postura,al aludir ya al hechodel damnificado y noa la culpa de lavíctima,como
factor interruptivo del nexo causal. Ello resulta totalmente acertado y es un gran
avance en el ordenamiento jurídico nacional, ya que la letra del art. 1729 del CCCN
ha despejadotoda duda al respecto. Sin embargo, no podemosomitir la parte final
de la norma que determina que en determinadas situaciones el sirnple hecho del
damnificado no alcanzará para fracturar total o parcialmente el nexo causal, sino
que "debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia espe-
cia1"cuando la ley o el contrato expresamente así lo dispongan. Pero, esto es una
excepción a la regla generalqueestableceel art. 1729del CCCN,queexcluyeolirni-
tala responsabilidad por la incidencia del sirnple hecho del damnificado en la pro-
ducción del daño.
Así, como magistralmente lo expresan Pizarroy Vallespinos, no se trata de pon-
derar culpas sino autorías materiales, y desde ese ángulo, tanto el hecho culpable
de la víctima como el no culpable pueden ser causa adecuada, exclusiva o concu-
rrentedel daño. Por ello, concluían que la noción de "culpa" referida por el dero-
gado art. 1111 del CC de Vélez Sarsfield era sólo utilizada en sentido figurado o
impropio, pero no en su verdadero significado -comoveremos en los capítulos si-
guientes- de defecto, desviación o extravío de conducta imputable a un sujeto. -
En definitiva, cuando el Código Civil y Comercial hace referencia al hecho del
damnificado como causa ajena y factor interruptivo del nexo causal, cabe inter-
pretar que el ordenamiento alude a la conducta por la cual la persona se perjudica
a sí misma y que la ley desaprueba como si se tratase de la violación de un deber
(von Tuhr); ello, en definitiva, no es más que la aplicación de los textos del Digesto
(«Quodquisexcausa sua damnunsentit, non intelligiturdamnunsentire»-D. 50,
17,203-) y de Las Partidas (Ley 22, Título 34, Partida 7=), según los cuales quien
sufre un daño por su propia conducta debe soportarlo.
La culpa -o hecho, agregamos nosotros-exclusivos de la víctima, pues, no só-
lo hace presuponer la ausencia de culpabilidad del agente, sino que se inserta de
tal modoen la relación causal queexcluye la imputación objetiva (RegleroCarnpos);
setrata-endefinitiva-deunacircunstanciaque provocala rupturadel nexocau-
sal entre la acción del agentea quien seimputaeldañoy el resultado dañoso; idén-
tico efecto producirá en los casos de responsabilidad objetiva (v. gr., cuando se
imputa responsabilidad a título de riesgo creado, la irrupción del hecho exclusivo
 CARLOS A . CALVO COSTA

a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho
deldamnificado que interrumpe totaloparcialmente elnexo causal. Quien volun-
tariamentese expone a una situación depeligro para salvar la persona o los bienes
de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien
creó la situación depeligro, oporel beneficiado porelacto de abnegación. En este
último caso, la reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento
por él obtenido ".
La doctrina nacional no es pacífica a la hora de asimilar esta eximente de anti-
juridicidad al hecho o culpa de la víctima en la relación causal; mientras algunos lo
hacen sin cuestionamientos (Brebbia), otros expresan acertadamente que el mero
conocimiento del riesgo no implica su aceptación, y aun cuando éste hubiera sido
aceptado, habría que indagar si ello puede constituir desde el punto de vista cau-
sal la entidad de hechode lavíctima (Pizarr~~Vallespinos). Otrosautores, en el Dere-
chocomparado, en otra postura interesante se ha afirmado que la inclusiónvolun-
taria del perjudicado en un particular ámbito de riesgo modifica extraordinaria-
mente el tratamiento de la imputación objetiva, eximiendo al presunto responsa-
ble (Reglero Campos).
Nos hemos referido extensamentea esta cuestión en el 5 60, b) deeste capítulo,
por lo cual remitimos al análisis que allí hemos realizado.

3 - Efectos del hecho de lavíctima. Su concurrencia

con la culpa del demandado o con otro factor
de atribución objetivo imputable a éste

Existendeterminadassituaciones en lascuales el daño puedeser el resultado de

la concurrencia de causas: la culpa del demandado y la culpa de la víctima; o bien,
verbigracia, la culpa del damnificado y el riesgo de la cosa del accionado. Analiza-
remos estos casos.

1 - Concurrenciadel hecho de la víctima con la culpa

del demandado
El Código Civil y Comercial argentino (al igual que el derogado Código Civil de
Vélez Sarsfield) no prevé en su normativa solución alguna para el supuesto en queel
daño se produzca en forma concurrente por el hecho de la víctima y por la culpa del
demandado. En ellose distinguedeotrosordenamientosjurídicosquesíprevén esta
situación, tal como el BGBalemán (5 254), el Código Civil italiano (arts. 1227y 2056),
el Código Civil portugués (art. 570) y el Código Suizo de las Obligaciones (art. 44).
Pero, no obstante, la concurrencia del hecho de la víctima y la culpa del deman-
dado en la producción del daño y como mecanismo de distribución de las conse-
cuencias del perjuicio ocasionado, ha sido amplia y pacíficamente receptada por
nuestra doctrina y por la jurisprudencia nacional. Así, se fundamenta esta solución
en que si el daño ha sido causado por la culpa del agente y en parte por el hecho de
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

del damnificado en la cadena causal, erigiéndose en la causa adecuada del daño

queeximiráde responder al demandado, aquien la ley llama a hacerloen razón de
ese factor objetivo de atribución).

1 - Recaudos para su configuración

Para que pueda configurarse la eximente del hecho del damnificado, deben
configurarse dos requisitos esenciales:
a) La conducta de lavíctima (hecho o culpa/dolo, en su defecto) debe tener in-
cidencia causaladecuada en la producción del daño que ella terminará pa-
deciendo (ya sea en forma exclusiva o concurrente con la conducta del
agente-concausalidad-). Dicha incidencia causal debe ser computada al
momento en que se produce el hecho generador del daño (De Cupis); en
consecuencia, si por un hecho posterior atribuible a la culpa de la víctima se
produce un agravamiento del daño ocasionado, dicha circunstanciadeberá
ser considerada para atenuar el resarcimiento, por lo cual los mayores da-
ños imputables al hecho del damnificado deberán ser absorbidos por éste.
b) El hecho de la víctima no debe ser imputable a l demandado, ni objetiva ni
subjetivamente. Ello así, puesto que cuando el hecho de la víctima es resul-
tado de una conducta atribuible al demandado, se considera como un acto
propio de ésteúltimoy resulta ineficaz para fracturar el nexodecausalidad
(Kemelmajer de Carlucci, Pizarro).

2 - La aceptación de los riesgos por parte de la víctima,

Remisión

No podernossoslayarqueel hecho del damnificado también adquiere relevan-

cia ante los supuestos en los cuales el daño ocurre en una situación de riesgo que
ha sido previamente aceptada o consentida por el propio damnificado. Esta situa-
ción, conocida como aceptación de riesgosporpartede la víctima, esaquella en la
cual el propio damnificado directo ha asumido las posibles consecuencias perjudi-
ciales de un hecho determinado (v. gr., quien acepta participar en una competen-
cia riesgosa como una pelea de boxeo, quien decide tirarse en paracaídas, etcéte-
ra). Esta situación ya estaba prevista en el Derecho romano, dado que el Digesto
disponía: «Quamvisnecilludmale dicatur, siin locopericuloso sellam habenti ton-
sori se quis commiserit, ipsum de se queri debere» (D. 9,2,1l),en donde se esta-
blecía que aquel quevoluntariamente se hubiere implicado en una situación ries-
gosa, a él debe serle imputado el daño que sufrió.
El nuevo Código Civil y Comercial se refiere a ella en el art. 1719,en cuanto dis-
pone que: "Asunción de riesgos. La exposición voluntaria porparte de la víctima a
una situación de peligro no justifica e l hecho dañoso ni exime de responsabilidad
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

la víctima, la acción no debe ser rechazada sino que la indemnización debe redu-
cirse proporcionalmente a términos justos y equitativos.

Pues bien, en los diferentes ordenamientos jurídicos del mundo se han estudia-
do y elaborado diferentes propuestasa fin de dar solución a situacionescomo éstas:
1. Según un primer puntodevistayasuperadoydejadode lado pornuestraju-
risprudencia, cuando concurre el hecho de la víctima con la culpa del de-
mandado, la culpabilidad del agentedebeabsorber laconducta del damni-
ficado e indemnizar la totalidad del daño como si la culpa de la víctima ja-
más hubiera existido.
2. Otra corriente de pensamiento, basándose en el principio que imperaba en
el Derecho romano que rezaba «quod si quis ex culpa sua damnum sentit,
non intelligitur damnum sentiren (por medio del cual se establecía que la
víctima que hubiera participado en el daño nada podía reclamar), disponía
que habiendo aportado el damnificado aunquesea un mínimo de culpabi-
lidad, ello bastaba para que absorbiera la totalidad de lasconsecuenciasda-
ñosas y liberara detodo deber de responder al demandado. Esta era la solu-
ción también previstaen el Common Lawhaceya unosaños, aunque hasido
dejada de lado en la actualidad.
3. Finalmente, el tercer sistema, conocido como mecanismo de la compensa-
ción, es el que ha sido adoptado por la gran mayoría de los países del Dere-
cho continental. Según él, si concurre la culpa (o hecho) de la víctima con la
del demandado, corresponde efectuar una disminución del monto del re-
sarcimiento a cargo del accionado considerado responsable. Si bien existe
un acuerdo casi total y absoluto respecto a ello, no lo hay en cuanto a los cri-
terios que se deben adoptar para determinar las proporciones de responsa-
bilidad que lecabrán a la víctima y al demandado:
a) Para algunos autores, la proporción de responsabilidad debe estable-
cerse en partes iguales(Mazeaud); esta solución está basada en la teoría
de la equivalencia de lascondiciones, la cual ha recibido numerosas cri-
ticas por parte de la doctrina, ya que da lugar a que se arriben a solucio-
nes injustas, por lo cual fue dejada de lado rápidamente.
b) Otros, en cambio, propician que se establezcan los diferentes porcenta-
jes de responsabilidad atendiendo a la gravedad de la culpa aportada
por cada uno de ellos, lo cual lleva a concluir que cuanto más grave sea
la culpa aportada, mayor será el porcentual del daño que deberá repa-
rarse (Demogue, Starck). Esta corriente de opinión no ha sido admitida
en la doctrina argentina debido a que nuestro ordenamiento jurídico
no distingue grados de culpa (levísima, leve y grave) como lo hacen
otros del Derecho comparado.
 CARLOS A. CALVO COSTA

c) Una tercera postura, que sí ha sido admitida en el Derecho argentino,

determinaquecada unodebesoportar el dañoen la medida en que ha-
ya contribuido a ocasionarlo. Participa de esta línea de pensamiento,
que compartimos y consideramos acertada, un importante y calificado
sector de nuestra doctrina (Bustamante Alsina, Goldenberg, Orgaz, Piza-
rro, Mosset Iturraspe). También ha sido receptada pacíficamente por la
jurisprudencia mayoritaria. En estos casos, corresponderá a cada juez
frente a cada caso en concreto efectuar un juicio restrospectivo en abs-
tracto y expost facto, a fin de establecer esos porcentajes de incidencia
causal de cada conducta, que distribuirán la responsabilidad entre la
víctima y el demandado.
Ejemplo:
Supongamos que un peatón en forma imprudente decide cruzar corriendo una ave-
nida por mitad de cuadra sin reparar en la peligrosidadque ello acarrea, consideran-
do el importante tránsito vehicular que existe allí a diario. Cuando el peatón se en-
cuentra efectuando el cruce de tal manera, es embestido por un rodado que se des-
plazaba a una velocidad excesiva, ya que superaba los 100 k d h cuando el máximo
legal permitidoendicha arteria era de60 km/h.Aquínosencontramoscondoshechos
concurrentes: la culpa del peatón (que cruzó por un lugar indebido, ya quedebió ha-
cerlo por la senda peatonal y respetando la luz del semáforo que le habilitara el paso
para el cruce) y la culpa del conductor (que no respetó lavelocidad máxima permitida
por lo cual ello tuvo incidencia en el accidente, ya que si hubiera ido a 60 k d h podría
quizás- haber efectuado una maniobra elusiva a fin de evitar el impacto). Pues
bien, en este caso se da un supuesto de concausalidad, y será el juezquien deberá es-
tablecer los porcentajes de responsabilidad que le cabe asumir a cada uno, de acuer-
do a su discrecionalidad y experiencia y a las pruebas que se aporten en el expedien-
te:así, podría determinarqueel peatón hacontribuidoenun60%a ocasionarel daño
mientrasqueelconductor lo ha hechoen un40%(o porcentajesdistintos),por locual
-verbigracia-de acreditarse un daño patrimonial en el peatón de $100.000 el de-
mandado sólo deberá indemnizarlo por $40.000 (40%).

Es importante destacar, sin embargo, quecuando eldemandadoactúa con dolo

y ocasiona el daño a la víctima, este hecho ejecutado a sabiendas por el dañador
absorbe la totalidad del daño, aun cuando la conducta de la víctima pueda repu-
tarse como culposa. Ello así puesto que, como acertadamente lo sostiene Orgaz, se
estima que la culpa de la víctima resulta irrelevante en cuanto a la eficacia causal y
debe ser considerada como un instrumento del dolo del dañador.

11 - Concurrencia del hecho de la víctima con el riesgo

de la cosa del demandado

Cabe analizar la posibilidad de que el daño se produzca por la concurrencia del

hecho de la víctima con el riesgo creado de la cosa del demandado. Esto se debe a
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

que como lo veremos en los capítulos siguientes, también prevé el ordenamiento

jurídico nacional (desde la modificación introducida por la ley 17.71 1 al derogado
Código Civil) la imputación en razón factores objetivos de atribución de responsa-
bilidad (lo cual permite el nacimiento de ésta másallá de la culpa o dolo del agen-
te), adquiriendo sideral importancia el riesgo creado, consagrado en los arts. 1757
y 1758 del CCCN.
En este supuesto también se deben ponderar tres situaciones diversas:
1. Cuando el daño seocasiona exclusivamente por elhecho o la culpa de la víc-
tima. Ello resulta suficiente para excluir la responsabilidad del dueño o
guardián de la cosa riesgosa, puesto que dicha conducta es idónea para
fracturar el nexo de causalidadque pretenda ligar al perjuicio con el vicio o
riesgo de la cosa (reviste el carácter de causa ajena). En tal caso puede afir-
marse que no ha sido el riesgo o vicio de la cosa la causa adecuada del daño
sino la culpa exclusiva de la víctima.
2. Cuando el daño se produce por la concurrencia delhecho o culpa dela vícti-
ma con e l riesgo creado u otro factor de imputación objetivo. En este su-
puesto estaremos en presencia de una incidencia parcial de la conducta de
lavíctima, por locual debería resolversede igual modo a comoseefectúa en
el caso de la culpa concurrente del demandado y de la víctima que analiza-
mos precedentemente (en este sentido, Bustarnante Alsina). Estamos en
presencia de una situación de concausalidad o concurrencia de causas, por
lo cual el demandado sólo deberá responder por el daño en la proporción
en que el riesgo creado haya tenido incidencia en el perjuicio sufrido por la
víctima, según lo estime el juez en cada caso en concreto, debiendo sopor-
tar ésta el porcentaje del daño atribuible a su conducta.
3. Cuando existen concurrenciasde riesgos de las cosas de la víctima y del de-
mandado (v. gr., ante la colisión de dos automotores). Resultan de aplica-
ción los arts. 1757 y 1758del CCCN, por lo cual el accionado quedará eximi-
do de responder solamente cuando logre acreditar la causa ajena que le
permita fracturar el nexo de causalidad y, por ende, desvirtuar esa presun-
ción de responsabilidad que recaesobreel dueñooguardián delacosa ries-
gosa o viciosa. Claro está que dentro de esa causa ajena se encuentra el he-
cho del damnificado -además del hecho del tercero por quien no se deba
responder y el caso fortuito-, por lo cual se liberará demostrando que el
daño ocurrió por la propia conducta del reclamante.

b) Elhecho del tencero por quien no se debe responder

Al igual que lo dispuesto en el Código Civil y Comercial para los supuestosde he-
cho del damnificado, también el nexo causal se interrumpirá total o parcialmente
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Civil y Comercial de la Nación prevé en su art. 94 el supuesto de intervención obli-

gada del tercero en un procesojudicial, pudiendo ser citado a juicio por el deman-
dado, aunque también puede requerirse su participación coactiva en el pleito por
decisión del actor expresada en el escrito de demanda. La carga de dicha citación
del tercero a fin de hacerle extensiva la sentencia (cfr. art. 96, CPCCN) pesará sobre
quien la invoque. En casodequesea el demandado, ninguna dudacabedeque se-
rá éste quien debe activar su citación y luego probar la incidencia causal del hecho
del tercero a fin de acreditar de tal modo la fractura del ligamen de causalidad y
poder liberarse de responder.

Ejemplo:
Una persona se encuentra detenida con su automóvil marca Renault Megane espe-
rando queel semáforo le habilite el paso, estando en el primer lugar de la fila de los
autosdetenidos. Por delantedesu rodado, por la senda peatonal, cruzan la acera va-
rios peatones. Inesperadae inexplicablemente, el vehículo de esta persona es colisio-
nado en su partetrasera por una camioneta Ford Eco Sport que transitaba a excesiva
velocidad y que ante el intento de frenar por la luz roja del semáforo no logra hacer-
lo y embiste al Renault Megane. Este rodado, ante el impacto recibido, es impulsado
hacia adelante como una cosa inerte, invadiendo la senda peatonal y atropellandoa
un peatón que estaba realizando el cruce. Supongamos que con motivo de la confu-
sión del momento (gritos, pedidos de auxilio para el lesionado, presencia de la auto-
ridad policial, etcétera), no logra aclararse la mecánica del hecho en ese momento.
Luego de unos meses, el peatón, una vez recuperado, decide iniciar demanda de da-
ños y perjuicioscontra el dueño y el guardián del vehículo Renault Megane toda vez
quefueésteel auto que lo ha embestido, y sobrequienes pesa una presunciónde res-
ponsabilidad(cfr. arts. 1757 y 1758, CCCN). Como éstosdeberán acreditar que el acci-
dente se produjo por el hecho del conductor de la camioneta Ford Eco Sport (tercero
porquien nodebe responderycausaextraña al demandado), pesarásobreelloslacar-
ga de solicitar al juezsu citación ajuicio como tercero obligado (cfr. art. 94, CPCCN) y
la de activar la misma. En caso de no hacerlo, no lograrán acreditar la eximente pre-
vista para el caso, y en razón de pesar sobre ellos una responsabilidad objetiva serán
condenadosel dueño y el guardián confundamento en el riesgo creado.

2 - Recaudos para su configuración

Para que pueda constituirse la eximente de la culpa (o hecho) del tercero por
quien no se debe responder, deben darsetambién algunos requisitosesenciales:

a) El hechodel tercerodebetenerincidenciacausaladecuada en la producción

del daño que sufra la víctima. Dicha incidencia puede ser exclusiva -lo cual
provocará la liberación total del demandado-, o bien concurrente con el
hecho del accionado, lo cual provocará quetantoel tercero como el deman-
dado deban responder frente a la víctima por la totalidad del daño que le
 CARLOS A . CALVO COSTA

cuando sobreviene en ese proceso causal el hecho de un tercero extraño por quien
no se debe responder. Ello así puesto que constituye una causa ajena al demanda-
do sindicado como presunto responsable por la víctima, por lo cual en este caso la
responsabilidad se proyecta sobre ese tercero. Así lo dispone expresamente el art.
1731 del CCCN: "Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, totalopar-
cialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunirlos
caracteres del caso fortuito".
A f i n de precisar conceptos, debemos destacar que se considera tercero a toda
persona distinta del demandado y de la víctima, pudiendo ser tanto una persona
física o una persona jurídica, ya sea de carácter público o privado (Mazeaud, Tunc,
Mosset Iturraspe). Sin perjuicio de ello, es importante mencionar que no cualquier
hecho de un tercero será idóneo para fracturar el nexo de causalidad, sino sólo
aquel que provenga de un tercero extraño por quien no se deba responder.
En consecuencia, quedan marginados de esta categorización los hechos pro-
ducidospor aquellos terceros por los cuales e l demandado tiene obligación legal
de responder frente a las víctimas. A modo de ejemplo, podemos enumerar algu-
nos de estos casos, como ser: respecto del principal, los hechos de sus dependien-
tesen ejercicio u ocasión desus funciones (art. 1753, CCCN); respecto de los padres,
los hechos desus hijos menores de edad que seencuentran bajo su patria potestad
(arts. 1754y 1755, CCCN); respecto de lostitulares de establecimientos educativos,
los hechos dañosos que provoquen sus alumnos menores cuando se hallen o
deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar (cfr. art. 1767, CCCN), etcé-
tera. Desde ya que existen numerosos supuestos al margen de éstos que hemos
mencionado que pueden revestir hechos de terceros extraños al demandado, y
que son idóneospara fracturar el nexodecausalidad, por lo que se deberá estar al
caso en concreto para valorar esta cuestión.

1 - La prueba del hecho o culpa del tercero

El hecho del tercero no se presume, por lo cual pesa sobre el demandado la car-
ga de la prueba sobre su existencia y sobre su incidencia causal en la comisión del
daño. A tal fin, el demandado cuenta con libertad de medios probatorios (De Cue-
villas Matozzi), lo que llevará a que los magistrados aprecien con carácter restricti-
votodos losextremos probatoriosqueel accionadoacreditecon dicha finalidad. Es
deaclarar queel hecho del tercero puede consistir en una acción o en una omisión;
en este último supuesto, la conducta omisiva del tercero ocurrirá cuando recaiga
sobre éste un deber de actuar y dicha omisión resulte ser absolutamente imprevi-
sible para el demandado (Reglero Campos).
Para poder invocar la eximentedel hechoo culpa del tercero, ninguna duda ca-
be que éste debe tomar intervención en el juicio en donde se debata la responsa-
bilidad sobre el hecho que le ocasionó el daño a la víctima. Así, el Código Procesal
 CARLOS A . CALVO COSTA

han ocasionado, aunque podrán ejercitarse entre ellos las accionesde repe-
tición que estimen corresponder.
b) También dispone el art. 1731 del CCCN, que el hecho del tercero debe reu-
nir loscaracteresdel caso fortuito. En razón de ello, se requerirá que sea im-
previsible, inevitable, actual y extraño al demandado señalado como res-
ponsable (Pizarro). Así, siempre bajo el criterio de previsibilidad objetiva
propio de la teoría de la causalidad adecuada, deberá establecerse si era o
no posible, especialmente, prever la actuación del tercero; salvo en loscasos
en que la propia ley establezca un criterio de previsibilidad en concreto, de
tipo subjetivo, como sucede en el recien citado caso del art. 47 de la ley
24.051 de Residuos Peligrosos (Ossola). Esta exigencia legal adicional, que
era inexistente en el régimen legal anterior bajo el amparo del derogado
Código Civil, ha generado controversia doctrinaria, puesto que convertiría
a la eximente en una defensa dedifícil aplicación práctica, ya quequedaría
situada decididamente bajo la órbita del caso fortuito. Pese a la oposición
de una calificada doctrina nacional (Pizarro) y extranjera (Gamarra), y sin
perjuicio de una idea inicial que hemos brindado en contrario en la segun-
da edición de esta obra, actualmente creemos acertada la previsión norma-
tiva, puesto que si el hecho del tercero pudo haber sido previsto anticipa-
damente por el agente del daño, no debe poseer idoneidad para eximirlo
de responder (Picasso). Supongamos el caso en que el ofensor haya podido
prever, y por ende evitar, el comportamiento del tercero, y así, como conse-
cuencia de ello, el daño a la víctima; si no lo hace, cuando pudo hacerlo, su
conducta rayana con laculpa, le impediría pretender eximirse por ese hecho
de un tercero, que él había previsto y no hizo nada para evitar. Estimamos
que es contundente, pues, que el carácter imprevisible e irresistible del
hecho del tercero posee la virtualidad de aniquilar y descartar la relación
causal, y por ende, de destruir cualquier intento de imputación de respon-
sabilidad al ofensor demandado. Sin embargo, estimamosquedebe hacer-
se flexible la exigencia y la prueba de la inevitabilidad del hecho del terce-
ro, puesto que-como lo afirma Pizarro- no parece lógico que si el contra-
t o se incumple totalmente o el daño se causa extracontractualmente por el
hecho de un tercero extraño, imprevisible y no imputable al deudor o al
agente, estedeba responder si no prueba que, además, era inevitable; ello
así, puesto que -afirma el jurista cordobés- si el hecho del tercero es
sobreviniente, no imputable al deudor o al agente y causa exclusiva del
daño o del incumplimiento, no se advierten razones para que no exima de
responsabilidad por la circunstancia de no ser inevitable.

C) El hecho del tercero no debe ser imputable -ni objetiva ni subjetivamen-

te-al demandado y debe sertotalmente extraño a él. Si ello no fuera asíy
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

el demando hubiera incidido con su conducta en la producción del hecho

por parte del tercero, el accionar de este último dejaría de revestir el carác-
ter decausa extraña o ajena al accionado y no sería idóneo para fracturar el
nexo de causalidad.
d) Había sido motivodedebatedoctrinariosidebía existirnecesariamentecul-
pa en la conducta del tercero para que se configure la eximente. Aun cuan-
do un importante sector de la doctrina nacional se había expedido por la
afirmativa (Orgaz, Llambías, Bustamante Alsina), habíamos advertido en la
primera edición de esta obra que estimamos que no debe existir necesaria-
mente y que sólo basta el hecho de que posea incidencia causal, ya que el
análisis de la conducta del tercero queda enmarcado dentro del plano de la
causalidady no en el de la imputabilidad. En similar sentido al que nosotros
pregonamos se expiden Mosset Iturraspe, Pizarro y Compagnucci de Caso,
quienes manifiestan, sin embargo, la necesidad de que concurran en el ter-
cero losdemás presupuestosde la obligación de resarcir (v. gr., la culpa) para
que puedaver comprometida su responsabilidad.

3 - Efectos del hecho del tercero. Su concurrencia

con la culpa del demandado
o con otro factor de atribución objetivo imputable a éste

Hemosestudiado que el hecho exclusivo de un tercero por quien no se debe res-

ponder constituye un factor interruptivo del nexo decausalidad, lo que provoca la
liberación total del demandado. Pero, no obstante ello, puede ocurrir que se den
supuestos en los cuales exista concurrencia del hecho del tercero con la culpa del
demandado o con otro factor de atribución objetivo imputable a este último, lo
cual requiere que analicemosambas situaciones.

1 - Concurrenciadel hecho del tercero con la culpa del demandado

Cuando ocurre esta hipótesis de concurrencia, la cuestión a resolver es si ante

ello el demandado puede pretender una atenuación de su responsabilidad y si es
oponible a la víctima.
Si concurren la culpa del tercero con la culpa (probada o presumida) del deman-
dado, debe aplicarse el art. 1751 del CCCN y ambos deberán responder solidaria-
mentefrentea lavíctima, para luegoejercerentreellos lasaccionesde regreso que
correspondan.
En cambio, si lo queconcurre con la culpa del demandado estan sólo el hecho in-
culpable del tercero, partede la doctrina - e n una solución quecompartirnos-, se
ha expedido en posdeque sedebe reducir proporcionalmente el monto indemni-
zatorio a cargo del accionado (Compagnucci de Caso, Pizarro,Vallespinos).
 CARLOS A . CALVO COSTA

11 - Concurrencia del hecho (o culpa) del tercero con el riesgo

creado poreldemandado

De ocurrir este supuesto de concurrencia, en razón de lo dispuesto por el art.

1751 del CCCN, el tercero y el demandado deben responder frente a la víctima de
manera concurrente o solidaria, según si la responsabilidad de ambos proviene o
no -respectivamente- de causas diferentes o de la misma causa.
No soslayamos, sin embargo, que esta cuestión había dividido a la doctrina na-
cional durante la vigencia del derogado Código Civil, ya que se discutía en torno a
si esta clase de concausalidad era o no oponible a la víctima.
Según un sector doctrinario calificado, mayoritario por cierto y del cual nos ha-
bíamos considerado partícipes de él en la primera edición de esta obra, el dueño
yloguardián demandadosy el tercero serían responsablessolidariamentefrente a
la víctima por la totalidad del daño sufrido por ella, sin perjuicio de lasaccionesde
regreso que pudieran ejercerse ulteriormente entre ellos. De tal modo, la concau-
salidad existente entre el hecho del tercero y el riesgo creado por el demandado
sería irrelevante frente a la víctima e inoponible a ella (Zavalade González, Orgaz).
Otra corriente de opinión, en cambio, expresaba que esta concausalidad entre
el hecho del tercero y el riesgo creado era perfectamente oponible a la víctima
(Llambias). En apoyoa esta postura, Pizarroy Vallespinosdestacabanque la solución
en este sentido surgía del art. 11 13, párr. 2", última parte del derogado Código Ci-
vil, todavezque el hecho del tercero tendríavalor como eximentesiempre y cuan-
do se erigiera en la causa del daño, sin importar si se tratase de una única causa del
menoscabo o de un supuesto deconcausalidad. Y estaseximentes, claro está, debí-
an ser oponiblesal damnificado. Por ende, seestimaba inconvenientequese obli-
gara al dueño o guardián a afrontar el pago total de una indemnización para que
luego se procurase por vía de la acción de regreso, el rembolso de la parte corres-
pondiente al tercero.

CJ Caso fortuito o fuerza mayor

También el caso fortuito y la fuerza mayor constituyen factores interruptivosde

la causalidad, ya queen dicho supuesto el hecho que provoca el daño se debe afac-
torestotalmente extrañosa la conducta del agente, lo cual imposibilita que pueda
ser atribuido a sujeto alguno (Mazeaud,Tunc). A raíz de ello, nos encontramos ante
un caso de causa ajena idóneo para fracturar el nexo causal y provocar, por ende,
la liberación del demandado.

1 - Concepto:distinción y asimilación legal

El Código Civil y Comercial establece en el art. 1730: "Caso fortuito. Fuerza ma-
yor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido serpre-
visto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Có-

digo emplea los términos 'caso fortuito'y 'fuerza mayor'como sinónimos".
Este concepto reconocesus orígenes en el mismísimo Derecho romano, en don-
de el Digesto -a través de la fórmula de Ulpiano-establecía que ninguna inteli-
gencia humana puede prever los casosfortuitos (D. 50.8.2: «fortuitos casus huma-
num consiliumproviderepotest»),encontrándosetratado también en Las Partidas
(Partida 7=,Título 33, ley 11: «casus fortuitus, tanto quiere dezir en romance como
ocasión acaesce por ventura de que non se puede ante ver*).
Son muchaslasnormasdel Códigocivil argentino que hacen referenciaalosins-
titutosdel caso fortuito o fuerza mayor(entreotros, sealudeal caso fortuito en los
arts.763,792,955,1201,1203,1206,1371,1376,1413,1536,1730,1731,1733,1767,
1787,1975,2146, párr. 2", 2404,251 5 y 2519 y a la expresión fuerza mayor en el art.
1258). Al respecto, debemos recordar quesi bien tradicionalmenteseentendía que
el casofortuitoestaba referido a los hechosde la naturaleza, y la fuerza mayora los
actos humanos, es pacífica la doctrina y jurisprudencia en cuanto a considerar a
ambas expresiones como sinónimoscon idéntica finalidad práctica: de configurar-
se cualquiera de ellas, el demandado queda exonerado de responsabilidad; este es
el mismo criterio que ha adoptado el Código Civil y Comercial, determinando ello
expresamente en el art. 1730, in fine. También el art. 1612 del Proyecto de Código
Civil de la República Argentina de 1998 rezaba expresamente en su parte final: "En
estecódigo caso fortuito yfuerza mayor son empleados como sinónimos".
Si bien se suele estudiar al caso fortuito en la parte general del Derecho civil,
creemos que su moderna construcción se ha realizado en el Derecho de las obliga-
ciones, en donde se ha profundizado con seriedad en cuanto a su estructura y los
elementosque lo conforman.

A modo de introducción y de ejemplo, y previo a un análisis más profundo del

instituto, resta mencionarquetradicionalmenteladoctrinay la jurisprudencia han
sostenido que pueden resultar de aplicación las normas del caso fortuito o fuerza
mayor en lossiguientes casos:
a) Fenómenosnaturales. Lasfuerzasdela naturaleza son susceptiblesde cons-
tituir caso fortuito cuando son extraordinarias y por su intensidad salen de
lo común. Sin embargo, seconsidera quees ordinario (y no extraordinario)
que las lluvias, los vientos y las inundaciones puedan aumentar su intensi-
dad sin que por ello se consideren inevitables e imprevisibles.
b) Acto de autoridadpública (hecho del príncipe). Se considera tal al emana-
do por cualquier autoridad pública que impide el cumplimiento de la obli-
gación (v. gr., eldictadodela Ley deEmergencia Económicaque instituyóen
nuestro país el llamado "corralito financiero" impidiendo a los titulares de
cuentas bancarias disponer libremente de los dólares que tenían deposita-
dos en ellas).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

de un fenómenode la naturaleza, tal como reza la nota al citado artículo. Lo

cierto es que no existe un catálogo cerrado de sucesos que puedan conside-
rarse fortuitos, por lo cual habrá que estarse a cada caso en concreto para
analizar su configuración o no como tal.
2. Ese acontecimiento debe ser imprevisible, tal como reza la norma al deter-
minar que el caso fortuito es "el que no ha podido ser previsto". Con ello
podemos manifestar que no resultará suficiente el enlace causal entre el
acontecimiento y el daño para que proceda la exoneración de la responsa-
bilidad, sino que es menester que el mismo no haya podido ser previsto, o
en su defecto, si ha sido previsible, que no pueda ser evitado, comoveremos
seguidamente. Lo importanteesque la naturaleza de la obligación, y todas
las circunstanciasque la rodean (v. gr., lugar dondese ha deejecutar, carac-
terísticas particulares de las partes intervinientes, etcétera) brindarán una
noción previa de cuál debe ser para ese caso puntual la medida de la previ-
sibilidad.
3. Otro recaudo quedebe contener el evento para poder ser considerado caso
fortuito es el de la inevitabilidad. Así lo determina el art. 1730 del CCCN,
cuando enuncia que también será tal aquel que si bien ha podido ser pre-
visto, "no hapodidoserevitado". En estecaso, resulta sustancial queel deu-
dor, por más precavidoque haya sido, no haya podidocontrarrestar el even-
t o (Cazeaux, Trigo Represas), creando de tal modo la imposibilidad de cum-
plir la obligación comprometida. Debemos aclarar, como también lo ha
efectuado la mayoría de nuestra doctrina, queel evento debe provocar una
verdadera imposibilidad decumplir la prestación, no bastando una mera di-
ficultad, aun cuando ella sea grave.
Cabe asimismo decir que se exige como regla general que la imposibilidad
de cumplimiento creada por el caso fortuito sea absoluta y objetiva (Trimar-
chi, Gamarra, Jordano Fraga). Una imposibilidad será absoluta cuando no
pueda ser vencida por las fuerzas humanas: de tal modo, debe ser efectiva y
noconsisteen una meradificultaddecumplimiento(difficultaspraestandi).
Por otra parte, una moderna doctrina considera que la irnposibilidad será
objetivacuandoel impedimento para cumplir va referidoa la prestación en
sí y por sí considerada (Osti, Bueres). Cabe aclarar, entonces, que cuando
hablamos de imposibilidad objetiva lo hacemos refiriéndonos al objeto de
la obligación, mientras que cuando se habla de irnposibilidad subjetiva, se
hace hincapié en la persona del deudor. A modo deejemplo, se puede decir
que la muertedeun caballodecarreraqueconstituía lacosaa entregar por
el deudor para cumplir con la obligación ha provocado una irnposibilidad
decumplimientoabsoluta y objetiva. En este mismo sentido, disponeexpre-
samente el art. 1732 del CCCN: "Imposibilidadde cumplimiento. Eldeudor
 CARLOS A . CALVO COSTA

C) Guerra. Podrá constituir caso fortuito o fuerza mayor únicamente cuando

ella ha sido sobreviniente a la formación de la obligación y reúna para el
deudor los requisitos propiosque requiere el caso fortuito y que expondre-
mosen el apartado siguiente.
d) Huelga. Sólo la huelga ilegal puede constituir caso fortuito; la huelga de-
clarada legal demuestra que la actitud de resistencia del empleador ha sido
irrazonable y no puede servir para eximirlo de responsabilidad frente a ter-
ceroscon quienes hubiera contratado.
e) Hechode un tercero. Ese1acto emanadode una persona extraña al deudor,
el que podrá revestir el carácter de caso fortuito o fuerza mayor en caso de
reunir los requisitosdel instituto; esto es lo que determina expresamente la
última partedel art. 1731 del CCCN. Quedan encuadradosdentrode laórbi-
ta del hecho de un tercero: el robo, los atentados, los accidentes que sufra
el deudor por la responsabilidad de un tercero, etcétera.
Q Enfermedado accidente deldeudor. La enfermedad del deudor es suscep-
tible de revestir el carácterdecasofortuitoofuerza mayor únicamentesi es-
tamos en presencia de una obligación intuitupersona, es decir, aquellas en
las cuales la prestación puede ser cumplida solamente por el deudor (por
ejemplo, la amputación del brazo que sufre el artista y que le impide reali-
zar la escultura comprometida al acreedor).
g) Incendio. Sóloserá susceptibledeser atendidocomocasofortuitoofuerza
mayor en el supuesto que reúna los requisitos que seguidamente aborda-
remos.

Luego de esta breve introducción sobre el instituto nosadentraremos en su es-

tudio.

2 - Elementos esenciales. Notas características

del caso fortuito

Debemos necesariamente mencionar cuáles son los elementos básicos quede-

ben reunirse para la configuración de un caso fortuito, loscualestambién nos brin-
dan los caracteres esenciales -generales y particulares-del instituto.
1. El art. 1730 del CCCN, que determina lo que debe entenderse por caso for-
tuito, requiere antes que nada la concurrencia de un elemento objetivo: el
acontecimientoosuceso, el quetambién esexigidocomo recaudo en el De-
recho comparado (Cottino, Candian). Nada especifica el articulado del Códi-
go Civil y Comercial respecto a cuáles son los acontecimientos susceptibles
de erigirse en caso fortuito, por lo que puede destacarse a priori que serán
muchos los habilitados para serlo, se trate de una conducta humana, o bien
 CARLOS A . CALVO COSTA

de una obligación queda eximido delcumplimiento, y no es responsable, si

la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva
yabsoluta no imputable alobligado. La existencia de esa imposibilidadde-
be apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibi-
cióndelejercicioabusivo delosderecho". Similar criterio seadopta en el art.
955del CCCNal referirseel legisladora la imposibilidaddecumplimientode
la obligación, como modo extintivo de la relación jurídica.
Esa imposibilidad decumplimiento-para poder liberar al deudor con mo-
tivo del caso fortuito- debe ser total (es decir que no pueda cumplirse si-
quiera con una partede la obligación a causa del caso fortuito), y definitiva
(provocando que la obligación nunca podrá ser cumplida), ya que de ser
temporaria dicha imposibilidad, el deudor se verá constreñido al cumpli-
miento en cuanto cesen los efectos del caso fortuito.

4. El acontecimiento debe ser actual, es decir, debe tratarse de un hecho pre-

sente al momento del incumplimiento, no bastando ni la inminencia del
mismo ni la simple amenaza de su ocurrencia.

5. El hecho debe ser extraño o inimputable al deudor. En ello resulta contun-

dente la letra del art. 1733, inc. d) del CCCN: "Responsabilidadpor caso for-
tuito o por imposibilidadde cumplimiento. Aunque ocurra elcaso fortuito o
la imposibilidadde cumplimiento, eldeudores responsable en lossiguientes
casos: (...) d)sielcaso fortuito o la imposibilidadde cumplimiento sobrevie-
nenporsuculpa ... ". Este supuesto es el denominado por los romanos como
xcasus dolus ve1 culpa determinatus» (que no constituye causa ajena), en
donde el daño se produce por un caso fortuito que deriva, a su vez, de un
hecho humanodolosooculposo en sentido estricto (DeCupis), que puedeser
tanto del mismo deudor (art. 1724, CCCN) como también de sus dependien-
tes (art. 1753, CCCN). Sin embargo, debemos mencionar que cuando en el
proceso causal concurran el caso fortuito y la culpa del deudor, debería ana-
lizarse la posibilidad de efectuar una graduación y reparto de la responsabi-
lidad, afin deevitar soluciones injustas, como ser la decargar sobre lasespal-
dasdel deudor la totalidad del daño producido a raíz de dicha concurrencia.
Este requisito de la extraneidad o inimputabilidad exige que los eventos,
para poder ser consideradosfortuitos, deben ser extraños a la actividad de-
sarrollada por el deudor de la obligación y, por ende, inevitable desde su
situación.

6. En materia deobligaciones, que es el ámbito en el queefectuamos nuestro

análisis, se requiere también que el caso fortuito sea sobrevenido (es decir,
que el hecho se haya configurado con posterioridad al nacimiento de la
obligación), y debe provocar un obstáculo absoluto e insuperable para el
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

cumplimiento de la misma, creando la imposibilidad de cumplimiento a la

que nos hemos referido precedentemente.

3 - Concepcionessubjetivas y objetivas del caso fortuito

Desde hace ya muchos años se ha instalado en la doctrina la discusión en cuan-

t o a si debeefectuarse respecto del caso fortuito una concepción subjetiva del mis-
mo, o si por el contrario, debe aprehenderse al mismo objetivamente.
Asimismo, debe replantearse en nuestro país, al igual que lo han efectuado los
juristas italianos (Visintini), si con la eximentedel caso fortuito (ofuerza mayor) se
agota el área de los impedimentos susceptibles de convertir en no imputable al
deudor la imposibilidad de la prestación.
Precisamentecontal finalidad, el Códigocivil italianode 1942 ha reemplazado
en el texto del art. 1218 la expresión "caso fortuito" (que se utilizaba en elcódigo
derogado) por la de "causa no imputable al deudor" («causa a luinon imputabilem
reza la norma), mucho más abarcativa, inclusive, de otra clase de impedimentos,
como los internos y personales del deudor.

1 - Concepción subjetiva: el caso fortuito

como ausencia de culpa
Quienesconcibieron la noción de imputabilidad tomando comoeje de la discu-
sión la culpa del deudor, han sostenido queexistirá caso fortuito (o causa no impu-
tablealsolvens) cuando el deudor-aun aplicando la diligenciadebida exigida por
la obligación a tenor de lo que disponía el art. 512 del derogado CC(1os italianos
hablaban de la diligencia del buen padrede familia)- no obtieneel resultado es-
perado.
Según esta postura subjetivista, la ausencia de culpa es asimilable al caso for-
tuito, puesto que allídondefinaliza la culpa comienza el casus: por lo tanto, cuan-
do el incumplimiento no es imputableal deudor,estamosen presenciadelcasofor-
tuito o fuerza mayor (Pizarr~~Vallespinos).
Entre quienes sostienen esta posición, cabe destacar a Chironi, Barasi, Savatier,
Tunc, Esmeiny Windscheid, en el Derecho comparado, y a Llambías, Padilla, Lópezde
Zavalía y Echevesti, en el Derecho nacional.
Tal como lo hemos mencionado, para estos autores, que han concebido a la res-
ponsabilidad civil desde una postura netamente subjetivista, el caso fortuito es si-
nónimodeausenciadecuIpadel incumplidor, yaquecuandoel incumplimientono
es imputable al deudor (obviamente, según este punto de vista, lo será únicamen-
te a título de culpa o de dolo), estaremos en presencia del casus (Tunc, Savatier,
Llambías, Padilla).
De tal modo, no interesa si la imposibilidad es subjetiva u objetiva, sino que lo
único relevanteconsisteen indagar si el deudor ha incurrido o no en culpa; a pun-
 CARLOS A . CALVO COSTA

total que -como lo expresaba Windscheid-se consideraba que la insolvencia del

deudor lo eximía de responsabilidad cuando ello se ocasionaba por acontecimien-
tos no imputables; o bien como lo mencionaban Tunc y Esmein, en un equivocado
razonamiento a nuestro entender, al determinar que si el fundamento de la res-
ponsabilidad es la culpa, y el deudor se exonera de ella por el caso fortuito, éste
equivalea la ausencia de culpa.
De este modo, el límite de la obligación del deudor estaría dado por la diligen-
cia media (similar a la del buen padredefamilia), por locual todo loqueexcedaese
nivel ingresaría en terreno del casus.

11 - Concepción objetiva: el caso fortuito como elemento extraño

a la actividaddel deudor

Existe otra postura, que estimamoscorrecta y que no asimila al caso fortuito con
la falta de culpa, quedenominamosconcepciónobjetiva. Según ella, defendida en
el Derecho italiano por Polaccoy Ferrara, entreotros, para la configuración del caso
fortuito adquiere una importancia sideral el recaudo del "carácter externo" de la
causa impeditiva del cumplimiento, ya queello permitirá colocar o no sobre lases-
paldasdeldeudor incumplidor lasconsecuenciasdelafaltade pagofundada en un
hecho que-si bien no es directamente imputablea su culpa-no resulta ser "ex-
traño" a su esfera económica como para no poder controlarlo.
En razón de esta concepción objetiva, resulta razonable quese imputen al deu-
dor determinados hechos sobre la base de consideraciones que nada tienen que
ver con un examen de su comportamiento negligente (Visintini).

La postura subjetivista ha sido criticada por una moderna doctrina encabezada

en nuestro país por Bueres y Mosset Iturraspe, entre otros, y en Uruguay por Gama-
rra, con muy sólidosfundamentos que sucintamente enunciamos y reproducimos:
1. Hay ausencia de culpa cuando el deudor observa la diligencia exigida para
la obligación de que se trate; en cambio, el caso fortuito o fuerza mayor re-
quieren demostrar la imposibilidad de la prestación por una causa no impu-
tableal deudor.
2. Si se admite que caso fortuito es lo mismo que la ausencia de culpa, se debe
concluir que toda responsabilidad es subjetiva (lo que resulta falaz) y que
carecede relevancia la distinción entre obligaciones de mediosy de resulta-
do, pues el contenido de todas las relaciones obligatorias sería la actividad
diligente del deudor, por lo cual la falta deconcreción del resultado en cier-
tas obligaciones en las que el solvens se comprometió a la obtención de un
fin determinado no acarrearía responsabilidad del obligado en tanto éste
probara su diligencia.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 797

3. No se puede hablar de falta de previsibilidad objetiva en el tema de la cul-

pa, del mismo modo al que sí se efectúa en el caso fortuito.
4. Mientras la culpa opera en el ámbito de lo subjetivo, el caso fortuito está re-
ferido a una relación material o física carente de toda subjetividad.

Cabe destacar, asimismo, y tal como lo expresaran acertadamente los autores

que citáramos supra y que critican la tesis subjetiva, que el caso fortuito incide so-
bre la relación de causalidad entre la conducta del sujeto al que se trata de impu-
tar el daño y el daño mismo, provocando la ruptura del nexo causal y la conse-
cuente falta de autoría, ocasionando que el incumplimiento no le sea objetiva-
mente imputable.
En razón de ello, la mera inculpabilidad no basta para que se configure el caso
fortuito, sino que debe probarse la exterioridad del hecho impeditivo: la causa
extraña. De tal modo, toda la problemática relativa al caso fortuito se soluciona en
el ámbito de la relación de causalidad: existen dos causas-la conducta y el even-
to- y una de ellas es la que excluye total o parcialmente a la otra. En contra de
estos argumentos, sin embargo, se ha expedido recientemente en España Peña
López, quien afirma que en el caso de que finalmente el evento se considere caso
fortuito, la persona a la que se pretendía imputar el daño no responderá, pero no
porque se haya roto o interferido la relación de causalidad, sino porque su con-
ducta ha sido todo lodiligentequeexigeel Derecho, diligencia que debe extender-
se a la ~revenciónvanulaciónde los hechos concurrentescon lasaccionesaue han
sido consideradas causas relevantes de un daño.
En concreto, la ajenidad del evento constitutivo de caso fortuito para el sujeto
que ha realizado la conducta es loquedeterminafinalmentequea tal conducta se
le niegue total o parcialmentesu relevancia causal (~eÁngel ~ágüez).Asimismo, el
caso fortuito, tal como lo hemos analizado, requiere el cumplimiento de una serie
de recaudos para verse configurado, los cuales no son exigidos cuando hablamos
de inculpabilidad.
También debemosdestacar que la noción que asimila la ausencia deculpa al ca-
so fortuito no halla respuesta satisfactoria alguna en los casos de responsabilidad
objetiva, como suele ocurrir en las obligaciones de resultado. En ellos, así como la
imputación se realiza a través de factores de atribución que son ajenos a la idea de
culpabilidad (v. gr., riesgo creado, garantía, etcétera), la exoneración de la respon-
sabilidad sólo puedecaber mediante la prueba decausasajenasa la culpa del deu-
dor, es decir, mediante caso fortuito o fuerza mayor, culpa del acreedor o el hecho
de un tercero por quien no deba responder el deudor.
En este caso, el caso fortuito no se identifica con la ausencia de culpa: aquél ten-
drá lugarcuando la prestación setorneabsoluta y objetivamentede imposiblecum-
plimiento.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

art. 959 del CCCN, en cuanto consagra el principio de la autonomía de lavoluntad

de las partes.
No podemossoslayar,tampoco, que puede ocurrir, sin embargo, queelcaso for-
tuito concurra con la culpa del demandado, o bien con e l riesgo creado por la acti-
vidad desarrollada por el deudor.

Cuando la concurrencia seda entreelcaso fortuito yla culpa deldemandado, la

doctrina se ha expedido en torno a dos posiblessoluciones:
a) Para un sector doctrinario, minoritario por cierto, el demandado debe ab-
sorber al caso fortuito y, por ende, deberá indemnizar la totalidad del daño
sin poder distinguir en qué proporción concurre cada uno de ellos (Salas,
Mazeaud-sóloen susprimerascuatroedicionesdel Tratado, ya que en la 5"
ed. el influyente pensamiento deTunc ha provocado un cambio de opinión
en aquellosjuristasfranceses-).
b) Otros autores, en cambio, se han expedido en el sentido de que el deman-
dado debe cargar con las consecuencias dañosas, pero no másallá de la me-
dida en quesu conducta haya tenido incidencia en la relación causal; detal
modo, su responsabilidad se verá atenuada a tenor de la concurrencia de su
proceder con el caso fortuito (Díez-Picazo. ~ e Á n g eYágüez,
l Salvat, Pizarro).

Finalmente, cuando la concurrencia se da entre elcaso fortuito y elriesgo de la

cosa deldemandado, también ha dado lugar a opiniones distintas:
a) Algunos juristas expresan que sólo libera el caso fortuito externo que des-
plaza íntegramente al riesgo en el nexo causal. Según esta opinión, debe
tenerse presente que se trata de una responsabilidad específica basada en
una imputación ajena a toda idea de culpabilidad; por ello, si el caso for-
tuito potenció el riesgo que en definitiva constituyó el elemento gravitan-
tedel daño, aquél quedaabsorbido por dicho factor objetivo porqueanida
en la propia esencia de este tipo de responsabilidad, de modo tal que el
agente seve obligado a reparar las consecuencias dañosas (Goldenberg,Tri-
go Represas).
b) Otra corriente de opinión, de la que somos partícipes, en cambio, afirma
que debe asimilarse la solución a lo que acaece cuando concurren el caso
fortuito con la culpa del demandado (Mosset Iturraspe, Brebbia). Así, quien
introdujo el riesgo deberá soportar las consecuencias disvaliosasde la vícti-
ma en la medida en que dicho riesgo por él aportado haya tenido inciden-
cia causal, no debiendo asumir lasque han sido ocasionadas por la inciden-
cia del casus. En estos supuestos, será fundamental la apreciación que efec-
túen los magistrados frente a cada caso en concreto lo cual determinará el
porcentaje de responsabilidad que el demandado deberá soportar.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Sin temor de resultar repetitivos, creemosimportante insistir en que no se debe

confundir ni asimilar la ausencia de culpa con el caso fortuito. El casusincidedirec-
tamente sobre la relación de causalidad, mientras que la ausencia de culpa se pre-
dicaen torno al factor de imputación de la responsabilidad. Ellotambién resulta de
aplicación en el ámbito de la responsabilidad subjetiva, en dondeel acaecimiento
del evento fortuito provoca la irresponsabilidad del deudor, aun cuando éste haya
actuado culpablemente (v. gr., la explosión de una bomba en el exterior de una cli-
nica que provoca la muertedel paciente que está siendo sometido a una interven-
ción quirúrgica -caso fortuito-, es susceptible de acarrear la irresponsabilidad
del médico que lo estaba operando en estado de ebriedad, aun cuando de tal mo-
do se evidencie la falta de pericia, prudencia y diligencia en su conducta). En este
supuesto, la falta de responsabilidad del médico se provocaante la rupturadel ne-
xo causal, mas no por su ausencia de culpa.

4 - Efectos jurídicos y supuestos de concurrencia

Acreditadosy configuradosquesean el caso fortuito o la fuerza mayor, ellosson

idóneos para fracturar el nexo de causalidad, lo cual provocará indefectiblemente
que las consecuencias dañosas que ha sufrido la víctima y que pretendan atribuir-
se al demandado, no le puedan ser endilgadas (cfr. art. 1732, CCCN). Ello, claro está,
siempre y cuando el caso fortuito o la fuerza mayor hayan sido la única y exclusiva
causa del daño.
Es decir, que en el ámbito convencional, ante la ocurrencia de un caso fortuito
el deudor quedará liberado (principiodeirresponsabilidad), a no ser queseden al-
gunas de las situaciones previstasen el art. 1733 del CCCN. Esta norma disponeex-
presamente que: "Aunque ocurra e l caso fortuito o la imposibilidad de cumpli-
miento, e l deudor es responsableen los siguientes casos: a) si ha asumido e l cum-
plimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; b) si de una dispo-
sición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cum-
plimiento; c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción
del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento; d) si e l caso fortuito o la
imposibilidadde cumplimiento sobrevienen porsuculpa; e)sielcaso fortuito y, en
su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de é l resulta, constituyen una con-
tingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad; f ) si está obligado a restituir
como consecuencia de un hecho ilícito".
Dentro de todas excepciones a la eximición de responsabilidad ante un daño
ocurrido por un caso fortuito, merece destacarseel supuesto mencionado en el inc.
a) de la norma. Ello así, puesto que puede suceder que las partes hayan pactado
cláusulas contractuales de responsabilidad, mediante las cuales el obligado se
compromete a asumir las consecuencias dañosas que irrogue su incumplimiento,
aun cuando éste haya sido motivado por un caso fortuito. Dichascláusulassonper-
fectamente válidas y licitas y encuentran su fundamento en lo establecido por el
 CARLOS A . CALVO COSTA

5 - El caso fortuito en la responsabilidad civil contractual

En materia de responsabilidad civil contractual, se advierte cotidianamente en

las sentencias de los tribunales argentinos que resulta de difícil configuración la
eximente del caso fortuito que libere al deudor frente a un incumplimiento obli-
gacional. Frente a ello aparecen al menos dos interrogantes: jalcanza para la acre-
ditación del caso fortuito aue el deudor demuestre aue ha empleado toda la dili-
gencia exigida por la naturaleza de la obligación para prevery evitar el evento da-
ñoso (cfr. art. 1724, CCCN)?; y jes necesario para probar el caso fortuitoqueel deu-
dor demuestre que empleó una diligencia superior a la media en la previsión y la
eventual evitabilidad del suceso?
Por nuestra parte, consideramos que nada de ello resulta suficiente y que la
prueba del casusdebe efectuarse atendiendoa parámetrosobjetivos. Si el casofor-
tuitodebeestar caracterizado por una imposibilidad absoluta y objetiva, el hecho
de que el deudor pruebe el haber adoptado la debida diligencia afin de impedir la
ocurrencia del suceso (o incluso una diligencia superior), probará en definitiva su
inculpabilidad (quees el ámbitoal que atañedicha diligencia), pero no la incausa-
lidad (que es el plano en donde surte efecto el caso fortuito). El casus, pues, no se
ve identificado con la ausencia deculpa, sino queseverá configurado ante la impo-
sibilidad absoluta y objetiva de la prestación.
Además, el caso fortuito debe probarse a través de hechos positivos (v. gr., la
existencia de una causa extraña no imputable que provocó la imposibilidad de
cumplimiento del deudor) y no atravésde elementosnegativos (v. gr., inexistencia
de culpabilidad).
Ello da cuenta deque no le bastará al deudor probar su ausencia deculpa, puesto
que en materia de obligaciones -y especialmente en los casos de responsabilidad
contractual objetiva (v. gr., en los casos de incumplimiento de los deberes de seguri-
dad)-, la faltadeculpabilidad resultaestéril para poder alegar el caso fortuito, pues-
toqueauncuandoelsolvenslogreacreditarqueactuócon ladebidadiligenciasegún
los parámetros del art. 1724 del CCCN, habrá demostrado su inculpabilidad, pero no
la fractura del nexo causal quese produce ante la ocurrencia del evento fortuito. Ello
así puesto que, tal como lo analizamos precedentemente, de la acreditación de la
ausencia de culpa no puede presumirse la falta de relación causal entre el incumpli-
miento y la conducta del deudor. Sólo ante la acreditación del caso fortuito, genera-
dor de la imposibilidad de pago, el deudor severá liberado de cumplir con la presta-
~ -

ción prometida por haberse extinguido la obligación que le ha dado nacimiento.

De conformidad con lo hasta aquíexpuesto, cabe poner de resalto que en todas
las obligaciones, y sobre todo en aquellas generadoras de responsabilidad con-
tractual objetiva, el límite de la responsabilidad del deudor estará dado por la con-
figuración del caso fortuito que provoca la imposibilidad de la prestación (Bueres,
Jordano Fraga) y no por la prueba deque ha adoptado una diligencia media o supe-
rior tendiente a la evitación del suceso.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Estimamos, pues, que en la responsabilidad contractual objetiva, el recaudo

principal que deberá acreditarse es que el evento dañoso (al que pretende califi-
carse como caso fortuito) es extraño a la actividad propia del contrato, o bien a lo
que el profesor austríaco Exner llamaba "círculo industrial". Explicaba que para
que pueda configurarse la fuerza mayor, el evento dañoso debía originarse fuera
del ámbitode la empresa y ser extraño a lasactividadesdel deudor ("loque ha teni-
do su origen dentro de la empresa, no libera al deudor, aunque no haya mediado
culpa suya").
También manifestaba Exner que la empresa siempre respondería por los suce-
sos pertenecientes a ese "círculo industrial", destacando que este círculo "coincide
con el perímetro de sus medios industriales, en el sentido más lato; por tanto com-
prende todos los espacios y objetos que se hecho se empleen para realizar los tra-
bajos de esta empresa industrial, con inclusión de la subempresa que quizá le esté
anexa. Pero en especial se debe comprender todo el personal de la empresa que
está de servicio".
Este pensamiento de Exner fue también recogido en el Derecho civil francés por
Josserand, quien desarrolló aún más este punto de vista. El catedrático de Lyon sos-
tenía que todo sujeto debe responder frente a la víctima por la totalidad de los he-
chosque son consecuenciadel riesgo creado por él, ya que si se beneficia con ellode-
be soportar de modo coetáneo las cargas (ubiemolumentum ibionus). Pero este ju-
rista francés distinguió además entre el acontecimiento extraordinario externo (el
que esoriginado fuera de la empresa o actividad del deudor) y caso fortuito interno
(aquel que ocurre dentro de la actividad del deudor y no libera al demandado). Sin
embargo, según su parecer lo relevanteeslaexterioridadintelectual(nola material),
esdecir,aquella circunstanciaajenayextrañaal riesgocreado. Encambio, elcasofor-
tuito, como se halla dentro del campo de riesgo que creó el ofensor, no lo libera.
En consecuencia, queda evidenciado que además de la exterioridad del hecho
impeditivo resultará necesario que el demandado pruebe "la causa extraña" del
mismo, es decir, que sea de un origen ajeno a l círculo de actividad del deudor y ve-
dado de cualquiertipo deconexión con la misma.
La doctrina moderna, entre losquecabecitar a Alpa yTrimarchi en Italia, a Starck
en Francia y a Bueresen nuestro país, no ha hesitado en aplicar la teoría del riesgo
deempresa a la cuestión que nos involucra, sobretodo cuando losdeudoresdel de-
ber de seguridad no son personasfísicas. A través de ella, todos los daños inevita-
blescausadosduranteel desarrollo de la actividad empresarial (v. gr., compañíasde
transporte, entidades médico-asistenciales,entidadesorganizadoras de espectácu-
los públicos, concesionariosde peajes de rutas y autopistas, etcétera) son puestos
a cargo de la empresa, ya que se considera queella se encuentra en una mejor posi-
ción respecto de la víctima a fin de absorber patrimonialmente el daño, así como
también posee la posibilidad de trasladar los eventuales riesgos de actividad al se-
guro que contrate al efecto. Como bien lo ha referido Bueres, ello provocará en el
 CARLOS A . CALVO COSTA

empresario un incentivo a efectos de no subestimar los riesgos que corren los ter-
ceros a raíz de la actividad empresarial, ya que de serle sólo exigido un máximo de
diligencia en la prevención y en la inevitabilidad de los riesgos, el mismo segura-
mente desarrollaría sus actividades desdeñando las posibles consecuencias daño-
sas hacia otras personas.
Se nos ocurre, entonces, a raíz del análisis que hemos efectuado, que existe un
"sector o círculo de riesgo" en dondetodos los daños producidosdebido a eventos
"internos" y propios de actividades desarrolladas por las empresas (que es lo que
demarcará, en definitiva, los confines de dicho sector), provocan que sean losem-
presarios quienes absorban los daños, y no lasvíctimas. En razón de ello, adverti-
mos que en la responsabilidad contractual objetiva ante tales supuestos, la dili-
gencia empleada por el deudor a fin de prever y evitar el daño no es considerada
para analizar la configuración del caso fortuito. El único parámetro a considerar
para la conformación del casusserá "la causa extraña" a la actividad desarrollada
por el deudor. Consideramos que este criterio también ha sido recogido por el Có-
digo Civil y Comercial, cuando en el art. 1733 -precedentemente citado- deter-
mina que aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el
deudor es responsablesi el caso fortuito y, en su caso, la irnposibilidad de cumpli-
miento quede él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa
o la actividad (inc. e).
Es decir que cuando un acontecimiento dañoso constituye una concreción del
riesgo generado por una actividad empresarial, e l titular de la fuente de riesgo no
se verá exonerado de responsabilidadprobando tan sólo que elevento era inevita-
ble e imprevisible aun para elempresario másdiligente y cauteloso, sino que -por
el contrario-deberá acreditar la ajenidad del suceso al ámbito interno de sus acti-
vidades.
Por nuestra parte, estimamos queel límite que distingue la "causa interna" de
la "causa extraña",asícomotambiénelquedistingueel ámbitodeincumbenciade
la empresa del que no lo es, deberá quedar relegado a la discreción judicial ante ca-
da caso en concreto. También quedará en los magistrados el decidir en cada situa-
ción concreta cuándo un evento provoca una mera dificultad (difficultaspraestan-
di) y cuándo una imposibilidad efectiva: el establecimiento de la línea demarcato-
riaentreambasesunacuestión que no resulta pacífica en ladoctrina, por locual es
difícil esbozar una conclusión sobre ello en abstracto.
En síntesis, consideramos que nuestro sistema jurídico ha adoptado una concep-
ción objetiva del caso fortuito, a raíz de la cual el deudor quedará liberado cuando
el evento ha provocado una irnposibilidad de cumplimiento absoluta y objetiva de
la prestación, sin que el acaecimiento del mismo pueda ser imputable al deudor.
Para finalizar, queremos dejar una reflexión. Es importante destacar que en el
ámbito de la responsabilidad contractual, como lo refieretextualmente una califi-
cada doctrina, "el caso fortuito exime, en principio, de responsabilidad, ya sea que
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

nos emplacemos en el terreno del incumplimiento de obligaciones o del hecho ilí-

cito extracontractual. Sin embargo, esa exoneración adquiereen ambos supuestos
matices diferenciados. En efecto, en la responsabilidad extracontractual el caso
fortuito fractura el nexo causal entre el hecho del agente y el daño, y desplaza la
autoría haciaeseevento imprevisibleo irresistible(arts. 1730y 1731). Sin embargo,
el casus no elimina el deber general de no dañar: el sindicado como responsable si-
gue estandoobligado a no causar perjuicio a losdemás, solo queen el caso en cues-
tión la causa del daño no será un hecho suyo (ode alguien por quien deba respon-
der, o de una cosa de la que es dueño o guardián), sino un evento exterior, irresisti-
ble o inevitable" (Picasso).

D - FACTORES DEATRIBUCI~N SUBJETIVOS

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

5 75. Los factores de atribución en general

a) Noción previa. Evolución histórica

El factor de atribución constituye también uno de los presupuestosesenciales de

la responsabilidadcivil. Atravésdeél seadquiere el fundamentoque determinará el
deber de una determinada persona a resarcir el daño injusto sufrido por la víctima.
El factor de imputación o atribución de la responsabilidad se convierte de tal
modo en un juicio de valor que determinará en definitiva qué persona debe res-
ponder frente al damnificado ante la ocurrencia de un daño (Zavala de González).
Se trata, pues, de una imputación no sólofáctica sino, además, también valorativa.
Advertimos, en consecuencia, que para que el daño sea reparado debe estimarse
el factor de imputación que la ley ha considerado idóneo para que el menoscabo
pueda ser atribuido a una persona determinada.
Hemosefectuadosupra, en el Capítulo VI, 549, b) de esta obra el estudio histó-
rico de la responsabilidad civil, en dondese puede apreciar la evolución que han te-
nidotambién losfactoresdeatribución. Por locual remitimosal lector a loque he-
mos allí expuesto.
No obstanteello, estimamos importante recordar que, unavezsuperada la épo-
ca de la composición voluntaria y obligatoriadel Derecho romano (en lacual el au-
tor del daño debía afrontar la pena por ello, al margen de toda valoración respec-
t o desu conducta), ha sido la culpa el factor de imputación por excelencia de la res-
ponsabilidad civil. Ello se advierte por primera vez en la época clásica del Derecho
romano y ha alcanzado su consagración definitiva en el antiguo Derecho francés,
en donde no se concebía una responsabilidadsin culpa.
Con la sanción del Código Civil francés de 1804, comenzó a afianzarse - d e la
mano de las obras de la doctrina tradicional gala-esta idea de que la culpa era el
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Los factores objetivos, en cambio, prescinden de cualquier reproche subjetivo

de conducta del responsabley son atributivos de responsabilidad hacia éste en ra-
zón de diferentes fundamentos. Así, puede atribuirse responsabilidad objetiva a
una persona en razón de los siguientes factores de atribución: garantía, riesgo crea-
do, equidad, abuso del derecho y exceso a la normal tolerancia entre vecinos. La
doctrina moderna ha ido ampliando el elenco de factores objetivos, considerán-
dose incluidosentreellosa la igualdad ante lascargas públicas(ZavaladeGonzález)
y a la solidaridad (Alterini, Ameal, LópezCabana). Es importante destacar quecuan-
do la responsabilidad esobjetiva, será irrelevantequeel demandado pretenda exi-
mirseacreditando su ausencia deculpabilidad, yaqueel reproche legal hacia él no
es subjetivo ni está en discusión su conducta. Por lo tanto, la prueba de la no culpa
no lo liberará. Sólo podrá eximirse, pues, acreditando la causa ajena que fractura
el nexo causal, esto es: hecho de la víctima, hecho de un tercero por quien no deba
responder y caso fortuito ofuerza mayor.

5 76. Los factores subjetivos de atribución en general

Los factores de atribución subjetivos, pues, se encuentran comprendidos en la
genérica denominación de culpabilidad, ya quea través de ellos se pretende valo-
rar la conducta de la persona que ha cometidoel daño injustificadamente. Claro es-
tá que la noción genérica de culpabilidad puede manifestarse a través del dolo o
de la culpa del autor del daño, que son los dos factores de atribución subjetivos por
excelencia.
Sin embargo, no podemos hablar deculpabilidad sin aludir previamentea lage-
nérica noción de imputabilidad, que desde su concepción moral, determina la par-
ticipación voluntaria de la persona en el evento dañoso. Es decir, es imputable
aquel sujetoquetiene aptitudes mentales para gobernar su propia conductaa par-
tirdeunacomprensión dela licitud e ilicituddesu comportamiento. Enconclusión,
unavezquese ha determinado queel sujeto ha actuadovoluntariamente (esdecir,
que es imputable) recién cabe analizar si su conducta es susceptiblede reproche a
través de la culpa o del dolo.
Seencuentra íntimamenteligadoal conceptodeimputabilidadsubjetiva el jui-
cio deprevisibilidaddel daño, que consiste en un test que se logra preguntándose
si el sujeto que ocasionó el daño pudo prever o no las consecuenciasde su conduc-
ta activa u omisiva. En caso de respuesta negativa a ello, no puede hablarse de cul-
pa ya que al no superar el test de previsibilidad estaremos en presencia de un suje-
to inimputable (RegleroCampos).
Recordemos que constituyen causas de inimputabilidad en el Derecho argenti-
no (cfr. arts. 261,1750, y concs., CCCN), entreotros: la minoridad(hasta losdiez años
para los actos ilícitos y hasta lostreceaños para los lícitos); laprivaciónaccidentalde
la razón (dado que le impide al sujeto comprender los actos que realice bajo dicho
estado); el dolo esencialsi es grave, es determinante de la voluntad, causa un daño
 CARLOS A . CALVO COSTA

único fundamento posible para que procediera la reparación del daño. Así, la obli-
gación de indemnizar -como lo hemos estudiado anteriormente- poseía una
función eminentemente sancionatoria, toda vez que intentaba castigar a quien
culpablemente con su conducta había violado una norma y había dañadoa un ter-
cero. La culpaseconcebía como un "pecado jurídico" (J0sserand)quedebía sercas-
tigado, y el autor del hecho ilícito-culposo debía responder por el daño causado
por su comportamiento violatorio del ordenamiento jurídico.
Con la revolución industrial, la aparición del maquinismo provocó el acaecimien-
to de situaciones en las cuales se ocasionaban daños a las víctimas, los cuales eran
atribuiblesa hechosque noeran posiblesdeserimputadosa la culpa de ningún suje-
to. En consecuencia, afin de no dejar a lasvíctimassin reparación, fueron necesarios
valorar otros factores de imputación ajenos a la subjetividad del responsable.
Es así como el Derecho civil incorpora los factores de atribución objetivos de la
responsabilidad, lo que posibilita que la víctima pueda ser resarcida del perjuicio
sufrido, aún ante la ausencia de culpa del agente del daño. Estos reconocen su ori-
gen en la Ley francesa de Accidentes de Trabajo de 1898 y han alcanzado su máxi-
ma expresión en 1930 a través del fallo "Jand' heur" de la Corte de Casación de
aquel país. Sin embargo, como bien lo afirmaba Rodota, con la consagración de la
responsabilidad objetiva la culpa no era excluida, sino que se transformaba en un
presupuesto másde la responsabilidad civil.
En la Argentina, dichos factores objetivos de atribución de la responsabilidad
fueron incorporadosal derogado Código Civil en el año 1968 mediante la reforma
introducida por la ley 17.71 1.
A partir de ese momento, en nuestro país, coexistieron sin primacía alguna en-
tre ellos, los factores de atribución subjetivos y objetivos; así también han sido le-
gislados en el Códigocivil y Comercial, respecto de loscuales, la Comisión de Refor-
ma que haelaboradoel Proyectooriginario, ha sostenidoen sus Fundamentosque:
"pueden sertantoobjetivoscomo subjetivos, lo cual significa que no hay una jerar-
quía ordenada legalmente entre ellos. Sin embargo, no se puede ignorar la prácti-
ca jurisprudencial, que revela que la mayoría de los casos tiene relación con facto-
res objetivosy, por esa razón, se los regula en primer lugar, lo cual es un signo claro
del cambio de lostiempos en relación a la codificación decimonónica".

6) Enumeración
Los factoresdeatribución dela responsabilidadpueden ser subjetivosy objetivos.
Son factores subjetivos la culpa y el dolo del agente. Ambos están fundados en
el reproche de la conducta del responsable, presuponiendo que este ha sido autor
exclusivo o partícipe del daño. Cuando la responsabilidad civil se funda en ellos, es-
tamosen presencia de una responsabilidadsubjetiva, por lo cual quien sea deman-
dado con fundamento en estos factores subjetivos puede eximirse de responder
acreditando la ausencia de culpa, lo cual bastará para ello.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Se advierte así en el nuevo ordenamiento un mejor trato legislativo en

cuanto al dolo, queel queefectuaba el derogado Códigocivil deVélezSars-
field. Este último distinguía entre el dolo extracontractual y el dolo con-
tractual; determinando que el primero de ellos consistía en la ejecución de
un hecho ilícito "a sabiendas y con intención dedañar la persona o losdere-
chos de otro" (art. 1072), mientras que el dolo contractual -que no estaba
definido expresamente- consistía en la intención consciente y deliberada
del deudor de una obligación contractual de no cumplir con ella (cfr. arts.
506 y 521). En el dolo contractual, se advertía, que no resultaba necesario
que el deudor tuviera intención de dañar, sino tan sólo de no cumplir con
ese deber preexistenteconvencionalmente asumido, bastando para su con-
figuración, su eficacia jurídica (Bueres).
El nuevo Código Civil y Comercial ha simplificado el tratamiento del dolo en
el derecho argentino, ya que seconfigurará-como hemosadvertido-con
la producción del daño "de manera intencional"~con "manifiesta indife-
rencia por1osinteresesajenos"sin mayor distinción que ella. De tal modo,
asídefinido, el dolo comprende:
a) Dolo directo. La intención se evidencia como finalidad inmediata en la
conducta del agente (v. gr., un sujeto lesiona a otro con un proyectil de-
seando lastimarlo).
b) Dolo indirecto. En este supuesto el daño final es el resultado de una
conducta que fue ejecutada con una finalidad diferente, pero volunta-
riamente afrontada con la acción (v. gr., cuando un comerciante ejecu-
ta un acto de competencia desleal denigrando la figura de un competi-
dor, su intención primaria no es perjudicar a éste sino obtener él un be-
neficio económico a través de ese acto denigratorio).
c) Dolo eventual. El agente realiza su conducta con total indiferencia a la
producción de las consecuenciasdañosas que puede provocar su proce-
der. Aquí el posible resultado dañoso no es perseguido por aquél, pero
se lo representa internamentey desdeña las posiblesconsecuenciasper-
judiciales de su obrar. Algunos autores nacionales expresan que sólo el
directo constituye un supuesto de dolo, ya que debe mediar esa inten-
ción dañosa manifiesta del agente para que él se configure (Llambías,
Alterini, entre los más destacados). Otros, en cambio, en posición que
hemoscompartido en la primera edición deesta obra, advierten quesó-
lo basta queel sujeto se represente internamente el resultado ligado al
efecto querido, lo quiera y actúe, aun cuando no haya intención de cau-
sar el daño (Pizarro, Vallespinos. Kemelmajer de Carlucci, Zavala de Gon-
zález). Estimamos que esta última postura es la que ha sido consagrada
en el art. 1724del CCCN, ya queal considerar que el dolotambién secon-
 CARLOS A . CALVO COSTA

importantey no ha habidodolo porambaspartes (art. 272, CCCN); la violencia como

vicio de la voluntad, en todas sus manifestaciones, cuando obsta a la libertad a tra-
vés de la fuerza irresistible, o a través del temor fundado de sufrir un mal inminen-
te y grave derivado de amenazas injustas (art. 276, CCCN), etcétera.
En conclusión, la culpabilidad presupone la imputabilidad, por lo cual no pue-
deexistir aquélla sin esta última. Ello así, todavez que sólo pueden ser susceptibles
de reprochea título deculpabilidad quienessean imputables.Así, sólo podrá endil-
garse culpa o dolo a quien sea imputable, es decir, a quien haya actuado con dis-
cernimiento, intención y libertad. En cambio, puede existir imputabilidad sin cul-
pabilidad, toda vez que quien actuó con discernimiento, intención y libertad (es
decir,voluntariamente) puede noser culpabledel hecho ilícitoque haocasionado.
A continuación, centraremos nuestro análisis en los factores subjetivos de atri-
bución de la responsabilidad, esto es: el dolo y la culpa.

g 77. El dolo
a) Concepto. Distintasacepciones

El dolo posee diferentes acepcionesjurídicas, según el ámbito en el cual se haga

referencia a este instituto. Ellas son:
1. Vicio de la voluntad. Está ligado al concepto de engaño provocado por un
sujeto a fin de inducir a equivocarse a la otra partede un acto jurídico, des-
truyendo de tal modo su voluntad jurídica. Ello se desprende textualmente
de la letra del art. 271 del CCCN: "Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es
toda aserción de l o falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio,
astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omi-
sión dolosa causa los mismosefectos que la acción dolosa, cuando elacto no
sehabríarealizadosinlareticencia uocultación". En razón deello, es impor-
tante destacar que el efecto principal del dolo es provocar la invalidez del
actocelebrado, cuandoéste esatacado mediante una acción de nulidad por
parte del sujeto damnificado.
2. Dolo como factor de imputación de la responsabilidad. Esta acepción de
dolo está previstaen el art. 1724del CCCN, queestablece: "Son factoressub-
jetivos de atribución la culpa y e l dolo (...) El dolo se configura p o r la pro-
ducción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia
porlosinteresesajenos". Debemos advertir que el Código Civil y Comercial
al unificar los principios aplicables para toda la responsabilidad civil (ya sea
que se origine esta en el incumplimiento de una obligación preexistente o
bien por la violación del alterum non laedere), ha equiparado el dolo extra-
contractual con el contractual, poniendo especial énfasis en la situación del
acreedor insatisfecho (Mosset Iturraspe, Galdós).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

4. El dolo obsta a la posibilidad de que se pueda atenuar equitativamente la

indemnización en lostérminosdel art. 1742 del CCCN.
5. Provoca la resolución total o parcial del contrato, cuando el incumplimien-
t o del contrato es intencional (art. 1084, inc. d, CCCN).

dJ Dispensa o renuncia a los efectos del dolo

Cuando se habla de dispensa del dolo se hace referencia a la posibilidad de que

a travésde una cláusula seconvenga que el deudor se reserve la facultad de incum-
plir dolosamente la obligación a su cargo, sin que ello le irrogue responsabilidad
alguna (ya sea total o parcialmente).
1. Dispensa anticipada del dolo. El derogado Código Civil de Vélez Sarsfield
contenía una directiva expresa en torno a la dispensa anticipada de dolo, ya
que el art. 507 establecía que el dolo del deudor no podía ser dispensado al
contraerse la obligación. El art. 1743 del CCCNtambién así lo dispone, al ex-
presar que: "Son inválidas lascláusulasqueeximen o limitan la obligación de
indemnizar (...)siliberan anticipadamente, en forma totaloparcial, deldaño
sufridopor dolo deldeudoro de laspersonasporlascualesdebe responder".
Dicha prohibición normativa tiene razón de ser, puesto que de otro modo la
obligación podría ser incumplida por el deudor sin ningún tipo de conse-
cuencia en su contra, lo cual sería contrario a los dictados de la buena fe y de
la moral quedeben imperar en toda relaciónjurídica contractual (cfr. arts. 9",
729,961, SS. y concs., CCCN). Estimamosque la prohibición dedispensa antici-
pada del dolo comprendetanto la dispensa del dolo propio como también la
de los representantes, administradoresy dependientes del deudor.
De tal modo, toda cláusula que establezca la dispensa anticipada del dolo
-en franca violación a la disposición legal mencionada- será nula. Por
nuestra parte, estimamosqueel alcancede dicha nulidad será parcial, afec-
tando solamente a la cláusula viciada sin alterar el resto del acto jurídico;
aunque no podemos soslayar que, según cada caso en concreto, la nulidad
puede alcanzar a todo el acto si la inmoralidad se refleja en las otras dispo-
siciones del contrato, como también lo sostiene una calificada doctrina
(Cornpagnucci de Caso).
2. Renuncia a los efectos del dolo ya producido. A diferencia de lo que esta-
mostratando, nada impide renunciar a losefectosdel dolo ya producido, ya
que se admite pacíficamente que el acreedor puede renunciar a los dere-
chos resarcitorios que le correspondan ante el incumplimiento doloso del
deudor. Al no existir prohibición expresa en tal sentido, se considera que di-
cha renuncia es una convención perfectamente lícita al comprender dere-
chos establecidos en el interés particular de las personas (art. 944, CCCN) y
 CARLOS A . CALVO COSTA

figura ante una conducta manifiestamente indiferente por los intereses

ajenos, lo relevante resulta ser el conocimiento de que se daña y no ne-
cesariamente el deseo de dañar, puesto que el dolo se configurará aún
cuando no se desee ocasionar el perjuicio. Ello así, puesto que como lo
advierte una calificada doctrina el nuevo ordenamiento admite un su-
puesto de dolo sin intención, ya que el agente se representa las poten-
ciales consecuencias dañosas de su accionar y actúa de todos modos; en
consecuencia, essuficientequeese resultado se haya previsto y buscado
en base al conocimiento de todas lascircunstanciasque rodearon al ac-
to, sin requerirseel ánimo de perjudicar, puesto que "prevalece la esfe-
ra intelectual o cognitiva (el conocimiento de las circunstancias del he-
cho y la previsión de su resultado) por sobre la esfera volitiva (la inten-
ción dedanar)" (Galdós).

bJ Prueba

El dolo debeser probado por quien lo alega (cfr. art. 377, CPCCN), ya que no pue-
de presumirse, pudiéndose emplear toda clase de medios probatorios a tal fin. Así
lo dispone también el art. 1734 del CCCN, que: "Excepto disposición legal, la carga
de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corres-
pondeaquienlosalega". Sesostiene, acertadamente, quesalvo la confesión del au-
tor de la conducta d i o s a (o la prueba acabada de que se manifestó en tal sentido),
la prueba dedicho factor deatribución ha desurgir de lascircunstanciasquerodeen
al acto, cuya demostración estará a cargo de quien invoque el dolo (Ossola).

C) Efectos

El dolo produce efectos de importancia, resultando ser los más relevantes ema-
nados del Código Civil y Comercial los siguientes:
1. En el supuestode una obligación solidaria, lasconsecuenciaspropiasdelin-
cumplimiento doloso de uno de los deudores no son soportadas por los
otros (art. 838, CCCN).
2. El dolo agrava las consecuencias a reparar, como puede advertirse en el su-
puestode la previsibilidad contractual previsto en el art. 1728del CCCN, que
determina que cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija to-
mando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumpli-
miento, agravando el deber de responder del deudor incurnplidor.
3. De existir dolo, este no liberará al responsableaun mediando un consenti-
mientolibreeinformadodel damnificado (cfr. art. 1720, CCCN), siestecons-
tituye una cláusula abusiva.
 CARLOS A . CALVO COSTA

que éstas pueden ejercer en el marco amplio que le confiere el principio de

la autonomía de lavoluntad (art. 959 y concs., CCCN).

5 78. Laculpa
a) Concepto

La culpa es el factor de imputación subjetivo más importante de la responsabili-

dad civil, habiendo sido además su núcleo por muchos años, y el único fundamento
posible para que procediera la reparación del daño en los orígenes del sistema.
Recién cedió su lugarde privilegiocentralfrente al dañoante la aparición de losfac-
tores objetivosde atribución, loscuales no la han eliminado pero sí la han desplaza-
do convirtiendo a la culpa en un factor de imputación más. No obstante, la culpa
como factor de imputación se encuentra plenamentevigente, sobre todo en aque-
llos casos en los cuales no existe una norma que establezca la atribución objetiva.
Ello lo hemos analizado supra en el Capítulo VI de esta obra al cual remitimos.
El Código Civil y Comercial la define en el art. 1724: "... La culpa consiste en la
omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circuns-
tancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negli-
gencia y la impericia en el arte o profesión".
El art. 1724 del CCCN reconoce como antecedente inmediato al derogado art.
512 del CCdeVélez Sarsfield, que había recibido numerososelogios por parte de la
doctrina nacional, aunque se le objetaba únicamente la reiteración del sustantivo
obligacióny la utilización del términodiligenciasen plural-queessinónimodetra-
mitaciones, cuando hubiera sido conveniente la utilización del vocablo diligencia
en el sentido de cuidado o actividad-(Lafaille, Orgaz). Apreciará el lector que en el
nuevo texto legal, se han recogido gran parte de estas críticas y se han subsanado
esas cuestiones que habían sido objeto de cuestionamiento por varios autores.

La culpa puede manifestarsede tres maneras, tal como lo refiere también el art.
1724 del CCCN:
1. Como negligencia, que consiste en no haber adoptado la debida diligencia
para evitar la producción del daño. Es decir, se trata de una conducta omisi-
va del sujeto, puesto que de haber realizado la actividad exigida el daño se
habría evitado. Esdecir, se incurreen negligencia -y, por ende, en culpa-
cuando se hace menos de lo debido (v. gr., el cocinero que se retira de su lu-
gar de trabajo dejando una llavede gasabierta, creando con su omisión un
ámbito de serio riesgo de explosión e incendio).
2. Como imprudencia, que se da cuando el sujeto actúa en forma precipitada
e irreflexiva y sin prever las consecuencias que podría ocasionar con su con-
ducta (v. gr., quien conduciendo un automotor a alta velocidad pasa diaria-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

mente por una escuela en donde existe un cartel de "Pare" para permitir el
crucedelosalumnos,yjamásdetienesu marchaporquea la horaqueél pasa
por el lugar no cruzan alumnos, hasta que un día atropella a dos estudian-
tesque estaban cruzando por no haber podidofrenar su rodado debido a la
excesiva velocidad que le había impreso al automotor). Hay imprudencia,
entonces, cuando se hace másde lo quese debe.
3. Como impericia, queseda ante la incapacidad dequien por su trabajo0 pro-
fesión se suponecapacitado para adoptar recaudostécnicos que impidan la
producción de un daño. Esta cara de la culpa se traduce en falta de conoci-
mientos por parte del profesional, ya sea por ausencia de sabiduría, prácti-
ca, experiencia o habilidad (v. gr., incurre en impericia el abogado que pre-
senta en forma extemporánea un escrito de contestación de demanda por
ignorar la existencia de un plazo legal para hacerlo).

No queremos ni podemos soslayar, además, que si bien el daño constituye un

elemento de la responsabilidad civil independiente de la culpa, ésta resulta ser in-
separable de aquél, puesto que la culpa no es concebiblesin la presencia de un da-
ño, ya queésta interesa y adquiere relevancia para imputar el daño, cuando éste se
ha producido porque no se ha previsto o porque no se ha evitado (Bustamante Alsi-
na, Bueres).

b) Elementos de la culpa. La culpa como defecto

de conducta de un acto voluntario

Tal como la hemos definido, la culpa se caracteriza por la presencia de dos ele-
mentos negativos:
1. La ausencia de intención de dañar. A diferencia de lo que ocurre con el do-
lo, en la culpa el resultado dañoso no ha sido buscado por el sujeto, ni tam-
poco éste se ha conducido con manifiesta indiferencia por los interesesaje-
nos, ni ha desdeñado sus posibles consecuencias perjudiciales, toda vez que
no se las ha representado antes de obrar.
2. La omisión de la conducta debida -positiva o negativa-para evitar e l da-
ño. Cuando se obra sin la debida diligencia a la que hace referencia el tex-
t o del art. 1724 del CCCN. Es decir, se ha obrado como no debió hacerse o se
ha ejecutado una actividad cuando debió el sujeto abstenersede realizarla.
Ellollevaaconcluirqueenelanálisisde la culpabilidad existe una valoración
de la conducta del sujeto y un juicio de reproche sobre dicho accionar que
versará sobre la diligencia y la prudencia en la conducta del agente.

La culpa, en definitiva, es un defecto -desviación o un extravío- de conducta

delcomportamiento deldeudorrespecto de la conducta normativamente impues-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

C) S i la utilidad era exclusiva para el deudor, éste debía responder inclusive por la
culpa levísima, además de la culpa grave y de la leve.

Los embates sufridos por la teoría de la graduación de la culpa no fueron suficientes

como para desterrarla de los códigos, ya que muchos ordenamientos jurídicos del
mundo hancontinuadoel sistema degradacióndeculpasen abstracto, como lo hacía
el Derecho romano. Así, mientras algunos países mantienen la doble graduación de
la culpa en grave yleve-BGBalemán (00 521 y 529). Código Civil italiano (arts. 1713
y 1900). Código Suizo de lasObligaciones(art. 100). Código Civil uruguayo (art. 1344).
entreotros-, tambiénexisten paísesque la han abandonado y sóloconservan el tipo
abstractodeapreciaciónde laculpa basadosenelpatróncomparativodel buen padre
de familia -Codefrancés (art. 1137). Código Civil español (art. 1104)-.

2 - En el Derecho argentino fue abandonada la teoría de la prestación de la culpa,

dado que ésta fue rechazada expresamente por Vélez Sarsfield, calificándola en la
nota al art. 512del derogado Código Civil como "una de las másoscurasdelDerecho".
El codificador consideró innecesariaesta categorizacióntripartita de la culpa, puesto
que a tenor de la redacción que le había brindado al art. 512 del CCconsideraba que
aquélla era inútil puesto que sería el magistrado el que decidiría el asunto sometido
a suconocimiento deacuerdo a lascircunstanciasquesepresentenfrentea cada caso
en concreto.
También había sido mayoritaria la doctrina nacional quese había expedido en favor
de no distinguir a la culpa entre grave y leve para asignarle distintos efectos por ser
extraño dicho sistema al ordenamiento jurídico argentino (en este sentido, Busta-
mante Alsina, Lafaille, Moisset de Espanés, Bueres, Pizarro,Vallespinos; en contra, Alteri-
ni, Ameal, López Cabana, Zavala de González).

d) Unidadde culpa opluralidad de culpa. Culpa civil y culpa penal.

Culpa contractual y culpa extracontractual

1- Se ha discutido antiguamente en doctrina acerca de si la culpa constituye

un concepto unitario o, si en cambio, debe hablarse de una culpa penal y de una
culpa civil.
Sin embargo, esta discusión ha sido superada en la actualidad, puesto que exis-
ten opiniones coincidentes que descartan la dualidad de la culpa civil y de la culpa
penal, y sostienen que la culpa es un concepto unitario, idéntico tanto en el Dere-
cho civil como en el penal (Orgaz, Pizarro,Vallespinos, Kemelmajer de Carlucci, Alte-
rini). Es decir, ninguna duda cabe que la culpa es una sola y son también comunes
las formas en que ella se manifiesta tanto en el Derecho civil como en el Derecho
penal: imprudencia, negligencia, impericia e incumplimiento de losdeberesdel ar-
te o profesión (Bustamante Alsina, Zavala de González). Si bien el Código Penal no
define a la culpa expresamente como lo hacía el derogado Código Civil en el art.
S12 y como lo realiza actualmente el art. 1724del CCCN, hace referencia a la forma
en que ésta puede manifestarse (arts. 84 y 94, CP).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

imprudente ocon impericia, ya sea del deudor de unaobligación odel autor deun
hecho ilícito.
e) Apreciación de la culpa
1 - Cuando nos referimos ala forma en quesedebeapreciarla culpa, hacemos
mención a la forma en que debe analizarse si ha existido o no reproche subjetivo
en la conducta del agente, es decir, juzgar si para el sujeto era previsible la dañosi-
dad de su obrar(KemelmajerdeCarlucci). Así, la culpabilidad de un sujeto puedeser
apreciada en abstracto (comparando la conducta que está siendo juzgada en un
caso concreto con un patrón tipo, como puede ser un buen padre de familia, como
lo refieren los códigos civiles francés e italiano). O bien, puede ser apreciada en
concreto, prescindiendo de todo parámetro abstracto de comparación, dejando
librada a la prudente valoración judicial la decisión respecto a si el sujeto bajo juz-
gamiento ha incurrido o no en culpabilidad, atendiendo sólo para ello a lascondi-
ciones propias de quien ha desarrollado la conducta dañosa.
En nuestro país, podemos arribar a la conclusión dequeel sistema de apreciación
de la culpa es mixto, ya que es a la vez abstracto y concreto (Orgaz, Bustamante Alsi-
na, Bueres, Pizarro, Vallespinos). Ello así, puesto que a tenor de lo dispuesto en el art.
1724 del CCCN, el magistrado debe examinar el caso concreto y luego compararlo
con la diligencia esperable en un hombre prudente. Ello sin desestimar las circuns-
tanciasdepersonas, de tiempo y de lugar que informa la citada norma, puesto que
ellas serán determinantes a la hora de juzgar si una conducta ha sido culposa o no.
Ejemplo:
En un vuelo transatlántico que ha partido desde Madrid con destino a Buenos Aires,
un pasajero sufre una descompensación debido a una obstrucción arteria1 y en la
emergencia esatendido por un médico cirujano cardiovascular-en observancia a su
deber de asistencia- que ocasionalmente también viajaba como pasajero en dicho
vuelo. Por su experiencia el galeno sabe que si no actúa rápidamentesobre el afecta-
do, dicha obstrucción provocará rápidamente su muerte. Ante la imposibilidad de
acudir en lo inmediato a un establecimientoasistencial, con los elementos que cuen-
ta el avión para situacionesde primerosauxilios(alqodón,
- alcohol, etcétera), el médi-
co trabaja arduamente para lograr salvar al pasajero en peligro. Luego de efectuar
una incisión con una hoja de afeitar (único elemento cortante que había en el avión)
y un rápido drenaje que se logra a travésde una diminuta manguerita plástica, se lo-
gra compensar el estado de salud del pasajero hasta que se consigue aterrizar en el
aeropuerto de Río de Janeiro. El afectado es inmediatamentetrasladado a un centro
asistencial de dicha ciudad en donde es operado y su vida es puesta a salvo. En este
caso apreciarnosclaramentequesibien la conducta desempeñada por el médico ciru-
jano no condice con el patrón abstracto de conducta que se espera para un profesio-
nal de dicha categoría (v. gr., que toda intervención quirúrgica se realice en quirófa-
no, con equipo médico de anestesista, instrumentista, equipo de monitoreo, en un
ámbito de total asepsia, etcétera), las circunstancias en concreto de tiempo y lugar
(urgenciadesencadenada en unámbito no propicio para uncirujano)provocaránque
 CARLOS A . CALVO COSTA

ta.Compartimosesta línea de pensamiento que fuera expuesta por Bueresen el De-

recho argentino, quien fuera determinante al expresar que la culpa n o es error de
conducta, ya que el error excluye la voluntariedad (al excluir la intención), dentro
del cuadro d e condiciones internas de la voluntad (cfr. arts. 260 y 261, CCCN); y e l
acto culposo essiempre voluntario. En tal sentido, si el error es excusable n o habrá
culpa dado que la intención estará ausente; y si es inexcusable n o cabrá la posibili-
dad de aducir que está ausente la intención y, por l o mismo, la culpa adviene como
una falla de la conducta.

CJ Antecedenteshistóricos. La gradación de la culpa.

La cuestión en el Código Civil argentino
1 - En el Derecho romano imperó un sistema en el cual se fraccionó a la culpa en
especies, y a esta actitud científica se la llamó teoría de la gradación o graduación de
la culpa. Inicialmente en Roma, pues, sefraccionó la culpa y se distinguió la culpa lata
ogravecasi siempre equiparada al dolo e inclusiveconfundida a vecescon éste-cul-
pa lata doloaequiparatur-de la culpa leve.
La culpa grave implicaba una notable desaprensión y consistía en no comprender lo
que cualquiera hubiera podido comprender con un mínimo de diligencia empleada.
La culpa leve, en cambio, era apreciada en abstracto (inobservancia de los cuidados
que debía observar, por ejemplo, un buen padre de familia), o en concreto (omisión
de la diligencia que el deudor pone en sus propios asuntos-quam in suis, o quam in
suis rebus adhibere solet-).
Finalmente, los glosadores incorporaron como tercera categoría de culpa a la culpa
levísima que había sido ya mencionada en el Digesto, la queconsistía en la omisión de
los cuidados propiosde-un súper hombre, de n; muy buen padre de familia o de un
hombre diligentísimo. De tal modo, cualquier desatención o descuido, por más ínfi-
mo que éste fuera, era configurativo de culpa. Esta clasificación tripartita de la culpa
fue inclusive mantenida por Las Partidas.
Durante la Edad Media, se distinguieron másclasesdeculpa, al punto tal que Bartolo
de Saxoferrato llegó a propiciar una clasificación pentapartita, compuesta por: la cul-
palatksima (dolomanifiesto), laculpalatior(dolopresunto), laculpalata, laculpa le-
vis(el hombre diligente) y la culpa levissima (el hombre diligentísimo). Con posterio-
ridad se reaccionó contra estas clasificacionesexcesivas.. sim~iificándose
, el sistema en
dosgrandesámbitosdeculpabilidad: el de la culpa grave y el de la culpa leve.
En fin. enestesistemade~restacióndecul~a del Derecho romano (destaca Mossetltu-
rraspe
. que. la palabra orestación aplicada a la culpa es una traducción literal de la ex-
presión latina quedestaca el grado de diligencia exigida en cada caso), adquirían im-
portancia losdistintos grados de culpa, puesto que:
a) S i la utilidad de la obligación era común para el acreedory el deudor (v. gr., com-
praventa), se respondía tanto por la culpa leve así como también por la culpa
grave.
b) S i la utilidadera exclusiva para el acreedor (v. gr., undepósitogratuito), el deudor
(V.gr., depositario) era llamado a responder únicamente por la culpa grave.
 CARLOS A. CALVO COSTA

No podemossoslayar, sin embargo, que ladiferenciaexistenteentre laculpa en

el ámbito civil y en el ámbito penal radica en la forma en queella esapreciada.
En el ámbito del Derecho penal, cuya función principal es la represión de losde-
litos, la culpa esapreciada con un mayor rigor, todavez que el sistema centra su en-
foque en el autor del hecho a fin de decidir la aplicación o no de una sanción; ello
así, puesto que la culpabilidad constituye un presupuesto esencial de la condena.
No debemos olvidar que en el sistema jurídico argentino, surge de la Constitución
Nacional el principio de inocencia, por lo cual no se puede tratar como culpable a
una personaa quien se leatribuya un hecho punible, cualquiera sea el gradodeve-
rosimilitud en la imputación, hasta que el Estado, por medio de sus órganos, pro-
nuncie una sentencia penal firme quedeclare la culpabilidad y lo someta a una pe-
na. La presunción de inocencia como Derecho fundamental es un logro del Dere-
cho moderno, mediante el cual todo inculpado durante el proceso penal es, en
principio, considerado inocente. Por lo tanto, la culpa jamás puede ser presumida
en el Derecho penal, debe ser efectivamente probada, y si no se consigue hacerlo,
el procesado no puede ser condenado.
En cambio, en el ámbito de la responsabilidad por dañosquetratamos en el De-
rechocivil, en donde la mira está centrada en lavíctima del daño y en donde la fina-
lidad del sistema reside en la prevención o reparación de los perjuicios irrogadosal
damnificado, la culpa esapreciada con un criterio másafinadoy suavizado, afin de
nodejar sin reparacióna lavíctima que ha sufrido injustamente un perjuicio. De allí
que la culpa más leve en el ámbito civil impone responsabilidad al autor del daño,
en razón de esta diferente forma de apreciar la culpabilidad en uno y otro ámbito,
la absolución penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en el ámbito civil (cfr.
art. 1777, CCCN), como lo veremos en los capítulos siguientes.
Además, es importante destacar que en el Derecho civil existe la posibilidad de
queel juez puedaarribar a la convicción dela culpabilidad deuna persona a través
de las presunciones hominis, lo cual es inaceptable en el Derecho penal.

2 - También la culpabilidad en el Derecho civil ha sido generadora de debate

en torno a si ella era diferente según nos encontráramos en la órbita de la respon-
sabilidad contractual o en el de la extracontractual.
Si bien existió una posturadoctrinaria minoritariaqueestablecía ladualidad dela
culpa civil fundándose en el origen diverso de los ámbitos del deber de responder
(Aubry, Rau,Josserand, DeGásperi), ha sidodejado delado ya a mediadosdel sigloXX.
Es imperantey pacífico el criteriodoctrinarioquedeterminaquelacuIpa civil es
una sola, sin importar en qué órbita de la responsabilidad ella deba ser analizada
(Salvat, Colmo, Bueres, Alterini, Pizarro, Vallespinos. Mosset Iturraspe, entre otros).
Ello así, puesto que-al igual que lo hacía el derogadoart. 512del CC-el art. 1724
del CCCN brinda una definición única de culpa, la que puede ser aplicada tanto en
el ámbitocontractual como aquiliano, y quesuponesiempre un obrar negligente,
 CARLOS A . CALVO COSTA

un juez lasapreciey considere al momento de valorar la conducta de dicho médico a

fin de poder determinar si su conducta ha sido motivo o no de reproche.

2 - En razón de lo expuesto, afirmamosque la culpaseaprecia inicialmenteen

concreto, sobre la base de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de
personas, tiempo y lugar. Las condiciones personales del agente deben ser tenidas
en cuenta a los efectos de estimar el mayor o el menor deber de previsión con arre-
glo a lo dispuesto por el art. 1725 del CCCN. Con estos elementos concretos el juez
conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, especifico,
que represente la conducta que debió obrar el agente en la emergencia. Y de la
confrontación entre el actuar real y el actuar debido (idealmente supuesto) surgi-
rá si hubo o no hubo culpa (Bueres).
Como vemos, pues, el punto devista subjetivo -propio e inicial del sistema del
Código Civil y Comercial-tampoco prescindedel dato objetivo, esdecir, en mane-
ra alguna desdeña el dato objetivo, al igual que sucede, en mayor o menor medida
con los sistemas abstractos que inexorablemente tienen también en cuenta ele-
mentos concretos.
Por ende, estimamosqueel sistemadeapreciación mixto utilizadoen nuestrosis-
tema es el más acorde a un criterio de justicia como el que se pretende impartir en
un estradojudicial. Ello así, puestoque losdossistemasextremos,empleadosen for-
ma rígida e inflexible, no pueden estar exentosdedeficiencias. Una prestigiosadoc-
trina nacional ha advertidoque la fijación de un parámetro decomparación objeti-
vo (V.gr., el buen padre de familia), sin variaciones en atención a las circunstancias
de personas, tiempo y lugar, a la naturaleza del acto negocia1o del hecho ilícito, sin
ponderación alguna de la incidencia de losderogadosarts. 902y 909 del CCdeVélez
Sarsfield (hoy replicadosen el art. 1725,CCCN), carecería de realidad; y a másdeello,
generaría decisionesarbitrarias, puescadajuez se formaría una idea propia con res-
pectoa lafiguradel buen padredefamilia(1afaille). Endefinitiva,cuando hablamos
de un sistema de apreciación mixto de la culpa, hacemos referencia a que ella se
aprecia en concreto pero utilizándose un tipo comparativo abstracto, el cual se tor-
nará flexible considerando cada situación en particular. En esa apreciación concre-
ta deberán considerarse, pues, la naturaleza de la obligación y las circunstanciasde
personas, tiempo y lugar; y, además, las condiciones personales del agente sólo
serán consideradas al solo efecto de establecer el mayor deber de previsión que le
impongan lascircunstanciasen que actúa, en atención a las directivas que emanan
del art. 1725,párr. lo, CCCN(v. gr., será mayor ladiligencia exigiblea un médicoespe-
cialista con veinte años de experiencia en el área de la medicina en la cual desarro-
Ilasu profesión, que la que puede exigirsea un médicogeneralista graduado recien-
temente y que posea escasa experiencia en la práctica médica).
Pero, sin perjuicio de ello, compartimos el punto de vista que expone Bueres en
cuanto afirma que las condicionespersonalesdel agente no serán computables (in-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

teligencia, habilidad, intuición, aptitudesy flaquezas), afin decomparar la conduc-

ta real con la conducta debida habida cuenta detalescondiciones, salvoen loscon-
tratos en los que promedia una confianza especial, tal como lo dispone el art. 1725,
párrs. 2" y 3" del CCCN que determina: "Cuando existe una confianza especial, se
debe teneren cuenta la naturaleza delacto y lascondicionesparticularesde laspar-
tes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facul-
tadintelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen
una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima e l grado de res-
ponsabilidad, por la condición especialdelagente". En tal sentido, afirma también
Pizarro que cuando de tal comparación se suscite un reproche, habrá culpa; pero si,
en cambio, el agente sale airoso, no podrá imputársele culpabilidad alguna.

fl Dispensa de la culpa. Cláusulaslimitativas

de responsabilidad

Se entiende por dispensa deculpa a todo acuerdo tendiente a eximir al deudor

de responsabilidad por su incumplimiento culposo, ya sea en forma total o parcial.
A diferencia de lo dispuesto para la dispensa del dolo, el Código Civil y Comer-
cial argentino nada regula respecto a esta cuestión en materia de culpa. Solamen-
te el art. 1743 del CCCN-aue mencionáramos precedentemente-destaca son in-
válidaslascláusulasqueex/men olimitan ~aobl/~acióndeindemnizarcuandoafec-
tan derechosindisponibles,atentancontra la buena fe, las buenascostumbreso le-
yes imperativas, o son abusivas; luegoaludea la invalidez de lascláusulasque libe-
ran anticipadamente el daño sufrido por dolo del deudor, pero ninguna mención
hace respecto de la culpa. En razón de ello, y basándoseen la aplicación del princi-
pio constitucional de legalidad consagrado en el art. 19 de nuestra Carta Magna,
muchos autores se han expedido inicialmente en favor de la validez de las cláusu-
lasde dispensa de la culpabilidad, alegando quedebían ser autorizadasantela au-
sencia de prohibición expresa respecto deellas. Pero, sin embargo, la jurispruden-
cia de los últimos años en nuestro país y la doctrina moderna han ido corrigiendo
esta postura permisiva inicial, brindando pautasen torno a su validez.

Al respecto, la tendencia actual en esta materia es la siguiente:

1. Si la cláusula pactada apunta a eximir totalmente de responsabilidad al
deudor queincumple culposamentecon la prestación asumida en una obli-
gación, debe ser considerada nula puesto que carecería de razón de ser la
relación jurídica, ya que debilitaría su vínculo al punto tal de convertirla en
una obligación netamente potestativa, en la cual el deudor estuvierafacul-
tado para decidira su antojosi cumpleo no. Y elloes inadmisibleen nuestro
Derecho.Además, resultaría también contrarioa la moral y a las buenascos-
tumbres (art. 279, CCCN).
 CARLOS A . CALVO COSTA

2. Si, en cambio, estamos en presencia de cláusulas limitativas de responsabili-

dad, podría alegarse su validez, en tanto y en cuanto no oculten en su redac-
ción una pretensión de exención total de responder, excepto que afecten
derechos indisponibles, atenten contra la buena fe, las buenascostumbreso
leyes imperativas, o sean abusivas, ya que ello está expresamente prohibido
por el art. 1743 del CCCN. Esta última norma sólo se refiere, como advertimos
precedentemente, a la invalidez de las cláusulas limitativas de responsabili-
dad por el daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales
debe responder, pero ninguna referencia hace a la culpa. De tal modo, no
resultaría a priori- inadmisible, por ejemplo, que un depositario Iimitesu
responsabilidad frente al depositante que le ha confiado una cosa a su cui-
dado hasta una suma determinada. Las excepciones a dicha regla estarían
constituidas por ciertas prohibiciones de estas limitaciones, tales como: el
caso del hotelero respecto de los efectos introducidos por los viajeros (art.
1374, CCCN), en caso de ruina de edificio (art. 1276, CCCN), etcétera.

No podemos, soslayar, sin embargo, queen los últimosaños han existidovarias

manifestaciones doctrinarias y legislativas en el sentido de determinar una prohi-
bición total de las cláusulas de dispensa de culpa, aun aquellas que tienden sola-
mente a limitar la responsabilidad.
1. "No son válidas las cláusulas exonerativas de responsabilidad ni las cláusu-
las limitativas de responsabilidad en los contratos predispuestos y en los
contratosde consumo" (conclusiónde las "XXJornadas NacionalesdeDere-
cho Civil" celebradasen Buenos Aires, 2005).
2. "Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a)
Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabili-
dadpor daños ... " (art. 37, ley 24.240 de Defensa del Consumidor).
3. No es admisible la dispensa anticipada de la culpa cuando se pretende ex-
cluir o limitar anticipadamente la responsabilidad por daño a la persona
(patrimonial o moral), o cuando ella importe desnaturalizar la esencia mis-
ma de la relación contractual (Pizarro, Vallespinos).
4. Por nuestra parte, agregamos que tampoco son válidas las cláusulas limita-
tivas de responsabilidad celebradas entre profesionales y sus clientes, toda
vez que son violatorias del principio de buena fe, y porque colocan al pro-
fano en una situación de inferioridad técnica frente al profesional que pre-
tendeatenuar su responsabilidad.

Estimarnosque ante una cláusula de dispensa deculpa quesea inválida, la nuli-

dad debe recaer únicamente sobre ella y no sobre todo el acto en el cual está con-
tenida.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 819

Por último, creemos importante destacar que ninguna duda puede caber en
torno a la inadmisibilidad de cualquier cláusula que tienda a limitar o suprimir la
responsabilidad derivada de un hecho ilícito, puesto que ellas serían contrarias al
orden público, a la moral y a las buenascostumbres.

gJ Prueba de la culpa
De conformidad con lo dispuesto por el art. 1734 del CCCN, "excepto disposi-
ción legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias
eximentescorrespondea quien losalega". Ello, claro está, es un principio aplicable
a cualquier órbita de la responsabilidad civil, ya sea que el deber de reparar surja
de la violación del deber de no dañar a otro, o del incumplimiento de una obliga-
ción preexistente. Queda claro, pues, quees un principio general que la culpa debe
ser probada por la víctima del daño (como también así lo dispone el art. 377,
CPCCN), pero sin embargo, debemos efectuar una distinción en torno a ella según
se trate del ámbito de la responsabilidad contractual como del ámbito extracon-
tractual, peseaquelos principios para losdosámbitosde la responsabilidad se han
unificado luego de la sanción del Código Civil y Comercial.
1. En el ámbito aquiliano, cuando el deber de responder surge de laviolación
del alterum non laedere (no dañar a otro), la víctima del hecho ilícito debe
probar todos los presupuestos de la responsabilidad civil (antijuridicidad,
daño, relación de causalidad y factor de atribución), lo cual da cuenta que
el damnificado debe acreditar la culpabilidad del autor del hecho, la que
-por regla general- no será presumida. No obstante, como hemos men-
cionado anteriormente, existen algunos supuestos en que los magistrados
pueden acudir a las presunciones hominis para tener por probada la culpa
del autor del hecho, peroello debesurgir de la fuerza de los hechos mismos
(V.gr., si un ciclista que circulaba de contramano causa un dañoa un peatón
que cruzaba la calle por la senda peatonal).
2. En cuanto al ámbito de la responsabilidadcontractual, esdecir, cuandoel de-
ber de reparación emane del incumplimiento de una obligación preexisten-
te, debemos efectuar algunas aclaraciones. Durante mucho tiempo se ha
afirmado que la culpa se presumía ante el incumplimiento contractual, lo
cual eximía al acreedor de probar la culpa del deudor, bastándole únicamen-
te acreditar el título de su crédito. No obstante, este principio general fue
modificado a tenor de la aceptación de la clasificación de obligaciones en de
medios y de resultado que se atribuye a Demogue. En este sentido se ha sos-
tenido que cuando la obligación es demedios, incumbe al actor la prueba de
la culpa, concordando con lo dispuesto con la doctrina tradicional; pero, en
cambio, si la obligación es de resultado se presume la responsabilidad del
deudor a partir de la falta deobtención de la finalidad prometida por el deu-
dor, por lo cual este último sólo podrá liberarse acreditando la causa ajena
 CARLOS A . CALVO COSTA

(idóneo para fracturar el nexo causal), ya que estamos en presencia de una

responsabilidadobjetiva y no subjetiva. Esto ha quedado plasmado legislati-
vamente el Código Civil y Comercial, al disponer el art. 1723: "Responsabili-
dad objetiva. Cuando de las circunstanciasde la obligación, o de lo conveni-
do por laspartes, surge que e l deudor debe obtener un resultado determi-
nado, su responsabilidades objetiva". Por ende, la carga de la prueba de la
culpa por parte del acreedor se dará en el ámbito convencional, cuando el
deber asumido por el deudor sea de medios. Para una mejor comprensióndel
lector sobre esta problemática, remitimos al 5 24, Capítulo III del t. 1 de esta
obra, en donde hemos dado tratamiento extenso a esta clasificación.

Finalmente, no podemossoslayarque peseal principiogeneral queestableceque

la carga de la prueba de la culpa pesa sobre quien la alega, este puede sufrir alguna
excepción, ya quesedisponeen el art. 1735 del CCCNque no obstante lo establecido
en el artículo precedente, "eljuezpuede distribuir la carga de la prueba de la culpa
o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de laspartes se halla
en mejor situación para aportarla. Sie ljuez lo considera pertinente, durante elpro-
ceso debe comunicara laspartesque aplicará este criterio, de modo depermitira los
litigantesofreceryproducirlos elementos de convicciónque hagan a su defensa".

5 79. Aplicación de los factores subjetivos

de atribución
Son muchos los supuestos de responsabilidad civil en los cuales se hace aplica-
ción de estos factores subjetivos de imputación que hemos analizado, por estar
fundadasestassituaciones en la culpabilidad del agente que ocasiona el daño.
Si bien nosreferiremosa muchosdeellosenforma puntual ydetalladaen la par-
te especial de la obra que abordaremos en los capítulos siguientes, sólo menciona-
remosen forma enunciativa algunos de dichossupuestosdeaplicación:
a) Supuestos de delitos y de cuaside1itos.-
b) Responsabilidadcontractual del deudor de una obligación de medios, quien
puede liberarse de responder demostrando haber actuado diligentemente
(V.gr., casos de responsabilidad profesional: médicos, abogados, etcétera).

E - FACTORES DE ATRIBUCIÓN OBJETIVOS

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

5 80. Introducción a los factores objetivos de imputación

A la par de losclásicosfactoresdeatribución subjetivosdela responsabilidad ci-
vil (culpa y dolo), también el Derecho de daños admite otros factores de imputa-
 CARLOS A. CALVO COSTA

sólo a los factoresdeatribución subjetivoscomofundamentos de la responsabilidad

civil. Ello se desprendía claramente de la literalidad de la normativa del Código Civil
deVélez Sarsfield, especialmente de losderogados arts. 1067 ("No habrá acto ilícito
punible para IosefectosdeesteCódigo, si no hubiesedañocausado, u otroactoexte-
rior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o
negligencia") y 1109 ("Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia
ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio ..."). El Código
Civil y Comercial, vigente en Argentina desde el lo de agosto de 2015, prevé un
número importante desupuestosde responsabilidadobjetiva; ello ha sido puestoen
evidencia por la Comisión de Reformasque ha elaborado el proyecto, cuando en los
Fundamentos elevados para su aprobación, destaca que no hay una jerarquía orde-
nada legalmenteentre los factores subjetivosy objetivos, aunque no se puede igno-
rar la práctica jurisprudencial, que revela que la mayoría de los casos tiene relación
confactoresobjetivosy, por esa razón, "se losregulaen primer lugar, locual esun sig-
no claro del cambio de los tiempos en relación a la codificación decimonónica".
En nuestro país, ha existido una constante evolución hacia la aplicación de los
factores objetivos de atribución de la responsabilidad. Con anterioridad a la refor-
ma dela ley 17.711 al derogadoCódigoCiviI, la doctrina delosaños'60del sigloXX
-especialmente liderada por Colmo- comenzó a advertir que era necesario acu-
dir a la teoría del riesgo creado para poder dar respuesta a supuestosde daños que
ocurrían cotidianamente y queeran difícilesde imputar a título de culpa de un su-
jeto determinado, ya queellostenían susorígenes en autoso máquinas industria-
les; eran los casos de los accidentes de la circulación y de los accidentes de trabajo.
Entoncessecomenzó a admitir que resultaba necesario quequien creara el riesgo
medianteel usodel peligroso maquinismo-tal comoseloconsideraba en esa épo-
ca- debía responder ante los eventuales daños que mediante su empleo se oca-
sionaran a terceros; puntualmente, en el tema de losaccidentes de trabajo se esti-
maba inconcebiblequefuerael obreroquien debierasoportar el daño,yaqueéste
arriesga su integridad física en el trabajo en beneficio de su empleador manipu-
lando máquinas peligrosas, por lo cual era razonable que si sufría un perjuicio a
raíz de ello no fuera soportado por el trabajador.
Así, el factor de atribución riesgo creado fue finalmente introducido en el dero-
gado Código Civil mediante la reforma de la ley 17.711 en la redacción del art.
1113, párr. 2 O , segundo supuesto, que originaba responsabilidad objetiva, ya que
el dueño y10 guardián sólo se eximirían total o parcialmente de responsabilidad,
acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deban responder. A
partir de allí, se ha producido en el ámbito de la responsabilidad civil una fuerte
tendencia doctrinaria y jurisprudencial hacia la objetivación del deber de reparar
los daños causados, habiéndose admitido como factores objetivos -además del
riesgo creado-a la garantía, la equidad, al abuso del derecho y al exceso a la nor-
mal tolerancia entrevecinos. Analizaremos cada uno de ellos por separado.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ción que-prescindiendo detoda idea de culpabilidad-son idóneos para atribuir

responsabilidad, tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual o
aquiliano. Entiéndasebien, estosfactoresobjetivos no han suprimido a losclásicos
factores subjetivos sino que coexisten con estos ampliando considerablemente el
espectro de imputación de responsabilidad civil.
En la doctrina suele sostenerse que la responsabilidad objetiva es definida en
forma negativa, yaqueselaconcibecomoaquellaque nacesin quemedieculpade
aquel a quien se imputa el daño (Reglen Campos). Como hemosvisto en el Capítu-
lo VI -en donde analizamos la evolución de la responsabilidad civil-, la revolu-
ción industrial del sigloXIXintrodujoen la sociedadnuevasfuentesde riesgosdes-
conocidas hasta entonces, como los automotores, los ferrocarriles, las máquinas
industriales, etcétera, quetrajeron aparejado un notable incremento de losdaños,
en donde ya no resultaba tan simple imputar ese perjuicio al accionar ilícito-culpo-
so de una única persona. A f i n de evitar que ese perjuicio quedara en el anonima-
to -puesto que ya no podía ser asociado a la culpa de un sujeto- la introducción
de los factores objetivos de atribución de responsabilidad fueron la respuesta que
brindó el Derecho para dar solución a muchas situaciones de daños padecidos por
las víctimas que quedaban sin reparación, al no poder encontrarse al culpable del
daño, loqueoriginaba situacionesde injusticia social. En concordancia con ello, no
debemosolvidar queel incesanteavancetecnológico y científico ha provocado en
la actualidad que la mayoría de losdañosocurran no por efecto deconductas indi-
viduales, sino que son el resultado de comportamientos sociales.
Estos factores objetivos de atribución permiten entonces que pueda ser dejado
de lado el dogma que rezaba que no existe responsabilidadsin culpa, para que la
responsabilidad civil comiencea ser definida como la reacción frentealdañoinjus-
to, focalizando su atención en la víctima, ya que muchas veces estaremos - c o m o
dijimos-frentea supuestos de daños en los cuales no es posible encontrar un cul-
pable en el sentido tradicional del término, sino que alguien será llamado a res-
ponder por un factor de atribución completamente diferentedesu culpa y ajenoa
la subjetividad del agente. Por ende, se puedeafirmar queel fundamento de la res-
ponsabilidad civil ya noesel acto ilícitodequien ocasiona el perjuicio, sinoel daño
dequien lo soporta.
En este nuevo Derechodedañoslos factoresdeatribución objetivosdesempeñan
un rol esencial. En nuestro país, fueron introducidos en el derogado Código Civil a
partirde lasancióndela ley 17.711 de1968querealizósustancialescambiosendicho
cuerpo normativo, con relación al texto originario deVélez Sarsfield.Así, el ordena-
miento jurídico argentino pudo dar respuesta a la realidad económica y social de la
época, y a las necesidades y exigencias de una sociedad que sufría los embates del
mecanicismo y de la tecnología, cada vez más crecientes hacia finesdel siglo XIX.
Debemos recordar que el derogado Código Civil argentino-al igual queel resto
de los ordenamientos jurídicos decimonónicosdel Derecho continental- reconocía
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Por nuestra parte, en cambio, estimamos -adhiriendo nuestra opinión a otro

sector minoritario de la doctrina-que los factores de atribución objetivosconsti-
tuyen un catálogoabierto queadmitenuevas incorporacionesen la medida en que
así lo requieran las necesidades sociales (Pizarro, Vallespinos). En consecuencia, en
la doctrina se sueleadmitirtambién como factores objetivos de atribución:
a) Laigualdadantelascargaspúblicas. Resultadeaplicaciónantesupuestosde
responsabilidaddel Estado por actos lícitos (Vázquez Ferreyra, Zavala de Gon-
zález), la quesi bien fue excluida de losalcances de las normasde responsabi-
lidad civil previstas en el Código Civil y Comercial (cfr. arts. 1764 a 1766), está
contemplada en el art. 4'de la ley 26.944de Responsabilidaddel Estado. Este
caso suele darse cuando el Estado, en razón del ejercicio de un poder que le
compete, ocasiona un daño a un particular en beneficio del resto de la socie-
dad, violando de tal modo la igualdad ante la ley que emana del art. 16 de la
CN (v. gr., si por razones de seguridad y en ejercicio de su poder de policía las
autoridades del Poder Ejecutivocierran por tiempo indeterminado una calle
impidiendo el tránsitovehicular, produciendo de tal modo perjuicios econó-
micos a quien explota un garaje a mitad de cuadra de dicha acera).
b) Seguridadsocial. Este debería tener lugar en aquellos ámbitos en los cua-
les se haya dispuesto la socialización del daño, que generalmente está en
manos del Estado, aunque la ley puede colocarlo en cabeza de los particu-
lares (v. gr., art. 212, Ley de Contrato deTrabajo, que dispone una indemni-
zación tarifada para el supuestode incapacidad absoluta de un trabajador).
Esta idea de la seguridad social ha comenzado a tomar fuerza en el ámbito
del Derecho dedaños, ya que se estima que medianteella se puede crear un
fondo al que contribuirían el Estadoy los titulares de actividades que tuvie-
ran gran incidencia en la producción de daños que fuera de utilidad para in-
demnizar la ocurrencia de ciertos daños. Ello sería de utilidad, por ejemplo,
ante supuestos de daños derivados de circunstancias excepcionales, como
una catástrofe, situación en la cual el Estado podría repartir y distribuir en-
tre los afectados el monto de este fondo de garantía.

Finalmente, es importante destacar que por tratarse de un supuesto de respon-

sabilidad objetiva, la única eximente posible ante la imputación a través de estos
factores de atribución totalmente ajenos a la idea de culpabilidad será la acredita-
ción de la causa ajena que es idónea para provocar la fractura del nexo de causali-
dad, tal como lo hemos analizado supra en el ap. C.

5 81. El riesgo creado

La teoría del riesgo reconoce su origen hacia fines el siglo XIX en el Derecho
francés, fundamentalmente a raíz de las ideas de Josserand, quien comenzó a ha-
 CARLOS A . CALVO COSTA

cer referencia en sus obras a la necesidad de que el Derecho pudiera dar respuesta
a la víctima por los daños que ésta sufriera, por hechos en los cuales no pudiera im-
putarse el mismo a la culpabilidad de sujeto alguno. Estas corrientes de pensa-
miento han sido -junto a las de Saleilles- las que sirvieron de disparador de la
consagración de la responsabilidad objetiva en Francia, toda vez que en 1898 se
dictó en aquel país la primera ley que resolvía la cuestión de los accidentes de tra-
bajo mediante una responsabilidad sin culpa.
Hablamosde riesgo cuando se aumenta la posibilidad de producción de un da-
ño; ello así, puesto que entendemos por riesgo a la eventualidad, contingencia o
proximidad de un perjuicio.
La responsabilidad basada en este factor objetivo involucra el deber de reparar
los daños que se ocasionen mediante riesgos que son introducidos por determina-
das personas en la sociedad, los cuales no resultan ser -en una gran cantidad de
casos-de fácil control para el hombre (v. gr., energía nuclear, rayo láser, explota-
ción de máquinas industriales, etcétera). Las actividades que incorporan estos ries-
gos, sin embargo, podrían ser prohibidas por el legislador, pero suelen ser admiti-
dos en todos los ordenamientos jurídicos, puesto que a través de su uso y explota-
ción secrean beneficios para la sociedad (v. gr., la explotación de ferrocarriles eléc-
tricosque permiten recorrer grandes distanciasen poco tiempo, el uso del rayo Iá-
ser en medicina que posibilita realizar intervenciones quirúrgicas con un alto gra-
do de precisión, etcétera). No obstante, el Derecho actual determina en general en
todos los ordenamientos jurídicos en los cuales se halla consagrado este factor de
atribución, que si bien el conjunto de la sociedad se beneficia con estosadelantos,
no resulta justo que sean los ciudadanos quienes deban absorber el daño que con
motivo de su utilización se ocasione (Santos Briz), sino que debe afrontar dichas
consecuenciasdañosasquien introduce ese riesgo y se beneficia o lucra con su uso.
En la primera edición de esta obra, habíamosdestacado según nuestro parecer,
que la actividad riesgosa que provoca el daño es antijurídica, toda vez que esvio-
latoria del alterum non laedere; en cambio, no resultará tal si -aun siendo riesgo-
sa- no ocasiona daño alguno a un tercero. Somos concientes de que, en la gene-
ralidad de loscasos, si bien el riesgo lleva ínsito una potencialidad dañosa, también
escierto quede impedirse la introducción del mismoen la sociedad no serían posi-
bles losadelantos industriales, mecánicosytecnológicosque ha experimentado el
mundo en los últimos años. Los mismos, así como resultan altamente beneficiosos
para lasociedad,son al mismo tiempo una fuente inevitable dedaños. En virtud de
ello, resulta socialmente justovincular el riesgo quecrean (el perjuicio que pueden
ocasionar) con los beneficios extraídos de la misma actividad que origina y que
quien introduce el riesgo deba responder por lasconsecuenciasdañosasqueelmis-
mo provoque.
Sin embargo, coincidimos con la doctrina imperante en la materia en que, si
bien se pueden permitir actividades potencialmente riesgosas pero a su vez bene-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ficiosaspara la sociedad, deello nose puede inferir queesténjustificadoslosdaños

derivados de las mismas, y mucho menos que quienes las desempeñen tengan un
derecho a dañar. El Código Civil y Comercial argentino, sancionado en 2014, como
lo analizaremos posteriormente, ha incorporado a las actividades riesgosas como
un supuesto de responsabilidad objetiva con fundamento en el riesgo creado.
Así, se sostiene con acierto que la responsabilidad fundada en el riesgo creado
se convierte en una responsabilidad socializada, puesto que si bien admite la nece-
sidad de valerse de cosas peligrosas -por resultar beneficiosas para la sociedad,
como lo hemos visto precedentemente- esta teoría se va a plantear la primacía
del bien común de la colectividad por encima de los meros intereses individuales,
en miras de procurar una adecuada protección al público en general, atribuyendo
el riesgo de la actividad económica privada a quien o quienes reciban provecho de
ella (Trigo Represas). Se trata, en definitiva, de un fenómeno queva de la mano de
la justicia distributiva, puestoque a travésdeella se genera la obligación de indem-
nizar el daño a las personas que el legislador considera más equitativo que lo ha-
gan, distribuyendo dicha carga entre ellas (Vallet de Coytisolo).
Así, en la actualidad la teoría del riesgo se ha erigido en uno de los factores de
atribución de mayor importancia, desplazando a la culpa a una menor significa-
ción; ésta, como vimos anteriormente, no ha desaparecido, pero ha quedado rele-
gada con respecto a los factores objetivos de atribución.
El favor riesgo creado presenta lassiguientes notasdistintivas: se halla fundado
en la equidad y en la justicia distributiva, presupone un cierto grado de peligro y el
daño sobreviene en la relación interna con la fuente del riesgo, no respondiéndo-
se por los riesgos extraños a la explotación o uso de la cosa peligrosa (Santos Briz).

a) Antecedentes históricos del riesgo creado

Analizaremos sintéticamente los antecedentes más importantes del riesgo creado, a

fin de brindaral lectoralgunosdatosrelevantesen cuantoal origendedicho instituto:
1. Los primeros datos que se emparentan con dicha teoría, se remontan al derecho
romano antiguo y a ciertos pueblosde oriente (Egipto, China, Babilonia), en don-
de no se concebía que un daño fuera ocasionado en forma anónima, lo cual era
repudiado por la sociedad en su conjunto (Terré, Simler, Lequette). Frente a ello se
acudía a la causalidad material para determinar responsabilidad, lacual seconver-
tía de tal modo en objetiva y provocaba que se estableciera la pena al autor del
hecho por la simple circunstancia de haber provocado el daño (DeCupis). Enel De-
recho romano eran supuestos de responsabilidad objetiva -sin culpa- los si-
guientes: la obligación del dueñodeanimalesferoces,lade lospropietariosde po-
sadaspor losefectosde los huéspedes, odeembarcaciones por las pertenenciasde
losviajeros, la de losdueñosde losestablos por losanimales recibidos, etcétera.
2. Más acá en el tiempo, también se advierten antecedentes del factor riesgo en el
Derechofrancés, a travésde algunosfallosde la Cortedecasación dictados hacia
 CARLOS A . CALVO COSTA

la segunda mitad del sigloXIX, en loscuales se adoptó un criterio netamente ob-

ietivo de la responsabilidad, como uno de 1862 que condenó al concesionario de
una mina a reparar losdañosocasionadosenla superficie prescindiendodetodo
análisisen torno a la imprudencia o negligencia dé su parte, criterio que fue rea-
firmado mediante otro decisorio similar en 1866.
3. La aparición de maquinarias de alta potencialidad dañosa (automotores, avio-
nes, ferrocarriles) provocó -como lo hemos analizado en el Capítulo VI- un
cambioen la concepción de la responsabilidadcivil, ya que losjuristasdecomien-
zos del siglo XX (especialmente Sauzet en Bélgica y Saintelectte en Francia) co-
menzaron a avizorar la injusticia que provocaba en la sociedad un sistema de res-
ponsabilidad basado única y exclusivamente en la culpa. Ello fue determinante
para que-junto a otrosfallosde la Corte de Casación-se dictara en el paísgalo
1898 la primera ley de accidentes de trabajo que establecía para el empleador
una responsabilidadsin culpa; ella sefundaba especialmente en el riesqo creado,
al sostenerse que aquel qué recibía los emoluméntosque producía el émpleo de
una maquinaria susceptible de ocasionar daños a terceros debe ser llamado a
reparar tales perjuicios que la máquina ocasione.
4. Pero, sin embargo, quienes mayor influencia han tenido en el Derecho francés y
en la consagración de la figura del riesgo creado han sido Josserand y Saleilles,
como lo hemos mencionado anteriormente. El primero de ellos, catedrático de
Lyon, fue quien determinó quetodo guardián de una cosa que ocasionara algún
daño a un tercero debería responder por ello, hubiera o no incurrido en culpa;
advertía en favordesu postura que, de noserasí, lasvíctimasseencontraríanfre-
cuentemente con la imposibilidad de poder reconstruir el accidente y de demos-
trar la culpa del patrónde la gran ind"stria o del conductorde un automotor, por
lo cual resultaría insostenible y reñido con toda idea de justicia el aceptar libre-
menteque lavíctima debiera siportar el daño como un designio del destino. Así,
se fue aceptando pacíficamentela idea de socialización deldaño y que quien se
servía de una cosa riesgosa u obtenía un provecho de una actividad debía res-
ponder por los dañosque por ello ocasionaba.

b) Otras manifestacionesde la teoría del riesgo creado:

el riesgo beneficio oprovecho y el riesgo de empresa

Másallá de que la teoría del riesgo creado suele invocarseen la gran mayoría de
los casos en los supuestos de responsabilidadque se originan ante los daños causa-
dos por cosas inanimadas (ya sea por su riesgo o su vicio), como lo analizaremos
posteriormenteen detalle, es importantedestacar que si bien ese fuesu primordial
ámbito de incumbencia, con losañosfueexpandiéndoseenvariasdirecciones, ha-
biendo acudido la doctrina y la jurisprudencia a hacer aplicación de ella en situa-
ciones en las cuales el daño no era provocado únicamente mediando la interven-
ción de cosas.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

De tal modo, se ha hecho también extensiva la presente teoría a otros supues-

tos, tales como a aquellos casos en los cuales se generan potenciales riesgos para
terceros, mediante actividades que-por su naturaleza o modo de ejercicio- son
consideradas potencialmente riesgosas, imputando responsabilidad objetiva al
titular dedicha actividad. Es la comúnmenteconocida teoría del riesgo aplicada a
lasactividadesriesgosas, a la que nos referiremosseguidamente,y quetambién ha
sido consagrada en el Código Civil y Comercial.
Este es el criterio más amplio de esta teoría, aunque no soslayamos que ha exis-
tidootracorrientedeopinión que había limitadosu aplicación sóloa aquellasacti-
vidades que puedan considerarse riesgosas, pero que, además, le permitieran a su
titular obtener algún beneficiodecualquier naturaleza-aun carentedeconteni-
do patrimonial- a través de ellas (es la llamada teoría del riesgo provecho). Esta
concepción amplia delateoríadel riesgo noslleva a abarcar en ella al llamado ries-
go de empresa. Ello resulta mera aplicación del principio «ubiemolumentum, i b i
et onus esse debetn ("allí donde se encuentra el beneficio, allí también debe en-
contrarse la carga").
Para poder comprender suverdadero alcance, debemosdestacar que resulta in-
dudable, desde nuestro punto devista, que la sociedad moderna es continuamen-
te testigo del surgimiento de grandesorganizaciones económicas, muchas deellas
multinacionales (v. gr., empresas de telefonía, automotrices, de transporte, etcé-
tera), que si bien acarrean beneficios para el conjunto de la sociedad, mucho más
beneficiosasson en particular para los sujetos que las crean y dirigen. Pero, asíco-
mo traen aparejados múltiples beneficios, son al mismo tiempo fuente inevitable
e inagotable de daños (para los obreros, para los transportados y para los terceros
en general). Estimamosque resulta a todas Iucessocialmentejustificadovincularel
riesgo que crean -es decir, el potencial perjuicio que pueden causar- con los be-
neficios extraídos de la misma actividad que lo origina, y obligar a las empresas a
reparar el daño que ocasionan como contrapartida del provecho que la actividad
dañosa les procura. Así, resultará responsable del potencial daño aquel que se be-
neficia con la actividad dañosa ejercitada en su provecho; éste, en definitiva, es
quien conoce y puede dominar la fuente de riesgo. Compartiendoel pensamiento
de una calificada doctrina italiana, creemos que el riesgo debe atribuirse a la em-
presa, que es toda actividad fruto de una decisión económica, con un mínimo de
continuidad y organización, ya que ante la ocurrencia de un daño en razón de él,
éste no debeser soportado injustamente por la víctima (Trimarchi).
Queda en evidencia, pues, que el desarrollo empresario en el sentido que esta-
mos analizando crea múltiples beneficios, pero, también a su vez, innumerables
riesgos a la sociedad. El problema que suele desvelar a la doctrina y a la jurispru-
dencia actuales es el referido a quién debe soportar los eventuales daños que esos
riesgos-beneficiosos, por cierto- provoquen a terceros. Tenemos claro y asumi-
mos una postura que esbozamos ya en obras anteriores, y que va de la mano con
 CARLOS A. CALVO COSTA

la actual concepción del Derecho de daños: la víctima no debeserquien lossopor-

te. El sistema actual de la responsabilidad civil, como lo hemos analizado en los
capítulos precedentes, desde una contemplación genérica-másallá de la culpa-
,acentúa la defensa de la víctima; se busca un responsable (que no necesariamen-
teesun culpable)aefectosdecorregirunasituacióndedesequilibrio,y no para im-
partirle una sanción represiva o castigo. Se reparan los daños causados injusta-
mente-dañosqueintrínsecamentedevienen injustos-y hasta losdañosqueson
injustosperse. Estimamos, entonces, que la empresa que introdujo el daño en la
sociedad yque ha contribuido-a raízdeello-al acaecimientodel daño, es laque
se encuentra mejor posicionada tanto jurídica como económicamente para pre-
venirlo, e, inclusive, para trasladar los costos económicos de cualquier posible
daño a un seguro que podría contratar (Gamarra). En esta Iínea de pensamiento,
algunos autores sostienen que el riesgo forma parte del pasivo de la empresa y es
por ello que debe ser asumido por el empresario como costos de producción; es
más, se considera que puede calcularse en cierta medida, por anticipado, y ser
cubierto por el seguro, o por un aumento de los preciosde la mercadería o servicio
(Domínguez, Imaz). Según esta doctrina, la responsabilidad civil debecontribuir de
tal modo para distribuir eficientemente el costo económico del daño causado a
una víctima.
En definitiva, estimamos que los potenciales perjuicios creados a partir de la in-
troducción de un riesgo en la sociedad deben asumirlosaquellosquese encuentren
mejor posicionados para prevenir el daño y para asumir su costo odistribuirlo.
Tampoco ignoramos, sin embargo, que han aparecido opiniones doctrinarias
minoritarias en el sentido de intentar restringir los alcances de la teoría del riesgo
creado, las cuales sostenían como principal argumento que quien introduce un
riesgo en la sociedad no está automáticamente llamado a responder por los daños
que de él se deriven, sino tan sólo debería responder de modo excepcional cuando
el acto dañoso ha sido desarrollado de modo anormal.
Por nuestra parte, reiteramos, so riesgode fatigar al lector, que no compartimos
ninguna de las posturas que tiendan a limitar la aplicación de la teoría del riesgo,
puesto que de tal modo no se ajustaría a los principios imperantes en el actual De-
recho de daños, en donde se busca brindarle protección y respuesta por todo daño
injusto que sufra la víctima. Por el contrario, estimamosquetodo aquel que intro-
duce un riesgo en la sociedad debe responder por los daños que a través suyo se
ocasionen a terceros, sin importar si con él se beneficia o no su titular. En este sen-
tido, compartimos la Iínea de pensamiento de la doctrina mayoritaria (Alterini,
~ ó ~ e z ~ a b a n a , ~ mPizarro,Vallespinos),
eal, en cuanto afirma que a
¡ responsabilidad
objetiva deriva de la creación del riesgo y no del posible provecho que de él pueda
emanar. Y este, pareciera ser a nuestro entender, el criterio consagradotambién en
el Código Civil y Comercial argentino, que ha entrado en vigencia el lo de agosto
de 2015.
 CARLOS A. CALVO COSTA

participación directa del hombre, en otras, en cambio, el hechodañoso ocurrecon

aparente prescindencia de una conducta humana, lo que conduce a hablar de la
autonomía del hecho de la cosa respecto del accionar humano.
Taldistinción había provocadoqueenel Derechoargentino, al igualqueen mu-
chosotrosordenamientosjurídicosdel Derecho continental, ante la ocurrencia de
daños producidoscon intermediación deobjetos, se haya efectuado una distinción
de tratamiento entre el hecho del hombre y el hecho de la cosa.
El origen de esta distinción lo encontramos en el Code francés, en donde el art.
1384, párr. lo,dispone que sedebe responder "no sólo por el daño causado por el
hecho propio, sino también de aquel que han causado las personas por las que se
debe responder o de las cosas que se tiene bajo la guarda".
El derogado Código Civil argentino también establecía esta diferenciación, la
que finalmentefuedejada de lado por el Códigocivil ycomercial de2014, como lo
veremos seguidamente.
Estimamos necesario, para poder comprender el estado actual de la cuestión,
analizar los antecedentes y la evolución deeste instituto en el derecho argentino.

a) El sistema legal de las cosas inanimadas en el Código Civil

de VélezSarsfieldantes de la reforma de la ley 17.71 1

Con anterioridad a la reforma introducida al derogado Código Civil por la ley

17.71 1 en 1968, también se distinguía entre el hecho del hombre y el hecho de la
cosa, propiamentedicha. Seentendía que se trataba de dos casos distintos de res-
ponsabilidad, todavezque mientrasen el primero de ellosel hecho humano era la
causa inmediata del daño, en el otro, ese hecho era solamente su causa remota, re-
sultando ser su causa inmediata el automatismo o la fuerza interna que movía la
cosa (Aguiar).
Así, el art. 1109 del derogado CCera la norma que regulaba la responsabilidad
extracontractual por el hecho personal, ya sea directamente o valiéndose de una
cosa sometida a sus impulsos o directivas, lo cual hemos conceptuado anterior-
mente como hecho del hombre.
Sin embargo, cuando el daño era causado por cosas inanimadas, es decir que el
perjuicio era producto de la propia "actividad" de la cosa, ya sea por sus impulsos
mecánicososusvicios,resultaban deaplicación losarts. 1113y 1133 del derogado CC.
Establecía el antiguo art. 1113 en su redacción originaria deVélezSarsfield que:
"La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren
los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve o que tiene a su
cuidado ...".Queda claro, a nuestroentender, quecuando se refería a lascosas "de
que se sirve o que tiene a su cuidado" se estaba refiriendo al guardián.
El derogado art. 1133, en cambio, disponía que: "Cuando de cualquier cosa ina-
nimada resultare daño a alguno, su dueño deberá la indemnización, si no prueba
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

La teoría del riesgo ha excedido en el Derecho el ámbito del Código Civil, al ha-
ber penetrado profundamente en lasentrañas del ordenamiento jurídico argenti-
no y manifestarse también en numerosas leyes especiales, algunas de las cuales
detallamos a continuación:
1 . Código de Minería (art. SS), que consagró el riesgo minero al atribuir res-
ponsabilidad al propietario de una mina por los daños que ocasione, aun
cuando dichos perjuicios proviniesen de accidentes o casosfortuitos.
2. ConvencióndeVienasobreResponsabilidadCivil por Daños Nucleares(apro-
bada en nuestro país por la ley 17.048),en la cual se establece el carácter ob-
jetivode la responsabilidad que lecabeal explotador de una instalación nu-
clear destinada a fines pacíficos, por los daños que a través de tal actividad
se ocasione a terceros.
3. Ley 24.240de Defensa del Consumidor (t.0. ley 24.999),la cual disponeen su
art. 40 que: "Si e l daño a l consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o
de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, e l
importador, e l distribuidor, el proveedor, e l vendedor y quien haya puesto
su marca en la cosa o servicio ...".
4. Ley 24.051 de Residuos Peligrosos, que establece en su art. 45 que: "Sepre-
sume, salvo prueba en contrario, que todo residuo peligroso es cosa riesgo-
sa en los términos delpárr. 2" del a r t 11 13 del Cód. Civil, modificado p o r la
ley 17.711 ",y dispone la responsabilidaddereparacióndelosdañosquepor
ellos se ocasione a quien ha generado el residuo peligroso (art. 22). Inclusi-
ve, en su art. 47 expresa que: "Eldueño o guardián de un residuo peligroso
no se exime de responsabilidad p o r demostrar la culpa de un tercero de
quien no debe responder, cuya acción pudo ser evitada con e l empleo del
debido cuidado y atendiendo a las circunstanciasdel caso".
5. Código Aeronáutico (ley 17.285), en cuanto determina la responsabilidad
objetiva del explotador o usuario de la aeronave, al regular en su art. 155
que: "La persona que sufra daños en la superficie tiene derecho a repara-
ción en las condiciones fijadas en este capítulo, con sólo probar que los da-
ñosprovienen de una aeronave en vuelo o de una persona o una cosa caída
o arrojada de la misma o del ruido anormal de aquélla. Sin embargo, no ha-
brá lugar a reparación si los daños no son consecuencia directa del aconte-
cimiento que los ha originado".

5 82. El riesgo creado y el hecho de las cosas

En lavida en sociedad nosencontramos muchasvecesfrente a situacionesen las
cuales ocurren daños provenientes de cosas. Si bien en muchas de ellas existe una
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

que desu parte no hubo culpa ...". Esdecir, la norma estaba prevista para aquellas
situaciones en las cuales el dueño no era a su vez el guardián de la cosa, toda vez
que si ambos roles eran coincidentes (dueño y guardián), entonces resultaba tam-
bién aplicable el art. 1113, presumiendo la responsabilidad del propietario.
Sin embargo, en ambos casos se trataba de una responsabilidad subjetiva (la
responsabilidad objetiva era extraña al sistema jurídico argentino), aun cuando
también en aquella época se reconociera la distinción -como lo hacía el Derecho
francés en el art. 1384 del Code- entre los daños ocasionados con las cosas (en
donde ésta era un instrumento pasivo en manos del hombre) y los daños provoca-
dospor la cosa (donde la cosa intervenía activamente sin vinculación directa con la
conducta humana).
En los daños ocasionados con las cosas era aplicable el art. 1109 del derogado
CC, como hemos visto, mientras que los antiguos arts. 1113 y 1133 resultaban de
aplicación ante perjuicios producidospor las cosas. En el primer caso, se debía pro-
bar la culpa del guardián de la cosa, mientras que en el segundo caso, se conside-
raba como revelada o demostrada la culpa del propietario de ella, por lo cual sólo
podría liberarse acreditando la ruptura del nexo causal, resultando ello un acerca-
miento a la responsabilidad objetiva que se consagraría en el Derecho argentino
varios años después.
El sistema jurídico nacional respecto de esta responsabilidad ante daños oca-
sionadoscon participación decosas, entró en crisisante la aparición del automóvil,
cuando los daños eran ocasionados por el vehículo conducido; ello así, puesto que
si bien debía encuadrarse el supuesto en un daño ocasionado con la cosa, comen-
zaron a aplicarse las presuncionesiuris tantum de culpabilidad que preveía la Ley
Nacional deTránsito 13.893, por la cual se establecía que el peatón que era embes-
tido por un automóvil nodebía probar laculpadel conductor, sino queésta se pre-
sumía invirtiendo la carga de la prueba, no pudiendo liberarseel conductor con la
prueba de su ausencia de culpabilidad, sino que podía hacerlo tan sólo acreditan-
do la causa ajena (culpa de la víctima, hecho de un tercero por quien no debía res-
ponder, caso fortuito o fuerza mayor). Era el paso previo a la responsabilidad obje-
tiva, que estaba siendo reconocida por la jurisprudencia pero que no tenía consa-
gración legislativa. La reforma que se estaba gestando, pues, era necesaria.

b) Elsistema legal de las cosas inanimadas en el Código Civil

de Vélez Sarsfield después de la reforma de la ley 17.711

Con la reforma introducida por la ley 17.71 1 de 1968, se agregaron dos párrafos
al art. 1113del CCdeVélez Sarsfield y se derogaron losarts. 1133 y 1134del mismo
Código, permaneciendo sin ningún tipo devariación el art. 1109.
El hoy derogadoart. 1113, si bien conservaba inalterablesu primer párrafo, ha-
bía agregado dos nuevosdesideral importancia: "... En lossupuestos dedañoscau-
832 CARLOS A . CALVO COSTA

sadoscon lascosas, el dueñoo guardián, para eximirsede responsabilidad, deberá

demostrar que de su parte no huboculpa; perosi el daño hubieresidocausado por
el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad
acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueñoo
guardián, no será responsable".
Podemos afirmar que, tal como estaba redactada la norma, las preposiciones
con ypor, adquirían un valor determinante. Ello así, puesto que continuaba man-
teniéndose la distinción entre los daños causados con las cosas y los daños ocasio-
nadospor la cosa, lo cual marcaba una diferenciación de tratamiento cuando los
daños eran producto de los hechos del hombre con una cosa y cuando resultan del
hecho autónomo de ésta.
Aclaramos, sin embargo, que no estaban contempladosen el art. 1 1 13 del dero-
gado CClos casos previstos por el art. 1 1 19 del CCvelezano en cuanto establecía la
responsabilidad por los daños ocasionados por las cosas arrojadas desde un edifi-
cio o colocadas o suspendidas de modo peligroso, y que pudieran ocasionar per-
juiciosa losquetransitaren por lavía pública, o porterreno ajenoo por fundo pro-
pio sujeto a servidumbre de tránsito.
Detal modo, luego de la reforma, sedistinguían distintossupuestosde respon-
sabilidad:
a) Daños ocasionados por hechos puros del hombre. Quedaban comprendi-
dosen esteámbito todosaquellos hechosdañososqueocasionabael ser hu-
mano sin intervención de cosas. Resultaba, pues, en ellos, aplicable el art.
1109 del CC que regulaba ante todo, los supuestos de cuasidelitos como
fuente de obligaciones, es decir, aquellos casos en los que por el hecho per-
sonal del agente, se habían ocasionado dañosa terceros en razón desu con-
ducta culposa y sin que hubiera mediado la intervención decosas (v. gr., da-
ños provocados por puñetazos, puntapiés, etcétera). Setrataba pues, de un
supuesto de responsabilidad subjetiva en la cual sólo podía imputarse res-
ponsabilidad demostrando la culpa o dolo dequien ocasionó el daño.
b) Dañoscausadospor el hombre con una cosa. Era el supuesto comprendido
por el art. 1 1 13,párr. 2",parte la del derogado Código Civil. Contemplaba
todosaquellos casos en los cuales la cosa actuaba como un mero instrumen-
t o del hombre y ocasionaba un perjuicio a otro porque éste la empleaba de
modo indebido. La cosa, en estecaso, era un medio utilizado por el hombre
paracausar un perjuicio, un objetoqueseencuentraen todo momento bajo
el control del hombre, por lo cual la ocurrencia del dañose debía al impulso
que le imprimeel ser humano a dicho instrumento (v. gr., quien ocasionaba
daño a un peatón con un paraguascerrado que es llevado por su dueño por
la vía pública con la punta hacia adelante, quien lesionaba a otro con una
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

pedrada, quien golpeaba a otra persona con un machete, el médico ciruja-

no quecausa daño a un paciente haciendo una incisión con un bisturí en el
lugar equivocado, etcétera). Lo cierto, pues, es que en el daño causado con
la cosa, ésta desempeñaba un papel totalmente pasivo, siendo sometida
por completo a la voluntad del agente que la manipulaba. Cuando ello ocu-
rría, se creaba en cabeza del dueñooguardián de la cosa una presunción iu-
ris tantum de culpabilidad, la que podría ser desvirtuada por éstos proban-
do "que desuparte no hubo culpa" (como refería el texto de la norma), por
lo cual debían demostrar su conducta diligente para eximirse de responsa-
bilidad. Apreciamos, pues, que se trataba de un supuesto de responsabili-
dad subjetiva, en el cual el factor de atribución era la culpa. En este supues-
t o normativo, reiteramos, se establecía una presunción de culpabilidad del
dueñooguardián. Nososlayamos, sin embargo, queno resultaba fácil efec-
tuar un catálogo cerrado y taxativo de cosas riesgosas y de cosas no riesgo-
sas, por lo cual los diversos matices que daban mayor prevalencia al hecho
del hombre sobre la cosa o a la autonomía riesgosisobre la acción humana,
no podían tener una regulación legal porquesería crear un complicado sis-
tema jurídico de muy difícil aplicación. Era más fácil distinguir entreel caso
extremo en que el hombredominaba la cosa y la usaba como instrumento,
y la hipótesis absolutamente opuesta en que la cosa superaba las posibili-
dades humanas y provocaba el daño por su riesgo y a pesar del hombre. No
obstante ello, ha sido la jurisprudencia la que ha ido trazando el camino y
los límites para cada régimen aplicable. Así, hasta el último instantede su vi-
gencia, cuando existían daños ocasionadosa terceras personas con automo-
toresen movimientos, trenes, ascensores, etcétera, debíaaplicarseelart. 1113,
párr. 2",parte Za del derogado CC, puesto que se trataban de daños produ-
cidos por el riesgo oviciode la cosa, lo que daba lugar a una responsabilidad
objetiva con fundamento en el riesgo creado. No obstante, en otrossupues-
tos que no resultaba tan clara la cuestión, debía ser el juez frente al caso en
concreto-y no el legislador con pautasrígidas-quien debía determinar el
régimen aplicable ante la ocurrencia de un daño con la participación de una
cosa. Ello permitía dar solución jurídica y respuesta a lasvíctimasfrente a las
distintas situaciones que la vida en sociedad va presentando.
C) Dañoscausadosporelriesgoo vicio de la cosa. Aellos se refería el art. 1113,
párr. 2", parteZadelderogado CC. Comprendía todos aquellossupuestosen
los cuales la cosa, en forma autónoma y sin relevancia alguna de la inter-
vención humana, había ocasionado el daño en razón del riesgo que genera
o del vicio que la afecta. En esta situación, la cosa se independiza del control
humano-yasea por su propiodinamismoo porfuerzasexterioresextrañas
aquien la porta-por lo cual deja decomportarse como un instrumento pa-
sivo de su guardián. Aquí se hablaba de autonomía de la cosa respecto del
 CARLOS A . CALVO COSTA

hombre, por lo cual la incidencia causal que podía poseer la vigilancia hu-
mana respecto de ella era casi nula, ya que la participación activa de la cosa
en el hechoadquiría un papel determinanteen laocurrencia del daño (v. gr.,
caída de un árbol, explosión de un calefón, descarga eléctrica de un bisturí,
rotura de la barra dedirección de un automóvil que impidedetal modo que
sea controlado por el hombre, etcétera). De tal modo, la cosa jugaba un rol
activo y determinante en la producción del perjuicio, ya que escapaba del
control que el guardián podía ejercer sobre ella. Inclusive, en nada cambia-
ba el enfoque, y continuaba siendo considerado hecho de la cosa, cuando
ésta desempeñaba una actuación relevante en la producción del daño más
allá de que esté manejada por el hombre al momento del hecho (v. gr., un
automóvil), ya que lo esencial era el rol activoque jugaba la cosa: en el caso
de un accidente de tránsito, lo determinante era la participación activa del
rodado en la ocurrencia del daño quedando relegada a un segundo análisis
la culpabilidad en que podía haber incurrido su conductor en la ocurrencia
del daño. Podemosmencionar comoejemplosdedañoscausadosporel ries-
go o vicio de la cosa: la quemadura que sufre un paciente en razón de una
descarga eléctrica que produce un bisturí electrónico que poseía un defec-
t o de conservación, lo cual escapa al control del cirujano; la explosión pro-
vocada por una garrafa de gas indebidamenteconservada por su dueño, et-
cétera. En este supuesto, a diferencia del daño causado con la cosa, lo que
se establecía era una presunción de causalidad pero no de culpabilidad, ya
que se trataba de un supuesto de responsabilidad objetiva con fundamen-
t o en el riesgo creado.

Al respecto, es importante mencionar que la reforma introducida en el art. 1 1 13

del derogado CC había sido motivo de varias críticas debido a su falta de precisión,
por un sector minoritario de la doctrina argentina (Orgaz, Zavala de González) que
cuestionaba que de aprehenderse al párr. 2",parte la, del art. 1 1 13 como nosotros
aquí lo exponemos, se producía un vaciamiento del art. 1109 del derogado CC,por
lo cual éste quedaba reducido -en cuanto a su aplicación-solamente a aquellos
daños causados por el hombre sin la utilización de cosas (v. gr., por puñetazos,
empujones, etcétera). Asimismo, afirmaban estosautoresquesi bajo la concepción
del daño causado con la cosa se aludía a un hecho del hombre, ello era incompati-
ble con la noción de guardián, ya que si se hablaba de responsabilidad por hecho
propio debía hablarsede agente y no deguardián.
Como respuestaa esta crítica, la mayoría de la doctrina (a la cual nosotros había-
mos adherido en la primera edición de esta obra), entendía que no existía vacia-
miento alguno del art. 1109 del derogado CC,puestoqueéstey el art. 1 1 13,párr. 2",
parte l a del CC, eran complementarios y no se contradecían, puesto que el primero
exigía como principio rector la necesidad dela culpa, mientrasque el segundo inver-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

tía la carga de la prueba, cuando el daño se causaba con las cosas. Algunos juristas,
como Mayo, habían dado también respuesta a esta idea de vaciamiento del art.
1 1 09 del derogado CCcon sólidosargumentosquedecidimostranscribirlostextual-
mente a fin de no tergiversar con su abreviación el pensamiento de su autor. Había
sostenido que "en definitiva, juega un criterio de política legislativa que ha llevado
a mirar con disfavor aquellos casos en los que el agente daña utilizando cosas,
aumentando así la potencia dañosa de sus actos. Bien es cierto que a la víctima, en
definitiva, lo mismo le da morir de un puñetazo que de una cuchillada. Pero, valga
la chanza, lo concreto es que la ley ha considerado como más reprochable, desde el
punto de vista del responsable, el dañar con cosas que hacerlo sin ellas, y por ello
invierte la carga de la prueba de la culpa, en forma expresa. El daño es igualmente
injusto en ambos casos, la conducta dañosa resulta más agresiva, por el medio utili-
zado, si se actúa con las cosas. No cabe asombrarsede esta solución legal, cuando el
Código para una circunstancia análoga, la de los daños causados por animales, ha
recurrido a solucionessimilares.Aquítambién podrían decir quesi el dueño ha uti-
lizado al animal como instrumento el caso se regirá por el art. 1109.Sin embargo, ni
de la economía del Código, ni de la doctrina de sus intérpretes resulta tal asevera-
ción. Incluso, puede señalarse que un animal es más controlable que una cosa ina-
nimada; el guardián del animal puede llegar a matarlo para detenerlo; la cosa ina-
nimada puede escapar del control del agente, en determinadas circunstancias, aun
cuando no sea riesgosa oviciosa, y causar el daño, que no se puede impedir".
En cuanto a la crítica que se le efectuaba a la norma del art. 1 1 13,párr. 2",parte
l a del derogado CC, en cuanto presumía la culpabilidad del dueño o del guardián
que no era agente de daño, también había sido motivo de cuestionamiento. Zava-
la de Gonzálezcriticabaesta solución poniendo en evidencia el peligro de presumir
la culpa del dueño o guardián que no era el agente del daño y fundaba lo peligro-
so desu crítica con el ejemplo de lavecina que presta a otra su cuchillo, y ésta mata
con ella a un tercero, agregando que de aceptarse la tesis criticada, se presumiría la
culpa,
. . nosólo de la asesina, sino también de la dueña del cuchillo. Por nuestra par-
te, como respuesta a esta crítica, y frente al ejemplo que nos brinda la jurista cor-
dobesa, habíamossostenidoen la primeraedicióndeestaobra-elaboradaa la luz
del hoy derogado Código Civil velezano- que en el caso que ella expresaba, no
existiendo relación causal adecuada entre el préstamo del cuchillo y la muerte de
lavíctima, ninguna incidencia tendría en el análisisdela responsabilidad deladue-
ña del cuchillo la presunción de culpabilidad emanada del texto del art. 1 1 13 del
derogado CC.
Asimismo, resulta importante destacar que la teoría del riesgoera deaplicación
únicamente en el ámbito de la responsabilidad aquiliana o extracontractual, que-
dando vedada su invocación en el ámbito de la responsabilidad contractual; ello
Ilevóa queunacalificada doctrina(Picasso) consideraraque, frente a esa dificultad,
el recurso a una obligación de seguridad de resultado sirviera muchasvecescomo
 CARLOS A . CALVO COSTA

un subterfugio para lograr una protección equivalente (responsabilidad objetiva)

frentea los dañosa la persona del acreedor contractual.
También el citado art. 1 1 13,párr. 2",parte 2" del derogado CCabarcaba aque-
llas situaciones en las cuales los daños provenían de las llamadas cosas inertes o
inactivas. Ello así, puesto que no era necesarioque lascosasseencuentraran en mo-
vimiento, sino que bastaba que ellas fueran las productoras del daño en razón de
su anormalidad. De tal modo, se sostnía que aun cuando dichas cosas inertes eran
mecánicamente pasivas, resultaban ser causalmente activas, toda vez que su anor-
mal situación circunstancial era la que originaba la probabilidad de la ocurrencia
del daño (Zavala de González).
Ejemplo:
Esindudablequeunaveredacon baldosas rotas, una calzada con bacheso un piso hú-
medoque lo torna en resbaladizo, puedenser productorasdedaños.Si bien son cosas
inactivas, las anormalidades que presenten son determinantes en la ocurrencia del
perjuicio.

Así, la pauta de la anormalidad de la cosa inerte estaba dada por el hecho de si

se encontraba en una posición o estado que fuera susceptible, normalmente, de
crear un daño; dicho de otra manera, si era anormal o normal por su posición, su
instalación o su comportamiento (Mayo). En consecuencia, en el caso dedaños pro-
ducidos en donde intervinieran cosas inertes, la víctima debía probar que la cosa
había jugado un papel causal determinante, demostrando la posición o el com-
portamiento anormalde la cosa o su vicio.

5 83. Daños causados con intermediación de cosas. El riesgo

ovicio de las cosas. Las acvidades riesgosas.
El régimen del Códigocivil y Comercial

El Código Civil y Comercial argentino, ha innovado en cuanto al tratamiento de

esta clase de responsabilidad civil, y ha eliminado la categoría de daños causados
con las cosas -generadora de responsabilidad subjetiva- que preveía el deroga-
do art. 1 1 13,párr. 2",parte l a del CC, debido a que carecía de utilidad práctica, ya
que tanto la doctrina como la jurisprudencia recientes la terminaban asimilando al
riesgo de las cosas (Bueres, Galdós).
Dispone art. 1757 del CCCN: "Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda
persona respondepor eldaño causadop o r elriesgo o vicio de lascosas, o de lasacti-
vidades que sean riesgosaso peligrosaspor su naturaleza, p o r los medios emplea-
dosoporlascircunstanciasdesu realización. La responsabilidadesobjetiva. No son
eximentes la autorización administrativa para e l uso de la cosa o la realización de
la actividad, ni e l cumplimiento de las técnicas deprevención".
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Como se podrá apreciar, la norma distingue entre: a) por un lado, los daños
causadosporelriesgo de la cosa y los que ocasionan porsu vicio; y, por otro, b) los
daños irrogados en razón de actividades riesgosas o peligrosas. Nos referiremos a
ellas posteriormente por separado.
Detal modo, es indudablequesi el dañose producea raíz de la intervención de
una cosa riesgosa oviciosa, o de una actividad riesgosa, la responsabilidad será ob-
jetiva y será de aplicación la norma precitada, juntamente con lo dispuesto en el
art. 1758.
En cambio, si el daño lo provoca el hombre sin intervención de la cosa (v. gr. una
trompada) -hecho puro del hombre-, o bien, con la utilización de una cosa que
no es considerada riesgosa ni viciosa y que ha sido utilizada como instrumento del
hombre (v. gr. con un paraguas, un bastón, etcétera), no deberán aplicarse las dis-
posicionesde losarts. 1757 a 1759 del CCCN, ya que no estamosante un supuesto de
riesgo creado. De tal modo, queremos ser claros al afirmar que cuando el daño se
produce con el empleo de cosas no riesgosas ni viciosas, y que son controladas en
-
todo momento Dor el hombre eriaiéndose en meros instrumentos dócilmente ma-
nejados por este (supuesto queen el derogado Código Civil era tratado como un da-
ño causado con la cosa), la responsabilidad será subjetiva, fundada en la culpa o el
dolo. El sustento normativo de esta responsabilidad será, pues, el art. 1749 del
CCCN, en cuanto determina la responsabilidaddirecta, al disponer que: "Esrespon-
sable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por
acción uomisión". Al respecto, y en apoyo a esta postura que nosotros expresamos
en pos de una responsabilidad subjetiva, expresa una calificada doctrina que "nin-
guna norma del Código Civil y Comercial -con excepción del art. 1750, referido al
supuesto especial de los daños causados por actos involuntarios- prevé un factor
objetivo para los daños causados por el hecho propio, lo que toma aplicable el art.
1721" (Picasso). Estimamos que ello es así, dado que el art. 1721 del CCCN determi-
na que: "La atribución de un daño a l responsablepuede basarse en factores objeti-
vos o subjetivos. En ausencia de normativa, e l factor de atribución es la culpa ".

a) Daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa

Si bien ambassituacionesposeen similartratamiento (generan responsabilidad
objetiva, crean una presunción decausalidad y sólo se liberan los responsablesme-
diante la acreditación de una causa ajena), existen entre ellas diferencias concep-
tuales.
1 - El riesgo de la cosa. Cosas riesgosas o peligrosas

Apreciamos, a priori, que la norma resulta de aplicación a aquellos daños oca-

sionados por cosas riesgosas o peligrosas.
El Diccionario de la lengua española define al riesgo, en su primera acepción,
como la contingencia o proximidadde un daño; mientras que, el peligro es defini-
838 CARLOS A . CALVO COSTA

do como riesgo o contingencia inminente de quesuceda algún mal, o bien, en una

segunda acepción como situación en que aumenta la inminencia deldaño.
Podemos apreciar, de tal modo, cómo los conceptos riesgo y peligro se ven em-
parentados, puesto que lo riesgoso es peligro y viceversa (López Herrrera), al punto
tal queson prácticamente utilizados como sinónimos.
A f i n de intentar determinar qué cosasson las que pueden ser consideradas ries-
gosas, la doctrina francesa -en un principio- y los autores argentinos han esta-
blecido unadistinción entre las llamadasc~sasp~ligrosasy c~sa~no~eligrosas. Esta
distinción, fue propiciada en el Derecho galo por Ripert, a fin de distinguir entre el
ámbito de aplicación del art. 1382 del Code y el del art. 1384 del Code que antes he-
mos mencionado y que había servido de fuente de inspiración para Vélez Sarsfield
en la redacción originaria del derogado art. 1113 del CC. Esta distinción de la doc-
trina francesa también había sido recogida luego por la jurisprudencia francesa al-
canzando~ consagración
~ en el fallode 1927 de la Cortede Casación "Jand'heurc.
Les Galeries Belfortaises", aunque fue luego rechazada por el mismo tribunal en
1930, argumentándosequela responsabilidad por el dañocausado por lascosasva
unida a la guarda y no a la cosa misma, y que, además, el art. 1384del Code no efec-
tuaba distinción alguna entre cosas peligrosasy no peligrosas, por lo cual no debi-
an tampoco los tribunales efectuarla.
Ahora bien, el carácter riesgoso de una cosa se infiere de la naturaleza o desti-
no deésta de conformidad con las reglas de la experiencia (Zavala de González), sin
que se exija para ello ninguna prueba especial al respecto. Al respecto, debemos
destacar que según las circunstancias, todas las cosas pueden ser peligrosas y, por
ende, riesgosas.Así, una bolsa de nylon puedeser peligrosa en las manosde un be-
bé, una caja puede ser peligrosa si está colocada de noche en una escalera, el bal-
cón de un tercer piso de un edificio sin protección alguna puede ser también peli-
groso para un niño de corta edad, etcétera.
Pero, no obstante ello, no soslayamos que existen algunas cosas que son natu-
ralmentepeligrosas, ya que la peligrosidad es ínsita en ellasconforme a su natura-
leza. Quedan comprendidos dentro de esta categoría -por ejemplo- los explosi-
vos, la electricidad, las radiaciones, etcétera; y existen otras que se transforman en
peligrosasen razón deldestino para el cual fueron creadas, como ser: las armas de
fuego, el automóvil en movimiento-en razón de lavelocidad-, etcétera.
Estimamosque existen pautas para poder considerar a una cosa como peligro-
sa. Una de ellas puede consistir en estimar dicha peligrosidad por sí sola e inde-
pendizada detodo hecho humano: detal modo, cuando la cosa presente un riesgo
latente en razón de su naturaleza -v. gr., la pólvora presenta un lógico y razona-
ble peligro de explosión- efectuándose este análisis prescindiendo de toda con-
ducta humana. Otra pauta para catalogar a una cosa como riesgosa (es decir, con
autonomía para provocar un daño) puedeconsistir en distinguir-como lo efectúa
Bustamante Alsina- en cosas portadoras de un peligro estático de las que poseen
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

un peligro dinámico: el peligro estático es el de las cosas que conllevan en síel ries-
go latente, pero que necesitan de un factor extraño para desencadenar el daño (v.
gr., una escalera con un peldaño roto). En cambio, el peligro dinámico es el de las
cosasque portan el riesgo en su accionar (v. gr., automóvil en movimiento, máqui-
nas industriales en funcionamiento, etcétera).
Este análisistambién debemosefectuarlo nosotros respecto de las cosasinertes
a lascuales nos hemos referido al comienzo del presente capítulo, toda vez que és-
tas pueden llegar a ser consideradas riesgosas en razón del peligro que adquieren
por la anormalidadque pueden presentar (v. gr., una maceta colocada en la corni-
sa de un balcón de un pisoalto puedeser catalogada como una cosa riesgosa en vir-
tud del peligro que engendra para los transeúntes; un piso totalmente húmedo y
resbaladizo se convierte en una cosa riesgosa para todos los peatones que transi-
tan por él). Estimamosque en tal caso, el daño deberá ser encuadrado también ba-
jo la normativa de los arts. 1757 y 1758 del CCCN, generando una responsabilidad
objetiva en el dueño y10 guardián con fundamento en el riesgo creado.
En definitiva, consideramos que cabe encuadrar dentro del concepto de daños
ocasionadosporelriesgo de la cosa -a los cuales les es imputable el factor objeti-
vo riesgo creado-, a los siguientes supuestos:
1. Los casos en los cuales el daño se produce por el riesgo intrínseco que pre-
senta la cosa conforme a su propia naturaleza, lo cual la torna idónea para
ocasionar dañosa terceros independientementede cualquier circunstancia
ajena a ello.
2. Los daños ocasionados por las cosas que -en razón de su destino para el
cual fueron creadas-crean situacionesde peligro y se erigen en unafuen-
t e probablede nocividad.
3. Los supuestos de perjuicios ocasionados por cosas inertes que presentan
una anormalidad que es determinante en la ocurrencia del daño.

2 - El vicio de la cosa

También el art. 1757 del CCCN, hace referencia a la noción de vicio de la cosa.
En una de susacepciones, el Diccionario dela lengua española defineal vicioco-
mo mala calidad, defecto o daño físico en lascosas. Por ende, ninguna duda cabe
que cuandoel art. 1757 del CCCN hace referencia a losdaños producidos por el vicio
de una cosa, se refiere a aquellas situaciones en las cuales el perjuicio reconoce su
causa en el defecto de fabricación odeconservación de una cosa, que la torna inep-
ta para cumplir con la función para la cual fue creada.
De más está decir que todas las cosas son susceptibles de poseer vicios, pero no
todas ellas son relevantes para el Derecho, por lo cual sólo tendrán trascendencia
jurídica aquellosvicios queson idóneos para convertir a la cosa en peligrosa, trans-
formándola en idónea para provocar daños.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Ejemplo:
Existen cosas que pueden poseer vicios de fabricación o de conservación, y que resul-
tan intrascendentes para el Derecho al no convertirse en peligrosasen razón de ese
defecto. Así, una canilla que tiene una pérdida, un reloj al que se le traba una aguja,
etcétera, presentanviciospero ello no los convierte en peligrosos, por lo cual son de-
fectos indiferentes para la responsabilidad civil. En cambio, puede suceder que un
vicio transformea la cosa en peligrosa: así, la fisura que presenteen un ejede circula-
ción de un automóvil, la pérdida degasquetenga un calefón por una perforación en
una de sus cañerías, etcétera. En estoscasos, comovemos, el vicio trae aparejada una
situación de peligrosidadque la aproxima al riesgo de provocar un daño, y por ende
ello adquiere trascendencia para el Derecho de daños.

Es decir, cuando en responsabilidad civil se habla de una cosa viciosa se hace re-
ferencia a que, con ese defecto de fabricación o conservación, se está presupo-
niendo la posibilidad de que ella pueda ocasionar un daño en razón de su estado.
Por nuestra parte, estimamosquecuando el art. 1757 del CCCNse refiereal ries-
go y luego al vicio de la cosa, incurreen una repetición innecesaria, dado quese tra-
ta de un mismo pensamiento expresadode distintas maneras. Ello así, todavez que
entendemosquecuandoel viciotransforma a la cosa en peligrosa, no hace másque
crear un riesgo, es decir, la contingencia o proximidad de un daño. No cabe duda,
al menos para nosotros, que cuando el legislador imputa responsabilidad p o r vicio
de la cosa también lo hace con fundamento en e l riesgo creado, y no en una pre-
sunción de culpabilidad como equívocamente a nuestro entender lo sostenía una
minoritaria doctrina(L1ambías)alinterpretar el art. 1113del derogado CCdeVélez
Sarsfield. Tampoco somos partícipes de la postura que encuentra el fundamento
de la responsabilidad por vicio de la cosa en la garantía-como lo hacía Brebbia-,
ya que no explica la razón de ser deestablecer al dueño o guardián como garantes,
que no esotra queel riesgo que originan en la sociedad al introducir en ella cosas
defectuosas susceptibles de ocasionar daños.
Sin embargo, no soslayamos que otros autores piensan lo contrario, y afirman
que existen diferencias entre ambosconceptos: en el daño ocasionado por el vicio
de la cosa, existe un obrar antijurídico y culpabledel dueñoo guardián en lafabri-
cación o conservación de la cosa, y el factor de atribución en dicho caso es objetivo
pero fundado en la garantía que por ley es establecida en favor de los tercerosper-
judicados. En cambio, cuando el perjuicio tienesu origen en el riesgo de la cosa, el
deber de responder del dueñoo guardián se fundaría en el deber de responder por
la creación de esa situación de peligro que originan con el empleo de dichos ele-
mentos (Orgaz).
No estamos de acuerdo con esta postura que esgrime el notable jurista cordo-
bés, reiterando que resulta fútil e innecesaria la distinción entre riesgo y vicio que
establece el ordenamiento jurídico. El dueño o guardián de la cosa viciosa no res-
pondefrentea lavíctima en razón degarantíaalguna, sino más bien porqueal uti-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

lizar una cosaviciosa ha ocasionado un daño en virtud del peligroquedichodefec-

t o provocaba en el uso de ella. Además, en el ámbito extracontractual, cuando se
invoca al factor objetivo garantía, es claro que existe un responsable inmediato
ante la víctima -quien ha ocasionado efectivamente el daño a ésta-y un respon-
sable mediato que se convierte en garante frente al damnificado por el daño que
aquél le ha ocasionado (BustamanteAlsina).
En otro orden, es importante destacar que el vicio presupone la existencia de
una anormalidadde la cosa. Por ello, quien invoca la ocurrencia de un daño como
producto de ese defecto de fabricación o de conservación, debe probarlo, aunque
en ocasiones éste puede presumirsesi una cosa ha funcionado de modo incorrecto
considerando paraellosu uso habitual (v.gr., lacaídadeunventilador detecho por
sí sola y sin la acción de una fuerza exterior extraña a él, hace presumir que el mis-
mo fue defectuosamente instalado o colocado).

b) Actividades riesgosas

A la par del daño causado por el riesgo0 vicio de la cosa, el Código Civil y Comer-
cial argentino ha brindadotratamientotambién a la responsabilidad por activida-
des riesgosas, poniendo fin a las discrepancias interpretativas que se habían gene-
rado en torno a la extensión o no del art. 1113 del derogado CCde Vélez Sarsfield
a los daños ocasionados en esas situaciones. Así, el art. 1757 del CCCN que hemos
transcrito precedentemente, determina la responsabilidad objetiva de toda per-
sona que cause un daño por actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
En el Derecho comparado había sido ya admitida, y contemplada expresamen-
te, la responsabilidad por actividad riesgosa en muchos ordenamientos jurídicos.
Así lo efectúan, entre otros, el Código Civil italiano (art. 2050), el portugués (art.
493), el mexicano (art. 913), el peruano de 1984 (arts. 1970 y 1972), el paraguayo
(art. 1846), etcétera; detodos ellos, sólo los códigos italiano y paraguayo califican
a las actividades como riesgosasa partir de la propia naturaleza o de la naturaleza
de los medios empleados.
En el Derecho argentino, con anterioridad a la sanción del Códigocivil y Comer-
cial (vigente desde el lode agosto de 2015), había sido motivo de debate doctrina-
rio la cuestión en torno a si el riesgo de actividad podía o no ser incluido dentro de
los alcances del art. 1113 del derogado CC. Solía ligarse esta idea del riesgoprove-
cho o beneficio al llamado riesgo de actividad, también conocido en la doctrina
como responsabilidad por actividades riesgosas; ello importaba incorporar el ries-
go de empresa o riesgo empresario, al vincularlo con el provecho que resulta de la
actividad económica y empresarial creadora de peligro. Para algunos autores, se
trataba de un riesgo generalmente previsibleque podía ser trasladado a los costos
(Messina de Estrella Gutiérrez), y que por ello ameritaba que fuera quien llevara a
 CARLOS A . CALVO COSTA

cabo la actividad quien cargara con la reparación de los daños originados a causa
de ella. Al respecto, existían dos posturas bien diferenciadas:
1. La posición mayoritaria, en un sentido que habíamos compartido en la pri-
mera edición de esta obra, seexpresaba por la afirmativa al destacar queca-
bían efectuarse interpretaciones extensivas del derogado art. 1113, por vía
de analogía, para algunos supuestos-como el riesgo de actividad- que si
bien no estaban contemplados expresamente en la norma están compren-
didos en su espíritu (Lorenzetti, Pizarm, Vallespinos, Bueres, Alterini, Mosset
Iturraspe, Goldenberg, entre otros). Por nuestra parte habíamos estimado
que lo más importante deesa norma residía en atribuir responsabilidad por
dañosocasionados por un riesgo creado, por lo cual cabía extender su apli-
cación a todos aquellos supuestos de perjuicios ocasionados por ello, aun
cuando no proviniesen del hecho de las cosas que es el único supuesto que
expresamente refería el art. 1113 del derogado Código Civil.
2. La postura minoritaria, en cambio, determinaba que el derogado art. 1113
no contemplaba la responsabilidad por actividades riesgosas, dado que el
riesgode actividad no podía considerarseincluidodentrodedicha norma sin
efectuarse respecto de ella una interpretación forzada o deformante (Ke-
melmajer de Carlucci, Parellada); dentro de esta corriente de opinión, Messi-
na de Estrella Gutiérrez consideraba que se constituiría en un factor de atri-
bución independiente. Setrataba, en definitiva, de una postura doctrinaria
que se aferraba a la interpretación restrictiva del art. 1113 del derogado CC
y que sólo admitiría su aplicación extensiva a las actividades riesgosas si el
artículo fuera reformado previamente en tal sentido por el legislador.

No obstante estoque aquíexpresamos, en los últimosproyectosde reforma que

se han elaborado con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial de
2014, también se había intentado consagrar legislativamente la responsabilidad
por daños causados por actividades riesgosas, mereciendo ser destacadoscomo va-
liosos antecedentes:
- El proyectodecódigo Único de 1987, queestablecía que lo previsto para los
daños causados por riesgo o vicio de la cosa, sería aplicable a los daños cau-
sados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circuns-
tancias de realización (art. 1113).
- El proyecto de la Comisión del Poder Ejecutivo Nacional (decr. 468/92), que
también determinaba como un supuesto de responsabilidad objetiva, a los
daños ocasionados por actividades que fueran peligrosaspor su naturaleza
o por las circunstancias de su realización (art. 1590).
- El proyecto de Código Civil de 1998fue, quizás, el antecedente más impor-
tante para el Código Civil y Comercial en este tema. Ello así, toda vez que el
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

art. 1165 disponía: "Actividad especialmente peligrosa. Quien realiza una

actividad especialmente peligrosa, se sirve u obtiene provecho de ella, por
sí o por terceros, es responsabledel daño causado por esa actividad. Se con-
sidera actividad especialmente peligrosa a la que, por su naturaleza, o por
las sustancias, instrumentos o energía empleados, o por las circunstancias
en las que es llevada a cabo, tiene aptitud para causar daños frecuentes o
graves. Queda a salvo lo dispuesto por la legislación especial". Y determi-
naba el art. 1166: "Liberación del sindicado como responsable. Quien está
sujeto a responsabilidad conforme a los arts, 1662,1663 y 1665 sólo se libe-
ra de ella, total o parcialmente, si prueba que la causa del daño es la culpa
del damnificado. No son invocables como eximentes la autorización admi-
nistrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, el cumpli-
miento de las técnicas de prevención, el caso fortuito, el hecho de un terce-
ro, ni cualquier otra causa ajena". Como podemos apreciar, establecía una
responsabilidad objetiva agravada (ya que no podría liberarse el demanda-
doacreditando el hechode un tercero por quien no deba responder, ni tam-
poco el casus), y aludía una actividad que debía ser especialmente riesgosa,
esdecir aquella que posea un alto grado de probabilidad objetiva degene-
rar un daño.

Aclaramos que, según nuestro punto devista, no debe caerse en el facilismo de

considerar como riesgosa a cualquier actividad que resulteser finalmentedañosa,
puesto que dicha calificación debe ser efectuada exante y no con posterioridad a
la ocurrencia del perjuicio. De tal modo, el carácter riesgoso de la actividad debe
ser analizado en abstracto, prescindiendo del juicio de reproche que puede caber-
le por el caso en concreto a quien la ha desarrollado. Algunos autores, como Zava-
la de González, ponen relevancia en que no es suficiente para considerar como ries-
gosa a una actividad, la mera posibilidad de que ocurra un daño durante su desa-
rrollo, sino que-porel contrario-debeexistir una claraprobabilidadde queocu-
rra el perjuicio si ella se lleva a cabo. Otros, además, determinan que debe inter-
pretarse lo dispuesto en el art. 1757 del CCCN con un criterio restrictivo, ya que una
actividad para ser considerada riesgosa debeser especialmente peligrosa (como lo
determinabael Proyecto de Código Unificadode 1998antes mencionado), onota-
blementeriesgosa, noción que implica quesegún el curso normal y ordinario delas
cosas, existe una clara probabilidad objetiva de quegenere peligro o riesgo de da-
ño grave o frecuente (Pizarra). También somos partícipes de esta línea de pensa-
miento, puesto queconsideramos quede no referirse a una situación extraordina-
ria o especial de riesgo en la actividad, se invitaría a la paralización de múltiples ac-
tividades lícitas y beneficiosas para la sociedad (v. gr. el transporte de personas de
por si posee riesgos), bajo el pretexto de considerarlas exante como riesgosas y
contrarias al principio genérico de no dañar a otro (alterum non laedere). No exis-
 CARLOS A. CALVO COSTA

te hoy en día en la sociedad una actividad que estéexenta riesgos o de peligros pa-
ra terceros, por eso somos partícipes de la doctrina que insiste en interpretar al art.
1757 del CCCN como aplicable a las actividades especialmente riesgosas.

De acuerdo a lo dispuesto por el Código Civil y Comercial, la actividad puede ser

considerada riesgosa:
a) Por sunaturaleza, esdecir, cuando por suscaracterísticaspropias, ordinarias
y normales, son intrínsecamente peligrosas; se arriba a tal conclusión pres-
cindiendo decualquier otra circunstanciade realización (v. gr. el traslado de
material inflamable o de residuos patológicos; la explotación de una usina
atómica, etcétera).
b) Por los medios empleados. En estos casos, si bien la actividad no es conside-
rada peligrosa en sí misma por su naturaleza, puede transformarse en ries-
gosa cuando para su desarrollo se utilizan mecanismos, instrumentos, apa-
ratos o sustancias que generen previsiblemente la posibilidad de ocasionar
un daño.
C) Por las circunstanciasde su realización. También una actividad puede ser
considerada riesgosa cuando, pese a no serla por su naturaleza, sí lo es en
razón dela forma, tiempoy lugar en queesdesarrollada. Comoejemplo de
ello, podemosdecir que el limpiar un vidrio desde el exterior de un edificio
no es una actividad riesgosa, pero sí se transforma en tal si dicha actividad
se realiza en altura y con andamios, para limpiar los vidrios de los pisos
superiores del edificio.
Debemos advertir al lector que, en este caso, estamos en presencia de un
riesgo accidental o circunstancial, el que recién había sido tomado en cuen-
ta como generador de responsabilidad, por el Proyecto de Código Civil de
1998. También es importante destacar que el llamado riesgo circunstan-
cial es significativamente más amplio que el riesgo definido por los me-
dios empleados o por la posibilidad de control de los mismos, ya que tam-
bién deberán ser tenidas en cuenta las circunstanciasvinculadas a las per-
sonas, tiempo y lugar en que se desarrolla dicha actividad antes de poder
calificarla como riesgosa (v. gr., ninguna duda cabe que una actividad rea-
lizada en un lugar apropiado puede ser considerada "no riesgosa", mien-
tras que si el lugar fuera inadecuado la nota de riesgo aparecería en for-
ma indudable).

Por otra parte, estimamos también importante poner de resalto que resulta
indistinto a los fines de esta categorización si en dicha actividad interviene o no
una cosa. En razón de ello, no es esencial queen la actividad riesgosa o peligrosa in-
tervenga una cosa, activa o pasivamente(Pizarro). Consideramos, además, que si la
 CARLOS A . CALVO COSTA

En razón de ello, analizaremosdichos legitimados por separado.

1 - Dueño
Esquien tieneel derecho real dedominio sobre lacosa que ha tenido participa-
ción en el hecho dañoso (cfr. art. 2506, CCCN).
No obstante ser el derecho de dominio un ámbito propio de los derechos reales,
consideramos fundamental efectuar algunas consideraciones en torno a él:
1. Lascosasmueblesabarcanla mayor cantidad desucesosen loscualessesus-
citan los daños por el hecho de las cosas. Sin embargo, a la hora de deter-
minar quién esdueño-y por ende, llamado a responder-debemosefec-
tuar una distinción, según se traten de cosas muebles registrables o no re-
gistrables.
a) Si se trata de cosas mueblesno registrables (v. gr., un cuchillo, una má-
quina de Rayos X, una maceta, etcétera), se presume propietario de la
cosa a aquel que ejerza la posesión de ella al momento del hecho (cfr.
arts. 1892,1895, ss. y concs., CCCN).
b) Si estamos en presencia, en cambio, de daños ocasionados por una cosa
mueble registrable (v. gr., automóvil, arma de fuego, etcétera) se consi-
derará dueño de la cosa al titular registral, es decir, a quien figure ins-
cripto en el registro pertinente como dueño de ella, sin perjuicio de que
quienes hayan adquirido la cosa y no la hayan inscripto a su nombre pue-
dan sertambién demandadosen su carácterde guardianesdeella. El ca-
so másemblemático de la cosa mueble registrable, es el de losautomo-
tores, que posee un régimen registral constitutivo, por lo cual se consi-
deraradueñode un vehiculoquien figure inscriptocomotal en el Regis-
tro de la Propiedad Automotor correspondiente. Así lo dispuso el art. 1
de la ley 22.977 que-manteniendo lo dispuesto por el art. 27 del ante-
rior decr.-ley 6582158- ordena que: "Hasta tanto se inscriba la transfe-
rencia e l transmitente será civilmente responsablepor los daños y per-
juicios que se produzcan con e l automotor, en su carácter de dueño de
lacosa". Ello, sin perjuiciodequeel titular registral queesllamadoa res-
ponder, pueda alegar haberse desprendido de la cosa que figura ins-
cripta a su nombre y haya comunicado tal circunstancia al Registro. Nos
referiremosaelloinfra,al analizar laseximentesprevistasen el art. 1758
del CCCNy las propias de la responsabilidad objetiva, idóneas para frac-
turar el nexo de causalidad (hecho del damnificado, hecho de un terce-
ro por quien no se deba responder, caso fortuito o fuerza mayor).
2. Cuando el daño provienedecosasinmueblestambién es llamado a respon-
der el titular registral del inmueble, quien se reputa dueño de él. Aun cuan-
do una persona pretenda alegar la existencia de una transmisión dominial
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

actividad riesgosa fuera llevada a cabo con una cosa riesgosa, la víctima del daño
podría invocar como fundamento de reparación el riesgo de la cosa y no necesa-
riamenteel de la actividad, ya que serían otros los legitimados pasivos, como love-
remos posteriormente.

Finalmente, podemos mencionar que aun cuando noexista un catálogoescrito de

actividadesriesgosas, la jurisprudencia y la doctrina brindaron algunas pautasy direc-
tivas que han permitido encuadrar en ellas, a modo de ejemplo, lossiguientescasos:
1. Los daños ocurridosen ocasión de espectáculos deportivos o que convoquen
multitudes, yaquealgran númerodeasistentesa losmismosseagregatam-
bién la pasión que manifiestan en ellos los espectadores (v. gr., partidos de
fútbol, recitales, etcétera).
2. Losdañosque han sido ocasionados en la realización deobras llevadasa ca-
bo en situaciones altamente riesgosas para quienes trabajan en ella, como,
por ejemplo, la explotación minera que requiere de explosiones previas
(con serio riesgo de derrumbes).
3. Los perjuicios derivados de la actividad informativa del pensamiento, pro-
veniente de órganos de comunicación masiva, que implica el manejo com-
plejo y acelerado de recursos humanos y materiales, muchas veces ajenos,
con serio riesgode incurrir en erroresquedañen la dignidad de las personas
(Zavala de González).

5 84. Personas responsables

Debemosanalizar por separado la legitimación pasiva para lossupuestosdeda-
ños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa, y para los casos de que esos perjui-
ciosse irroguen a raíz de una actividad riesgosa.
Ello así, puesto que el art. 1758 del CCCN determina: "Sujetos responsables. El
dueño y el guardián son responsables concurrentesdel daño causado por las cosas.
Se consideraguardián a quien ejerce, porsíopor terceros, e l uso, la direcciónyelcon-
trol de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. Eldueño y e l guardián no res-
ponden siprueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa opresun-
ta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u
obtieneprovecho de ella, porsíopor terceros, excepto lo dispuesto porla legislación
especial".

a) Daños ocasionadosporelriesgo o vicio de la cosa

La legitimación pasiva de la responsabilidad por los daños ocasionados por el

riesgo oviciode la cosa, le competeal dueño y al guardián deella, tal como loesta-
blece en forma terminanteel art. 1758del CCCN.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

anterior para exonerarse de responder invocando que -pese a figurar co-

mo tal en el registro-ya noesel propietario del inmueble, ello es inoponi-
ble al damnificado puesto que, como bien lo dispone el art. 1893 del CCCN:
"Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales constitui-
dos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a
terceros interesadosy de buena fe mientras no tengan publicidad suficien-
te. Se considera publicidad suficiente la inscripción registra1o la posesión,
según e l caso. Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la regis-
tración espresupuesto necesarioy suficiente para la oponibilidad del dere-
cho real. No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienesparticipa-
ron en losactos, niaquellos que conocían o debían conocerla existencia del
título del derecho real".

Asimismo, estimamos que en nada cambia la aplicación 1758 del CCCN si en

lugar de un solo dueño la cosa estuviera en condominio, siendo lostitulares de ella
dos o más personas. Consideramos que, de darse esta situación ante un supuesto
dedañoa un tercero, la regla general aaplicarseesquetodosloscondóminosserán
solidariamente responsablesfrente a la víctima.

2 - Guardián

El carácter de guardián es quizás el que mayores complicaciones había provo-

cado en esta cuestión. Ello así, puesto que al no brindar el derogado Código Civil
pautas claras para su determinación, fueron la doctrina y la jurisprudencia las que
-con el correr de los años- habían ido brindando distintas posturas en torno a
quién debía considerarse como guardián de una cosa. Como gráficamente lo ha
expresado unacalificada doctrina, el concepto presenta "un carácter borroso,apa-
reciendo como una noción huidiza0 inasible, cuando no como la imagen de un ca-
leidoscopio, que muta absolutamenteal menor movimiento" ( ~ ó ~ e z ~ e s a ) .
El art. 1758 del CCCN que hemos transcrito precedentemente, sin embargo, ha
aportado claridad en el derecho argentino, ya quedisponeque "seconsidera guar-
dián a quien ejerce, porsio por terceros, e l uso, la dirección y e l control de la cosa,
o a quien obtiene un provecho de ella".
Estimamos que, inicialmente, ninguna duda cabe que el carácter de guardián
materialcomprende la situación dequien tiene la cosa bajo su poder, de un modo
real y efectivo, es decir, quien ejerce su posesión o tenencia (es decir, quien posee
un poder fáctico sobre ella, por lo cual se funda en una simple relación de hecho).
Se considera que dentro de esta figura cabe incluir: al propietario de la cosa si es
que no se ha desprendido de su tenencia; a lostenedores legítimos con facultad de
uso y goce (v. gr., locatario) o sin ella (v. gr., depositario); etcétera.
Sin embargo, BustamanteAlsinaestima que no debe considerarse guardián ma-
terial a pesar de detentar la cosa, a los servidores de la posesión que tienen la cosa
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

digo Civil-a favor de la corriente doctrinaria que buscaba ampliar el carácter de

guardián de la cosa, puestoqueello era consecuenteconel principio favorvictimae
que impera en el actual Derechode daños, tornando expansiva la legitimación pa-
siva de todos aquellos que a través de una cosa obtienen un provecho o beneficio.
Esta tesistura, finalmente ha sido receptada en el Código Civil y Comercial, puesto
que el art. 1758consideraademásguardián a quien obtiene un provechode la cosa
riesgosa o viciosa.
De tal modo, la noción de guardián comprendes aquellosque poseen un poder
efectivo de vigilancia, gobierno y control sobre la cosa, y también a quienes se sir-
ven de ella para obtener algún tipo de beneficio, que puede o no ser de tipo eco-
nómico.
Es posible que existan supuestosen que la guardia sea compartida, como ser en
aquelloscasosen loscualesexistan doso másguardianesde la cosa independientes
entre ellos. Así pueden revestir el carácter de guardián, al mismo tiempo, quien tie-
ne la custodia y el poder de hechosobre unacosa (v. gr. el garajista, a quien selecon-
fió la custodia de un automóvil, pero que carecede toda posibilidad de utilizarlo), y
quien ha dejado el rodado en el garaje (v. gr. un locatario), puesto que en todo
momento posee el poder de servirsede la cosa, ya que puede retirarlo del garajeen
cualquier instante que él decida. En tal supuesto, si la guarda de la misma cosa es
común a dos o más personas, todos son llamados a responder solidariamente fren-
te a la víctima del daño, sin perjuicio de las acciones recursorias que puedan nacer
entre ellos (cfr. art. 1751, CCCN), toda vez que la fuente de la responsabilidad de
elloses idéntica. En cambio, será concurrente la responsabilidadfrentea lavíctima
del dueño y del guardián de la cosa, como lo destaca el art. 1758 del CCCN.
En razón de lo hasta aquíexpuesto, podemosconcluir que podrían ser considera-
dos guardianes de la cosa, entre otros: el locatario (arts. 1187,1205 y concs., CCCN),
quien no sólo ejerce el uso, dirección y el control de la cosa, sino también aprove-
cha de ella; el comodatario (arts. 1533,1536 y concs., CCCN), por razones similares a
las del locatario; el depositario-v. gr. garajista-quien ha asumido el cuidado de la
cosa demaneraonerosa ogratuita; el usufructuario (arts. 2129,2141 y concs., CCCN),
ya que posee el poder degobierno sobre la cosa y la facultad de servirse de ella.
También han sido considerados guardianes por la doctrina y la jurisprudencia
entreotros: el comprador de un vehículo que lo sigue utilizando sin haber hecho la
transferencia dominial, ya que la inscripción registra1esconstitutiva (CNCiv., Sala 1,
6/6/02, DJ, 2002-3-407), el remolcador de un vehículo (Llambías), el tomador en un
contrato de leasing (Pizarra), etcétera.
En cambio, suscita algún conflicto el caso del ladrón, aunqueestimamosquede-
be ser considerado guardián, ya que la guarda sólo exige la existencia de un poder
de hecho que se plasma en la posibilidad de control y dirección de la cosa, siendo
innecesario que ella se sustente en el ejercicio de un derecho (véase también en
este sentido: Kemelmajer de Carlucci, Borda, Bianca, LeTorneau).
 CARLOS A . CALVO COSTA

bajo su poder por su relación de dependencia o en razón del servicio que cumplen
(v. gr., un mecánico, un portero, etcétera), ya que carecen de un poder autónomo
sobre la cosa.
Apoyado en un fallo de la Corte de Casación francesa del 2/12/41 (caso "Cannot
c. Francky Cía. SegurosLaRonciere", Sirey 1941-1-217, DallozCritique 1942-25), un
importante sector de nuestra doctrina ha estimado que a la par de la figura de la
guarda material de la cosa debe extenderse la responsabilidad a quien tiene la
guarda jurídica e intelectual de ella. Así, es considerado guardián jurídico quien
posee una prerrogativa reconocida por la ley que le permita usar o dirigir la cosa
(Picasso), y guardián intelectual, quien puedeejercitar sobreella un poder de man-
do, gobierno, dirección, vigilancia ocontrol, ya que la esencia de la guardia no con-
siste sólo en el contacto físico que posea respecto de ella. Se sostieneque en los su-
puestosen los queel guardián ejerce esa facultad dedirección ocontrol por medio
de terceros-v. gr. dependientes-se mantiene su condición de responsable como
guardián intelectual de la cosa, a pesar de que no la tenga bajo su poder (Galdós).
Es importante destacarquea raízdel fallo de la Cortedecasación francesa cita-
do, comenzó a ser considerado guardián todo aquel que detenta el uso, la direc-
ción y el control de la cosa. De tal modo, debe quedar claro que ya no bastaba con
poseer el poder de hecho sobre la cosa (uso), sino que resultaba menestertambién
contar con el poder de dirección y de control sobre ella. En nuestro país, Llambías
-siguiendo esta línea doctrinal- afirmaba que debía considerarse guardián a
quien tenía, de hecho, un poder efectivo devigilancia, gobierno y contralor sobre
la cosa que ocasiona el daño.
Por otra parte, según nuestro entender, estimamos que luego de la sanción del
Código Civil y Comercial, el texto del art. 1758 no deja lugar a duda de que única-
mente es guardián quien reúne simultáneamente las tres calidades, resultando
insuficiente contar sólo con alguna de ellas (v. gr., el uso o la dirección). Estimamos
que el artículo, al emplear la conjunción copulativa "y" no da lugar a una inter-
pretación que pretenda determinar que adquirirá tal carácter quien posea una
sola deesas cualidades, ya que de ser así, hubiera utilizado la conjunción disyunti-
va "o". Es decir, no estamos ante recaudos alternativos, sino acumulativos.
Así, el guardián será llamadoa responder cuandoel dañoseocasionecon inter-
vención activa de la cosa, ya que él es quien ejerce el uso, dirección y el control de
la cosa, sin importar que lo haga por sí mismoo atravésdeterceros (v. gr. por inter-
medio de un dependiente). Ese poder de mando es el que le impone el deber de
custodia y de guarda.
Algunosautoresfranceses como Demoguey Savatier, también habían instalado
la figura de la guarda provecho, haciendo extensiva la responsabilidad a todo
aquel queaprovecha, usay obtienede la cosa un beneficio, cualquiera sea su índo-
le (económico, personal, etcétera). En la primera edición deesta obra, nosotros nos
habíamosexpedido -a raíz del silencio que guardaba al respecto el derogado Có-
 CARLOS A . CALVO COSTA

3 - Carácterde la responsabilidad del dueño o guardián

Es importante insistir que en los daños ocasionadosporelriesgo o vicio de lasco-

sas, en primer lugar esdedestacar que se trata de una responsabilidad personal del
dueño o del guardián frente a la víctima, toda vez que e l fundamento dela imputa-
ción de responsabilidadhacia ellos reside en un factor objetivo que es el riesgo crea-
do que los responsabiliza por haber utilizado una cosa riesgosa que, en definitiva,
ocasionó un daño. Cuando ello ocurre, debemosanalizar la cuestión que se produ-
ce en el caso de darse la situación en la cual eldueño fuera una persona distinta del
guardián, puesto que habían existido discrepanciasdoctrinarias en nuestro país.
Antes de la sanción del Código Civil y Comercial, para una corriente doctrinaria
(minoritaria), la responsabilidad imputable a título de riesgo creado era alternati-
va, es decir, que respondían frente a la víctima el dueño o el guardián, uno u otro,
pero no ambos, y para ello se fundaban en que el derogado art. 1113 del CCera cla-
ro cuando determinaba la responsabilidad del dueño "o"del guardián, lo cual im-
pedía - s e g ú n esta postura- que ambos fueran responsables en forma conjunti-
va (Orgaz). En este mismo sentido se sostenía que se trataba de una obligación de
sujeto disyunto o alternativo, por lo cual lavíctima tiene frente asía dos deudores,
pero debería elegir sólo a uno de ellos para requerirle el pago, sin que pueda de-
mandarlos conjuntamente (Llambías). -
Sin embargo, el criterio mayoritario e imperante en la doctrina nacional hasta
el último día de vigencia del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield -al que ha-
bíamos adherido y considerado acertado en la primera edición de esta obra- de-
terminabaque la responsabilidad del dueñoy del guardián eran obligacionescon-
juntas y concurrentes (Trigo Represas, Pizarro, Mosset Iturraspe, entre otros), pues-
to que se trata de dos relacionesjurídicas obligatoriasdistintas pero conexas, que
presentan identidad de acreedor y de objeto, aunquediversidad de causa fuente y
dedeudor. Por ello, la víctima puedeaccionar contra cualquiera deellos-o contra
ambosal mismo tiempo-afindereclamarle la totalidad del daño. Pero, debeque-
dar claro, lavíctimaaunquedemandea ambos, podrá cobrarle solamentea uno de
los accionados. Esto, claro está, sin perjuicio de las acciones internas que pudieran
nacer entreel dueño y el guardián, como lo analizaremosseguidamente. Este mis-
mo criterio es el correcto a la luz de lo dispuesto en el art. 1758 del CCCN, y ya que
no queda duda quese trata de una responsabilidad conjunta y no disyunta.

4 - Acciones recursorias entre el dueño y el guardián

Como acabamosdever, en caso deser condenadosel dueño y el guardián a abo-

nar a lavíctima una indemnización resarcitoria por el daño ocasionado, dichosde-
beres de responder son concurrentes (no solidarios), lo cual abre la posibilidad de
que quien ha abonado la indemnización pueda repetirla luego del verdadero res-
ponsable. No debemos olvidar que en esta clase de obligaciones (legisladas en los
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

arts. 850 a 852 del CCCN, y que hemos estudiado supra en el Capítulo 111 del t. l),
quien paga la deuda debe soportarla íntegramente si fue el verdadero responsa-
ble de su nacimiento.
Se habíaestablecidocomo principiogeneral en ladoctrinaargentina,quecuan-
do una misma persona no revestía el carácter dedueño y guardián al mismo tiem-
po, únicamente el dueño tenía acción de reintegro contra el guardián que se ser-
vía de la cosa o la tenía a su cuidado, dado que éste era quien había generado la
deuda indemnizatoria respecto de la víctima; claro está, para ello debía acreditar-
se queel hecho le era imputable al guardián. Pero, a contrariosensu, no se admitía
la posibilidad de queel guardián de una cosa tuviera acción de reintegro contra el
dueño (Llambías), toda vez que se sostenía que no existen hipótesis que permitan
pensar que ello es posible.
Esta postura restrictiva ha perdido consistenciaen nuestro Derecho. Somos partí-
cipesde la calificada doctrina (BustamanteAlsina, Pizarro) queconsidera que pueden
llegar a existir hipótesis en las cuales el guardián pueda estar legitimado a interpo-
ner una acción de regreso contra el propietario, ya que ello no debe descartarse de
plano, puesto que habrá queanalizar previamente los términosde la relación jurídi-
ca que pudiera existir entre el dueño y el guardián, y las normas que rigen la misma.
Ejemplo:
Puedetratarsedeuna locacióndecosa mueble en la cual el locador-dueñode ella-
haya asumidocontractualmentela responsabilidadde indemnizara lavíctima por los
daños que se le ocasione con la cosa dada en locación. De ocurrir el daño y de haber
indemnizadoa la víctima el locatario-guardián de la cosa- puedeéste repetir con.
tra el dueño de ella -locador-toda vez que así está pactado contractualmente.

b) Daños ocasionadospor actividades riesgosas

Hemos advertido anteriormente, al transcribir el art. 1758 del CCCN, que en su

parte final dispone que: "En caso de actividadriesgosa opeligrosa responde quien
la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, porsío p o r terceros, excepto l o dis-
puesto p o r la legislación especial".

Si bien estimamos que la norma es muy clara a la hora de determinar la legiti-

mación pasiva, podemos hacer algunas precisiones:
a) En primer lugar, el primer legitimado pasivo será quien lleve a cabo la acti-
vidad, sin interesar que la realice por sío por intermedio de otras personas,
por lo cual quien la desarrolle puede valerse de auxiliares, dependientes,
colaboradores, etcétera, sin que por ello logreeximirse de responsabilidad.
b) También responden quienes sesirven ylu obtienen provecho de la actividad
riesgosa. Como bien lo destaca una calificada doctrina, puede ocurrir que
 CARLOS A . CALVO COSTA

quien se sirve de la actividad no sea la misma persona que obtiene un pro-

vecho de ella, y que tales calidadesse encuentren disociadas (Pizarra).
C) El Código Civil y Comercial no exige ninguna característicaespecial en el su-
jetoque lleva a cabo la actividad, por locual la norma esaplicabletanto a las
actividades desarrolladas por sujetos privados, como así también a las co-
rrespondientes a una actividad empresaria. Asimismo, es importantedesta-
car que por tratarse de un supuesto de responsabilidad objetiva, con fun-
damento en el riesgo creado, es irrelevante la capacidad o incapacidad del
sujeto que lleva a cabo la actividad.
d) Si la actividad riesgosaes llevada a cabo por variossujetos, todos ellos serán
losobligados a reparar el daño a la víctima, debiéndose determinar en cada
caso en concreto si estaremos en presencia deobligaciones solidarias o con-
currentes.

Así, en definitiva, ante la ocurrencia de un daño derivado del riesgodeunaacti-

vidad determinada, advertimos que la ley señala como legitimados pasivos sus-
ceptiblesdeser demandadosa todosaquellos que se encuentran ligadosa su desa-
rrollo-su generador, quien la controla o supervisa, su ejecutor, etcétera-, obten-
gan o no un beneficio dedicha actividad.
Por último, con relación a esta cuestión, es importante destacar también que el
art. 1768 del CCCN ha determinado expresamente que la actividad del profesional
liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas.

5 85. Eximentes
Luegode haber analizado la responsabilidad por el daño ocasionado por el ries-
go o vicio de las cosas, y también en razón de actividades riesgosas, debemos refe-
rirnos a sus eximentes.
Tanto en los supuestos de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa como
en los ocasionados en razón de una actividadriesgosa, el art. 1757 del CCCN deter-
mina una presunción de causalidadpero no de culpabilidad, ya que se trata de un
supuestode responsabilidad objetiva confundamentoen el riesgocreado. Es más,
la doctrina extranjera ha sostenido que en el ejercicio de una actividad peligrosa,
la previsibilidad del daño esin re ipsa y el sujeto debe actuar teniendo el cuenta el
peligro para losterceros; los deberes inherentes a la normal diligencia, serían, este
caso, insuficientes, porque cuando la peligrosidad está ínsita en la acción, existe el
deber de actuarteniendo el cuenta el peligro, y el deber de evitación se torna más
riguroso cuando se actúa con la neta previsión de su posibilidad (Visintini).
En el caso de daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa o mediante una
actividad riesgosa, la única eximente posible es acreditar la ruptura del nexo cau-
sal, a través del hecho del damnificado (art. 1729, CCCN), del hecho de un tercero
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

por quien no se deba responder (art. 1731, CCCN) o del casusgenérico (arts. 1730y
1733, CCCN).
Nos hemos referido detalladamente a estas eximentes con anterioridad, en el
CapítuloVII, ap. C, 574, por locual nos remitimosa loqueallí hemosexpuestoy de-
sarrollado.
Sin embargo, debemos efectuar algunasconsideraciones puntuales en torno a
las eximentes para este tipo de responsabilidad fundada en el riesgo creado, que
analizaremosa continuación.

a) Eximente porhabersido utilizada la cosa en contra de la voluntad

del dueño o guardián. El caso de los automotores

El art. 1758del CCCNdisponeque: "Eldueñoyelguardiánnorespondensiprue-

ban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta".
Se trata de una eximente que presupone que el dueño o el guardián han adop-
tado las precauciones necesarias para evitar que la cosa sea utilizada por un terce-
ro no autorizado por ellos.
Esta disposición requiere que sea interpretada con un criterio muy restrictivo,
toda vez que si llegara a admitirse una interpretación extensiva de la norma, pue-
de conducir a soluciones extremas que permitan una fácil liberación del dueño o
guardián en desrnedrodelavíctimaquevería frustradadetal modosu reparación.
Si bien se ha discutido en nuestra doctrina qué debe entenderse por la utiliza-
ción de la cosa en contra del dueño o guardián, y en qué casos puede aplicarseesta
eximente, entendemos que resultará de aplicación siempre que se acredite que el
dueño o el guardián hayan sido privados del uso de la cosa en contra de su volun-
tad, por acción de un tercero (v. gr., caso de robo o apropiación indebida de ella).
Claroestá, insistimos, que el hecho nodebeserlesimputable bajo ningún puntode
vista al dueñooal guardián, puesto quede lo contrario, la eximente no seráviable.
Ahora bien, cuandoel dueñooel guardián han transmitido voluntariamentela
cosa a un tercero, existe una presunción legal de que dichos sujetos han consenti-
do tácitamente el uso de la cosa por partedel tercero a quien se la han transferido.
Esteesel criterio quesurge, por ejemplo, en materia de automotores, del art. 27 de
la ley 22.977del Registrode la Propiedad Automotor, en cuantodispone que: "Has-
ta tanto se inscriba la transferencia el transmitenteserá civilmenteresponsablepor
los daños yperjuicios que se produzcan con e l automotor, en su carácter de dueño
de la cosa. No obstante, si con anterioridad a l hecho que motive su responsabili-
dad, e l transmitente hubiere comunicado a l Registro que hizo tradición del auto-
motor, se reputará que eladquirente o quienesde este último hubiesen recibido e l
uso, la tenencia o la posesión de aquél, revisten con relación al transmitente elca-
rácterde tercerospor quienes él no debe responder;y que elautomotor fue usado
en contra desu voluntad. La comunicaciónprevista en este artículo, operará la re-
 CARLOS A . CALVO COSTA

vocación de la autorización para circular con el automotor, si e l titular la hubiese

otorgado, una vez transcurrido e l término fijado en e l art. 15 sin que la inscripción
se hubierepeticionado, e importará supedido desecuestro, sien unplazo de trein-
ta días e l adquirente no iniciare su tramitación. El Registro notificará esa circuns-
tancia a l adquirente, si su domicilio fuere conocido. Una vez transcurrido elplazo
mencionado o si e l domicilio resultase desconocido, dispondrá la prohibición de
circulary elsecuestro del automotor".
Es decir, podrá apreciar el lector quesi el dueño de un vehículo transfiere el do-
minio del rodado a otra persona, debe comunicarlo fehacientemente al Registro
de la Propiedad Automotor -mediante la llamada denuncia de venta-, ya que
ello implicará una manifestación devoluntad del titular registral en contra de que
el vehículo transferido siga circulando inscripto como de su propiedad en el Regis-
tro. Caso contrario, ytal como lo havenido sosteniendo nuestra jurisprudencia ma-
yoritaria en los últimosaños, ello importará una autorización tácita paraqueelve-
hículo siga circulando de tal modo. Por ende, al revocarse dicha autorización me-
diante ladenuncia deventa efectuada por el titular registral del vehículo transmi-
tente, el nuevo adquirente o lossucesivossub-adquirentesrevestirán el carácter de
terceros por quienes él no debe responder, ya que evidenciará así que el automo-
tor fue usado en contra de su voluntad (tal como lo establecía el derogado art.
1113, última parte del CCanterior, o el actual 1758 del CCCN).
No obstante nuestro pensamiento, no soslayamos que este criterio -que esti-
mamos correcto- ha intentado ser mitigado y que han existido precedentesjuris-
prudenciales(fallosplenariosde la Cámara Nacional de Apelacionesen locivil ein-
clusive fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación) que han sostenido que
aun cuando no se efectúe dicha comunicación al Registro de la Propiedad Auto-
motor mediante la denuncia de venta, el titular registral puede exonerarse tam-
bién si logra demostrar fehacientementeen juicio que se ha desprendido de la po-
sesión del rodado con anterioridad a la ocurrencia del siniestro. Reiteramos, no es-
tamos de acuerdo con esta interpretación, puesto que de tal modo se desvirtúa el
sistema de inscripción de registral constitutiva previsto por ley para los automoto-
res y, además, secoloca a las potenciales víctimas en una situación de indefensión,
puesto que se facilita de tal modo la concreción de ardides tendientes a provocar
la liberación del titular registral de un automotor ante un daño ocasionado por el
vehículo inscripto a su nombre.

b) i Eximen la causa desconocida, la autorización administrativa

o la diligencia adoptada
por quien lleva a cabo la actividad riesgosa o peligrosa?

1. Es importante destacar que cuando el daño es ocasionado en razón de una

actividad riesgosa, sólo basta acreditar la existencia de la relación causal
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

adecuada entre esta última y el perjuicio sufrido para que nazca el deber de
responder en los legitimados pasivos señalados en el art. 1758 del CCCN,
siendo irrelevante paraquese configurela responsabilidad quelacausasea
desconocida (Pizarra). En estesentido, también sesostieneque sólo exime la
causa esclarecida, en tanto y en cuanto sea ajena al riesgo de la actividad
(Zavala de González).
2. Tampoco son eximentes de responsabilidad que haya mediado una autori-
zación administrativa para la realización de la actividad o el cumplimiento
de las técnicas de prevención, como lo dispone claramente el art. 1757 del
CCCN. Detal modo,quedaclaroqueaun cuandoquienocasioneun dañoen
razón de una actividad calificadacomo riesgosa o peligrosa, logreacreditar
que contaba con algún tipo de permiso de una autoridad para llevarla a ca-
bo, ello no lo eximirá de responsabilidad y será llamado a responder frente
a la víctima del daño ocasionado en razón de dicha actividad. Y más aún, a
pesar deque el sindicado como responsablelogre probar que ha adoptado
toda su diligencia para desarrollar la actividad (v. gr. haber adoptado todas
las técnicas de prevención), ello tampoco constituirá una eximente, toda
vezque la ausencia deculpabilidad es inviablee insuficiente para desvirtuar
un supuesto de responsabilidad objetiva como este.

5 86. La garantía
Otro de los factores objetivos de atribución de sideral importancia lo constitu-
ye la garantía.
Esta nace a partir del deber que posee un sujeto de procurar la inocuidad y de
velar por la seguridad ajena en el despliegue deactividadesdeterminadas, lo que,
trae implicadoel compromiso hacia tercerosdequesi se produce un daño en deter-
minadas circunstancias, se afrontará su resarcimiento (Zavala de González).
En razón deello, ocurridoel evento dañoso, la responsabilidad del obligado na-
ce objetivamente, es decir, al margen de que pruebe que se ha comportado dili-
gentemente, ya que la culpabilidad está fuera de discusión en estefactordeimpu-
tación.

El factor objetivo garantía se manifiestatantoen el ámbito contractualcomoen

el extracontractual, a través de dos institutos distintos:
a) En el ámbito extracontractual, para la mayoría de la doctrina nacional, el
factor objetivo garantía se expresa, primordialmente, a través de la respon-
sabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753, CCCN), o a
travésde la responsabilidad de los padres por losdañoscausados por los hi-
jos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con
 CARLOS A . CALVO COSTA

ellos (art. 1754, CCCN). Nosotros, en cambio, en una postura que reconoce-
mos minoritaria, preferimos enmarcar la responsabilidad del principal por
el hechodel dependienteen el factor objetivo riesgo creado, en razón de los
fundamentosqueexpondremos posteriormente en el Capítulo VIII.
b) En la órbita contractual (u obligacional), por su parte, la garantía se mani-
fiesta a través de la obligación de seguridad, la que se encuentra ínsita en
toda relación convencional y a través de la cual el deudor le garantiza a su
acreedor la indemnidad de su persona y de sus bienes durante la ejecución
del contrato. No soslayamos que luego de la sanción del Código Civil y Co-
mercial y de la unificación en él de los principios aplicables a la responsabi-
lidad civil contractual y extracontractual, se ha cuestionado en la doctrina la
subsistencia de la obligación de seguridad, ya que un sector doctrinario se
manifiesta por su desaparición, mientras que otros autores siguen prego-
nando su existencia. Nos referiremos a esta cuestión posteriormente.

Analizaremos ambos supuestos por separado.

a) La responsabilidad delprincipalpor elhecho

del dependiente. La responsabilidad de los padres
por los hechos dañosos de sus hijos. RemMón

El factor objetivogarantía en el ámbito extracontractual, según nuestro enten-

der, lo encontramos en varios supuestos previstos en el Código Civil y Comercial,
siendo los más relevantes:-
1. La responsabilidad del principal p o r el hecho del dependiente. Dispone el
art. 1753 del CCCN que: "Elprincipalrespondeobjetivamenteporlosdaños
que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales
se sirve para e l cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso
acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas". Sin per-
juicio de considerar que esta responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente debeconvenientemente ser enmarcada dentro del factor ries-
go creado (como loveremos posteriormente), estimamos que en nada cam-
biaría la solución, puestoqueen amboscasosestaríarnosfrentea un supues-
toderesponsabilidad objetiva. Noobstante, atentoa la importancia de este
instituto y a lavariedad de matices que suele presentar, lo analizaremos por
separado en el Capítulo Vlll referido a la "Responsabilidad civil extracon-
tractual por el hecho ajeno", por lo cual remitimos al lector a lo queallíex-
pondremos, en donde estudiaremos su problemática.
2. La responsabilidadde lospadresporlos daños causadospor los hijos que se
encuentran bajo su responsabilidadparentalyquehabitan con ellos. Deter-
mina el art. 1754 del CCCN que: "Lospadresson solidariamente responsa-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

blespor los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su respon-
sabilidadparental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabili-
dadpersonaly concurrente que pueda cabera los hijos". También nos refe-
riremos a ello posteriormente en el CapítuloVIII, en donde analizaremosen
profundidad el instituto, por lo cual nos remitimosa lo allíexpuesto.

bJ La obligación de seguridad

A modo de introducción diremos que el factor objetivo garantía se manifiesta

en el ámbito de la responsabilidad contractual a través de la obligación deseguri-
dad. Ella, fundada en la buena fe contractual -a la que seguidamente nos referi-
remos- impone al deudor de una obligación el deber develar por la indemnidad
del co-contratante, respecto de los daños que puedan sufrir sus bienes o su perso-
na durante la ejecución del contrato. La importancia de la obligación de seguridad
reside, generalmente, en que ponea resguardo interesesdistintos al de la realiza-
ción de la prestación principal convenida.
Como lo hemos advertido precedentemente, un sector doctrinario de nuestro
paísexpresa que la obligación deseguridad cumplió una importantefunción como
instrumento para objetivar la responsabilidad del deudor por los daños causados
al acreedor con motivo de la ejecución del contrato, pero que se ha tornado irrele-
vante en nuestro país luego de la sanción del Código Civil y Comercial de 2014. Se
argumenta queesa obligación deseguridad, asíconcebida, tenía sentido en un sis-
temaque-comoel del derogadoCódigoCivi1-sentaba normasdistintas para re-
gular la responsabilidad contractual y la extracontractual, "donde -por expresa
previsión del art. 1107 de ese Código- no era posible aplicar la responsabilidad
por riesgo creado (art. 1113 del derogado CC) al ámbito del contrato" (Picasso).
Si bien nosotros seguimos pregonando la existencia de la obligación de seguri-
dad en el derecho común (pese a reconocer que ha perdido importancia como de-
ber genérico), volveremos a analizar esta cuestión posteriormente.

1 - La buenafecontractual. El significadode laobligación

de seguridad: concepto y alcance

Durante muchosaños, la doctrina tradicional sostuvo queel factor de atribución

en materiacontractual podíaser solamentedecarácter subjetivo, en razón de la cul-
pa o el dolo del autor del daño; no era posible, pues, concebir en este ámbito de res-
ponsabilidad la posibilidad de que imperaran factores de atribución objetivos,
puesto queellosestaban reservadosalámbitoaquiliano. Sin embargo,a partir de la
década de1 '80 del siglo pasado han surgido nuevas corrientes de opinión en nues-
tro paísa partir de lasenseñanzasdel profesor Bueres-luegocontinuadas porotros
autores nacionales de la talla de Pizarm,Vallespinos,Vázquez Ferreyra, Mayo, Loren-
zetti, Agoglia, Meza, Boragina, entre otros-, quien, siguiendo los senderos de la
 CARLOS A . CALVO COSTA

moderna doctrina italiana (iniciada por el pensamiento de Mengoni, Ferrara, Osti y

Barassi hacia mediados del siglo pasado) y también por la española (destacándose
en esta última la obra del profesor sevillano Jordano Fraga), nos ha advertido que
existen determinadossupuestosde responsabilidadcontractual en loscuales la mis-
ma se objetiva, prescindiendo de los clásicosfactoressubjetivos de imputación.
Dentro deesta problemática, seencuentra inserta la llamada "obligación dese-
guridad" imperante en el ámbito de lasobligacionesconvencionales.
A lo largo de los años, la interpretación de lasobligacionescontractuales ha es-
tado siempre guiada -y lo seguirá estando- por un principio rector que impera
en el ámbito de lo convencional, que es el de buena fe-verdadera piedra angular
de la doctrina general de loscontratos, aunque estimamos que también lo es la au-
tonomía privada-cuya raíz normativa se encontraba en el art. 1198del derogado
CC, y hoy lo encontramos en diferentes normas del nuevo ordenamiento, tales co-
mo los arts. 9", 729,961, ss. y concs. del CCCN. Y también, claro está, halla funda-
mento legal la obligación de seguridad en los arts. 42 de la CNy 5" de la ley 24.240
de Defensa del Consumidor.
Es precisamenteésta la razón por la cual el deudor de la obligación se halla com-
pelido no sólo al cumplimiento de todas aquellas prestaciones expresamente asu-
midas contractualmente, sino también a observar todos los deberes de conducta
que se derivan de la relación convencional aun cuando no se encuentren formula-
dos en forma expresa (Vázquez Ferreyra, Díez-Picazo. Mosset Iturraspe). Mediante la
buenafeseatemperael rigor formalista de lostérminosliteralesdel contrato, al ser
éste sometido a los principios de justicia y equidad. Obsérveseque la redacción ori-
ginaria de la norma citada establecía ya que "los contratos obligan no sólo a lo que
esté formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos"; pero, claro
está, la falta de consagración expresa en el texto normativo del principio de buena
fe - c o m o sí lo establecía el art. 1134 del Code francés- provocó que el mismo no
fuera considerado seriamente por quienes sostenían un pensamiento netamente
positivista, quedando el mismo relegado y convirtiéndose prácticamente en intras-
cendente. Tal omisión quedó ampliamente subsanada, en primer lugar, por la letra
del art. 1198 del derogado CC(conf. ley 17.71 l), en donde se ha consagrado expre-
samente en el texto la buena fe, convirtiéndola d e tal modo- en la base esencial
de todo el sistema contractual, y definitivamente erradicada con lo dispuesto en el
nuevo Código Civily Comercial, en el cual se hace referencia a la buena feen muchas
disposiciones normativas, como hemos señalado precedentemente.
De tal modo, es indudable que resulta necesario que la buena fe se halle pre-
sente en todas las etapas del ámbito convencional: ya sea en la formación del con-
trato (v. gr., deberes de información), en el momento de la celebración del mismo
(V.gr., equilibrio de las prestaciones) o, fundamentalmente, en la de cumplimien-
to. De ello se deriva que la buena fedetermina no sólo el deber del deudor desatis-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

facer íntegramente el interés del acreedor, sino también el deber de evitar la ocu-
rrencia de dañosen la persona o bienesdel co-contratante; asícomo la justicia con-
tractual exige que el contrato no destruya el equilibrio existente anteriormente
entre los patrimonios, no puede admitirse -bajo ningún punto devista- que la
propia ejecución de la prestación principal sea fuente de perjuicios.
Es en este marco en donde cobra vigencia como un deber tácito que asumen los
contratantes la llamada obligación deseguridad, que ha sido definida por Mazeaud
y Tunc como "aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se compro-
mete a devolver al otro contratante ya sea en su persona o sus bienes sanos y salvos
a la expiración del contrato", definición que ha sido ampliada acertadamente por
Vázquez Ferreyra quien ha agregado a ella "pudiendo ser asumida tal obligación en
forma expresa por las partes, impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente del con-
tenido del contrato, a travésde su interpretación en base al principio de buena fe".
Si bien no hay unanimidad de criterios en cuanto al origen de la obligación de
seguridad, mientras algunos autores-como Mayo- lo localizan en la ley france-
sa de accidentes de trabajo de fines del siglo XIX, la gran mayoría doctrinaria es
conteste en afirmar que el mismo se halla en el fallo de la Corte de Casación fran-
cesa dictado en los autos "Zbidi Hamida c. Compañía General Trasatlántica" del
2111 1111, en dondeseresolvióque "el cumplimientodelcontratodetransporte im-
plica en efecto para el transportista, la obligación de conducir al pasajero sano y
salvo a destino".
Esta resolución de la Corte francesa sirvió de disparador para que se lograra la
ampliación del ámbitodeaplicación dela obligación deseguridad atodoslostipos
decontratos (y no ya sólo al de transporte), tal como lo havenido sosteniendo unas
profusas y constantes doctrina y jurisprudencia, destacándose los siguientes: los
juegos de feria o parque de diversiones, el contrato de enseñanza o práctica de un
deporte, el contrato de hospedaje, el decompraventa, el de espectáculos públicos,
algunos supuestos de contratos de asistencia médica, etcétera.
La obligación deseguridad se presenta de tal modo como un deber de garantía,
que -según palabras de May- se manifiesta en la protección de la persona del
co-contratante (nosotros agregamos que también respecto de sus bienes), consti-
tuyendo detal modo un deber de protección, integrando esa categoría quesede-
nomina como deberes accesorios que acompañan al cumplimiento.

2 - Caracteres
Sucintamente, algunas de las características principales de esta obligación de
seguridad son las siguientes:

1 - Tácita
Tal como lo hemos destacado anteriormente, aun cuando ella no sea expresa-
mente convenida por las partes, su existencia resulta indiscutible al ser inferida del
 CARLOS A . CALVO COSTA

ción, pruebasdiagnósticaso predictivas, cuya eficacia o seguridad no están

comprobadas científicamente, sólo puede ser realizada si se cumple con
una serie de requisitos establecidosen la norma.

4 - El incumplimientode laobligación de seguridad:

¿responsabilidad subjetiva o responsabilidad objetiva?

Hemos advertido que la obligación de seguridad sólo puede tener origen en el

ámbito contractual, en dondesiempre ha reinado la responsabilidad subjetiva, so-
bretodo en razón del principio de que la culpabilidad era el único y exclusivo fun-
damento posible de la obligación de responder.
Sin embargo, en nuestro paísy a partir del pensamiento del profesor Bueres, co-
menzóa tener preponderancia la idea-tal como hemosanalizado en el t. ldeesta
obra al referirnos a las obligaciones de medios y de resultado- que, en ciertos ca-
sos, el factor de imputación de responsabilidad en el ámbito contractual pasa a ser
objetivo (descartándose, en consecuencia, cualquier idea de culpabilidad), cues-
tión que hastaeseentoncesestaba reservada para elámbitoaquilianomasno para
las obligaciones convencionales.
De tal modo resulta desechable como verdad absoluta que la mera imposibili-
dad subjetiva sea suficiente para exonerar de responsabilidad al deudor, ya que de
admitirse tal postulado cualquier deudor que probara la ausencia deculpa no res-
pondería por el incumplimiento por no resultarle éste imputable, tal como lo sos-
tenían autoresde la talladeBarasi,TuncyWindscheiden el Derecho comparado.Así
se plantea, como lo define el maestro uruguayo Gamarra, un dilema de hierro: si la
culpa fuera el único fundamento de la responsabilidad, el deudor podría liberarse
siempre probando la ausencia de culpa, y el límite de su responsabilidad llegaría
exclusivamente hasta la diligencia media, bastando la mera dificultad (configura-
tiva de la imposibilidad subjetiva) para exonerarlo, porque una diligencia mayor a
la media sobrepasaría el límite de la culpa.
Ahora bien, la determinación del carácter subjetivo u objetivo de la responsa-
bilidad contractual reside en la distinción entre obligaciones de mediosy de resul-
tado.
Ello así, puesto queel contenido de la obligación deseguridad variará según el
contrato de que se trate, ya que-según lo sostiene una doctrina mayoritaria, tal
como lo veremos posteriormente- el deudor de seguridad puedeverse obligado
tan sólo a realizar lo que mandan la prudencia y la diligencia, o bien a obtener un
resultado determinado (como ocurre en el caso del contrato de transporte o de es-
pectáculo); en este último supuesto, bastará al acreedor demostrar que la presta-
ción de seguridad ha sido incumplida y que el deudor es contractualmente res-
ponsable del daño sufrido, incumbiendo a éste acreditar -por el contrario- que
el daño se ha producido por causa ajena al ámbito contractual.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

3 - Casos legales de obligación de seguridad

Por otra parte, tal como lo hemos mencionado anteriormente, existen también
supuestos de origen legal de la obligación de seguridad. Algunos de ellos son los
siguientes:
a) En el Derecho laboral, esta obligación de seguridad ha sido receptada al es-
tablecerse en el art. 75 de la Ley de Contrato deTrabajo que: "1. Elemplea-
dor está obligado a observar las normas legales sobre higiene y seguridad
en e l trabajo, y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del
trabajo establecidasen elordenamiento legal...", es decir, que el emplea-
dor debeasegurarleal trabajador que regresará a su hogar sano y salvo lue-
go de la jornada laboral.
b) En el contrato de transporte, dispone el art. 1289, inc. c) del CCCN que es
obligación del transportista garantizar la seguridad del pasajero.
C) En las relaciones del consumo, dispone el art. 42 de la CN que: "Los consu-
midores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a
una informaciónadecuada y verasa la libertadde elección, y a condiciones
detratoequitativoydigno ...". Mientrasqueel art. 5'delaley24.240de De-
fensa del Consumidor, determina: "Protección al Consumidor. Las cosas y
servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados
en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno
para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios". Esta nor-
ma se complementa con lo dispuesto en el art. 6 ' de la ley 24.240: "Cosasy
Servicios Riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los serviciospúblicos do-
miciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la inte-
gridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse obser-
vando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables
para garantizar la seguridad de los mismos".
d) Respecto de los espectáculos deportivos, consagra la obligación de seguri-
dad en el art. 51 de la ley 23.184(t.o. ley 24.192), al disponer que "lasentida-
des o asociacionesparticipantesde un espectáculo deportivo, son solidaria-
mente responsablesdelosdañosyperjuiciosque se generen en losestadios".
e Con respecto a los derechos y actos penonalísimos, dispone el art. 54 del
CCCN: "No es exigible e l cumplimien to del contrato que tiene p o r objeto la
realización de actospeligrosospara la vida o la integridad de una persona,
excepto que correspondan a su actividad habitualy que se adopten las me-
didas de prevención y seguridad adecuadasa las circunstancias". Asimismo
el art. 58del CCCNdetermina que a investigación médica en seres humanos
mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de preven-
 CARLOS A . CALVO COSTA

acuerdo negocia1 sobre la base del principio de la buena fe (Bueres). Ello no des-
carta que en algunas ocasiones las partes puedan pactarla expresamente en el
acuerdo convencional.

11 - Autónoma y de caráctersecundario respecto

de la obligación principal

Algunos autores han insistido en manifestar que la obligación de seguridad re-

visteel carácter de accesoriedad, ya que presupone la existencia de otra obligación
principal a cuya suerte está ligada (Mayo). Por nuestra parte, preferimos hablar de
su autonomía y no de su accesoriedad de la obligación principal, puesto que ello
puede llevara la confusión decreer que, extinguida laobligación principal, idénti-
ca suerte correrá la accesoria (cfr. art. 857, CCCN); ello no ocurre con la obligación
deseguridad, quecontinuará pesandosobrelacabezadel deudoraun cuandoéste
haya cumplido con la obligación principal convenida. Resulta inaceptable pensar
que el el organizador de un espectáculo público que permite el ingreso al evento a
quien ha adquirido previamente la entrada (obligación principal), se vea liberado
de responder ante el incumplimiento del deber de seguridad si es que el especta-
dor sufre algún daño durante el transcurso del espectáculo (obligación accesoria),
por extinguirse esta última anteel cumplimiento deaquélla. Por el contrario, lafi-
nalidad del instituto intenta evitar que ello ocurra, por lo cual creemos importan-
te - a u n cuando respetamos la opinión de la calificada doctrina que sostiene lo
contrario- que es conveniente evitar caracterizar como "accesoria" a la obliga-
ción deseguridad. No podemossoslayar, sin embargo, queexistencontratosen los
cuales la obligación de seguridad reviste e l carácter de obligación principal-y no
secundaria-, como suele ocurrir en los siguientes casos: en los contratos de loca-
ción, respecto de la obligación que asume el locatario deconservar la cosa para res-
tituirla a su dueño (art. 1206, CCCN), en el contrato de depósito (art. 1356 y SS.,
CCCN; por ejemplo, en las obligaciones que asume el garajista que debe cuidar el
auto dado en custodia y luego restituirlo a su dueño), en el comodato (art. 1536,
CCCN), etcétera.

111 - De naturaleza contractual

Aun cuando existan algunossupuestosdeorigen legal, comoveremosseguida-

mente, ninguna duda nos asiste en cuanto a que la fuente de esta obligación de
seguridad es siempre el contrato celebrado entre las partes, por lo cual su incum-
plimiento configurará un supuesto de responsabilidad contractual (Mazeaud, Bus-
tamante Alsina, Mosset Iturraspe). Insistimosen que, como lo sostienetambién una
calificada doctrina, el hecho de que la obligación de seguridad se sustente en una
norma legal, dispositiva o de orden público, no obsta a su naturaleza contractual
(Pizarro, Mayo).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

En razón de ello resultará menester efectuar previamente al juicio de reproche

un análisis del tipo de obligación -de medios o de resultado- que representa la
seguridad prometida. En palabras de Bueres, si se prueba la exigibilidad del deber
no cabe al deudor la posibilidad de demostrar su ausencia de culpa y la responsa-
bilidad será objetiva, pues sólo interesa la conducta eficaz, con prescindencia de
que el sujeto haya obrado con culpa o sin ella; en tal caso, si la obligación es de re-
sultado, el factor de atribución idóneo para fundar la responsabilidad objetiva es-
tá dado por un debercalificado deseguridado tutela especialdelcrédito, como di-
cho jurista suele mencionar. En consecuencia, la importancia de la distinción en
obligaciones de medios y de resultado radicará, tal como lo ha sostenido el profe-
sor francés Starck, en que en las primeras el factor de atribución será subjetivo,
mientras que los factores de imputación objetivos imperarán en las obligaciones
de resultado, en donde la culpa o no culpa del deudor queda fuera decuestión.
Estimamosque se deberá demostrar, entonces, a fin de establecer finalmente si
estamos en presencia de una responsabilidad subjetiva u objetiva, si la obligación
de seguridad comprometida puede ser en ciertos casos de medios o si, por el con-
trario, será siempre de resultado. Adelantamos, sin embargo, que esta cuestión
dista de ser pacífica en nuestra doctrina asícomo tampoco lo es la referida a cuáles
deben ser loscriteriosdeterminantesde dicha clasificación.
En las "VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal", reali-
zadas en Junín, provincia de Buenos Aires, en octubre de 1994, el tema de la obli-
gación de seguridad fue tratado en la Comisión 11 de Derecho Civil, concluyéndose
por mayoría que: "En principio, en materia de obligación de seguridad existe un
deber de resultado, aunque en casosexcepcionalespuede ser de medios". Existió,
no obstante ello, un despacho minoritario suscripto principalmente por Agoglia,
Meza y Boraginaquedeterminaba que: "La obligación de seguridad essiemprede
resultado".
Sin embargo, refiriéndose puntualmente a la responsabilidad médica, Gamarra
sostienequetodoslosdebere~médicospertenecen al campo de lasobligacionesde
seguridad, pero éstas tanto pueden ser de medioscomo de resultado. Asu vez, y en
este mismo sentido, otros autores consideran que en esta clase de responsabilidad
profesional existe una obligación indeterminada de seguridad (Lorenzetti), en
donde el médico o la clínica se comprometen a realizar lo que manda la prudencia
y diligencia para que no ocurran daños al paciente.
Quienes descartan toda posibilidad de que la obligación de seguridad pueda
ser de medios expresan que, tratándosede una garantía de indemnidad, cualquier
daño adicional que se le irrogue al accipiensgenera contra el deudor una presun-
ción de adecuación causal, desvirtuable únicamente mediante la demostración de
laseximentes propiasdetodosistema objetivo, esdecir, la culpa delavíctima, el he-
cho de un tercero por quien no se deba responder, o el casusgenérico (casofortui-
to o fuerza mayor).
 CARLOS A . CALVO COSTA

Por nuestra parte, si bien creemos que en la casi totalidad de los casos el deber
de seguridad constituye una obligación de resultado como lo sostiene también
una profusa jurisprudencia nacional y extranjera, nos parece muy respetable el cri-
terio adoptado por la mayoría en las Jornadas precitadas, toda vez queexisten de-
terminadas situaciones-principalmente las emanadas de la responsabilidad mé-
dica- en las cuales la aleatoriedad y la incerteza en la obtención del resultado (v.
gr., que un paciente no sufra una infección con posterioridad a una intervención
quirúrgica) tornan insostenible hacer pesar sobre la cabeza del profesional una
obligación defines. En estecaso, al referirnosa laobtencióndelresultadoestamos
haciendo referencia a que el paciente no contraerá enfermedades distintas o ex-
trañas a aquella que lo aqueja y que motivó la participación del médico, así como
tambiénaque nosufrirá dañoalguno con motivode "accidentes"osituacionesex-
trañasal riesgo propio de la afección que padece. Por otra parte, también en mate-
ria laboral, existe una uniforme tendencia jurisprudencia1 que considera que la
obligacióndeseguridad (art. 75, ley 20.744) aquese halla comprometidoelemple-
adores una obligación de mediosy no de resultado.
Mencionamos el caso de las infecciones post-quirúrgicas, ya que lo considera-
mos un excelente ejemplo aplicable a esta discusión. Según lo expresado por cien-
tíficos especializados, el porcentaje de riesgos de infecciones para cada tipo de ci-
rugía oscila entre el 2% y el 7%, y en un estudio efectuado en EE.UU., del 10% al
15% de las personas hospitalizadasen un año contraen infeccionesque no estaban
presentes(Harney,Gamarra).Estimamosque, noexistiendocerteza en laobtención
del resultado en razón del álea involucrada en lacuestión, mal puede hacerse pesar
sobre el deudor una obligación defines.
En consecuencia, loaleatoriodel resultado será el criteriodedistinciónen tal su-
puesto: si la indemnidad de la persona del acreedor o de sus bienes resulta dema-
siadoaleatoria, la obligación será de medios(Mazeaud, Betti, Mengoni, Jordano Fra-
ga). De lo contrario, no existiendo tal incertidumbre, el deber deseguridad será de
resultado como sucede en la gran mayoría de los casos.
Algunosautores uruguayos(Szafir,Silva) han contribuido aaclararesta posición
doctrinaria en una reciente obra (Error quirúrgico inexcusable: j a quién deman-
dar?) en ella, manifiestan que el deber de seguridad será una obligación de resul-
tado si el margen de aleatoriedad es inferior al 50% y de medios, si supera tal por-
centaje. También Gamarra, en cuanto a la seguridad de los pacientes, ha expresado
que no se puede afirmar con certeza que el enfermo nocontraerá infeccionesy mu-
cho menos asegurarse que no se producirán accidentes, eventos que tienen carác-
ter súbito o repentino, y por lo general, son imprevistos.
No obstante ello, no son pocos los autores que consideran que aun cuando la
obligación del profesional médico es generalmentede medios, la obligación dere-
sultado ingresa a la responsabilidad médica por medio de la obligación de seguri-
dad (Mariño López), aunque se considere que esta última ha sufrido un deforman-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

te crecimiento como obligación de resultado provocando -en muchas situacio-

nes- una arbitraria objetivación de la responsabilidad.

5 - La subsistencia o no de la obligación de seguridad

luego de la sanción del Código Civil y Comercial

Como lo hemos advertido precedentemente, luego de la entrada en vigencia

del Código Civil y Comercial en nuestro país, se ha un importantedeba-
te doctrinario en tornoasi laobligación deseguridad siguesubsistiendoosi hasido
eliminada del derecho común como instrumento para objetivar la responsabilidad
del deudor en el ámbito contractual.

a) Apriori, unacalificada doctrina, encabezada por Picasso,destaca quelaobli-

gación de seguridad era importanteyvaledera en un sistema que-comoel del de-
rogado Código Civil- poseía normas diferentes para regular la responsabilidad
contractual y la extracontractual, y en donde, por ejemplo, no era posible aplicar
la responsabilidad por riesgo creado (art. 1113 del derogado CC)al ámbito del con-
trato. Sintéticamente, los argumentos de esta línea de pensamiento son:
- La obligación de seguridad ha perdido importancia como deber implícito o
tácitodel deudor, ya queella es hoy un deber expresoqueestácontenido en
todas las relacionesde consumo, luego de la introducción de esa obligación
de seguridad en el derecho del consumo (arts. 42, CN y 10 bis y 50, ley
24.240). De tal modo, en esa órbita y en razón de estas normas, aquel deber
de protección existe en todas las relacionesde consumo, y no dependede la
existenciao no de un contrato. Se trata de un deber de resultado, por lo que
su incumplimiento esgenerador de responsabilidad objetiva.
- La obligación expresa de seguridad existente en el derecho del consumo al-
canza hoy a la mayoría de lossupuestosa loscualesselesaplicaba la obliga-
ción tácita de seguridad (establecimientosasistenciales,juegosdeferia, es-
pectáculos deportivos, casinos, bingos, locales bailables, jardines de infan-
tes, centroscomerciales,etcétera), resultandoser casi su única excepción los
contratos celebrados con profesionales liberales, ya que se encuentran ex-
cluidos de los alcances del derecho del consumo, en razón de lo dispuesto
por el art. 2" de la ley 24.240. Por ende, carecería de sentido seguir mante-
niendo y pregonando la existencia de un deber tácito de seguridad, ya que
además de ello, las disposiciones del Código Civil y Comercial en torno al
riesgocreado (queen el derogado Código Civil sóloeran aplicablesa la órbi-
ta extracontractual o aquiliana) también se pueden aplicar al ámbito con-
tractual, en razón de la unificación de la mayoría de las consecuencias de la
responsabilidad civil contractual y extracontractual. Es así que no tendría
 CARLOS A . CALVO COSTA

sentido seguir recurriendo a la obligación de seguridad de resultado para

objetivar la responsabilidad del deudor en el ámbito del contrato.
- El Código Civil y Comercial no menciona ni legisla la obligación tácita de se-
guridad, como s i lo proponía el Proyecto decódigo Civil y Comercial unifica-
do de 1998. Ha optado por suprimirla del derecho común y ha preferido so-
meter la reparación delosdañosa la persona del acreedorcontractual-cau-
sados al mangen del incumplimien;o-a las normas de la responsabilidad
extracontractual. Además, muchos casos en los cuales en el régimen ante-
rior seaplicaba la obligación tácita deseguridad para objetivar la responsa-
bilidad, hoy están legisladosexpresamentey el deber de seguridad surgede
una disposición legal (v. gr. transporte de personas, en el cual el art. 1289,
inc. c, 1291 y concs., CCCN).

b) Como respuesta a ello, Pizarm se manifiesta en contra de la desaparición de

la obligación de seguridad del derecho común, sintetizando su postura-como él
expresamente lo hace-de la siguiente manera: " 1) La obligación tácita de seguri-
dad mantiene su vigencia en el Código Civil y Comercial. 2) Sólo rige en aquellos
contratos que por su carácter riesgoso imponen al deudor la obligación de velar
por la persona y bienesdel acreedor. 3) La aplicación práctica de la figura se ha vis-
t o menguada en aspectos relevantes, luego de la sanción del nuevo Código. No es
necesario acudir a ella para fundar la responsabilidad del deudor por el hecho de
las personasque introduce para la ejecución prestacional, ni por el hecho de lasco-
sas que utiliza en el cumplimiento, ni por actividades riesgosas. En todos estos su-
puestos se aplica la normativa específica: arts. 732,1753,1757,1758 y concs. del
CCCN. 4) Sin embargo, conserva utilidad en otros aspectos relevantes, que no han
sido modificados por el nuevo código, tales como acción de cumplimiento, resolu-
ción y suspensión por incumplimiento, estándar de previsibilidad agravada en caso
de incumplimiento doloso y responsabilidad de los profesionales".

c) Por nuestra parte, estimamosquesi bien coincidimosen que laobligación de

seguridad ha perdido relevanciacomodebergenéricoenel ámbito del derechoco-
mún, por las razones esbozadas por quienes pregonan su desaparición (más aún
luego de la unificación de las normas en torno a la responsabilidad contractual y
extracontractual), estimamos que ella sigue estando aún vigente.
En primer lugar se nosocurreque pueden sucedersituacionesdedaños,en don-
de no resulten aplicables las normas que rigen el derecho del consumo. Pensemos
en el caso de un cliente que está en la sala de espera de la oficina de su abogado
aguardando ser atendido por el letrado, cuando un tercero que también está allí
esperando lo ataca con un cuchillo, lesionándolo seriamente; si bien el atacante
podría ser demandado por el hecho propio (art. 1749, CCCN) y por riesgo creado
(arts. 1757 y 1758, CCCN), es indudable que el profesional también sería legitima-
868 CARLOS A . CALVO COSTA

irresponsabilidad absoluta de quien ocasionaba un dañoenvirtud de un hecho in-

voluntario. Ello surgía, por ejemplo, de la letra del derogado art. 900quedisponía
que: "Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad,
no producen por sí obligación alguna"; por su parte, el art. 921 brindaba pautas
para determinar cuándo un hecho era involuntario, al disponer que: "Los actos
serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por
menores irnpúberes, o actosilícitos por menoresde diezaños; comotambién losac-
tos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practica-
dos por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón".
En el actual Código Civil y Comercial, el acto se considera voluntario cuando es
ejecutado con discernimiento, intención y libertad, y manifestado por un hecho
exterior (art. 260, CCCN). Como contrapartida, dispone el art. 261 del CCCN: "Acto
involuntario. Es involuntario p o r falta de discernimiento: a) e l acto de quien, al
momento de realizarlo, está privado de la razón; b) e l acto ilícito de la persona
menor de edad que no ha cumplido diez año$ c) elacto lícito de la persona menor
de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de l o establecido en disposi-
ciones especiales".
En el régimen del derogaco Código Civil, una de lasexcepcionesa ese principio
general de irresponsabilidad lo constituía el art. 907, párr. 2" del anterior CC(t.0.
según ley 17.71 1) que fue el que introdujo el factor objetivo equidad para dar res-
puesta frente a lavíctima del daño causado por un hecho involuntario, en loscasos
en queseden lossupuestosen élcontemplados. El art. 1750del CCCNtambién con-
sagra la responsabilidad civil aún cuando el daño se haya provocado en razón de
un hecho involuntario: "Elautorde un daño causadopor unactoinvoluntario res-
pondeporrazonesde equidad. Se aplica lo dispuesto en elart. 1742 ... ".
Esta nueva disposición del art. 1750 del CCCN (que reconoce como antecedente
al art. 907, párr. 2" del derogado CC), al introducir el factor objetivo equidad, es
consecuente con la actual concepción del Derecho de daños, ya que la óptica está
centrada en la víctima que ha sufrido injustamente el daño y no en el dañador. Por
ende, queda claro que esta situación de daño producida por un hecho involunta-
rio habría quedado sin reparación alguna en el sistema clásico de la responsabili-
dad civil, pues al no haber voluntad en el agente no podría imputársele culpabili-
dad, lo cual era esencial para que naciera el deber de responder.

a) La equidad: su significado

Sin perjuicio del análisis que realizaremos de su concepto, no es fácil obtener

una definición de "equidad". Desde un punto de vista vulgar, podemos definirla
como la "propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la
conciencia, más bien que por las prescripcionesrigurosasde la justicia o por el tex-
t o terminantedela ley". En consecuencia, pareciera queexisteuna oposición entre
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

do pasivo, ya que debe brindar seguridad a quienes concurren a su estudio jurídi-

co. Ese deber de seguridad no emanaría de las normas del derecho de consumo (el
profesional está excluido de ella) sino del derecho común, y, más allá de que pue-
da luego exonerarse por el hecho de un tercero que no deba responder, en razón
del factor garantía cabría sobreél una responsabilidad objetiva.
Por otra parte, estimamos que pese a la unificación de los ámbitos de responsa-
bilidad civil (contractual y extracontractual) continúan vigentesen el ordenamien-
t o jurídico los deberes de protección. Adviértase que el Código Civil y Comercial ha
consagrado el principio de la buena feen el art. gO,y en el art. 729 disponeque deu-
dor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según lasexigenciasde la bue-
na fe. Y, en materia contractual, el art. 961 del CCCN resulta ser muy claro, en cuan-
t o dispone que: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las
consecuenciasquepuedan considerarse comprendidasen ellos, con los alcancesen
que razonablementese habría obligado un contratante cuidadoso yprevisor". Es-
timamos que en esta última norma, fundamentalmente, sigue residiendo la obli-
gación de seguridad en el derecho común. Queda claro, según nuestro parecer, que
másallá del cumplimiento de la prestación primaria al que aspira un acreedor en la
obligación, también este posee un interés en no sufrir daños, tanto en la etapa de
las tratativas preliminares al contrato, como durante la ejecución de éste.
Ese mismo deber de seguridad emana implícitamente de lo dispuesto en los
arts. 171OySS. del CCCNen cuantoconsagran la función preventiva de la responsa-
bilidad civil. Así, de lo establecido por el art. 1710 del CCCN se interpreta que todo
contratante tieneel deber de adoptar de buena fey conforme a las circunstancias,
las medidas de seguridad razonables para evitar que se irrogue un daño al cocon-
tratante.
Asimismo, coincidimos en que -como lo sostiene una calificada doctrina- "la
obligación tácita deseguridad puedeser exigida en su cumplimiento por parte del
acreedor y resultar objeto de ejecución forzosa directa, en especie y por un tercero
(art. 730, incs. a y b, CCCN), o devías indirectasde ejecución compulsiva, como por
ejemplo, las sanciones conminatorias. Esto no sería concebible si ella no existiese,
pues las vías de ejecución y compulsión obligacional presuponen la existencia de
esta última" (Pizarro).

5 87. El factor objetivo «equidad» y la responsabilidad

por el daño causado por los hechos involuntarios

La responsabilidad por los hechos involuntarios (es decir, aquellosocasionados

sin discernimiento, intención o libertad) es uno de los temas que mayor discusión
ha ocasionado en la doctrina en las últimas décadas del siglo XX. Ello así, puesto
queel derogado Código Civil establecía en su normativa-como regla general-la
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

la ley positiva y el criterio de justicia que se pretende impartir. Sin embargo, vere-
mos seguidamente que la equidad consiste en un juicio de valor que realizan los
magistrados al momento de resolver una causa, aplicando el criterio general de
justicia al caso en concreto.
Ha sido Aristóteles quien ha conceptualizado la equidad en el mundo griego;
así, este filósofo ha afirmado que la equidad no es cualquier vago sentimiento de
piedad, sino que sirve como una cierta razón dejusticia quesuple losdefectosde la
ley escrita. Detal modo, la equidad oepiekeia sirve como suplemento y última per-
fección a las leyes (LeTourneau, Cadiet).
Ya en nuestro tiempo, casi culminada la primera década del siglo XXI, seconci-
be a la equidad como un principio fundamental del Derecho, que le permite a los
magistrados optar por la solución que resulte ser más acorde al criterio de justicia,
entre la multiplicidad de posibilidades interpretativasque brinda el Derecho posi-
tivo. Asíconcebida, y acudiendo a ella, puede también el magistrado atemperar el
rigor que emane de una interpretación exegética de una norma, acudiendo a otra
másequitativaque mitigue su rigidez (v. gr., interpretación teleológica de la norma)
y que permita alcanzar el sentido de justicia que se pretende impartir. Detal modo,
justicia y equidad se confunden e identifican, ya que -corno afirma Brebbia- lo
equitativoes justo y lo justo esequitativo; sin perjuicio de ello, en el Derecho posi-
tivo la equidad cumple un rol diferente, puesse integra en el proceso llevado a ca-
bo por el intérprete al aplicar la ley a un caso determinado, permitiéndole a éste
resolver con un criterio justo. En síntesis, la equidad es la justicia del caso concreto.
Así concebida, pues, la equidad le permite al magistrado adaptar al caso con-
creto la nota de justicia que llevan ínsitas las leyes y que el legislador previó con ca-
rácter general, cumpliendo de tal modo una función correctora de esa norma ge-
neral en cuanto haya omitido situaciones o permitiendo su interpretación más
acorde a una solución justa, atendiendo al marco fáctico del caso a resolver.
Si bien nuestro ordenamiento jurídico no consagró el principio de equidad en
una norma general, existen en el Derecho comparado cuerpos normativosque sí lo
han hecho, como el Código Civil español, que dispone en su art. 3', inc. 2",referido
a la aplicación de las normasjurídicas, que: "La equidad habrá de ponderarseen la
aplicación de las normas, si bien las resoluciones de IosTribunales sólo podrán des-
cansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita". Sin
embargo, encontramos en el Código Civil y Comercial argentino-ademásdel art.
1750- numerosas normas que aluden a la equidad y que le atribuyen una función
correctivaa fin de poder lograr la justicia del caso concreto, talescomo losarts. 332,
464, inc. b), 650,1068,1098,1255,1261,1267,1268,1564,1652,1718,1742,1785,
inc. d), 2507, entre otros.
No obstante el carácter que reviste la equidad como principio general del Dere-
cho, estimamos que no debe permitirse bajo ningún punto devista a los magistra-
dos desvirtuar el sentido y significado de una ley invocando la equidad para resol-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

el magistrado en forma discrecional, en razón de las facultades que le confiere el

art. 1742 del CCCN que analizaremos seguidamente. Pero, por sobre todas las
cosas, el magistrado lo hará atendiendo a las dos pautas esenciales que hemos
mencionado: la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación per-
sonal de lavíctima.

En definitiva, para que pueda otorgarse la indemnización fundada en razonesde

equidad a la que alude el art. 1750 del CCCN, deben darse lossiguientes requisitos:
1. El daño al tercero debe haber sido ocasionado en razón de un hecho invo-
luntario (se presumeobjetivamente la antijuridicidad de la conducta).
2. Debeexistir relación causal adecuada entreel hecho involuntario y el daño
padecido por la víctima.

En cuanto a su ámbito de aplicación, y en razón de la unificación de los princi-

piosaplicablesa lasórbitasde la responsabilidad civil, ninguna duda nosasiste res-
pectoa que el factor objetivo equidad esaplicabletanto al ámbito contractual co-
mo al aquiliano). Nodebemossoslayarqueaún bajo lavigencia del derogado Códi-
go Civil, también era pacífica la doctrina que afirmaba que el antiguo art. 907 de-
bía aplicarsetanto en el ámbito de la responsabilidad contractual como en la órbi-
ta extracontractual, ya que no existían razones para efectuar diferenciasentre am-
bos en esta cuestión (Kemelmajer de Carlucci, Parellada).

CJ La equidad como atenuante de la indemnización.

El a r t 1742 del Código Civil y Comercial

El art. 1750del CCCNtambién disponeen torno al factor objetivo equidad, que

para su aplicación se deberá aplicar el art. 1742. Esta norma dispone: "El juez, a l
fijarla indemnización, puede atenuarla sies equitativo en función delpatrimonio
del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta
facultadno esaplicable en caso de dolo delresponsable". De forma similar se esta-
blecía ello en el art. 1069 del derogado CC.

Claro está que esta atenuación de la indemnización -que conspiraría contra

el principio de la reparación plena del daño a la víctima- presenta ciertas carac-
terísticas:
1. Será realizada según la discreción judicial, pudiendo el juez ordenar que
ella se plasme mediante, por ejemplo, la autorización de pagos parciales al
deudor.
2. Esta atenuación sólo prospera a pedido de parte y nunca de oficio, puesto
que de no ser solicitada por el deudor interesado en ella, debe presumirse
que no la necesita (López Herrera, Pizarro, Vallespinos).
 CARLOS A . CALVO COSTA

ver; debe existir armonía y no discordancia entre el texto de la ley y la interpreta-

ción que de él hace el juez para resolver el caso en concreto. En tal sentido, merece
destacarse un fallo del Tribunal Supremo español (Sala 1, 20112102, sentencia no
1224102) que ha dispuesto que la equidad no resulta de aplicación cuando de los
textos legales se deduzca con claridad cuáles son los puntos en conflicto requirien-
do, por ende, una ponderación sumamente prudente y restrictiva.
En definitiva, la equidad no puede ser concebida al margen de la ley, dado que
no esfuentedirecta dederecho (BustamanteAlsina), adquiriendo notable relevan-
cia en su función interpretativa de las normas positivas, afin de poder arribar a una
solución justa frente al caso en concreto.
En definitiva, a través de la equidad se logra la aplicación de lo justo a las situa-
cionesrealesque se presentan, locual esuna actividad cotidiana queejercen los ma-
gistrados en la tarea de administración de justicia para la cual han sido formados.

b) Aplicación del factorobjetivo nequidadn. Requisitos.

Ambito de aplicación. Carácter de la indemnización

El art. 1750del CCCN, que hemos transcripto precedentemente, dispone enton-

ces la obligación de reparar el daño involuntario con fundamento en razones de
equidad. De tal modo, bastará queel daño se haya provocado en ausencia dealgu-
nade lascondiciones internasde lavoluntad, para que resulte procedente la apli-
cación de la norma; así quedarían comprendidos por este factor de atribución, por
ejemplo, los daños ocasionados por quien se encuentre privado de razón al mo-
mento del hecho (ausencia dediscernimiento), quien actúe con falta de intención
(V. gr. por error o incidido por un dolo ajeno), o con falta de libertad (quien desa-
rrolla su conducta bajo violencia física o moral).
Debemosdestacarqueel art. 1750del CCCN resulta ser mucho más escueto que
su antecedente, el art. 907 del derogado CC. En el antiguo régimen, se establecía
que ante un daño ocasionado por un hecho involuntario, los jueces podían dispo-
ner un resarcimiento afavor de la víctima del daño, fundados en razonesde equi-
dad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la si-
tuación personal de la víctima. Ninguna de estas circunstancias son mencionadas
en el Código Civil y Comercial, por ende, constatado que el daño es consecuencia a
un acto involuntario, la reparación se funda en la equidad como factor deatribu-
ción (Picasso). De tal manera, la procedencia o improcedencia de la indemnización
no está sujeta a discrecionalidad judicial (Pizarra).
De tal modo, la suma indemnizatoria que seconceda en razón de ello podrá ser
reducida proporcionalmente por el juez, ya que su procedencia fundada en la
equidad constituye la excepción a la regla general imperante en la materia, y si
bien a priori "hay responsabilidad plena" (como lo determina la Comisión de Re-
formas en los Fundamentosdel Proyecto), lo cierto es que puede ser atenuada por
 CARLOS A . CALVO COSTA

3. La aplicación de lo normado en el art. 1742 del CCCN constituye una facul-

tad de los magistrados, lo que surge con claridad del texto normativo.
4. Lo dispuesto en esta norma no será de aplicación en aquellos supuestos en
los cuales haya existido dolo por parte del responsable; esto resulta lógico y
razonable, ya que no debe permitírsele abonar menos a quien a ocasiona-
do un daño a sabiendas, con intención y previendo las consecuencias de su
accionar.
5. Para algunosautores, anteel silencio que guarda el ordenamiento jurídico
respectoa la situación patrimonial delavíctima,expresan queestonodebe-
ría ser un impedimento para queel juez conceda la atenuación indemniza-
toria al responsable (Kemelmajer de Carlucci).

5 88. El abusodel derecho

a) Su importancia como factor de imputación
de responsabilidad

Existe en nuestro sistema una calificada y mayoritaria jurisprudencia -a la cual

adherimos-que considera como factor de atribución objetivo al abuso del dere-
cho (Bustamante Alsina, Bueres, Alterini, Ameal, López Cabana; en contra: Pizarro,
Vallespinos, quienes la consideran una modalidad deantijuridicidad -dado quees
una transgresión al ordenamiento jurídico- y advierten que también puede re-
vestir el carácter de factor de atribución subjetivo, según el caso).
Este factor de atribución está consagrado en el art. 10 del CCCN: "El ejercicio
regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto. La ley n o ampara e l ejercicio abusivo de los de-
rechos. Se considera tal el que contraría los fines delordenamiento jurídico o e l que
excede los límites impuestos p o r la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El
juez debe ordenar l o necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la
situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición a l estado de
hecho anteriory fijar una indemnización".
~ ~

Como podemos apreciar del texto de la norma, losdañosqueseocasionen en el

ejercicio regular de un derecho no constituyen ningún ilícito civil, lo que sí sucede
cuando ese derecho es ejercido en forma abusiva.
El gran cuestionamientoqueencontró esta norma en la doctrina hasido lacues-
tión en tornoaquedelega en el juez la facultad dedeterminar cuándo seestá ejer-
ciendo esederecho en forma regular y cuándo seestá haciendo abuso de él, lo cual
debería estar a cargo del Poder Legislativo -mediante una norma de carácter ge-
n e r a l - ~ no de los magistrados. Este fue uno de los principales motivos por los cua-
IesVélezSarsfield no había legislado expresamente este instituto, pese a tener co-
nocimiento de él, como lo había dejado expresado en la nota al art. 2513 del dero-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

gado CC, en donde afirmaba que: "...Si el gobierno se constituyeen juez del abu-
so, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse en juez del uso, y toda verda-
dera idea de propiedad y libertad sería perdida". Valgan estas expresiones como
muestra de su pensamiento opositor a la teoría del abuso del derecho; se advierte
en el texto del codificador un ferviente deseo de lograr seguridad jurídica al en-
marcar la labor de los magistrados-comodiceZavala deGonzález-en la boca que
pronuncia las palabrasde la ley.
Por nuestra parte, como hemos anticipado, somos partícipes de la idea de que
elabusodelderechoconstituyeun factorobjetivo deatribución, todavezque para
determinar la responsabilidad del que ha incurrido en él, es irrelevante la prueba
de que se actuó sin culpa; quienes, en cambio, se inclinan por calificarlo como un
factor de imputación subjetivo expresan que éste se define por el dolo o la culpa
del agente, lo que quedará evidenciado cuando ejerza el derecho sin utilidad pro-
pia y con daño para terceros, o cuando entre dosopciones, elija la vía más perjudi-
cial paraéstossin razón alguna que lo justifique. Estimamos, en cambio, y tal como
lo hemos manifestado, que debe adoptarse una postura finalista, bastando el da-
ño ante un ejercicio antifuncionaldel derecho reconocido por la ley, sin necesidad
de que la víctima del perjuicio deba acreditar la culpa o el dolo en ese ejercicio irre-
gular para que se dé el abuso.
Una vez configurado el abuso del derecho, el magistrado deberá -según co-
rresponda en cada caso- impedir o hacer cesar los efectos del acto dañoso, repo-
ner las cosas al estado anterior al del daño, o indemnizar los perjuicios causados
(Zavala de González). De tal modo logramos advertir en ellos las funciones preven-
tiva y reparatoria, respectivamente, del Derecho de daños, las que hoy se encuen-
tran consagradas en el Código Civil y Comercial argentino.
Debemos destacar que el art. 10 del CCCN también incluye en el instituto a la
situación jurídica abusiva, considerándosesu existencia "cuando el mismo resulta-
do se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos co-
nexos" (art. 1120, CCCN). Lorenzetti sostiene que la caracterización legal de la si-
tuación jurídica abusiva provienedeelaboracionesde la doctrina argentinaen ma-
teria de relaciones de consumo, y que se refiere al ejercicio de varios derechos en-
trelazados por una estrategia diseñada por el titular para desnaturalizar, obstacu-
lizar o impedir el ejercicio de un derecho o una facultad de la otra parte (v. gr., ad-
quisición de propiedades en condominios administrados, tiempo compartido, et-
cétera, donde se está ante actos masivamentecelebradosen losque la "creación de
gruposdeconsumidorestieneun efecto preciso quees la conformación de un mer-
cado cautivo). Así, cuando este contextoescreado por el autor para desnaturalizar,
obstaculizar o impedir el ejercicio" de la capacidad de elección de sus integrantes
se está ante una situación abusiva.
Lasituaciónjurídica abusiva puedesufrirla, detal modo, quien adquiereuna par-
cela en un cementerio privado, o quien contrata un sistema de tiempo compartido,
 CARLOS A . CALVO COSTA

o quien compra una casa en un country, etcétera, puede ver en cierto modo cerce-
nado su derecho individual, ya que para regir al conjunto de los individuos perte-
necientes a ese sistema -v. gr. a los propietarios de un club de campo-, se toman
decisiones mayoritarias por parte de sus integrantes (por ejemplo, para contratar a
la empresa devigilancia, determinar el reglamento de uso de instalaciones, etcéte-
ra). En razón de ello, cabedestacar que cuando esegrupo mayoritario que toma las
decisiones se conduce de modo abusivo, puede configurarse una situación abusiva
de la que da cuenta la parte final del art. 10 del CCCN (Lorenzetti).

bJ Elabuso del derecho frente a los derechos incausados

La consagraciónen nuestro ordenamientojurídicode la teoría del abusodel de-

recho como fuente autónoma de obligaciones y como factor de atribución de la
responsabilidad civil ha provocado fuertes debates doctrinarios en torno a su fun-
damento y a sus alcances, que seven reflejados -aun hoy en día-en la jurispru-
dencia, en donde notamos discrepanciasde criterios y dudas a la hora de aplicar al
caso concreto este instituto.
En razón de lo establecido en el art. 1Odel CCCN (al igual quesu antecedente, el
art. 1071 del derogado CC), se puede concluir que si de dicho ejercicio abusivo se
deriva un daño a un tercero, la obligación de repararlo nacería de una nueva fuen-
te: la del abuso del derecho (Cazeaux,Trigo Represas).
Sin embargo, esta institución consagrada en el Código Civil no ha sido fácil-
mente aceptada, puesto que aparece como contraria a la esencia de los derechos
individualesy a ladoctrinadela irresponsabilidad en el ejercicio de los mismosque
ha imperado durante todo el siglo XIX. Es así como se sostenía que el titular de un
derecho subjetivo podía ejercerlos libremente sin responder ante nadie por los da-
ñosque a raízdeello se pueda ocasionar. Con la consagraciónde la teoría del abu-
so del derechose puso limitea la irresponsabilidad: la ley ya no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos, toda vez que los mismos han sido reconocidos por el orde-
namiento jurídico con una determinada finalidad de la cual no cabe desviarse, y si
su titular se aparta de ella, su conducta no encontrará amparo en dicho ordena-
miento y deberá responder por losdañosque ocasioneanteel ejercicio irregular de
su facultad.
En la actualidad ya no se conciben los derechos subjetivos de carácter incondi-
cional, es decir, sin más limitación que la voluntad de su titular; los derechos mere-
cen plena protección cuando su titular losejercita en forma normal y racional, mo-
vido por interesesseriosy legítimos, y dentrode la finalidad para lacual el ordena-
miento jurídico les reconocetal categoría. El amparo legal de tales derechosexisti-
rá sólo en el caso de que su ejercicio sea regular, adecuado a los fines previstos por
el legislador al momento de reconocerlosy consagrarlos, y dentro de los confines
demarcados por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Obviamente, esta
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

concepción que limitaba el ejercicio de los derechos subjetivosfue combatida des-

de un inicio porgran partede nuestra doctrina, puestoqueseconsideraba queesa
limitación desemboca fatalmente en un criterio de relatividad, sacrificando los
principiosdevoluntad, libertad y autonomía, yfavoreciendo la arbitrariedad judi-
cial, asícomo también sembrando al mismo tiempo la indecisión con el pretexto de
la justicia concreta (Risolía). Se sostenía también en idéntico sentido que la valora-
ción del ejercicio de un derecho dependería de las concepciones ideológicas, polí-
ticasy aun de lossentimientosy del mundo del juzgador.
No obstante la sanción del Código Civil y Comercial en 2014, aún queda subya-
cente un problema importante en torno a la aplicación de la teoría del abuso del
derecho: si los llamados "derechos incausados" son susceptibles de ser alcanzados
por la aplicación de dicho instituto, o si, por el contrario, permanecen indemnes y
resultan inalcanzables por los efectos de esta teoría. En tal sentido, debemos decir
que son considerados "incausados" aquellos derechos en los que no interesa cuál
es la intención de su titular para ejercerlos; ello provoca -como lógica consecuen-
cia- que no pueda catalogarse como abusivo ningún ejercicio de los mismos (Flei-
tas, Rivera). Comoejemplosdetalesderechospueden mencionarseel de lospadres,
a no autorizar a un hijo menor de edad a celebrar matrimonio; el del condómino,
a solicitar la división decondominio en cualquier momento; el del locatario, a soli-
citar la resolución anticipada del contrato; el del heredero declarado, a peticionar
la partición de herencia; el derecho a adquirir la medianería; el del paciente a no
someterse a un determinado tratamiento o práctica médica, etcétera.
El problema que muchos autores han encontrado anteel reconocimiento de es-
ta pretendida categoría de derechos, es que -si ello resulta ser así- no cabe más
que presumir la legitimidad del accionar de quien ejerce el derecho, aun cuando a
través de ello se ocasione un daño a un tercero. En razón de esto, el ejercicio de ta-
les facultades incausadas escapa a la aplicación de la teoría del abuso del derecho
(Alterini, López Cabana, Rivera).
En consecuencia, es nuestra intención en este punto analizar si es posible admi-
tir la existencia de "derecho incausados" en nuestro Derecho, si puede catalogar-
se al ejercicio de los mismos como abusivo, y -por último- si esto resulta ser un
obstáculo para la procedencia del resarcimiento de los daños que a través de ellos
se ocasionen.

1 - Argumentos en favor de la existencia

de derechos incausados

Ha sido en la doctrina francesa en donde se han gestado las primeras opiniones

en favor del reconocimiento de una categoría de derechos subjetivos incausados.
Hacia 1927, Josserand fue el primero en destacar la existencia de una cierta cla-
se dederechos, a losque llamó "innorninados" y quese confunden con la libertad;
 CARLOS A . CALVO COSTA

tales facultades, en la medida en que sean ejercidasdentro de los Iímitesobjetivos

establecidos en el Código Civil, no pueden ser catalogadas en su ejercicio como
abusivas, aun cuando su titular las hayaefectuado con maldad u odio. Como ejem-
plo de ello está el supuesto en que el titular de una propiedad puede abrir luces y
vistasen una pared queda sobre el fundovecino, en la medida en que haya respe-
tado las distancias fijadas en el Código Civil (límites objetivos).
Mazeaud y Tunc también se han expresado en favor de reconocer la existencia
deestaclasedederechos, a losqueconsideranexentosdeser alcanzados porlateo-
ría del abuso del derecho. En su obra, reconocen que existen dos amplias categorí-
as de derechos: los nominados que se encuentran definidos como tales, y los inde-
finidoso innominados que suelen confundirse con la libertad y que -aun cuando
puedan originar problemas de responsabilidad civil-su ejercicio no puede ser ca-
talogado bajo ningún punto de vista como abusivo (v. gr., el circular por una ruta
no puede considerarse abusivo, aun cuando de su ejercicio se originen cuestiones
que tornen aplicables las reglasy principios de la responsabilidad civil), puesto que
se trata realmente de prácticas de prerrogativasque derivan de las libertades que
el ordenamiento jurídico reconoce a los seres humanos.
Asimismo, Ripert ha afirmado la existencia de ciertos derechos incausados o
discrecionales, manifestando queson aquellos en los cualesesel propio titular del
derecho el único juez posible a fin de analizar los móviles internos que han Ileva-
do a su ejercicio, los cuales-por quedar en la esfera íntima de la persona-esca-
pan a toda posibilidad de que puedan ser analizados o valorados judicialmente.
Como ejemplos deellos menciona: el derecho que tienen los padres de desheredar
a los hijos, la oposición al matrimonio o la negativa a contratar, y el derecho de
réplica.
Esta concepción de la existencia de derechos incausados también ha recalado
en nuestro país. Uno de sus principales defensores ha sido Borda, al expresar su re-
conocimiento a la existenciadeciertosderechosque pueden catalogarsecomo dis-
crecionales, provocando una suerte de inmunidad para su titular en cuanto a que
nodebe rendir cuenta delosmóvilesjustoso injustosque han inspiradoel ejercicio
dedicha facultad: pueden catalogarsecomotalesel derechode solicitar ladivisión
de condominio, el de testar sobre la porción que no afecte la legítima hereditaria,
etcétera. Asimismo, Alterini y López Cabana han expresado también que existen
ciertosderechosque-más allá de encontrarsedefinidos-resultan aún discrecio-
nales (aunque cada vez son menos); es el caso del derecho que el art. ' 8 de la ley
23.091 consagra en favor del locatario para efectuar la resolución anticipada del
contrato; agrega, además, que el ejercicio de las libertades esenciales escapa a la
aplicación del abusodel derecho, todavezque las mismasnoencuadran dentrodel
concepto dederecho determinado0 definido queesel único que puede ser alcan-
zado por dicha teoría. Mencionan como ejemplos de meras libertades: la de circu-
lar, la de expresarse, la de comerciar, etcétera.
 CARLOS A . CALVO COSTA

dadesde lavida económica y social, así como a las ideas moralesdel momento. Ma-
nifestaba textualmente que "afirmar queel derecho subjetivo sólo resulta suscep-
tiblede limitaciones legales, mas no de un contralor del fin perseguido por su titu-
lar, significa trastocar losvalores; ya no sería el derecho un instrumento devida y
de armonía social, sino un conjunto de poderes del individuo para satisfacer cual-
quier móvil, por más reñido que estuviera con el fin del derecho, o sea, alcanzar el
orden, la seguridad, la paz y la justicia en esta tierra".

3 - Antecedentes. Derechos incausadosvs.abuso del derecho

en la jurisprudencia argentina de los últimosaños

Frentea los derechosconsideradosa priori como incausados, veremosque laju-

risprudencia argentina se ha mostrado renuente -en general- a reconocer la
existencia de los mismos, así como también su carácter absoluto, impidiendo detal
modo que puedan ser ejercidos en forma arbitraria y discrecional por sus titulares.

Mencionaremos algunos decisorios judiciales:

a) División de condominio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un
recordado fallo de 1969 (muy recientea la introducción en el derogado Có-
digo Civil de la figura del abuso del derecho), ha expresado que "si bien en
materia de condominio priva la voluntad de los condóminos (art. 2692, CC),
la última partedeesa norma evidenciaqueesederecho no esabsoluto, pues
sólo puede ejercerse cuando no se encuentre sometido a una indivisión for-
zosa" (CSJN, 21/7/69, "Herrera de Manganaro, Homeria c. Herrera, Horacio
M.", ED, 29-16). En ese mismo año, un tribunal colegiado de la provincia de
Santa Fe sostuvo que "la petición de la división de condominio no importa
un ejercicio abusivo cuando no aparece realizada de manera repugnante a
la buena fe, la moral o las buenascostumbres, y sobre todo cuando el agra-
viado no se vio impedido de ejercitar sus propuestas relativas a la división"
(Cám. Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala 11,18/12/69, sum. 46, JA, 1970-459).
b) Cumplimiento irrestricto de los contratos. Un fallo de la Cámara Civil ha
dispuesto que "la facultad de exigir el cumplimiento estricto de un conve-
nio no tiene carácter absoluto, como no lo tienen ninguna de las prerroga-
tivas reconocidas legalmente; en consecuencia, para merecer el amparo le-
gal, su ejercicio ha de ser regular, adecuado a los fines que se han tenido en
cuenta al reconocerlo, y con sujeción a los principiosde la buena fe, la moral
y las buenas costumbres" (CNCiv., Sala E, 15/7/82, "Constantino, Natalio c.
Van Beever, Carlos", JA, 1984-1-664).
C) Derecho de rescisión de un contrato de duración indeterminada. En mu-
chos contratos de duración indeterminada (v. gr., concesión, distribución,
agencia, franchising), si bien puede pactarse un derecho de rescisión del
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

2 - Argumentos en contra de la existencia

de derechos incausados
Ha sido un jurista deorigen yugoslavo, pero formado intelectualmente en Fran-
cia, Markovitch, el primero en alzarse en contra de la pretendida existencia de una
categoría dederechos incausados. Desdesu punto de vista, todos losderechos sub-
jetivos son prerrogativas sociales y deben ser ejercidos con espíritu social, por lo
cual no existen derechos de carácter absoluto. Esta línea de pensamiento ya había
sido esbozada unos años atrás por Josserand, quien sostenía en su obra que losde-
rechos subjetivos eran productos sociales que encuentran su origen en la comuni-
dad, de la cual obtienen su espíritu y su finalidad, al igual queel derecho objetivo;
es para y es por ella que existen, puesto que cada uno de ellos tiene su razón de ser,
su misiónacumplir,cada unoestádestinadoa unfiny noatañeasu titulardesviarlo
del mismo; son elaborados por la sociedad y no la sociedad para ellos: no son, pues,
absolutos, sino relativos.
En defensa de esta postura, Markovitch afirmaba que no es posible reconocer
inmunidad en el ejercicio de ciertos derechos subjetivos, puesto que pueden exis-
tir algunascircunstanciasen lascuales los mismosse hallen en conflicto con el Dere-
cho en general. En razón de ello, en esos casos se debe considerar el móvil y el fin
que perseguía el titular de la prerrogativa al momento de llevar a cabo su conduc-
ta, por lo cual su ejercicio abusivo que cause un daño a un tercero es susceptiblede
comprometer la responsabilidad del titular del derecho subjetivo.
Autores franceses más modernos, como Ghestiny Goubeaux, también rechazan
la existencia de derechos incausados sosteniendo que la cuestión reside no tanto
en definir la existencia de una categoría -la de los derechos no susceptibles de ser
ejercidos abusivamente-sino de cuestionesdeoportunidad. Si bien existen dere-
chos que por diversas cuestiones (tradición histórica, política jurídica, etcétera)
pueden ser catalogados ab initio como Iícitosen cuanto a su ejercicio, ello no impi-
de que en determinadas circunstancias puedan convertirse en abusivamente ejer-
citados. Se manifiestan en favor de la postura de la aplicación de la teoría del abu-
so del derecho a toda clase de derechos subjetivos (descartando, por ende, la exis-
tencia de derechos incausados), expresando que "el abuso de derecho supone el
ejercicio de prerrogativas determinadas, cuyos límites externos pueden ser defini-
dos con bastante precisión, mientras que la mayoría de los fraudes no se realizan
en el ejercicio de un derecho así concebido. Generalmente son actos realizados en
razón de la libertad: la de concluir un contrato, la ambulatoria, etcétera".
En el Derecho argentino, esta postura negatoria de la existencia dederechos in-
causados fue sostenida por Spota, con idénticos fundamentos. Decía que los dere-
chossubjetivosno pueden ser ejercidos librementey en formadiscrecional; el legis-
lador no losacuerda, ni el Estado losgarantiza, para quese los useen unaformaan-
tisocial, como sería, por ejemplo, si se permitiera que el titular de un derecho lo
ejerciese con la intención de perjudicar a otro. Ellos deben responder a las necesi-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

vínculo contractual, aun cuando noseestablezca fehacientemente la forma

deefectuarla, ninguna duda cabeque no podrá ser ejercida en forma abu-
siva. Así lo han determinado también los tribunales: "quien rescinde debe
preavisar, pues el poder de una o ambas partes de interrumpir el contrato
con prestaciones periódicas requiere una comunicación fehaciente no sor-
presiva y, al respecto, dos tiempos resultan decisivos: el correspondiente al
preaviso y el de ejecución del contrato; entre ambos debe existir una razo-
nable proporción" (CNCom., Sala B, 24/7/89, "Ediciones Arani S.R.L. c. Nop
S.R.L.", LL, 1990-A-344).También la Corte Suprema ha sostenido que "para
que la rescisión sea legítima es preciso que el contrato haya durado lo sufi-
ciente como para que el concesionario o distribuidor haya amortizado sus
inversionesy haya tenido la posibilidad de obtener una razonable ganan-
cia" (CSJN, 4/8/88, "Automóviles Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.A.", LL,
1989-B-4).
d) Derecho de ejercicio delpacto comisorio. En materia contractual, también
se ha resuelto respecto al pacto comisorio (art. 1204, derogado CC) que "si
bien el ejercicio del pacto comisorio constituye una prerrogativa jurídica cu-
yo ejercicio, en principio, no puede considerarse lesivo, ello no es así cuan-
do en el caso concreto el derecho conferido por el ordenamiento se ejerce
en forma irregular, obteniéndose con su aplicación ventajas desproporcio-
nadas o ilegítimas que exceden lo tolerable" (CSJN, 4/8/88, "Automóviles
Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.A.", LL, 1989-B-4).
e) Derecho a la libre expresión. La Corte Suprema ha decidido, continuando
la lineade pensamientoque ya había puestode resaltoen losfamososfallos
"Campillay" y "Ponzetti de Balbin", que "si la prensa excede los limitesque
le son propios y causa, sin derecho, perjuicios a los derechos individuales o
personalisimos de otro, afectando su libertad individual, su dignidad, su
vida privada e intimidad, y ha desconocido la esfera personal, el derecho
que tiene un hombre de pertenecerse por entero, es responsable civil o pe-
nalmente del ejercicio abusivo de su derecho" (CSJN, 19111/91, "Vago, J. c.
La Urraca S.A. y otros", LL, 1992-B-366). El mismo tribunal supremo, años
despuéssostuvoque "el derechoa la libreexpresióne información noesab-
soluto en cuanto a las responsabilidadesque el legislador puede determi-
nara raízdelosabusosproducidosmediantesu ejercicio, sea por la comisión
de delitos penales o actos ilícitos civiles" (CSJN, 17112/96, "Gesualdi, Dora c.
Cooperativa de Periodistas Independientes Limitada", JA, 1997-111-314).
f) Derecho a percibir el monto establecido como cláusula penal. En muchos
casosse ha dejado de lado el principio de inmutabilidad que impera en ma-
teria de cláusulas penales, cuando de tal modo se provoque un abusivo
aprovechamiento en favor del acreedor, "relativizando" el derecho deeste
 CARLOS A. CALVO COSTA

último. La Corte Suprema ha determinado que "la existencia del abusivo

aprovechamiento del que la Cámara hace mérito surge incontestablemen-
te de los hechos sin posibilidad de razonamiento o de prueba en contrario
cuando la diferencia en más derivada de la aplicación de la pena esen sí mis-
ma y objetivamenteexorbitante. Ello es loqueocurre, por ejemplo, cuando
la cláusula penal multiplica por diez losvalores realesde la deuda, hipótesis
en que el aprovechamiento abusivo e ilícito nace de lascifrasy de la natura-
leza de las cosas, que excluyentoda posibilidad de la alegación o prueba en
contrario" (CSJN, 18/12/90, "Lucchini S.A. c. Macrosa", LL, 1991-D-96).

g) Negativa de lospadresa darautorizaciónpara contraermatrimonio del hijo

menor de edad. Esta cuestión si bien había sido catalogada por los tribu-
nales como susceptible de ser ejercida abusivamente por los progenitores
(CNCiv., Sala B, 31/5/54, "W., C. M.", JA, 1954-111-397; CSJN, 19/9/46, "G., E.
S.", JA, 1947-1-446),ha sido completamente superada con posterioridad an-
t e la sanción de la ley 23.51 5 (en cuanto reformó el art. 169del derogado CC)
expresando que la negativa para autorizar el matrimonio no podía ser in-
causada,debiendoesgrimirsealgunadelascausasprevistasen dicha norma
para que la misma no resulteabusiva.

h) Derecho de oposición del titular de una marca registrada. También se ha

considerado que el derecho de oposición quedetenta el titular de una mar-
ca registrada (conf. ley 22.362) de Apelacionesen lo no revisteel carácter de
absoluto. En tal sentido, la Cámara Federal de Apelaciones en lo Civil y Co-
mercial ha resuelto que "siendo facultativo por solución legal el uso de la
marca registrada, no incurreenabusodel derechoel titular de unsignoque,
no habiéndolo utilizado durante cinco o seis años y dedicándose luego ex-
clusivamente al ramo de artículos del hogar -distinto del que origina la li-
tis-, demanda judicialmente la anulación de una marca lograda a poste-
rioridad de la suya y confundiblecon ésta, puesto que la voluntad del legis-
lador interpretada por nuestro Máximo Tribunal, lo autoriza a actuar pasi-
vamente ...". En su voto, el doctor Echegaray sostuvo que: "Si como dice la
demandada (...) los derechos no son absolutos sino relativos, debiendo ser
ejercidos conforme al espíritu de la institución, podrá afirmarse, sin vacila-
ción, que no otra cosa ha hecho la demandante. Su derecho de propiedad,
consagrado por la Constitución Nacional (art. 17), no resulta ser un derecho
absoluto, pues la propia Carta Magna establece su relatividad, dejando li-
brada a la ley positiva la reglamentación de su ejercicio. El derecho deriva-
do de la marca se halla previsto y reglado por la ley de la materia, y ésta, en
uno de sus artículos, posibilita el uso o no uso del signo marcario" (CNFed.
Civ. y Com. Sala 11,4/12li0, "Cycles Motors S.A. c. Industrias Kaiser Argentina
S.A.", ED, 41-186).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Entre algunos de los pocos casos jurisprudenciales en donde parece haberse re-
conocido el carácter de incausado de algunos derechos, podemos mencionar:
a) Negativa a someterse a una práctica médica. Un fallo de la Cámara Nacio-
nal de Apelacionesen lo Civil ha determinado quecaberespetar lavoluntad
de un paciente de no someterse a una determinada práctica médica, cuan-
do laconductadel mismo noconfigureuna forma desuicidio, puestoque la
solución "viene impuesta por la naturaleza de losderechosen juego quede-
termina queel pacientesea el árbitro únicoe irremplazablede la situación.
El principio expuesto no debe ceder aunque medie amenaza a la vida"
(CNCiv., Sala H, 21/2/91, DJ, 1991-2-1).
Años después, un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación parece
también expedirse en tal sentido, al determinar que "ante la inexistencia de
agravio actual frente a la desaparición del cuadro clínico que exigía trans-
fusión sanguínea no corresponde a esta Corte dictar un pronunciamiento
que decida definitivamente en función de una determinada situación de
hecho sobre la legitimidad de la oposición del paciente a recibir una trans-
fusión sanguínea,puesaun de repetirse el cuadro clínico que la exigiera, no
existe certeza sobre, principalmente, la voluntad del paciente, o la afecta-
ción de derechos de terceros o a la presencia de un interés público relevan-
te, cuya apreciación es esencial para juzgar fundadamente la cuestión que
dio lugar a estas actuaciones. Esen función de lo expuesto que corresponde
declararqueesactualmenteinoficiosounadecisiónen lacausa". Sinembar-
go, en la disidencia al mismo, seexpresóque "en el caso, resulta irrelevante
la ausencia de norma jurídica expresa que contemple el derecho a la obje-
ción de conciencia a transfusiones sanguíneas, pues él está implícito en el
concepto del mismo de persona, sobre el cual se asienta todo el ordena-
miento jurídico; por otra parte recordando la doctrina del caso 'Kot' los de-
rechos individuales especialmenteaquellosque sólo exigen una abstención
de los poderes públicos y no la realización deconductas positivas por parte
de aquéllos deben ser hechos valer obligatoriamente por los jueces en los
casosconcretos, sin importar queseencuentren incorporadoso noa la legis-
lación. Ello permite afirmar la tutela constitucional de la objeción de con-
ciencia con base en losarts. 14y 33 de la CN. En virtud de lo expuesto, corres-
ponde revocar la sentencia apelada en cuanto rechazó la oposición ejercida
por el representado del recurrente, a que le sea practicada una transfusión
sanguínea en mérito a resultar la misma contraria a sus creencias religiosas"
(del votoen disidenciade IosdoctoresCavagna Martínezy Boggiano)-CSJN,
6/4/93, "Bahamondez, Marcelo s/Medida cautelar", ED, 153-249-.
b) Partición de herencia. También se ha resuelto que éste es uno de los pocos
derechosque puedeejercersediscrecionalmentee incausadamente. La Sala
 CARLOS A. CALVO COSTA

A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil sostuvo que "hay algu-

nos derechos que pueden ejercerse arbitrariamente, sin que el sujeto deba
rendir cuentas de su conducta o de los móviles justos o injustos que lo han
guiado, y entre éstos se menciona precisamente el de pedir la partición de
herencia (...) El valor sentimental que atribuye la cónyugea la finca en que
vive carece de entidad para impedir el ejercicio de un derecho discrecional,
como lo es el de pedir la partición de los bienes que componen el acervo he-
reditario" -en el caso, había solicitado la suspensión del remate- (CNCiv.,
Sala A, 17/6/80, "Bergalli, Héctor", LL, 1980-D-66).

Como podemosapreciar, son innumerables loscasosa losquetambién se podría

hacer referencia jurisprudencia1(v. gr., retiro de las plantacionesefectuadasenvio-
lación al art. 1982 del CCCN, derechos derivados del dominio, derechos emanados
del derecho de familia, etcétera), pero en todosellos la tendencia parece ser siem-
pre la misma: que las prerrogativas emanadas de los derechos subjetivos no pue-
den ser ejercidas en forma abusiva, por lo cual resulta evidente la ausencia de "ab-
solutismo" en tales derechos.

4 - El Derecho de daños frente a los derechos ejercidos

en forma abusiva. El problema de la ilicitud.
Nuestra opinión

1- La cuestión del resarcimiento de losdaños producidos con motivo del ejer-

cicioabusivode losderechossubjetivos provocó resistencia en gran parte de la doc-
trina, sobre todo con anterioridad a la consagracióndel instituto en nuestro Códi-
go Civil a partir de 1968.
La primeradificultad que debió enfrentar la teoría del abuso del derecho fue la
de su aceptación tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Al respecto, Dabin
cuestionaba la posibilidad de limitar los derechos subjetivos, alegando que cuan-
do losvalores contenidos por esos derechos están protegidos para el bien de su ti-
tular, no se puede concebir, bajo ningún punto devista que de ese derecho pueda
hacersejurídicamente un uso malo. También esta idea de pregonar el carácter ab-
solutodelosderechossubjetivoshabíasidoexpresadaporVélezSarsfielden la nota
al derogado art. 2513 del CC, en donde dejaba sentada su preocupación al respec-
to, como lo hemosvisto precedentemente.
Otra cuestión problemática quese debió superar a los efectos de haceroperati-
vo el régimen de la responsabilidad civil ante el ejercicio irregular de los derechos,
era la idea de "ausencia de ilicitud". Seafirmaba, en tal sentido, que el ejercicio de
un derecho no puede constituir bajo ningún punto devista un acto ilícito. Planiol la
había calificado como una "logomaquia" (discusión en que se atiende a las pala-
brasy no al fondo del asunto), afirmando que "un solo y mismo acto no puedeser,
a la vez, conforme al derecho y contrario al derecho". Colin y Capitant, sin embar-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 883

go, se encargaron de superar esta objeción terminológica, al manifestar que los

únicos que son susceptibles de abuso son los "derechos" (con minúscula), es decir,
las facultades o prerrogativas de los sujetos, pero no el Derecho (con mayúscula)
concebido como "cuerpo de preceptos". En idéntico sentido, Josserand manifestó
que al tener el vocablo "derecho" dos significados distintos (el de conjunto de re-
glas sociales y el de prerrogativa o facultad determinada), no existe contradicción
alguna en sostener que un acto pueda ser a lavezconformea tal ocual derecho de-
terminado, y sin embargo, ser opuesto al derecho objetivo; agregaba, no obstan-
te, quenoes posibleasimilarel actoabusivoal ilícito, porquemientrasaquél impli-
caba en su autor un "derecho" para realizarlo, este último importa una violación
de la ley, o sea que no existía derecho para obrar de esa manera (Cazeaux,Trigo Re-
presas).
Nuestrajurisprudencia, por otra parte, ha resultado ser confusa al momento de
calificar al acto abusivo como un acto ilícito. En contra de ello, la Sala H de la Cáma-
ra de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal ha resuelto que "es contradictoria
la postura dequien invoca la teoría del abuso dederecho, luego de aludir a la rea-
lización de hechos ilícitos por parte de los demandados, pues dicho abuso supone
un comienzo legítimo, esto es, la persona ejercita un derecho del cual es titular,
pero con desviación de los propósitos. En cambio, en la ilicitud genérica, la contra-
riedad con elderechoesinicial" (CNCiv., Sala H, 28/5/97, "Cinalli, O. c.Trama,J.", LL,
1997-D-469). Sin embargo, en otros decisorios judiciales se ha sostenido que "la
conducta del acreedor en cuanto configurativa de un abuso de derecho, constitu-
ye un verdadero acto ilícito apto, por ende, para generar intereses desde que fue
cometido" -CNFed. Civ. y Com., Sala 11,2311 1/84, "Noetinger, Carlos su c.)^. Banco
de la Nación Argentina", JA, 1987-1-379-.
Otra doctrina calificada sostiene que al receptarse la idea de antijuridicidad
material, resulta fácil superar la aparente contradicción: se puede respetar la le-
tra de la ley, al menos en apariencia, y violar su espíritu; se puede actuar dentro
de los límites objetivos y de la propia prerrogativa y, a la vez, contrariar los fines
que la ley tuvo en miras al reconocerla -ejercicio abusivo-, o bien relegar o evi-
tar el precepto para buscar, al amparo de una norma genérica de cobertura, una
finalidad análoga a la prohibida -ejercicio fraudulento- (Mosset Iturraspe). Se
ha afirmado que el acto abusivo es una especie dentro del género "acto ilícito",
toda vez que en el acto ilícito común, el delito o el cuasidelito, la trasgresión es
franca, a cara descubierta; en cambio, en el ejercicio abusivo de los derechos, la
trasgresión es solapada: bajo la máscara de una facultad, la exorbito; invoco una
facultad determinada y voy más allá de ella -v. gr., cuando a tenor del art. 1982
del CCCN corto las raíces del terreno vecino: puedo cortarlas, pero si las raíces no
me molestaban y las corto de todos modos, estoy abusando de mi derecho e in-
gresando en una zona de ilicitud a travésde una trasgresión solapada-(Alterini,
Ameal, López Cabana).
 CARLOS A . CALVO COSTA

2 - Por nuestra parte, consideramos que el abuso de derecho, para que pueda
configurarse y provocar la reacción del sistema jurídico, así como también la ope-
ratividad de los principios rectores del Derecho de daños, requerirá:

a) Una conducta permitida por el derecho objetivo, peroejercida en forma an-

tifuncional o contraria a los fines de la norma que la permite (elemento ob-
jetivo).

b) Que exista imputabilidad en el sujeto que ejerce ese derecho (elemento

subjetivo).

C) Quecon eseejercicioantifuncional del derechose hayaocasionado un daño

injusto a un tercero.

En tal sentido, y continuando con la línea de pensamiento quevenimos expre-

sandoa lo largodeestaobra, en la medidaenquecon el ejercicioabusivodeun de-
recho se ocasione un daño a otro, estaremos en presencia de una acción antijurídi-
ca, toda vez que con el acto dañoso se está contraviniendo el alterum non laedere
que es un principio general del Derecho y una norma primaria de jerarquía consti-
tucional que hoy se encuentra consagrado también en los arts. 1716 y 1717 del
CCCN. Por lo tanto, si bien el ejercicio regular de un derecho no puede constituir
como ilícito ningún acto (exart. 10, CCCN), ello no ocurre cuando dicho ejercicio
deviene irregular o antifuncional y, por sobre todas las cosas, dañoso. Tal como lo
hemos vistosupra en el apartado A, el accionar de un individuo considerado lícito
al estar permitido por el ordenamiento jurídico se convierte en ilícito o antijurídi-
cocuando mediante el mismo seocasiona un daño aotrosin causa de iustificación.
Estimamos, en consecuencia, quea travésdel perjuicio a un interés legítimoco-
metido por el ejercicio abusivo de un derecho se configura el requisito de la injus-
ticia del daño, porque amén del contra ius (dado por la lesión al interés del terce-
ro), también nos encontramos en presencia del sine iure, puesto que la circunstan-
cia de que el daño se haya inferido mediante el ejercicio de un derecho no consti-
tuye causa de justificación alguna, cuando el mismo ha sido abusivo y no regular,
tal como lo contempla el art. 10 del CCCN.
Podemos decir, finalmente, que frente al Derecho de daños moderno, resulta
totalmente irrelevante la discusión teórica acerca de la existencia de "derechos in-
causados". Ello así, puesto que consideramos que ante el daño injusto ocasionado
a un tercero mediante el ejercicio abusivo de un derecho, difícilmente los tribuna-
lestoleren la situación de "inmunidad" (y por qué no de impunidad) del titular de
un derecho subjetivoconsiderado a priori incausado; a tal fin, ademásdeobligar a
quien ejerce el derecho abusivo a cesar en su conducta, también lo condenarán a
resarcir el daño causado. Obviamente, con tal motivo será fundamental el análisis
que desarrolle el juzgador, quien debe apreciar la buena fe, la culpa o el ejercicio
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

abusivo en el titular del derecho, de conformidad a las circunstancias del caso en

concreto y con la mayor objetividad posible; y además, cuando dicho análisis resul-
te insuficiente y no se pueda evidenciar cuál ha sido el móvil interior que ha Ileva-
do a un sujeto a ejercer abusivamente un derecho, estimamosque deberá el magis-
trado -mediante parámetros objetivos- analizar si a través de dicho ejercicio se
exceden losIímitesimpuestospor la buena fe, la moral y las buenascostumbresque
la ley tuvo en consideración al momento de reconocer el derecho en cuestión.

5 89. El exceso a la normal tolerancia entre vecinos

como factor de atribución objetivo

Estefactor de atribución de responsabilidad ha sido consagrado por el art. 1973

del CCCN, que dispone textualmente: "Inmisiones. Las molestias que ocasionan el
humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el
ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tole-
rancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización
administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la
causa de la molestia o su cesación v la indemnización de los daños. Para dis~onerel
cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso
regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interésgeneral y lasexigenciasde
la producción".
La claridad de la norma nos eximede mayores comentarios. Estamos en presen-
cia de una responsabilidad de tipo objetiva, puesto que ante la comprobación de
las molestias-ocasionadas con o sin culpa de quien las provoca-que excedan la
normal tolerancia, corresponderá indemnizar los daños y el cese de las mismas.
Esta norma reconoce su antecedentes en el art. 2618 del derogado Código Civil,
aunqueen aquella disposición se utilizaba la disyunción "o" para distinguir entre
la indemnización y la cesación de las turbaciones, lo cual ha sido corregido en este
nuevo art. 1973 del CCCN, queemplea la conjunción "y", dadoquea la víctima del
daño le asisteel derecho de quecesen las molestiasque está padeciendo y a que se
lo indemnice del perjuicio que éstas le han provocado mientras han subsistido.

5 90. Supuestos de aplicación de los factores objetivos

de imputación

Son numerosos lossupuestosde responsabilidad en loscualessehaceaplicación

de losdistintosfactoresobjetivosqueacabamosdeanalizar, resultandoser losmás
frecuentes el riesgo creado y la garantía.
 CARLOS A . CALVO COSTA

A modo de ejemplo, podemos enunciar a algunos de ellos, que luego tratare-

mos en extenso en la parte especial de esta obra:
a) La responsabilidad del principal o comitente por el hecho de sus depen-
dientes (art. 1753, CCCN).
b) La responsabilidad del dueño o guardián por daños ocasionados por el em-
pleo de cosas riesgosas o viciosas (arts. 1757 y 1758, CCCN).
C) La responsabilidad de quienes ocasionan daños a terceros en el desarrollo
de una actividad riesgosa, ya se trate del titular de ella o de los participes de
la misma (arts. 1757 y 1758, CCCN).
d) La responsabilidad contractual del deudor de una obligación de resultado,
quien sólo se puede liberar acreditando la causa ajena que fractura el nexo
de causalidad (culpa de lavíctima, hecho de un tercero por quien no sedeba
responder, caso fortuito ofuerza mayor), comosueleocurrir en lossupuestos
de obligación deseguridad -factor objetivogarantía-(art. 1723, CCCN).
e) La responsabilidad dequien ocasiona un daño mediante un hecho involun-
tario, con fundamento en el factor equidad (art. 1750, CCCN).
f) La responsabilidad de quien ocasiona daños a terceros haciendo ejercicio
abusivo de un derecho que le es propio (art. 10, CCCN).
g) La responsabilidaddel dueñooguardiándeunanimal por losperjuiciosque
éste ocasione (art. 1759, CCCN).
h) La responsabilidad de las personasjurídicas (art. 1763, CCCN).
1) La responsabilidad colectiva, es decir, cuando el daño es inferido por una
persona no identificada de un grupo determinado (art. 1761, CCCN).
II - ASPECTOS PARTICULARES
 CAPITULO
VIII
RESPONSABILIDADCIVIL POR EL HECHO PROPIO
Y POR EL HECHO AJENO

5 91. La responsabilidad por el hecho propio.

La responsabilidad directa

Una de las distinciones más importantesquedebe realizarse en el ámbito de la

responsabilidad civil, luego de haberse unificado los principios que rigen la órbita
contractual como la extracontractual, es la referida a la responsabilidad directa y a
la indirecta.
Dispone el art. 1749 del CCCN que "es responsable directo quien incurnple una
obligación uocasiona un daño injustificadopor acción uornisión". De tal modo, se
impone el deber de responder a quien -por un hecho propio-ocasiona un daño
por su culpa o por su dolo, o por incumplimiento de una obligación. En cambio,
cuando aludimos a una responsabilidad indirecta, lo hacemos para referirnos al
deber de responder que poseen determinados sujetos por el hecho ajeno, como
ocurre en los supuestos que analizaremos en los acápites siguientes.

a) La responsabilidadpor el hecho propio

en elderogado Código Civil

El derogado Código Civil de Vélez Sarsfield, para tratar la responsabilidad civil

por hecho propio, efectuaba una distinción entre delitos y cuasidelitos, la que ha
desaparecido -comoveremos seguidamente en el acápite siguiente-en el Códi-
go Civil y Comercial de2014.
El anterior Código Civil argentino brindaba tratamiento a los hechos ilícitos en
la Sección II, "De los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modifi-
cación, transferencia oextinción de los hechosy obligaciones", del Libro II, "De los
derechos personalesen las relaciones civiles", Título VIII, "De los actos ilícitos". En
este último, pues, se establecían ciertas disposiciones que poseían un carácter ge-
neral, aplicables tanto a los delitos como así también a los cuasidelitos. Dicho títu-
lo, pues, poseía cuatro capítulos: Capítulo 1, "De los delitos" (arts. 1073 a 1083),
 CARLOS A . CALVO COSTA

Capítulo II, "De losdelitoscontra las personas" (arts. 1084a 1090), Capítulo III, "De
los delitoscontra la propiedad" (arts. 1091 a 1095), y Capítulo IV, "Del ejercicio de
lasacciones para la indemnización delosdañoscausadosporlosdelitos" (arts. 1096
a 1106).
El método que habia seguido Vélez Sarsfield para dar tratamiento a los hechos
ilicitos en el derogado Código Civil, habia sido objeto de criticas por distintas razo-
nes: por no ser propia la materia de los hechos ilicitosde una parte general del De-
recho civil. debiendo habérselostratado en la parte referida al Derecho de las obli-
gaciones por tratarse de una fuente de éstas (Alterini,Ameal, López Cabana); y por
haber distinguido entre los delitos y los hechos ilícitos que no son delitos, tratán-
dolos separadamente, cuando las disposiciones aplicables a ambos eran general-
mente idénticas.
La mayoría de los autores entendía que al referirse a los hechos ilícitos que n o
son delitos, Vélez Sarsfield había dado tratamiento a los hechos ilícitos que no re-
sultaban imputables al autor a título de dolo delictual. En cambio, otros directa-
mente determinaban quese trataba de hechos ilícitos imputablesal agentea títu-
lo de culpa, lo cual daba cuenta de un cuasidelito (Llambías). Finalmente, una doc-
trina más moderna, interpretaba que la expresión "hechosilícitosque no son deli-
tosndebíaser interpretada de modo amplio, haciéndolaextensivaa todo hecho ilí-
cito nodelictual que generara el deber de resarcir cualquiera fuera éste el factor de
atribución aplicable, ya sea subjetivo -culpa- u objetivo-riesgo creado, garan-
tía, etcétera- (Pizarra, Vallespinos).
Lo cierto es queVélez Sarsfield no utilizó la locución cuasidelitos ni tampoco se
refirióa hechosilícitosculposos, por locual habíamosestimado, por nuestra parte,
en la primera edición de esta obra, que bajo el título "Hechos ilícitos que no son
delitos" cabía dar tratamiento a todos aquellos actos ilícitos que no habían sido
ocasionados mediando dolo en el autor del hecho, ya sea a través de un factor de
imputación subjetivo u objetivo.

a) Con respecto al delito, el derogado Código Civil lo definía en el art. 1072 que
disponía: "El acto ilícito ejecutado asabiendasy con intención dedañar la persona
o losderechosdeotro ...". Comovernos, aquí la nota característica de la figura era
la presenciadel dolo delictual, es decir, la presenciade la intención de dañar a otro
y la conducta ejecutada por el agentea sabiendas.
También existían varias normas aue aludían a los daños ocasionados mediando
un delito. Así, el art. 1077 del derogado CCestablecíaque: "Todo delito hace nacer
la obligación de reparar el perjuicio que por él resultarea otra persona", por locual
no cabe ninguna duda que ante la transgresión deliberada y consciente del alte-
rum non laedere, el autor del hecho estaba obligado a indemnizar a la víctima por
el daño que le había irrogado. Esta carga de resarcir el perjuicio ocasionado no sólo
pesaba sobre el autor material del ilícito, sino también sobre los consejeroso cóm-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

plices, quienes eran llamados a responder también de manera solidaria frente al

damnificado (cfr. art. 1081, CCvelezano).
El derogado Código Civil deVélez Sarsfield brindaba tratamiento expreso a ca-
da delito en particular, clasificándolos de la siguiente manera: "Delitos contra las
personas" (homicidio, heridas u ofensas físicas, estupro o rapto, calumnias e inju-
rias, acusación calumniosa) y, "Delitos contra la propiedad" (hurto, usurpación de
dinero y destrucción de la cosa ajena).

b) En cuanto al cuasidelito, es de destacar que en los países del Derecho conti-

nental dicha noción estuvo ligada al significado de acto ilícito culposo. Este fue el
significado que se le asignó en el Codefrancés de 1804 y que luego recogieron la
mayoría de los códigos decimonónicos del mundo occidental. Sin embargo, no era
ésteel significado quetenía el cuasidelito en el Derecho romano, puesto que no es-
taba ligado únicamente a la idea de culpa, ya queexistíancuasidelitosdolosos,cul-
pososy no cuIposos. La distinción en Roma, pues, entre losdelitosy loscuasidelitos,
estaba dada por el simple hecho de estartipificadoso no en la LeydelasXll Tablas:
los delitos eran los ilícitos contemplados por dicha ley, mientras que los cuasideli-
tos nacían de las decisiones de los pretores y de los jurisconsultos, sin estar tipifica-
dos en norma alguna.
En el derogado Código Civil, Vélez Sarsfield evitó utilizar -como vimos- la lo-
cución al referirsea lasfuentesde lasobligaciones, y prefirió hacer referencia a los
"hechos ilícitos que no son delitos", dentro de los cuales, claro está, quedaban
comprendidos los actos ilícitos culposos. Algunos autores, expresaban que la ac-
tual concepción del cuasidelito, comprende "toda la gama de hechos iIícitosciviles
que no son delitos, conclusión que se potenciaba luego de las reformas introduci-
das por la ley 17.71 1 al art. 1113 y por otras modificaciones ulteriores, como la ope-
rada por la ley 24.830aI art. 1117" (Pizarra-Vallespinos).

C) En el sistema del Código Civil deVélez Sarsfield, existían similitudes y dife-

renciasentreel delito y el cuasidelito, a la hora de analizar la responsabilidad civil
y sus implicancias:
1. La cuestión de la legitimación activa -al igual que la pasiva- era idéntica
tantoen materiadedelitoscomodecuasidelitos, por locual seaplicaban las
mismas normas para ambos.
2. La extensión del resarcimiento era más amplia en el ámbito de los delitos
que en el de los hechos ilícitos que no eran delitos. Si bien amboseran gene-
radores de responsabilidad extracontractual, por lo cual comprendían el re-
sarcimiento de las consecuencias inmediatas y mediatas, éste se extendía
también a lasconsecuenciascasualescuando el daño había sido ocasionado
con dolo (delito), tal como lo disponía expresamente el derogado art. 905
 CARLOS A . CALVO COSTA

del CCvelezano. Resultaba lógica dicha atribución de lasconsecuenciasca-

suales a quien ocasionaba el daño dolosamente, puesto que en tal caso el
perjuicio era ocasionado a sabiendasy con intención de dañar a la víctima.
3. Tanto en materia de delitos como de ilícitos culposos (cuasidelitos) regía la
regla de la solidaridadpasiva en todos los obligados al pago de la indemni-
zación de los daños ocasionados por aquellos, la que era establecida por la
ley en ambos casos. En materia de delitos, esto surgía expresamente de la
letra del art. 1081 del derogado CC, mientras que para los ilícitos culposos,
la solidaridad surgía del último párrafo del art. 1109 del CCvelezano.
4. Sólo procedía la atenuación de la indemnización por razones de equidad
(art. 1069, CC) en los hechos ilícitos que no eran delitos, mas no en el caso de
delito.

bJ La responsabilidad civil directa

en el Código Civily Comercial

Como lo hemos mencionado al principiodeestecapítulo, hasido el art. 1749del

CCCN el que legisla sobre los responsables directos del daño, considerando así a
quienes incumplen una obligación u ocasionan un daño injustificado por acción u
omisión. De tal modo, reiteramos, se ha eliminado ladistinción entre delitosy cua-
sidelitos civiles que establecía el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield, como
hemos expuesto precedentemente. En el Código Civil y Comercial, las consecuen-
cias de la reparación son idénticas aunque el daño haya sido ocasionado con dolo
o con culpa; al respecto, dispone como regla general el art. 1726 que se indemni-
zarán lasconsecuenciasinmediatasy las mediatas previsiblesque tienen nexo ade-
cuado de causalidad con el hecho productor del daño (la excepción la constituye el
supuesto de previsibilidad contractual del art. 1728, en cuanto impide al deudor
que incumple dolosamente la obligación prevalerse la limitación de las conse-
cuencias resarcibles que las partes previeron o pudieron prever anticipadamente,
en el marco de un contrato paritario).

a) La cuestión relacionada a los efectos del incumplimiento de la obligación, la

hemos analizado en el Capítulo 2 del tomo 1 de esta obra (en especial al analizar el
art. 730, CCCN), por lo cual nos remitimos a lo allíexpuesto. Sólo es importante des-
tacar que ante el incumplimiento de una obligación, el deudor responderá en ra-
zón desu culpao de su dolo, exceptoque la prestación prometida constituya un de-
ber de resultado, en cuyo caso la responsabilidad será objetiva (art. 1723, CCCN).
Debemosagregar,además, que tal incumplimiento delsolvens-y por ende, su res-
ponsabilidad directa-se configurará másallá de que si la prestación por él asumi-
da, la desarrolle él personalmente o a través de terceros, en razón de lo dispuesto
por el principio de equiparación del art. 732 del CCCN. Por ende, podemos concluir
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

que para que nazca la responsabilidad directa del deudor de una obligación bas-
tarálapruebalaincumplimientodela prestacióncomprometidaen la relaciónjurí-
dica obligacional.

b) Por otra parte, con relación a la responsabilidad directa por ocasionar un da-
ño injustificado por acción u omisión, tal como lo refiere la última parte del art.
1749 del CCCN, cabe efectuar algunas consideraciones.
En primer lugar, se refiere al supuesto de daños causado en el ámbito extracon-
tractual, el que se produce ante la violación del deber de no dañar a otro sin que
exista causa de justificación para ello (arts. 1716 a 1718, CCCN).
Por otra parte, tal como lo hemosexpresado en el Capítulo VI1 al referirnosa los
daños provocados por el hecho de las cosas, al cual remitimos al lector, cuando el
daño se produce a raíz de la intervención de una cosa riesgosa o viciosa, o de una
actividad riesgosa, la responsabilidad será objetiva y será de aplicación lo dispues-
t o en losarts. 1757 y 1758del CCCN, y no lo establecido en el art. 1749 del CCCN. En
tal caso, el factor de atribución será el riesgo creado. Pero, en cambio, si el daño lo
provoca el hombre sin intervención de la cosa (v. gr. una trompada) -hecho puro
del hombre-, o bien, con la utilización de una cosa que no es considerada riesgo-
sa ni viciosa quees usada como instrumento del hombre-v. gr. con un bastón, su-
puesto que en el derogado Código Civil era tratado como un daño causado con la
cosa-, la responsabilidad será subjetiva, fundada en la culpa o el dolo (arg. art.
1721, CCCN). En tal situación, pues, se aplicará lo dispuesto por el art. 1749 del
CCCNen cuanto determina la responsabilidad directa del autor del daño.
También debemosdestacar que, todavez que los hechos ilícitos pueden ocasio-
narse y suceder por hechos positivos o negativos (acción u omisión, como lo refie-
re el art. 1749, CCCN), todavezque hemosdado tratamientoaellossupra, en el Ca-
pítulo Vil, ap. A, S 54, al tratar la clasificación de los actos ilícitos, remitimos al mis-
mo a fin deevitar reiteraciones innecesarias.

C) Los alcances de la responsabilidad directa previstos en el Código Civil y Co-

mercial se completan con los supuestos de daños causados por actos involuntarios
(art. 1750) que hemos tratado en el capítulo precedente. Asimismo, es claro tam-
bién el ordenamiento al tratar el supuesto de pluralidad de responsables, cuando
dispone en el art. 1751 que: "Si variaspersonasparticipan en la producción delda-
ño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si
la pluralidadderiva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones con-
currentes". Estimamosquela norma esclara y haceaplicacióndelos principiospro-
pios de las obligaciones solidarias (art. 827 y SS., CCCN) y de las obligaciones concu-
rrentes (art. 850 y SS., CCCN), que hemos analizado en el Capítulo IIIdel tomo 1 de
esta obra, al cual remitimos. En lo particular, a tenor de lo dispuesto en el art. 1751
del CCCN, es de destacar quedentrodel carácterdepartícipesen la producción del
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 895

do que la responsabilidadindirecta o refleja noposeecarácterexcepcionalalguno

(en este mismo sentido: Jordano Fraga -en España-, Vázquez Ferreyra, Agoglia,
Meza, Boragina, en nuestro país].
Estamos convencidos, al igual que estosautores, que la responsabilidad directa
y la responsabilidad indirecta poseen campos de aplicación totalmentediferentes,
por lo cual no puede erigirse a ninguna de ellas como la regla y a la otra como la
excepción.
No creemos que pueda calificarse como anormal o anómala a la responsabili-
dad por el hecho ajeno, toda vez que ambos ámbitos de responsabilidad A i r e c t a
e indirecta- son normales por igual en nuestro Derecho, con la diferencia que se
aplican a supuestos totalmente distintos y se rigen con principios propios de cada
ámbito.
Este pensamiento, que hacemos nuestro, fue expuesto con claridad por Joda-
no Fraga al manifestar que "desde el punto devista normativo, la responsabilidad
civil indirecta y la directa son dosfenómenosigualmente presentesen nuestro De-
recho vigente, dos fenómenos igualmente normales en él, que deben ser analiza-
dos, cada uno de ellos, con arreglo a sus propios presupuestos (los que para cada
cual, por ser propios, suyos, son, para él, normales)".
Es decir, que sólo puede hablarsedeanormalidad de la responsabilidad indirec-
ta si esque pretendejuzgarse la responsabilidad por el hecho deotro con los prin-
cipios propios de la responsabilidad directa.
Así, una vez que el legislador determina esa base normativa, en forma más o
menoselocuente, la responsabilidad indirectao reflejaadquiere un campo propio
de aplicación, reglado por sus principios (Pizarm,Vallespinos).
Claro está que es necesario que las reglas y las bases normativas para la respon-
sabilidad indirecta sean establecidas necesariamente por el legislador (ya que los
supuestos en los cuales alguien debe responder por el hecho de otro deben ser de-
finidos por ley; caso contrario no existirá responsabilidad refleja alguna). Sin em-
bargo, una vez definidos tales principios, estaremos en presencia de un campo
nuevo de responsabilidad civil con sus propias reglas, sin que por ello se lo pueda
calificar como excepcional.
La realidad indica, sin embargo, quela responsabilidad indirectao refleja seen-
cuentraenfranca expansión, siendoacordedichatendencia con la propia filosofía
del actual Derecho de daños, tal como evidencia el Código Civil y Comercial argen-
tino, como lo hemos mencionado precedentemente.
Estimamos, como respuesta a losquesostienen que la responsabilidad por el he-
cho ajeno constituye un supuesto de responsabilidad excepcional, que la culpa ya
no ese1 único fundamento de la responsabilidad, sino que-comovimosen el Ca-
pítuloVI-al ser el daño el ejedel sistema de la actual responsabilidad civil, a la par
de la culpa existen otros factoresde imputación de igual o similar importancia. De
tal modo, la culpa sigue imperando como factor de excelencia en la responsabili-
 CARLOS A . CALVO COSTA

daño, quedan comprendidos tanto los autores materiales e intelectuales del mis-
mo, los consejeros-quienes estimulan su producción sin participación efectiva-,
y los cómplices, que son quienes brindan colaboración en todas las instancias del
daño, antes, durante y despuésde su producción.
Cuando el daño tiene una causa única y son varias las personas que participan
en él, la obligación será solidaria, por lo cual los damnificados directos y10 indirec-
tos podrán reclamara cualquiera delosobligados la totalidad del daño sufrido, sin
perjuicio de las acciones de reembolso posterior que puedan existir entre los co-
obligados.
En cambio, la obligación de los responsablesserá concurrente, cuando su deber
de responder nace de causasdiferentes, como suele suceder en el caso del dueño o
guardián de una cosa riesgosa, tal como lo dispone el art. 1758del CCCN.

5 92. La responsabilidad por el hecho ajeno en el ámbito extracontractual.

La responsabilidad indirecta

Existen numerosos supuestos en nuestro Código Civil y Comercial en los cuales

la responsabilidad civil no es atribuida a la persona que ocasiona el daño fáctica-
mente, sino a otro sujeto a quien se traslada la obligación de reparar el perjuicio.
Nace así en cabeza del obligado una responsabilidad refleja o indirecta que se
origina cuando alguien debe responder por un hecho ajeno que ha ocasionado un
daño a la víctima.
Para algunos, en criterio mayoritario que no compartimos, se trata de un su-
puesto de responsabilidad excepcional (así lo sostienen, entre otros, Mosset Itu-
rraspe, Boffi Boggero, Trigo Represas, Cazeaux, López Mesa).
Esta corriente de pensamiento entiende que el carácter de excepcionalidad de
la responsabilidad por el hecho ajeno, se debe a que lo normal y usual en la res-
ponsabilidad civil esque cada uno responda por sus propios hechos.
Por ende, agregan, no puede hablarse de otro principio general de similar im-
portancia y jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico, por lo cual los principios
de responsabilidad por el hecho de terceros ode lascosas, constituyen excepciones
a esta regla general.
Entendemos que esto no es así, y ha quedado claro -según nuestro parecer-
en el Código Civil y Comercial, al equipararse los factores de atribución objetivos
con lossubjetivos, ytambién en los Fundamentosdel ProyectodeReforma, en don-
de la Comisión redactora expresaba que no hay una jerarquía ordenada legalmen-
te entre ellos, reconociéndose un predominio de casos de daños resueltos a la luz
defactoresobjetivosdeatribución, lo cual es un signo claro del cambio de los tiem-
pos en relación a la codificación decimonónica. Por nuestra parte, en la primera
edición de esta obra -y con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comer-
cial- habíamos manifestado que nocompartíamos la tesis mayoritaria, sostenien-
 CARLOS A . CALVO COSTA

dad por el hecho propio, mientras que el riesgo y la garantía lo hacen en otra órbi-
ta distinta, sin que por ello pueda considerarsea aquélla como regla generaly a es-
ta última como excepción.
En relación a la responsabilidad civil por el hecho ajeno, como lo hemos adver-
tido en el Capítulo Idel tomo 1 de esta obra, el Código Civil y Comercial ha estable-
cido para el ámbito convencional el principio de equiparación, razón por la cual el
incumplimiento de las personas de lasque el deudor se sirve para la ejecución de la
obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado (art. 732), por lo
cual la responsabilidad es personal y directa del deudor, y no refleja por la conduc-
ta deaquellos. Hechaesta salvedad, nosreferiremosseguidamentea lo largodees-
te capítulo a los casos más emblemáticos de responsabilidad extracontractual por
el hecho ajeno: la del principal por el hecho de los dependientes, la de los padres
por el hecho de sus hijos menores que habiten con ellos, la de los tutoresocurado-
res por el hecho desus pupiloso incapacessometidosacuratela, y la de lostitulares
de establecimientos educativos por los daños sufridos o causados por susalumnos.
En estos últimos, apreciaremos claramente que el deber de responder del acciona-
do que no se encontraba en forma previa vinculado jurídicamente a la víctima, se
funda en la transgresión del alterum non laedere sin que exista causa de justifica-
ción alguna para ello.

5 93. Responsabilidaddel principal por el hecho

del dependiente
a) Introducción

Este supuesto de responsabilidad por el hecho ajeno se da cuando quien enco-

mienda a otro la realización de una actividad o el ejercicio de una función en inte-
rés propio asume el carácter deprincipal, debiendo reparar los perjuicios que cau-
se el dependientecon motivo de la tarea ofunción encargada.
Ello surge nítidamente de la letra del art. 1753 del CCCN, quedispone: "Elprin-
cipal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su de-
pendencia, o laspersonas de las cuales se sirve para e l cumplimiento de sus obliga-
ciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones
encomendadas. La falta de discernimiento deldependiente no excusa alprincipal.
La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente ".
El antecedente normativo de esta disposición en el ordenamiento iurídico ar-
gentino, estaba dado por el art. 1113 dei derogado CC, que en su primer párrafo
establecía que "la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños
que causaren los que están bajo su dependencia". La manera en que había sido le-
gislado este instituto en el art. 1113 del C C f elogiado por la gran mayoría de la
doctrina nacional, todavez que su texto sintético había posibilitado tornarloflexi-
ble y permitirquesea aplicadoa múltiplessituacionesque nos presenta lavida coti-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

diana según losdistintoscambiosqueva presentando la realidad social (Kemelma-

jerdecarlucci). El Codefrancéstambién contempla este instituto en el art. 1384 (re-
ferido a distintossupuestosde responsabilidad civil por el hecho ajeno derivada de
delitosy cuasidelitos), aunque lo hace refiriéndosea los "amosy comitentes por el
daño ocasionado por sus domésticos y encargados" de la función encomendada,
siendo la responsabilidad de aquellos inexcusable en la práctica, al no permitírse-
les liberarse acreditando su ausencia de culpa. En la gran mayoría de los países del
Derecho continental también se ha legislado esta figura, como ocurre en el art.
2049 del CCitaliano o en el art. 1903, párr. 4"del CCespañol, pero en estos ordena-
mientosjurídicosfundándoseen una responsabilidad subjetiva del principal, aun-
que las tendencias doctrinarias y jurisprudenciales modernas +.obre todo las es-
pañolas- vienen pregonando una responsabilidad objetiva del principal por los
hechos dañosos de sus dependientes. También han legislado este instituto como
un supuesto de responsabilidad subjetiva, el BGB alemán (S 831), el Código Civil
uruguayo (art. 1298), el Código Civil chileno (art. 2322), entreotros.

bJ Fundamento de la responsabilidad

Estimamos, por nuestra parte, que en este supuesto de responsabilidad naceen

cabeza del principal una responsabilidad refleja o indirecta que se origina cuando
alguien debe responder por un hecho ajeno que ha ocasionado un daño a lavícti-
ma. Este resulta ser el criteriodoctrinariomayoritarioquetambién impera en nues-
tra jurisprudencia (en contra, Zavala de González, Pizarro, Vallespinos, entre otros,
para quienes la responsabilidad del principal es directa). Nos mueve el convenci-
miento de que la responsabilidad es indirecta porque existe una relación deencar-
go entre el principal y el dependiente, y la responsabilidad de aquél se configura
sólo ante el daño ocasionado mediando un hecho ilícito imputable a este último.
En este mismo sentido, afirma Bueres que basta con que el dependiente sea el po-
tencial responsable (nos referiremos a ello más adelante).
Se han elaboradovarias teorías en torno al fundamento del instituto, lo cual re-
sultafundamental a la hora dedeterminar laseximentes.de la responsabilidad del
principal que redundarán en su posible excusación.
Si bien el art. 1753 del CCCNdisponedemanera terminantequeel principal res-
ponde objetivamente por lo daños que causen los que están bajo su dependencia,
para arribara tal conclusión debiótransitarseun largo recorrido en la doctrina y en
la jurisprudencia hasta la consagracióndela responsabilidad objetiva del principal.
Debemos advertir al lector que el texto del primer párrafo del art. 1113 del dero-
gado Código Civil, que trataba el instituto, era de redacción originaria de Vélez
Sarsfield, por locual el Codificador sólo pudocontemplarlo a la luzde un supuesto
de responsabilidad subjetiva, dado que no existía en su época más que factores de
imputación subjetivos (culpa y dolo).
 CARLOS A . CALVO COSTA

Analizaremos, pues, a continuación, las distintas posturas doctrinarias que se

han ido sosteniendo en nuestro paísa fin de dar fundamento a la responsabilidad
del principal por los daños que ocasionen quienes se encuentran bajo su depen-
dencia, algunasdeellasfundadasen factoressubjetivosde imputación (ya supera-
dasa la luzde lodispuesto en el Códigocivil y Comercial), y otrasen factoresde atri-
bución objetivos.
Las teorías más importantes que se han elaborado, son las que abordaremos a
continuación. Advertimosal lector, sin embargo, quea la luz de lo dispuesto por el
art. 1753 del CCCN, las dos primeras se han tornado inaplicables en el derecho ar-
gentino, pudiéndoseentoncesfundarla responsabilidadobjetivadel principal por
los hechos de sus dependientes en cualquiera de las dos últimas teorías que anali-
zaremos.

1 - Teoríade la culpa«in eligendon e ((invigilando)).

La teoría de la culpa «in eligendo))

La exposición de esta teoría ha sido consagrada por Pothier; atribuye responsa-

bilidad al principal por el hechodel dependiente por no haber adoptado ladebida
diligencia esperable al seleccionarlo y designarlo. De tal modo, se crea una pre-
sunción de culpabilidad contra el principal por haber utilizado éste como instru-
mento suyo a una persona que actuó desacertadamente. Esa mala elección, pues,
es lo que provoca que sevea obligadoa responder por losdañoscausadospor el de-
pendiente a la víctima.
En cambio, en la teoría de la culpa in vigilando, la atribución de responsabilidad
hacia el principal reside en la deficiente vigilancia respecto de la conducta desem-
peñada por el dependiente, ya que se sostenía que quien brinda instrucciones a
otra persona para que realice una actividad determinada en su propio interés,
debevigilar a esta última para que la realice correctamente y no ocasione daños a
terceros. También se ha atribuido al principal responsabilidad con fundamento en
ambas teorías en conjunto, por haber sido negligente en la elección y vigilancia de
su dependiente(L1ambías).Para algunosautores, setratabade una presunción iuris
tantum, por locual el principal excusaría su responsabilidad si lograba acreditar su
ausencia deculpa en la elección desu dependiente(Lafail1e). Otros, en cambio, esti-
maban que se trataba de una presunción iure etde iure, por lo cual la responsabi-
lidad del principal por el hecho dañoso desu dependientesetornaba inexcusable.
Esta fue la teoría dominante en el Derecho argentino hasta la sanción de la ley
17.71 1 que reformó al derogado Código Civil de Vélez Sarsfield, toda vez que el
único modo posiblede responsabilizar al principal se basaba en factores de atribu-
ción subjetivos (la culpa, en este caso), con la única discrepancia importante en tor-
no a determinar si podría el principal excusarse o no de responder acreditando su
ausencia de culpabilidad.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Esta teoría había recibido serias objeciones por parte de la doctrina, tal como lo
hemos expresado también en la primera edición de esta obra:

1. La teoria que atribuye culpaineligendo era insuficiente para juzgaratodas

lassituaciones posibles, porque podían existir casosen loscualesel principal
no es quien elige a su dependiente, sino que puede no ser libre para ello (v.
gr., si debe contratar a personas pertenecientes a un sindicato determina-
do) o bien por haber delegado tal tarea en empresas especializadas de se-
lección de personal, por lo cual no resultaba lógico imputarle a él la culpa-
bilidad (defecto de conducta) en la elección de su subordinado.

2. No nos resultaba apropiado tampoco la atribución de responsabilidad al

principal confundamento en la culpa in vigilando, por la sencilla razón que
de acuerdo a la realidad de mercado actual y al desarrollo de las empresas,
muchas veces el principal debe valerse de personal que se encuentra física-
mente fuera de su ámbito de actuación, y por ende, de su control o vigilan-
cia (v. gr., choferes).

3. No estábamos de acuerdo tampoco en presunciones de culpabilidad iure e t

deiureo irrefragables, todavezquesi no se permitía al presunto responsa-
bleprobaren contra dedicha presunción,es-en definitiva-porque lacul-
pa no termina siendo el fundamento de su responsabilidad.

2 - Teoría de la representación o sustitución

Según esta teoría, el dependiente sustituye al principal o bien, lo representa,

convirtiéndose aquél -de tal modo-en un instrumento de quien este último se
sirve, por lo cual todos los actos del dependiente deben ser reputados como reali-
zados personalmente por el principal. En este sentido se sostenía que el depen-
diente reviste el carácter de longa manu del principal, es decir, debía entenderse
como si al patrón se le hubiese alargado jurídicamente la mano (Orgaz), por lo cual
lo actuado por el dependiente sería interpretado como si lo hubiera realizado el
principal por su propia conducta. Zavala deGonzálezafirma que se trataba de una
descripción figurativa, ya que si bien los actos del dependiente secumplenpara el
principal, sonpropiosdel dependiente, hasta el punto de quesu culpa no requiere
que el principal también sea culpable. Se criticaba a esta teoria por dos motivos
fundamentalmente: en cuanto a la sustitución, si la culpa del comitente es la mis-
ma que la del patrón, no hay hecho ajeno sino propio, y esto no es así, como tam-
poco tendría razón deser la acción de regreso que establecíael derogado art. 1123
del CCdeVélezSarsfield en tal caso (LópezHerrera);y en cuantoa la representación,
en el Derechocivil dicha figura sólo es posible para losactosjurídicos, pero no para
los actos ilícitos (Pizarro,Vallespinos).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

tro del riesgo de actividad. En este mismo sentido, afirma Bueres que el riesgo no
sólo engendra responsabilidad directa, ni menos aún impide el ejercicio de la ac-
ción recursoria, ya que lo trascendente es la actividad riesgosa y no la relación de
encargo; en este supuesto, pues, la responsabilidad del principal por el daño que
ocasionael dependienteseguirá siendo indirecta, aún a pesar deestar fundada en
el riesgo creado.
No obstantees importantedestacar que, aun frente al silencio de la norma res-
pecto del factor objetivo de atribución aplicable, lo cierto es que cualquiera de
ellos que resulte ser invocado como fundamento, en nada cambiaría la suertede la
solución aaplicar, yaquearnbosconducenaenmarcarelcasoenel árnbitode la res-
ponsabilidad objetiva, como lo dispone el art. 1753 del CCCN.

C) Presupuestos de la responsabilidaddelprincipal
por el hecho del dependiente

Paraqueseconfigureesta responsabilidad deben reunirsetres requisitosinelu-

dibles, a tenor de lo dispuesto en el art. 1753 del CCCN:
1. Una relación dedependencia funcional entre el principal y el autor material
del daño.
2. La vinculación causal entre el hecho dañoso y la función desarrollada por el
dependiente, es decir, que el daño haya sido cometido en ejercicio o con
ocasión de la función encomendada.
3. La existencia de un daño injustamente causado a la víctima por el depen-
diente.

Analizaremos cada uno de ellos.

1 - Relación de dependencia

La dependencia constituye la razón fundamental por la cual el principal es Ila-

mado a responder por el hecho dañoso, dado que éstese produce-según nuestro
parecer- en razón del riesgo creado que nace con motivo de una actividad des-
plegada por otra persona en interésde aquél.
No es necesario que exista una verdadera "dependencia laboral", es decir, en el
sentido de que quien ocasione el daño deba ser necesariamente un empleado re-
gistrado ante lasautoridades laboralesy que figure como tal en los libros del prin-
cipal. Porel contrario, a losfinesdeeste supuestoderesponsabilidad, bastará para
tener por configurada la relación de dependencia que el principal posea un poder
decontrol y de impartir órdenescon respecto a su subordinado, y que posea un po-
der de supervisión sobre los métodos y medios del agente (Zavalade González). De
tal modo, apreciamos que la relación de dependencia exigida debe ser apreciada
 CARLOS A . CALVO COSTA

3 - Teoría de la obligación legal de garantía

Según esta postura, mayoritaria en el Derecho argentino (sostenida por Boffi

Boggero, Trigo Represas, Bustamante Alsina, Kemelmajer de Carlucci, López Herrera,
Agoglia, Meza, Boragina, Vázquez Ferreyra, entre otros), el principal se constituye
en garante de las conductas de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones,
brindando detal modo una eficaz protección hacia la víctima ante la posible insol-
vencia del autor directo del daño. De tal modo, se prescindede toda idea de culpa-
bilidad del principal y éste es llamado a responder entoncesfrente a la víctima en
razón de un factor objetivo de atribución de responsabilidad: la garantía. La res-
ponsabilidad del principal, asíconcebida, portratarsedeuna responsabilidad indi-
recta o refleja, sólo será operativa en caso de que previamente se logre probar la
responsabilidad desu dependiente. Aesta teoría se lecritica el adolecer defunda-
mento, ya que no se explica el motivo por el cual la ley ha instituido tal garantía
(Llarnbías), es decir el hecho por el cual el principal es-o debe ser-garante de los
hechos de sus subordinados. Estimamos por nuestra parte que dicho fundamento
resideen el riesgo creado que provocaelvalerse desubordinados para llevaracabo
cualquier tipo de actividad, como lo analizaremos seguidamente.

4 - Teoría del riesgo creado

Por nuestra parte, sin descartar la validez de la teoría de la garantía como fun-
damento de este supuesto de responsabilidad civil, estimamos que resulta más
acorde a la realidad del Derecho argentino fundar el deber de responder del prin-
cipal por el hecho de su dependiente en el riesgo creado, ya que quien utiliza de-
pendientespara llevar acabodeterminadasactividadesen su propio interés, debe
asumir el riesgo de los eventuales daños que la conducta de éstos pueden ocasio-
nar a terceros, en el ejercicio o en ocasión de la función encomendada por el prin-
cipal. Esta postura, en la cual nos enrolamos, ha sido esbozada en nuestro Derecho
por Borda y luego continuada y profundizada por Bueres, Zavala deGonzálezy Piza-
rro, entre los autores más notorios y calificados. Esto está íntimamente relaciona-
do con la cuestión de las actividades riesgosas a las que nos hemos referido en el
Capítulo VII, ap. E (ahora legisladas expresamente en los arts. 1757 y 1758, CCCN),
y está también conectadocon el peligro quesecrea al ampliar una determinada ac-
tividad a través de otros suietos a auienes se encomienda la realización de una ta-
rea ofunción determinada, puesto que de tal modo se expande la esfera de acción
y crecen indefinidamente las posibilidades de ocurrencia de daños. Debemos ser
claros que aquí el riesgo creado debe ser aprehendido en su concepción más am-
plia, puesto que el ámbito de riesgo que se encuentra ínsito en la actividad del de-
pendiente; estimamos que aquí el factor de imputación se configura en razón del
riesgo de la actividad desplegada por el principal a través de la relación de encar-
gocon el dependiente, la que quedacomprendida-según nuestro parecer-den-
 CARLOS A . CALVO COSTA

deforma laxa y con un criterio flexible, dado que lo fundamental reside en la con-
ducta que desempeña un sujeto en interés o por cuenta y orden de otro.
Un calificado sector doctrinario manifiesta que basta para tener por configura-
do el requisito de la dependencia, con que exista la posibilidad potencial o virtual
del principal de dar las órdenes0 instrucciones al autorizado, sin quesea determi-
nante que éste lasejerciteo no. Y, como contrapartida, debe existir un cierto deber
de obediencia del dependiente a ese poder de autoridad que posee el principal
(Kemelmajer de Carlucci, Bueres, Llambías,Trigo Represas, Pizarro, Vallespinos, entre
otros). Otra partede la doctrina, no menos prestigiosa por cierto, afirma que la de-
pendencia civil no reside en la idea de subordinación del dependiente respecto del
poder de mando del principal, sino más bien en el hecho de actuar por cuenta de
otro dentro de su esfera de control (Lorenzetti), lo que determina el poder de inje-
rencia del principal sobre el agente que ocasiona el daño. Lo importante, según
nuestro parecer, es la nota de subordinación que debe existir entre el agente que
cometeel daño con respectoal principal, en el sentidoqueéste último tiene la posi-
bilidad de dirigir la actividad deaquél (o, al menos, el poder para hacerlo).

Estimamos que esta noción de dependencia debe reunir ciertos recaudos para
su configuración:
a) Debe existir una autorización expresa o tácita emanada del principal para
que el agente actúe en su interés.
b) Debe haber un poder del principal de impartir órdenes a quien actúa en su
interés (sea ese poder efectivo o virtual, como señalan Bueres y Zannoni).
C) Debe existir el poder del principal acerca de la posibilidad dedirigir la acti-
vidad del dependiente.

Con esta postura amplia, queda superada en el Derecho argentino la tesis res-
tringida en materia dedependencia de la que hablaban losjuristasfranceses, quie-
nes entendían que dicha noción suponía la existencia de un contrato de locación
deserviciosentre principal y dependiente, por lo cual el principalsólorespondíade
los daños causados por quienes habían sido libremente elegidos y vigilados. Ac-
tualmente esto no es así, adoptándose en nuestro Derecho -como hemos apre-
ciado- una concepción de dependencia bastante más amplia y flexible.
Reiteramos, so riesgo de fatigar al lector, que resulta fundamental que la actua-
ción que despliega el agente debe ser en interés de quien ejerce la autoridad de
mando sobre él, aun cuando dicho interés pueda ser compartido con el depen-
diente o con un tercero.
En definitiva, no se requiere que se trate de una dependencia estable, por lo
cual basta con que sea una dependencia ocasional, esporádica e, inclusive, gratui-
ta. Como expresa Zavala de González, la índole del interés del principal no se redu-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

cea lo económico, sino que también puede ser de cualquier otra naturaleza (v. gr.,
deportiva o cultural).

Constituyen también supuestos de dependencia en cuanto a este supuesto de

responsabilidad:
a) La subdependencia (los hechos dañosos del dependiente del dependiente
también comprometen la responsabilidad del principal).
b) La dependencia alternativa (si el dependiente realiza actividades o tareas
en interésdevarias personas, sólo responderáel principal en cuyo interésse
estaba realizando la actividad al momento de ocurrir el daño -por ejem-
plo, una persona que realiza trámites para dos patrones diferentes, uno en
horas de la mañana y otro en horas de la tarde-).
C) La dependencia aparente (si una persona realiza una actividad bajo la apa-
riencia de estar bajo la dependencia de otra, debe considerarse que existe
subordinación si existe consentimiento expreso o tácito para que ejercite la
tarea de tal modo -v. gr., el personal de vigilancia de un edificio puede
comprometer la responsabilidad del consorcio de propietarios en donde se
ejerce la custodia, si comete un daño a un tercero-).

Se considera irrelevante para la configuración de la dependencia civil:

a) Si el dependiente o comitente es una persona física o jurídica;
b) Si media relación contractual entre el principal y el dependiente.
C) Queel principaltenga la facultad deelección del dependiente, oqueel subor-
dinado posea una profesión o competencia técnica que aquél no domine.
d) Queel principal seael propietariooelguardián delascosasqueutilizaelde-
pendiente (Pizarro,Vallespinos).

2 - Daño cometido en ejercicio o con ocasión

de la función encomendada

Disponetambién el art. 1753 del CCCNque la responsabilidaddel principal por los

daños que comentan quienes se encuentran bajo su dependencia, se configurará
cuando el hecho acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.

1- Ninguna duda cabe que el agente que ha ocasionado el daño debe haber
obrado en razón de la función encomendada por el principal para quecomprome-
ta la responsabilidad deeste último. Cuando nos referimos a la necesidadde haber
obrado en razón de la función encomendada queremos manifestar con ello que
debe existir un nexo adecuado de causalidad entre el daño que ha ocasionado el
dependiente y la función que éste estaba desempeñando al momento de su ocu-
 CARLOS A . CALVO COSTA

rrencia; ello así, puesto que el principal será llamado a responder sólo cuando exis-
ta congruencia entre el acto encomendado al dependiente y el daño, es decir,
cuando el daño sea cometido con motivo de la función encomendada.
La cuestión en torno al ejercicio de la función encomendada ha motivado por
parte de la doctrina una serie de debates, ya que no ha sido pacífico el tema res-
pecto a determinar cuáles deben ser los límites de dicha función encomendada.
Ya haquedadosuperada la doctrina de mediadosdel siglo pasadoque sostenía
que el principal sólo era llamado a responder por los daños que ocasionaba el de-
pendiente únicamenteen ejerciciode la función encomendada, cuando dicha acti-
vidad desempeñada por el subordinado había sido regulary acordea lasdirectivas
impartidas por el principal.
Por el contrario, actualmente, nadie hesita ni en la doctrina ni en la jurispru-
dencia en considerar incluidosen la responsabilidad del principal a aquellosdaños
que ocasione su dependiente aún ante el malejercicio de la función encomenda-
da, ofrenteal abuso deella o bien, anteel ejercicio aparente de la misma.
Se considera queexiste malejercicio de la función encomendada cuando ésta es
realizada de manera indebida, con torpeza o de modo irregular por parte del de-
pendiente, ya sea por contrariar lasórdenes o instrucciones recibidas del principal,
o bien con medios inadecuados(v. gr., el cobrador de una empresa que decideame-
nazar o golpear a un deudor de su empleador para poder cobrarle).
También alcanzan la responsabilidad del principal losdañosqueocasionesu de-
pendienteabusando dela funciónencomendada, lo queocurre cuandoéste extra-
limita la función encomendada, excediéndose en la realización una tarea que no le
competía aun cuando presumiblemente estuviera prevista en el encargo (v. gr., el
chofer de una línea decolectivoque decide dolosamente-y sin causa que lo justi-
fique- cambiar la ruta del recorrido encomendado por su patrón, y ocasiona un
daño cuando está fuera del trayecto indicado por su principal).
Asimismo, compromete inclusive la responsabilidad del principal cuando el da-
ño del dependiente haya sido ocasionado en aparente ejercicio dela funciónenco-
mendada, toda vez que cabe hacerle extensiva la responsabilidad a éste en razón
deque ha sidoél quien ha contribuido a crear dicha apariencia (v. gr., el empleado
que utiliza el autode laempresaen la cual trabaja fuera del horariodetrabajo y en
su propio interés, yocasiona un dañoen talescircunstancias). La razón deserdein-
cluir esa apariencia en la responsabilidad del principal sedebea que-de otro mo-
do- lavíctima del daño encontrará múltiplesdificultades para poder probar la ex-
tensión de las funciones del principal hacia el dependiente que ocasionó el daño,
convirtiéndosetal extremo probatorio, detal modo, en una prueba "diabólica".

2 - Con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial y a lo dispuesto

en su art. 1753, la doctrina mayoritaria moderna, por su parte, en una posición que
también compartíamos y que se emparenta en un todo con el factor de atribución
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

riesgo creado que pregonamos respecto de este supuesto de responsabilidad, ya

extendía el deber de responder del principal a aquellos supuestos en los cuales el
hecho dañoso de su dependiente había ocurrido también cuando éste se encon-
traba "en ocasiónmdela función encomendada.
Esta postura encontró apoyo normativo en el viejo art. 43 del derogado Código
Civil (en cuanto responsabilizaba a la personajurídica por los daños que ocasiona-
ban quienes la dirijan o administren, "en ejercicio o con ocasión de sus funciones"
(tal como lo hace en la actualidad el art. 1763, CCCN). Lo dispuesto en esa norma,
que se aplicaba indistintamente a losactos ilícitoscausados por representantes.de
la persona jurídica, asícomotambién a losque llevaban éstosacabo para laempre-
sa de modo subordinado, generó controversias doctrinarias. Se sostenía, al respec-
to, que bastaba para que exista ocasión que se tratase de un hecho dañoso de un
administrador o director de una persona jurídica. De tal modo, la función del
dependiente pasaría a ser la condición imprescindible del daño, aunque ello no
tuviera relevancia causal con el daño cometido. Esta postura había sido criticada
por resultar injusto e inconveniente extender la responsabilidad del principal a
todo lo que realice el dependiente fuera del ámbito de la función que desempeña
en interés del principal (v. gr., no parecía lógico que debiera responsabilizarsea
una sociedad anónima porque su presidente haya cometido un asesinato luego de
una discusión al salir ebrio de una fiesta un domingo a la madrugada).
Ello llevó a repensar el verdadero significado de ocasión de la función enco-
mendada, y también los daños que podrían ser considerados alcanzados por ella.
Se ha sostenido, al respecto, que el daño es causado en ocasión de la función enco-
mendada, cuando ésta ha generado la oportunidad deocurrencia del hechodaño-
so, permitiendo de tal modo su realización que de otro modo no hubiera podido
concretarse (Kemelmajer de Carlucci). De tal modo, sólo quedan alcanzados por el
concepto los daños ocasionados por actos ajenos o extraños a la función enco-
mendada específica, pero que únicamente pudieron ser llevados a cabo por el de-
pendiente en tal calidad y por mediar esas funciones (Trigo Represas, López Mesa).
Por último, cabe destacar que sólo deberá responder el principal por el daño
ocasionado por su dependiente cuando el daño esté en relación adecuada con la
función encomendada (véase también en este sentido, Agoglia, Meza, Boragina).
Ello, claro está, debe surgir de un juicio de previsibilidad que losjuecesdeben rea-
lizar en abstracto y expost facto, apreciando con criterios de razonabilidad y de
equidad si los daños han sido cometidos en ocasión de las funciones.

3 - Causación de un daño injusto por el dependiente. El supuesto

de la falta de discernimiento del dependiente

a) Resultaademásnecesarioparaqueseconfigure la responsabilidad del prin-

cipal, que el dependiente haya ocasionado un daño injusto a lavíctima y que éste
 CARLOS A . CALVO COSTA

sea resarcible. Es decir, estimamos menester que el dependiente haya cometido

un acto ilícito imputable a su dolo o a su culpa (cfr. art. 1749, CCCN) o a cualquier
factor de imputación objetivo -v. gr., si el dependiente es autor inmediato del
perjuicio y además dueño o guardián de una cosa-, aunque más no sea de modo
potencial (Bueres), es decir, que pueda ser estimado responsable aun cuando no
haya sido declarado tal en el caso en concreto (v. gr., espotencialmente responsa-
ble un inimputable que no puede ser efectivamente declarado como tal atento a
su falta de discernimiento, o, como también, aquellos privados accidentalmente
de la razón).
Es decir, resulta menester que el dependiente vea comprometida su responsa-
bilidad para quese torne operativa la del principal, ya que a partir de que el hecho
dañopuedaseratribuidoaaquél, la responsabilidad seextenderáo proyectará ha-
cia el principal.
No obstante ello, es importante destacar que la responsabilidad del principal
también se tornará operativa aun en el supuesto de que el dependiente que ha
ocasionadoel daño no haya podidoser identificadoo individualizado, pero que no
exista duda respecto a que pertenece al ámbito de dependencia del principal o al
grupo de dependientesde éste (v. gr. ante el robo dedinero en un lugar al cual sólo
tienen acceso los dependientes de una persona). En tal caso, estaremos también
ante un supuesto de un dependientepotencialmente responsable -como afirma
Bueres- pudiendo dar lugar a la aplicación de responsabilidad colectiva de los su-
bordinados, en lostérminosde los arts. 1761 y 1762 del CCCN, según el caso.
Por último, esde destacar que no es necesario queel hecho del dependientesea
la causa exclusiva del daño, sino que basta con que haya participación concausal de
éste en su ocurrencia. Ello así, puesto que puede ocurrir que junto al dependiente
hayan participado en la comisión del daño otras personasque ninguna relación ju-
rídica las liga con el principal, o bien que la propia víctima haya parcialmente con-
tribuido con su conducta a la ocurrencia del daño que ha sufrido (arg. art. 1729,
CCCN). En razón de ello, el principal será llamado a responder sólo por el daño que
pueda ser atribuido causalmente a su dependiente pero no por el que deba asumir
la propia víctima a raíz de su conducta o por el que quepa imputar a terceras per-
sonas ajenas al ámbito de dependencia.

b) Finalmente, advertirá el lector que el último párrafo del art. 1753 del CCCN,
dispone que "la falta de discernimiento deldependiente no excusa alprincipal.. .".
De tal modo, se desprende que aun cuando el hecho del dependiente sea conside-
rado involuntario (dr. art. 261, CCCN), ello noexcusará la responsabilidad del prin-
cipal por el daño causado por quien se encuentra bajo su dependencia, más allá de
que haya actuado sin discernimiento, intención o libertad.
Sin embargo, ello nos lleva a preguntarnos: jen tal caso, la responsabilidad del
principal es directa o indirecta? Estimamos, como regla general, que el deber de
 CARLOS A . CALVO COSTA

e) Eximentes

Respecto a las eximentes que puede invocar el principal para evitar su respon-
sabilidad ante el hecho del dependiente, cabe destacar lo siguiente:
1. El principal podrá liberarse de responder si no logran probarse cualquiera
de lostres requisitos esenciales que hemos analizado precedentemente pa-
raqueseconfigure su responsabilidad. Noolvidemosqueel damnificadoes
quien carga con la prueba detales extremos, tal como lo acabamosde men-
cionar.
2. Asimismo, tratándose de un supuesto de responsabilidad que se funda en
un factor objetivode imputación (sea ésteel riesgocreadoo la garantía), es-
timamos que también se liberará el principal acreditando cualquiera de las
eximentes idóneas para fracturar el nexo de causalidad, es decir, el hecho
del damnificado (art. 1729, CCCN),el hechode un tercero por quien no deba
responder (art. 1731, CCCN), o el caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730,
CCCN).

f) La acción de repetición del principal

contra el dependiente

Es de destacar que si el principal ha sido quien ha indemnizado a la víctima por

el hecho de su dependiente, podrá luego repetir de éste lo que ha tenido que abo-
narle al reclamante. Tratándose de obligaciones concurrentes, resulta de aplica-
ción lo dispuesto en el art. 851 del CCCN, quedispone en el inc. e) que: "laacción de
contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados concurren-
tesse rige p o r las relaciones causales que originan la concurrencia".
Detal modo, se le permite al principal recuperar loque hatenidoque pagar por
un hechoajenoen razón del deber legal quele había sido impuesto paraello. Esin-
dudablequeestadisposición normativa se fundamenta en el hecho de queel prin-
cipal que abona a la víctima debe ser considerado como un tercero que paga una
deuda ajena, lo cual justifica su derecho de repetición contra el verdadero deudor
(el dependiente que ha ocasionado el daño). Estimamos que el plazo de prescrip-
ción de la acción de repetición es de tres años en razón de lo dispuesto por el art.
2561 del CCCN.
Algunos autores han agregado algunos requisitos para la procedencia de esta
acción de repetición: que el actor haya pagado la indemnización cuyo reintegro se
pretende; que el daño sea imputable al autor material del daño; y que el depen-
diente haya actuado en contra de la orden impartida (Pizarro,Vallespinos). Estima-
mos por nuestra parte que muchos de estos requisitos son propios del supuesto de
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente y no de la acción recur-
soria que estamos tratando, por lo cual no los consideramos verdaderos recaudos
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

responder del principal seguirá siendo indirecto o reflejo, ya quees responsabledi-

recto el dependiente, quien deberá responder en forma personal frente a lavícti-
ma en los términos de los arts. 1750 y 1742 del CCCN. En cambio, si el magistrado
considerare que no le esaplicableal dependiente la responsabilidad civil fundada
en el factor objetivo equidad a raíz del daño involuntario, sesuscita una situación
de excepción, ya que ello no obstará a la responsabilidad del principal pero en tal
caso, el deber de responder de este, será directo y no indirecto (en este mismo sen-
tido: Pizarro. Sáenz).

d) Legitimación pasiva. Carga de la prueba

En razón de lo dispuesto por el art. 1773 del CCCN, "ellegitimado tienederecho

a interponer su accion, conjunta o separadamente, contra él responsable directo y
el indirecto". De tal modo, se desprende que le basta al damnificado dirigir la ac-
ción contra el principal prescindiendo del dependiente; y, además, tal como lo sos-
tiene acertadamente una calificada doctrina, ello no impide que la víctima del da-
ño decida iniciar la acción únicamente contra el dependiente (responsabledirec-
to), ya que la responsabilidad refleja no sustituye la directa, sino queseacumula a
ella, o viceversa (Kemelmajer de Carlucci).
No obstante, destacamos la inconveniencia práctica de accionar únicamente
contra el principal, puesto que consideramos que tratándose de un supuesto de
responsabilidad indirecta no puededejarsefuera del ámbitodel procesoen litigio
al subordinado, quien con su conducta ha originado el motivo del reclamo. El he-
cho de demandar también al dependiente permitirá que éste pueda debatir en el
pleitosu responsabilidad yofrecer prueba, locual facilitaráal damnificado la prue-
ba de los requisitos propios de este supuesto de responsabilidad. Asimismo, es de
destacar que de ser condenadosel principal y el dependiente, ambosserán obliga-
dos frente a la víctima de manera concurrente y no solidaria (tal como lo determi-
na el párrafo final del art. 1753 del CCCN), puesto que el deber de responder de
cada uno de ellostiene en causas diferentes: el del dependienteen el hecho propio
y el del principal en el factor objetivo riesgocreado (para nosotros)o garantía (para
la mayoría de la doctrina). Ello provocará, claroestá, que el damnificado pueda exi-
gir y obtener de cualquiera de ellos la reparación plena del daño sufrido.
En cuanto a la carga de la prueba de los requisitos de responsabilidad del prin-
cipal por el hecho del dependientequeantes hemosanalizado, estimamosqueella
pesará sobre el reclamante, en razón de lo dispuesto en tal sentido por los arts.
1734y 1736 del CCCN, y también por las normas procesales(v. gr., arts. 377, CPCCN;
375, CPCCde la Provincia deBuenos Aires, etcétera). Ello, claro está, sin perjuicio de
la aplicación en casosdeexcepción del principio de las cargas probatoriasdinámi-
cas, aunque no soslayamos que esteserá de difícil invocación en el supuesto de res-
ponsabilidad queestamos analizando.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

necesarios.Además, nada se exige en el Código Civil y Comercial, por lo cual no hay

razón para queellossean requeridosal accionante (~Ubilexnondistinguit, necnos
distinguere debemus~).

5 94. Responsabilidadde los padres por el hecho

de sus hijos

a) Intmducción

Este supuesto de responsabilidad está previsto en el art. 1754 del CCCN: "Los
padresson solidariamente responsablesp~rlos daños causadospor los hijos que se
encuentran bajo su responsabilidadparentalyque habitan con ellos, sin perjuicio
de la responsabilidadpersonalyconcurrente quepueda cabera los hijos". Esta res-
ponsabilidad se extiendea todos loscasosdefiliación, ya sea ésta biológica oadop-
tiva, dado que la norma tampoco efectúa distinción alguna al respecto.
Debemos destacar que, en el antiguo art. 1114 que había redactado originaria-
mentevélez Sarsfielden el derogado Código Civil, la responsabilidad recaía exclusi-
vamente sobre el padre, y en caso de muerte, ausencia o incapacidad de éste, en la
madre. Bajo el amparo de esecódigo civil, en razón de la titularidad de la patria po-
testad compartida, existía la presunción de que los actos realizados por uno de los
hijos menores contaban con el consentimiento del otro, salvo oposición en contra-
rio, o bien, que el acto requiriese la conformidad expresa de ambos progenitores.
El Código Civil y Comercial de 2014, dejó atrás la denominación anterior de pa-
tria potestad, para pasar a referirse a ella como ejercicio de la responsabilidadpa-
rental, la que es definida como "elconjunto de deberesy derechosque correspon-
den a los progenitoressobre la persona y bienes del hijo, para suprotección, desa-
rrollo y formación integral mientrassea menor de edady n o se haya emancipado"
(art. 638, CCCN).
En cuanto a su ejercicio, dispone al respecto el art. 640 del CCCN este corres-
ponde: "a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume
que los actos realizadosp o r uno cuentan con la conformidad del otro, con excep-
ción de lossupuestos contemplados en e l a r t 645, o que medie expresa oposición;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos
progenitores. Se presume que los actos realizados p o r uno cuentan con la confor-
midad del otro, con las excepcionesdel inciso anterior. Por voluntad de losproge-
nitores o p o r decisión judicial, en interés del hijo, e l ejercicio se puede atribuir a
sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidade~c) en caso de muerte,
ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidadparen-
tal o suspensióndel ejercicio de unprogenitor, a l otro; d) en caso de hijo extrama-
trimonialcon unsolo vínculo filial, a l único p r o g e n i t o ~e) en caso de hijo extrama-
trimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció p o r declaración judicial, a l
 CARLOS A . CALVO COSTA

otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o e ljuez
pueden decidir e l ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades".

Sin perjuiciodequeel Códigocivil yComercialdedicatodoelTítuloVII del Libro

Segundo para brindar tratamiento a la responsabilidad parental (arts. 638 a 704),
lo cierto es que el art. 1754 del CCCN deja en claro dos cuestionesfundamentales:
a) Los padres responden por los daños que causen sus hijos menores de edad
que habiten con ellos, sin importar si son menores o mayores de diez años,
más allá de la personal y concurrente que pueda caber a los hijos.
b) Atribuye responsabilidad a ambos progenitores (padre y madre) de mane-
ra solidaria.

bJ Fundamento de la responsabilidad
en el Código Civily Comercial

Dispone el art. 1755 del CCCN que "la responsabilidad de los padres es objeti-
va". Queda claro, pues, que sólo puede fundarse la responsabilidad parental en al-
gún factor de atribución objetivo, por lo cual no puede seguir sosteniéndose toda-
vía, luego de lo dispuesto en esta norma-como lo hacía cierta doctrina a la luzdel
derogadoCódigoCivi1-que la responsabilidad de los padres halla fundamento en
alguna manifestación de la culpabilidad.
Ya con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comer-
cial, habíamos sostenido en la primera edición de la obra, que la responsabilidad
de los padres por los hechos de sus hijos menores es objetiva (compartiendo el
pensamiento de Bueres, Mayo, Mosset Iturraspe, Reyna, Lloveras, entre otros), en
razón del riesgo de causa daño que puede generar la conducta de los hijos hacia
terceros mientras éstos se encuentran bajo el régimen de la responsabilidad
parental; para otros autores, en cambio, que también sostienen la responsabili-
dad objetiva de los progenitores, el fundamento reside en la garantía (Zavala de
González, Navarro Michel).
Nos parece totalmente acertado que el Código Civil y Comercial haya dispues-
to una responsabilidad objetiva para los padres, ya que no debemos soslayar que
en lostiemposactuales los hijos han adquirido una mayor autonomía respecto de
sus progenitores, lo cual dificulta el control que puedan ejercer los padres sobre
sus hijos. De tal modo, resultaba cada vez más endeble intentar sostener el fun-
damento de este supuesto de responsabilidad en la culpa en la vigilancia y en el
control de los padres sobre la conducta de sus hijos menores, máxime cuando mu-
chos de éstos desde temprana edad ya cumplen tareas laborales diarias con una
gran carga horaria que los mantienen fuera del hogar muchas horas del día, lo
cual dificulta que los padrespuedan ejercer el debidocontrol y lavigilancia quese
espera de ellos.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

En definitiva, estirnamosqueen lostiemposactuales la independenciaque han

adquirido los menores de edad genera riesgos inevitables. Por ello, ante la ocu-
rrencia de daños que los hijos menores ocasionen a terceros, no resulta lógico que
sea lavíctima quien deba soportar el perjuicio ni la carga probatoria dela culpa de
los progenitores, siendo más justo y razonable que sean los padres del menor de
edad con quienes convive, quienes carguen con la presunción que genera la res-
ponsabilidad objetiva y, a la postre, si no logran desvirtuarla, quienes soporten el
daño. Obviamente, en tal caso, podrán los progenitores invocar como eximente la
causa ajena, a fin de provocar la ruptura del nexo causal y liberarse de responder.

CJ Fundamento de la responsabilidad
en elderogado Código Civil

Hasta la sanción del Código Civil y Comercial, fueron varios los fundamentos
que seesgrimieron en tornoal deber de responder de lospadrespor losdañoscau-
sadospor sus hijosmenoresdeedad que seencuentran bajo su responsabilidad pa-
renta1y habitan con ellos.
En realidad, recién con el dictado de la ley 23.264 en 1985 se había establecido
el régimen de la patria potestad compartida, y se reformó el art. 1114del CCdeVé-
lez, referido a la responsabilidad de los progenitores, que disponía que: "El padre
y la madreson solidariamente responsablesde losdañoscausadospor sus hijos me-
nores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fue-
ran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable
el queejerza la tenencia del menor, salvo que al producirseel evento dañoso el hijo
estuviereal cuidadodel otro progenitorU.Yel art. 1116establecíaque: "Los padres
no serán responsables de los daños causados por los hechos de sus hijos, si proba-
ren que les hasido imposibleimpedirlos. Esta imposibilidad no resultaráde la mera
circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que
ellos no habían tenido unavigilancia activa sobre sus hijos".
Como podrá apreciar el lector, el derogado Código Civil no disponía en ningu-
na desus normas de qué tipo de responsabilidad se trataba, aunqueen este último
art. 1116 del CCdeVélez Sarsfield, permitiría liberarse a los padres demostrando
que no pudieron ejercer una vigilancia activa sobre el hijo causantedel daño.
Ello provocó que con el avance de losaños se fueran gestando en la doctrina na-
cional distintas posturas en torno a la determinación del factor de atribución apli-
cable. Destacaremos, pues, las más relevantes.

1 - Culpa en la vigilancia del menor

Según esta postura, dentro de lasobligacionesque correspondíana los padresse

encontraba aquellaquelesimponía impedir, atravésde un cuidado razonabley dili-
gente, que sus hijos menores que habitaban con ellos dañen a terceros. Para quie-
 CARLOS A . CALVO COSTA

nesdefendían esta postura, se trataba de una responsabilidad que hallaba en la cul-

pa en el control y en lavigilancia de los hijos el principal argumento para imputar el
deber de responder a los padres (Borda, Bustamante Alsina, Salvat, Lafaille, entre
otros). En consecuencia, la omisión de dicha diligencia exigida a los progenitores
hacía presumir la culpabilidad de éstos. Tratándose, pues, de un supuesto de res-
ponsabilidad subjetiva, los padres se liberarían de responder acreditando su ausen-
cia de culpabilidad respecto del cuidado y de la vigilancia de su hijo menor. sistema.

2 - Culpa en la educación

Esta línea de pensamiento destacaba que como los padresestaban obligadosa

educar correctamente a sus hijosy a inculcar en ellosel respeto a los intereses aje-
nos, debían responder por los daños que injustamente ocasionaran estos últimos
(Aguiar, Cammarota). Esta postura fue criticada con estos principales argumentos:
a) Cuando el daño lo ocasionaba un niño de corta edad, en ello no incidía la
educación defectuosa sino más bien la vigilancia (Zavala de González).
b) Si esto no fuera así, no se explica por qué cesaría la responsabilidad de los
padres cuando el hijo alcanza la mayoría de edad, puesto que la educación
se proyecta durante toda la vida (Kemelmajer de Carlucci, Parellada).
c) Hay situacionesen lascualesel hijo es llamado a responder por un factor de
atribución objetivo (v. gr., riesgo creado), y por ende, también el padre, sin
que incidan en ello factores educativos.
d) Si fuera por razones de culpa en la educación, no se explica por qué el art.
1115 del CChacía cesar la responsabilidad de lospadrescuandoel menor ha-
bitaba con otras personas distintas.

3 - Culpa en la vigilancia y en la educación

Se había elaborado esta nueva corriente con este doble fundamento a f i n de

subsanar las deficiencias que unilateralmente presentaban ambas posturas por
separado, ya que en la primera etapa de la minoridad lo esencial es la vigilancia y
en la segunda etapa, la educación. Bajo esta concepción, sin embargo, la respon-
sabilidad continuaba siendo subjetiva (Alterini, Ameal, López Cabana, Pizarro, Va-
Ilespinos).

4 - Garantía por la autoridad inherente a la patria potestad

Otra postura doctrinaria, establecía que los padres eran llamados a responder
por su condición de progenitores, en tanto y en cuanto les era factibleejercer laau-
toridad que la patria potestad les confería, y no en razón de una eventual infrac-
ción a sus deberes paternos. El fundamento de la responsabilidad era entonces la
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

patria potestad en sí misma considerada y en los deberes que constituían su conte-

nido (Trigo Represas, Kemelmajer de Carlucci, Zavala de González, López Herrera). Sin
embargo, el fundamento sería de tipo objetivo, fundado en la garantía y ajeno a
todo tipo deculpa, por locual no se liberarían los progenitores probando su ausen-
cia de culpabilidad. Por el contrario, se sostenía que "dicha garantía tiene un tras-
fondo de riesgo, no portraer un hijoal mundo,sino por el pesodeobligacionesque
ello supone (con los peligros consiguientes) hasta que culmina el desarrollo de su
personalidad" (Zavala deGonzález). Sin embargo, era indudable que, a tenor de la
causal de liberación que surgía de lege lata de la letra del art. 1116 del CC, la res-
ponsabilidad de los padres continuaba siendo subjetiva.

5 - Doctrina de la responsabilidad objetiva

En losúltimosaños(previosa la sanción del Código Civil y Comercial) se sostenía

en la doctrina nacional delege ferenda que la responsabilidad de los padres por los
hechosdesus hijos menores es objetiva (Bueres, Mayo, Mosset Iturraspe, Reyna, Llo-
veras, Zavala de González, Navarro Michel), ya sea con fundamento en el riesgo cre-
ado (postura minoritaria) o en la garantía. Han sido las ideas de esta moderna doc-
trina lasque han inspiradoa lacomisión Redactoradel ProyectodeReforma acon-
sagrar legislativamente la responsabilidad objetiva de los padres. Estimamos que
esto resulta acertado y se condice con la tendencia que se ha venido desarrollando
en el Derecho de daños, en el cual se ha ampliado el ámbito protectoriode lavícti-
ma del perjuicio.

CJ Legitimaciónpasiva

Resulta ser muy claro lo dispuesto en el Cód. Civil y Comercial que establece que
ambos padres son objetiva y solidariamente responsables por los daños causados
por el hijo menor deedadque habitecon ellos(arts. 1754y 1755). Elloguardacohe-
sión con el régimen de patria potestad compartida oportunamenteestablecido en
el derecho argentino por la ley 23.264 de 1985 (modificatoria del derogado Código
Civil), y que hasido replicado bajoel título "responsabilidad parental" en el nuevo
Código Civil y Comercial, lo cual conduceconcluir en queambos progenitores pue-
den ser demandados si los dos habitan con el menor que ha ocasionado el daño.
El art. 1754del CCCN no distingue entre lasclasesdefiliación, por lo cual lo pre-
ceptuado en la norma alcanza a los padres biológicos, a quieneslo han sido a~tra-
vés de técnicas de reproducción asistida o mediante el régimen deadopción. Así lo
determina también el art. 558del CCCN: "Fuentesdela filiación. lgualdaddeefec-
tos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproduc-
ción humana asistida, o por adopción. La filiación p o r adopciónplena, p o r natura-
leza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatri-
monial, surten los mismos efectos, conforme a las disposicionesde este Código".
 CARLOS A . CALVO COSTA

Como bien lo sostiene una calificada doctrina, con la que coincidimos en su

apreciación, no queda comprendido por losalcancesdel art. 1754del CCCN el pro-
genitor afín o conviviente, que es aquel "que vivecon quien tienea su cargo elcui-
dado personal delniño o adolescente" (art. 672, CCCN), sin perjuicio de otro tipo
de responsabilidad que puede configurarse en los supuestos previstos por los arts.
657 y 674 del CCCN(Pizarro). En tal caso, debería ser deaplicación lo dispuesto en el
art. 1756 del CCCN, al quealudiremosen el acápite siguiente.

dj Presupuestos de la responsabilidad de los padres

Paraquese configurela responsabilidad de lospadrespor los hechosdesushijos

menores, debenconfluir lossiguientesrequisitos:lacausación por partedel hijo de
un daño injusto resarcible, la minoridad del hijo, que los padres estén en ejercicio
de la patria potestad y la convivencia del hijo con el progenitor responsable. Ana-
lizaremos brevemente cada uno.

1 - Daño resarcible causado injustamente por el hijo

Uno de los principales requisitos es que elmenor debe haber ocasionado a un

tercero un daño injusto, que reúna los requisitos propios del daño resarcible (cier-
to, personal y subsistente) que hemosanalizado en el CapítuloVII, ap. B al cual re-
mitimos.
Debemos partir de la base, pues, que la conducta del menor debe ser objetiva-
mente antijurídica (en este mismo sentido, Pizarro, Vallespinos).

Por otra parte, la doctrina nacional se ha planteado el interrogante respecto a

la necesidad o no de queexista culpabilidaden la conducta del menor que causa el
perjuicio. Por nuestra parte, estimamos, ello merece una doble respuesta:
a) Siel hijo que ocasiona eldaño tiene másde diezaños, para algunos autores
resulta necesario que exista un factor de atribución subjetivo en el menor
(culpa o dolo), ya que al ser refleja o indirecta la responsabilidad de los pa-
dres, el hecho debe ser -a priori- subjetivamente imputable al menor
(Bustamante Alsina, Zavala de González, Compagnucci de Caso, Trigo Repre-
sas). Por nuestra parte, si bien compartimos la necesidad de imputación del
hecho al menor, estimamosque bastará con que pueda serle el hecho impu-
tableen razón de cualquier factor deatribución, sea éste subjetivo (culpa o
dolo) o, bien, objetivo (riesgo creado, equidad, etcétera).
b) Sielhijoesmenordediezaños, en cambio, quedaclaroque no puede impu-
tarseculpa alguna al menor, pueses inimputable, por lo cual existe imposi-
bilidad de que se pueda efectuar contra él reproche subjetivo alguno, sin
perjuicio de que se pueda configurar la responsabilidad del menor en razón
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

delodispuestoen el art. 1750del CCCNpara los hechos involuntarios. En tal

caso, bastará con queel hecho del menor sea objetivamente antijurídico, al
ser confrontado con el ordenamientojurídico aprehendido en su totalidad,
comprensivo éste de las leyes, las costumbres relevantes, los principios jurí-
dicos estrictosderivadosdel sistema y los principios del orden natural (natu-
ra rerum), tal como lo hemosanalizado precedentementeen el CapítuloVII,
ap. A. Para un sector de la doctrina, la falta de imputabilidad del menor, en
tal caso, en nada afecta la responsabilidad que le cabe a los padres por el
daño cometido por aquél, aunque en este supuesto el deber de responder
de los progenitores seguirá siendo indirecto peropersonal(en este sentido,
BustamanteAlsina; en contra, Compagnucci decaso, para quien esdirecta en
este supuesto). Estimamos, por nuestra parte, que basta que la conducta
antijurídica -objetivamenteapreciada-del menor haya tenido adecuada
causalidad con la producción del daño.

2 - Minoridad del hijo

Queda claro que el fundamentode la atribución de laresponsabilidadqueefec-

túa la ley hacia los padres por los hechos que ocasionen sus hijos menoresde edad
(cfr. art. 1754, CCCN) se basa, primordialmente, en la titularidad de la responsabili-
dad parental que los progenitores poseen respecto de éstos. Debemosadvertir que
el hecho debe haber sido ocasionado por el hijo mientras era menor de edad, sin
importar que cuando el damnificado interponga la acción, el hijo haya ya alcanza-
do la mayoría de edad. En razón deello, ninguna duda cabeque la responsabilidad
de los padrespor los dañosque ocasionen sus hijosque habiten con ellosseextien-
de hasta que el hijo alcance la mayoría de edad (recordemos que el art. 25, CCCN
determina que es menor deedad la persona que no ha cumplido dieciocho años).

A tenor de lo que hemos mencionado en el punto anterior, debemos distinguir

si se trata de un hecho cometido por un hijo mayor o menor dediez años, ya queen
este último caso, el acto del menor será reputado como involuntario (art. 261, inc.
b, CCCN):
a) Si e l hijo es menor de diez años, debemos efectuar una aclaración. A dife-
rencia de lo que se sostenía en el régimen jurídico anterior (es decir, bajo la
aplicación del derogado Código Civil) si el juez no determinaba la respon-
sabilidad del menor inimputable en razón el factor objetivo equidad pre-
visto en el antiguo art. 907 del CC, se generaba un supuesto de responsabi-
Iidadpersonalde los progenitores-y no por el no
respondían en forma indirecta sino directa frente a la víctima del daño, de-
bido a que no le cabía al menor responsabilidad alguna. En este supuesto,
los únicos responsablesfrente al damnificado, eran los padres y no el hijo.
 CARLOS A . CALVO COSTA

En cambio, como lo hemos analizado precedentemente al tratar el factor

objetivoequidad en el CapítuloVII, luego de la sanción del Código Civil y Co-
mercial, existe una responsabilidad del menor a pesar de la involuntariedad
del acto (art. 1750) más allá de que los magistrados puedan luego atenuar
la indemnización -queen principioes plena-por razonesdeequidad (art.
1742). Por ende, si bien no soslayamos que el tema puede ser controvertido,
podríamos concluir que en tal caso, estaríamos ante una responsabilidad
concurrente del menor con la de sus progenitores (la de estos entre sí sigue
siendo solidaria), toda vez que el deber de responder de ellos provienen de
fuentesdistintas (arg. art. 850y SS., CCCN): así, el deber de responder del me-
nor tendría fundamento en el factor objetivo equidad (arts. 1742 y 1750,
CCCN), y la de los padres en los arts. 1754 a 1756 del CCCN (en este mismo
sentido: Pizarra). Apreciará el lector, que de darse este supuesto, la respon-
sabilidad de los padres sigue siendo indirecta.
b) Si e l hijo es mayor de diez años, la responsabilidad es personal del menor
-ya que el hecho le es imputable al tener discernimiento para los actos ilí-
citos- por lo cual puede ser llamado a responder por los daños que haya
ocasionadoa un tercero. De darse estesupuesto, entonces, el menor puede
ser demandado por revestir el carácterderesponsabledirecto, asícomotam-
bién sus padres de modo reflejo. De ser condenados el hijo y los padres, de-
berán serlo en forma concurrente y no solidaria, debido a que la responsa-
bilidad de ellos se originan en fuentes distintas (el menor es llamado a res-
ponder por el hecho propio, y los padres de modo indirecto y por el hecho
ajeno de su hijo), como lo acabamos de mencionar en el pto. a) precedente.
C) Si el hijo se ha emancipado a través de la celebración del matrimonio antes
de los dieciocho años (art. 27, CCCN), ello hace cesar la titularidad de la res-
ponsabilidad parental de los progenitores (art. 638, CCCN), razón por lacual
en caso de queel hijo emancipado ocasione un daño, no será de aplicación
lo dispuesto en los arts. 1754 a 1756 del CCCN, y, por ende, los padres no se-
rán responsables. En tal supuesto, será el hijo en forma personal y directa
quien deberá asumir el deber de responder frente a la víctima del daño. Re-
sultará irrelevante que el menor haya contraído nupcias con o sin la autori-
zación de sus padres. Además, cabe aclarar que si el matrimonio por el cual
el menor obtuvo su emancipación fuera anulado con posterioridad, deter-
mina el art. 27 del CCCNqueello "no dejasin efectola emancipación, excep-
to respecto delcónyuge de mala fe para quien cesa a partir deldía en que la
sentenciapasaenautoridaddecosa juzgada". Dedarse este últimosupues-
t o previsto en la norma, revivirá la responsabilidad parental y, por ende, el
deber de res~onderde los Dadresen lostérminosdel art. 1754del CCCN has-
ta que el menor alcance la mayoría de edad. Debemos recordar que ya no
 CARLOS A . CALVO COSTA

se "bajo su responsabilidad parental", por lo cual, a nuestro entender, alcanza con

la titularidadde ella sin ser necesario su ejercicio; y colabora con tal interpretación,
lodispuesto en el art. 1755 en cuantoestablece una responsabilidad objetiva, por lo
quecabeconcluir que los progenitoresdel menorson llamadosa responder másallá
de cómo se ejerza esa responsabilidad parental. Al fundarse la responsabilidad de
los padres en un factor objetivo (sea riesgo creado o garantía), es indudable que la
legitimación pasiva se generará solamente por su sola condición de progenitores
(titularidad), siendo irrelevante su buen o mal ejercicio. Así, frente a la víctima del
daño, ambosserán solidariamente responsables, pudiendo el damnificado exigir el
pago total de la indemnización a cualquieradeellos. Ello, claroestá, siempre y cuan-
do se configuren los otros requisitos previstos en los arts. 1754 a 1756 del CCCN.

Nosqueda por analizar si la responsabilidadsubsisteen aquél progenitor quese

encuentra suspendido o privado de la responsabilidad parental:
1. La suspensiónde la responsabilidadparentalestá prevista en el art. 702 del
CCCN, que dispone: "El ejercicio de la responsabilidad parental queda sus-
pendido mientrasdure: a) la declaración de ausencia con presunción de fa-
llecimiento; b) elplazo de la condena a reclusión y laprisiónpormásde tres
años; c) la declaraciónporsentencia firme de la limitación de la capacidad
por razones graves de salud mental que impiden alprogenitor dicho ejerci-
cio; d) la convivencia del hijo con un tercero, separado desusprogenitores
porrazonesgraves, de conformidadcon l o establecido en leyes especiales".
2. La privación de la responsabilidad parental está tratada en el art. 700 del
CCCN, que determina: "Privación. Cualquiera de los progenitores queda
privado de la responsabilidadparentalpoc a) ser condenado como autor;
coautor; instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los
bienes del hijo de que se trata; b) abandono del hijo, dejándolo en un total
estado de desprotección, aun cuando quede bajo e l cuidado del otro pro-
g e n i t o r ~la guarda de un tercero; c)ponerenpeligro la seguridad, la salud
física o psíquica del hijo; d) haberse declarado e l estado de adoptabilidad
del hijo. En los supuestos previstos en los incs. a), b) y c) la privación tiene
efectos a partir de la sentencia que declare la privación; en el caso previsto
en el inc. d) desde que se declaró e l estado de adoptabilidad del hijo".

Advertimosquelacuestión esopinable. Sin embargo, estimamosqueen ambos

casos, aun cuando mayor gravedad adquiere el supuesto en que uno de los proge-
nitoresfueraprivadodelejerciciodelapatriapotestadporordenjudicialporalgu-
nasde las causales previstasen el art. 700 del CCCN, la solución debe ser la misma.
Por nuestra parte, estimamosque más allá de queen ambossupuestosel menor no
habitará con el progenitor sancionado con la suspensión o la privación, de igual
modo estesigue siendo solidariamente responsable por el daño ocasionado por su
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

existen en el Derecho argentino la emancipación por edad y la emancipa-

ción comercial, que estuvieron vigentes a la luz del derogado Código Civil
hasta su eliminación por la ley 26.579 que reformó el Códigovelezano.
d) Si e l hijo menor de edad ha obtenido título habilitante para el ejercicio de
unaprofesión, dispone el art. 30 del CCCN que puede ejercerla por cuenta
propia sin necesidad de previa autorización, y que tiene la administración y
disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión, pu-
diendo estar en juicio civil o penal por cuestionesvinculadas a ella. Asimis-
mo, el art. 32 de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo (t.0. ley 26.390), dis-
poneque Las personasdesde losdieciséisañosy menoresdedieciocho años,
pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres, res-
ponsables o tutores, presumiéndose tal autorización cuando el adolescen-
teviva independientementedeellos. Por lo tanto, resulta claro quesi la per-
sona menor de edad en tal condición ocasiona un daño a otro con motivo
del desempeño de su actividad profesional o laboral, los padres no serán
responsables. Así también lo dispone el art. 1755, in fine del CCCN: "Los
padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inhe-
rentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomen-
dadas p o r terceros. Tampoco responden p o r e l incumplimiento de obliga-
ciones contractuales válidamente contraídasporsus hijos".

3 - Titularidad de la responsabilidad parental

Luego de la sanción del Código Civil y Comercial, se ha planteado la duda si la

responsabilidad de los padres se funda en la titularidadde la responsabilidad pa-
rental, o en el ejercicio deella, ya que son dosfacetasjurídicas diferentes. Ello así,
puesto que cualquiera de los progenitores de un hijo menor de edad (titulares de
la responsabilidad parental), pueden estar privados o suspendidos en el ejercicio
de esta (cfr. arts. 700 y 702, respectivamente, CCCN), lo cual nos lleva a analizar: a)
qué ocurriría en tal caso si ese hijo menor ocasiona un daño a un tercero y, b) si de-
bería responder por ello el "padre privado o suspendido".
En el régimen previsto en el derogado Códigocivil, la responsabilidad de los pa-
dres estaba fundada en el ejercicio de la patria potestad, y de ello daba cuenta el
art. 1114queestablecíaen su segunda partequeUencasodequelospadresnocon-
vivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producir-
se el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor". Ello tenía
razón de ser en un sistema fundado en un factor de atribución subjetivo (culpa),
por lo cual el progenitor que no estaba al cuidado del menor cuando ocurrió el da-
ño, podía liberarse probando tal circunstancia.
La cuestión no es tan clara en el Código Civil y Comercial, ya que el art. 1754 al
establecer la responsabilidad de los padres, determina que el hijo debe encontrar-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 919

hijo junto con el otro progenitor. Ello así, todavez que en ese caso, la imposibilidad
decumplir con losdeberes propiosde la responsabilidad parental, sedebeasu pro-
pia conducta (ha motivado su pérdida; caso contrario, de ser eximido de responder
por el daño irrogado por su hijo, el privado del ejercicio de la patria potestad esta-
ría en mejorescondicionesqueel otro progenitor que ha cumplido siemprecon sus
deberesde padrey sin embargo, es llamadoa responder. Esta estambién la opinión
mayoritaria de nuestra doctrina (Kemelmajer de Carlucci, Zavala de González, Piza-
rro, Reyna), a la cual consideramos acertada y que mayor armonía con un régimen
de responsabilidad objetiva como el que ha dispuesto el legislador en el art. 1755
del CCCN.

4 - Convivencia del hijo con el progenitor

responsable

Dispone también el art. 1754 del CCCN que para que se configure la responsa-
bilidad de los padres por los hechos de sus hijos, deben habitar con estos. No obs-
tante, aclara el art. 1755 del CCCN, que los padres "no se liberan, aunque el hijo
menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que
les es atribuible".
El recaudo de que el menor conviva con sus padres halla su razón de ser en que,
detal modo, éstos puedan efectuar adecuadamenteel control y cumplircon losde-
beres inherentes a la responsabilidad parental; caso contrario, si el hijo no convi-
viera con sus progenitores (o al menos con alguno de ellos), adquiriría una auto-
nomía y un ámbito de libertad en donde el ejercicio de la autoridad paterna setor-
naría muy difícil para llevarla a cabo. Sin embargo, coincidimos con una calificada
doctrina en cuanto que es un requisito que resulta ser incompatible con un régi-
men de responsabilidad objetiva (Pizarra), aún mas considerando que -como lo
analizamos precedentemente- lo queatribuyeel deber de respondera los padres
por losdañoscausadospor sus hijos menores, es la titularidaddela responsabilidad
parental y no su ejercicio.
Aún bajo el amparo de las normas del derogado Código Civil, algunos autores
habían intentado relativizar este requisito al afirmar que no era necesario que el
hijo viviera bajo el mismo techo de los padres, sino que bastaba que éstos partici-
paran en los hechos cotidianos del menor (Llambías, Borda, Acuña Anzorena, More-
Ilo, entreotros). Deese modo, se pretendía queel requisito de laconvivenciasetor-
nara más flexible. Otros autores, sostenían que era inadmisible que un padre pu-
diera desligarsede responsabilidad con tan solo fijar al hijo una habitación distin-
ta a la suya, o que librara al menor a su suerte (TrigoRepresas, López Mesa).
Estimamos, no obstante, que lo dispuesto en el art. 1755 del CCCN ha relativi-
zado tal exigencia de la convivencia, ya que generalmente son los padres quienes
-por acción u omisión-tienen incidencia en la decisión de que el hijo menor de
edad no conviva con ellos.
 CARLOS A . CALVO COSTA

el Eximentes. Causales de cesación de responsabilidad.

Cargaprobatoria

También el Código Civil y Comercial prevé las causales de cesación de la res-

ponsabilidad de los padres. Así, el art. 1755, luego de disponer que el deber de res-
ponder es objetivo, determina que la responsabilidad "cesa si e l hijo menor de
edad espuesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria operrnanenternente.
No cesa en elsupuesto previsto en elart. 643".
Nosencontramos, pues, ante un supuesto en el quesi bien seencuentra plena-
mentevigente la responsabilidad parental por partede los progenitores, el hijo ha
sido puesto bajo la vigilancia de otra persona, aún transitoriamente. Es una solu-
ción similar a la que preveía el art. 1115 del derogadoCódigoCivi1, aunqueéste exi-
gía quedebíatratarse de unavigilancia permanente(adviértase queel Código Civil
y Comercial también admite que esta sea transitoria), y también se refería a la
"vigilancia y autoridad" deotra persona, cuandoel nuevoordenamiento sóloalu-
de al primero de estos conceptos.
Debe tratarsede una transferencia circunstancial de la guarda del menor hacia
otra persona física o jurídica, lo que generalmente ocurre con permiso paterno y
con un motivo razonable, tal como una finalidad de cuidado, recreación, forma-
ción o educación (v. gr., el padre que deja a su hijo en un club o en un estableci-
miento educativo, etcétera). Pero debe quedar claro, como hemos advertido pre-
cedentemente, que la guarda del hijo debe ser transferida a una persona apta y
responsable, ya que no puede liberarse a los progenitores quese han desentendi-
do del cuidado del menor sin preocuparse por las aptitudes del guardador a quien
transfieren su custodia.
Por otra parte, es importante destacar que lo previsto en esta norma no puede
ser invocado en el caso de padres no convivientes, cuando uno de ellos pretenda
exonerarse de responder alegando que el hijo menor se encontraba bajo la vigi-
lancia del otro progenitor. Ello así, puesto que la norma exige que el hijo menor de
edad haya sido puesto bajo la vigilancia de "otra persona", por lo cual no puede
considerarsetal al otro progenitor, sino que debetratarsede alguien distintodelos
padres (Pizarra).
Finalmente, en cuantoa la carga probatoria de laseximentesy de lascausas que
hacen cesar la responsabilidad, le corresponderá a los padres (art. 1734, CCCN),
puesto que se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva y quien pretende
desvirtuarla debe aportar las pruebas idóneas para ello.

0 Acción de regreso
Cabeaquí efectuar dos distinciones:
1. Si el daño ha sido causado por un menor de diez años, aún cuando el hecho
dañoso haya sido producto de un hecho involuntario, hemos mencionado
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

anteriormente que el menor puede ser condenado a reparar el daño por ra-
zones de equidad (arts. 1742y 1750, CCCN), pero ello no obstará a que la res-
ponsabilidad de los padres sea plena. En tal caso, estaríamos ante una res-
ponsabilidad concurrente del menor con la de sus padres (la de estos entresí
sigue siendo solidaria), ya que ambas responsabilidades provienen de fuen-
tesdiversas (arg. art. 850y SS., CCCN): mientrasel deber de responder del me-
nor tendría fundamento en el factor objetivo equidad, la de los padresen los
arts. 1754a 1756 del CCCN. Por ende, estimamos que de ocurrir ello, podrían
los padres exigir el reembolso de lo pagado. En cambio, si el juez decide no
atribuir responsabilidad al hijo menor en tal caso, la responsabilidad de los
padresserádirecta y no podrán exigir del menor reembolsoalguno.
2. En cambio, si el daño ha sido cometido por el hijo mayor de diez años, el he-
cho le es imputable al menor, siendo directo su deber de responder, y refle-
ja la responsabilidad de los padres. En tal supuesto, de ser los padres quie-
nes indemnicen a la víctima del daño, luego podrán reembolsar del hijo lo
abonado, en razón de tratarse de obligaciones concurrentes (art. 850 y SS.,
CCCN).

5 95. Responsabilidad de los tutores y curadores.

Otras personas encargadas

Dispone el art. 1756 del CCCN: "Otraspersonasencargadas. Losdelegadosen e l

ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores son responsa-
bles como lospadresporel daño causado por quienes están a su cargo. Sin embar-
go, se liberan siacreditan que les ha sido i ~ i ~ o s i bevitar
l e eldaño; talimposibilidad
no resulta de la mera circunstancia de habersucedido elhecho fuera desupresen-
cia. El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la
negligencia en e l cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido
puestas bajo su vigilancia y control".
El antecedente de esta norma lo constituía el antiguoart. 1114del derogado CC
(t.0. ley 24.830) que extendía los principiosde la responsabilidad de los padres a la
de los tutores y curadores, al determinar lo siguiente: "Lo establecido sobre los pa-
dres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personasque es-
tán asu cargo". Detal modo, a la luzdel antiguocódigovelezano, el régimen apli-
cable a los tutoresy a los curadoresera el mismo que regía la responsabilidad de los
padres por los hechos de sus hijos menores de edad, por lo cual resultaba menester
también queel tutor oel curador convivieran con las personasqueestaban a su car-
go. En el texto originario deVélezSarsfield, esta responsabilidad estaba regulada
por el añejo art. 1117 (luego derogado por la ley 24.830 precitada), cuyo texto fue
finalmentetrasladadoa la partefinal del art. 1114, brindandoasímayor coherencia
 CARLOS A . CALVO COSTA

legislativa en el tratamiento del tema, ya que fue incorporado en el mismo artícu-

lo de la responsabilidad de los padres.
El Código Civil y Comercial, sin embargo, presentaalgunas notablesdiferencias
con relación al derogado Código Civil. La primera de ellas, como se puede apreciar,
en el texto de la norma seestablece una responsabilidadsubjetiva para los delega-
dos en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores por el
daño causado por quienesestán a su cargo. Ello así, puesto que por más que la nor-
ma indique que responden "como lospadres", expresa a continuación que "se
liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar e l daño; tal imposibilidad no
resulta de la mera circunstancia de habersucedido el hecho fuera desupresencia".
Por ende, resulta claro -a nuestro entender- que mientras la responsabilidad de
los padres es objetiva (con fundamento en la garantía o en el riesgo creado), la de
las personas comprendidasen el art. 1756 essubjetiva y se encuentra fundada en la
culpa, permitiéndose su liberación a los sindicados como responsables mediante
prueba en contrario, debiendo acreditar la imposibilidad que tuvieron para evitar
el daño. Y otra de las diferencias, es que el Código Civil y Comercial también hace
referencia, como novedad, a los delegados en e l ejercicio de la responsabilidad
parental, institución queseencuentra tratada en el art. 643 del CCCN: "Delegación
del ejercicio. En e l interés del hijo y p o r razones suficientemente justificadas, los
progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea
otorgado a unpariente, sin perjuicio de l o establecido en elart. 674. Elacuerdo con
la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debien-
do oírse necesariamente a l hijo. Tiene unplazo máximo de un año, pudiendo reno-
varsejudicialmente por razones debidamente fundadas, p o r un período más con
participación de las partes involucradas. Losprogenitores conservan la titularidad
de la responsabilidad parental, y mantienen e l derecho a supervisar la crianza y
educación del hijo en función de sus posibilidades".
Respecto de los tutores, resulta imperioso recordar que tal como estaba con-
templado en el art. 377 del derogado CC, estos tenían derecho "para gobernar la
persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para
representarlo en todos los actos de la vida civil". Por lo tanto, al asimilarse la figu-
ra del tutora la de los padresqueejercían la patria potestad sobre su hijo, resulta-
ba razonable lo dispuesto por el derogado art. 1114, in fine, en cuanto a emparen-
tar las responsabilidadesque sobreellos pesan. Sin embargo, se sostenía en la doc-
trina que existía una cierta diferencia entre ambos supuestos: mientras la respon-
sabilidad de los padres poseía un criterio rígido a la hora de meritar la ausencia de
culpabilidad de los progenitores, en la responsabilidad del tutor debía adoptarse
un criterio más flexible, toda vez que el tutor podía verse compelido muchas veces
a aceptar la tutela de un menor sin educación o de muy mal carácter, por lo cual la
incidencia que podría tener aquél sobre la conducta de su pupilo debía ser apre-
ciada con un criterio notan riguroso por cadajuezfrenteal casoen concreto(L1am-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

bías,Trigo Represas). Ello no ocurría en la responsabilidad de los padres, como bien

destacaba Zavala de González, dado que éstos normalmente cuidan y educan a sus
hijosdesde que los traen al mundo, por imperio de un lazo natural.
Estimamos que también este es el criterio con el cual debe analizarse y regirse
su responsabilidad, luego de la sanción del Código Civil y Comercial.
Debemos destacar, además, que-respecto de su pupilo- pesan sobre el tutor
los mismos deberes de alimentación, educación y vigilancia que poseen los padres
respecto de los hijos, siendo también responsablede todo perjuicio resultante de
su falta en el cumplimiento de sus deberes que la ley le impone (arts. 118 y 119,
CCCN).
En cuanto a la curatela, es importante destacar que se rige por las mismas reglas
de la tutela (art. 138, CCCN), por lo cual es lógico que se haya asimilado la respon-
sabilidad de loscuradoresa lade lostutores, como lodispone el art. 1756del CCCN.
No debemos soslayar que la principal función del curador es la de cuidar a la per-
sona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. En razón
~ ~

deello, cuando alguna de las personasque están a su cargoocasione un daño a un

tercero, el curador será también llamadoa responder confundamentoen la culpa.
Por último, debemos analizar el último supuesto previsto por el art. 1756 en
cuanto establece la responsabilidad de los establecimientos de internación por el
hechode las personasquese encuentran bajosu cuidadoosupervisión, seaesta tran-
sitoria o permanente. Como surgede la norma, setrata de un supuesto de responsa-
bilidad subjetiva, que será aplicable únicamente a los daños que las personas inter-
nadas ocasionen a terceros, pero no por los sufridos por ellas, a tenor de la letra del
artículo citado; ello así, puesto que respecto de los daños sufridos por las personas
internadas, el establecimiento posee un deber de seguridad generador de responsa-
bilidad objetiva (con fundamento en el factor objetivo garantía) y no subjetiva.

5 96. Responsabilidad de los titulares

de establecimientos educativos

Otra cuestión que motiva el análisis, es la que se suscita con los daños produci-
dos en el ámbito escolar, la que ha sufrido mutaciones a lo largo de los años en el
ordenamiento jurídico argentino. Analizaremos, pues, cómo era tratada la cues-
tión en el derogado Código Civil deVélez Sarsfield y cómo loesluegode la sanción
del Código Civil y Comercial.

aJ La responsabilidad civil y los establecimientos educativos

en elderogado Código Civil

Para analizar la cuestión en el derogado Código Civil, debemos diferenciar dos

momentos importantes; por un lado, el tratamiento que se le había dado al tema
 CARLOS A . CALVO COSTA

en el texto originario del art. 1117, y, por otro, cómo se lo hizo luego de la sanción
de la ley 24.830que modificó la citada norma.

1 ) El textodel art. 1117 del CCoriginario establecía textualmente, en su segun-

da parte, que: " ... Lo establecido sobre los padres (...) rige igualmente respecto de
los directores de colegios, maestros artesanos, por el daño causado por sus alum-
nos o aprendices, mayores de diez años, y serán exentos de toda responsabilidad si
probaren queno pudieron impedir el dañocon la autoridad quesu calidad lescon-
fería y con el cuidado queera de su deber poner".
Seentendía por director de colegio a toda persona quetuviera a su cargo un es-
tablecimientodeenseñanzadecualquiertipo (noalcanzandodichoconceptoa las
autoridades universitarias),y por maestroartesano a aquel que era dueño ojefede
taller e instruía a otras personas enseñándoles un arte u oficio.

El régimen de responsabilidad previsto por ese texto legal, se destacaba por lo

siguiente:
Seapreciaba en él una inversiónde la carga probatoria, todavezque pesaba sobre los
directores de colegio y maestros artesanos una presunción iurk tanturn de culpabili-
dad, la que sólo podría ser desvirtuada si lograban probar que no habían podido im-
pedir el daño aun actuando con el cuidado que era de su deber poner. Como vemos,
se trataba de un supuesto de responsabilidad subjetiva.
El fundamentode la responsabilidaddelosdirectoresy maestrosartesanos, residía en
una culpa i n vigilando respecto de los menores, mientraséstos permanecían en la es-
cuela, taller, etcétera. Esta era la opinión generalizadade ladoctrinaargentina, pues-
toqueaquéllos podrían ejercersobrelosalumnosoaprendices-en razóndesuauto-
ridad- una vigilancia adecuada y un control idóneo para evitar que de los actos de
éstos pudieran ocasionar dañosa terceros.
Sólo respondíanpor losdañoscausadospor losalumnosoaprendices mayoresdediez
años. Para algunosautores, sin embargo, la responsabilidad de losdirectores y maes-
trosartesanosdebía hacerseextensivatambién a los menoresde menosde diezaños,
toda vez que el padre había delegado en la escuela la vigilancia de su hijo (AcuñaAn-
zorena, BustarnanteAlsina,Alterini,Segovia, entreotros), por locual debían responder
cualquiera fuera la edad del menor. El límite de reparación, más allá de que la norma
no lo dijera, era la mayoría deedad, por lo cual el alumno mayor de edad era el único
responsablefrente a la víctima por los dañosque le había ocasionado.
El dañodel alumno oaprendizdebía haberseocasionadoduranteel tiempoen el que
éste se encontraba bajo la vigilancia del director o maestro artesano, ya sea en hora-
rio declases, de recreo, o deexcursioneso paseosorganizados por el establecimiento
educativo. Ello, aun cuando los alumnosfueran conducidos y vigilados por personal
dependiente del director del establecimiento educativo.
El daño debía haber sido causado por el alumno o aprendiz a un tercero, es decir, a
otro alumno o aprendiz o bien a una persona ajena al establecimiento. Queda claro,
pues, que la norma no comprendía la reparación de los daños que sufrieran los pro-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

pios alumnos por sí mismos mientras estaban bajo la vigilancia del director del cole-
gio o maestro artesano.
El daño causado por el alumno o aprendiz debía ser un acto ilícito en sentido subje-
tivo, esdecir, debía poder imputárseleel hechoa título deculpa o dolo a su autor ma-
terial.
La responsabilidadde los directores de colegio y maestros artesanos, cesaba si éstos
lograban probar que no habían podido impedir el hecho dañoso, pese a su conducta
diligente en la vigilancia de losalumnoso aprendices puestos bajo su custodia; y que
no habían incurrido en culpa en la vigilancia alguna.

2) Con posterioridad a la reforma introducida por el la ley 24.830, el art. 1117

quedó redactado de la siguiente manera: "Los propietarios de establecimientos
educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufri-
dos por susalumnos menorescuando se hallen bajoel control de la autoridad edu-
cativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos educativos debe-
rán contratar un segurode responsabilidad civil. Atalesefectos, las autoridadesju-
risdiccionales, dispondrán las medidas para el cumplimiento de la obligación pre-
cedente. La presente norma noseaplicará a los establecimientosde nivel terciario
o universitario".

Tal como podemosapreciar,el cambio de concepciónno había sido menor, pues-

t o que marcaba notorias diferencias con relación al texto originario de Vélez Sars-
field, siendo las principales:
Los legitimados pasivos eran los propietarios de los establecimientoseducativos, sin
importar si estos fueran de carácter privado o estatal.
Se trataba de una responsabilidad civil objetiva, no bastando para eximirse de res-
ponder la prueba de la falta de culpa sino queel nuevo régimen legal establece como
única eximente posible el caso fortuito.
La responsabilidadseextendía nosoloa losdañoscausadospor losalumnosmenores,
sino también por losdaños sufridos por estos.
Se aludía a los daños causados o sufridos por los alumnos menores, sin establecerse
ninguna edad mínima para ello.
Se imponía a losestablecimientoseducativos la obligación de contratar un seguro de
responsabilidadcivil.
Se aclaraba que quedaban excluidos de losalcances de la norma los establecimientos
de nivel terciario o universitario.

b) Tratamiento de la cuestión en el Código Civil y Comercial

Dispone el art. 1767 del CCCN: "El titular de un establecimiento educativo res-
ponde por el daño causado o sufrido p o r sus alumnos menores de edad cuando se
hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad
es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito. El establecimiento edu-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ocasionándose graves lesiones, o los casos en donde un alumno ha ingresado a la

escuela inclusivecon armas blancas o de fuego poniendo en serio riesgo la indem-
nidad de todos aquellos que concurren al establecimiento educativo. Estimamos
finalmente, que el fundamento en el riesgo creado no debevariar aun cuando su
propietario no obtenga beneficio económico alguno (v. gr., establecimiento edu-
cativo estatal), ya que resulta razonable y acorde a un sentido de justicia en dicho
caso, no dejar a lavíctima sin reparación, debiendo en tal caso ser ésta asumida por
el Estado, distribuyéndose de tal modo su costo entre toda la sociedad.

2 - Otro sector doctrinario, sin embargo, sostiene que la responsabilidad de

los titulares y propietariosdeestablecimientoseducativosse funda en la garantía,
toda vez que quien posee ese rol respecto de un establecimiento educativo sopor-
ta un deber de inocuidad respecto de sus alumnos. Estos concurren al estableci-
miento educativo para aprender y no para ser dañados, por lo cual el titular del es-
tablecimiento debe garantizarle a sus alumnos y a los terceros que concurran a él
su indemnidad (Zavala de González). Dentro de esta línea de pensamiento, otros
sostienen que el fundamento reside en una garantía creada por la ley fundada en
el riesgo de empresa, toda vez quesi bien no puedeconsiderarse a la educación co-
mo una actividad riesgosa, es la ley la que imponea quien presta el servicio educa-
tivo la obligación de prestarlo sin producir daños (Kemelmajer de Carlucci).
Asimismo, toda vezque la redacción actual del art. 1767 del CCCN no hace ya re-
ferencia a la responsabilidad que cabe atribuir a los directores del colegio y a los
maestros, debería llegarse a la conclusión -según nuestro parecer- que la res-
ponsabilidad de éstos respecto de los daños ocasionados por los alumnos puestos
bajo su vigilancia, será subjetiva, con fundamento en la culpa in vigilando.

2 - Legitimación pasiva. Establecimientos comprendidos

Quienes responden en razón del art. 1767 del CCCNson los titularesde los esta-
blecimientoseducativos, esdecir, aquellosqueestán al frentede una empresa orga-
nizada de aprendizaje bajo supervisióndocente. Como hemos advertido preceden-
temente, el texto del art. 1117 (t.0. ley 24.820) del derogado CCaludía se refería a
lospropietarios. Es importantedestacar queen derecho comparado, también se ha
utilizado el vocablo titulary no propietario, en el Código Civil español (art. 1904).

Si bien pareciera tratarse de un mismo concepto, se sostiene que existen dife-

renciasentre ellos, ya que el vocablo titulares más amplio que el depropietario:
- Para un sector de la doctrina nacional, se considera titulara1organizador de
la educación, a quien "emprende" el servicio educativo, que puede ser el
propietario o no del inmueble donde se dictan las clases (v. gr. el inmueble
puede ser alquilado) (Kemelmajer de Carlucci).
 CARLOS A . CALVO COSTA

- Otra calificada doctrina, en una postura que compartimos plenamente, sos-

tiene que la locución titular es más amplia que la de propietario, ya que si
bien éste es el titular por naturaleza del establecimiento, también pueden
serlo otras personas: el arrendatario, el usufructuario, fiduciario, etcétera.
Por ende, todo aquel que tienea su nombre un título suficiente que leotor-
ga un derecho sobreun establecimientoeducativo, ejercite o no ladirección
efectiva del mismo, es titulara los fines de la norma. Y, si resultara de apli-
cación el estatuto del consumidor, a los fines de la responsabilidad prevista
en el art. 40 de la ley 24.240, debe considerarsetitular a quien pone su nom-
bre o marca en el establecimiento educativo, dándose a conocer como el
proveedor de dicho servicio educacional (Pizarra).

Gómez Calle sostiene, acertadamente, que la responsabilidad del titular se jus-

tifica porque es a él a quien compete la organización del centro y, por lo tanto, la
selección y control de su profesorado y demás personal, la determinación de su do-
tación personal y material, la ordenación de las actividades escolares, extraescola-
resy complementarias, y la gestión y mantenimiento de instalacionesy materiales.
Finalmente, es de destacar que la responsabilidad del titular del establecimien-
t o educativo puede diferir de aquella que le quepa al dueño del edificio en donde
aquél está situado (por ejemplo, si la propiedad del establecimiento y del edificio,
respectivamente, corresponde a personasdistintas), pudiendo dar lugar a respon-
sabilidadesconcurrentes, puesto que nacerían sus obligaciones decausas diversas.
Ejemplo:
Un alumno que se encuentra en horario de clase rompe un vidrio de la ventana del
aula situada en el primer piso del edificio del colegio y los restos del vidrio roto salen
despedidoshacia lacallelesionandoocasionalmentea un peatón.Siel titulardel esta-
blecimiento educativo y el dueño del edificio donde está situado éste fueran perso-
nas diferentes, el peatón lesionado podría demandar a ambos con distintos funda-
mentos: al titular del establecimiento educativo en virtud de lo dispuesto por el art.
1767 del CCCN, y al dueño del edificio en razón de lo establecido en los arts. 1757 y
1758 del CCCN.

En cuanto a los establecimientos educativos comprendidos bajo los alcances de

lo dispuesto en el art. 1767 del CCCN, se encuentran los de carácter privado (pagos
o aún gratuitos), siendo alcanzados también los jardines de infantes y otros esta-
blecimientos especiales (v. gr., de educación diferencial para personas con capaci-
dadesdiferentes). No obstanteello, cabe efectuar una aclaración, ya que la norma
no será de aplicación:
a) A los establecimientoseducativosde carácter público, las que síestaban al-
canzadas por lo dispuesto en el art. 1117 del derogado CCdeVélezSarsfield.
La razón la encontramosen lo establecido por losarts. 1764y 1765 del CCCN,
 CARLOS A . CALVO COSTA

cativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisi-

tosque fije la autoridaden materia aseguradora. Esta norma no se aplica a losesta-
blecimientos de educación superior o universitaria ".
Como se puede apreciar, no se advierten en el nuevo texto normativo grandes
modificacionescon relación al texto del derogado art. 1117 del anterior CC, luego
de la modificación sufrida por éste con por la ley 24.830, con excepción de que la
nueva norma se refiere al titular de un establecimiento educativo, mientras que el
anteriortexto legal mencionaba como responsable al propietario. Analizaremosel
instituto, pues, a la luz de lo dispuesto en el art. 1767 del CCCN.

1 - Fundamento de la responsabilidad

Tal como se puedeapreciar, se trata de una responsabilidad civil objetiva, enten-

demos que agravada, puesto que el Código Civil y Comercial establece como única
eximente posible la prueba del caso fortuito. Como fundamento de este deber de
responder objetivo se han brindado distintosargumentos, que también eran invo-
cados para justificar la objetivación de la responsabilidad luego de la reforma que
había introducido la ley 24.830 al derogado art. 1117 del CCvelezano.

1 - Para un sector doctrinario, el fundamento de la responsabilidad es el ries-

go creado. Algunos autores han sostenido que la razón de la objetivación de la res-
ponsabilidad de los directores de establecimientos educativos con fundamento en
el riesgo creado, se debe a que las actividades que realizan los infantes y adoles-
centes son potencialmente riesgosas-riesgo de actividad- por su desarrollo evo-
lutivo, pudiendo considerarse que sus conductas son potencialmente perjudiciales
(Reyna). Otros,en cambio, quetambién encuentran el fundamentoen el riesgocre-
ado, entienden que el propietario del establecimiento educativo es quien recoge
los beneficios-ya sean éstos económicos o altruistas (como el caso de los colegios
confesionales, en donde lo principal es la educación en determinada creencia y la
motivación económica es secundaria)- y, por lo tanto, debe soportar los riesgos
que se derivan de lo que se denomina "empresa educativa" (López Herrera, Mat-
hov). Por nuestra parte, estimamos que el riesgo de actividad o riesgo de empresa
es lo que brindafundamentoaquienessostienen que la responsabilidad delostitu-
lares y propietarios de establecimientos educativos tiene su sostén en la garantía,
comoveremos seguidamente; no podemos soslayar que muchasveces los alumnos
(sobre todo quienes están en edad de la adolescencia) desarrollan dentro del esta-
blecimiento comportamientos riesgosos que ponen en peligro su integridad física
y la de sus compañeroso docentes, producto de la rebeldía de la edad, de la indisci-
plina y del rechazo hacia la autoridad docente que hoy manifiestan los jóvenes,
etcétera. Tampoco escapa a nuestro análisis los recientes episodios de violencia
infantil en los colegios, en donde alumnos se pelean dentro del establecimiento
 CARLOS A. CALVO COSTA

ferente la edad deesta última a los fines de la reparación del perjuicio con funda-
mento en el art. 1767 del CCCN.

11 - Daño causado o sufrido por un alumno

El art. 1767 del CCCN establece que los titulares de establecimientos educativos
deberán responder no sólo por los daños causados por sus alumnos, sino también
por losdañossufridos por ellos. Estaampliación habíasidointroducida por la refor-
ma de la ley 24.820 al antiguo art. 1117 del derogado CC, como lo hemosadvertido
precedentemente al estudiar los antecedentes del instituto.
Dentro de los daños causados por losalumnoscaben incluira aquellosqueéstos
ocasionen a otros alumnos (cualquiera sea el motivo del daño: juego, pelea, etcé-
tera), a los docentes y a terceras personas ajenas al establecimiento educativo (Sa-
garna).
Asimismo, los daños sufridos por los alumnos, comprenden los supuestos de
perjuicios que éstos padezcan dentro del establecimiento educativo, cualquiera
sea su fuente. Ellos pueden ser, entonces, producto de hechos propios (por ejem-
plo, si el alumno se fractura una pierna al caerse por saltar, correr, hacer gimnasia,
jugar al fútbol, etcétera), o bien, quetengan origen en el hecho delascosasde pro-
piedad del establecimiento (por ejemplo, el alumno es lesionado al desprenderse
un pedazo del techo del aula), o en la conducta del personal docente o adminis-
trativo, o bien si es ocasionado por terceros extraños al establecimiento. Debemos
destacar que el propietario del establecimiento educativo deberá responder fren-
te a la víctima aun cuando no se logre identificar al agresor, siempre y cuando se
pruebeque el dañoocurrióen las instalacionesdel colegio(o provino deellas), y en
tanto y en cuanto se prueben los otros requisitos que aquí estamos tratando.

111 - Producción del daño bajo el control de la autoridadescolar.

Actividades comprendidas

El daño ocasionado o sufrido por el alumno se debe haber producido mientras

el menor se encontraba "bajo e l control de la autoridad escolar", como expresa-
mente lo determina el texto del art. 1767 del CCCN. Dentro del concepto de "auto-
ridad escolar" quedan comprendidos todos aquellos que ejercen autoridad sobre
los alumnos, lo cual abarca desde el rector o director del establecimiento hasta el
docente, e inclusive hay quien considera también como autoridad escolar a quie-
nessin ser docentes ni autoridades tienen cierto poder dedirección sobre losalum-
nosen el interior del establecimiento (v. gr., portero del colegio, personal adminis-
trativo del establecimiento, secretaria de dirección, etcétera). Lo cierto es que el ti-
tular del establecimiento será responsablede todos aquellos dañosque ocasioneo
que sufra el alumno mientras se encuentra bajo esa situación de control de cual-
quier autoridad escolar, inclusive en aquellassituacionesen lascualesel alumno no
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

en cuantoseestableceque la responsabilidad del Estadose rige por las nor-

mas y principios del derecho administrativo nacional o local según corres-
ponda, resultándole inaplicables las normas del Código Civil y Comercial,
tanto de manera directa como subsidiaria. Hasta tanto no exista una refor-
ma legislativa en contrario, la responsabilidad civil del Estado por los esta-
blecimientos educativos que se encuentran bajo su titularidad, deberá re-
girse por las disposiciones de la ley 26.944de ResponsabilidadEstatal.
b) A losestablecimientoseducativosdeeducación superior o universitaria. Es-
timamos que ello resulta lógico y razonable, dado que-a pesar de que pu-
diera existir una rarísima excepción- generalmente los alumnos universi-
tarios o de establecimientos de educación terciaria son mayores de diecio-
cho añosy han alcanzado la mayoría de edad, por lo cual deben responder
personalmente frente a la víctima por los daños ocasionados.

Por último, también es importantedestacar que lo dispuesto en el art. 1767 res-

pecto de los titulares de los establecimientos educativos, no excluye la posibilidad
de que se pueda configurar al mismo tiempo la responsabilidad personal del direc-
tor del colegio, por su hecho propio, aunqueen tal caso el factor de atribución será
la culpa (arts. 1721,1724,1749 y concs., CCCN), dirimiéndosesu deber responder en
el ámbito de la responsabilidad subjetiva.

3 - Requisitos para la configuración de la responsabilidad

de los titulares de establecimientos educativos

Para que nazca la responsabilidad de los titulares de los establecimientos edu-

cativos, deben configurarse necesariamentediversos presupuestos.

1 - Minoridaddelalumno dañadoro delalumno dañado

Surge del texto normativo en análisisque los titularesdeestablecimientosedu-

cativos serán llamados a responder cuando el daño sea causado o sufrido por sus
alumnos menoresde edad. Debemosdestacar, a priori, que en razón de la modifi-
cación introducida por la ley 26.579 al derogado Código Civil, la mayoría de edad
en la Argentina se obtiene cuando el menor cumpledieciocho años deedad, por lo
cual cuando algún alumno tenga más de esa edad será llamado a responder única-
mente él en forma personal frente a lavíctima por su hecho propio, pero no el titu-
lar del establecimiento educativo. Asimismo, estimamos que es indiferente que el
agentetengao nodiscernimientoal momentode ocasionar el daño, puestoquelo
relevante es que a través de una conducta objetivamente antijurídica el alumno
ocasione un daño injusto a un tercero (en este mismo sentido: Zavala de González).
Debemos aclarar, además, que el límite de edad es requisito en este supuesto de
responsabilidad sólo para el dañador, pero no respecto de la víctima, siendo indi-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

se encuentra efectivamente en el aula (no debemos soslayar que el horario de re-

creo es donde generalmente suele crecer el peligro de sufrir daño, en razón de las
actividadesfísicas-correr, saltar, trepar, etcétera-que realizan losalumnos), ein-
clusiveen el ingresoy egreso del alumnoal establecimiento. En definitiva, el ámbi-
t o escolar debe ser aprehendido con un criterio amplio, quedando comprendidas
dentro de él aquellas actividades que, inclusive, se realicen fuera del espacio físico
del establecimiento educativo pero bajo el control de ésta (v. gr., excursiones, cam-
pamentos). Algunos autores, inclusive, sostienen que el titular del establecimien-
t o educativo es responsable también cuando se le permite salir del colegio al alum-
no en una "hora libre", siempre que ello se realice dentro del horario escolar pro-
gramado (López Herrera). Consideramos que esto efectivamente puede ser así
siempre y cuando no haya mediado por parte de los padres unaautorización expre-
sa firmada por escrito para que el hijo pueda egresar del establecimiento educati-
vo siempre que tenga una hora libre (como suele hacerse en muchos colegios se-
cundariosde nuestro país); en tal caso ingresaríamosen una "zona gris" dondede-
beríamos analizar si la responsabilidad por el daño ocasionado por el menor co-
rresponde atribuirlo al titular del establecimiento educativo o a sus padres, por lo
que habrá de estarse frente a cada caso en concreto a fin de poder encontrar una
solución a ello.
En definitiva, la responsabilidad del titular del establecimiento educativo se
configura ante los daños causados o sufridos por sus alumnos: por hechos ocurri-
dos dentro de la institución, o fuera de ella en las actividades organizadas y con-
troladas por la autoridad educativa, o durante el ingreso o egreso de los alumnos;
y durante todo aquel tiempo que losalumnos permanecen en el establecimiento o
en salidasorganizadaspor él y en el tiempo posterior razonable para que los meno-
res sean retirados por sus padres o por un mayor (Trigo Represas, López Mesa).

4 - Eximente de la responsabilidad

Tal como surge claramente de la letra del art. 1767 del CCCN, la única eximente
posible que puedealegar el propietario de un establecimiento educativo esel caso
fortuito. Pero, tal como lo hemos analizado en el CapítuloVII, ap. C-en donde he-
mos tratado este tema-, no sólo debe tratarse de un suceso imprevisible, inevita-
ble e irresistible, sino que también debe ser ajeno y extraño al control de la autori-
dad escolar. Consideramosque el texto legal es excesivamenteriguroso con las au-
toridades educativas, al acotar la única posibilidad de exoneración a dicha exi-
mente.
Sin embargo, estimamos que debe admitirse la invocación del hecho del dam-
nificado(art. 1729, CCCN)comoeximentedela responsabilidad del titulardelesta-
blecimiento educativo cuando se trata de daños causados por alumnos y sufridos
por terceros ajenos a la actividad educativa. Ello así, puesto que en tal caso, no ha-
 CAP/TULO IX
RESPONSABILIDADCIVIL POR DAÑOS
CAUSADOS POR ANIMALES.
RESPONSABILIDADCOLECTIVA Y ANÓNIMA

A - LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS CAUSADOS

POR ANIMALES

5 97. Introducción. Los cambios en el sistema: comparación

El reciente Código Civil y Comercial ha modificado sustancialmente el trata-
miento quese le había brindado a estetema en el antiguo régimen.
El derogado Código Civil argentino había abordado esta cuestión en el Capítu-
lo I del Título IXde la Sección II del Libro II.Había sido intención del codificador dis-
tinguirla de la responsabilidad originada por lascosas inanimadas, a lasque había
regulado en el Capítulo IIde dichoTítulo. En el sistema creado por VélezSarsfield,
no cabeduda alguna que losanimales no quedaban comprendidosdentrodeestas
últimas, toda vez que -por el contrario- son seres animados (vivos, con ánima)
que se movilizan por su propio impulso.
En torno a este supuesto de responsabilidad civil, se disponía en el art. 1124 del
CC: "El propietario de un animal, doméstico o feroz, es responsable del daño que
causare. La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere man-
dado el animal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario".
El Código Civil y Comercial, por su parte, establece un criterio diferente, al deter-
minar en el art. 1759: "Daño causado por animales. El daño causado por animales,
cualquieraseasuespecie, queda comprendido en elart. 1757". Por ende, como apre-
ciará el lector, se remite a la responsabilidadpor riesgo creado, por lo cual asimila el
tratamiento jurídico de los daños causados por animales al provocado por las cosas
riesgosas o viciosas inanimadas, y al de las actividades riesgosas, encuadrando la
cuestión-como loveremosseguidamente-dentro de la responsabilidadobjetiva.
En el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield, pues, quedaban comprendidos
en el art. 1124 todos los supuestos de daños ocasionados por aquellos animales
domésticos y feroces que tuvieran dueño o, al menos, que se encontraran bajo la
guarda de alguna persona -aunque no fuera su propietario-, a quienes les cabía
 CARLOS A . CALVO COSTA

la responsabilidad por el perjuicio que éstos ocasionaren. En la primera edición de

esta obra, quevio la luz bajo el amparo del derogado Código Civil, habíamosexpre-
sado, afin de precisar conceptos, quedebían considerarsecomodomésticosa aque-
llos animales que son criados por el hombre, habitando en casas (dornus) y siendo
adaptados a lascostumbresde su dueño. Estas característicasno se daban en los Ila-
mados animales feroces dado que poseen instintos salvajes que los convierten en
peligrosos para el hombre, aun cuando intenten ser domesticados (v. gr., un puma,
un tigre, un león, etcétera). Algunosautores, con un criterio más amplio y extenso
queel que nos brinda la literalidad de la norma, entendían que su aplicación debía
alcanzar a todos aquellos animales terrestres, volátiles y acuáticos, domésticos o
feroces, que se encontraren en su estado natural o no, como las abejas de un col-
menar o los conejos de las conejeras (Kemelmajer de Carlucci). Sin perjuicio de estas
interpretaciones, se encontraba fuera de discusión que no resultaba de aplicación
el derogado art. 1124 del CCa los animales res nullius (es decir, los que no tenían
dueño), asícomo tampoco a aquellassituacionesen lasqueel daño era ocasionado
por un anirnal muerto o en supuestos en donde éste actuare como una cosa inerte,
debido a que en tal caso debía juzgarse la cuestión como si se tratase de un daño
ocasionado por unacosa inanimada, como puedesuceder, verbigracia, anteel daño
que sufra un peatón por la caída de un perro desde el balcón de un edificio.
El Código Civil y Comercial, en cambio, ha simplificado la cuestión, remitiendo
al factor riesgo creado la solución de los casos en que se ocasionen daños por ani-
males. Ello resulta lógico, a nuestroentender, yaque-como lo sostiene unacalifi-
cada doctrina- pese a que a la luz del Código Civil de Vélez Sarsfield se llamaba a
responder por responsabilidad subjetiva, eran frecuentes los daños ocasionados
por animales en eventos deportivos y zoológicos, lo cual llevaba a los tribunales a
encuadrar la cuestión en el marco de la responsabilidad objetiva, confundamento
en el riesgo creado o la garantía (Galdós).
Previo a analizar en extenso este supuesto de responsabilidad, creemos impor-
tantedestacar que:
1. Este supuesto de responsabilidad civil abarca todas aquellas situaciones en
las que el animal genere el daño en su faz activa, ya sea encontrándose tal
conducta dentro de los hábitos generales de la especie (v. gr., es previsible
que un perro pueda morder o una serpiente enroscarse en una persona pro-
vocándole asfixia), como en los que no se encuadran dentro de ellos, ya que
no puede pretender eximirseel dueño o guardián -en desmedro de lavícti-
ma- alegando que el daño lo ocasionó el animal actuando de modo extra-
ño y fuera de lo que era ordinariamente previsible de acuerdo a su especie.
2. También comprende aquellos supuestos de contagio de enfermedad pro-
vocadodirectaoindirectamentepor un anirnal vivo, en razón del riesgocre-
ado, como lo veremos posteriormente.
932 CARLOS A . CALVO COSTA

bría razón para excluir a tal eximente, cuando la conducta desarrollada por el ter-
cero dañado, haya tenido incidencia causal en la ocurrencia del perjuicio.

5 - Contratación obligatoria de un seguro

El art. 1767 del CCCN impone a los titulares de establecimientos educativos la

obligación de contratar un seguro de responsabilidad civil. Dicha carga tiene una
finalidad puntual y específica: garantizar a lavíctima del daño queva a recibir una
adecuada reparación, quedando de tal modo resguardada de cualquier posibili-
dad de falta de cobro debido a la insolvencia del titular del establecimiento edu-
cativo.
Estimamosque el seguro debeser contratado por todos lostitulares de estable-
cimientoseducativos, y deberá comprender como riesgo tanto el daño causado co-
mo el sufrido por los alumnos del establecimiento educativo (Messina de Estrella
Gutiérrez).
Debemos mencionar, finalmente, que si bien a través de la figura del seguro
obligatorio se pretende lograr la eficacia indemnizatoria hacia lavíctima del daño,
ello no puede ni debe-bajo ningún concepto- supeditar ni condicionar la res-
ponsabilidad del establecimiento educativo a la garantía del seguro, la que segui-
rá subsistiendo frente a la víctima del daño. También debemos advertir que la nor-
ma analizada tampoco prevé sanciones para el titular del establecimiento educa-
tivo, ante la falta de contratación del seguro, por lo cual no sabemos -a ciencia
cierta- cuáles serán las consecuencias que deberá soportar aquél en caso de in-
cumplimiento de tal directiva.
Algunosautores, en una postura interesante, sostienen que la omisión del Esta-
do fiscalizar el cumplimiento del deber de contratación de un seguro adecuado,
por un monto indemnizatorio suficiente y de su mantenimiento, es idónea para
comprometer su responsabilidad estatal por omisión ilegítima (por ejemplo, si el
titular de un establecimiento educativo privado no tuviera seguro y resultara a la
postre insolvente); en tal caso, se sostiene que resultaría aplicable la doctrina de la
falta de servicio (Pizarro, Loizaga).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

3. Essusceptibledeser aplicabletambién a lossupuestosde dañosocasionados

por la presencia de animales sueltos en las rutas y autopistas, cuando por
ellosse provoquen dañosa losautomotoresy personasquecirculan por ellas.

5 98. Fundamento de la responsabilidad. Evolución

Si bien el Código Civil y Comercial, en el art. 1759, no deja dudas respectodeque
la responsabilidad por daños causados por animales se funda en el riesgo creado y
constituye un supuesto de responsabilidad objetiva, no podemos soslayar que ;1
cuestión no ha sido pacífica con anterioridad a su sanción.
Pero para arribar a tal conclusión, han existido en la doctrina argentina muchas
idas y vueltas en torno al fundamento del deber de responder, a punto tal que
había provocado arduos debates, ya que algunos autores entendían que se trata-
ba de un supuesto de responsabilidad subjetiva, mientras que otros sostenían ya
que el deber de responder del dueño y de quien se sirve del animal era objetivo.
Analizaremos brevemente ambas posturas.

a) Responsabilidadsubjetiva

Ala luzdel derogadoCódigoCivi1 deVélezSarsfield, no fueacotada ladoctrina

que sostenía que, a raíz de la letra del antiguo art. 1124, setrataba de una respon-
sabilidad fundada en factores de atribución subjetivos, por lo cual, para su confi-
guración, debía acreditarse la culpa o el dolo de las personas indicadas como legi-
timadas pasivas.
De tal modo, era opinión de muchos autores que el fundamento del deber de
responder del dueño y del guardián del animal erasubjetivo, en razón deque pesa-
ba sobre ellos una presunción iuris tantum de culpabilidad, que debía ser desvir-
tuada a través de las eximentes contenidas en los arts. 1125, 1127 y 1128 del CC
velezano. Esta postura sostenida por una doctrina tradicional (Lafaille, Machado,
Brebbia, Salvat, Aguiar, Llambías, Cammarota, Colombo, Legón, entre otros) -que
había nacido bajo el influjo de las ideas clásicas subjetivistas que imperaban en
nuestro país antes de la reforma introducida por la ley 17.71 1- hallaba el funda-
mento de la responsabilidad en la culpa en la guarda o custodia que se lograra pro-
bar, la que, no obstante, quedaría presumida respecto del dueño o del guardián
ante la ocurrencia del daño ocasionado por el animal.

b) Responsabilidadobjetiva

1 - Luegodelareformadela ley 17.71 1 la doctrina nacional mayoritaria había

mutado ya la concepción respecto al fundamento de este supuesto de responsabi-
lidad, al estimar que-pese a la letra del art. 1124 del derogado CC- el factor de
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

3 - En la actualidad, reiteramos, al remitir el art. 1759 del CCCN referido a los

daños causados por animales, a lo dispuesto en el art. 1757, todas las posturasdoc-
trinariasexistentescon anterioridad en tornoal fundamentode la responsabilidad
civil de su dueño y guardián, resultan fútiles. Ninguna duda cabe que el deber de
responder de los legitimados pasivos (que analizaremos seguidamente) se funda-
rá en el riesgo creado y que su responsabilidad, en consecuencia, será objetiva.

5 99. Legitimación pasiva. Personas responsables

Al remitir el art. 1759 del CCCN el tratamiento del tema que nos ocupa a lo dis-
puesto en el art. 1757 (Hecho de las cosas y actividades riesgosas), ninguna duda
cabe queserán legitimados pasivos por losdañosocasionadosporanimales, el due-
ño y el guardián.

a) Dueño delanimal

El primero llamado a responder esquien resulta ser el propietario del animal al

momento de la ocurrencia del daño.
Generalmente, no es obligación registrar en ningún lado el carácter de propie-
tariode un animal; por el contrario, respecto de la gran mayoría delosanimales no
existeobligación alguna de inscribirlos en ningún registro, como ocurre en el caso
más común y frecuente de perros, gatos, conejos, etcétera. En razón de ello, será
dueño del animal quien ejerza su posesión al momento del hecho (cfr. arts. 1892 a
1895 y 1939, CCCN).
Claro está que la prueba de la propiedad del animal pesará sobre quien la ale-
ga, lo cual muchas veces acarrea complicaciones en la práctica, porque general-
mente losdañossuelen ocurrircuando losanimalesestán sueltososin compañía de
persona alguna, lo que dificulta a lavíctima del daño poder determinar con facili-
dad quién es el dueño y, por ende, el llamado a responder.
Distinta es la cuestión cuando se trata de animales registrables, como puede su-
ceder con los caballos de carrera pura sangre. En dicho caso, la ley 20.378 dispone
que la inscripción -que es constitutiva-de animalesequinos de sangredecarre-
ra en los registros genealógicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ga-
nadería acredita su origen, calidad como ejemplares depedigree y la propiedad a
favor del titular registral.
Asimismo, también adquiere relevancia en esta cuestión lo establecido por la
ley 22.939 sobre ganadería, en cuanto dispone que: "Esobligatorio para todopro-
pietario de hacienda marcar su ganado mayoryseñalarsu ganado menor ..." (art.
6"),agregando que: "Se presume, salvo prueba en contrario (...) que el ganado
mayor marcado y e l ganado menor señalado, pertenecen a quien tiene registrado
a su nombre e l diseño de la marca o señalaplicada alanimal" (art. 9').
 CARLOS A . CALVO COSTA

atribución era objetivo y residía en el riesgo creado (en este sentido: Orgaz, Busta-
mante Alsina, Kemelmajer de Carlucci, Bueres, Parellada, Alterini, Andorno, Golden-
berg, Compagnucci de Caso, entre otros). A punto tal, que se sostenía que -bajo
esta concepción- la responsabilidad por losdaños causados por los animalesse in-
tegraba de tal modo con el derogado art. 1113 del CCque resultaba aplicable con
carácter general a todo supuesto de hecho ilícito que no fuera delito (incluidos los
daños ocasionados por animales), y resultando de aplicación sustitutiva y comple-
mentaria lo dispuesto por los arts. 1124 a 1131 del antiguo CC(Pizarro,Vallespinos,
Alterini). Ello así, puesto que se argumentaba que la interpretación de todo el ple-
xo normativo debía guardar armonía evitando toda contradicción entre las nor-
mas originarias del Código Civil -pese a su vigencia- y las que habían sido luego
incorporadas por la ley 17.71 1.
Afavor deesta última postura, seargumentabaquecuandoel codificador efec-
tuó la redacción de los arts. 1124 a 1131 del CCno pudo jamás conocer la responsa-
bilidad objetiva, toda vez que los únicos factores de imputación de responsabili-
dad existentesen aquella época eran de índolesubjetiva, esdecir, la culpa oel dolo.
No obstante, de la redacción de dichas normas podía deducirse que las acotadas
eximentes de responsabilidad que preveían losartículos en cuestión daban cuenta
de que el deber de responder que impone al dueño y al guardián del animal se ase-
mejaba mucho al régimen de responsabilidad objetiva que ya imperaba en el Dere-
cho argentino. Ello había llevado a que algunos juristas, como Llambías, manifes-
taran -con anterioridad a la sanción de la ley 17.711-que la obligación de custo-
diadel animal que pesaba sobre el dueñoy el guardián era una obligación de resul-
tado, por lo cual ante la ocurrencia del daño la culpa de éstos quedaba evidencia-
da por vía presuncional, pudiendo sólo liberarse a través de la acreditación de la
culpa ajena que provoca la ruptura del nexo causal, o mediante la excepcional exi-
mente del derogado art. 1127 del CCvelezano que permitía alegar la falta de cul-
pa ante el hecho de haberse soltado o escapado el animal.

2 - En la primera edición de esta obra, que había visto la luzvarios años antes
de la sanción del Código Civil y Comercial, nos habíamos manifestado como partí-
cipes de esta corriente de pensamiento que halla el fundamento de responder de
los legitimados pasivosen el riesgo creado, ya que estimábamosque el animal ge-
nera siempre un riesgo de dañación hacia terceros lo que conlleva a que, tanto el
dueño o el guardián del animal que se sirve de él, deban responder frente a la víc-
tima por el daño injustamente sufrido por ella, salvo que acrediten la ruptura del
nexodecausalidad. Ello así, dado que una vezocasionado el daño por el animal, se
crea una presunción de causalidad que sólo podrá ser desvirtuada por el dueño o
guardián demandado demostrando la existencia de una causa ajena. Idéntico fun-
damento objetivo cabeasignar en el supuesto dequeel daño se produzca en oca-
sión de una actividadriesgosa desarrollada con animales.
 CARLOS A . CALVO COSTA

En el casodequeel animal tuvieradoso másdueños, todosellosserán llamados

a responderfrentea lavíctima, y, según nuestro parecer, resultará deaplicación lo
dispuesto en el art. 1751 del CCCN, y ellos serán responsablessolidariospuesto que
la causa de la obligación de ambos es la misma: la propiedad del animal que causa
el daño.
Asimismo, es importante destacar que si el propietario de un animal lo había
abandonado con anterioridad a la ocurrencia del daño, con ánimo de desprender-
se de él, igualmente seguirá siendo objetivamente responsablefrente a la víctima
en cuanto se acredite su derecho de propiedad sobre el animal.
Finalmente, compartimos lo expuesto por una calificada doctrina, en cuanto es-
tablece quesi el daño escometido por un grupo de animales, con dueñosy guardia-
nes distintos de cada uno de ellos, deben aplicarse las normas de la responsabilidad
colectiva, cabiéndole a todos ellos una responsabilidad objetiva de carácter solida-
ria. Solamente cambiará la suertede laseximentes:si se trata de un daño de autoría
anónima se liberará demostrando que no contribuyó a la producción del daño (art.
1761, CCCN), y si se trata de un daño ocasionado por actividad peligrosa, se exone-
rará demostrando que no formaba parte del grupo (art. 1762, CCCN) (Galdós).

b) Guardián del animal. Remisión

Al remitir el art. 1759del CCCNa lodispuestoen el art. 1757, ningunadudacabe

que también resulta ser legitimado pasivo el guardián del animal. Si bien el con-
cepto de guardián es bastante complejo, como lo hemos expuesto al analizarlo en
el Capítulo 7, ap. E de esta obra, al cual remitimos, debemos recordar que se en-
cuentra definido en el art. 1758 del CCCN que dispone que "se considera guardián
a quien ejerce, por sío p o r terceros, e l uso, la dirección y e l control de la cosa, o a
quien obtiene un provecho de ella".
Hemos advertido en aquel capítulo que consideramos que luego de la sanción
del Código Civil y Comercial, el texto del art. 1758 califica como guardián a quien
reúne simultáneamente las tres calidades, resultando insuficiente contar sólo con
alguna de ellas (v. gr., el uso o la dirección). De tal modo, la conjunción copulativa
"ymnodalugara una interpretación que pretendadeterminar queadquirirátal ca-
rácter quien posea una de esas cualidades, ya que de ser así, hubiera utilizado la
conjunción disyuntiva "o". Es decir, no estamos ante recaudos alternativos, sino
acumulativos. Por ende, el guardián será llamado a responder cuando el daño se
ocasione con intervención activa de la cosa, ya que él es quien ejerce el uso, direc-
ción y el control de la cosa, sin importar que lo haga por sí mismo o a travésde ter-
ceros (v. gr. por intermedio de un dependiente). Ese poder de mando es el que le
impone el deber de custodia y de guarda.
Así, pues, ello resultaaplicable a losanimales. Y seráconsideradoguardián, a los
fines de responder por los daños cometidos por estos, quien se sirve del animal,
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

quien obtiene beneficio de su utilización (aún cuando este no sea económico), y

también aquellos simples tenedores de este, tales como: el locatario (arts. 1187,
1205 y concs., CCCN), quien no sólo ejerce el uso, dirección y el control del animal,
sino también aprovecha deél; el comodatario (arts. 1533,1536 y concs., CCCN), por
razones similares a las del locatario; el depositario -v. gr. el que explota un stud
donde habita el animal-quien ha asumido el cuidado de la cosa de manera one-
rosa o gratuita; el usufructuario (arts. 2129,2141 y concs., CCCN), ya que posee el
poder de gobierno sobre el animal y la facultad de servirse de él, etcétera.

Más allá de lo dispuesto en torno al carácter de dueño y guardián por los daños
causados por animales, existen también otros potenciales legitimados pasivos:
1. Según el caso, si es que también se les ha transferido la guarda, pueden ser
llamados a responder aquellosa quienestransitoriamente se les haya otor-
gado la posesión del animal, como por ejemplo ser, un veterinario (v. gr., si
el animalfuedejadoasucuidado poreldueño paraqueleefectúe una cura-
ción), un martillero público (que tiene el animal bajo su custodia para ven-
derlo en un remate), los paseadoresde perros, etcétera.
2. Será responsabletambién frente a la víctima el tercero que, habiendo exci-
tado al animal culposa o dolosamente, provoca la reacción de éste y la ocu-
rrencia del daño. Este supuesto, que excluye la responsabilidad del dueño y
del guardián, está previsto expresamente en el art. 1729 del CCCN, al que
nos referiremos luego cuando tratemos las eximentes.
3. También se sostiene que pueden ser llamadas a responder por el daño oca-
sionado por un animal aquellas personassobre las que pesa el deber deevi-
tar que éste se encuentre suelto en ciertos lugares en donde su simple pre-
sencia representa un peligro importante. Estees el caso de lasempresascon-
cesionarias de peaje por los perjuicios ocasionados por animales sueltos en
las rutas concesionadas (Pizarro, Vallespinos), lo cual ocurre frecuentemente
en nuestro país. Inclusive, no se descarta que dicho deber de responder pue-
da hacerse extensivo al Estado por incumplimiento de su deber de policía.

dJ Carácter de la responsabilidaddel dueño

y delguardián

A la luz del derogado Código Civil deVélez Sarsfield, se había suscitado alguna
controversia en torno a determinar quién debía responder en el supuesto de que
el dueño y el guardián del animal fueran personasdiferentes, a tenor de lo que dis-
ponía el antiguo art. 1124 (v. gr., si el dueño lo ha entregado a otra persona para
que se sirva deél), y si la responsabilidad, en tal caso, era alternativa o conjunta.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Ello había dado lugar a discusiones doctrinarias, pudiéndose destacar dos pos-
turas:

1 - Para un cierto sector de nuestra doctrina, la responsabilidad del dueño o

del guardián era alternativa odisyuntiva, por locual, en tal caso, la responsabilidad
de quien se servía del animal excluía la del propietario; a tal fin, se estimaba indi-
ferente que el deber de responder se fundara en la culpa del guardián que se ser-
vía del animal, o bien, en el riesgo creado de quien lo utilizaba generando una si-
tuación de provecho en su favor. Sostenían esta opinión, entre otros: Aguiar, Boffi
Boggero, Orgaz, Compagnucci de Caso, Llambías, Machado, Salvat, Acuña Anzorena,
Trigo Represas. Sin embargo, también dentro de esta postura, y como variante de
ella, algunos pregonaban que si el dueño había desplazado la guarda del animal,
no podía desentenderse de los riesgos que éste comportaba dado que era su pro-
pietario, así como tampoco podía hacerlo quien se servía de él porque obtenía un
provecho deello; pero, en tal caso, lavíctima sólo podía optar por demandar a uno
o a otro (Bustamante Alsina).

2 - Otros autores, por otra parte, expresaban que la responsabilidad que les
cabía al dueño y al guardián era acumulativa y conjunta, lo cual determinaba que
ante la ocurrencia del daño ambos debían responder frente a la víctima, no obs-
tante las posteriores acciones de regreso que podrían existir entre ellos. En la pri-
mera edición de esta obra, habíamossostenido, como también lo hacía una doctri-
na mayoritaria (Mosset Iturraspe, Borda, Pizarro, Spota, Kemelmajer de Carlucci, en-
treotros), que la alternancia que parecía emanar del texto del art. 1124del CCesta-
ba referida a la opción queteníael damnificado para demandar al dueño o al guar-
dián del animal, sin que ello implicara quesi demandaba al dueño severía impedi-
do de reclamar el daño al guardián; lo que le estaba vedado a la víctima, era poder
cobrarle a ambos por el mismo daño, ya que de ese modo se estaría enriqueciendo
ilícitamente. Además, habíamos advertido en aquella primera edición, que no po-
diamossoslayarque cuandoesa norma en su parte final hacia mención a la posible
acción de regreso del guardián contra el dueño del animal, nos brindaba una pau-
ta que nos permitía deducir que la responsabilidad del propietario continuaba vi-
gente aun cuando haya transferido la guarda del animal.

3 - Finalmente, debemos destacar que esta cuestión ha perdido relevancia

luego de la sanción del Código Civil y Comercial, puesto que a tenor de lo dispues-
toen losarts. 1757,1758~1759, ningunadudacabeque la responsabilidaddel due-
ño y el guardián será conjunta y no alternativa. Asimismo, debemos destacar que
el dueñoy elguardián del animal son responsablesconcurrentesfrentea lavíctima
del daño (cfr. art. 1758, CCCN), por lo cual procederá la acción de repetición o reem-
bolso cuando quien ha pagado la deuda no ha sido el verdadero responsable de su
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

constitución; así, por ejemplo, el dueño del animal que abona la indemnización
por el daño causado por estea la víctima, cuando el animal se encontraba en poder
del guardián (v. gr. locatario), podrá reembolsar contra este último todo aquello
que haya abonado al damnificado.

5 100. Eximentes. Cesación de la responsabilidad

Consideramos que por fundarse este supuesto de la responsabilidad civil en el
factor objetivo riesgo creado, resultan de aplicación -lógicamente- las eximen-
tes propias de toda responsabilidad objetiva, es decir, aquellas que constituyen
una causa ajena idónea para fracturar el nexo de causalidad, tales como: el hecho
o culpa del damnificado, el hecho de un tercero por quien no se deba responder,
caso fortuito o fuerza mayor.
Si bien estas eximentes han sido tratadas en extenso cuando hemos analizado
los factores interruptivosdel nexodecausalidad (CapítuloVII, C), haremos una bre-
ve mención a cada una deellas pero refiriéndonosal caso puntual de los animales.

a) Hecho o culpa de la víctima. Remisión

Una de laseximentesde responder del dueño o guardián essi la propiavíctima

ha excitado al animal o se ha expuesto peligrosamente al riesgo de que éste lo ata-
que. Si bien el Código Civil y Comercial no contiene una norma expresa en tal sen-
tido como sí la poseía el derogado Código Civil (art. 1128), no cabe duda alguna
que deocurrir ello seexcluiría-total o parcialmente-la responsabilidad del due-
ño y del guardián del animal por el hecho del damnificado (art. 1729, CCCN).
Queda claro que en este casoel daño se produce por la incidencia causal quetie-
neen el hecho la conducta de la propia víctima. -
En consecuencia, el hecho del damnificado-culpable o no- pueden tener in-
cidencia causal adecuada en la producción del resultado, por lo que creemos que
aun cuando el hecho del damnificado fuere involuntario (y por ende, inimputable
a título de culpa) también sería idóneo para fracturar el nexo de causalidad cuan-
do su incidencia en él ha sido determinante. A fin de una mejor comprensión de
nuestra postura, remitimos al lector al tratamiento que hemos efectuado de esta
cuestión supra en el Capítulo VII, ap. C, S 74, a).
Ejemplo:
Puede quedar encuadrado en esta eximente el daño que sufra la víctima si previa-
mente al ataque que sufriera por parte de un perro, ella lo hubiese atacado arroján-
dole piedras, o lo ha golpeado, o bien le hatiradode la cola, etcétera;~también, que-
daría comprendida en esta eximente el supuesto de daño que padezca el damnifica-
do al intentar montar por ignorancia uncaballo salvaje que seencontraba atado a un
poste, etcétera.
 CARLOS A. CALVO COSTA

Estimamos, asimismo, que el hecho o culpa de la víctima puedetener incidencia

total o parcial en la relación de causalidad. En razón de ello, de existir concausali-
dad entre el riesgo creado que genera el animal y la culpa o hecho de la víctima, el
dueño y guardián del animal -según corresponda- deberán soportar la indem-
nización en medida de la incidencia causal que cada hecho ha tenido en la produc-
ción del daño.

b) Hecho o culpa de un tercero porquien

no se deba responder. Remisión

Otra de las eximentes idóneas para excluir este supuesto de responsabilidad, es-
tá dada por el hechode un tercero por quien -ni el dueño ni el guardián-deban
responder. En tal caso, resultará deaplicación lo previsto por el art. 1731 del CCCN.-
Son aplicables a la cuestión todas las consideraciones que -con carácter gene-
ral- hemosvertidosupra, en el CapítuloVII, ap. C, § 74, b) cuando analizáramos los
factores interruptivos del nexo causal, por lo cual remitimos al lector a dicha loca-
ción, a mayorabundamiento.También aquídebe hacerse mención del hechode un
tercero (y no sólo a su culpa), puesto que lo importante esque la conducta de éste
-culposa o no- haya tenido incidencia causal en la producción del daño.
Paraque pueda aplicarseestaeximente, el animal debe haber sidoexcitado pre-
viamente por un tercero, lo cual implica que éste ha debido provocar o estimular al
animal antes del ataque, ya sea en forma deliberada (lo que implica una conducta
dolosa desu parte),^ bien a travésdeun actuar negligenteoimprudente.También
en estecasoesposiblequeseconfigureun supuestode concausalidad entreel ries-
go creado por el dueño y guardián del animal y el hecho del tercero ajeno a aqué-
llos, lo cual generará que cada uno sea responsable en la medida que han contri-
buido a la ocurrencia del daño por parte del animal.

CJ Caso fortuito o fuerza mayor. Remisión

También el caso fortuito y la fuerza mayor constituyen eximentes idóneas para

interrumpir el nexo de causalidad a la fuerza mayor.
A f i n de estimar la importancia que posee esta eximente en la ruptura del nexo
de causalidad, nos remitimos al profundo análisis que hemos realizado de ella su-
pra en el Capítulo VII, ap. C, § 74, c), en donde hemos vertido nuestra opinión en
tornoa lascaracterísticasquedebepresentardichafigura parafracturarla relación
causal, ya que no cualquier hecho imprevisible e inevitable será idóneo para ello.

5 101. Daños recíprocosentre animales

Este supuesto no está contemplado en el Código Civil y Comercial, pero si esta-
ba previsto por el art. 1130 del derogado CCque determinaba que: "El daño cau-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

sado por un animal aotro, será indemnizado por el dueño del animal ofensor si és-
te provocó al animal ofendido. Si el animal ofendido provocó al ofensor, el dueño
deaquél no tendrá derecho a indemnización alguna".
Setrata, pues, de un supuestoen el cual losanimalesseagreden entresíocasio-
nándosedaños. Ahora bien, el problema quesuscita esta cuestión resideen que no
siempre resulta de fácil prueba acreditar cuál de los animales revistió el carácter de
agresor (u ofensor, como inapropiadamente menciona el artículo).
Se nosocurre que la acreditación detal circunstancia resulta fundamental, toda
vez que el dueño del animal agresor responde si éste atacó al otro, pero no lo hará
si no fue así o se probara que su animal sólo reaccionó ante el ataque de aquel que
resultó dañado y cuyo dueño reclama la reparación. Estimamosque tratándose de
un supuestode responsabilidad objetiva con fundamentoen el riesgocreado, bas-
taráal reclamante demostrar el daño y la relación decausalidad del perjuiciosufri-
do con el ataquedel perro del accionado (sin necesidad de probar la provocación),
debiendo acreditar el demandado como eximente que el animal del actor fue
quien inició la gresca con su ataque y quesu animal sólo reaccionó anteello.

5 102. El abandono noxal: su improcedencia

a) Antecedentes históricos

En el Derecho romano existía la figura del abandono noxalque había nacido en

virtud de la necesidaddeevitarlaenemistad entre las personasdedistintosgrupos,
en razón del ataque y del daño que un miembro de una agrupación había ocasio-
nado a un miembro de la otra. De tal modo, el grupo del infractor lo entregaba al
ofendidooal grupodel ofendido paraquecobraranvenganza, con la finalidad de
conservar así la paz entre ambos bandos.
En idéntico sentido, se permitía en Roma que el dueño de un animal que había
ocasionado un daño pudiera liberarsede responsabilidad abandonándolo y entre-
gándoselo al damnificado como reparación del perjucio sufrido, quien podía hacer
del animal lo que quisiera.

bJ La cuestión en el derogado Código Civilargentino

y en el actual Código Civil y Comercial

Vélez Sarsfield no admitió esta figura en el derogado Código Civil, lo cual que-
daba evidenciado con la letra del antiguo art. 1131, en cuanto disponía que: "El
propietario de un animal no puede sustraerse a la obligación de reparar el daño,
ofreciendo abandonar la propiedad del animal".
El Código Civil y Comercial nada legisla al respecto, lo cual da cuenta que sub-
siste la responsabilidadobjetivadel dueñodel animal aúncuandoloabandonecon
posterioridad, ya que su deber de responder no se alterará.
 CARLOS A. CALVO COSTA

En la primera edición de esta obra, ya habíamos considerado acertada la solu-

ción adoptada por Vélez Sarsfield, porque el abandono del animal en favor de la
víctima del daño no guarda coherencia con la función resarcitoria que desempeña
en el sistema argentino el actual Derecho de daños. Su eliminación definitiva del
régimen jurídico nacional no hace más que reafirmar esta posición.

8 - LA RESPONSABILIDAD CIVIL COLECTIVA Y ANÓNIMA

g 103. Daño causado por cosas suspendidas o arrojadas

El art. 1760 del CCCN, trata el supuesto de los daños que se ocasionan por cosas
caídas o arrojadas desde un edificio. Textualmente, la norma dispone: "Cosa sus-
pendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si ésta es arroja-
da, los dueños y ocupantes de dicha parte responden solidariamente por e l daño
que cause. Sólo se libera quien demuestre que no participó en suproducción".
Esta norma reconoce como antecedente al art. 1119 del derogado CCdeVélez
Sarsfield, quetambién era utilizado por la doctrinay la jurisprudencia para regir la
responsabilidad civil ante la ocurrencia de daños anónimos u ocasionados por un
gr;po determinado, supuestos que hoy tienen expresa regulación normativa en
los arts. 1761 y 1762 del CCCN, como seguidamente trataremos.
Lo establecido en el art. 1760del CCCN es aplicable a loscasosen el que el daño
es ocasionado por una cosa que cae o es arrojada desde un edificio, sin que pueda
identificarse al autor del hecho.
Como podrá apreciar el lector, en caso de que ello ocurra, la norma genera una
presunción de responsabilidad de todos los dueñosy ocupantes de la parte del edi-
ficio de la cual la cosa cayó o fue arrojada, liberándose de responder únicamente,
aquel que logredemostrar su falta de participación en el hecho. Se trata, por ende,
de una responsabilidad objetiva y solidaria, por lo cual carecede relevancia que al-
guno de los legitimados pasivos intente desligarse de responder acreditando su
ausencia de culpabilidad.

g 104. Dañoanónimo y colectivo

Se hace mención a este tipo de responsabilidad cuando el daño es causado por
un grupo determinado en el cual no es posible identificar al agente -integrante
del mismo-que lo ha provocado; a raíz de la imposibilidad de poder individuali-
zar a ciencia cierta quién ha sido el causante, la imputación está referida al grupo.
Esto determina que nosencontremosfrente a un supuesto de legitimación pasiva
grupal, en dondeel responsabledel perjuicio-apriori-es el grupo en sí mismo.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

A modo de introducción de esta problemática, Lorenzetti se ha encargado de

efectuar una interesante distinción, diferenciando entre:
a) Intervención disyuntiva o alternativa: ocurre cuando el hecho parece atri-
buiblea una u otra persona pero nose puede probar cuál de ellas hasido; es
el caso del individuo no identificado dentro de un grupo determinado (la
autoría es anónima, pero la imputación es grupal). En este supuesto de res-
ponsabilidad, los miembrosdel grupo podrán eximirsede responderentan-
t o y en cuanto logren identificar al autor del daño odemostrando que-aún
pese a su pertenencia al grupo en cuestión- no han contribuido a la pro-
ducción del daño. En consecuencia, cada miembro del grupo imputado es
responsableen proporción a la parte que le correspondiere dentro del gru-
po; si luego de haber pagado su cuota parte logran identificar al autor del
daño, pueden reclamarle lo que han abonado por él ya que la responsabili-
dad pasa a ser exclusiva de éste último. Estesupuesto ha sido previsto por el
art. 1761 del CCCN, en cuanto dispone: "Autor anónimo. Si el daño provie-
ne de un miembro no identificado de un grupo determinado responden so-
lidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no
ha contribuido a suproducción".
b) Intervención grupal: el hecho es atribuible al grupo en sí mismo, puesto
que no se considera posible que el daño haya sido cometido por un solo
individuo; se establece, en este caso, que el perjuicio final es el resultado
de la sumatoria de actuaciones necesariamente colectivas. De allí que se
considera que tanto la autoría como la imputación sea de índole grupal.
Aquí, la única eximente posible es que alguna de las personas imputadas
como miembro del grupo logre acreditar que no formó parte del mismo.
Así lo establece expresamente el art. 1762 del CCCN: "Actividadpeligrosa
de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros,
todossus integrantes responden solidariamente p o r e l daño causado por
uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no inte-
graba e l grupo".

Respecto de estos supuestos cabe efectuar algunas consideraciones de impor-

tancia.
En el caso previstoen el art. 1761 del CCCN, nosencontramos frente a unasitua-
ción en la cual el daño es causado por un miembro del grupo sin que pueda llegar
a identificarse específicamente a su autor. Se está en presencia de una situación de
causalidad alternativa o disyunta, ya que el daño será atribuido a una persona o a
otra perteneciente al grupo, resultando ser excluyente dicha imputación (Pizarra).
Como apreciará el lector, el art. 1761 del CCCNgenera la presunción legal (iuris tan-
tum) de que todos los miembros del grupo han sido los autores y son solidaria-
 CARLOS A . CALVO COSTA

mente responsables, hasta tanto alguno de sus miembros acredite que no ha con-
tribuido a su producción.
El daño debe haberse producido como consecuencia de la actuación organiza-
dadel conjunto de individuoso no (dado quetambién la actividad grupa1 pudo ha-
ber sido accidental), sin que se pueda establecer con certeza su verdadera causa ni
individualizarse asu autor (Cazeaux,TrigoRepresas). Sin embargo, aún cuandoexis-
te coincidencia doctrinaria respecto a ello, no la hay en cuanto al fundamento de
estetipode responsabilidad: mientrasa~~unosjuristas loencuentran en la ideadel
riesgo (Gesualdi), otros lo justifican en la garantía (Compagnucci de Caso), aunque
tal distinción deviene irrelevante ya que en ambos supuestos nos encontramos
frente a factores objetivos de responsabilidad, resultándoles aplicables -en con-
secuencia- idénticas eximentes. Como ejemplo de esta situación puede destacar-
se la actividad de un grupo de personas que participa en una pelea, la de un equi-
po médicoque lleva a cabo una intervención quirúrgica a un paciente, etcétera. Es
importante mencionar, como lo destaca Bustamante Alsina, que en este supuesto
de responsabilidad es irrelevante la culpa del agente, puesto que la responsabili-
dad quese leimputa esconsecuenciade haber formado partedel grupo y no de ha-
ber sido el autor del daño, que permanece anónimo.
Insistimosen la necesidad del anonimato del daño, puesto que esa ausencia de
identificación del autor, es lo que provoca la imputación de responsabilidad a to-
dos los miembrosdel grupo.
En el caso previsto en el art. 1762 del CCCN, se refiere a un supuesto de respon-
sabilidad colectiva, en donde el hecho dañoso se imputa al grupo en razón de su
peligrosidad. Por ende, como acertadamente se ha expuesto, en tal caso respon-
den todossus miembrostanto si mediaanonimato respecto del daño comoasítam-
bién si su autor está identificado (Picasso, Sáenz), por lo cual carece de toda rele-
vancia la autoría individual del agente. Aquí la causalidad no es alternativa o dis-
yunta (como ocurría en el supuesto del art. 1761 del CCCN), sino que es conjunta,
ya que se considera causa del daño a la actividad peligrosa del grupo. El supuesto
previsto en esta norma seaplicará, en consecuencia, a losdaños provocados por un
grupo peligroso (v. gr. los denominados "barras bravas", o quienes corren picadas
en lavía pública), y la imputación haciacada individuo se realiza únicamente en ra-
zón desu pertenencia a aquél; el único recaudo exigido por la norma, es-además
de la acreditación del daño por parte de la víctima- la prueba de la relación cau-
sal adecuada entre éste y la conducta del grupo. Aquí también nos encontramos
con un supuesto de responsabilidad objetiva, cuyo fundamento reside en el riesgo
creado.
 x
CAPITULO
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS JUR~DICAS.
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO
Y DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

5 105. Responsabilidadcivil de las personas juridicas.

Nociones previas

La cuestión en torno a la responsabilidad civil de las personas jurídicas es un

tema que ha sido motivo de debate durante muchosañosen el Derecho argentino
bajo el amparo del derogado Código Civil deVélez Sarsfield - s o b r e todo en cuan-
t o al deber de responder por hechos ilícitos-, tornándose pacífica luego de la
reforma introducida por la ley 17.711, no siendo motivo de conflicto en nuestros
días. Actualmente, las personas jurídicas están definidas en el art. 141 del CCCN,
que establece: "Son personasjurídicas todos los entes a los cuales el ordenamien-
to jurídico lesconfiere aptitudpara adquirirderechosy contraerobligacionespara
el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación". Ellas, además, pueden ser
de carácter público o privado (arts. 145 y SS., CCCN).
Analizaremos, pues, la evolución que ha tenido su responsabilidad civil hasta
nuestros días.

a) El régimen en el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield

Durante la vigencia del Código Civil deVélez Sarsfield, también se había discu-
tido en tornoa la responsabilidad civil que le cabían a las personasjurídicas. Si bien
el tema fue tornándose pacífico con el correr de los años, uno de los más impor-
tantes cuestionamientos estaba dado en torno a su responsabilidad contractual y
extracontractual.

1 - Responsabilidad contractual

A priori, como lo acabarnosdeadvertir, el deber de responder en esteámbito no

había traído aparejado problema alguno. Ello así, puesto que el derogado art. 42
del CCdisponía expresamente que: "Las personas jurídicas pueden ser demanda-
das por acciones civiles, y puede hacerse ejecución en sus bienes".
 CARLOS A . CALVO COSTA

Se deduce del texto de la antigua norma, pues, que las personas de existencia
ideal eran responsables contractualmente y respondían por las obligaciones que
asumieran por ella sus representantes legales. Debemos recordar que el art. 36 del
CCde Vélez Sarsfield disponía al respecto que: "Se reputan actos de las personas
jurídicas losdesus representantes legales, siempreque no excedan los Iímitesdesu
ministerio. En lo que excedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandata-
rios". Vélez Sarsfield, de tal modo, equiparó a las personas de existencia ideal a las
personas de existencia visible en cuanto al alcance del deber de responder por el
incumplimiento de las obligaciones convencionalespor ellas asumidas, a través de
sus representantes.

2 - Responsabilidad extracontractual

Distinto es lo que sucedía en el ámbito de la responsabilidad aquiliana. Esta

cuestión no había sido contemplada por el derogado Código Civil en su texto ori-
ginario, por lo cual comenzóa plasmarseen la doctrina una fuerte resistencia hacia
la posibilidad de que pudiera existir responsabilidad extracontractual en una per-
sona jurídica, debido a que era imposible que ellascometieran delitos o cuasideli-
tos. Es más, el mismo Vélez Sarsfield en la nota al art. 43 del CCoriginario, había sos-
tenido tal imposibilidad al manifestar que las personas de existencia ideal -en
razón del principio de especialidad que las gobierna- sólo podían poseer capaci-
dad para realizar actos licitos vinculados con su objeto, los cuales están acotados
por el principio de especialidad. Esta postura había recogidovariasadhesionesen-
tre los autores.

1 - La cuestión en la doctrina.
Fundamento
Este debate condujo, como un efecto reactivo, a que se hayan elaborado en la
doctrina una serie de teorías acerca de la naturaleza jurídica de las personas jurídi-
cas con el fin de justificar la posibilidad de que ellas pudieran ser o no sujetos pasi-
vosde responsabilidadextracontractual. Analizaremos brevemente las principales:

l.1 - Teoría de la ficción

Según esta postura doctrinaria, que reconoce en Savigny a su principal exposi-

tor, las personasjurídicas carecen de responsabilidad civil extracontractual y por lo
tanto no pueden ser responsabilizadas por los actos ilícitos que cometan quienes
las dirijan o administren, por las siguientes razones: porque se trata de un entefic-
ticio que carece devoluntad, lo cual impide que se le pueda imputar responsabili-
dad aquiliana alguna; porque la personajurídica ha sido creada para cumplir con
una finalidad específica que no es la de cometer actos ilícitos, por lo cual la activi-
dad ilícita es extraña al destino especial para el cual fue creada; y porque los actos
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ilícitos de sus representantes y administradores no pueden afectar al ente de exis-

tencia ideal debido a queaquellosestarían excediendo el límitedel mandato con-
ferido y no comprometerían la responsabilidad de la persona jurídica. Sin embar-
go, con el correr del tiempo, autores más modernosque se enrolaron bajo esta teo-
ría (Laurent, Dernolombe,Aubry y Rau)fueron adaptándola a lastendencias moder-
nasde la época y terminaron por admitir la responsabilidad indirecta de las perso-
nas jurídicas, así como también su responsabilidad contractual (lo cual implica un
incumplimiento-doloso o culposo-desus representantes).

1.2 - Teoríasnegatorias

También se han elaborado una serie de teorías que niegan la personalidad de

los entes ideales, destacándose entre ellas: la teoría de lospatrimonios de afecta-
ción, que establecía que no puede ser llamado a responder quien no existe (Bek-
ker), toda vez que las llamadas personasjurídicas son sólo patrimonios colectivos
que carecen de personalidad; y la teoría negatoria de la subjetividad, que sólo
admite la responsabilidad del ente colectivo con fundamento en el riesgo creado,
perodesechacualquier posibilidad dequesefundeel deber de responder en lacul-
pa o en el dolo (Duguit).

1.3 - Teoríasrealistas

En respuesta a las corrientes doctrinarias que acabamos de mencionar, se han

elaborado nuevas teorías llamadas realistaso de la realidad, queconsagran en for-
ma amplia la responsabilidad de las personasjurídicas, al asemejarlas a las perso-
nas de existenciavisible. Sin embargo, se exigen dos requisitos para que la respon-
sabilidad del ente colectivo se configure: debe existir imputación subjetiva -a
título de culpa o dedolo-de la personafísica queactúa como órganodel ente ide-
al, excepto cuando el fundamento de responsabilidad de la personajurídica es de
tipo objetivo; y el órgano debe haber obrado en calidad de tal y en el ámbito de
actuación desu cometido (por ende, el acto imputableal órgano esconsiderado un
acto de la propia persona jurídica). Sostienen estas teorías, entre otros: Michoud,
Saleilles, Hauriou, Ferrara.

11 - La cuestión en el Código Civilantes de la reforma

delaley17.711

Antes de la reforma introducida por la ley 17.71 1 al derogado Código Civil de

Vélez Sarsfield, el art. 43 disponía: "No se puede ejercer contra las personasjurídi-
casaccionescriminalesociviles por indemnización de daños, aunquesus miembros
en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que
redunden en beneficio de ellas". Se trataba de una norma que se condecía con la
teoría de la ficción, lo cual resultaba lógico y razonable en cuanto se advierte que
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

111 - La cuestión en el Código Civil después de la reforma

delaley 17.711

La reforma de la ley 17.71 1 modificó el texto del art. 43 del derogado CC, el que
había quedado redactado del siguiente modo: "Las personasjurídicas responden
por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con oca-
sión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus depen-
dienteso lascosas, en las condicionesestablecidasenel Título: 'De lasobligaciones
que nacen de los hechos ilícitosque no son delitos'".
También en consonancia con esta modificación, fue reformado al mismo tiem-
po el art. 1720 del derogado CCcon el siguientetexto: "En el caso de los daños cau-
sados por los administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del
Título 'De las personasjurídicas"'.
De tal modo, habían quedado derogados los textos de los artículos anteriores
que tantas idas y vueltas interpretativas habían provocado en nuestra doctrina.
Podrá observarse, pues, que del texto del art. 43 del derogado CCemanaba con
claridad que las personas jurídicas poseían responsabilidad en los siguientes
supuestos de daños: en los que causaren sus directores o administradores; en los
ocasionados por sus dependientes; y en los que fueran irrogados mediante cosas
de su propiedad o que estuvieren bajo su guarda.
Al encontrarse de tal modo asimiladas a las personas de existencia visible en
materia de responsabilidad civil, les eran aplicables a las personasjurídicas los mis-
mos principios que hemos mencionado precedentemente en torno a los supuestos
de daños ocasionados por sus dependientes o por el hecho de las cosas de su pro-
piedad o que estuvieren bajo su cuidado.

b) El régimen en elactual Código Civily Comercial

El art. 1763 del CCCNdispone, con carácter general y con relación a la responsa-
bilidad de la personajurídica, que: "Lapersona jurídica respondeporlosdañosque
causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funcio-
nes". Como podrá apreciar el lector, la norma reitera casi textualmente el texto del
antiguo art. 43 del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield (Rivera, Crovi).
Si bien son muchos los supuestos de aplicación de la responsabilidadcivil en los
que puede incurrir una persona jurídica (vgr. por lo daños que ocasionen sus depen-
dientes-art. 1753, CCCN-, por losdañosqueseocasionencon unacosa riesgosade
su propiedad - a r t s . 1757y 1758, CCCN-, etcétera), lo cierto esque el supuesto pre-
visto en el art. 1763 del CCCN, está referido únicamente al caso en que los daños los
causen quienes las dirigen o administren en el ejercicio o con ocasión de susfuncio-
nes. Nos referiremos únicamentea estecaso, ya que para losotrossupuestosdeapli-
cación nos remitimos a la parte correspondiente de esta obra en que hemos brinda-
do tratamiento a dichos institutos (CapítuloVII, D y Capítulo VIII, respectivamente).
 CARLOS A . CALVO COSTA

Freitas, y sobre todo Savigny, han sido las fuentes que nuestro codificador ha utili-
zado a la hora de redactar este artículo.

No obstante la claridad del texto legal, comenzaron a elaborarse distintas inter-

pretaciones acerca de él, a fin de hallar solucionesapropiadas a las que la realidad
cotidiana exigía, para poder consagrar de tal modo la responsabilidad amplia de la
persona jurídica, evitando que su deber de responder estuviera acotado única-
mente a los supuestos de incumplimientos contractuales:
a) Para algunos, la literalidad de la norma no podia conducir a otra solución
másquea la irresponsabilidad absoluta del ente ideal (Segovia,Guastavino,
Lafaille, entre otros). Se argumentaba en tal sentido que no puede ejercer-
se contra la persona jurídica acción criminal ni civil alguna, ya que ella no
comete ni puedecometer jamás un delito, ni participar en su ejecución.
b) Otros autores, en cambio, establecían que si bien podia admitirse la res-
ponsabilidad del ente colectivo cuando se trata de cuasidelitos, no cabría
extenderle deber de responder alguno en el caso de delitos, toda vez que la
norma excluye terminantemente la responsabilidad del ente en tal caso
(Llerena, Aguiar).
c) Para otra corriente doctrinaria, en cambio, si bien la norma vedaba la posi-
bilidad decualquier responsabilidad civil de la personajurídica derivada de
hechosilícitos, la responsabilidad del ente ideal le era imputableencasosde
enriquecimiento sin causa (Segovia, Machado,Arauz Castex, Rezzonico, Cam-
marota), y en loscasos dedañosocasionados por susdependientes, subordi-
nados a las directivas de sus órganos, aplicándose en tal caso el derogado
art. 1 1 13,párr. l o del CCde Vélez Sarsfield (Llambias, Salvat, Arauz Castex,
Colombo, Acuña Anzorena).
d) Asimismo, otra línea de pensamiento, establecía que el antiguo art. 43 del
CCde Vélez Sarsfield se refería únicamente a los delitos del Derecho crimi-
nal, pero nada decía respecto a los delitos y cuasidelitos civiles. Se propug-
naba, de tal modo, la posibilidad de que existiera responsabilidad extra-
contractual en las personasjurídicas (Rivarola, Cammarota, Acuña Anzorena,
Rayces, entre otros).
e) Finalmente, otro calificado sector doctrinario, se expresaba en forma ter-
minante en favor de la derogación de lo dispuesto por el art. 43 del deroga-
do CC, toda vez que al vedar la posibilidad de que se ejercieran contra las
personas jurídicas acciones indemnizatorias fundadas en responsabilidad
extracontractual (Spota, Borda, entre otros), creaba situaciones de injusti-
cia; esto, además, fue puesto en evidencia reiteradamente a través de
muchas decisionesjurisprudenciales de la época.
 CARLOS A . CALVO COSTA

En forma previa a analizar el supuesto de responsabilidad previsto en el art.

1763del CCCN,estimamosdeimportanciaefectuar unas brevesconsideracionesen
torno al hecho de sus directores o administradores.
La llamada teoría delórgano considera que todos los actos efectuados por los
directores y10 administradores de una persona de existencia ideal en el ámbito de
su función, se reputan como realizados por el ente mismo, todavez que éstoscons-
tituyen el órgano de expresión de la persona jurídica. Ello así, puesto que el órga-
no está institucionalmente vinculado a ella, siendo parte integrante del ente ideal.
En consecuencia, la responsabilidad de la personajurídica por el hecho ilícito de sus
directores y administradores resulta ser directa.
En cambio, la teoría de la representación (sostenida con énfasis por quienes
consideran a la persona de existencia ideal como una ficción jurídica), estima que
los actos cumplidos por los directores o administradores, son actos cumplidos por
representantes del ente colectivo. De tal modo, esta teoría no fusiona al agente
con el sujeto para el cual actúa, sino que lo considera como un tercero que expresa
su propia voluntad, pero con efectos vinculantes para la persona jurídica repre-
sentada (Zavala de González).
En consecuencia, la responsabilidad civil de las personasjurídicas por los actos
ilícitos de sus directores y administradores es indirecta o refleja.
Claroestá queel daño de losdirectoreso administradoresdebe haber sido oca-
sionado en ejercicio o con ocasión desus funciones(y no cuando hayan sido ajenos
a ella), lo cual es Iógico y razonable, puesto que sería totalmente injusto cargar
sobre la persona jurídica los daños ocasionados por esas personas cuando ello no
suceda (v. gr., no sería Iógico imputar responsabilidad civil a una sociedad anónima
porquesu presidentese haya tomado a golpesde puñoen un estadio de fútbol un
domingo a la tarde y haya dañado a otro espectador). Con relación a la importan-
cia de los conceptos ejercicio y ocasión de la función encomendada, remitimos al
lector a lo que hemos expuesto al respecto en el Capítulo Vlll al tratar la responsa-
bilidad del principal por el hecho del dependiente.
Sin embargo, es importante destacar que la noción de ejercicio de la función
comprende el desarrollo de los actos previstos en el estatuto, por lo cual, en razón
de ello, el daño es imputable a la persona jurídica. En cambio, más impreciso resul-
ta el concepto ocasión, el que debe ser precisado para no atribuir desmedidamen-
te responsabilidad indirecta a la persona jurídica. No obstante ello, el mal desem-
peño o el abuso de las funciones queda comprendido por la noción de ejercicio de
estas y no de la ocasión (Rivera, Crovi).
Con relación a los administradores, cabe destacar que el art. 160 del CCCN se
refiere a su responsabilidad: "Los administradoresresponden en forma ilimitada y
solidaria frente a la persona jurídica, sus miembrosy terceros, por los daños causa-
dos por su culpa en e l ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omi-
sión". Esta norma se diferencia de la responsabilidad que le atribuye a los directo-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

res la Ley 19.550GeneraldeSociedades, cuando en el art.274disponequelosdirec-

tores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los
terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así
como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro
daño producido por dolo, abuso de facultadeso culpa grave.
Al respecto, es importante destacar que al haberse unificado con la sanción del
Código Civil y Comercial los principios aplicables a lasdosórbitasde la responsabi-
lidad civil, el deber de responder de las personasjurídicas por los daños que causen
quienes lasdirigen oadministren en el ejerciciooconocasióndesusfunciones,será
de aplicación tanto para el ámbito contractual como para el extracontractual.
Se trata de una responsabilidad objetiva, ya que el factor de atribución aplica-
ble será la garantía, y la responsabilidad del ente colectivo se configurará másallá
de la responsabilidad personal que pudiera caberle al director o administrador de
la persona jurídica por su hecho propio, ante el daño ocasionado a un tercero.

5 106. Responsabilidad civil

del Estado

a) Breves nociones. Síntesis de la evolución hasta la sanción

del Código Civil y Comercial

La responsabilidad civil del Estado resulta ser una cuestión altamente compleja,
yaqueinteractúan en ellacuestionesdel derechoadministrativoy del derecho pri-
vado.
El deber de responder del Estado se fue construyendo con el desarrollo juris-
prudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que lofueconsolidandoa
lo largo del tiempo.
A priori, debemos destacar que la responsabilidad del Estado puede ser con-
tractual o extracontractual. Según nuestro entender, la llamada responsabilidad
contractual (o "por incumplimientoobligacional") del Estadoseconfiguracuando
el daño proviene del incumplimiento absoluto o relativo de una obligación pree-
xistente por parte del Estado, con relación a un particular (Pizarra), sin importar
que dicha obligación surja de un acto o contrato administrativo, o bien de la pro-
pia ley (obligación exlege). Además, en razón de la finalidad quesiemprecumplió
la responsabilidad aquiliana, todo otro daño ocasionado por el Estado a un parti-
cular que no fuera alcanzado por la responsabilidad convencional, debería diri-
mirseen la órbita de la responsabilidad extracontractual.
Si bien esta distinción carecería hoy de importancia a raízde la unificación de los
principios aplicables a toda la responsabilidad civil consagrada en el Código Civil y
Comercial de 2014,no podemos soslayar que actualmente la responsabilidad civil
del Estado no seencuentra regulada por dicho ordenamiento (ha sido excluida por
 CARLOS A. CALVO COSTA

los arts. 1764y 176S), y se encuentra regulada por la ley 26.944-a la cual haremos
referencia posteriormente-que alude a su responsabilidad estatal por actividad
legítima e ilegítima.

Sin embargo, debemosdestacarque no resuItósencillo el procesoes posdecon-

sagrar la responsabilidad extracontractual del Estado, que reconocióvariasetapas
que fueron marcando su evolución a lo largo del tiempo, y que estuvieron cimen-
tadas por varias sentencias de nuestro Máximo Tribunal:
- En sus orígenes imperó el principio de la irresponsabilidad, ya que se soste-
nía para ello que el Estado -al actuar como poder público- era soberano
y no debía responder por los daños que su actividad ocasionara a los parti-
culares. Solamente se aceptaba que pudiera ser demandado por responsa-
bilidad contractual, con fundamento en lo establecidoen el antiguo art.43
del derogado Código Civil deVélez Sarsfield (Trigo Represas, López Mesa).
- Posteriormente, a raíz de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción (CSJN, 22/9/33, "Tomás Devoto y Cía. S.A. Comercial, Industrial y Finan-
ciera c. Gobierno Nacional", CSJN-Fallos, 169:111, JA, 43-416), seadmitió la
responsabilidad extracontractual del Estado. Ella seconfiguró ante la culpa
de los empleados del Telégrafo, que mientras realizaban trabajos de repa-
ración de una línea telegráfica nacional, provocaron con las chispas de la
electricidad que trasportaban loscables, el incendio del campoqueestos úl-
timos cruzaban. En aquella ocasión, el fundamento de la responsabilidad
estatal residió en lo dispuesto por los arts. 1109 y 1113 del derogado Código
Civil de Vélez Sarsfield.
- Esta misma tendencia jurisprudencia1continuó luego con el fallo "Ferroca-
rril Oeste" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, 3110138, "Fe-
rrocarril Oestec. Provincia de Buenos Aires", CSJN-Fallos, 182:5, LL, 12-123),
en dondese determinó la responsabilidad del Estado provincial por la expe-
dición por el Registro de Propiedad de La Plata de un certificado que conte-
nía un informe erróneo acerca del titular registra1 de un inmueble; dicho
informe provocó luego, según rezaba la sentencia, la realización una ope-
ración decompraventaque produjodañosal comprador, quien fuera luego
vencido en una acción reivindicatoria que iniciara contra él el verdadero
propietario del bien. El fundamento de la responsabilidad estatal, en tal
caso, estuvodado por lodispuesto en losantiguosarts. 1112y 1113 del dero-
gado Código Civil, por el mal desempeño de los empleados del registro
inmobiliario en el cumplimiento desus funciones.
- Finalmente, la responsabilidadextracontractual del Estadoterminó de afian-
zarse con el fallo Vadell (CSJN, 18/12/84, "Vadell, Jorge F. c. Provincia de
Buenos Aires", CSJN-Fallos, 306:2030, LL, 1985-B-3), en donde se concluyó
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

que la responsabilidad del Estado es directa y objetiva. Allí, también con

fundamento en los arts. 1112 y 1113 del derogado Código Civil de Vélez
Sarsfield, la Corte Suprema determinó que la Provincia de BuenosAires era
responsable por los perjuicios resultantes del funcionamiento irregular del
Registro de la Propiedad, aclarando textualmente en la sentencia que "no
se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete,
todavez que la actividad de los órganos ofuncionarios del Estado realizada
para el desenvolvimiento de los finesdelasentidadesde las quedependen,
ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo prin-
cipal y directo porsusconsecuenciasdañosas". A partir dedicho fallo, como
lo destaca una calificada doctrina, se consagra una responsabilidad directa
fundada en un factor de atribución objetivo, como es el funcionamiento
irregular o deficiente del servicio, quese configura cuando éste no se pres-
tó, funcionó mal o tardíamente, razón por la cual ya no será ineludible que
el particulardamnificadoindividualiceaIculpabley pruebesuculpabilidad.
Y fue esa objetivación del factor de atribución de la responsabilidad del
Estado, la que consolidó su deber de indemnizar, tanto por las consecuen-
cias dañosas resultantes tanto de su actividad ilícita como Iícita (Alferillo).

Como se aprecia, pues, con el correr de los años y con la doctrina emanada de
las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se consagró una res-
ponsabilidad extracontractual del Estado directa y objetiva.

En forma previa a analizar el estado actual de la cuestión, debemos destacar

que cuando se efectuó la redacción del Anteproyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación del año 2012 por parte de la Comisión de Reformas designada por
Decreto 19112011, se habían proyectadoalgunasnormasinteresantescon relación
a la responsabilidad del Estado, en este mismo sentido que marcaba la evolución
jurisprudencia1y doctrinaria. A saber:
- Art. 1764: "Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente,
por losdañoscausadospor el ejercicio irregular de susfunciones, sin que sea
necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la natura-
leza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a
la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño".
- Art. 1766: "Responsabilidad del Estado por actividad Iícita. El Estado res-
ponde, objetivamente, por losdañosderivadosdesusactos lícitos quesacri-
fican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públi-
cas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emer-
gente; pero, si esafectada la continuación de una actividad, incluye la com-
pensacióndel valor de las inversionesno amortizadas, en cuanto hayan sido
razonables para su giro".
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

posición que excluye a la responsabilidad civil del Estado de los alcances del Códi-
go Civil y Comercial, atenta contra la unidad del ordenamiento jurídico consagra-
da en los arts. loy 2" del CCCN, que establecen un diálogo de fuentes y aluden a la
Constitución Nacional y a los tratados de derechos humanos en los que la Repúbli-
ca sea parte. A priori, estimamos que la exclusión de la responsabilidad del Estado
de las normasdel Código Civil y Cornercial atentan contra estos principiosque aquí
mencionamos.
Lo cierto es que en razón de lo dispuesto por las normas precitadas, no pueden
aplicarse ni directa ni subsidiariamente al Estado las normas que regulan la res-
ponsabilidad civil en el Código Civil y Comercial, y en consecuencia, leserán aplica-
blesa aquél las normas propias del derecho administrativo nacional o local, según
corresponda. Noobstante, se advertirá queello noveda la aplicación analógicadel
derecho común, lo cual podría aplicarse en caso de ser necesario (Cassagne); es
importante destacar esto, puesto que existen diferencias entre una aplicación
"directaosubsidiaria" por un lado,y la "analógica" por elotro: la analogía meper-
mite traer la norma, pero acomodarla a los principios, lo que no es posible a través
de la aplicación directa ni subsidiaria de una norma, que no deja margen para ello.
Dicho acomodamiento, estimamos, está permitido por el Código Civil y Comercial,
porque alude a un sistema de normas y a un diálogo de fuentes.
Como comentario final a esta cuestión, cabe agregar que una calificada doctri-
na hace hincapié en que el art. 1764 declara inaplicables únicamente las disposi-
ciones del Capítulo 1 (Responsabilidad civil) del Título V (Otras fuentes de obliga-
ciones), con lo cual se debería entender que el resto de la normativa contenida en
el Código Civil y Comercial sí le es aplicable al Estado en todas sus formas, como es
por ejemplo, la parte general, el régimen de las obligaciones, contratos, etcétera
(Alferillo).

a) La ley 26.944 de Responsabilidad Estatal

Como contrapartida a la exclusión de la responsabilidad civil del Estado de los

alcances del Código Civil y Cornercial, en el año 2014 se sancionó la ley 26.944 de
Responsabilidad Estatal, que "rige la responsabilidad del Estado p o r los daños
que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las perso-
nas" (art. lo).
La primera cuestión a dilucidar, es el ámbito de aplicación de esta ley, ya que la
norma no lo menciona expresamente.Sin embargo, portratarsede una norma dic-
tada por el Congreso Nacional en su condición de legislador federal y no con arre-
glo a la facultad del art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional, sólo quedan alcan-
zados por sus disposiciones los casos de responsabilidad patrimonial generados
por autoridades nacionales (Perrino). En consecuencia, quedan excluidos de este
régimen, los ocasionados por las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
 CARLOS A . CALVO COSTA

Sin embargo, luego de que el Anteproyecto fuera elevado al Poder Ejecutivo

Nacional para su evaluación, sufrió modificaciones trascendentales en varios
temas, destacándose la introducidaen torno a la responsabilidad del Estado, la que
fue excluida -inexplicablemente a nuestro entender-del Código Civil y Comer-
cial de la Nación. Ello quedó plasmado en lassiguientes normas:
- Art. 1764: "lnaplicabilidad de normas. Las disposiciones de este Título no
son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsi-
diaria ".
- Art. 1765: "Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se
rige por las normas yprincipios del derecho administrativo nacional o local
según corresponda ".

Entre las múltiples razones que se han argumentado para justificar tal exclu-
sión, se ha dicho que la responsabilidad del Estado no es una institución exclusiva
del derecho privado; y, además, referido a la necesidad de protección de la admi-
nistración pública se señala que la admisión de un sistema de responsabilidad esta-
tal edificado sobre premisas idénticas a las reguladoras de las personas jurídicas
privadas, pondría en serio riesgo el interés general al afectarse las arcas públicas, si
al Estado se lo enmarca en un régimen común que consagra la reparación plena.
No obstante, no puede ni debesoslayarse que la obligación de reparar el daño
causado no resulta patrimonio propio del derecho civil, sino que por el contrario,
es un supra concepto inherente a la idea misma de justicia, propia de un Estado
democrático. Desde esta perspectiva, se ha expuesto -acertadamente, agrega-
mos- en contra de aquella postura que defiende la exclusión, que el carácter del
presunto dañador no puede justificar jamás un régimen de privilegio, apartado de
los presupuestos basales o medulares sino que, por el contrario, la mira debe
ponerse principalmenteen lavíctima y, luego, en la protección de los interesesdel
Estado (Pizarro,Vallespinos, Ramos Martínez). A tal fin cabría, a modo de ejemplo,
preguntarse: ¿por qué un reclamo indemnizatorio por una mala praxis médica tie-
ne que tener diferente tratamiento según se ocasioneen un hospital público o en
un establecimiento asistencia1privado? ¿por qué un accidente detránsito, debería
ser juzgado de diferente manera si el dueño y10 guardián del automotor es o no el
Estado?A nuestro entender, no existejustificativo.
Por nuestra parte, estimamosque lo dispuesto en el art. 1764, en cuanto deter-
mina la inaplicabilidad de las normas del Código Civil y Comercial a la responsabi-
lidad del Estado, no ha hecho más que distorsionar el proceso de constitucionali-
zación del derecho privado, al cual nos hemos referido en el Capítulo VI, ya que a
través de dicho fenómeno -dado principalmente por la penetración de los princi-
~iosconstitucionalesenel ámbito del derecho privado-se difuman las fronteras
existentesentreel derecho público y el derecho privado. Se nosocurreque esta dis-
 CARLOS A . CALVO COSTA

y losmunicipios, aquienesseinvitaa adherir a los términosdeesta ley para la regu-

lación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos (art. 11, LRE).

Analizaremos seguidamente, los aspectos más relevantes de la ley.

a) El art. lo,ademásde lo que ya mencionáramos, determina quela responsa-
bilidad del Estado es objetiva y directa, y que "las disposiciones del Código
Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni
subsidiaria". Debemos destacar que la norma refiere al Código Civil, dado
quea la fecha de la sanción de la ley, no había sido sancionado aún el Códi-
go Civil y Comercial. Detodos modos, debemosdestacar que lodispuesto en
este art. lo de la LRE se encuentra en sintonía con lo dispuesto en los arts.
1764y 1765 del CCCN. No obstante ello, estimamos-como lo hacetambién
una calificada doctrina- que podrá acudirse al Código Civil y Comercial
paracubrir lasinnumerables lagunasque presenta la Ley 26.944en la mate-
ria ya sea a fin de aplicar principios generales del derecho (vgr. abuso del
derecho, principio de la buena fe) u otras soluciones allí consagradas
mediante la técnica de la interpretación analógica (Cassagne, Perrino, Pare-
Ilada, Cicero, entre otros).
También en la norma se dispone que "la sanción pecuniaria disuasiva es
improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios". Al respecto, y
con argumentos que compartimos, se sostiene que esta disposición violen-
ta la igualdad frente a los tribunales de los particulares contra el Estado, y
queestá consagrada en el art. 10de la Declaración Universalsobre los Dere-
chos Humanos privilegio acordado al Estado que deberá superar el test de
constitucionalidad; es más, al no poder imponerse contra el Estado y sus
funcionarios sanción pecuniaria disuasiva, queda en el ámbito de la discre-
cionalidad absoluta de la Administración condenada el cumplimiento o no
de la orden judicial impartida ordenando el resarcimiento del daño ocasio-
nado, (Alferillo). Otros autores, en cambio, han destacado que cuando la
LRE se refierea sanciones pecuniariasdisuasivasno se refiere a lasastreintes
(la que de tal modo pueden seguir aplicándose al Estado y a laosfunciona-
rios públicos), sino a losdaños punitivos, loscualesestaban previstoscon esa
denominación en el art. 1714 del Título V "Otras fuentes de las obligacio-
nes", Capítulo I "Responsabilidad civil", Sección 2" "Función preventiva y
sanción pecuniaria disuasiva" del Anteproyecto decódigo Civil y Comercial
elaborado por la Comisión de juristas creada por el decreto 19112011 del
Poder Ejecutivo nacional (Perrino). Sin perjuicio de ello, contribuye a la pri-
mera interpretación lo dispuesto en el art. 804 del CCCN, que al referirse a
las sanciones conminatorias o astreintes, dispone en su parte final que "La
observancia de los mandatosjudiciales impartidos a las autoridadespúbli-
casse rige p o r las normaspropias del derecho administrativo".
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

b) El art. 2",dispone que "se eximede responsabilidadal Estado en lossiguien-

tes casos: a) Por los dañosyperjuiciosquese deriven de casos fortuitos o fuer-
za mayor; salvo quesean asumidosporel Estadoexpresamentepor ley espe-
cial; b) Cuando el daño seprodujopor el hecho de la víctima o de un tercero
por quien e l Estado no debe responder". Estimamosque lo dispuesto en di-
cha norma resulta lógico, puesto que tratándose de un supuesto de respon-
sabilidad objetiva, es innegable que el Estado podrá exonerarse de respon-
der fracturando el nexo de causalidad, a través de algunos de los factores
interruptivos, es decir, el hecho del damnificado, el hecho de un tercero por
quien no se deba responder, y el caso fortuito o fuerza mayor. Queda claro
que en supuesto de caso fortuito ofuerza mayor, el Estado responderá igual-
mentecuando haya asumido lasconsecuenciasdeaquellospor una ley espe-
cial, como reza la norma; no obstante, estimamos que también el Estado
podría asumir dichasconsecuenciascontractualmente, ya que el art. 10de la
LRE, lo permite, al disponer expresamente que "la responsabilidadcontrac-
tual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas" y que "en
caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria".
c) El art. 3'determinaque "SonrequisitosdelaresponsabilidaddelEstadopor
actividad e inactividad ilegítima: a) Daño cierto debidamente acreditado
porquien lo invocaymensurable en dinero; b) lmputabilidadrnaterialde la
actividad o inactividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad ade-
cuada entre la actividad o inactividaddel órgano y el daño cuya reparación
se persigue; d) Falta deservicio consistente en una actuación u omisión irre-
gulardeparte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidadcuando se
verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y
determinado".
Los incs. a) y c) no revisten ninguna dificultad, ya que son recaudos propios
del sistema reparatorio, como ser la constatación de un daño resarcible y
también la existencia de una relación causal adecuada entre la actividad o
inactividad del órgano y el daño.
Con relación al inc. b), es importante destacar que cuando se alude a la
imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal, el
daño debe derivar del comportamiento de sujetos que se encuentren
inmersos en la estructura del Estado, cualquiera sea su condición: personal
jerárquico, simples empleados, de planta permanente o contratados, siem-
pre y cuando se desempeñen en el marco de la función -aún aparente-
que se les ha asignado.
Por último, cabe referirse al inc. d), referido al factor de atribución falta de
servicio que es definido en la norma como una actuación u omisión irregu-
lar del Estado queevidentementeesobjetivo; allíse destaca, además, quesi
se trata de una omisión la inobservancia debe incumplir con un deber nor-
 CARLOS A . CALVO COSTA

mativo de actuación expreso y determinado. En nuestro país, esta doctrina

-de gran predicamento en Francia- terminó de afianzarse con el fallo
"Vadell" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, 18/12/84, "Va-
dell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires", CSJN-Fallos, 306:2030, LL, 1985-
B-3), al que aludiéramos precedentemente, en donde se determinó que la
responsabilidad del Estado es directa y objetiva. En otro fallo posterior no
muy lejano, el MáximoTribunal ha definido a la falta deservicio como una
violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, que
"entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de
la actividad, los medios que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima
con el servicio y el grado de previsibilidad del daño" (CSJN, 20/10/09, "Pari-
si de Frezzini, Francisca c. Laboratorios Huilén y otros" (del dictamen de la
Procuración General de la Nación, que la Corte hizo suyo), CSJN-Fallos, 332:
2328, RCyS, 2010-139).
Otrosector de nuestra doctrina ha manifestadoqueseconfigura la falta de
servicio que compromete la responsabilidad del Estado cuañdo un servicio
no funciona, o cuando funciona mal o tardíamente(Cassagne, Perrino).
No queremos soslayar que en las "XXV Jornadas Nacionales de Derecho Ci-
vil" celebradas en Buenos Aires en el año 2013, se trató en la Comisión no3
la cuestión de la "Responsabilidad del Estado y de los agentes públicos", y
en torno a la importancia de la falta de servicio, se produjeron dos despa-
chos: "a) La falta de servicio es un factor de atribución que da lugar a una
responsabilidad objetiva y directa" (al cual nos adherimos oportunamen-
te), y b) "La falta de servicio no es un factor de atribución, sino un criterio
de antijuridicidad".
Por último, es importante mencionar quese han destacado como supuestos
de aplicación imputables a la falta de servicio, entre otros: el inadecuado
funcionamiento del servicio de justicia, las irregularidades en los registros
de la propiedad, la irregular prestación del servicio penitenciario en esta-
blecimientos carcelarios, la falta de control del Estado en establecimientos
sanitarios privados, el inadecuado poder de policía en espectáculos públi-
cos, etcétera (Pizarro).
d) El art.4", trata de la responsabilidad estatal por la actividad legítima. Al res-
pecto, determina que: "Son requisitosde la responsabilidadestatalporacti-
vidad legítima: a) daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien
lo invocay mensurable en dinero; b) imputabilidadmaterialdela actividad
a un órgano estatal; c) relación de causalidad directa, inmediata y exclusi-
va entre la actividad estatal y e l daño; d) ausencia de deberjurídico de so-
portar eldaño; e) sacrificio especialen la persona dañada, diferenciado del
que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un de-
recho adquirido". Como podrá apreciar el lector, los incs. a) a c) resultan ser
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

reiteraciones de los recaudos exigidos en el art. 3'de la LRE. se reiteran con-

ceptos vertidos en el artículo precedente en los dos primeros incisos, daño
cierto y actual e imputabilidad material. El inc. d) prevé que cuando un ciu-
dadano tenga el deber jurídico de soportar el daño (esdecir, previsto expre-
samente por la ley), no podrá reclamar resarcimiento (Alferillo). Asu vez, el
inc. e) regula el sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del
que sufreel restode la comunidad, configurado por la afectación de un de-
recho adquirido. Con respecto a este último hemos mencionado en el Capí-
tuloVII, ap. A (al cual nos remitimos), que ello también es configurativo de
antijuridicidad, ya que resulta violatorio del principio constitucional de
igualdad ante la ley (art. 16, CN); el caso más frecuente deaplicación deeste
supuesto se da cuando algún particular sufre un daño en razón de un acto
degobierno (v. gr. una autoridad pública, por razonesdeseguridady en uso
del poder de policía, decide cerrar una calle cercenando el paso peatonal y
vehicular por dicha vía, lo cual ocasiona daños a los comerciantes con loca-
les allí situados).
e En el art. 5"establece que: "La responsabilidaddel Estadoporactividadlegí-
tima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del
lucro cesante. La indemnización de la responsabilidaddel Estadoporactivi-
dadlegítima comprende e l valor objetivo del bieny los daños que sean con-
secuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad
pública, sin que se tomen en cuenta circunstanciasde carácter personal,
valoresafectivos nigananciashipotéticas. Los daños causadospor la activi-
dadjudicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización". La
claridad de la nota nos exime de mayores comentarios; sólo cabe destacar
que la norma establece como principio general la falta de responsabilidad
~ -

del Estado por actividad legítima, y queen caso de procedersea la indemni-

zación, ello será por excepción, y en ningún procederá la indemnización del
lucro cesante. Lo aquídispuesto en torno a este último, en cierto modo, con-
tradice la tendencia que se había generado a partir de algunos precedentes
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en losque el MáximoTribunal
seexpidiófavorablementeen torno al reconocimiento del resarcimiento del
lucro cesanteentalescasos (CSJN, 28/7/05, "El Jacarandá S.A. c. Estado Nacio-
nal", CSJN-Fallos, 328:2654; CSJN, 9/6/09, "Zonas Francas Santa Cruz S.A. c.
Estado Nacional PEN Dto. 1583/96", CSJN-Fallos, 332:1367; CSJN, 15/5/14,
"Malma Trading S.R.L. c. Estado Nacional-Ministerio de Economía y Obr. y
Serv. Publ. dProceso de conocimiento", LL, 2014-C-263). Por último, es de
destacar que la parte final del art. 5', dispone de modo claro y contundente
que losdañoscausadospor la actividad judicial legítima del Estadonogene-
ran derecho a indemnización, por lo cual no da lugar a duda o interpreta-
ción alguna.
 CARLOS A . CALVO COSTA

f) El art. 6"determina que: "EIEstado no debe responder, niaunen forma sub-

sidiaria, p o r los perjuicios ocasionados p o r los concesionarios o contratis-
tas de losserviciospúblicosa los cualesse les atribuya o encomiende un co-
metido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función en-
comendada". Lo aquí establecido es coherente con el resto de las disposi-
cionesdeesta ley 26.944de la LRE, dado que en el caso que prevéel art. 6 '
,
estará ausente uno de los presupuestos quedebe concurrir para que surja
el deber estatal de reparar, como es la posibilidad de imputarjurídicamen-
t e los daños a un órgano que integre la estructura de la Administración
Pública (Mertehikian). Queda, claro, pues, que el sujeto prestador de un
servicio público (concesionario o contratista) no está integrado a la orga-
nización estatal, sino que se trata de una persona jurídica distinta que ac-
túaperse, por su cuenta y riesgo (Sarmiento García). Por último, como jus-
tificación de lo dispuesto en esta norma, se ha sostenido que dentro del
riesgo de la concesión se incluyen los eventuales perjuicios a indemnizar
(Perrino), ya que la transferencia de la gestión de un servicio al concesio-
nario mediante la técnica de la concesión implica que sean éstos quienes
deban hacerse cargo de las indemnizaciones por los daños ocasionados a
los usuarios (Gordillo).
g) El art. 7"dispone claramente que: "Elplazo para demandaralEstado en los
supuestos de responsabilidad extracontractuales de tres (3) años computa-
dos a partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños esté
expedita ".
h) El art. 8",a su vez, determina que: "El interesado puede deducir la acción
indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos administrativos de
alcanceindividualo generalo la de inconstitucionalidad, o despuésde fina-
lizado elproceso de anulación o de inconstitucionalidadque le sirve de fun-
damento". Ello tendrá incidencia en materia de prescripción, puesto que
-de tal modo- el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la pre-
tensión indemnizatoria essusceptibledeser desplazadoen el tiempo al mo-
mento en que quede firme la sentencia judicial que declare la ilegitimidad
del acto administrativo de alcance individual o general o declare la incons-
titucionalidad de la ley (Perrino). No sedebe soslayar que en forma previa a
la iniciación una acción de reparación de daños contra el Estado Nacional,
en los casos en que los perjuicios tengan origen en un acto administrativo
contrario a derecho, será necesario impugnarlo (en sede administrativa o
judicial), para que sea viable la acción resarcitoria.
1) El art. 9", por su parte, está referido a la responsabilidad de los funcionarios
y agentes públicos. Nos referiremos con posterioridad a él al abordar esta
problemática.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

fl Finalmente, el art. 10 determina que: "La responsabilidad contractual del

Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas. En caso de ausen-
cia de regulación, seaplica esta leyen forma supletoria. Lasdisposicionesde
la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de empleador".
De tal forma, al hacer el art. 10 alusión a la responsabilidad contractual del
Estado, no deja dudas respecto a que los artículos precedentes están previs-
tos para la para la responsabilidad extracontractual estatal (en este mismo
sentido: Alferillo).

g 107. Responsabilidad civil

de los funcionarios públicos

a) Funcionario público. Concepto. Nocionesprevias

Desde una concepción restrictiva, sostenida sobretodo por autores administra-

tivistas, se considera funcionario público a "aquel que en virtud de una designa-
ción especial y legal, y de manera continua, bajo forma y condiciones determina-
das en una delimitada esfera de competencia, constituye o concurrea constituir y
aexpresar y ejecutar la voluntad del Estado, cuando esa voluntad sedirigea la rea-
lización de un fin público, ya sea actividad jurídica o actividad social" (Bielsa); o
bien, toda persona que realice o contribuya a que se lleven a cabo funciones esen-
ciales y específicas del Estado, es decir, fines públicos propios de éste (Marienhoff).
Para otros juristas, en cambio, con un criterio mucho más amplio y propio del
Derecho civil, los funcionarios públicos son todos los empleados de la administra-
ción del Estado (Rezzónico), o bien, toda persona que desempeña una función
pública, cualquiera sea su jerarquía (Borda), sin importar -agregamos nosotros-
que se trate de un servicio permanente, temporario o accidental ni si se trata de
una función gratuita o remunerada.
Asimismo, somos partícipes de la opinión doctrinaria que estima que -a los
finesdel estudio de la responsabilidad civil-debe considerarsecomprendido den-
tro del concepto de funcionario público al empleado público (Sagarna), aun cuan-
do desde el Derecho administrativo se establecendiferencias entre ellos: elfuncio-
nario es quien actúa en una jerarquía de cierto nivel superior, mientras que el
empleado desempeña su labor en un nivel jerárquico de menor trascendencia que
el del funcionario (Marienhoff). Este es el mismo criterio que había previsto el Códi-
go Civil y Comercial (se refería al deber de responder de los funcionarios y emplea-
dos públicos), y el que finalmenteadoptó la ley 26.944de ResponsabilidadEstatal.
Con respectoa lodispuesto en esta última, debemosdestacar que el art. gOaludea
los funcionarios y agentes públicos sin mayores precisiones, por lo cual quedan
comprendidos en ambos conceptos, todos los sujetos que trabajan o prestan fun-
ciones para el Estado, en forma remunerada o gratuita, de modo permanente o
 CARLOS A . CALVO COSTA

accidental, deiureo de facto, que hayan accedido al cargo por elección popular o
nombramiento de autoridad competente, sin importar su jerarquía (Perrino).
Locierto esque, atravésdel funcionario públicoseexpresa lavoluntad del órga-
no estatal, por eso su conducta activa u omisiva es susceptible de comprometer la
responsabilidad civil del Estado.
El funcionario público está sometido también a responsabilidad administrativa
(regulada por el Derecho públicoante el incumplimientode losdeberes propiosde
la función que ejerce) y a responsabilidad penal (el Código Penal prevé delitos pro-
pios para quienes desempeñan una función pública: denegación y retardo de jus-
ticia, abuso de autoridad, prevaricato, etcétera). Sin embargo, nos ocuparemos
únicamente en este capítulo de la responsabilidad civil, la que analizaremos segui-
damente.

bJ Régimen de la responsabilidad civil del funcionario público

Al igual que lo que ha ocurrido con la responsabilidad civil del Estado, también
el deber de responder de los funcionarios públicosfueexcluido de las normasapli-
cables en la materia que dispone el Código Civil y Comercial. Si bien nos referire-
mos detalladamente a esta exclusión seguidamente, estimamos de importancia
efectuar un breve análisis de la cuestión a la luz del derogado Código Civil devélez
Sarsfield, a fin de poder evidenciar la importancia de los cambios producidos.

1 - Su tratamiento en el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield

Además de la norma general establecida en el art. 1109 del derogado CC, Velez
Sarsfield había establecido una norma especial para juzgar la responsabilidad de
losfuncionariospúblicosqueerael art. 1112 del CC, quedisponía: "Los hechosy las
omisionesde los funcionarios públicosen el ejerciciodesusfunciones, por no cum-
plir sino de una manera irregular lasobligaciones legalesque les están impuestas,
son comprendidos en las disposiciones de este Título".
Se habíadiscutido en nuestradoctrina si el art. 1109también alcanzabaa la res-
ponsabilidad de los funcionarios públicos, y en caso afirmativo, si se justificaba el
art. 1112 a la luz de lo dispuesto con carácter general por el art. 1109, toda vez que
si la responsabilidad civil de los funcionarios públicos era alcanzada por este artí-
culo, no tendría razón de ser lo dispuesto en el artículo referido.
Para un sector doctrinario, el art. 1112 era, sin embargo, una norma de carácter
especial, que regía una responsabilidad específica y por ello se justificaba su exis-
tencia por estar dirigida a juzgar la conducta de individuos no comprendidosen el
art. 1109 (Machado); además, tenía un sentido y alcance propios en cuanto a la res-
ponsabilidad de los funcionarios públicos por los cuasidelitos que sólo ellos pue-
den cometer, precisamente por el carácter de la tarea que realizan (Bustamante
Alsina). Otros autores, en cambio, han expresadoque no se justificaba la redacción
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

del art. 1112, toda vez que los funcionarios y empleados públicos ya estaban com-
prendidos y alcanzados por lo dispuesto en el art. 1109 (Villegas Basavilbaso).
Por nuestra parte, en la primera edición de esta obra, habíamos estimado
importante la redacción del art. 1112, puesto que estaba referido a los supuestos
de daños que podían ocurrir por los hechos y omisiones de ciertas personas que
revestían un carácter especial (funcionarios públicos), que era completamente
diferenteal deber de responder que puede naceren cualquier otro individuocomo
simpleciudadano. Nodebemossoslayar queel funcionario público, generalmente
y según el cargo que desempeñe, suele realizar su actividad con poder de decisión
en razón de la función ejercida, lo cual constituye una nota distintiva respecto del
común de la gente. Es por ello que se nos habíamos manifestado en aquella opor-
tunidad, en pos de justificar que ella tuviera un tratamiento especial en el deroga-
do Código Civil.
Sin embargo, noobstante nuestra postura, otracalificada doctrinasostenía que
podría regirse la responsabilidad de los funcionarios públicos por el art. 1109 úni-
camenteante la inexistencia del art. 1112 (en este sentido, Kemelmajer decarlucci),
aunque no se dejaba de resaltar, acertadamente, que las diferencias entre ambas
normas era notable: así, mientras a través del art. 1112, una vez probado el cum-
plimiento irregular de las funciones por parte del funcionario público su culpa sur-
gíainreipsa,deaplicarseelart. 1109el demandadotendríaquecargar con la prue-
ba de la culpabilidad del demandado (Sagarna).

2 - Su tratamiento luegodel Códigocivil y Comercial.

La ley 26.944 de Responsabilidad Estatal

Al igual que lo ocurrido con la responsabilidad civil del Estado, es importante

destacar que también el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación re-
dactado por la Comisión de Reformasdesignadapor decr. 191111, contenía una nor-
ma específica que regulaba la responsabilidad civil del funcionario público:
- Art. 1765: "Responsabilidad delfuncionarioy del empleado público. El fun-
cionario y el empleado público son responsables por los daños causados a
los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular
desu cargo. Las responsabilidadesdel funcionario o empleado público y del
Estado son concurrentes"

También esta norma fue modificada por la comisión revisora del Poder Ejecuti-
vo Nacional, que también decidió excluir del Código Civil y Comercial a la respon-
sabilidad civil del funcionario o empleado público, con la siguiente norma:
- Art. 1766: "Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los
hechosy lasomisionesde los funcionariospúblicosen elejercicio desus fun-
cionespor no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

como el alcance del resarcimiento, relación de causalidad, legitimados para recla-

mar de las consecuencias no patrimoniales, etcétera.

CJ Condiciones de la responsabilidad

Para poder atribuir responsabilidad al funcionario público y posibilitar la apli-

cación del art. 9 de la Ley de ResponsabilidadEstatal (LRE) al caso, resulta necesa-
rio que se configure una serie de recaudos esenciales:

1 - Debe tratarsede un funcionario público

Nos remitimosa lo que expresáramos anteriormente en cuanto al concepto de

funcionario público. Según nuestra postura, entendemos que debe considerarse
como tal a todo aquel que ejerce una función pública -en forma permanente,
temporaria o accidental, de manera gratuita o remunerada- sin distinguir si se
trata de un agente, empleado público o de un funcionario stricto sensu como lo
hacen los autores administrativistas. De hecho, la norma en cuestión asimila -en
cuanto a la responsabilidad civil-al funcionario con el agente público.

2 - Debe ocasionar el daño mientras se encontraba

en ejercicio de sus funciones

Resulta lógico y razonable, según nuestro parecer, que la responsabilidad del

funcionario público surge cuando el daño ha sido ocasionado mientras ejercía las
funcionesasignadas, es decir, mientras actuaba como órgano del Estado (Llambías,
Colombo, Bustamante Alsina, Aguiar, Diez, entre otros). Caso contrario, si quien
reviste el carácterdefuncionario público ocasiona un dañoa un tercero cuando no
se encontraba en ejercicio de su función, su conducta debe ser juzgada por las nor-
mas generales de la responsabilidad civil (v. gr., art. 1749, CCCN),ya que su respon-
sabilidad será personal, pero no será aplicable el art. g0de la LRE. Ahora bien, Gor-
di110 ha señalado que para determinar cuándo el funcionario actúa como órgano
del Estado -es decir en ejercicio de susfunciones- no basta una relación de tiem-
po y lugar, sino que existen dos criterios para establecerlo: un criterio subjetivo,
según el cual habría que analizar la voluntad o intención del agente para saber si
actuó o no con motivo de lafunción; y un criterio objetivo, a raízdel cual debe ana-
lizarse la apariencia y los caracteres que objetivamente presenta el acto o hecho.
Con respecto a este último criterio objetivo, este mismo autor sostiene que si en
alguna situación el acto o hecho no es externamente reconocible como propio de
la función, pero se acredita que el agente actuó subjetivamente como en carácter
detal, ha de entenderse que ha sido realizado en ejercicio de la función pública.
Por nuestra parte, pensamos que resulta más aceptable el criterio objetivo, toda
vez que su encuadramiento dependerá de analizar el acto con parámetros despro-
vistos de toda subjetividad, lo cual desecha toda posibilidad de que sea el propio
 CARLOS A . CALVO COSTA

que les están impuestas se rigen p o r las normas y principios del derecho
administrativo nacionalo local, según corresponda".

De tal modo, se remite a una normativa especial, que en el caso de los funcio-
narios y empleados públicos, también resulta de aplicación la Ley 29.944 de Res-
ponsabilidad Estatal. A tal fin, disponeel art. g0de la LRE: "La actividad0 inactivi-
dad de los funcionarios y agentes públicos en e l ejercicio de sus funciones por no
cumplirsino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, lasobligaciones
legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen. La
pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentespúblicosprescribea los tres
(3) años. La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes cau-
santes del daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la
indemnización".
Podrá apreciar el lector que el art. g0de la LRE mantiene en lo esencial aquello
que disponía el art. 1112 del derogado Código Civil deVélez Sarsfield, aunque se
advierten algunas diferencias, que fueron muy bien sintetizadas por una califica-
da doctrina: 1) En el art. 9 se incluye entre sus destinatarios, además de los funcio-
nariospúblicos, a losagentes públicos; 2) se reemplazan losvocablos hechosy omi-
siones por actividade inactividad; 3) se precisa expresamente que el factor de atri-
bución de la responsabilidad de los agentes y funcionarios público es la culpa y
dolo; 4) se contempla la acción de regreso del Estado contra el funcionario o agen-
te causante del daño, y 5) se prevé el plazo de prescripción de la acción indemniza-
toria y se lo fija en 3 años, al igual que para la responsabilidad del Estado (Perrino).
Por último, estimamosquepesea insistir en nuestrodesacuerdocon la exclusión
de la responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos de la normati-
va general prevista en el Código Civil y Comercial (por las razones que expresára-
mos al referirnos a la responsabilidad del Estado), debemos evidenciar una cues-
tión que resulta, al menos, llamativa. Cuando el art. 1764 del CCCN se refiere a la
inaplicabilidad de las normas del citado código de manera directa ni subsidiaria,
alude únicamente a la responsabilidad civil del Estado, pero nada refiere respecto
de los funcionarios públicos. Frente a ello cabe preguntarse: ¿también alcanza
dicha inaplicabilidad a la responsabilidad personal de los funcionarios y emplea-
dos públicos? Adviértase que si bien la respuesta debiera ser afirmativa para que
haya coherencia con el espíritu de la exclusión, lo cierto es que-al menos- resul-
ta contradictorio: si bien cuando el Código Civil y Comercial dispone la remisión a
las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corres-
ponda para la responsabilidad del Estado (art. 1765) y para los funcionarios y
empleados públicos (art. 1766), al aludira la inaplicabilidad, sólo hace referenciaal
Estado y no a estos últimos (art. 1764).
Sin perjuicio de todo ello, estimamos que el Código Civil y Comercial será de
aplicación analógica a todaslascuestionesno legisladasen el art. gOdelaLRE, tales
 CARLOS A . CALVO COSTA

agente que cometió el dañoquien decida la aplicacióno no del art. gOdela LREal ser
él quien manifiestesi actuó o no como funcionario públicoal momento deocasionar
el daño. No soslayamos, sin embargo, que pueden presentarseciertos inconvenien-
tes cuando el daño se ocasione cuando el funcionario se encontraba en ocasión de
trabajo pero mediante un acto extraño a su función; en tal caso, estimamos que de-
berá ser el magistrado en el caso en concreto quien deberá analizar minuciosamen-
te si existe relación causal adecuada entre la función pública desempeñaday el daño
ocasionado, a fin de analizar si la responsabilidad del agente es personal o en su
carácter defuncionario público, y en tal caso, si deberáserjuzgadoa tenor de lasnor-
mas del derecho común o de la Ley de Responsabilidaddel Estado, respectivamente.

3 - Debe existir un cumplimiento irregular

de la función asignada

También resulta evidente que el funcionario público será responsable cuando

el daño haya sido ocasionado a un tercero mediante un cumplimiento irregular de
la función por él desempeñada (BustamanteAlsina, Diaz deGuijarro, Borda, Villegas
Basavilbaso), toda vez que si el daño se ocasiona a travésdel ejercicio regular de la
función, y dentro de los límitesde su reglamentación, no habría antijuridicidad. Si
bien algunos autores entienden que irregular es sinónimo en este caso de ilegíti-
mo (Linares), creemos que la fijación del límite del ejercicio regular de la función
pública deberá establecerlo el juez para caso en concreto. Es importante destacar,
además, que el ejercicio irregular de la función pública puede configurarse a tra-
vés de un hecho o de una omisión (Kemelmajer de Carlucci). Asimismo, estimamos,
como también acertadamente lo hace Sagarna, que el funcionario público no será
responsable por la ejecución de una ley si luego de ser aplicada por el agente fue
declarada inconstitucional por un tribunal competente.

4 - Culpabilidad del funcionario

El hechodañoso del agente en el ejercicio irregulardesusfuncionesdebe haber

sido cometido con culpa (o con dolo, claro está). Ello da cuenta de que se trata de
un supuesto de responsabilidad subjetiva, puesto queellos deben responder a raíz
desu culpabilidad (art. 1724, CCCN) en el ejercicio irregular de susfunciones, como
hemos mencionado precedentemente. Sin embargo, no existe acuerdo doctrina-
rio en cuanto a la carga de la prueba: para un sector de la doctrina, la parte actora
es quien debe probar la culpa del funcionario público (Bustamante Alsina, Diaz de
Guijarro, Villegas Basavilbaso); nosotros, en cambio, estimamos que probado el
cumplimiento irregular de la función asignada al funcionario público, se presume
su culpabilidad in re ipsa (en este mismo sentido, Cazeaux, Trigo Represas, Cassag-
ne, Marienhoff, Kemelmajer de Carlucci, Sagarna, Aguiar). En cuanto a las posibles
hipótesisdeexcusación de la culpabilidad, sedebe contemplar el supuesto del fun-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

cionario público que ha ocasionado el daño actuando por error. Al respecto, es de

destacar que sólo lo exime el error de hecho en tanto éste sea esencial y excusable
(art. 265, CCCN) y no lesea imputable a título de culpa. En cambio, será inexcusable
si incurre en error por ignorar las leyes (art. ,
8 CCCN), como podría suceder en el
'
caso del funcionario que le exige a un contribuyente el pago de un impuesto ya
derogado por una ley publicada en el Boletín Oficial que el agente desconoce, lo
cual origina su deber de responder. En cambio, no responderá si actuó con desco-
nocimiento de una orden de un superior jerárquico por no haberle sido ésta noti-
ficada al momento del hecho (en tal caso, incurriría en un error de hecho excusa-
ble, y no respondería). Otras posibles hipótesis de excusación de culpabilidad
podrían darse en los casos en los cuales el funcionario público actúa en cumpli-
miento de la obediencia debida (agregamos que ello sólo lo excusará cuando no
haya podido revisar ni rechazar la orden que le ha impartido su superior jerárqui-
co para que actúe de tal modo), o cuando lo hace bajo estado de necesidad.

d) Legitimaciónactiva

Una de las cuestiones que también había provocado controversias en nuestra

doctrina -en razón de lo que disponía el derogado art. 1112 del CCdeVélez Sars-
field- y que puede plantearse también a la luz de lo normado por el art. 9 ' de la
LRE, es la de la legitimación activa para accionar. Para algunossólo puede reclamar
el Estado a sus propios funcionarios; para otros únicamente se encuentran activa-
mente legitimados los administrados afectados por el acto del funcionario (Diazde
Guijarro); mientras que otro sector de la doctrina admite que también pueden
accionar otros funcionarios públicos contra otro agente público (Llambias).
Sin perjuicio de las distintas posturas que se han elaborado al respecto, estima-
mos que serán legitimados activos todos aquellos que han sufrido un daño con
motivo del ejercicio irregular de la actividad de un funcionario o empleado públi-
co; en razón de ello pueden reclamar con fundamento en dicha norma: los admi-
nistrados; y todo aquel funcionario público que haya sufrido un daño con motivo
de la actividad irregular de otro agente público (dado que reviste el carácter de
tercero con respecto a este último, con el cual no lo liga relación jurídica alguna
preexistente).
En el caso de que el reclamante sea un administrado víctima del daño del fun-
cionario o agente público, este podrá reclamar la indemnización del perjuicio al
funcionario o agente (quienesserán llamadosa responder a título personal), pero
también podrá accionar contra el Estado, en razón de su falta de servicio (art. 3',
LRE). Queda claro que si es el Estado quien termina abonando la indemnización a
la víctima, podrá luego promover acción de repetición contra los funcionarios o
agentes causantes del daño, la que prescribe a los tres años a computarse desde
que la sentencia firmeestableció la indemnización (cfr. art. gO,LRE in fine).
 CARLOS A . CALVO COSTA

Con respecto a la legitimación activa del Estado, esde destacar que podrá recla-
mar al funcionario, solamente si el daño padecido por aquél lo ha sufrido en una
esfera distinta a aquélla en que actúa normalmente el funcionario como conse-
cuencia de la función, ya que el contrato de empleo público tiene sólovigencia en
el ámbito de la función otorgada al funcionario, y no fuera de él (Marienhoff).
Por último, coincidimos con Sagarna en cuanto afirma que si el funcionario pú-
blico pertenece al Estado nacional y lesiona intereses de un Estado provincial,
aquel agente podrá ser demandado por este último, toda vez que no existe entre
ellos relación jurídica preexistentealguna.
La acción resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres
años (art. 94 LRE), de modo similar al plazo establecido en el art. 2561, párr. 2" del
CCCN para la responsabilidad civil en general.

e) Legitimaciónpasiva

Todos aquellos damnificados por el accionar irregular de un funcionario o

empleado público en el ejercicio de su función, están legitimados -como hemos
analizado precedentemente- para reclamar por el perjuicio sufrido, en los térmi-
nos del art. 9' de la LRE.
En tal caso, estimamosque los legitimados pasivosseránel funcionario oemple-
ado públicoque ha ocasionado el daño, e inclusive, el Estado mismo. Sin embargo,
estimamosquede existir una condena contra ellos las obligacionesdeambosserán
concurrenteso indistintas (arts. 850 y SS., CCCN), ya que reconocen su fuente en dis-
tintas causas (la del funcionario en el hecho propio de éste, la del Estado en la
garantía quedebe por el accionar desu agente). No obstante, algunosautoresesti-
man lo contrario, al afirmar que dichas obligaciones serán solidarias (Marienhoff,
Linares).

f) Supuestos comunes de aplicación

Loscasos másfrecuentesde aplicación deestesupuesto de responsabilidad civil,

se dan en funcionarios de los poderes Judicial, Legislativo y Ejecutivo.
1. Puede existir responsabilidad civil de los jueces, cuando los magistrados
incurren en el cumplimiento irregular desu función de administrar justicia,
ya sea dolosamente (al actuar con malicia contra uno o más litigantes -v.
gr., al incurrir en el delito de cohecho o prevaricato-) o con culpa (v. gr., al
ordenar el magistrado medidas cautelares-embargos, secuestros, etcéte-
ra- contra uno de los litigantes mediante una resolución judicial infunda-
da, ocasionándole un evidente perjuicio con tal disposición).
2. En cuanto a los funcionarios del Poder Legislativo, es de destacar que los
legisladores -si bien a nuestro entender son susceptibles de ser encuadra-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

dos dentro de la órbita del art. 9 ' de la LRE- no pueden ser demandados
judicialmente si previamente no se logra el desafuero del diputado o sena-
dor (cfr. art. 70, CN). En cambio, no se necesita desafuero o renuncia previa
alguna para demandar a todos aquellos funcionarios o empleados del Po-
der Legislativo que no sean diputados o senadores.
3. También pueden ser encuadradosdentro de la órbita del 9"de la LREel pre-
sidente de la Nación, el vicepresidente y los ministros, pero debe solicitarse
previamente su renuncia o remoción mediante juicio político -según el
caso- antes de demandarlos judicialmente (cfr. art. 53, CN).

Por último, consideramos que el art. 9 ' de la LRE también es susceptible de ser
aplicado a los supuestos de responsabilidad de los profesionales que ejercen su
profesión en el ámbito de la función pública (Aguiar), como asimismo a los funcio-
narios de los registros públicos (Registro del Estado Civil y Capacidad de las Perso-
nas, Registro de la Propiedad Inmueble, etcétera), y a los peritos pertenecientes al
Poder Judicial de la Nación (v. gr., los miembrosdel Cuerpo Médico Forense).
En cambio, estimamos que no resulta de aplicación el art. 9 ' de la LRE ni a los
peritos designados por las partes durante el trámite de un proceso judicial, ni a los
tutoreso curadoresdesignadosen un juicio, asícomo tampoco a los escribanos pú-
blicos (con respecto a esta última cuestión, nos remitimos a los fundamentos que
expondremos en el capítulo siguiente cuando tratemos a las responsabilidades
profesionales).
 CARLOS A . CALVO COSTA

cuenta con una reglamentación, requiere una habilitación previa y se presume

onerosa, pudiendo estar sujeta a colegiación y sometida a normas éticas y potesta-
desdisciplinarias".
Ha sido este un concepto tradicional que ha imperado también en el Derecho
argentino durante la década del '80 del siglo XX, y que ha sido motivo de muchas
adhesiones doctrinarias en varios eventos científicos celebrados en aquella época
en loscualesse ha tratado la cuestión de la responsabilidad civil profesional ("1 Jor-
nadasProvincialesdeDerecho Civiln-Mercedes, BuenosAires, 1981-, "11 Encuen-
tro de Abogados Civilistas" -Santa Fe, 1988-, etcétera).

En dichosencuentrosjurídicossesostuvo,con un altogrado de aprobación, que

constituían notasdistintivas de la noción de profesional, lassiguientes:
1. Habitualidad en su ejercicio.
2. Actividad reglamentada.
3. Necesidadde previa habilitación.
4. Presunción de 0nerosidad.-
5. Autonomía técnica.
6. Sujeción a colegiación.
7. Sumisión a principios éticos.
8. Sometimiento a potestades disciplinarias (por vía de colegiación o sin ella).

Sin perjuicio de esta concepción tradicional que acabamos de exponer y que

nosotroscompartimos, no podemossoslayarquea partir de la década del '90del si-
glo pasado ha comenzado a surgir otro concepto moderno de profesional. Seesta-
blece, al respecto, que el carácter de profesional no está marcado por la existencia
deun título, sino por el hechode poseer aquél ciertonivel deconocimientosen una
determinada materia por encima de losdel común de la gente; detal modo, secon-
sidera profesional, en este amplio sentido, a todo aquel que por tal razón es un
experto en relación con el profano que requiere sus servicios (Alterini, López Caba-
na). Claro está, que para ello debe realizar sustareascon habitualidad y finesdelu-
cro, es decir, haciendo de ello su forma de vida. De tal modo, la nueva noción de
profesional permite abarcar -tal como expresa Mosset Iturraspe- ya no sólo a
quien posee un título universitario sino también a quienes desempeñan ciertas ac-
tividades no diplomadas, o bien, a los profesionales de hecho sin preparación téc-
nica o científica, pero con una destreza o habilidad que es producto de la práctica
o ejercicio de una cierta actividad (v. gr., martillero público, corredor de bolsa,
agente de viajes, periodista, etcétera). Estefue el concepto de profesional que ha-
bía recogido el art. 1216 del Proyecto de reformas del Código Civil, que había sido
elaborado por Comisión designada por el decr. 468192 del Poder Ejecutivo Nacio-
 CAP~TU
LO XI
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES

5 108. Nociones de profesional y de responsabilidad

civil profesional

La responsabilidad de los profesionales constituye uno de los ámbitos de apli-

cación de la responsabilidad civil, por lo cual ella se regirá por los mismos presu-
puestosque rigen el Derechodedañosyque hemosanalizadoen losprimeroscapí-
tulos de este tomo. Por ende, resultarán de aplicación a la responsabilidad profe-
sional los mismos elementos de la responsabilidad civil aue hemos estudiado con
caráctergeneral: laantijuridicidad, eldafio, la relación decausalidad y losfactores
deatribución (sean éstossubjetivos u objetivos), loscualesdeberán ser acreditados
en todo proceso judicial en el cual un profesional sea demandado por reparación
de daños.
Nososlayamos,sin embargo, quecada profesión tienesus particularidades,pues-
to que rigen en cada una de ellas principios propios que son aplicables en susdistin-
tos ámbitos, y que analizaremosa lo largo de nuestro desarrollo, lo cual marcará las
notas diferenciales entreellas. Los principiosque rigen lasdistintas profesiones son
disímiles y difieren entre sí, lo cual requiere que los tratemos por separado.

a) Profesión. Concepto y caracterización

Desde un conceptovulgar del vocabloprofesión, tal como el que nos brinda el

Diccionario de la lengua española en una de sus acepciones, ella puede ser defini-
da como "empleo, facultad u oficio que alguien ejerce y por el que percibe una re-
tribución".
Sin embargo, se han dado conceptos más técnicos y precisos sobre ella, que nos
han brindado una idea más acabada de lo que significa serprofesionala los fines
de nuestroestudio. Así, el profesor uruguayo OrdoquiCastilla, hadefinidoa la pro-
fesión como "toda actividad desarrollada en forma habitual -es decir, de modo
continuado y como modus vivendi de la persona-, con autonomía técnica, que
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

nal, en donde se refería al ejercicio de una actividad profesional "que no exija títu-
lo habilitante".
Por nuestra parte, como hemosadvertido precedentemente, consideramosque
en razón de la noción tradicionalde profesional a la cual adherimos, sólo pueden
ser considerados como tales: los médicos, los abogados, los contadores, los escri-
banos, los arquitectos, los ingenieros, etcétera, es decir, aquellos que desempeñan
una actividad cuyo ejercicio está paralelamente vedado a quienes carecen del res-
pectivo diploma habilitante.
También adquiere relevancia respecto al tema que pretendemos abordar, el
conceptodeprofesionalliberal, queesaquél que, poseyendo un títuloque lo legi-
tima en su actividad, ejerce librementesu profesión; o dicho de otro modo, quien
poseyendo un título habilitante para ello, desempeña actividades intelectuales y
lo hace en forma autónoma (Trigo Represas). Por ende, se afirma que un profesio-
nal es libre cuando ejerce su actividad con independencia y aceptando el riesgo de
laeventualidad de sus propiosingresos, aunquesin descartar quelodeliberal pue-
da también concernir a la falta de subordinación del profesional hacia el cliente
(Yzquierdo Tolsada).
La regla general esque la relación con los profesionalesseda en un ámbitocon-
tractual, toda vez que usualmente el profesional es contratado por una persona
para que lleve a cabo una actividad propia de su profesión (v. gr., se contrata a un
contador público para que realice un balance, a un abogado para que asuma la de-
fensa del cliente en un proceso judicial, a un médico para que Ilevea cabo la inter-
vención quirúrgica de un paciente, etcétera). Sin embargo, no soslayamosque, co-
mo excepción, pueden originarse situaciones en las cuales la relación con el profe-
sional se enmarque en el ámbito extracontractual, tal como puede suceder -ver-
bigracia- si un médico atiende a un paciente en forma coactiva, a raíz de una im-
posición legal (el caso de un galeno que atiende a una persona desmayada en una
situación deemergencia en lavía pública).

Lasvinculacionesnegocialesentre un profesional y un cliente, pueden adoptar

múltiplesformas:
1. En la antigüedad, sobre todo en el apogeo del Derecho romano, se consi-
deraba que el contrato que regía entre un profesional y su clienteera el de
un mandato gratuito. Así, por ejemplo, en la relación médico-paciente, se
consideraba queel paciente le concedía al médico un mandato para que és-
t e lo atienda y, a falta de instrucciones-que no podían existir dado que el
médico actuaba con autonomía científica-, quedaba libradoa la voluntad
del mandatario (es decir, del médico).
2. En nuestro país, un importante sector doctrinario considera que en el ejer-
ciciode las profesiones liberalesse configura unaverdadera locación deser-
 CARLOS A . CALVO COSTA

vicioscon la única particularidad de que el trabajo que se brinda es de índo-

le intelectual y no manual.

3. Otros consideran que se trata de una locación de obra intelectual, ya que

posee como características:
a) Ausencia de subordinación técnica y jurídica.
b) Remuneración vinculada a la índole de la labor, apreciada en su singu-
laridad.
C) Obligación de actividad que no garantiza el resultado.
4. Algunos no hesitan en considerar a esta relación jurídica como un contrato
innominado (art. 970,CCCN) o suigeneris (postura minoritaria del Derecho
francés), que no tiene designación especial dentro del ordenamiento jurí-
dico argentino.

5. Un sector doctrinario, en cambio, estima quese trata de un contrato depres-

tación de serviciosprofesionales, en donde el profesional asume una obli-
gación de hacer (art. 773,CCCN), que es intuitupersonae-ya que el clien-
te elige y recurre al profesional por la mayor confianza hacia su persona y
por las condiciones que ostenta (art. 776,CCCN)-, lo cual además está ava-
lado por el Estado al reglar su actividad, lo cual genera confianza pública.

6. Algunos casos, como el de la relación médico-paciente, también ha dado

lugar a discusiones y posturas como las que acabamos de mencionar, aun-
que para nosotros nocabeduda dequesetrata de un contratomultiforme
oproteiforme, corriente de opinión que es actualmente mayoritaria (San-
tos Briz, Bueres, Trigo Represas). Creemos que sostener esto es acertado,
debido a que son tantas las facetas de las relaciones emergentes del con-
trato médico-paciente, queobliga a estar al análisis de cada situación con-
creta para poder encuadrarla luego normativamente. Es asíque, como bri-
llantemente lo manifiestan Mosset lturraspe y Lorenzetti -quien, sin
embargo, manifiesta sus reservas en calificarlo como un contrato multifor-
me-, en algunoscasos puede revelarse como una locación de servicios, en
otroscomo locación de obra, como contrato de trabajo, como mandato, o
bien en supuestos excepcionales, deberá intentarse la recurrencia a los
principios generales del Derecho. Esta postura es comprensiva de las dife-
rentesformas de contratación de los servicios médicos, dado que no exclu-
ye a ninguna modalidad contractual. Por ello, estimamos que no resulta
conveniente exanteencuadrar a un contrato médico en una figura deter-
minada, sino que se debe ser prudente al respecto y estudiar previamente
el fin práctico negocia1que mueve a los co-contratantes a contratar en un
caso determinado.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

bJ La llamada nesponsabilidadprofesional.Importancia de la distinción

de las obligaciones de medios y de resultado. Remisión

1 - La responsabilidad de los profesionales, como parte integrante del gran

universo de la responsabilidad civil, es, pues, aquella en la cual pueden incurrir
quienesejercen una determinada profesión, al faltar a losdeberesespecíficosque
la misma les impone, o la que nace por el daño ocasionado en razón de una infrac-
ción a los deberes propiosde la actividad profesional de que se trate.
No ha sido fácil llegar a concebir un verdadero concepto de responsabilidad
profesional, puesto que en un principio no se creía posible que un profesionalfue-
ra llamado a responder civilmente por los daños que pudiera ocasionar con su ac-
tuación a su cliente, o bien, a un tercero. Esdedestacarque en la primera mitad del
siglo XX, algunos autores nacionales y extranjeros propiciaban la idea de la irres-
ponsabilidad de los profesionales (Leemans en Franciay Bielsa en Argentina, entre
otros), dado que se sostenía en Iíneasgeneralesque cabía a los profesionales sólo
una responsabilidad de tipo moral pero no de consecuenciasjurídicascomo la res-
ponsabilidad civil, o penal inclusive.
Una vez admitida la posibilidad de una responsabilidad civil en los profesiona-
les, tampoco resultó dócil la admisión de la idea de que esa responsabilidad tuvie-
ra naturaleza contractual. Por el contrario, seadvertía que sólo podría ser decarác-
ter extracontractual oaquiliana (confundamentoen el antiguoart. 1109del dero-
gado Código Civil deVélez Sarsfield-similar al art. 1382 del Code-), puesto que
no podía responsabilizarse a los profesionales en caso de no tener éxito en su
desempeño. Recién en 1936, en Francia, en un caso de responsabilidad civil médi-
ca, con el fallo "Doctor Nicolás c. Esposos Mercier", la Cámara Civil de la Corte de
Casación admitió por primera vez que "entre el médico y su paciente se forma un
verdadero contrato, que aun cuando no comporta la obligación de curar al enfer-
mo, al menos comprende la de brindarle cuidados concienzudos y solícitos (...)
Dicha omisión, genera responsabilidad contractual".

2 - También adquiere profunda importancia en la responsabilidad civil profe-

sional, la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado, las
que hemos estudiado profundamente supra en el Capítulo III, S 24 del t. 1, por lo
cual remitimosallíal lector, afin de evitar reiteraciones innecesarias.
Si bien el Código Civil y Comercial no ha incorporado a esta clasificación en for-
ma expresa en el Capítulo 3, "Clases de obligaciones", del Título 1, "Obligaciones
en general", del LibroTercero, "Derechos personales", lociertoesque-a nuestro
entender- ella ha sido receptada en varias normasdel nuevo ordenamiento legal.
Así, de tal modo, al aludirse en el art. 774 del CCCN a las obligaciones de hacer
como prestación de un servicio, se hace referencia indirecta a las obligaciones de
medios y de resultado: "Prestación de unservicio. Laprestación de un serviciopue-
de consistir: a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, indepen-
 CARLOS A . CALVO COSTA

dientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a

aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso; b) en procurar al
acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c) enprocu-
rar al acreedor e l resultado eficazprometido. La cláusula llave en mano o produc-
to en mano está comprendida en este inciso. Si el resultado de la actividaddel deu-
dorconsiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas de lasobligacionesde
dar cosas ciertaspara constituir derechos reales".
Apreciará el lector que el supuesto normado en el inc. a) está referido a las obli-
gaciones de medios, mientrasque los incs. b) y c) están referidos a lasobligaciones
defines.
Por su parte, el art. 1723 del CCCN también hace referencia a esta clasificación,
al establecer que: "Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la
obligación, o de l o convenido por laspartes, surge que e l deudor debe obtener un
resultado determinado, su responsabilidad es objetiva". Con ello, se ha consagra-
do legislativamente la responsabilidad contractual objetiva, a la que hemosaludi-
do en los capítulos precedentes de esta obra.
Además, al referirse a la responsabilidad de los profesionales liberales, dispone
el art. 1768 del CCCN: "Profesionales liberales. La actividad delprofesional liberal
está sujeta a las reglas de las obligaciones de haces La responsabilidad es subjeti-
va, excepto que se haya comprometido un resultado concreto ...", agregando a
continuación que: "Cuando la obligación de hacerse preste con cosas, la respon-
sabilidad no está comprendida en la Sección 7: de este Capítulo, excepto que cau-
sen un daño derivado de su vicio. La actividad delprofesionalliberal no está com-
prendida en la responsabilidadporactividades riesgosasprevistasen el art. 1757".
No cabe duda, consideramos, que la clasificación de las obligaciones en de medios
y de resultado ha sido receptada-aunque implícitamente- por el nuevo ordena-
miento jurídico nacional.
Por nuestra parte, estimamosque la clasificaciónno representa en absoluto-co-
mo algunos autores creen- un beneficio para la postura de los profesionales, ya
que en toda actividad desarrollada por ellos, si bien encontramos obligaciones de
medios, también existen deberesde finesoderesultadoa cargo del obligado (v. gr.
un abogado que representa a un cliente, si bien asume un deber de medios res-
pectode la suertefinal del pleito, también se comprometea deberesespecíficosde
resultado, como ser, contestar una demanda o interponer un recurso en el plazo
procesal oportuno, asistir a las audiencias fijadas, etcétera). En la medicina, por
cierto, serán cuantitativamente mayores aquéllos que estos últimos, pero ello se
debe a la naturaleza de la prestación médica (Gamarra) y a la índole de los intere-
ses en juego (y no, como creen sus críticos, a la voluntad de la doctrina o de la juris-
prudencia de intentar mejorar o "proteger" la postura del médico).
En consecuencia, enmarcándose la obligación del profesional frente al cliente
(o paciente, en el tema médico) en la categoría de obligación de medios, solamen-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

te ante la prueba de su culpa nacerá el deber de responder en el profesional. No po-

demos soslayar, como lo mencionamos anteriormente -y acertadamente lo sos-
tiene una calificada doctrina-, que dentro de la responsabilidad profesional exis-
te también un ámbito muy concreto y restringido, que corresponde a las obliga-
cionesde resultado, por cuya razón el deber de responder profesional -en esas si-
tuaciones- no está fundado en la culpa, sino generalmente en el factor objetivo
garantía por el cual el profesional le debe brindar seguridad al cliente.

cj ¿Existeuna culpa profesional?

También la cuestión de la responsabilidad civil profesional ha provocado el de-

bate en torno a si existe o no una culpa profesional, distinta de la culpa común, la
cual debería consistir en una culpa grave o lata, en errores groseros y extraños al
quehacer científico (cfr. art. 2236, CCitaliano).
El problema de la culpa del profesional -como factor de imputación de res-
ponsabilidad-adquiere relevancia en lasobligacionesde medios, dado queen las
obligaciones de resultado, como mencionáramos anteriormente, la acreditación
de la circunstancia objetiva de la no obtención del resultado desplaza a la culpa, la
que queda fuera de cuestión.
En la generalidad de los casos, los profesionales, son responsables por su hecho
propioo personal, con lo cual el factor deatribución ha desereminentementesub-
jetivo: la imputabilidad de la culpa (o del dolo, en su caso) del agente del daño. En
consecuencia, resulta menester que el autor material del perjuicio causado (impu-
tatio facti), pueda ser ademástenido como culpable deél (imputatio iuris). Ello así,
puesto que, como lo refería Colmo, juzgar si alguien obró o no con culpa importa-
rá siempreefectuar un juicio devaloración sobre la conducta de quien ocasionó el
daño.
Hemos analizado precedentemente que el profesional posee un nivel de cono-
cimiento -en determinada materia- superior al hombre común, lo cual lo con-
vierte respecto de este último, en un experto del área en la que ejerce su actividad.
Ello, claro está, ha llevado a que cuando se estudia la problemática de la responsa-
bilidad profesional, setenga principalmenteen consideración que aquél (el profe-
sional) se encuentra posicionadoen una situación de preferencia y desuperioridad
técnica respecto al profano que requiere sus servicios y que sufre un daño deriva-
do de dicha relación jurídica.
Sin embargo, cabe preguntarse: jexiste una culpa profesional? Motiva este in-
terrogante el hecho de saber, de antemano, que quien ejerce una determinada
profesión -además de verse obligado a poner en juego todos los conocimientos
teóricos y prácticos propios de la lexartis-deberá obrar acorde a ellos con la pru-
dencia y la diligencia queexija cada situación que deba afrontar en su ejercicio. Pe-
ro, a pesar de ello, y como lo fundaremos seguidamente, estimamos que la res-
 CARLOS A. CALVO COSTA

puesta, será negativa, ya que no existe una culpa especial en los profesionales, así
como no hay en la responsabilidad profesional nada que difiera de los principios
elementalesde la responsabilidad civil en general (Chironi).
En Francia, sesolía sostener, sobre todo a partir del pensamiento deautores clá-
sicos, que en forma paralela a la culpa en general existía una "culpa profesional".
Se argumentaba en favor de tal postura, que era habitual -sobre todo en los jui-
ciosquese seguían contra los médicos-diferenciar entre el profesional que había
faltadoa unaregla de prudencia genérica (esdecir, la conducta que se le impone a
todas las personas, con la consiguiente responsabilidad común), del que violentó
reglas de orden científico que responden al arte de la medicina, lo que constituye
una "culpa profesional". De darse esto último, se manifestaba, el profesional res-
pondería únicamente en caso de una culpa grave o lata (Mazeaud,Tunc, Savatier).
En nuestro país, en cambio, antes de la sanción del Código Civil y Comercial, ha-
bían sido numerosos los eventos científicos nacionales (jornadas y congresos) que
habiendo tratado el tema de la responsabilidad profesional, habían concluido
que: "La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial,
del contenido de los arts. 512,902 y 909 del CC, y se rige por los principios genera-
les en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación será el del profe-
sional prudente y diligente de la categoría y clase en la que quepa encuadrar al
deudor en cada caso concreto" (véanse, entre otros: "V Jornadas Rioplatenses de
Derecho", San Isidro, junio de 1989; "1 Jornadas Rosarinas para Estudiantesy Jóve-
nes Abogados sobreTemas de Derecho Civil", Rosario, agosto de 1989; "IVJorna-
dassanjuaninas de Derecho Civil", San Juan, agosto de 1989; y "11 Congreso Inter-
nacional de Derecho de Daños", BuenosAires, junio de 1991, tema: "Responsabili-
dad de los profesionales").
Por ende, el tratamiento de la culpa profesional requiere el análisis del concep-
t o general de la culpa, dado que aquélla resulta ser una de las múltiplesformas en
que se manifiesta esta última (Castronovo), ya sea a través de la imprudencia (un
obrar irreflexivo, un actuarcon ligereza, yaquese haceloquenosedebeo,entodo
caso, más de lo debido), de la negligencia (se omite cierta actividad que habría evi-
tado el resultado dañoso) o de la impericia (es decir, fruto del desconocimiento de
las reglas y métodos propios de cada profesión, que constituyen la lexartisque de-
be guiar la conducta de los profesionales). Resultaapropiado recordar que la lexar-
tis hace referencia a un conjunto de reglas universalesdeactuación, a unos "están-
dares" aceptadosy aprobados por la generalidad de la comunidad científica que el
profesional debe respetar en su actuación (Orozco Pardo).

5 109. Responsabilidad civil del médico. Aspectos generales

Luego de haber efectuado, pues, una breve síntesis de la tendencia que ha asu-
mido el Derecho de daños en materia de responsabilidad profesional, debemos
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

analizar en qué medida todas estas directrices han afectado a la responsabilidad

del médico en los albores del siglo XXI.
No podemos soslayar la gran cantidad de litigios que en esta materia han veni-
doacuciandoa nuestrostribunalesen losúltimosaños, lo cual ha provocado un sin-
número de opiniones doctrinarias -en sentidos disímiles- por parte de juristas,
comunicados por parte de las asociaciones médicas quejándose del alto índice de
litigiosidad indebida contra los profesionalesde la salud, y un alto impacto mediá-
tic0 aue ha ido de la mano con la notoriedad aue han alcanzado losdañosderiva-
dos de la actividad médico-sanitaria.
Esta tendencia de situar el centro de la escena en el paciente dañado que ha ve-
nido acompañada con el incremento de litigios contra profesionales de la salud
(provocado también en parte por la deshumanización actual del servicio médico,
la socialización de la actividad sanitaria, su práctica en los grandes centros sanato-
riales y clínicas con la consiguiente "despersonalización" del vinculo entre el gale-
no y el paciente) ha llevado a implementar en la práctica lo que sedenomina "rne-
dicina defensiva" (Fernández Costales). De tal modo. se ha afectado seriamente la
relación médico-paciente, puesto que ha entrado en crisis el vínculo de confianza
existente entre ellos - c o m o lo veremos seguidamente, los médicosven al pacien-
te como un eventual y posible "enemigo"-, y se ha ocasionado también un grave
perjuicio a la sociedad al incrementarse d e b i d o en gran parte a esta causa- los
costos de la prestación médica, ya que el costo global de la salud se multiplica por
los excesos en procesos de diagnóstico solicitados por los médicos para cubrirse de
hipotéticos supuestos de responsabilidad.
Este "estar a la defensiva" de los médicos, provoca también que éstos prefieran
abstenerse de intervenirantecasoscomplicadoso dudososque pueden acarrear su
responsabilidad profesional ante un error de diagnóstico y10 tratamiento. Esto,
claro está, resulta ser todo lo contrario de lasaspiracionesque puede tener una so-
ciedad respecto del servicio de salud; pero, es innegable que éste constituye un
problema actual queaún parece estar lejosdeser resuelto, y sobre el cual es menes-
tertrabajar.
Por otra parte, debemos evidenciar también que se ha provocado una transfor-
mación de la relación médico-paciente desde hacevarias décadas hasta el presen-
te, pasando de ser netamente verticalista -en la cual el profesional era considera-
do por el paciente como un ser situado en un orden superior, en donde este último
aceptaba pacíficamente los daños derivados de esa relación como si fueran desig-
nios divinos o fatalidades del destino y con una tendencia hacia lo que Savatier ha
llamado "teoríadel médico impune" (afirmadaqueno podíaserjuzgado un médi-
co en un estrado judicial ya que los jueces están incapacitados para justipreciar las
incertidumbres inherentes al ejercicio de una profesión que no practican ellos)-,
a ser horizontalista en la actualidad, en donde tanto el paciente como el médico se
encuentran en un piede igualdad -desde el puntodevista jurídico-, convirtién-
 CARLOS A . CALVO COSTA

dose este último en un prestador de servicios cuyo incumplimiento acarrea su res-

ponsabilidad.
Sin embargo, no puede escapar a este análisis que existe una superioridad de ca-
rácter técnico del médico por sobre el paciente, lo cual provoca que sea este último
quien se encuentre en una situación de inferioridad o dependencia científica res-
pecto del profesional de la medicina. El paciente, al no entender de medicina, se
encomienda al conocimiento del profesional en razón de la confianza que el mismo
le inspira. Y obedece sus consejos, acepta sus diagnósticos y sigue los tratamientos
que le recomienda; y no es precisamente el conocimiento que pueda poseer el
paciente loque provoca la aceptacióndela palabradel médico, sino la confianzaque
lo ha llevado a someterse a su cuidado. Es, pues, esa relación de confianza médico-
paciente la que influye en forma casi determinante sobre la eficacia de la actividad
terapéutica (Gitrama González), y la que le concede al facultativo poderes excepcio-
nales sobre la salud y la integridad física desus pacientes, lo cual justificaba el presti-
gio que los médicos poseían en la sociedad hasta no hace mucho tiempo atrás.
La confianza en la relación médico-paciente adquiere sideral importancia, en
síntesis, por dos razonesfundamentales: porquecuando nos ponemosen "manos"
de un médico somos conscientesqueestamos poniendo en juego bienes preciados
comola integridadfísica, lasalud e, inclusive, lavida, y recurrimosaél porquesabe-
mosque no podemos solucionar nuestro problema sin su ayuda; y porque su auto-
ridad, susconocimientos,y su reconocidacompetencia profesional, tendrán sin du-
da efectos psicológicosen la curación de nuestras dolencias, al saber que estamos
encomendadosa un "buen médico".
Es por ello que, estimamos, resulta menester restablecer esta relación de con-
fianza entre el médico y el paciente como base de una adecuada relación clínica y
para lograr unaverdadera transferencia afectiva a travésdel acercamiento del mé-
dico al paciente (Galán Cortés).
No escapa tampoco a nuestro análisis, que hay un punto de contacto entre la
igualdadjurídica y la desigualdad técnica existentes entre médico y paciente. A mo-
do de ejemplo, y tal como lo trataremos posteriormente, apreciaremos que -en
materia probatoria- ante la dificultad que posee el paciente para acreditar feha-
cientemente la culpa del médico, los tribunales recurren con frecuencia a las pre-
sunciones hominis, llegándose en algunos supuestosa la inversión de la carga pro-
batoria. Asimismo, los jueces muchasveces interpretan ciertos hechos dudosos en
contra del profesional (v. gr., ante omisiones o deficiencias en la confección de la
historia clínica), favoreciendo la posición del paciente que sufrió el daño, en honor
al principioprodamnatoal que hemosaludido. Por otra parte, ha cesado ya la pos-
turapaternalista que imperaba en la relación médico-pacienteen la cual era el mé-
dicoquien determinaba quéera lo mejor para el paciente y decidía prácticamente
por este, adquiriendo en la actualidad un papel preponderante el deber de infor-
mación que poseen los profesionales de la medicina y que deben brindar a todos
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

los pacientesquese someten a su cuidado antes de realizar cualquier acto médico

sobre su persona.
Estimamosque d o m o se ha sostenido hace ya algunos años- la responsabili-
dad médica tiene en sí misma una sustantividad y complejidad sideral que la cons-
tituyeen un "microsistema normativo", ya que si bien está cobijada por los princi-
pios generales reguladores del deber de responder del Código Civil y Comercial,
tienen notable influencia en ella las normas que regulan la profesión, las de las
obras sociales, la jurisprudencia y la doctrina.
Aclaramos al lector que sólo brindaremos a continuación los lineamientos ge-
nerales de la responsabilidad civil del médico y analizaremos los aspectos más rele-
vantesdeella, sin ingresar en el análisisen particular de cada unade lassituaciones
que pueden generarla (v. gr., error médico, historia clínica defectuosa, omisión del
deber de información, daños causados por el empleo de cosas o mediante el ejer-
cicio grupa1 de la medicina -equipo médico-, etcétera), ni tampoco analizare-
mos la responsabilidad que puede caberles a las clínicas y establecimientos asis-
tenciales, a las empresas de medicina prepaga y a las obras sociales por el accionar
de sus galenos, puesto que excede el marco de esta obra.

a) Naturaleza de la responsabilidad civilmédica

Si bien hemos advertido en el Capítulo VI precedente que el Código Civil y Co-
mercial ha difumado prácticamente en su totalidad las diferencias en torno a los
principios aplicables a la responsabilidad contractual y extracontractual, debemos
adelantar que-de todas maneras- las consecuenciasjurídicas de uno y otro en-
cuadre-contractual oextracontractual-no difieren en esencia en cuanto al aná-
lisis de la responsabilidad del médico, puesto que en definitiva, el principal pará-
metro para examinar la responsabilidad profesional es la culpa, que será aprecia-
da siempre de la misma manera (Savatier) -conforme a las circunstancias de per-
sona, tiempo y lugar-, quedando a cargo del paciente -por regla general- la
acreditación de su prueba. Además, como lo sostiene el profesor uruguayo Gama-
rra, al tratarsede una responsabilidad profesional no se debe soslayar que los mis-
mosdeberesde la profesión recaeránsobre los médicostanto cuando contratan di-
rectamente con el paciente y en forma independiente, así como también cuando
son dependientes de una clínica o sanatorio privado.
Actualmente, son prácticamente unánimes la doctrina y jurisprudencia que de-
terminan queel deber de responder de los médicos se debate-por lo general-en
el ámbito de la responsabilidad contractual. Es decir, son contadas excepciones en
las cuales el actuar del médico frente al paciente transita por el ámbito aquiliano,
como lo veremos posteriormente. Esto es así, puesto que en la esfera convencional
la prestación profesional se rige por un acuerdo previo devoluntades que genera
derechosy deberes recíprocos; luego, claroestá, tendrá sideral importancia la natu-
 CARLOS A . CALVO COSTA

raleza de la obligación asumida por el profesional, el consentimiento que preste el

paciente para los estudios o prácticas médicas que se le deban realizar, etcétera.
Esta postura que determina como generalidad que la responsabilidad civil de
los médicos es de carácter contractual, reconoce su punto de inicio -como lo he-
mos expuesto precedentemente en este capítulo- en el fallo "Esposos Mercier"
de la Corte de Casación francesa del 2015136 -que además sugirió la aplicación al
galenode la culpa común-, en dondesedeterminó que "el médico debe suminis-
trarcuidados(soins) concienzudos, atentosy conformesa losconocimientosadqui-
ridos por la ciencia". Tal como lo destaca el profesor Bueres, esta misma trayectoria
hacia el enfoquecontractualista observó la doctrina italiana, aunque el cambio de
óptica hacia la esfera convencional no resultó fácil entre losautoresespañoles, que
siguieron apegados hasta hace no muchos años a la tesis extracontractualista.
En este sentido se ha sostenido que siempre que hubiera mediado un previo
acuerdo de voluntades entre el galeno y el damnificado para la prestación de ser-
vicios por partedel primero a este último, la responsabilidad en quese puede incu-
rrir por tal motivo sólo puede ser contractual, es decir, derivada del incumplimien-
t o de obligaciones asumidas. Con lo cual, el régimen diferente de la responsabili-
dad extracontractual queda relegado a casos excepcionales en que el servicio se
prestó sin que existiese una previa convención entre el profesional y la víctima (Tri-
go Represas). Nuestrajurisprudencia, también ha evolucionado hacia una postura
contractualista, ya queen un primer momento hacia la década del treintadel siglo
pasado -quizás influida por las teoríasfrancesas e italianas imperantes en aque-
lla época-sostuvo la postura de la responsabilidad aquiliana del profesional. Sin
embargo, en la actualidad, la tendencia mayoritaria es la de encuadrar la relación
médico-paciente, en líneas generales, en el ámbito convencional. Ello ocurre tan-
t o en el ámbito nacional como también en lostribunales provinciales.
En la otra punta del segmento se encuentra Borda, quien estima que la respon-
sabilidad de los médicos es extracontractual, pues ella no surge de la celebración
de uncontrato,sinode lasobligacionesqueimponeelejerciciode la medicina haya
o no contrato. En este sentido, argumenta que la responsabilidad que pesa sobre
el médico que atiende a un enfermo en su consultorio o lo opera con su consenti-
miento, no difiere en absoluto de la que tiene el galeno que opera de urgencia a
un accidentado que se encuentra en estado de inconsciencia; en todos estos casos,
sostiene, la responsabilidad del médico debe ser la misma. A su entender, los su-
puestos extracontractuales son muy numerosos, lo que lleva a concluir que la res-
ponsabilidad profesional no surgede una convención sino de las múltiples obliga-
ciones que impone el ejercicio de la medicina, más allá de la existencia o no de un
contrato. Destaca, en este sentido, que el problema carece de relevancia en lo que
atañe al concepto mismo de los hechos que configuran la culpa profesional; pues
la obligación contractual asumida por el médico no es otra que un deber de pru-
dencia y diligencia, que es también fundamento de la responsabilidad extracon-
 CARLOS A . CALVO COSTA

taneidad para el gerente, lo que no ocurre en el caso del médico enfrenta-

do a una situación de emergencia, en la que el facultativo está obligado a
prestar atención (Bueres, Cifuentes).
4. Losserviciosmédicos brindadosa un paciente sin queéstelosolicitase(v. gr.,
cuando se presta atención médica a quien intenta suicidarse). Aquí se trata
de un problema vinculado a la frustración del consentimiento contractual,
ya que hay una oferta de servicios médicos y una negativa en la aceptación
del paciente (Lorenzetti).
5. Cuando la relación médico-paciente proviene de un imperativo legal, lo
cual constriñe al médico a actuar más allá de su voluntad de hacerlo (v. gr.,
en caso de epidemias, desastres, emergencias, en donde está comprometi-
do el orden público; oen casodeque la gravedad del enfermoasílo impon-
ga y hasta tanto sea posible delegar la atención en otro médico; o en los ca-
sos previstos por losarts. 106y 108del CP, quetipifican el delito dedeber de
socorro y castiga a quien pusiere en peligro la vida o salud de otro colocán-
dolo en una situación de desamparo).

Por otra parte, cabe encuadrar asimismo -como regla general- en el ámbito
de la responsabilidad extracontractual, aquellos reclamos efectuados a título iure
proprio por personas distintas del paciente y que resultan ser damnificadas indi-
rectas(el1osinperjuiciodel análisisque hemosefectuadoen el CapítuloVII al refe-
rirnos a la legitimación respecto a la reparación de las consecuencias extrapatri-
moniales-daño moral-), ya quesi bien la responsabilidad nacecon motivodeun
contrato, es invocada por terceros ajenos a las partes.
Nosotros propiciamos, como lo ha hecho la doctrina y la jurisprudencia impe-
rantesen nuestro país, queel encuadre de la responsabilidad civil del médico-co-
mo regla general- habrá de ser contractual, como también se ha sostenido mayo-
ritariamente en reiteradas oportunidades en congresos y jornadas que han trata-
do esta problemática. Aun cuando los deberes a cargo del profesional provengan
de normasgenerales (v. gr., ley 17.132), es innegable que cuando el médico acepta
intervenir existiendo un requerimiento previo del paciente, habrá entre ellos un
vínculo convencional.

bJ Caracteresdel contratomédico-paciente

Son caracteres propios del contrato médico-paciente los siguientes:

1 - Consensual

Al ser el consentimiento un elemento esencial para la existencia del vínculo con-

tractual, éste no puede estar ausente en el contrato celebrado entre el médico y el
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

tractual. En cambio, un problema importante que advertía Borda era el referido a

la prescripción, ya que los médicos que fueran demandados por responsabilidad
contractual, estaban sometidos a un plazo de prescripción decena1 (cfr. art. 4023,
CCdeVélez Sarsfield), mientras que si los demandaban por responsabilidad extra-
contractual, el plazo de prescripción era bienal (art. 4037, CCderogado). Sabemos,
sin embargo, que esta cuestión fuesuperada, ya que luego de la sanción y entrada
en vigencia del Código Civil y Comercial, la prescripción para acciones de respon-
sabilidad civil opera a los tres años (art. 2561, CCCN).
Otrosautores-como Highton-, en cambio, han destacado que la clasificación
de la responsabilidad médica en contractual o extracontractual carece de utilidad
en la actualidad, y no hace más que dar lugar a dudasy complicaciones. Se afirma,
sin perjuicio de ello, que en el supuesto de responsabilidad médica-sanatorial-ins-
titucional son aplicables las normas de la responsabilidad contractual, pues siem-
pre habrá una responsabilidad preexistente que el médico debe cumplir cuando
interviene en la atención del paciente.
Noobstantela postura deBorda, que-adelantando nuestro puntodevista- no
compartimos puestoqueconfundela fuentede la obligaciónconel contenidode la
prestación a la que está obligado el médico (dado que cualquiera sea el ámbito en
el cual el médico desarrolle su actividad, en todos ellos debe aplicar en la atención
del paciente la lexartis, más allá de si ella se desarrolla durante la ejecución de un
contrato oen ausencia detodo tipo deconvención), existen supuestosdeexcepción
en loscuales la responsabilidadde losmédicosqueda subsumida en el ámbitoextra-
contractual -dado que está ausente en ellos la voluntad negocial-, los cuales han
sido mencionados y destacados por una prestigiosa doctrina (Mosset Iturraspe,
Lorenzetti, Bueres, entre otros), así como también recogidos por la jurisprudencia.

Sucintamente, constituyen supuestos de responsabilidad extracontractual, en-

tre muchos otros, las siguientes situaciones:
1. Cuando los servicios médicos requeridos hubieren sido solicitados por una
persona distinta del pacienteasistido, noactuando en representación dees-
t e último.
2. Cuando el contrato médico adolecieredeviciosen suselementosesenciales,
provocando su nulidad. En razón de ello, el deber del médico queda centra-
do en la órbita aquiliana.
3. En el caso de que los servicios médicos sean prestados espontáneamente en
casos de urgencia (cfr. art. 19, inc. 3", ley 17.132). Aquí, surge de manifiesto
la ausencia devoluntad negocia1de las partes, principalmente por parte del
paciente. Si bien algunosautoresentienden queestaríamosen presencia de
una gestión de negocios (Santos Briz), la mejor doctrina lo considera ina-
ceptable, puesto que la gestión de negocios implica voluntariedad o espon-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

paciente, el que debe estar expresado recíprocamente por las partes. Ahora bien,
toda vez que entre el médico y el paciente no suele haber firma de instrumento
alguno que ponga de manifiesto los derechos y deberes de ambas partes, la volun-
tad negocia1se evidencia en la mayoría de los casos mediante hechos exteriores
que denotan tal manifestación y que pueden consistir en la ejecución de un hecho
material consumado o comenzado, así como también en expresiones tácitas de la
voluntad. Ello así, ya queson extrañas lasexpresionespositivasdelavoluntad en el
contrato médico-paciente (con excepcióndeaquellos casosen los cuales la ley obli-
ga a la forma escrita, como ser la obtención del consentimiento del paciente en los
casos establecidos por el art. 7'de la ley 26.529).

2 - Bilateral

El contrato médico-paciente es bilateral (cfr. art. 966, CCCN), puesto que ade-
más de requerir el consentimiento unánime de dos personas, y da lugar al naci-
miento de obligaciones recíprocas, ya que se obliga una parte hacia la otra y vice-
versa. Estimamosque esta característica de bilateralidad no se pierde por el hecho
deque en la relación intervengan otras personas(v. gr., entidades médicas, clínicas,
sanatorios, representantes legales del paciente, etcétera), dado que las partes en
este contrato siempre serán dos, con derechos y deberes recíprocos: quien resulta
ser beneficiariodelosserviciosdesalud por una parteacambiodeun precio (hono-
rario), y quien se encuentra obligado a brindarlos, por la otra. Debemos aclarar
que, tal como magistralmente lo señala Bueres, el deber jurídico de prestar asis-
tencia médica se encuentra inmerso en una relación compleja, que no es más que
el gefüge de la doctrina alemana; en consecuencia, el deber jurídico principal de
brindar los servicios de salud comprende también otros deberes secundarios de
conducta, como ser los de diagnóstico, información, secreto profesional, etcétera.

3 - Oneroso

La regla general que prima en el contrato médico-paciente es la onerosidad del

vínculo contractual (cfr. art. 967, CCCN); en tal caso, el paciente tiene la obligación
de pago del precio pactado a cambio de recibir la asistencia médica comprometida
por el profesional de la salud. Como excepción, estimarnosquecuando la actividad
médica no sea remunerada, estaremos en presencia de un contrato unilateral y
gratuito (cfr. arts. 966 y 967, CCCN). Algunos autores sostienen, acertadamente,
que cuando surge algún tipo de conflicto entre la protección de la salud y la one-
rosidad, debe ceder esta última que es la de menor entidad: ello así, puesto que lo
primero que haceel médico es intervenir y salvar la vida del enfermo; luego, cobra-
rá sus honorariossi puede. Despuésdesuperada la emergencia, se podrá cobrar el
precio al paciente con fundamento en la gestión, aunque no contra los familiares
de éste en ausencia de un contrato firmado por éstos (Lorenzetti).
 CARLOS A . CALVO COSTA

4 - Conmutativo

Se trata de un contrato conmutativo (art. 968, CCCN),todavez que lasobligacio-

nes asumidas por ambas partes no están sometidas a ningún acontecimiento incier-
to, sino que, por el contrario, ellas son ciertas desde el inicio de la relación contrac-
tual. Ello así, puesto queel galeno secomprometeúnicamentea cuidar al paciente,
a dedicarle toda la atención diligente y técnica que corresponde al grado de evolu-
ción de la ciencia, pero no a sanarlo. Es por esto queaun cuando cierta doctrina pre-
tenda ver en la enfermedad un álea inherente al contrato, debemos rechazar esta
postura afirmandoquecualquieranálisisqueseefectúerespectode la aleatoriedad
debe estar basado en la prestación de los servicios médicos y no en la enfermedad
del paciente; es decir, para comprender tanto la aleatoriedad de un contrato como
su onerosidad, deben observarse lasventajaso pérdidasque las partesesperan reci-
bir del mismo y no las prestaciones en sí mismas (Nicolau, Ariza). En todo contrato,
además, se enfrentan riesgos (Messineo)y en el caso particular de la relación médi-
co-paciente, será en definitiva este último quien -debidamente ilustrado por el
profesional- evalúe las ventajas y10 desventajas del consejo médico y acepte o
rechace la prestación médica ofrecida. Es decir, aun cuando exista riesgo en la pres-
tación, ello esdistinto del áleasde los contratos, por lo que ninguna duda nosasiste
del carácter conmutativo del vínculo contractual entre médico y paciente.

5 - Detracto sucesivo

En líneas generales, y salvo supuestos excepcionales en los cuales se produce el

contacto médico-paciente por una mera consulta, puededecirsequeelvínculoen-
tre ambos suele ser de tracto sucesivo, debido a que atraviesa distintas etapas, co-
mo ser, la elaboración de un diagnóstico y posterior tratamiento del enfermo (Ile-
gándose quizás a intervenciones quirúrgicas y atenciones posoperatorias).

6 - Noformal

Setrata también de un contrato deforma libreo no formal, ya que no se impo-

ne al vínculo contractual médico-paciente requerimiento deforma alguno, como
regla general; solamente en determinadas situaciones (art. , '7 ley 26.529) se exige
la forma escrita a los fines probatorios. Esta libertad de formas provoca que en
muchos casos el contrato médico-paciente sea de carácter tácito y verbal, debido a
que cuando el paciente acude al facultativo no lo hace con el propósito de quedar
vinculado jurídicamentecon él, ni para entablar una relación jurídica (SánchezGó-
mez), sinoque-por el contrario-el único móvil que persigue es la atención y cu-
ración desu dolencia y lo moviliza la necesidad desometerseal cuidado médico. No
obstante ello, es importante destacar que aun desprovisto de formalidad, se ha
conformado un acuerdo de voluntades -al aceptar el médico la atención del pa-
ciente-queconstituye una relación contractual.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

7 - iulntuitu personae))?

Al ser el contrato médico-paciente un vínculo jurídico que encuentra funda-

mento principal en la confianza que inspira el profesional, lo que lleva al paciente
a tomar la decisión de encomendarse a un médico determinado, algunos autores
han llegado a la conclusión de que se trata de un contrato intuitupersonae y, por
ende, también rescindible (siemprey cuando-si ese1médico quien disuelveelvín-
culocontractual-no sedañeal enfermo con su actitud y seasegure la continuidad
desuscuidados). Sinembargo,otrosautoresdiscrepan deesta idea,afirmandoque
no se puede identificar la confianza con el carácter intuitupenonae, dado queeste
último convierte a la obligación en nofungible, cuestión que no se da siempre en
la relación médico-paciente; así, el paciente puedecontratar con una clínica, o con
un grupo de médicos, o con un médico que lo deriva hacia otro y, pesea seguir exis-
tiendo confianza, se atenúa o se pierde el carácter intuitupersonae de la obliga-
ción (Ataz López).

C) Naturaleza jurídica del contrato médico-paciente

Si bien existe un acuerdo mayoritario en encuadrar el deber médico de respon-

der en el área contractual, hay discrepancia en nuestra doctrina y en nuestra juris-
prudencia respectoa la naturaleza jurídica dedicho contrato, por loquese hanela-
borado a lo largo de las últimasdécadas-tanto en el Derecho nacional como en el
comparado-diferentes teorías acerca de la calificación del contrato médico-pa-
ciente, las que trataremos brevemente:

1 - Mandato

En el Derecho romano, en donde se distinguía entre el trabajo intelectual y el

trabajo manual, este último era realizado habitualmente por losesclavos (labores
serviles), dado que se entendía que eran tareas que no se condecían con el linaje
ciudadano. En razón de ello, todasaquellas laboresen que predominaba la inteli-
gencia, en sí misma consideradas (arsliberalisu operaeliberales), no podían ser en-
globadasen unalocatioconductiooperum,destinadaa posibilitar la prestación de
servicios del señalado tenor (trabajos serviles), los que estaban encomendados en
gran parte a los esclavos, así como también a los artesanos (operas mercennarius).
Estadistinción entretrabajo manual e intelectual fuetambién revalorizada por los
juristasfranceses del sigloXIX, entre los que cabe citar a Pothier, Troplong, Marcadé
y Duranton. Como consecuencia de esta distinción, durante mucho tiempo las pro-
fesiones liberales-dentro de las cuales, obviamente, se encontraba la medicina-
se rigieron por las normas del mandato (que era un contrato gratuito), toda vez
que se entendía que el vínculo médico-paciente era una convención mediante el
cual se encargaba al profesional un trabajo intelectual. Cabe aclarar que el man-
datum del Derecho romano no tenía el mismo significado con el que nosotros lo
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

rascontractuales para hallar respuesta normativa a losdistintosaspectosque rigen

la relación jurídica entre el galeno y el paciente.

5 - Nuestra opinión

Si bien estimamos respetables-en mayor o menor medida- todas las teorías

que se han brindadoen torno a la calificación del contrato médico-paciente, somos
partícipes de la postura que no duda en afirmar que se trata de un contrato multi-
forme oproteiforme, la que es actualmente mayoritaria (Santos Briz, Bueres,Trigo
Represas, Mosset Iturraspe, entreotros). Creemos quesostener esto es acertado, de-
bido a que son tantas las facetas de las relaciones emergentes del contrato médi-
co-paciente, lo cual obliga a estar al análisis de cada situación concreta para poder
encuadrarla luego normativamente. Es asíque, como brillantemente lo manifies-
tan Mosset lturraspey Lorenzetti-quien manifiesta sus reservasen calificarlocomo
un contrato multiforme-, en algunoscasos puede revelarse como una locación de
servicios, en otros, como locación de obra, como contrato de trabajo, como man-
dato, o bien en supuestos excepcionales, deberá intentarse la recurrencia a los
principiosgeneralesdel Derecho. Esta postura escomprensivade lasdiferentesfor-
mas de contratación de los servicios médicos, dado que no excluye a ninguna mo-
dalidad contractual. Por ello, estimamos que no resulta conveniente exante en-
cuadrara un contrato médicoen una figuradeterminada, sinoquesedebeser pru-
dente al respecto y estudiar previamente el fin práctico negocia1que mueve a los
co-contratantes a contratar en un caso determinado.

d) La obligación asumida por elmédico:

¿de medios o de resultado?

En esta compleja relación médico-paciente de nuestro tiempo (caracterizada

por no ser ya el profesional el médico de la familia, sino el de las clínicas o de las
obras sociales, y por manejarseel galeno con estudios y análisis más que con el en-
fermo en sí), debemos preguntarnos cuálesla realyprincipalobligaciónasumida
por elprofesionalde la medicina.
Es conteste la doctrina en afirmar que el médico no seobliga a sanar al enfermo,
sino a cuidarlo, a dedicarle toda la atención diligente y técnica que correspondeal
grado de evolución de la ciencia (Cattaneo, Savatier, Garnarra, Bueres). En la gene-
ralidad de los casos, al médico -en el ejercicio de su profesión- le bastará haber
desempeñado una actividad prudente y diligente para dar cumplimiento con la
obligación asumida, aun cuando el enfermo no termine sanando o, en el peor de
los casos, agrave su estado de salud o fallezca. Ello así, dado que no puede el pro-
fesional de la medicina prometer la curación, el éxito del acto médico dependerá
-en definitiva- de numerosos imponderables que escapan al ámbito de control
 CARLOS A . CALVO COSTA

conocemos en la actualidad. Como bien lo destacan Ripert y Boulanger, en aquel

entonces sólo era concebido como un contrato mediante el cual una persona en-
cargaba a otra realizar algo en su interés; años después, en el Código Civil francés
lo restringe al campo de los negociosjurídicos, y adquiere la noción de representa-
cióncalificada quetiene hoyen día, esdecir,aquellaatravésdela cual losactosque
realiza el mandatario son susceptibles de producir efectos en el patrimonio del
mandante.

2 - Locación de servicios

Algunos autores (Fernández Costales, Puig Brutau, Albaladejo, Salvat) han esti-
mado que el contrato celebrado entre el médico y el paciente reviste el carácter de
una locación de servicios (locatio operarum). Según esta postura, el galeno presta
un servicio médico-clínico, previamente solicitado por el paciente, por lo cual con-
vergen en la relación todos los elementos típicos de este tipo de arrendamiento,
donde la labor desarrollada por el médico es remunerada y de índole intelectual.

3 - Locación de obra

También esde recibo en una buena parte de la doctrina la postura que pregona
la existencia de un contrato de obra (locatio operis) entre el médico y el paciente.
En apoyo de esta posición se argumenta que lo determinante para su configura-
ción es la realización de un trabajo u obra intelectual, lo cual se da también en la
actividad médica (Barbero), en razón de que el galeno se compromete, mediante
estecontrato, a cumplir su prestación -de índole intelectiva-tendientea brindar
una adecuada y cuidadosa atención al paciente, sin que por ello se encuentre obli-
gado a la curación definitiva de este último. Debemos aclarar, sin embargo, que
una calificada doctrina (Fernández Costales, Cabanillas Sánchez) sostiene que el
contrato solamente sería una locación de obra cuando el médico asume una obli-
gación de resultado; mientras que, cuando sólo se compromete a la simple aten-
ción y cuidado del paciente, configura un arrendamiento de servicios.

4 - Contrato atípico

Una parte de la doctrina, también calificada por cierto, ha sostenido que la pe-
culiar relación jurídica entre el médico y el paciente impide que ella sea encuadra-
da dentro de algunas figuras típicas, por lo cual estamos en presencia de un con-
trato innominado (Yungano, López Bolado, Poggi) o atípico. En este sentido, se ha
argumentadotambién que noexiste una regulación completa que lesea aplicable,
ya que no posee la dependencia requerida por una locación de servicios, no es
esencialmente oneroso y tampoco existe obstáculo alguno para que pueda ser re-
vocado libremente por el paciente (Ataz López). En razón de ello, no encuadrán-
dose en una normativa específica, frecuentemente se debe recurrir a distintasfigu-
 CARLOS A . CALVO COSTA

del galeno: la biología humana, la receptividad del paciente (con reacciones a ve-
ces incontrolables e imprevisibles), etcétera.
El médico -salvo contadas excepciones- no promete el resultado, pero sí asu-
me el compromiso de utilizar toda su pericia, ciencia y técnica para lograrlo. Esde-
cir, como bien lo ha evidenciado el profesor uruguayo Gamarra, no sólo es impor-
tante poner de manifiesto a qué se obliga el médico, sino también destacar a qué
no seobliga: a sanar al enfermo (aunque sí a cuidarlo y a hacertodo lo posible por
mejorar su estado de salud).
Bien lo advierteFernándezCostalescuando manifiestaqueel médicoesel único
profesional quese enfrenta a lo inevitable: la enfermedad y la muerte. Por ello es
común que se confunda, a veces, la supuesta negligencia médica con los riesgos
inevitables.de una intervención quirúrgica ocon lascomplicacionesde determina-
das enfermedades.
Deallíque resulta correcto, como loveremosseguidamente, encuadrar el deber
del profesional médico como de medios, aunque en determinados casos de excep-
ción -como lo advertimos precedentemente- pueda asumir una obligación de
resultado cuando la prestación a su cargo esté orientada a la consecución de un fin
determinado (v. gr., intervenciones quirúrgicas de cirugía estética -pese a que
existe respecto de ello controversias doctrinarias-, deberes de anatomopatólo-
gos y biólogos -análisis clínicos-, bioquímica, radiodiagnóstico, etcétera, entre
otros). Pero, en lo esencial, el médico asume tan sólo una obligación de actividad,
diligencia y prudencia, conforme al estado actual de la ciencia, ya que -como ya
hemos dicho- existe una serie de factores endógenos y exógenos ajenos a su pro-
ceder que le impiden asegurar la obtención del resultado buscado. Ello así, puesto
que muchasveces ocurrequeel médico actúa diligentemente, echando mano a to-
dos los elementos técnicos y científicosa su alcance y, sin embargo, no logra un re-
sultado favorable para el paciente (esdecir, su salud no mejora, o lo que es peor, se
agrava); en tal caso, empero, al no existir culpa en el accionar médico, no existe po-
sibilidad de efectuar reproche alguno al galeno por la conducta profesional de-
sempeñada.
No obstante, creemos importante destacar que aun sin garantizar el resultado,
el médico debe siempre llevar a cabo un proceder calificado y acorde con los dicta-
dos de la ciencia del arte (lex artis). Debe actuar, en consecuencia, con conducta
científica, que debe ser la admitida en su momento por la medicina (Vázquez Fe-
rreyra) y conducirseconforme a lo que se hace comúnmente, caso contrario se con-
figurará su culpa, ya sea por impericia (debido a la ausencia de conocimientos téc-
nicos), o bien por negligencia (al actuar incorrectamente en un caso concreto, a pe-
sar de poseer losconocimientos técnicos necesarios para llevar a cabo el acto médi-
co en forma correcta). Sin embargo, catalogar a la prestación médica como un su-
puesto deobligación de medioses lo que le permite al galeno gozar de una gran li-
bertad de acción al momento de seleccionar entre los múltiples tratamientos posi-
 CARLOS A . CALVO COSTA

Por nuestra parte, estimamos que de seguirse esta línea de pensamiento, ade-
más de extenderse las fronteras de la responsabilidad médica, no sólo aumentaría
el número de demandas (y de condenas, claro está, dado que sería el profesional
quien cargaría con la prueba), sino que -como lógica consecuencia- se encare-
cería el costo del servicio de salud -ya bastante elevado en nuestros días- con el
consecuente perjuicio para el principal beneficiario del mismo: el usuario. Además,
consideramosque la clasificación no representa en absoluto-como algunosauto-
res creen- un beneficio para la postura del médico, ya que en toda actividad pro-
fesional, si bien encontramosobligacionesde medios, también existen deberesde
fineso de resultado a cargo del obligado. En la medicina, por cierto, serán cuanti-
tativamente mayores aquellas que estos últimos, pero ello se debe -como lo he-
mosvisto-a la naturaleza de la prestación médica y a la índole de los interesesen
juego (y no, como creen sus críticos, a la voluntad de la doctrina o de la jurispru-
dencia de intentar mejorar o "proteger" la postura del médico).

e) La culpa médica: concepto, apreciación yprueba.

Las presuncionesjudiciales

1- Hemosadvertidoal comienzodeestecapítuloque noexiste una culpa pro-

fesional, sino que setrata de la culpa común o corriente. Por ello, el concepto de la
culpa médica es el mismo de la culpa en general, por lo que debemos remitirnos a
lo que hemos tratado respecto de ella en el Capítulo VII, ap. D. Mucho se ha escrito
en tornoa la culpa y a su importancia como factor de imputación de la responsabi-
lidad civil. Si bien la doctrina tradicional se ha esforzado en caracterizada como un
errordeconducta(Mazeaud,Tunc), o un defecto de lavoluntad odel intelecto, una
moderna corrientedoctrinaria se ha encargado de desmentir quesea detal modo,
definiendo a la culpa como un defecto, desviación o extravío de conducta (Bueres,
Badosa Coll), erigiéndose -en consecuencia- en un factor de imputación de res-
ponsabilidad para el autor del daño.
El Código Civil y Comercial, en su art. 1724, estableceque: "... La culpa consiste
en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las cir-
cunstanciasde laspersonas, e l tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la ne-
gligencia y la impericia en el arte o profesión ... ".
Sin embargo, debemos referirnos a la cuestión de la apreciación de la culpa mé-
dica. Si somos contestes en que la culpa es una desviación o apartamiento de una
regladeconducta, ninguna duda cabeque incurriráen ella quien no obra comoes
debido; pero, claro está, dicha conducta debe compararse con algún modelo que
permita finalmente determinar si diverge o está de acuerdo con él. Podemos decir,
en consecuencia, que el art. 1724 del CCCN consagra un sistema mixto (abstracto-
concreto) de apreciación de la culpa, lo cual lleva a que se utilicen los dos criterios
deapreciación en forma complementaria. En razón de su texto, la culpa se aprecia
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

bles a seguir, revistiendo ello tal importancia que la calificación del deber médico
comodemediosconstituye-según laopinióndeciertosautores-el "corolariode
la independencia intelectual" (Memeteau) que el profesional de la medicina debe
poseer en todo momento.
Apreciaremos a lo largo de nuestro desarrollo que el factor de atribución más
importanteque rige la responsabilidad civiIdelosmédicoseslacuIpa, todavez que
la omisión de la diligencia (cfr. art. 1724, CCCN) requerida por el acto médico en ca-
da caso en concreto es el que va a determinar finalmente si cabe efectuar o no re-
prochealguno al galeno por su accionar.
Estamos convencidos, pues, que como regla general el médico asume frente al
paciente una obligación demedios. En razón de ello, si bien el interésfinal (insolu-
tione) de éste-y que da sentido a la obligación-es la curación o mejoría del en-
fermo, hay que destacar queel interés primario (inobligatione) loconstituyelaac-
tividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional
actúedeacuerdoa la lexartis, esdecir, con la pericia, la ciencia y la técnica requeri-
da por el caso en cuestión). Por ende, dando cumplimiento al interés primario, la
obligación se considerará satisfecha, puesto que no puede exigírsele al médico
-como ya lo hemosvisto anteriormente- la curación o mejoría del enfermo (este
resultado, si bien es el fin de la prestación médica, no se encuentra comprendido
en el contenidode la obligación). Es indudable, pues, que la incertidumbreque ro-
dea al acto médico (en razón de la aleatoriedad de sus resultados ante las múlti-
ples reacciones biológicas que puede presentar el cuerpo del paciente), impiden
que-salvo contadísimasexcepciones-el galeno pueda asumir una obligación de
resultado.
Un sector doctrinario, en la Argentina, impugnó la división en obligaciones de
medios y de resultado, atacando sobre todo sus consecuencias en torno a la prue-
ba del incumplimiento y de la culpa (Mosset Iturraspe), propiciando que tal clasifi-
cación fuera desechada y que +.obre todo en las obligaciones de hacer (como la
del médico)-, se presumiera la culpa (Lorenzetti). El cuestionamiento de este sec-
tor doctrinario, más que representar una crítica a la clasificación de las obligacio-
nes en de medios y de resultado, pareciera tener como objetivo principal suprimir
la regla que impone al paciente la carga de la prueba de la culpa, camino lógico al
que conduce la obligación de medios (la que, en palabras de sus defensores, cons-
tituyeun "escudo protector" paraelobligadoy conduceasu irresponsabilidad). En
favor de esta postura se argumenta que, frecuentemente, la prueba de la culpa
médica se constituyó en prueba "diabólica" para el paciente: a modo deejemplo,
se sostiene que el quehacer del cirujano queda protegido por el "secreto del qui-
rófano" y el del médico clínico por el cumplimiento en abstracto de actos médicos;
y, además, que en razón de esta regla en materia probatoria, los profesionalesde-
mandados se colocan frecuentemente en una actitud negativa o reticente, espe-
rando que el actor logre demostrar la responsabilidad (Mosset Iturraspe).
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

inicialmente en concreto (atendiendo a la naturaleza de la obligación y a las cir-

cunstancias de personas, tiempo y lugar), pero utilizándose un tipo comparativo
abstracto, que se tornará elástico, flexible, adaptable a cada situación particular
(Bueres, FernándezHierro, ~eÁngel~ágüez). Lascondicionespersonales del agente
del daño (cfr. art. 1725, CCCN), serán estimadas en el caso concreto por el juez,
quien con tales elementos conformará un tipo abstracto de comparación que re-
flejelos parámetrosdeconductaquedebióobservar aquél (v. gr., el buen padre de
familia, el buen comerciante, el buen médico generalista, el buen médico especia-
lista, etcétera), y, luego de la confrontación entreel actuar real y el debido, podrá
arribar a la conclusión si existió o no culpa en el agente.
Consideramos, a priori, queel criterio de la diligencia del buen profesional que-
da comprendido dentro del estándar abstracto del "buen padre de familia", que,
en medicina, sería el del "buen médico". Claro está que la propia naturaleza de la
obligación permite adaptar o modular dicho estándar. Por lo tanto, el modelo abs-
tracto de apreciación de la culpa será el del buen profesional en la actividad debi-
da, representado por lasreglastécnicasdeun oficibdeterminado(~ánchez~ómez).
Este parámetro objetivo de "buen profesional" queservirá para la comparación en
abstracto del comportamiento del médico, deberá ser fluido, variable, elástico, y
estar referido al obrar de un médico prudentede la categoría o clase a la que per-
tenezca el galeno enjuiciado (Bueres); pero, además, debe haber considerado para
su conformación el lugar en dondeesejercida laactividad médica, loscriterioscien-
tíficos aceptados para llevar a cabo determinada prestación médica, la posibilidad
de derivación, el tiempo en que se debe llevar a cabo la prestación, y, claro está, si
el médico es especialista o no, entre otras cosas.
La apreciación en concreto de la culpa requiere que el magistrado pondere la
naturalezadelaobligación y suscircunstancias (de personas, detiempoy de lugar)
dentro del contexto en el que sedesarrolló. Debido a ello, el intérprete-a la hora
de juzgar conductas-también deberá acudira las directivasque emanan de otras
normas y que se armonizan con los parámetros establecidos por el art. 1724 del
CCCN (además de complementarlos), tales como las del art. 1725 del CCCN, en
cuanto establece una mayor responsabilidad "cuanto mayorsea eldeber de obrar
con prudencia ypleno conocimiento de las cosas", y además dispone que en los
contratos que suponen una confianza especial entre las partes, la responsabilidad
se estimará "por la condición especial del agente". Pero, puntualizamos que, si
bien estas "condiciones especiales" justifican una exigencia mayor en la aprecia-
ción de la conducta del agente, ellas deben ser tenidas en cuenta en la medida en
que hayan gravitado al momento de la celebración del contrato (v. gr., cuanedo el
paciente elige a un médico especialista de reconocida experiencia y cualidades
científicas, dando lugar a una relación intuitupersonae), lo cual puede deducirse
-como lo reitera parte de la doctrina (Badosa Col1)- si el profesional asumió la
obligación en su carácter de experto o especialista.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

fesional no afrontar un problema que está por encima de su capacidad técnica,

emanando en tal caso su obligación deconsultar a sus colegaso derivar al pacien-
te a un especialista, cuando no está en condiciones -en razón de la limitación de
susconocimientos-de lograr un adecuadodiagnóstico otratamiento. Dicha Iimi-
tación intelectual no servirá de excusa al profesional para eximirse de responsabi-
lidad, sino que, por el contrario, la omisión de consulta es factible que sirva defun-
damento para el nacimiento de su deber de reparar el daño causado al paciente.
Consideramosquealguno podría objetar laderivación a otro profesional argu-
mentando que el contrato médico es intuitupersonae y que no debe admitirse la
derivación sin el pleno consentimiento del paciente. Sin embargo, en situaciones
de urgencia, creemos que el médico está habilitado para efectuar tal derivación
por decisión propia, ya que estará orientada en pos de la mejor atención y cuidado
del paciente.
Como consecuencia de lo expuesto, surge de manifiesto que la culpa de los mé-
dicos no constituye un supuesto de culpa especial, sino que-por el contrario-su
tratamiento estará dado por las normas generalesque rigen la culpa común. En ra-
zón de ello, queda claro, pues, que el médico tiene el deber de desarrollar una con-
ducta diligente (se le exigirá al menos una diligencia media (De Matteis) para la ca-
tegoríaen que quepa encuadrar su proceder,^. gr., especialista), yaque, de no cum-
plir con ello -luego de apreciar las circunstancias de personas, de tiempo y de lu-
gar-se podrá concluir en que ha incurrido en culpa.
Se advierte que el reproche en la conducta del profesional ya no pasa por una
falta grave (grueso error científico, notoria negligencia, etcétera) sino por la efec-
tiva constatación de su culpa, cualquiera sea su entidad. Es decir, que un médico
incurrirá en culpa cuando se desempeñeen forma objetivamente injustificada pa-
ra un profesional desu categoría o clase (v. gr., cuando yerrecientíficamenteal mo-
mento de diagnosticar o tratar a un paciente).
Es a partir del texto del art. 1724 del CCCN, armonizado con el del art. 1725 del
CCCN (dado que el contrato médico es, en la generalidad de los casos, uno de los
que supone una confianza especial entre las partes), en donde el juez encontrará
loselementos necesariospara juzgar la conducta desempeñada por un profesional
de la medicina en un caso en concreto, y así podrá concluir si éste fue0 no culpable
en tal supuesto. Las directivas que imponen dichas normas le permitirán formar el
tipo abstracto decomparación (que deberá ser, reiteramos, flexible yvariable) que
denote los parámetros de conducta objetivos de un médico diligente de la catego-
ría en la que se deba encuadrar la conducta del médico enjuiciado.
Cabeconcluir, entonces, queel único modelodecomparación abstracto para un
médico será el del buen profesional, prudente, diligente, cuidadoso. Esteestándar
variará según la categoría o clase en la cual quepa encuadrar la conducta del deu-
dor (especialista, generalista, etcétera). Pero, debemos aclarar que -así como en
nuestro Derecho no se distingue entre culpa grave y culpa leve (como sí lo hacen
 CARLOS A . CALVO COSTA

Asimismo, se ha hecho especial hincapiéen que lascondiciones personales-in-

ternas-del agente no serán computables (inteligencia, habilidad, intuición, apti-
tudesy flaquezas), a fin decomparar la conducta real con la conducta debida. Ellas
sólo serán consideradas y valoradas en los contratos en los que promedia una con-
fianzaespecial, en loscuales resultará deaplicación lo dispuesto por el art. 1725del
CCCN, que mencionamos precedentemente.
El nivel de diligencia exigible, pues, se establecerá siempre a través de la com-
paración con un modelo o patrón de conducta. Ello así, puesto que la diligencia es
"un esquema o marco de conducta que carece de significado en sí mismo" y lo que
le da valor "es la integración de su contenido mediante un determinado módulo
de comportamiento" (BadosaColl). En consecuencia, se podrá estimar que una con-
ducta es diligente cuando se ajuste al comportamiento que se llevaría a cabo ac-
tuando según el modelo dediligencia propuesto.
Esevidente, pues, a la luzde lo hasta aquíexpuesto, que en lasobligaciones pro-
fesionales la diligencia habrá devalorarse en relación a la naturaleza de la activi-
dad ejercitada (Castronovo). En virtud de esto, ninguna duda cabe que, por ejem-
plo, la diligencia exigiblea un médico especialista será mayor que la que se exija a
uno que no lo sea: el especialista es un médico que realiza una específica y deter-
minada preparación previa que le confiere mayores conocimientos y pericia en
cierta área de la medicina, los que se ven luego incrementados en la práctica (Ga-
marra). Para juzgar su responsabilidad, claro está, se utilizará un estándar de com-
paración diferente que el utilizado para el médico común, el quevariará según su
especialidad (v. gr., el parámetro ya no será el del "buen médico", sino el del "buen
especialista"). Ello tiene una razón de ser: ese título de especialista y los conoci-
mientos que el mismo encierra, por lo general, generan confianza en los pacientes
que acuden a dicho profesional en razón de su especialidad.
Por lo tanto, es evidente que a la hora de juzgar la responsabilidad, los jueces
sean más rígidoscon un médico especialista que con uno generalista en la aprecia-
ción de la conducta profesional desarrollada, ya que este último podrá incurrir en
erroresexcusablesque,quizás, no lo sean si loscomete quien seperfeccionóen una
especialidad médica determinada.
En la configuración del patrón de conducta del buen profesional, y tal como lo
anticipáramos precedentemente, tendrá sideral relevancia la /ex artis de cada
área, dado que losjueces, para poder saber si el facultativo ha actuado de acuerdo
al comportamiento técnico del buen profesional, recurrirán indefectiblemente a
ella, convirtiéndola en criterio deenjuiciamiento de la responsabilidad (Penneau).
Por otra parte, también esdeesperarqueendeterminadassituaciones, el médi-
co se vea obligado a consultar con otro profesional, y, eventualmente, a derivar al
paciente a un especialista, en razón de las limitaciones científicas con que se en-
cuentra para atender un caso determinado. Respecto de ello, afirma acertada-
mente Vázquez Ferreyra, que corresponde a la diligencia exigible de un buen pro-
 CARLOS A . CALVO COSTA

otros ordenamientos jurídicos, v. gr., el art. 2236 del CCita1iano)- tampoco habrá
graduación de culpas a la hora de analizar el comportamiento médico. Por ello,
acertadamente sostiene Bueres que "no hay grados de culpa -el buen médico, el
súper médico, etcétera- (...) Y así como no hay varios modelos -no hay gradua-
ción- tampoco existen apreciaciones de culpa estrictas o menos estrictas, riguro-
sas o menos rigurosas". Por lo tanto, en materia médica bastará que se acredite la
existencia de culpa del profesional y que media relación causal entre dicha con-
ducta y el daño producido, para que se configure su responsabilidad y nazca el de-
ber de reparar el perjuicio ocasionado.
En definitiva, el hechode que la diligencia deba ajustarse a lo queexija la natu-
raleza de la obligación significa que el médico que ha producido el daño, si quiere
exonerarse de responsabilidad, debe haberse comportado con el cuidado que le
imponía el derechoy el interésquese ha vistoafectado porsuactuación. Detal mo-
do podemosafirmar, como regla general, que se configurará la culpa médica cuan-
do resulten infringidos los preceptos que establecen el estándar de conducta al
quedebe remitirseel galeno, atendiendo paraelloa los usos, reglas, métodosytéc-
nicas adoptados por la práctica médica. Debemos aclarar, sin embargo, que como
bien lo sostiene Garnarra, pueden existir casos de excepción en los cuales esté justi-
ficado apartarse de la práctica o costumbre médica, violando una regla técnica, y
que, no obstante, dicha desviación noconfigure automáticamenteculpa del médi-
co: esto sucede cuando se está en presencia de nuevos tratamientos, ya que -de
no ser así- se estaría obstaculizando el progreso de la ciencia médica. Asimismo,
con criterio absolutamenteentendible y quecompartimos, se ha sostenido que no
existirá culpa médica cuando el método o procedimiento aconsejable en un caso
determinado resulta ser materia opinable (se suele decir que la culpa médica co-
mienza donde terminan las discusiones científicas), o cuando se hayan producido
dos informes técnicos discrepantes, ambos fundados científicamente y absoluta-
menteatendibles por el magistrado.
En la generalidad de los casos, los médicos asumen obligaciones de medios (lo
cual -también generalmente- tornan operativas las normas de la responsabili-
dad subjetiva) en donde la culpa-y el dolo, claro está- será el factor de imputa-
ción del deber de responder. Ello provoca que, ante la necesidad de demandar a un
profesional de la medicina, la víctima se vea obligada a cargar con la prueba de la
culpabilidad del médico. Para muchos autores, como lo vimos anteriormente, se
trata ni más ni menos que de una prueba diabólica; sin embargo, tanto en la doc-
trina como en la jurisprudencia se han adoptado distintos y variados criterios que
facilitan la acreditación de talesextremos probatorios.

2 - Nosocuparemosa continuación de la cuestión de laprueba dela culpa mé-

dica. Al ser generalmente el deber de losmédicosdemediosodeactividad, incum-
be al paciente-por regla general- la prueba de la culpa del galeno; ello obede-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 999

cea una razón deser: el incumplimiento en unaobligación de mediosse debe pro-

bar con la culpa del deudor, por lo que, una vez acreditada ésta, la falta de pago de
la obligación queda evidenciada. Ello, es lo que refleja el art. 1734 del CCCN, en
cuanto dispone con respecto a la prueba de los factores de atribución y de las exi-
mentes que "excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factoresde atri-
bución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega ".
Constituyeun principiogeneral en laciencia jurídicaqueel juezsólodebetener
en cuenta las afirmaciones que hayan resultado probadas positivamente en el
transcurso del proceso, con independencia de la persona que haya proporcionado
la prueba (Sánchez Gómez). No obstante, y si bien por principio no deben ser teni-
dos en cuenta los hechosque no resulten efectivamente probados por quien los in-
voca, lejos está de que ellos se reputen como inexistentes en el ámbito de la res-
ponsabilidad civil médica.
También como regla que rige en la materia, no basta con la revelación del daño
para obtener, como consecuencia -por deducción lógica o por vía presuncional-,
la existencia deculpa (en contra: Mosset Iturraspe), aun cuando en casos deexcep-
ción pueda ello ocurrir. Estimamos, por nuestra parte, que no puede inferirse la
culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final
que sufre el paciente, dado que aquélla únicamente estará patentizada por la
inobservancia de la conducta debida por el profesional de la medicina, pero no
por el perjuicio sufrido por el enfermo. Basta para ello considerar aquellos casos
en los cuales el daño se produce aun cuando el médico desarrolle un comporta-
miento ejemplar y acorde a los dictados de la lexartisdurante todo el período en
que atendió al paciente, sin que se pueda efectuar reproche alguno respecto de
su conducta (v. gr., si el paciente fallece por cáncer, y el médico ha diagnosticado
oportunamente la enfermedad y lo ha tratado correctamente durante su evolu-
ción; sin embargo, el resultado final ese1fallecimiento del enfermo: la muerte de
éste no puede hacer presumir -por sí sola- la culpabilidad del obrar médico).
Claro está que sería diferente la situación si el médico ha contribuido -fruto de
su negligencia, imprudencia o impericia-al desarrollo de ese proceso causal que
desembocó en el fallecimiento del paciente; por ejemplo, si ha diagnosticado
erróneamente (o tardíamente) la enfermedad, o si le ha indicado un tratamiento
equivocado.
En definitiva, no escapa a nuestro análisis que al paciente le resultará difícil
probar la culpa del médico; elloasí, puesto que todo reproche respectode la con-
ducta desempeñada por un profesional de la medicina en un caso determinado
estará íntimamente ligado a prácticas y conocimientos científicos que el pacien-
te desconoce. Generalmente, el paciente ignora a ciencia cierta, además, cuál
fue el tratamiento quese le ha indicado y que le provocó un daño en su salud. De
allí que se hable con frecuencia de la superioridad técnica del profesional res-
pecto del profano y de la necesidad de modificar los principios generales de la
 CARLOS A . CALVO COSTA

carga probatoria a f i n deque la responsabilidad civil no se torne ilusoria en casos

como éstos.
Es evidente, como acertadamente lo ha puesto de manifiestoVázquez Ferreyra,
que para poder analizar si laconductadel profesionalfuediligenteo no, el pacien-
tedebeacudir a la consulta deotro profesional (queserá, en definitiva, quien esté
en condiciones de apreciar si el desempeño del médico a quien se pretende impu-
tar el daño estuvo o no de acuerdo con la lexartis, ya que el paciente por sí solo no
puede hacerlo), lo cual resulta con frecuencia problemático, puesto que general-
mente los profesionales se manifiestan renuentes a dictaminar en contra de los in-
tereses de un colega.
Además, la gran mayoría de las pruebas útiles para poder juzgar el comporta-
miento del médico se encuentran en poder de este último o del establecimiento
asistencia1en donde se desempeña (v. gr., historias clínicas, estudios radiológicos,
análisis, etcétera), por lo cual se torna más dificultoso aún para el paciente demos-
trar el comportamiento culpable del facultativo. Se trata de una imposibilidad re-
levante, ya que, en muchos casos, se está obstaculizando al paciente el poder acce-
der a medios de prueba sumamente valiosos para analizar el reproche de la con-
ducta del profesional. Aello también sesuma laexistencia del llamado "secretodel
quirófano o de terapia intensiva", aludiéndose con dicha denominación a ámbitos
estrictamente reservadosalos médicos y colaboradores, a donde no pueden ingre-
sar los familiaresdel paciente, el que se encuentra, generalmente, en estado de in-
conciencia (v. gr., producto de la anestesia). Es a raíz detodasestasdificultadesque
se ha llegado a concluir que acreditar la culpa del médico resulta ser, en definitiva
y sobre todo en la actual marco de despersonalización de la relación médico-pa-
ciente, una prueba diabólica (probatio diabolica), sumamente difícil en algunos
casos y prácticamente imposible en otros.
Las citadas dificultades, claro está, no son patrimonio exclusivo de nuestro país.
Por el contrario, se ha puesto de manifiesto que en Europa, la aplicación del régi-
men tradicional de la responsabilidad civil al ámbito de la responsabilidad médica
ha generado una insatisfacción generalizada -para médicos y pacientes- lin-
dantecon el fracaso, residiendo el mayor problema en la cuestión probatoria de la
culpa profesional y de la causalidad.
Estas circunstancias, que provocan que en innumerables situaciones no pueda
acreditarse la culpa médica, normalmente llevan a que los jueces determinen la
inexistencia de responsabilidad del médico, debido a la falta de prueba del factor
de imputación subjetivo que determinaría su obligación de responder.
Sin embargo, y tal como lo hemos advertido supra en el Capítulo VI, el funda-
mento de la responsabilidad civil ya no lo constituyeen la actualidad el acto ilícito
de quien ocasiona el perjuicio, sino el daño de quien lo soporta (injustamente,
agregamos). Es decir, el actual Derecho de daños centra su óptica en el daño, pre-
valeciendo el daño "injustamente sufrido" por sobre el perjuicio "injustamente
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

causado" (Franzoni): la situación disvaliosa de lavíctima acapara la atención del sis-

tema, quedando relegado el análisisde la conducta del dañadora un segundo pla-
no. Es decir, estamos en presencia de un moderno principio general del Derecho
denominado favorvictimaeopro damnato, que porta una regla general por lacual
todos los perjuicios deben dar lugar a resarcimiento, salvo que una razón excep-
cional obliguea dejar al dañado sólofrente al daño (Díez-Picazo).Concebida de es-
te modo, la responsabilidad plantea un típicoconflictodeintereses: el interésdela
víctima (quien no quiere padecer el perjuicio) frente el interés del sujeto designa-
do como responsable (cuando la ley impone trasladar el perjuicio a otro). Alguno,
obviamente, prevalecerá sobre el otro.
En este contexto, también cabe analizar a la responsabilidad civil médica. Con-
sideramos, claro está, que este principio pro damnato o favor victimae no puede
llevar a inculpar al médico cuando su conducta no ha merecido reproche alguno y
no exista nexo causal entre el daño final que presente el paciente y el acto médico.
Pero, sin embargo, a fin de posibilitar que toda exculpación del profesional de la
medicina enjuiciado sea efectuada luego de un análisis de las pruebas rendidas en
un caso determinado (y no, como suele ocurrir, por imposibilidad del paciente-o
de sus herederos si ha fallecido éste- de producirlas en el expediente), y de no
mostrarse insensiblea los interesesde la víctima, es que tanto la doctrina y la juris-
prudencia (nacional y extranjera) han acudido a tendencias modernas orientadas
a aligerarylo a invertirla carga probatoria respecto de la culpa médica que pesa so-
bre actor (el paciente) en un proceso judicial.

3 - Dichas tendencias han permitido a los tribunales acudir en varias situacio-

nes a las Ilamadaspresuncionesjudicialesa fin de tener por acreditada la culpa del
médico.

Algunas de ellas son:

a) Presunción basada en la experiencia. Utilizada con frecuencia por los tri-
bunales italianos, se funda en un principio rector emanado de la experien-
cia en el sector quirúrgico denominado «idquodplerumqueaccidit» ("el re-
sultado positivo es de regla consecuencia de la intervención"), por lo cual es
de aplicación en todos aquellos casos en donde es de esperar un resultado
positivode la intervención quirúrgica, ya sea por su factibilidado porsusen-
cillez. Se consideran actos quirúrgicos de fácil o rutinaria ejecución todos
aquellos que no requieren una particular habilidad, siendo suficiente una
preparación profesional ordinaria y que el riesgo del resultado negativo es-
t é reducido al mínimo. De tal modo, en los casos en los que se trate de una
intervención quirúrgica en donde es de esperar un resultado positivo y el
mismo no se concreta, resulta de aplicación este principio que presume la
culpa del médico: por ende, al paciente le bastará acreditar la sencillez de la
 CARLOS A . CALVO COSTA

intervención quirúrgicaa laquefuesometidoy eldañoque ha sufrido, para

queemane tal presunción contra el facultativo.
b) Elprincipio «res ipsa loquitur*. Emanado de países del common law («the
thingsspeaks foritselves~),consiste en una presunción en virtud de la cual
-a falta de la existencia de prueba directa-se permite deducir de un he-
cho probado y evidente la existencia de culpa. Es una regla probatoria por
la cual la culpa se infiere de un hecho inexplicable, del tipo que no ocurre
normalmenteen ausenciadeculpa (v. gr., olvido deuna pinza quirúrgica en
el organismo del paciente).
C) El daño desproporcionado. Esta teoría ha cobrado en España su apogeo,
siendo frecuenteque lostribunalescomenzaran a presumir laculpa del mé-
dico donde se ha producido un resultado dañoso desproporcionado; de tal
modo se ha creado una técnica correctora que exime al paciente de tener
que probar el nexo causal y la culpa cuando el daño no se corresponda con
lascomplicaciones posibles y definidasen la intervención enjuiciada. Es de-
cir, los tribunalesespañoles han sostenido que cuando un resultado dañoso
resulta ser desproporcionado con lo quees usual comparativamente, según
las reglas de la experiencia y el sentido común, revela inductivamente, al
menos, la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de
la ciencia y lascircunstanciasdetiempoy 1ugar;o bien, el descuido en su con-
v e n i e n t e ~temporánea utilización.
d) Laspresuncioneshominis. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han co-
menzado a admitir en los últimos años que, a fin desortear lasdificultades
probatorias en cabeza del paciente, los magistrados pueden acudir a las
presuncionesjudiciales (praesumptio hominis) a fin de poder determinar la
culpa del médico y, en definitiva, su responsabilidad. Pero, claro está, talco-
mo lo hemos advertido precedentemente, este recurso no implica derogar
la regla general de la carga de la prueba en cabeza del actor (paciente), ya
que debe ser utilizado con carácter excepcionaly con criterio restrictivo. Sin
embargo, ello requiere que se prueben por el paciente ciertos datos empí-
ricos que permitan al juez deducir la culpa galénica no probada en forma
directa; es decir, el sentenciante tendrá por probada la culpa cuando el da-
ño, en su ocurrencia, según la experiencia común, no podría explicarse de
otra manera que no fuese por virtud de la comisión de tal culpa -a menos
queel médico demandado diera una contraprueba eficaz: no culpa (quees
pago o cumplimiento) o el casus (como límite de la responsabilidad)-. En
idéntico sentido, y como lo hemosvisto precedentemente, también podrán
los jueces acudir a la teoría de las cargas probatorias dinámicas (favorpro-
bationes), cuando la aplicación rígida de los principiosde la distribución de
la carga de la prueba resulten injustos.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

fJ La prueba de la culpa médica frente al Código Civil

y Comercial de la Nación

El Código Civil y Comercial, dispone en su art. 1734: "Prueba de los factores de

atribución yde laseximentes. Excepto disposición legal, la carga delaprueba de los
factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los
alega". Es decir, como apreciará el lector, el nuevo ordenamiento legal continúa
manteniendo como regla general, el criterio que establece que la parte que alega
la culpabilidad del deudor debeacreditarla.
No obstante ello, establece el art. 1735: "Facultades judiciales. No obstante, e l
juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la
diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para
aportarla. Si eljuez lo considerapertinente, durante el proceso debe comunicar a
las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y
producir los elementos de convicción que hagan a su defensa".
Estecriterio, aun cuando pareciera resultar similar al que intentaba plasmar en
el ordenamiento jurídico el art. 1625 del Proyecto de Unificación de la Legislación
Civil y Comercial de la República Argentina de 1987 (en cuanto pretendía colocar
la carga de la prueba en cabeza de quien se encontrara en mejorescondicionesde
producirla), presenta diferenciascon éstetal como ha expuesto un sector de la doc-
trina (Gamarra, Peyrano) que se ha encargado de remarcarlas: mientras el proyec-
tado art. 1625 producía una verdadera inversión de la carga de la prueba, ello no
ocurre con la teoría de las cargas probatorias dinámicas, puesto que no conduce a
tal inversión de la carga probatoria, sino a subrayar el deber de colaboración entre
las partes litigantes, sin queello conduzca a crear una presunción de culpa del mé-
dico (Boragina, Meza). Esto último (la presunción de culpa) obliga al facultativo a
que, para exonerarse de responsabilidad, pruebe que ha adoptado toda la dili-
gencia exigible por la naturaleza de la obligación y que el daño ha sido una conse-
cuencia inevitable y que se ha producido más allá de la correcta conducta desem-
peñada; en cambio, el deber de los médicos de cooperar con la aportación de las
pruebaspretendefacilitar lademostración o refutación de los hechosconstitutivos
de la pretensión del paciente, sin queello importe presunción alguna deculpabili-
dad en la conducta del profesional.
La preocupación que puede suscitar la letra del art. 1735 del CCCN, aunque no
creemosqueello sea así, esquecon una interpretación errónea de la norma se ter-
mine estableciendo una inversión sistemática de la mencionada carga probatoria
cuando sedemande por mala praxis a los profesionales en general (v. gr. médicos
y abogados), dado que los jueces podrían ameritar invariablemente que éstos se
encontrarán dentro del proceso en una situación desupremacía fáctica, técnica y
jurídica, con relación al profano (pacientes, clientes, etcétera) en relación al apor-
te de las pruebas inherentes al factor subjetivo implicado en el caso. Si ello suce-
 CARLOS A . CALVO COSTA

diera, podría llevar a la injusta situación de situar a los mencionados profesiona-

lesen el banquillode losacusadoscomo presuntosculpables, por el solo hechode
no haber podido lograr el resultado nocomprometidoen laobligación de medios
asumida. -
Estimamos por nuestra parte, que las cargas probatorias dinámicas -en mate-
ria de responsabilidad médica- le imponen a quien se encuentra en mejor condi-
ción para hacerlo, el deber decolaborar en la producción de la prueba; no por ello,
pues, se invierte la carga de la misma, como equivocada y generalmente se suele
afirmar. Tal inversión de la carga probatoria es inexistente, puesto que la teoría se
aplica únicamente respecto de determinadas pruebas puntuales y no de todas (v.
gr., aportación de historia clínica); y con la aplicación de la teoría de las cargas pro-
batorias dinámicas, si bien el profesional no deberá probar su ausencia de culpa, la
falta de colaboración en la aportación de la prueba que se le requiere sólo creará
una presunción en su contra; por el contrario, en un sistema que invirtiera la carga
de la prueba, queda a cargo del profesional la prueba de su "no culpa", dado que
si no lo hace, la sentencia determinará su responsabilidad. Por lo tanto, colaborar
-como deber secundario deconducta del médico-implica para el profesional de
la medicina el deber de arrimar pruebas al proceso que permitan al juez discernir
laverdad de lo sucedido, de igual modo que lo haría cualquier contratante de bue-
nafeen todo ámbito convencional.
Sin embargo, auncuando pudiera pensarsequesiempreseráel médicoquiense
encuentra en mejores condiciones de probar, ello no resulta ser una verdad abso-
luta, por diferentes motivos. Veamos: tal afirmación resultará acertada, v. gr.,
cuando el galenotieneen su poder la historiaclínica quedetalla el desarrollo de la
enfermedad del paciente, los hechos, los profesionales que intervinieron, etcéte-
ra, de donde se podrá concluir que el facultativo está en mejor condición probato-
riaqueel enfermoosus herederos si este último ha fallecido, por lo cual su omisión
deacompañarla podrávalorarsecomo una presunción en contra del médico; pero,
ello no ocurrirá cuando el reclamante pudo haber hecho una autopsia sobre el ca-
dáver (lo cual le permitiría a ciencia cierta demostrar la causa delfallecimientoy, en
definitiva, si éstaera imputablea una negligencia médica), y, sin embargo, nosólo
no la hizo, sino que inició el proceso al límite de la prescripción y además cremó el
cuerpo del difunto impidiendo la realización de aquélla. En esta última situación,
la ausencia del medio probatorio no podrá imputarseal médico ni valorarse su ine-
xistencia como contraria a sus intereses y a su posición en el proceso. En el caso que
venimoscomentando, eran los actores (los herederosdel paciente fallecido) quie-
nescontaban con una posición de privilegio en torno a la prueba esencial suscepti-
blededeterminar la responsabilidad médica (el cadáver), y sin embargo, la sustra-
en del proceso haciéndola desaparecer a travésde la cremación, lo cual impide que
-autopsia mediante- pueda el perito médico determinar la causa de la muerte
del enfermo.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Por lo tanto, aun cuando erróneamente se pudiera interpretar del art. 1735 del
CCCN una inversión de la carga probatoria, poniendo sobre los hombros del pro-
fesional la carga deacreditar que actuó diligentemente (y no sobreel cliente la de
probar la culpa de aquél), debemos manifestar que ello no es el objetivo que per-
siguen las cargas probatorias dinámicas, sino que, por el contrario, su finalidad re-
side en que cada parte aporte al pleito los elementos probatorio~respecto de los
cuales se encuentran en mejores condiciones de producirlos. Y, además, atienden
mása la naturaleza de los hechosquedebenser probados, quea la condición deac-
t o r o demandado sobre quien pesa la carga de la prueba; por cierto, si el profesio-
nal seencuentra en mejorescondicionesde aportar una prueba al expediente, no
puede ni debe quedarse cruzado de brazos: deberá acompañarla y producirla en
los estradosjudiciales afin de evidenciar queobró sin culpa.

g) La relación causal en la responsabilidad médica:

¿prueba efectiva o presumida?

Como lo hemos ya analizado supra en el Capítulo VII, ap. C, al cual remitimos,

nuestro Código Civil y Comercial, según lo determina su art. 1726, ha adoptado
para la determinación de la causa del daño -entre las variadas posturas doctri-
narias al respecto- la teoría de la causalidadadecuada, según la cual no todos los
acontecimientos que preceden al daño serán equivalentes en importancia y10 en
incidencia, sino que se considerará causa del daño a aquella que según el curso
ordinario y natural de las cosas es idónea para producir el resultado. La causa es
adecuada, pues, cuando se presenta como probable, regular y razonablemente
previsible.
En virtud de esta teoría, para imponer a alguien la obligación de reparar el daño
sufrido por otro, no basta que el hecho haya sido, en el caso concreto, condición si-
nequa nondel daño, sinoquees precisoademásque, envirtud de losjuiciosde pro-
babilidad, resulte una causa adecuada para ello.
La adecuación de la consecuencia a la causa se juzga en relación a la previsibili-
dad en abstracto; la cuestión a resolver consiste en determinar si la concurrencia
del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si,
por el contrario, queda fuera de este posible cálculo. Sólo en el primer caso el resul-
tado se corresponde con la actuación que lo originó (es adecuado a ésta), está en
relación causal con ella y ha fundamentado el deber de indemnizar (Santos Briz). Es
decir, hablamosde causalidadadecuada,cuando lacausa produce normalmente la
consecuencia.
Ahora bien, en la responsabilidad civil médica, tal como lo hemosadvertido a lo
largodel presentecapítulo, suelen suscitarsedificultadesa la horadeestablecer la
relación decausalidad. Al referirnos a ella, dijimos que en esteámbito del Derecho
de daños constituye un principio rector que, en principio, el enfermo debeacredi-
1006 CARLOS A . CALVO COSTA

tar el nexo causal y la culpa del médico, aun cuando en la práctica la prueba deam-
bos presupuestossesuperpone (dadoquelosucedidose nosapareceen forma con-
junta), creando muchasveceslaconfusión decreer quela relación causal debedar-
se entre la culpa del médico y el daño, y no entre la actuación médica y el perjuicio
que sufre el paciente (PantaleónPrieto). No distinguir entre la causalidady la culpa
constituye,en definitiva, una confusión entre la previsibilidad abstracta con la pre-
visibilidad concreta previsibilidad concreta abstracta- (Bueres).
Estimamos, en rigor deverdad, que para que la responsabilidad médica pueda
configurarse, el pacienteestará obligado aacreditarqueel daño que padecey cuya
reparación reclama es consecuencia de un comportamiento culposo positivo u
omisivoatribuiblea la mala praxisdel profesional; ello exige, como también losos-
tiene una calificada doctrina (Gamarra), que el paciente sevea obligado a demos-
trar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad.
En estesentido ha concluido delegelata el "II Congreso Internacional de Dere-
cho de Daños" (Buenos Aires, 1991), en donde la Comisión n02 ("Responsabilidad
de los profesionales") ha recomendado que: "... 7) La prueba de la relación causal
entreel hecho médicoy el resultadogenerador dedaños incumbeal damnificado,
sin perjuiciodeque esa actividad demostrativa sealigereoflexibiliceen vista de las
circunstancias particulares de cada caso. Una vez producida esa operación, podrá
presumirse hasta límites razonables la adecuación de las consecuencias dañosas.
8) La mera posibilidad entrevariasotras probablesdequeel hecho médicoobrado
sin culpa haya gravitado en la producción del daño noautorizaaestablecer ningún
tipode indemnización ni aun parcial en favor del damnificado, puesobsta a ello la
incertidumbre del nexo causal".
Lasdificultadesa lasquealudimos hallan su razóndeser enque, enel daño final
quesufreun paciente, suelen converger múltiplesfactoresquenodeben ser impu-
tadosensu totalidad al médico, en la medida enqueésteno los hayaaportado.Ob-
sérvese que en primer lugar, nos encontraremos con el estado de salud del enfer-
mo (previo a tomar contacto con el profesional) quien se encuentra -en la mayo-
ría de los casos- afectado por un mal o enfermedad; en segundo lugar, el pacien-
te recibirá un tratamiento determinado para combatir esa afección (v. gr., rayos,
medicaciones, intervenciones quirúrgicas, etcétera) que pueden repercutir de di-
ferentes maneras sobre su estado de salud; finalmente, aun debidamente diag-
nosticado y tratado por el médico, la enfermedad quesufre el paciente puedecon-
tinuarsu evolución hasta provocarle la muerte,sinquequepaefectuar reprocheal-
guno a la conducta del galeno. Aun de existir culpa en la conducta del profesional,
no es responsable cuando el perjuicio hubiera ocurrido de todas formas, si su com-
portamiento culposo carece de toda relevancia causal.
Como ejemplo, resulta clarificante el brindado por el profesor francés Chabas
en un artículo sobre la pérdida de la chance, en dondecita una sentencia de la juris-
prudencia francesa. Se trataba de una paciente que por presentar hemorragias en
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

el útero, consultacon su ginecólogo, quien trasexplorarlay a pesar de lossíntomas

clínicosque presentaba, no lediagnostica cáncer de útero. Con posterioridad, y an-
te la persistencia del cuadro clínico, la mujer consulta a otro especialista quien le
diagnostica el proceso canceroso, pero refiriéndole que ya era demasiado tarde
para el tratamiento, puesto que la enfermedad se encontraba en un estado bas-
tante avanzado. No se puede decir por ello que el primer médico haya causado el
cáncer a la paciente, puesto que la paciente lo poseía por causas ajenas a la actua-
ción del facultativo. Tampoco se puede asegurar que de haber sido diagnosticado
el cáncer con anterioridad, el tratamiento hubiera sido eficaz y la enferma se hu-
bierasalvadoy curado. En todosestoscasos, la situación final (muerte, enfermedad
definitiva) no puedeserle imputada al agente, porque hay doscausas posibles: una
causa natural, osu culpa, y nosesabe cuál es laverdadera. Cuando el perjuicio es la
pérdida de una chancede supervivencia, el juez no tiene la facultad decondenar al
médico a pagar una indemnización igual a la que se debería si él hubiese realmen-
te matado al enfermo. Lo que sí resulta cierto esque la conducta inadecuada y ne-
gligentedel médico ha privadoa la pacientedeposibilidadesoexpectativasdeéxi-
to, ya que resulta evidente que cuanto más avanza el cáncer menos posibilidad de
curación o de alargar su supervivenciatiene el paciente.
El médico, pues, es responsable por la pérdida de la posibilidad de éxito que te-
nía el pacientey que seve frustrada por una negligencia suya al momento de efec-
tuar del diagnóstico, pero no puedeendilgarseal profesional el daño final quesu-
freel paciente (v. gr., la muerte) puesto queéste no ha generado la enfermedad.
Esto ha llevado a que una calificada doctrina expresara acertadamente y con
agudeza que el daño no es, en todos los casos, revelador de culpa y de causalidad
adecuada (Bueres); ello así, puesto que no siempre los daños que experimente el
paciente pueden ser imputados al obrar médico.
No hay lugar en el Derecho argentino para la admisión de la teoría de la causa-
lité virtuelle que se ha pregonado en el Derecho francés. Por el contrario, la rela-
~ -

ción de causalidad debe acreditarse en cualquier reclamojudicial que involucre al-

gún supuestode responsabilidad médica, auncuandose pueda aligerar su prueba.
Es decir, la regla general es que la causalidad no puede ser presumida (Lorenzetti);
el damnificado debe acreditar la conexión causal entre la conducta del agente y el
daño sufrido, sin perjuicio de que en ciertas ocasiones pueda hacerse más flexible
la carga probatoria en torno a ella.
En este mismo sentido nos advierte Jordano Fraga que cuando no existe una co-
nexión cierta y directa entre la conducta del médico y el daño sufrido por el pacien-
te (muerte, lesiones), perosíconsta que la acción u omisión del médicodisminuyó las
posibilidadesdesobrevivir o de curar por parte, se lo hará responsable por la pérdi-
da de la chance (perte d'une chance). Pues bien, sobre la base de esa causalidad ale-
atoria, el médicose presumeautor del daño; ahora bien, como lacausalidadcon este
daño final (muerte, lesiones) no consta, los tribunales se limitan a indemnizar un
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

g 110. Responsabilidad civil del escribano

a) Aclaración previa. Distinción entre escribanos
de título y de registro

A fin de abordar esta responsabilidad profesional, se impone necesariamente

efectuar una distinción entre los llamados escribanos de título y escribanos de re-
gistro. Es escribano de título aquel que, si bien ha obtenido su diploma universita-
rioque lo erigeen escribano, no tienea su cargo un registro deescrituras públicas,
ni es titular del mismo ni tampoco se desempeña como adscripto a dicho registro
(estacategoríadeescribanode título, sin embargo,fuesuprimida por la ley22.171
que modificó el textodel art. 12 de la ley 12.990). En cambio, esescribanoderegis-
tro el que, poseyendo título o diploma universitario de escribano, previa habilita-
ción de la autoridad competente para el ejercicio de la función fedante, es titular
o adscripto de un registro.
Pues bien, aclaramos que cuando nos refiramos en este acápite a la responsabi-
lidad civil notarial, lo haremos con exclusiva alusión al escribano de registro.

bJ El sistema notarial argentino. La naturaleza jurídica

de la función del escribano

Es nuestra intención referirnosa la responsabilidadcivil del escribano, sin preten-

der, obviamente, abarcartodas lasfacetasde esta profesión, pero sí haciendo hinca-
pié en algunas de ellas que resultan y han resultado controvertidas en nuestros tri-
bunales, talescomoel estudio de títulos, la responsabilidadderivada de la actuación
de los adscriptos, y la llamada -actualmente derogada-fe de conocimiento.

1 - A priori, y como forma previa a ingresar en el terreno de la responsabilidad

civil, consideramosde importancia hacer referencia al sistema del notariadovigen-
te en nuestro país.

Se conocen en el mundo, al menos, tres sistemas legislativos de notariado bien

diferenciados, según una conocida clasificación (Villalba Welsch), la que ha sido
recogida y aceptada -con alguna que otra variante- por una calificada doctrina
(Borda, Bueres, Highton):
a) Elnotariadoprofesional(Suecia, EE.UU.y Gran Bretaña),endondeel núme-
rode profesionalesesilimitado, sin queexistademarcación territorial algu-
na en cuanto a la circunscripción. En este sistema, los instrumentos tienen
valor de principio de prueba por escrito, lo que torna a la función notarial
más certificante que legitimadora.
b) El del notario funcionario estatal, que puedesubdividirseen doscategorías:
la del notario funcionario judicial (imperante en Andorra y Dinamarca, en-
 CARLOS A . CALVO COSTA

daño abstracto que sustituye al daño concreto sufrido: elvalor económico de la pro-
babilidad de vida o curación perdida. Este análisis, y la exigencia de la acreditación
del nexo causal, le permitirán al juzgador determinar cuándo se encontrará ante un
supuesto de pérdida de chance y cuándo en presenciade un daño integral.
Sin embargo, aun cuando se requiere la prueba efectiva del nexo causal, coinci-
dimos en lo pregonado por una calificada doctrina (AtazLópez) en cuanto a que en
determinadas circunstancias resulta necesario flexibilizar la exigencia probatoria
del nexo causal (en cabeza del paciente), con tal de que la responsabilidad médica
no setorne ilusoria. No podemos pasar por alto que a la partedemandante le resul-
ta muy dificultoso en la mayoría de los casos poder probar que, de haber existido
diligencia en la conducta profesional el daño (muerte o lesiones), no se hubiera
producido o se hubiera retrasado (si hablamos de un fallecimiento). La prueba del
nexocausal, entonces, deviene muy dificultosa, ya que la conducta omisiva del mé-
dico impedirá saber -en definitiva- qué habría ocurrido de haber actuado éste
con diligencia. No podemos soslayar que la causalidad omisiva se construye en tér-
minos hipotéticos, probabilísticosy deverosimilitud.
Por lo tanto, cuando la experiencia indica que un hecho debió ser causa del da-
ño, según el buen sentido del juzgador, puede tenerse por probada la relación cau-
sal hominis, sin queello impliquesoslayar su prueba. Claroestá que para que el sen-
tenciante pueda arribar a la conclusión de tener por probada la causalidad homi-
nis, el reclamante deberá haber aportado suficientes elementos probatorios-cu-
yo análisis le permitirá al juez formar su convicción respecto de la responsabilidad
del galeno, los cuales, si bien no logran acreditar fehacientemente el nexo causal-,
resultan reveladores de su existencia. En la formación del convencimiento del ma-
gistradosin duda alguna quecontribuirán losperitajesmédicosque seefectúen en
la causa, en todos aquellos casos en los que el perito, si bien no se manifiesta ter-
minantemente, deja en claro que cierto acto "pudo haber" sido o causado el even-
to dañoso, indicando detal modo una probabilidad, pero no una certeza.
Este hasido el criterio que ha adoptadoy quesigue continuamente, en gran me-
dida, la jurisprudencia argentina.
Sin embargo, queremos ser claros, a pesar de que con la reiteración corremos el
riesgo de fatigar al lector, aun cuando se flexibilicesu prueba esto no debe signifi-
carqueel pacientenoestéobligadoademostrar la relacióncausalentreel acto mé-
dico y el daño. No compartimos, por ende, la tendencia que hacornenzadoa impe-
raren el Derechoitaliano-sobre la cual nosadvierte De Matteis-en cuantoa que
si se tiene certeza sobre la culpa, se presume la relación causal invirtiendo la carga
de la prueba, que pasa a gravitar sobre el médico. Estimamos, y nos mueve tal con-
vicción como ya lo hemos advertido, que la relación de causalidad tiene que esta-
blecerse con un grado suficientede certeza y verosimilitud; caso contrario, nos en-
contraremos con profesionales médicos injustamente condenados por daños que
ellos no han cometido.
 CARLOS A . CALVO COSTA

tre otros) y la del notario funcionario administrativo (que había imperado

en Rusia desde 1926, en donde son empleados del gobierno y se hallan so-
metidosal Comisariato de Justicia en materia disciplinaria). Se trata en am-
bos casos de funcionarios públicos designados y pagados por el Estado, por
lo cual la fuerza probatoria de los instrumentosesabsoluta dado que la au-
tenticidad emana de un ente estatal (el escribano lo es).
c) El del notario profesional investido de una función pública, que impera en
la mayoríade los paísesdel Derechocontinental (España, Italia, Francia, Por-
tugal, Perú, Paraguay, Chile, Ecuador, Colombia, México, Honduras, Costa
Rica, Guatemala, Bolivia y Argentina). Existe en esta categoría una subdivi-
sión: la del notariado restringido (España, Italia, Portugal y países sudame-
ricanosen general), en dondeel cupodevacanteses limitado; y la del nota-
riado libre (Uruguay), en donde el número de plazas es ilimitado y sin de-
marcación geográfica. En esta categoría, el escribano es un profesional que
desempeña una función pública por delegación del Estado. En razón de
ello, la tarea profesional es legitimadora, poseyendo lasescrituras-en con-
secuencia-fuerza probatoria por sí mismas.

2 - El primerproblemaquesedebeabordarparaanalizarcorrectamentela res-
ponsabilidad civil del escribano es el intentar determinar si la función pública dele-
gada convierte al escribano en un funcionario público, o si el notario mantiene el
carácter de profesional que ejerce una función pública, sin que por ello se convierta
en funcionario del Estado. Este interrogante, así planteado, nos conduce irreme-
diablementeaanalizar lanaturalezajurídica dela actividaddelescribano, que, ade-
lantamos, resulta ser polémica y de opinión divergente en nuestra doctrina.

a) Algunosautores, en una postura francamente minoritaria, basándosesobre

todo en la literalidad de lo dispuesto por el art. 1Ode la ley 12.990-reguladora de
la función notarial en el ámbito de la Capital Federal (antes de la sanción de la ley
404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y territorios nacionales-, expresan
que el escribano es un funcionario público (Borda, Spota, Mustapich, Highton). Por
ende, entienden que a los finesdeanalizar la responsabilidad civil notarial, y siem-
prequeel notario actúecomodepositario de fe pública (dado que avecespuede el
escribano desarrollar tareas ajenas a la función pública), le resultan aplicables to-
das las disposiciones que regulan la responsabilidad de los funcionarios públicos
(Mosset Iturraspe, Highton).
Esta corriente de opinión apoya su postura en la tesis de la delegación de una
función del Estado en la persona del escribano, que da fe de aquellos actos de la
competencia que se le asigna. Son escasos los tribunales en nuestro país que han
asignadoa losescribanosel rol de funcionario público, pero merece destacarse, sin
embargo, un aislado fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 1992 que
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

se ha expedido en tal sentido (CSJN, 13/8/92, "Colegio de Escribanos", LL, 1992-E-

567; DJ, 1993-2-250).

b) En el otro extremo -diametralmente opuesto- se encuentran quienes

consideran queel escribano es un profesional liberal, puesto quesi bien atiende un
servicio público de extraordinaria importancia destinado a dar autenticidad a los
hechos, noes un funcionario público porque no representa al Estadoni cumple una
función específica delegada por la ley o por otro funcionario superior en el orden
jerárquico (Díaz de Guijarm, Allende, Bustamante Alsina).

C) En una posición intermedia, considerablemente mayoritaria, a la que adhe-

rimos, se estima que el notario es un profesional del Derecho quedesempeña, ejer-
ce o porta una función pública (Bueres, Trigo Represas, Savransky, Lloveras de Resk,
Cifuentes, entre otros). Esta postura también fue adoptada en varios congresos y
jornadas de Derecho civil que han tratado esta cuestión (v. gr., "1 Jornadas Provin-
cialesde Derecho Civil", deMercedes,de 1981, "1 Jornadassanjuaninasde Derecho
Civil", de 1982, etcétera). Sin duda que son funcionespúblicas las tareas fedantes
de los notarios al confeccionar un documento incorporado al protocolo, como
también al ser depositarios y custodios de los registros. Pero ello no resulta sufi-
ciente paraafirmar queelescribanoesun funcionario público (CSJN, 18/12/84, "Va-
dell, Jorge F. c. Provinciade BuenosAires", LL, 1985-B-3; CSJN-Fallos, 306:2030), de-
bido a que -como expone Bueres- entre otras razones, no confecciona las escri-
turas en representación del Estado, sino que lo hace a nombre propio; tiene inde-
pendencia profesional y deactuación, ya que puedeelegir la sede de su escribanía,
su personal, sus horarios, la retribución de sus empleados, etcétera; el cliente elige
al escribano con libertad (no le es impuesto como funcionario público); y por últi-
mo, el escribano tiene la obligación de guardar el secreto profesional, pero no res-
pecto de los asuntos del Estado, sino respecto de las partes que celebran el acto.

CJ La responsabilidad civil notarial

Luego de haber efectuado estesintético análisis, cabe referirsea la responsabi-

lidad civil notarial.
En razón de la tesis en torno a la naturaleza jurídica de la función notarial que
hemos estimado correcta precedentemente, diremos que el escribano puede ver-
se inmerso en situaciones de responsabilidad civil contractual o extracontractual
según lassituacionesen lascualesseoriginen losdaños. Noobstanteaqueen laac-
tualidad, luego de la entrada en vigencia del Códigocivil y Comercial la distinción
entre las dos órbitas ha perdido cierta utilidad, puesto que se han unificado los
principios aplicables a ellas, debemos efectuar el análisis en torno al origen del de-
ber de responder.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Al ser el notario un profesional del Derecho que ejerce una función pública, su
relación con el clientelrequirenteserá de tipo contractual, toda vez que la relación
entre ambos nace de un contrato, desde el mismo momento en que el notario
acepta prestar sus servicios profesionales que le ha requerido aquél. En conse-
cuencia, el deber de responder del notario es siempre contractual. En esta línea de
pensamiento, con alguna excepción aislada (BustamanteAlsina, Savransky) se sos-
tiene que el incumplimiento del contrato también generará responsabilidad con-
tractual del escribanofrentea cualquiera de las part&celebrantes, hayan sido o no
los requirentes originales de los servicios profesionales del notario (v. gr., contra-
parte de quien requirió sus servicios profesionales, ya que queda incorporada al
negocio al manifestar su asentimiento para que el notario intervenga; de ahí que
esa particular adhesión determina que todas las partes sean, al fin y al cabo, clien-
tes del escribano) (Trigo Represas; en contra, Savransky).
Por otra parte, si de la actuación profesional del notario se sigue un perjuicio
para terceros (v. gr., si realiza una escritura pública por la cual setransmiteel domi-
nio por quien no era el verdadero titular del inmueble sino un impostor), la obli-
gación profesional caerá dentro del ámbito extracontractual o aquiliano (art.
1749, CCCN).
Obviamente, quienessostienen queel escribano es un funcionario público tam-
bién extenderán el deber de responder del notario al Estado (cfr. art. gO,ley 26.944
de Responsabilidad Estatal). Estamosenfrancodesacuerdo con esta posición, dado
que para nosotrosel notario no es funcionario público ni dependientedel Estado;
además, si no reviste tal carácter cuando desempeña su función en cumplimiento
de un negocio jurídico frente a las partes, tampoco lo será cuando cometa un acto
ilícito en perjuicio de un tercero. En consecuencia, entre el dañado y el Estado no
existevínculo o relación jurídica alguna emanada de la actividad notarial.
Una vez efectuadas estas distinciones, queda hacer referencia puntualmente a
las principales actividades que desarrollan los escribanos e intentar determinar
frentea quétipo de responsabilidad nosencontraremosen cada caso.
A priori, resulta imprescindible evidenciar que, en materia de responsabilidad
profesional, tal como hemos advertido precedentemente, es aplicable -funda-
mentalmente para determinar el factor de atribución aplicable y el régimen de la
prueba de la culpa- la clasificación de lasobligacionessegún sean de medioso de
resultados, la que -si bien ha sido discutida en cuanto a sus diferentes matices y
subclasifcaciones- tiene fundada vigencia según nuestro parecer y cabida en el
nuevo ordenamientojurídico, a tenor de lodispuesto en el art. 774del CCCN, como
lo hemos analizado a lo largo de esta obra.
Ninguna duda nos asiste que siendo el objeto de la obligación el "plan o pro-
yecto de una conducta futura del deudor con miras a dar satisfacción a un interés
del acreedor" (Díez-Picazo), si bien los dos elementos (plan de conducta e interés
del accipiens) se encuentran presentes en el objeto de toda relación obligatoria,
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ambos componentes deben concretarse indefectiblemente en una obligación de

fines; esdecir, el interés final al que aspira el acreedor (resultado) debe cumplirse.
Es por ello que, en este caso, la diligencia del deudor en el cumplimiento de la
obligación (ausencia de culpa) queda fuera de cuestión, debiéndose concluir que
el solvenssólo cumplirá con el deber obligacional asumido cuando haya dado satis-
facción al interés último o definitivo esperado por el acreedor, el cual se halla tan-
t o in obligatione como in solutione (Picasso).
~ u e d claro,
a pues, que en las obligaciones de resultado nos encontramos ante
un supuesto de responsabilidad objetiva, tal como lo determina expresamente en
la actualidad el art. 1723 del CCCN. En las obligaciones de resultado, es menester
alcanzar el fin al cual va dirigida la conducta del deudor, puestoqueéstefueafian-
zado-como dijimos anteriormente-al concertarse el plan de prestación. Conse-
cuentemente, la frustración del resultado en cualesquiera de las formas en que
puede infringirse el deber de prestación (falta total, parcial, retraso o cumplimien-
t o inexacto) responsabilizan al deudor mientras no pruebe la causa ajena o casus.
En razón de ello, en las obligaciones de resultado, el deudor no podrá liberarse
acreditando únicamente haber desempeñado una conducta diligente (no culpa).
De esto se infiere que el casus es el único límite de responsabilidad para todas
las obligaciones (de medios y resultado) y para cualquier tipo de infracciones (fal-
ta de cumplimiento definitivo, parcial o moroso o cumplimiento inexacto 4 írri-
to-), y destruye la relación decausa efecto.
Veremos, pues, a continuación, qué clase de responsabilidad puede alcanzar al
escribano en función de la tarea que desarrolla en cada caso. Por razonesdeexten-
sión, únicamente nos referiremos a la obligación de dar fe de conocimiento, al
estudio de títulos y a la responsabilidad por la actuación de los adscriptos.

1 - Estudio de títulos

Es de públicoconocimientoque, antes de otorgar una escritura traslativa de do-

minio, el escribano se encarga de solicitar y analizar los informes necesarios ante el
Registro de la Propiedad Inmueble; fundamentalmente, realiza el estudio de títu-
los que consiste en la revisión de todos los originales y de los antecedentes que ha-
cen al derechode propiedad delvendedor (titularesanterioresy circunstancias por
lasqueobraron)enel períodoqueva hasta laprescripción, esdecir,veinteaños(dr.
art. 1899, CCCN). Con esto, se evitará que algún tercero pueda reivindicar el bien
como propio o que el mismo título sea nulo.
El art. 156, inc. 2"de la ley 2090de la provincia de Buenos Aires lo define expre-
samente: "Consiste en elanálisisde los antecedentesjurídicos que legitiman eldo-
minio que se alega".
Lo cierto es que el estudio de títulos que debe llevar a cabo el escribano (aun
cuando no existe ninguna ley defondo queasílodetermine-aclaramosque la ley
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

2 - Actos de los adscriptos

Actualmente, es la Argentina el único lugar donde aún subsiste la figura del

adscripto(Orelle), habiendo sido ya abandonada en otros paísesque habían adop-
tado dicho régimen (v. gr., España). Sin embargo, en el Derecho continental y con
códigosciviles similaresal argentino (Francia, Italia), el carácter de adscripto nota-
rial es totalmente desconocido.
Para analizar correctamente la responsabilidad del escribano titular del regis-
tro por los actos de sus adscriptos, debemos expresar que la ley 12.990-regulado-
ra de la función notarial en el ámbito de la Capital Federal y territorios nacionales
(antes de la sanción de la ley 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires)-con-
tiene una serie de artículos referidos a esta problemática.
A modo de síntesis, podemos expresar que se desprende del texto legal que:
a) Es facultativo de los escribanostitulares de registro nombrar adscriptos, los
que no podrán ser más de dos (art. 21; de similar redacción véase art. 46 de
la ley 404 de la CABA), debiendo seguirse el procedimiento legal estableci-
do en el art. 17 de la ley para poder efectivizar el mismo.
b) Los escribanos adscriptos, mientras conserven tal carácter, actuarán dentro
del registro respectivocon lasmismasfacultadesqueel titular, y simultánea
e indistintamente con el mismo, pero bajo su totaldependencia yresponsa-
bilidad (art. 23; en la Ciudad de Buenos Aires: véase art. 48, ley 404).

Como podemosapreciar, siendo el escribano adscripto un dependientedel titu-

lar del registro, lecabea éste la responsabilidad refleja prevista por el art. 1753 del
CCCN,siempre que las actividades desempeñadas por aquél no hayan sido "fuera
de registro" (es decir, las realizadas como mero escribano de título, mas no en su
carácter de adscripto).
Según nuestro punto devista, setrata de un supuesto de responsabilidad obje-
tiva fundada en el factor objetivo garantía e inclusiveen el riesgocreado (nos remi-
timosa los argumentos que expusiéramossobreellocon carácter general en el Ca-
pítulo Vlll al tratar la responsabilidad civil por el hecho ajeno), aunque existe una
creciente tendencia doctrinaria y jurisprudencia1 en el sentido de apreciar la res-
ponsabilidad del titular del registro con parámetros eminentemente subjetivos,
resultando éste responsable de las incorrecciones o errores del adscripto, única-
mente cuando sean susceptibles de su apreciación y cuidado, no comprendiendo
ello a la fe de conocimiento de las partes por el adscripto (Orelle). Sin embargo,
debemosaclarar que, deser condenado el escribano titular por el hecho de su ads-
cripto, las obligaciones de ambos frente al damnificado serán de carácter concu-
rrente por locual no existirá solidaridad entreambosal momentode responder (en
contra,TrigoRepresas para quien es solidaria, tal como también lo establece el art.
21 de la ley 9020de la provincia de BuenosAires).
 CARLOS A . CALVO COSTA

2090delaprovinciadeBuenosAires,si bien serefiereaella, brindatambién laposi-

bilidad de relevar al escribano detal tarea-) ese1medio idóneo para advertir cau-
sas de invalidez que, sin embargo, pueden no haber impedido la registración. La
omisión del estudio de títulos o su realización en forma defectuosa es susceptible
de generar responsabilidad en el escribano interviniente, tanto frente al clien-
telrequirente, como anteterceros si con ello secausa un acto ilícito. En tanto, la ley
404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sólo destaca en el art. 22,inc. c) que
el ejercicio de la profesión deescribano comprende la relación y el estudio de ante-
cedentesdedominio u otras legitimaciones.
Nososlayamos,sin embargo, queexisteun sector de nuestradoctrina (Acquarone)
que sostiene que, ante la ausencia de mandato legal y si no es asumida contractual-
mente tal obligación, el notario no se encuentra obligado a efectuar el estudio de
títulos. No compartimosesta postura, toda vez que el estudio de tituloses una tarea
fundamental que debe llevar a cabo el notario para cumplir correctamente con su
cometido; por eso, compartiendo lo expresado por Bueres, estimamos que el actuar
omisivo en la realización del examen de los antecedentes dominiales se encuentra
inmersoen latransgresión del plan de prestacióncuya realizaciónsuponeel ejercicio
de una función pública, lo que evidencia de tal modo la ilicitud objetiva del compor-
tamiento notarial. Asítambién se expidió la Comisión no3de las "1 JornadasSanjua-
ninasde DerechoCivil", celebradasen la ciudad deSan Juan en 1982 (véasede la Uni-
versidad Notarial Argentina, El derecho privado en la Argentina. Conclusiones de
congresosyjornadasen los últimos treinta años, 1991,p. 71), en donde se concluyó
por mayoría que: " 13. Esdeber inexcusabledel escribano efectuar el estudio detítu-
los dirigido a la validez y eficacia del negocio que autoriza" (Mosset Iturraspe,
Cerowski, KemelmajerdeCarlucci, Boulin, Parellada, Carranza y Bueres).
Según nuestro parecer, el notario de registro está obligado a la realización del
estudio de títulosy ello genera en el escribano unaobligación de resultado (en este
sentido, Trigo Represas, Alterini, Bueres), dado que su realización en forma satisfac-
toria se condice con la función pública que le ha delegado el Estado, y además, el
notarioesquien debeotorgar seguridad jurídicaal acto. Esdecir,queel interésque
poseeel clientelrequirente-quien espera del escribano un correcto y acertadoes-
tudio detítulos-aparecetambién en este caso inobligationeeinsolutione. En ra-
zón de lo expuesto, acreditada la frustración del resultado, el notario será respon-
sable por los daños derivados de ello hasta tanto no logre probar la causa ajena
-casus-(v. gr., si existe unvicio oculto en losantecedentesdominialesque el estu-
dio de títulos no fue suficiente para advertirlo), dado que-como lo hemos pues-
t o de manifiesto tratándose de una obligación de resultado,
la prueba de la no culpa resulta insuficiente para la exoneración.
No soslayamos, sin embargo, que existe un sector doctrinario que sostiene con
ahínco que se trata de una obligación de medios, mas no de resultado (Bustaman-
te Alsina, Compiani).
 CARLOS A . CALVO COSTA

3 - Fe de conocimiento. Su derogación y su reemplazo

por la llamada «fe de identificación))

La llamada "fedeconocimiento" consiste en el ámbito notarial, tal como se ha

sostenido en la "XXII Jornada Notarial Argentina" (Rosario, 17 al 19 de octubre de
1991),en la convicción del escribano respecto de la identidad de los comparecien-
tes del acto que autoriza. Este tema es uno de los que mayores inconvenientes ha
provocado en materia de responsabilidad civil notarial mientrasel instituto estuvo
vigente en el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield; sin embargo, la sanción de
la ley 26.140de 2006 había modificado los arts. 1001 y 1002,provocando su desa-
parición del ámbito notarial. Posteriormente, la sanción y entrada en vigencia del
Código Civil y Comercial ha mantenido el criterioquetenía el antiguocódigo Civil
hasta el último día de su vigencia. Analizaremos todas estas cuestiones seguida-
mente. -
1 - El derogado Código Civil de VélezSarsfield
antes de la reforma de la ley 26.140
Tal como lo apreciaremosen el cuadro comparativo que expondremos másaba-
jo, en su redacción original establecía el art. 1001 del CCque "el escribano debe dar
fe dequeconocea losotorgantes".Al respecto, esdedestacar, que una de lasacep-
ciones de la palabra "conocido" en el Diccionario de la lengua española es "perso-
na con quien se tiene trato o comunicación, pero no amistad". Como bien lo seña-
la Ponde, el conocimiento era una forma válida de identificar e individualizar a las
personasen épocasantiguas, peroque resulta ineficaz en lasgrandes urbes. Su ra-
zón de ser se explicaba en la sociedad de mediados del siglo pasado, en donde to-
dos se conocían o tenían vinculacionescomunes, máxime cuando no se poseían los
medios técnicos de identificación que actualmente ofrecen tanta seguridad.
En tal sentido, si nos aferramos al sentido semántico del término, era un des-
propósito que se insistiera en que los escribanos debían dar fe de conocera quien
ven por primera y -quizás- única vez en susvidas. Lo más lógico, pues, como lo
recogió la reforma de la ley 26.140,que luegoveremos, esqueseestableciera como
obligación de los notarios la de dar tan sólofe de la identificación de los compare-
cientes.
Asimismo, la letra del art. 1002 del CC, establecía que "si el escribano no cono-
ciere las partes, éstas pueden justificar ante él su identidad personal con dos testi-
gos que el escribano conozca, poniendo en su escritura su nombre y residencia, y
dando feque losconoce".
Como bien lo destaca Vélez Sarsfield en la nota a dicha norma, la fuente de ella
es la Ley 2" (erróneamente se ha transcripto como Ley la),Título 23,Libro 10 de la
Recopilaciónespañola. Ella, claro está, seremonta al sigloxvi reconociendoa suvez
como antecedente a la Pragmática de Alcalá otorgada por la reina Isabel La Cató-
lica en 1503.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Obviamente que a la época de la sanción del Código Civil argentinovélez Sars-

field no pudo llegar a predecir que la identidad de las personas pasaría a ser una
función del Estado Nacional y queseexpedirían documentosdeidentidad para to-
dos los ciudadanosde la República, en loscualessetomarían fotografías ytambién
impresionesdactiloscópicasdelaspersonasdocumentadas.Bastabacomo muestra
de ello con apreciar la forma en que establecía el originario Código Civil la prueba
del nacimiento de las personas (arts. 79 a 88).
La ley 17.671168 (Ley de Identificación, Registroy Clasificacióndel Potencial Hu-
mano Nacional), establece que la identificación de las personas le corresponde al
Registro Nacional de las Personas mediante un legajo de identificación con un nú-
mero fijo (arts. 2" y 7"), el que emitirá un Documento Nacional de ldentidad (DNI)
donde constará "su fecha de nacimiento, fotografía, impresiones dactiloscópicas,
descripción deseñasfísicasy datos individuales" (art. 9'). El art. 13, a su vez, deter-
mina que la exhibición del Documento Nacional de ldentidad será obligatoria en
todas aquellas circunstancias en que sea necesario probar la identidad de las per-
sonas, sin que pueda ser suplido por ningún otro documento de identidad, cual-
quiera fueresu naturaleza y origen.
Es importante mencionar que, en la actualidad, la justificación de la identidad
de las personas mediante la exhibición de documentos tiene favorable acogida en
los sistemas legislativos más modernosdel mundo, tales como Suiza, Austria, Espa-
ña, Francia, Portugal, Grecia, Brasil, Luxemburgo, etcétera.
Tal como podemos apreciar, el art. 1002 del CC-tal como estaba redactado an-
tes de la reforma de la ley 26.140-, si bien mantenía los testigos de conocimiento,
admitía al documento de identidad como medio supletorio para acreditar la iden-
tidad de los comparecientes.
Pero no obstante ello, con anterioridad a la reforma citada, sesostenía tanto en
la doctrina como en la jurisprudencia que el juicio de certeza quese exigía alnota-
rio no se cumplía con la sola exhibición del documento de identidad, ni esto tam-
poco será suficiente para que elescribano dé fe de conocimiento (conf. conclusión
15 de las "1 Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil"; también en este sentido, Bue-
res). Pero, claro está, la exhibición de dicho documento constituía un medio de si-
deral importancia a los fines de la formación del juicio de certeza del notario que
celebra el acto.
Es decir, en contraposición a la posibilidad que la dación de fe del notario se
cumpliera únicamente con la fría apreciación de un documento de identidad, se
establecía que el llamadojuiciodecerteza debía consistir más bien en la convicción
racional queadquiriera el escribano de la identidad de las partes, considerando pa-
ra ello todas las circunstancias concurrentes en el acto (presentación del compare-
ciente por persona allegada al escribano, constatación y confrontación de la edad
que denota la persona asistente al acto notarial y la que figura en el documento de
identidad, apreciación de los rasgos fisonómicos que surgen de la fotografía del
1018 CARLOS A . CALVO COSTA

documento, cotejo de firmas, etcétera). Por ende, incumbía al notario determinar

la elección de las herramientas por las cuales debía llegar a la certeza de la identi-
dad del otorgante con todos los medios que tuviera a su alcance, efectuando para
ello un libre procedimiento intelectivo que le permitiera escoger los elementos de
juicio que considerara apropiados a tal fin.
Asimismo, se establecía que la obligación de dar fedeconocimiento que tenían
a su cargo los escribanos era un deber de resultado (Bueres, Bustamante Alsina, Llo-
veras de Resk, Trigo Represas, López Mesa), puesto que se comprometían a identifi-
car al interesado. En tal sentido, se sostenía que la fe pública notarial era asenti-
miento de verdad y certeza dada por el escribano en el ámbito de su función res-
pecto de personasy cosasque actuaran en el negocio jurídico. La identificación de
la parte interviniente en el acto notarial, no es más que un acto eminentemente
subjetivo del notario, que debe adquirir por sí mismo para llegar a formar su con-
vicción dequeel firmanteesquien debeydiceser. Solamenteel cumplimientoaca-
bado de ello permitirá el otorgamiento de un instrumento válido en cuanto a las
formalidades legales que el escribano debe observar como autorizante del acto
notarial; caso contrario, la omisión oel cumplimiento defectuoso de tal obligación
conspirará contra la seguridad jurídica del acto celebrado y especialmente contra
la eficacia del negocio en cuanto a su validez como tal.

11 - El derogado Código Civil de VélezSarsfield

luego de la reforma de la ley 26.140

Con la reforma introducida por la ley 26.140 al Código Civil (sancionada el

3018106, promulgadael 1519106y publicadael20/9/06), se habíaatenuadoestaobli-
gación a cargo de los escribanos, puesto que se había eliminado del texto del art.
1001 el párrafo que obligaba a los escribanos a dar fe de que conocía a los otor-
gantesdel acto, y además, el nuevo texto del art. 1002 determinaba que: "La iden-
tidad de los comparecientes deberá justificarse por cualquiera de los siguientes
medios: a) Por afirmación del conocimiento por parte del escribano; b) Por decla-
ración de dos testigos, que deberán ser de conocimiento del escribano y serán res-
ponsables de la identificación; c) Por exhibición que se hiciereal escribano dedo-
cumento idóneo. En este caso, se deberá individualizar el documento y agregar al
protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes".
Al respecto, debemos mencionar que en la primera edición de esta obra había-
mosexpresado queesta reforma nos parecía apropiada, porque aun cuando el an-
tiguo texto del art. 1002 establecía que "el escribano debe dar fe de que conoce a
losotorgantes" la tareadelosnotariosse limitaba solamentea darfesobre la iden-
tidad dilas partescomparecientesen el acto anteél celebrado. Con la nueva redac-
ción de esa norma a través de la reforma de la ley 26.140, había desaparecido for-
malmente la fe de conocimiento como deber de los notarios de registro, quedan-
do limitado su deber en este ámbito a la fe deidentificación.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
Se puede apreciar con claridad en el siguiente esquema en qué ha consistido es-
ta sustancial reforma del Código Civil.
Cuadros comparativos de las modificaciones introducidas
por la ley 26.140 a los arts. 1001 y 1002
del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield
Texto anterior a la reforma
de la ley 26.140
Laescriturapúblicadebeexpresarla naturaleza
del acto, su objeto, los nombres y apellidos de
las personas que la otorgan, si son mayores de
edad. suestadodefamilia,sudomicilio,ovecin-
dad, el lugar, día, mes y año en que fuesen fir-
madas, que puede serlo cualquier día, aunque
sea domingo o feriado, o de fiesta religiosa. El
escribanodebedar fe de que conoce a losotor-
gantes, y concluida la escritura debe leerla a las
partes, salvando al final deella, desu puñoy le-
tra, lo que se haya escritoentre renglones, y las
testaduras que se hubiesen hecho. Si alguna de
laspartesnosabefirmardebe hacerloasu nom-
bre otra persona que no sea de los testigos del
instrumento. Laescriturahechaasícontodaslas
condiciones, cláusulas, plazos, las cantidades
que se entreguen en presencia del escribano.
designadasen letras y no en números, debe ser
firmada por losinteresadosyautorizada alfinal
por el escribano. Cuando el escribano o cual-
quiera de las partes lo juzgue pertinente. podrá
requerir la presencia y firma dedostestigos ins-
trumentales. En este caso. aquél deberá hacer
constaren el cuerpo de la escritura el nombre y
residencia de los mismos.
Si el escribano no conociere las partes, éstas
pueden justificar ante él su identidad personal
con dos testigos que el escribano conozca, po-
niendo en la escritura sus nombresy residencia,
y dandofeque los conoce.
Texto actual
(luego de la reforma de la ley 26.140)
La escritura pública debe expresar la naturale-
za del acto, su objeto, los nombres y apellidos
de las personas que la otorgan, si son mayores
deedad, suestadode familia, sudomicilio, o ve-
cindad, el lugar; día, mes y año en que fuesen
firmadas, que puede serlo cualquier día, aun-
que sea domingo o feriado, o de fiesta religio-
sa. Elescribanoconcluida la escritura debe leer-
la a laspartes. salvandoal finalde ella, desupu-
ño y letra, lo que se haya escrito entre renglo-
nesylastestadurasquese hubiesenhecho. Sial-
guna de las partes nosabe firmar debe hacerlo
a su nombre otra persona que no sea de los tes-
tigos del instrumento. La escritura hecha así
con todas las condiciones, cláusulas, plazos, las
cantidades que se entreguen en presencia del
escribano, designadas en letras y no en núme-
ros, debeser firmada porlosinteresadosyauto-
rizada a l finalporel escribano. Cuando el escri-
bano o cualquiera de laspartes lojuzgue perti-
nente, podrá requerir la presencia y firma de
dos testigos instrumentales.En este caso, aquél
deberá hacerconstaren elcuerpo de la escritu-
ra elnombre y residencia de los mismos.
La identidadde los mmparecientesdeberájusti-
ficarxe porcualquiera de lossiguientesmedios:
a) Porafirmacióndelconocimientoporpar-
te del escribano;
b) Por declaración de dos testigos, quede-
beránserdeconocimientodelescribano
yserán responsables de la identificación;
c) Por exhibición que se hiciere a l escriba-
no de documento idóneo. En este caso,
se deberá individualizar el documento y
agregaralprotocolo reproducción certi-
ficada de suspartespertinentes.
 CARLOS A . CALVO COSTA

111 - La cuestión en el Código Civily Comercial

El Código Civil y Comercial, sancionado en 2014, ha mantenido en lo sustancial,

el mismo criterio que había adoptado el derogado Código Civil, luego de la refor-
ma introducida por la ley 26.140.
Detal modo, se mantieneel deber de identificación a cargo de losescribanos,se
estable cuál debe ser el contenido de la escritura pública, y cuáles son los docu-
mentos habilitantes para justificar la identidad de los comparecientesal acto nota-
rial. Así lo disponen lassiguientes normas:
Art. 305. -Contenido. La escritura debe contener:
a) lugary fecha desu otorgamiento; si cualquiera de las partes lo requiere o el escri-
bano lo considera conveniente, la hora en que se firma el instrumento;
b) los nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo hu-
biera,fecha de nacimiento y estado de familia de losotorgantes; si setrata de per-
sonascasadas, se debe consignar también si lo son en primeraso posteriores nup-
cias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en atención a la naturaleza del
acto; si el otorgante es una persona jurídica, se debe dejar constancia de su deno-
minación completa, domicilio social y datosde inscripciónde su constitución si co-
rresponde;
c) la naturaleza del acto y la individualizaciónde los bienesqueconstituyensu objeto;
d) la constancia instrumental de la lectura que el escribano debe hacer en el acto del
otorgamiento de la escritura;
e) lasenmiendas, testados, borraduras, entrelíneas, u otras modificacionesefectua-
das al instrumento en partes esenciales, que deben ser realizadas de puño y letra
del escribano y antesde la firma;
f ) la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si los hubiera; si alguno
de losotorgantes no sabeo no puedefirmar, debe hacerlo en su nombre otra per-
sona; deb;hacerse constar la manifestación sobre la causa del impedimento y la
impresión digital del otorgante.
Art. 306.-Justificación de identidad. La identidad de loscomparecientesdebe justi-
ficarse por cualquiera de lossiguientes medios:
a) por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo; en este caso, se
debe individualizar el documentoy agregar al protocolo reproduccióncertificada
de sus partes pertinentes;
b) por afirmación del conocimiento por parte del escribano.
Art. 307. - Documentos habilitantes. S i el otorgante de la escritura es un represen-
tante, el escribano debe exigir la presentacióndel documento original que lo acredi-
te, el que ha de quedar agregado al protocolo, excepto que se trate de poderes para
-
másde un asunto odeotrosdocumentos habilitantesaue haaan necesaria la devolu-
ción, supuesto enel cual sedebeagregarcopia certificada porel escribano. Encaso de
- del escribano
aue los documentos habilitantesva estén orotocolizados en el reqistro
inte~iniente,basta con que se mencione esta circunstancia, indicando folio y año.
 CARLOS A . CALVO COSTA

bién extrajudicial, la que llevará a cabo a travésdel asesoramiento, del consejo le-
gal, o bien de la redacción decontratos, estatutos, reglamentos, etcétera (Trigo Re-
presas, López Mesa, BustamanteAlsina). Es decir, esta idea de la abogacía concuer-
da con la acepción que nos brinda el Diccionario de la lengua española sobre el
abogado, al definirlo como el "licenciado o doctor en derecho que ejerce profe-
sionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el ase-
soramiento y consejo jurídico".
Ahora bien, se ha discutidoen tornoa laverdaderafunciónquedesempeñaun abo-
gado, habiendo sido motivo de debate durante mucho tiempo la cuestión en torno a
si la abogacía cumplía o no una función social. Ello así, puestoque si bien el abogado
defiende un interés particular, lo cierto es que en su accionar trasciende ese interés
privado para servir al interés público de la justicia (Díaz deGuijarro), lo cual ha llevado
a algunos autores (como Morello y Berizonce) a afirmar que aun cuando patrocinen
los interesesdesusclientes, están también participando de un cometido público.
Esindudable lafunciónsocial delaabogacía, debidoaquelosabogadosson ins-
trumentos de la justicia, por lo cual a través del rol que desempeñan contribuyen
con el Estado a componer los conflictos existentes entre particulares, lo cual los
convierte en profesionales al servicio del interés público.

bJ Deberes delabogado para con sus clientes

El abogado, ya sea que se desempeñe como apoderado o como patrocinante,

tienea su cargo una serie de deberes, cuyo incumplimientoessusceptibledegene-
rar responsabilidad. Ellos son impuestos por la ley 23.187 de Ejercicio Profesional
del Abogado y por los códigos deontológicos y reglamentosforenses.
Si bien son varios los deberes enumerados en la ley y en los distintos códigos de
éticade loscolegios profesionalesde lasdiferentesjurisdicciones, mencionaremos,
sucintamente, los más relevantes:

1 - Deber de información

El abogado debe informar a su cliente, en forma clara y precisa, todas las cir-
cunstancias que rodean al proceso judicial: las que precedan al inicio de las accio-
nes (advirtiéndole las posibles vías judiciales que se pueden intentar, riesgos que
corre el cliente ante una sentencia adversa, duración prevista estimada, etcétera),
así como también las relativas a la marcha del proceso una vez iniciado. Es impor-
tante destacar queen ciertoscasosesconvenientequeel letradoobtenga del clien-
te un consentimiento informado por escrito, sobre todo en aquellos asuntos ries-
gosos y de gran entidad económica, a fin de poder acreditar con posterioridad el
haberle informado al clientetodos los riesgosque involucraba el asunto y la acep-
tación de ellos por parte de éste (v. gr., si el abogado debe iniciar una acción judi-
cial que podría estar prescripta, en la cual se reclamará una suma de dinero impor-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Por último, resta por decir qué se debe entender por documento idóneo. La ley
17.671 del Registro Nacional de las Personas consagra al Documento Nacional de
ldentidad (DNI) como el documento oficial (art. 13). Destaca en su art. 57 que ten-
drán validez:
Para mayores de dieciocho años (argentinos):
a) Libreta de Enrolamiento.
b) Libreta Cívica.
Para argentinos menores de dieciocho años y extranjeros de toda edad:
c) Cédula de Identidad, otorgada por la Policía Federal;
d ) Cédula de Identidad, emitida por las Direcciones de Registros Civiles y10
del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
e) Cédula de ldentidad otorgada por las policías de provincias o territorio
nacional.
f ) Los que otorgue el Registro Nacional de las Personas con carácter provi.
sional y cuya nomenclatura sedeterminará en la reglamentación.
Todos ellos, pues, deben ser consideradosdocumentos idóneos.

La Academia Nacional del Notariado Argentino se ha expedido al respecto, y ha

manifestado que son documentos idóneos los mencionados en los arts. 13 y 57 de
la ley 17.671, sin perjuicio del supuesto de los extranjeros no residentes, respecto
de los cuales es el pasaporte. Además, también deberán considerarse documentos
idóneos los indicados en la Res. 75/96 del Mercosur (documentos indicados por los
países miembrosdel Mercado Común).

5 111. Responsabilidad civil del abogado.

Breves consideraciones

En forma previa a analizar la responsabilidad civil de los abogados, estimamos

de importancia tratar brevemente algunos aspectos de la abogacía. Aclaramos al
lector que si bien el abogado puede incurrir también en responsabilidad discipli-
naria, penal o ética, no las abordaremos puesto que excede el marco de esta obra,
en razón de lo cual nos detendremos solamente a analizar ciertas cuestiones de la
profesión en el ámbito del Derecho dedaños.

a) La abogacía: noción y naturaleza de su ejercicio

La abogacía es una profesión que posee, como función principal, aconsejar y

asesorar sobre cuestiones jurídicas, y defender a quienes intervienen en procesos
judiciales; sin embargo, la función del abogado puedesernosólojudicial, sinotam-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

tante, sería conveniente contar con la aceptación por escrito del cliente en donde
conste que ha sido debidamente informado del riesgo de rechazo de la acción si
prosperase una eventual excepción de prescripción).

2 - Deber de guardar el secreto profesional

A través de este deber que pesa sobre el abogado (aunque al mismo tiempo es
también un derechoque leasiste, como lo destacan losarts.6"y 7"de la ley 23.187),
éste está obligado a no revelar a nadie aquellos datos que su cliente le haya con-
fiado para su adecuada defensa en la causa encomendada. Sólo podrá revelar las
confidencias que ha recibido de su cliente cuando éste lo autorice expresamente a
hacerlo. Caso contrario, si el profesional de la abogacía fuera obligado a declarar
lo que ha conocido a través del ejercicio de su profesión, ya no podría honrada-
menteaceptarconfidencias(Bie1sa). Por ello, la razón deser deestedeber resideen
poner a resguardo la confianza que los clientes han depositado en el profesional
de la abogacía, y en brindarles la seguridad de que toda información que revelen
a su abogado será utilizada únicamente en pos de una mejor defensa de sus inte-
reses y no en su desmedro.

3 - Deber de lealtad, fidelidad y honestidad

El abogadodebeguardar en todo momento la lealtad yfidelidad haciasu clien-

te, debiendo privilegiar los intereses de éste por sobrecualquier otro. Por ende, es-
tosdeberes, que no hacen másquedemarcar la buena fe quedebe regir la relación
abogado-cliente, deben complementarsetambién con el de honestidad, quecon-
ducirá a un profesional de la abogacía a rechazar un patrocinio letrado o una re-
presentación en un caso para el cual no se sienta capacitado, a renunciar a conti-
nuar asistiendo a un cliente cuando surjan circunstancias que puedan afectar su
parcialidad (v. gr., si en un proceso judicial en el que su cliente es parte actora esci-
tado como tercero por el demandado un familiar del letrado), etcétera.

4 - Deber de no inducira engaño al cliente

A la par de losdeberesde información y de lealtad que hemos mencionado pre-

cedentemente, debemos expresar que les está completamente prohibido a los
abogadosefectuar cualquier publicación que pueda inducira engañoa losclientes
(cfr. arts. 10, inc. e, ley nacional 23.187 y 61, inc. 7", ley 5177 de la provincia de Bue-
nos Aires). Ello así, puesto que de lo contrario, se los estaría habilitando a obtener
clientela valiéndose de medios complemente reñidos con la buena fe contractual.
Tampocodebeel profesional dela abogacía prometer al clientela obtención deun
resultado favorable, toda vez que ningún abogado está en condiciones deasegu-
rar el resultado de un pleito, ya que esto queda supeditado al dictado de una sen-
tencia que deberá dictar un juez que es un tercero extraño a las partes del pleito.
 CARLOS A . CALVO COSTA

C) La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil

del abogado

El deber de responder civilmente de los abogados se enmarca dentro del gran

conjuntode la responsabilidad civil profesional, por locual le resultarán aplicables
todos los principios que hemos expuesto precedentemente con carácter general
para todas las profesiones al comienzo del presente capítulo.
En razón de ello podemos afirmar que la gran mayoría de los casos de responsa-
bilidad civil del abogado será de índole contractual cuando quien haya sufrido los
daños por su actuación sea su propiocliente, yasea porel incumplimientode lasobli-
gaciones convencionalmenteasumidas, o bien por su defectuoso cumplimiento.
No obstante, también puede incurrir el letrado en responsabilidad extracon-
tractualcuando quien sufra el daño sea un tercero (v. gr., ante un embargo traba-
do indebidamentecontra una persona equivocada), o bien en aquellosca~osenlos
cuales el damnificado sea su propio cliente, pero sin que exista respecto de éste re-
lación convencional alguna (v. gr., ante un nombramiento de oficio para represen-
tar a una persona carente de recursos, o bien al ser designado como tutor o cura-
dor por un juez, etcétera). Asimismo, será extracontactual la responsabililidad civil
del abogado en aquellos casos en los cuales el daño sea cometido a través de un
delito por parte del profesional.
lnsistimosen loquevenimosmanifestandoa lo largodeestaobra, en el sentido
de que la diferenciación de las órbitas de la responsabilidad civil en contractual y
extracontractual ha perdidocierta importancia Iuegodelasancióndel Código Civil
y Comercial, ya que se han unificado los principiosaplicablesa ellas.

dJ Elabogado como apoderado y como patrocinante

El abogado puede actuar en defensa de los interesesde su cliente como apode-

rado, o bien como letrado patrocinante. Tal como lo destacan Trigo Represas y Ló-
pezMesa, el fundamento empíricodeesta distinción resideen que quien actúa co-
mo patrocinante no verá comprometida su responsabilidad por las afirmaciones
que efectúe el cliente-que actúa por derecho propio-en los escritos que se pre-
senten en las actuaciones judiciales; ello así, puesto que los actos procesales y las
omisionesdel cliente no son imputablesal letradoa no serqueéstasdenoten teme-
ridad y malicia o hayan sido realizadas por éste por consejo del abogado.

1- Como apoderado, el abogado se erigeen representantede su cliente, resul-

tando aplicablesa la relación entreellos las normasdel mandato. Para poder desem-
peñarsu rol en talcarácter, el clientedebeotorgar un poder-generaljudicial oespe-
cial para cierto pleito determinado-ante un escribano público o, en ciertossupues-
tos, ante la autoridad judicial pertinente (v. gr., en caso de juicios laborales, en don-
de el trabajador goza del beneficio de gratuidad). El apoderado, en la casi generali-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

dad de las actividades a las que se compromete frente a su cliente, asume obligacio-
nes de resultado; así, se consideran deberes de fines: contestar lostrasladosen tiem-
pooportuno, asistir a lostribunales losdíasdesignados para notificacionesministerio
legis, interponer losrecursosqueseannecesarios para la mejor defensade su cliente,
activar el procedimiento (si actúa como parteactora), ofrecery producir prueba, con-
curriratodoslosactosquesecelebren en el marcodedicho proceso (v. gr., audiencias
confesionales, testimoniales, etcétera). En cambio, la obligación del abogado que
actúe como apoderado seguirá siendo de medios respecto del éxito del pleito, pues-
t o que no podrá garantizárselo a su cliente y sólo se compromete frente a éste a
poner todos los conocimientos, diligencia, prudencia y pericia para obtener un fallo
favorable, pero sin poder garantizarle la obtención de una sentencia en su favor.

2 - Como patrocinante, el abogado no sustituye la persona del cliente, sino

que-por el contrario-actuará asesorándolo, teniendoa su cargo la dirección del
pleito. El letrado patrocinante esquien aconseja al cliente el tipo de acción de ini-
ciar, contra quiénes, cuánto reclamar (si el proceso consiste en reclamo de dinero),
qué pruebas serán las idóneas para resguardar los intereses del cliente y qué he-
chosa exponeren el escrito son los relevantes para ello. Ya no regirán las reglasdel
mandato, sino las de otra figura jurídica: una locación de servicios, o de obra, etcé-
tera, aunque por nuestra parte preferimosafirmar-al igual que lo hicirnoscuan-
do nos referimos a la responsabilidad civil del médico-que se trata de un contra-
t o atípico o multiforme, dado que la relación puede adquirir distintas facetas, lo
cual obliga a los magistradosa estar al análisis en concreto de cada una deellas pa-
ra determinar cuáles serán las normas aplicables al caso. La doctrina afirma que la
obligación del letrado patrocinante es generalmente de medios (Vetrano, Andor-
no, López Herrera) porquesecompromete únicamentea aplicar su diligencia y peri-
cia, dado que el resultado del pleito escapa a su control, ya que está en manos del
juez; sólo se advierte que puede convertirse en una obligación de resultado en los
casos en los cuales se haya comprometido a efectuar un dictamen en tiempo opor-
tuno, o bien a redactar un contrato, un estatuto, etcétera.

e) La culpabilidad del abogado. Obligaciones de medios

y de resultado. Remisión

La responsabilidad civil del abogado, si bien puede estar enraizada en factores

de atribución subjetivos u objetivos, generalmente estará fundada en la culpa,
fundamentalmente manifestada en errores inexcusables de derecho, tales como
dejar caducar una instancia, no presentar en término un recurso, no ofrecer una
prueba de sideral importancia para la suerte del pleito, etcétera. Existirá responsa-
bilidad objetiva del abogado en el supuesto de que los daños al cliente se deriven
del incumplimiento de una obligación de resultado a la cual el letrado se había
 CARLOS A . CALVO COSTA

comprometido, por lo queante la falta de obtención del resultado no habrá nece-

sidad de probar culpa alguna, toda vez que el deber de responder del abogado re-
sidirá en el factor objetivo garantía -fundado en la buena fe contractual de los
arts. 9", 729 y 961 del CCCN, entre otros, en el riesgo creado, etcétera (v. gr., será de
resultado la obligación asumida por el abogado si se comprometió frente al clien-
te a contestar una demanda entablada en su contra, en el plazo legal establecido
por el Código Procesal correspondiente, y omite hacerlo).
Todo lo relativo a la culpabilidad del abogado en el ejercicio profesional, y que
puede comprometer su responsabilidad, no escapa de las consideraciones genera-
les que hemos estudiado al comienzo del presente capítulo, por lo cual remitimos
supra a lo que hemos allí expuesto.

fJ La antijuridiadad y la causalidad en la responsabilidad civil

delabogado. Breves consideraciones

1- Hemos analizado con carácter general en el Capítulo VII, ap. A, que en

nuestro Derecho impera actualmente una noción objetiva de la antijuridicidad,
que está constituida por la contrariedad entre la conducta del agente y el ordena-
mientojurídico, yes previaal eventual juiciode reproche (culpa odolo) que pueda
llegar a ejercerse sobre el autor del acto.
Al respecto, hemosmanifestado nuestra opinión en cuantoaque-al igualque
lovienesosteniendo en forma reiterada una mayoritaria y muy calificada doctrina
(Bueres, Alterini, LópezCabana, Orgaz, Mosset 1turraspe.Vázquez Ferreyra, Zavala de
González, Gesualdi, A g o g l i a t la antijuridicidad es, en un principio, la contradic-
ción entre la conducta y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad,
comprensivo éste de las leyes, las costumbres relevantes, los principios jurídicoses-
trictos derivados del sistema y los principios del orden natural (natura rerurn), e in-
cluso, también las convenciones privadas lícitas, a tenor de lo dispuesto por el art.
959 del CCCN; ello así, pues entendemos queconstituyendo el contrato una ley pa-
ra las partes, en donde se hallan involucrados principios generales del Derecho (v.
gr., buena fe), su violación implica un acto repudiable por el ordenamiento juridi-
co en su conjunto. Los arts. 959 y 1716 del CCCN son los que consagran, principal-
mente, la antijuridicidad en el ámbito contractual frente al incumplimiento de los
deberesjurídicosquedeél sederivan; en razón deello, incumplir un contrato esan-
tijurídico. Si las normas son imperativas, al tener que ser observadas y cumplidas,
ninguna duda cabe que el deudor carece de facultad para cumplir o no una obli-
gación contractual, ya que está compelido por el vínculo convencional creado; su
inobservancia será, entonces, contraria a Derecho, es decir, antijurídica.
Concluimos, entonces que la antijuridicidad se configura ante la comisión del
daño -violatorio del alterurn non laedere- sin que exista causa de justificación
alguna para ello.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

En el caso particular del abogado, pues, cuando el daño se lo ocasiona al cliente

y la responsabilidad es contractual, resulta indudable que la antijuridicidad que-
dará configurada ante la transgresión de lasobligacionesconvencionalmenteasu-
midas por el letrado, en razón de lo dispuesto por los arts. 959 y 1716 del CCCN al
que nos hemos referido precedentemente. En cambio, si la responsabilidad del
abogado queda encuadrada en el ámbito aquiliano o extracontractual -por
ejemplo, cuandoel daño losufreun tercerocon quien no poseeel profesional liga-
men convencional previo alguno-la antijuridicidad quedará configurada ante la
sola violación del alterurn non laedere sin que haya causa de justificación alguna
paraello(arts. 1716y 1717, CCCN).

2 - Debe existir una relación causaladecuada entre la conducta del abogado

y el daño que padece el damnificado. Ello significa que una vezverificado el daño
en el damnificado, el profesional sólo deberá responder por el daño que sea atri-
buiblee imputableasu conducta; ello así, puesto que puedeocurrir que, auncuan-
do el abogado hubiera actuadodeconformidad a la lexartis, el cliente hubiera su-
frido igu&enteel perjuicio (v. gr., en un juicio ejecutivo en el cual el abogado no
ha contestado la demanda ni opuesto excepciones, quizás el resultado desfavora-
ble del pleito no lo hubiera podidoevitar el clientedetodos modossi esque severi-
fica la falta de pagodel cheque porél emitido). Claroestá queenestoresultadeter-
minante la apreciación judicial frente al caso en concreto, a fin de que -una vez
acreditada la responsabilidad del abogado- pueda estimarse la entidad del per-
juicio (en este sentido, Serra Domínguez). El correcto análisis de la relación causal
adecuada permitirá determinar también la cuantía del perjuicio que debe reparar
un abogado cuando ha incurrido en mala praxis.
Ejemplo:
En un procesojudicial de dañosy perjuiciosderivadosde un accidentede tránsito, en
el cual se reclamaba un monto dedinero importante,se ha decretado la caducidad de
instancia, por no haber instado el proceso el letrado de la parte actora en los plazos
previstos por el Código Procesal. El cliente damnificado demanda al letrado por su
mala praxis y le reclama en este proceso el mismo monto que solicitaba por el acci-
dente de tránsito. ¿Es justo que el abogado sea condenado a reparar la totalidad del
monto dedemanda del juicio en el cual se decretó la caducidad de la instancia?De no
habersedeclaradola perención, ¿teníacerteza el clientedamnificadodequeganaría
el pleito?Ydevencer en él, ¿lasentencia le concedería la totalidad del monto que re-
clamaba en la demanda?Estimamosquelas respuestasatodosestosinterrogantesse-
guramente serán negativas ello así, puesto que de determinarse la responsabilidad
del abogado, solamente deberá reparar al cliente por la pérdida de la chancefrustra-
da de ganar el juicio de dañosy perjuiciosocasionadospor el accidente de tránsito, la
cual se ha configurado ante el decreto de caducidad de instancia operada. Corres-
ponderá a los magistrados, claro está, apreciar la extensión de la reparación frente a
cada caso en concreto.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Por último, es importante destacar -como acertadamente lo sostienen Trigo

Represas y Parellada-que es idóneo para fracturar el nexo de causalidad, el aban-
dono por parte del cliente de su primer abogado para confiarse a otro letrado,
puesto que aquél ya no puede controlar la actuación judicial ni tampoco posee la
dirección del proceso queel cliente ha confiado a otro profesional de la abogacía.

5 112. Responsabilidad civil de los contadores públicos

El ejercicio de la profesión deciencias Económicasseencuentrareguladoa nivel
nacional por la ley 20.488de 1973; en los antecedentes parlamentariosdeesa nor-
ma se afirma, con acierto, quedicha profesión involucra múltiplesactividades. Los
profesionales de Ciencias Económicas intervienen en la mayor parte de las activi-
dades de la economía, tanto en la esfera pública como en la privada, brindando
apoyo técnico a otras profesiones y mediante los estudios inherentes al quehacer
económico; así, muchoscontadores públicossedesempeñan a diario tantoen estu-
dios particulares asícomo también en la Administración Pública.
Dentro del gran universo de las Ciencias Económicas, quedan comprendidas,
pues, ". .. lasprofesiones de licenciado en Economía, Contador Público, Licenciado
en Administración, Actuario y sus equivalentes. Para tales efectos es obligatoria la
inscripción en las respectivas matrículas de los ConsejosProfesionalesdel país con-
forme a lajurisdicción en que se desarrolle su ejercicio" (art. 1', ley 20.488).
En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, similar tratamiento posee dicha
profesión en la ley 10.620 de 1987 (actualizada luego por las leyes 11.785,12.008 y
13.750), la que regula el ejercicio profesional de losgraduadosen Ciencias Econó-
micas.
Sinembargo, nosabocaremosúnicamenteen losucesivoaalgunosaspectosati-
nentes a la responsabilidad civil de los contadores públicos.

a) Cuestiones generales sobre la responsabilidad civil

de los contadorespúblicos

Como lo hemos advertido al tratar las otras profesiones que analizamos en el

presente capítulo, también la responsabilidad civil de los profesionales deciencias
Económicasserige por los principiosgeneralesaplicablesa la responsabilidad civil
profesional.
Si bien en esta área son pocas las demandas de daños y perjuicios originadas en
la mala praxis profesional, resulta habitual que la responsabilidad civil de los con-
tadorespúblicosseveaencuadradaen laórbitacontractualdebidoa la inejecución
o al defectuoso cumplimiento de las obligaciones que el profesional de Ciencias
Económicas ha asumido convencionalmente con su cliente. Estimamosque el con-
trato entre el contador público y su cliente es también un contrato multiforme o
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

proteiforme, puesto que puede adquirir distintasfacetas según la labor encomen-

dada por el cliente al profesional: de tal modo, a veces revestirá el carácter de una
locación de obra, en otros casos, de una locación de servicios, etcétera.
Asimismo, el deber de responder de un contador público puedequedar encua-
drado en la órbita extracontractual, cuando la actuación de dicho profesional en
Ciencias Económicas se efectúe al margen de cualquier relación convencional. Así,
será aquiliano su deber de responder cuando el daño sea ocasionado mientras el
contador públicodesarrollaba una tarea en ejerciciode un cargocon el cual fue in-
vestido por un magistrado en el curso de un proceso judicial (v. gr., si actúa como
síndico concursal), o bien, cuando ocasiona un perjuicio a un tercero ajeno con
quien no lo une relación jurídica previa alguna (v. gr., si indujo a error a un tercero
por la realización de un balance o dictamen falso). También será extracontractual
el deber de responder del contador público, cuando el daño loocasionea travésde
la comisión de un delito del Derecho penal.

Debemos recordar que existen varios delitos penales previstos por el Código
Penal que han sido legislados, en especial, para ciertasactividadesque puededesa-
rrollar un contador público:
Art. 178. -Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una per-
sona jurídica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el procedimiento de liqui-
daciónsinquiebra de un banco uotra entidadfinanciera, tododirector, síndico, admi-
nistrador, miembro de la comisiónfiscalizadora o gerente de la sociedad o estableci-
mientofallidoo del bancooentidadfinanciera en Iiquidaciónsin quiebra, ocontador
otenedorde librosde losmismos, que hubiera cooperado a la ejecucióndealguno de
los actos a que se refieren los artículos anteriores, será reprimido con la pena de la
quiebrafraudulentaoculpable, ensucaso.Con la misma pena será reprimidoel miem-
bro del consejo de administración o directivo, síndico, miembro de la junta fiscaliza-
dora o devigilancia, o gerente, tratándose de una sociedad cooperativa o mutual.
Art. 300.-Serán reprimidoscon prisión de seis mesesa dosaños (...) 3". El fundador,
director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa
o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un in-
ventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientesin-
formes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión
de socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la situa-
ción económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido
al verificarlo.

bJ Los distintos ámbitos de actuación del contadorpúblico

y la responsabilidad civil

Son varios loscamposen loscuales puede actuar el contador público y en losque

puede ver comprometida su responsabilidad civil. Trataremosde analizar algunos
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

personadamnificada acausa del dictamen emitido. Esta estambién la opinión doc-

trinaria mayoritaria (Cazeaux, Trigo Represas, López Mesa), aunque no soslayamos
que puede revestir el carácter de una obligación de resultado, cuando el contador
público se haya comprometido a realizar el dictamen en un plazo determinado y
no cumpliera con dicha entrega en el término estipulado (en este sentido, Rivera).

2 - Responsabilidad por asesoramiento defectuoso

Puedetambién haberse comprometido el contador público a brindar tareas de

asesoramientoa su cliente, en distintasáreas para lascualessusservicioshayan sido
contratados. Así, puede resultar que se le requieran al profesional consejos y opi-
niones profesionales sobre la organización contable de una empresa, la imple-
mentación de procedimientos, tomade personal, redacción deestatutos, etcétera.
Cuando la tarea profesional comprometida consista en ello, cualquiera sea lafi-
nalidad que involucreel asesoramiento, nosencontraremos también frentea una
obligación de medios del contador público, en donde le bastará al profesional ha-
ber aconsejado diligentemente a su cliente y dentro de las posibles interpretacio-
nesadmitidas por la lexartisde las Ciencias Económicas, aun cuando puedan exis-
tir opiniones científicas contrarias al consejo brindado por el contador público.

3 - Responsabilidad como sindico societario

Si bien excedeel marcodeesta obra, diremosalgunos brevesconceptosde la ac-

tuación del profesional del contador público como síndico societario.
Dicha función, está prevista por el art. 285 de la ley 19.550 (y rnodificatorias) de
Sociedades Comerciales, el que dispone: "Para sersíndico se requiere: lo) Ser abo-
gado o contadorpúblico, con título habilitante ...".
A su vez, el art. 294 determina que: "Son atribucionesy deberes delsíndico, sin
perjuicio de los demás que esta ley determina y los que le confiera e l estatuto: 1 O)
Fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto examinará los libros y do-
cumentación siempre que lojuzgue conveniente^ por lo menos, una vezcada tres
meses; 24 Verificar en igual forma yperiodicidad las disponibilidades y títulos va-
lores, así como las obligaciones y su cumplimiento; igualmente puede solicitar la
confección de balances de comprobación; 3")Asistir con voz, pero sin voto, a las
reuniones del directorio, del comité ejecutivo y de la asamblea, a todas las cuales
debe ser citado; 4") Controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los
directores y recabar las medidas necesarias para corregir cualquier irregularidad;
5") Presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado sobre la situa-
ción económicay financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria, inven-
tario, balance y estado de resultados; 6")Suministrar a accionistas que represen-
ten no menos deldospor ciento delcapital, en cualquier momento que éstosse lo
 CARLOS A . CALVO COSTA

de ellos en forma breve y concisa, ocupándonos solamente de los supuestos en los

cuales el profesional de Ciencias Económicas efectúa asesoramiento, dictámenes,
o bien cuando actúa comosíndicosocietario, a fin de posibilitar al lector una visión
global de ellas.

1 - Responsabilidad por emisión de dictámenes

El art. 3", inc. c) de la ley 20.488, al referirsea las funciones de los profesionales
en Ciencias Económicas, enumera lassiguientes: "... c) La evacuación, emisión,pre-
sentación opublicación de informes, dictámenes, laudos, consultas, estudios, con-
sejos, pericias, compulsas, valorizaciones, presupuestos, escritos, cuentas, análisis,
proyectos, o de trabajos similares, destinados a ser presentados ante los poderes
públicos, particulareso entidadespúblicas, mixtas oprivadas". Idéntico texto pro-
ponela ley 10.620de la provincia de BuenosAiresen suart. lo, inc.d), aunqueagre-
ga además al asesoramiento y al patrocinio impositivo.
Detal modo, elcontador público puede realizar unafuncióndictaminante (me-
diante la emisión de dictámenesy10 informes periciales en el marco de un proceso
judicial en el cual actúe como perito de oficio o como consultor técnico de parte),
así como una función de asesoramientos y consultoría, al realizar presupuestos,
proyectos, evacuación de consultas, etcétera.
Si bien el dictamen es definido por el Diccionario de la lengua española en una
de sus acepciones como "opinión y juicio que se forma o emite sobre algo", esti-
mamos que en cuanto a lo queatañea la función del contador público, su concep-
t o resulta ser más complejo. De ello da cuenta Chapman cuando lo define como la
expresión de un juicio técnico emitido con razonamientos fundados en las conclu-
siones de una tarea realizada de acuerdo a pautas preestablecidas, en donde el
profesional determina si lo expuesto o informado en losestadoscontables o inven-
t a r i o ~resulta ser reflejodelo realmenteacontecido. Queda evidenciado, pues, que
el dictamen resultaser unjuiciodevalor queefectúael contador público, el que de-
be ser realizado conforme a las normasdeauditoría aprobadas por los organismos
profesionales (art. 13, ley 20.488).
Ahora bien, la obligación del contador público al emitir el dictamen, jesde me-
dios o de resultado?A nuestro entender, se trata de una obligación de medios, to-
davezque mientras la opiniónvertidaen el documento por el profesional decien-
cias Económicas se halle fundada y respaldada por hechos verificables de los esta-
dos contables sobre los cuales ha efectuado su dictamen, ningún reproche podrá
efectuársele al contador público por más que su juicio devalor no se corresponda
con otra interpretación que pueda efectuarse de los datos contables colectados y
compulsados. Por lotanto, le bastará al profesional acreditar haber desempeñado
una conducta diligente y haber actuado con pericia (esdecir, sin culpa) para recha-
zar cualquier pretensión indemnizatoria que pretenda intentar en su contra una
 CARLOS A . CALVO COSTA

requieran, información sobre las materias que son de su competencia; 7") Convo-
cara asamblea extraordinaria, cuando lo juzgue necesarioy a asamblea ordinaria
o asambleas especiales, cuando omitiere hacerlo el directorio; 8")Hacer incluir en
el orden del día de la asamblea, lospuntos que considereprocedentes; 9") Vigilar
que los órganossociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y
decisiones asamblearias; 10) Fiscalizar la liquidación de la sociedad; 11) Investi-
gar las denuncias que le formulen p o r escrito accionistasque representen no me-
nos del dos p o r ciento del capital, mencionarlas en informe verbala la asamblea y
expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que correspondan.
Convocará de inmediato a asambleapara que resuelva alrespecto, cuando la situa-
ción investigada no reciba del directorio el tratamiento que conceptúe adecuado
yjuzgue necesario actuar con urgencia ".
Como podemosapreciar, son numerosaslasfuncionesquedebe llevara cabo un
síndico societario, por lo cual se hace difícil determinar con carácter general si la
obligación que asumeesde medioso de resultado.
<n embargo, podemos afirmar quede existir responsabilidad civil en el sindico
societario, ella sera generalmente de naturaleza contractual, en razón de la con-
vención existente entre el profesional que ha asumido tal cargo y la empresa que
lo ha contratado para que desarrolle las funciones de sindicatura. Un sector doc-
trinario calificado (Trigo Represas, López Mesa) expresa que también pueden darse
supuestos de responsabilidad extracontractual cuando el daño ocasionado por el
síndico es provocado a personas ajenas a la relación convencional entre el profe-
sional y la empresa, o bien si el contador público desempeña el carácter de síndico
societario por designación judicial en el marco de un proceso, locual esajeno a to-
da idea de convención previa.
Asimismo, podernosafirmar que en el marco de una relación contractual laobli-
gación del síndico societario será generalmente de actividad0 de medios (en don-
deel factor deatribución será subjetivo con fundamento en la culpa in vigilando),
aunque se nos ocurre que pueden configurarse incumplimientos~uesetransfor-
men en transgresionesdedeberesderesultado o de fines, tales como cuando se in-
fringelo previsto por el inc.4"del art. 294dela ley 19.550, en cuanto impone al sín-
dico la obligación de: "Controlarla constituciónysubsistenciade la garantía de los
directoresy recabar las medidas necesariaspara corregir cualquier irregularidad".
Aclaramos, sin embargo, que sólo podemos afirmar esta cuestión en virtud de
nuestrasconvicciones, toda vez que es escasísima la jurisprudencia que se ha expe-
dido en tornoa esto y son contadas lasopinionesdoctrinariasque han tratado este
tema.
 CAPITULO
XII
RESPONSABILIDADES ESPECIALES RELEVANTES

5 113. La protección extracontractual del contrato. La lesión al crédito

por parte de un tercero ajeno a la relación contractual

La cuestión de la tutela aquiliana del crédito ha sido motivo de discusión en

nuestra doctrina nacional y también en la doctrina yjurisprudencia extranjeras, en
donde más arduamente se ha debatido este tema sin haber sido resuelta pacífica-
menteaún en nuestrosdías. Sin embargo, valedecirlo, el instituto no ha sido plan-
teado en gran medida en nuestros tribunales, razón por la cual no existe abun-
dante jurisprudencia al respecto.
El núcleo del problema a resolver esel siguiente: ¿puede un tercero ajeno a una
relación obligacional-a través de un comportamiento doloso o culposo-ocasio-
nar una lesión a un derecho de crédito y, por consecuencia, ser obligado a respon-
derpor los daños producidos?
Los primeros autores que se han ocupado de este tema hacia lasdécadasdel '60
y del '70, como el profesor cordobés Aparicio, no han hesitado en afirmar que la
cuestión debía ser resuelta negativamente dentro de una concepción que puede
reputarse tradicional, pero que asume nuevasdimensionesy perspectivasenlascir-
cunstancias económicas de la sociedad contemporánea.
Con posterioridad, el tema siguió presentando serias resistenciasen el Derecho
comparado (en especial en Alemania, España y en Italia, principalmente, comove-
remos a continuación), aunque no ha merecido mayor atención en nuestro país,
más allá de que ha sido objeto de expreso tratamiento en las "111 Jornadas Nacio-
nalesde Derecho Civil" llevadas a cabo en Tucumán en 1967.
El primer problema que debemos enfrentar afin de brindar una adecuada res-
puesta a la cuestión planteada, es determinar si un tercero puede efectivamente
ocasionar una lesión a un derecho de crédito, y en caso afirmativo, en qué casos se
configuraría la misma.
En segundo lugar, debemos analizar si el crédito es sólo un derecho relativo o, si
por el contrario, estambién oponibleergaomnes, más allá dequeexistan en nues-
 CARLOS A . CALVO COSTA

tro Código Civil y Comercial existen normas que prohíben extender los efectos de
las convenciones a terceros (arts. 1021 y 1022, al igual que lo hacían sus antece-
dentesqueeran losarts. 1195y 1199delderogado CCdeVélezSarsfield).Debemos
también estudiar la incidencia que posee al respecto el alterum non laedere como
principio general del derecho y de jerarquía constitucional (cfr. CSJN, 5/8/86, "San-
ta Coloma, Luis l.y otrosc. FerrocarrilesArgentinos", JA, 1986-IV-624; ídem, 5/8/86,
"Gunther, Fernando Raúl c. Nación Argentina", ED, 120-522).
Por nuestra parte, en losalboresdel sigloXXI, a la luz de la actual concepción del
Derecho de daños y de la noción de daño injusto, no dudamos en responder afir-
mativamente a la cuestión planteada. Pero, para ello, debemos analizar previa-
mente el instituto y exponer nuestrosfundamentos, que es de lo que nos ocupare-
mos en el presente capítulo.

a) El crédito: breve noción

El art. 724del CCCNdefinea la obligación como "una relaciónjurídica en virtud

de la cual e l acreedor tiene e l derecho a exigir del deudor una prestación destina-
da a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente
la satisfacción de dicho interés". Es decir, la relación jurídica presenta dos aspectos
interrelacionados entre sí: el crédito como derecho subjetivo y la deuda como de-
berjurídico, losque están confrontadosfácticayjurídicamente, encontrándoseín-
timamente ligados por el vínculo jurídico.
A los efectos del tema que nos proponemos analizar, consideramos de impor-
tancia precisar la noción de crédito.
El crédito es un derecho subjetivo, y como tal, otorga a su titular un poder jurí-
dico de actuación para la satisfacción de su interés. Además, integra el patrimonio
dequien lodetenta, puesto quesetrata de un bien inmaterial dotado devalor eco-
nómico (arg. art. 16, CCCN), gozando-en consecuencia-de las garantías que la
Constitución Nacional otorga al derecho de propiedad en los arts. 14y 17, como lo
ha sostenido una calificada doctrina (Alterini) y jurisprudencia (CSJN-Fallos, 137:47
y 145307, entre otros).
También es importante destacar que el derecho de crédito no se agota única-
mente en la facultad deexigir al deudor el cumplimientode la prestación, sinoque,
cabe destacarlo, está integrado, además, por un conjunto de facultades tales co-
mo: poder transmitir el crédito a terceros, afectarlo a garantías, renunciar o con-
donar la deuda; conservar el mismo; resolver el acto negocia1 ante el incumpli-
miento del deudor; conservar la solvencia del deudor; etcétera (Díez-Picazo).
Por lo tanto, de conformidad con lo precedentemente expuesto, estimamos-a
priori-que quien lesiona injustamente el derecho al crédito de una persona esta-
rá obligado a reparar los perjuicios que ocasione. Pero el problema que nos ocupa-
rá de ahora en más será el intentar desentrañar si dicha prerrogativa puede ser da-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

nada por un tercero ajeno al negocio jurídico (es decir, alguien distinto del deudor
obligado), y, de resultar esto posible, si el mismo está obligado a reparar las conse-
cuencias dañosas de ese perjuicio.
En palabras de Busnelli, el crédito constituye un derecho subjetivo, y por ende,
ostenta sobrados títulos para configurar un daño de una entidad idónea para ser
objeto de resarcimiento.
Nos corresponde, pues, analizar el instituto e intentar fundar la conclusión que
pretendemos obtener de dicho análisis.

6) Supuestos de lesión al derecho de crédito por un tercero

Así como el pago es el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto

de la obligación (art. 865, CCCN) y que éste puede ser efectuado por un tercero aun
contra la voluntad del deudor (art. 881, CCCN), también existen supuestos en los
cuales la satisfacción del derecho subjetivo del acreedor no puede llevarse a cabo
por causas ajenas a la voluntad del deudor, e imputables a un tercero extraño a la
relación jurídica.
El tercero lesiona al derecho de crédito cuando evita con un acto ilícito que el
acreedor satisfaga su interés, sea porque impide o contribuye a impedir que la
prestación se cumpla, que la misma aproveche al acreedor, o bien, sea porquefrus-
tra de cualquier manera, la efectividad del derecho de crédito (Aparicio). Este per-
juicio puede ser ocasionado de forma inmediata o mediata, como veremos segui-
damente.
1 - Lesión inmediata al derechode crédito

En forma previa a analizar los supuestos en que encontraremos este tipo de le-
sión, es importante destacar que en ellos, el acreedor resulta ser la víctima inme-
diata del acto ilícito del tercero.
Aquípodemosencontrar como posiblesactos ilícitosen tal sentido, y queconfi-
gurarían la responsabilidad del tercero, lossiguientes:

1 - El pago hecho al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de bue-

na fe y de las circunstancias resulta verosímil el derecho invocado; el pago es váli-
do, aunque despuéssea vencido en juicio sobreel derecho que invoca (art. 883, inc.
e, CCCN). Es decir, tenemos aquí un claro supuesto en el que se realiza un acto de
disposición del crédito (aunque no ¡lícitamente) por parte de un tercero no titular
del mismo (adquisición a non domino), que produce efectos respecto al verdadero
acreedor, lesionando su derecho. Es decir, nos encontramos frente a un caso en el
cual el deudor se encuentra liberado de cumplimiento aún sin haber satisfecho el
interésdel acreedor real. No cabeduda, pues, queen este caso debe reconocerseal
titular afectado en su derecho una justa compensación, y que el acreedor real po-
dría reclamarle al acreedor aparentevencido los daños sufridos.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Estimarnosqueseesamanera se logra ponera resguardo losderechosde loster-

ceros de buena fe, adquirentes a título oneroso.

2 - Otra hipótesis de lesión inmediata al derecho de crédito se da cuando el

tercero actúa en complicidad con el deudor para procurar que el acreedor no pue-
da ver satisfecho su interés.
Estetema ha merecido también un amplio tratamiento en la doctrina (Ripert)y
jurisprudenciafrancesas, en donde nose ha dudado en endilgar la responsabilidad
al tercero que, convirtiéndoseen cómplicede un deudor, ayudaaésteacumplirac-
toscontrariosa su obligación.

Constituyen supuestos de esta cuestión, por ejemplo, algunos de los casos que
se han configurado en el Derecho galo:
1. La responsabilidad dequien indujo ofacilitó a un empleadoa la rupturaar-
bitraria del contrato de trabajo mediante abandono, en desmedro del em-
pleador; o quien indujo a los trabajadores a declararseen huelga.
2. La responsabilidad del director de un teatroquecontrata a un artista cono-
ciendo que ya había comprometido su actuación en otra sala.
3. La responsabilidad del tercero de mala fe que, pese a conocer los Iímitesdel
poder de un mandatario,celebra con ésteun negociojurídicosabiendoque
este último no poseía facultades para ello.

Consideramosde importancia destacar que para que estesupuesto seconfigu-

re es requisito ineludible la mala f e del tercero. Además, debemos destacar que la
responsabilidad que le compete al tercero cómplice es la aquiliana o extracontrac-
tual, aún cuando dicha distinción haya perdido relevancia a la luzde lo preceptua-
do en el Código Civil y Comercial, que ha unificado los principiosde la responsabi-
lidad civil, siendoaplicablestodosellosal deber de responder por losdaños ya sean
estos provenientes del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito. Nos en-
contramos, pues, ante el acto doloso contrario a Derecho que ocasiona una lesión
al derecho de crédito del acreedor, y obliga al cómplice a indemnizar al acreedor
perjudicado (cfr. art. 340, CCCN).
Algunos autores asimilan este supuesto de lesión al crédito con la situación de
hecho que se da frente al acto fraudulento y la acción revocatoria (Salvat), hoy de-
nominada acción de declaración de inoponibilidad (art. 338y s~.,CCCN). Al respec-
t o podemos decir que si bien es cierto que ambas situaciones resultan ser similares,
la diferencia más notoria es que la consecuencia atribuida por la ley al fraude pau-
liano no esde tipo resarcitoria. En el fraude el acto celebrado produce plenosefec-
tos entre las partes, resultando inoponible sólo a los acreedores impugnantes. Ca-
be agregar, por último, que la acción de declaración de inoponibilidad exige, ade-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

más, que el deudor esté por caer en insolvencia, requisito no exigido para que se
configure la lesión al derecho de crédito por un tercero.

3 - También podemos mencionar como otro supuesto de lesión inmediata del

crédito el que atenta contra la efectividad del derecho creditorio, como ser el caso
del tercero que destruye el documento en donde consta la deuda, cuando se trata
de un título de crédito o desapoderade él al acreedor (Aparicio). En estecaso, al pri-
varse al acreedor de dicho instrumento se le está impidiendo en definitiva hacer
efectivo su crédito.
Ejemplo:
Son casos de lesión inmediata del crédito por parte de un tercero: el originado por
otorgar el Registro de la Propiedad Inmueble un informe erróneo que impide de tal
modo la traba de un embargo, de una anotación de litiso de una inhibición; y la infor-
mación equivocada del Registro de Propiedad Inmueble que al no dar cuenta de la
existencia de una medida precautoria, permite que el inmueble sea enajenado libre-
mente.

2 - Lesión mediata al derecho de crédito

Hemosvisto que también existen supuestosen que los terceros afectan el crédi-
t o no en forma directa ni inmediata, sino mediatamente, es decir, por razón de la
lesión de un bien jurídico, generalmentede pertenencia del deudor. Sin embargo,
es de destacar que la lesión mediata al derecho de crédito puede configurarse de
dos maneras: afectando directamente la persona del deudor, y afectando la cosa
objeto de la prestación que es propiedad del deudor. Comenzaremos analizando
la primera de ellas.

1 - Actos lesivos al crédito afectando

la persona del deudor
Esta hipótesiseslaque mayor controversia ha originado tanto en nuestro Dere-
cho como en el Derecho comparado, y, consideramos, es la que resulta de mayor
importancia a la hora de estudiar la lesión al derecho de crédito. Será ésta, pues, la
que ocupe quizásla mayor atención y exposición en estecapítulo. La gravitación de
este supuesto a la hora del análisis halla su razón de ser en el hecho relevante que,
v. gr., frente a la muerte, lesiones, secuestro, etcétera del deudor -obviamente
imputablesal hecho ilicitodeun tercero-, puedeabrirse un abanico interminable
deaccionesde resarcimiento, promovidas portodosaquellosque resulten ser acre-
edores del mismo. Y ello, claro está, ha sido el principal obstáculo para que exista
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia cierta resistencia a admitir la res-
ponsabilidad del tercero frente a tales hechos. Creemos, pues, que, frente a tal si-
tuación, resultará de importancia, en primer lugar, determinar si es procedente o
no atribuir responsabilidad extracontractual a un tercero por la lesión al derecho
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

En materia de obligaciones, siempre hemos estudiado que los derechos de la

obligación crean una suerte de comunidad restringida entreel acreedor y deudor,
a cuyo ámbito se reduce la completa actuación de la relación obligatoria. El acree-
dor sólo puede dirigirse contra el deudor para hacer efectivo su derecho (es decir,
el derecho de crédito constituye un derecho relativo que sólo puede ser exigido al
deudor de la relación obligatoria).
Nadie cuestionaría que toda lesión al derecho de crédito constituye un perjui-
cio para el acreedor; pero, en cambio, es materia de discusión intentar saber si,
cuando el perjuicio es provocado por un tercero ajeno a la relación obligacional, es
posible aplicar a la cuestión la normativa de la responsabilidad extracontractual o
aquiliana, extraña a la relación creditoria. Y es precisamente este problema el que
ha abierto un gran debatedoctrinario.

1- Un sector de la doctrina, anclado en una postura que podemos Ilamartra-

dicional, se ha manifestado por la negativa a admitir la tutela aquiliana del crédi-
to, puesto que destaca que si bien es cierto que el tercero puede terminar dañan-
do al acreedorfrentea un acto ilícitoqueafecte, v. gr., la persona del deudor, la ili-
citud del acto del tercero sólo es tal respecto del deudor pero no del acreedor. Ello,
en virtud de que no existe un deber general del tercero de abstenerse de lesionar
elderechodecrédito. Esdecir, el tercero puedelesionar el interésdel acreedor pero
noviolarlo, puesto que laviolación presupone la transgresióndeun deberquepro-
teja tal interés (Gamarra, De Cupis).
Obviamente, tal postura halla su razón deseren unsistemadetipicidaddeactos
ilícitos, y en dondese identificaa laantijuridicidad con la lesión deun derechosub-
jetivo absoluto; en consecuencia, resultando ser el acreedor -en una relación cre-
ditoria-titular de un derecho subjetivo relativo, la lesión de este último por par-
te de un tercero, no constituía un supuesto de daño jurídico.
Esta postura de la doctrina tradicional esconcebible únicamentea la luzdel pla-
no de una distinción dogmática entre derechos absolutos y relativos, en donde el
criterio de distinción es el siguiente: los primeros -derechos reales, personalísi-
mos, etcétera-al contar con una proyección erga ornnes, correlativamente impo-
nían a todos lostercerosel deberjurídicodeabstenersedetodo menoscabo al inte-
rés protegido por el respectivo derecho (v. gr., la cosa, la salud), hecho que no ocu-
rría con losderechos relativos, que sólo eran exigibles respecto del deudor, esdecir,
de una sola persona determinada (Castán Tobeñas, De Lorenzo).
En el Derecho civil argentino, esta concepción tradicional sólo pudo hallar sus-
tento en la interpretación exegética del texto de los derogados arts. 1195 y 1199
del CCdeVélez Sarsfield (antecedentes del actuar art. 1021, CCCN), referidosa los
efectos de los contratos, estableciendo en forma expresa el último de ellos que los
contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos salvo casos expre-
samente referidos por la ley.
 CARLOS A . CALVO COSTA

de crédito de un acreedor, al haberse afectado la persona del deudor. Y, en segun-

do lugar, corresponderá establecer los Iímitesa dicha cuestión, afin de impedir que
dicha responsabilidad del tercero se torne ilimitada en virtud del número de acre-
edores reclamantes.
Es importante destacar que sólo podrán afectar el derecho del acreedor en tal
sentido aquellosactos del tercero lesivosde la persona del deudor en obligaciones
intuitaepersonae, esdecir en lasque resulta esencial la persona del deudora fin de
dar nacimiento a la obligación y a su posterior ejecución. Estetipo de obligaciones,
por su naturaleza, resultan ser intransmisiblesa los herederos, y por ende, ante un
acto ilícito que afecte lavida del deudor, su integridad corporal, o su libertad per-
sonal, puede lesionarse el derecho de crédito de otra persona. Ya nos ocuparemos
en detalle de esta cuestión.
No ocurrirá lo mismo, en cambio, con aquellasobligaciones de dar, puesto que
-v. gr., ante la muertedel deudor-la relación obligatoria no se extinguesinoque
se transmitea los herederosdeéste, y por lo tanto, el derecho de crédito del acre-
edor no resulta lesionado.

11 - Actos lesivosal crédito afectando el derecho de propiedad

del deudorsobre la cosa objeto de la prestación
También puede presentarse como supuesto de lesión del crédito por un terce-
ro, aquel acto en el cual un extraño destruya o deteriore una cosa propiedad del
deudor perodebida por ésteal acreedor, bien sea porquedebe traspasarleel domi-
nio de la misma, o bien porque debe garantizarle su uso y goce (Aparicio). Este su-
puesto, estimamos, debeseranalizadoa la par de la normativa que rige en nuestro
Derecho respectode la imposibilidad de cumplimiento (arts. 955 y 956, CCCN), aun-
queen hipótesis como a la aquí planteada, consideramos-y con ello adelantamos
nuestra opinión-queel acreedor no debequedar desamparadocuando tal impo-
sibilidad de pago deviene del hecho ilícito de un tercero. Consideramos, pues, que
el tercero que lesiona el derecho de crédito de tal modo al provocar la extinción de
laobligación-envirtud delosfundamentosqueexpondremosseguidamentea lo
largo del presente Capítulo- sería susceptible de ser obligado a la reparación de
dicho perjuicio en los términos del art. 1738 del CCCN.

cJ Derecho relativo vs. derecho absoluto: el problema del crédito.

La lesión al crédito como supuesto de dano injusto

En razón de lo que hemos venido sosteniendo en los capítulos precedentesdel

presente trabajo, nos encontramos autorizados a afirmar que la lesión de cual-
quier derecho -ya sea absoluto o relativo-es susceptible de ocasionar un perjui-
cio a su titular, y por ende, deser catalogado dicho perjuicio como injusto, a no ser
que exista una causa de justificación en favor del acto lesivo.
 CARLOS A . CALVO COSTA

En síntesis, esta postura tradicional rechaza de plano la tutela aquiliana del cré-
dito, por carecer éste de protección frente a terceros ajenos a la relación obliga-
cional, poseyendo -en cambio- tutela respecto del deudor, la que debe focali-
zarseen el ámbito contractual.
Esta línea de pensamiento, desechable como veremos desde nuestro punto de
vista, parte del presupuesto de que los terceros-ajenos a la relación obligatoria,
ajenosal derecho decrédito-no resultan vinculadosde ningún modo, porquesó-
loquien puedecumplircon unaobligación puede incumplirla(BustoLago). Esdecir,
rechaza de plano queel principiodel alterum non laedere pueda operar como obli-
gación pasiva universal en los derechos de crédito -pensamiento que no compar-
timos- puesto que entienden que los terceros al ser ajenos a la relación obligacio-
nal, losefectosde la misma no pueden alcanzarlosen modo alguno.
Inclusive, autores que han estudiado en profundidad este instituto de la lesión
al crédito como el italiano Fedele, han llegadoa laconclusión-creemosqueinflui-
dos por la concepción de un sistema detipicidad del acto ilícito civil-, que noexis-
te un deber general de no lesionar el derecho de crédito.

2 - Lo cierto esqueesta postura de la relatividad de lasconvencionestuvo que

enfrentarse con la evolución de un sistema de responsabilidad civil atípico, por lo
cual el tan mentado principio de la relatividad de los contratos tuvo que repartir su
convivencia con el alterum non laedere (De Lorenzo).
Un sistema jurídico como el imperante en el Derecho argentino, en el francés,
en el español, o en el italiano, que posea en su ordenamiento una cláusula general
consagratoria de un sistema de atipicidad de ilícitos -como hemosvisto en los ca-
pítulos precedentes- en donde el principio del alterum non laedere se erija como
norma primaria y fundamental, no puede más que reconocer el deber general de
respetar la totalidad de los derechos subjetivos, inclusive aquellos catalogados co-
mo relativos. Es decir, ese deber general que incumbe a todas las personas de res-
petar las normasjurídicas, también se traslada al ámbito de los derechos.
Estimamoscorrecta esta postura y no dudamos en afirmar que la existencia del
alterum non laedere resulta suficiente para amparar a los titulares de derechos de
crédito contra los actos lesivos de terceros, brindándoles a los mismos una protec-
ción erga omnes.
Como bien se ha afirmado en la doctrina, tanto la existencia del contenido con-
tractual como susefectossonoponibles a todos(Alterini), por lo queel crédito-co-
mo toda relación directamente protegida- es también un derecho absoluto, no
en el sentido que todos los terceros están llamados a cumplirlo, sino en el sentido
que todos los terceros tienen el deber de respetarlo no dañándolo injustamente
(De Lorenzo).
Tanto en los derechos reales (derechos absolutos) como en los derechos perso-
nales (v. gr., derechos de crédito), la oponibilidad de los mismos consiste en el res-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

peto que todos deben a una actuación ajena (Lacruz Berdejo). Y en tal sentido, el
deber de respetar cualquier situación jurídicamente protegida, convierte al dere-
cho de crédito en tan absoluto como cualquier otro derecho de este tipo (v. gr., de-
recho de propiedad), puesto que en tal caso el derecho del acreedor se impone er-
ga omnesen lo que al respeto del mismo se refiere. Vale decir, pues, que el derecho
decrédito es relativo en cuanto sólo puede ser exigido su pago al deudor, pero tam-
biénesabsolutofrentea todos, puesto que nadie puedeturbar o lesionar el mismo.
Cabe agregar, además, que aun cuando el contrato sólo tenga efectos entre las
partes y no obligue de ningún modo al tercero frente al acreedor (en virtud del
principio resinteraliosacta del Derecho romano), ello no autoriza al tercero a in-
terferir en la relación contractual y ocasionar un daño injusto. La obligación pasiva
universal de no dañar a otro también se halla presente en los derechos de crédito,
hecho que torna oponiblesestos últimosa los terceros(Aparicio). Estimamos, pues,
de tal modo, que no cabe más que admitir la protección de los derechos relativos
(entre los que encontramos el derecho de crédito) por la acción aquiliana.
En el Derecho argentino, comoveremos másadelante, creemosqueel principio
general del alterum non laedere, hoy consagrado expresamenteen los arts. 1716y
1717 del CCCN, es autosuficiente para tutelar losderechosdelos titulares de crédi-
tos contra los injustificados ataques que sufran por parte de terceros. A ello tam-
bién contribuye el concepto de daño resarcible previsto en el art. 1737 del CCCN,
en cuanto dispone que hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no re-
probado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patri-
monio, o un derecho de incidencia colectiva. Estimamos, como lo mencionáramos
supra, en el Capítulo VII, ap. A, que el alterum non laedere se concreta en la inago-
tabley cambiantegamade interesesdignosdetutela, del quenocabeexcluir al in-
terés del titular de un derecho de crédito.
Esdecir, consideramosqueel único requisito quese puede exigiral titulardeun
derecho de crédito que ha sido lesionado por un tercero ajeno a la relación con-
tractual, a fin de lograr el resarcimiento de los perjuicios que le han sido irrogados,
es el de acreditar la injusticia del daño sufrido. En tal sentido, deberá demostrar
que el interés del que es titular resulta ser un interés legítimo que ha sido lesiona-
do (contra ius) y que el acto del tercero que ha ocasionado dicha lesión no se en-
cuentre autorizado por el ordenamiento jurídico (sine iure). Ello, claro está, ade-
más del resto de los requisitos del daño resarcible (que sea cierto, personal y sub-
sistente) y la relación causal del mismo con el evento lesivo.

d) La cuestión en el Derecho comparado

1 - Italia

En este país, ha existido una restrictiva y uniforme tendencia jurisprudencia1 a

la hora de conceder el resarcimiento de los llamados«danniriflessi» (esdecir, aque-
 CARLOS A . CALVO COSTA

110s daños que sufren las personas distintas a la víctima directa del ilícito), aunque
se haapreciadoen losúltimostiemposunacierta inclinación hacia laampliación de
los legitimados para reclamar (Visintini).
No cabe duda que el supuesto de lesión al crédito por parte de un tercero ajeno
a la relación obligacional constituye un supuesto de esta clase de daños. A su vez,
en el Derecho italiano en forma específica, los casos que mayor debate han origi-
nado respecto de esta clase de perjuicios, han sido los daños por causa de muerte,
como veremos seguidamente.
Ha existido desde la antigüedad una idea quese ha ido afirmando con el correr
del tiempo y quese ha ido plasmado en lasdistintaslegislaciones, tendienteaesta-
blecer la solidaridad con el grupo familiar como razón sociológica de la acción del
daño indirecto por causa de muerte; ella es la principal razón por la cual los jueces
italianos han sido renuentesa ampliar la esfera de los legitimadosactivos, limitan-
do la misma a los hijos, al cónyuge y a los padres, por resultar éstos titularesdeex-
pectativas legítimas (referidas a la continuación con los beneficios patrimoniales
recibidosenvida) ode derechosalimentarios(Visintini,DeLorenzo), aunque recien-
temente se ha producido una evolución jurisprudencia1 favorable al reconoci-
miento del derecho al resarcimiento de la compañera more uxorio del difunto
(Cass. 28/3/94, no2988).
Respecto al tema que nos ocupa, es de destacar que se trata de un supuesto de
daño indirecto, en donde el perjuicio es sufrido por algunos acreedores de la vícti-
ma inicial del hecho ilícito.
Varios autores italianos (v. gr., Chironi, Busnelli, Greco) han considerado que la
lesión del derecho de crédito por un extraño ajeno a la relación obligatoria consti-
tuye un daño injusto quedebeser reparado.
Por oposición, otros tantos juristas consideraron que no podía considerarse tal
perjuicio como un daño injusto, puesto que no existía en tal caso una lesión a un
derecho absoluto del damnificado. Sedestacaba en tal sentido, que regía en el De-
recho italiano el principio de relatividad de loscontratos(art. 1372, CC), que el cré-
dito noera un derechoabsolutoy que no existía nexocausal entrelaviolación me-
diata del crédito y la muerte del deudor. Entre los autores enrolados en esta línea
de pensamiento cabe destacar a De Cupis, Fedeley Messineo, entre otros.
Fuera de estas dos corrientes doctrinarias se sitúa la profesora Visintini -aun-
que más próxima a la primera que hemos expuesto-, quien destaca queen el De-
recho italiano no existen obstáculos para el resarcimiento de la lesión a los dere-
chos de crédito, porque en definitiva la noción de daño injusto no se refiere úni-
camente a los derechos subjetivos absolutos. Sin embargo, manifiesta que siem-
pre que se ha admitido la acción de responsabilidad aquiliana frente al tercero
autor de las lesiones a favor de un sujeto que aparece como acreedor de las pres-
tacionesque leson debidas por lavíctima del ilícito, se han tratadodesituaciones
diversas a la de la tutela del crédito. Asimismo, afirma que no existe jurispruden-
 CARLOS A . CALVO COSTA

asimilarlo a un familiar y no a un empleado o a un atleta. Estos últimos cumplen su

obligación con la prestación de una actividad práctica, intelectual o deportiva,
mientras queel religioso profeso es parte integrante de la congregación (Busnelli).

3 - En 1971, se produce un importante revirement jurisprudencial -Cass.,

26Iln1, no 174-, asestándose detal manera un duro golpe a la doctrina tradicio-
nal que le negaba toda tutela jurídica extracontractual. Ello así pues, a partir de
este fallo que seguidamente comentaremos, la jurisprudencia admite el resarci-
miento del derecho de crédito (Ferrari). Se trataba también de un jugador defút-
bol del Club Torino llamado Meroni, quien había fallecido a raíz de un accidente
automovilístico, el que se determinó que había sido ocasionado por responsabili-
dad del otro conductor. El club demandó al tercero por losdañosy perjuiciosque le
ocasionaba el no poder contar con la prestación profesional de dicho jugador.
En este caso, el hecho de calificar la relación entre el jugador Meroni y la aso-
ciación a la que pertenecía como una relación de trabajo subordinado, indujo a los
jueces de la Corte di Cassazione a admitir, en abstracto, el resarcimiento de la pér-
dida de la prestación, y a expresar el principio de Derecho, según el cual la pérdida
de la prestación sólo puede resarcirsesi es inevitable.
Es decir, manifestamos que fue admitida en abstracto porque se requería para
su procedencia que el daño fuese definitivo e irreparable (es decir, ante un caso de
deudor insustituible), supuesto que la Corte no consideró que se daba en la espe-
cie, puesto queel ClubTorino no había sufrido una pérdida deestascaracterísticas
por poseer otro jugador suplente (de apellido Facchin), igualmente bueno, y sus-
ceptible de reemplazar a Meroni en el equipo. Ello llevó a que se rechazara la de-
manda entablada por la entidad deportiva (Ferrari), puesto que la pérdida no ha-
bía incidido de un modo irreparableen la organización del equipo.
Consideramos, sin embargo, que lo más rescatabledel caso "Meroni" es que la
Corte di Cassazione ha admitido como supuesto de daño injusto (comprendido
dentro del art. 2043, CC) a la lesión de un derechosubjetivo relativo como era el de-
rechodel crédito. En el caso, la sentencia de la Cassazione revocó una resolución de
la Corte d Appello de Turín, «per aver la Corte dimerito fondata la propria decisio-
ne su11 aprioristica esclusione della tutela exart. 2043 a favore delcreditore che sia
leso nelsuo diritto da1 fatto del temo», dejando traslucir que la rígida separación
entrederechosabsolutosy relativosdebeser reconsideradaa la horade analizar la
resarcibilidad de un daño a un interés legítimo sin causa de justificación.
Sin embargo, la negativa jurisprudencial a admitir el resarcimiento de la lesión
al crédito por parte de un tercero, invocando diferentes razones y argumentos en
los casos tratados, quizás halla su razón de ser en intentar no acumular la respon-
sabilidad del particular responsabledel hecho ilícito frente a los parientes, con la
obligación de reparar al club en el que laboraba el futbolista. Tal como lo sostiene
Visintini, losjuecesseadhirierona la mayor partede ladoctrina queobservaba que,
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

cia en la que se reconozca el resarcimiento del daño por causa de muerte a favor
de los acreedores.
Sin embargo, tal como lo mencionáramos precedentemente, los casos jurispru-
dencialesque mayor debate han originado en la jurisprudencia italiana (y, por en-
de, en todo el ambiente jurídico de aquel país) han estado referidosa reclamos por
daños indirectossufridos por causa de muerte, y han corrido diferentesuerteen los
tribunales italianos.

1 - El primero de elloscorrespondea una sentencia de la Corte de Apelaciones

de Turín del 23 de enero de 1952. Este caso había sido motivado por la muerte de
los integrantes del plantel profesional de fútbol del Club Torino, quienesfallecie-
ron a raíz de un accidente aéreo en la ciudad de Superga mientras eran transpor-
tados por una compañía aérea. El club italiano demandó a la compañía aérea por
los daños sufridos, fundando los mismos en la extinción de su derecho de crédito
por la muerte de sus deudores, que no eran otros más que los jugadores fallecidos
-quienes se hallaban obligados con la entidad deportiva a una prestación de ser-
vicios intuitupenonae-, y también en el valor de mercado de un elemento que
había entrado en el patrimonio de la institución.
En primera instancia, sin haberse referido a la procedencia o no de la responsa-
bilidad del tercero por lesión al derecho de crédito, la sentencia fue denegatoria
fundándose el rechazo en la carencia de nexo causal entre el acto ilícito y el daño
que aducía el Club Torino, puesto que el derecho del acreedor a una prestación de
hacer infungible depende de la voluntad y no de la vida del deudor. Asimismo, el
perjuicio sufrido por el acreedor no resulta ser una consecuencia inmediata y direc-
ta del hecho ilícito (cfr. art. 1223, CCitaliano).
En segunda instancia, la Cortede ApelacionesdeTurín negó la calidad dedaño
directo al sufrido por el acreedor de una prestación de hacer infungible como con-
secuencia de la muerte del deudor, puesto que el interés del acreedor no forma
parte del objeto de la protección inmediata de la norma. En otras palabras, los jue-
cesdeterminaron que la tutela aquiliana sólo eraviable por lesión a un derecho ab-
soluto, supuesto que no se daba en el caso de autos. Ello así, puesto que se consi-
deraba imposible en aquella época que tuviera cabida la tutela aquiliana más allá
de las lesionesde derechosabsolutos, y además, queel derecho de pertenenciafut-
bolística no configuraba un derecho erga omnes.

2 - En 1951, sin embargo, la Corte de Apelaciones de Roma había acogido el

reclamo deducido por una congregación religiosa que demandó la reparación del
daño derivado de la muerte de uno de sus integrantes, a consecuencia de un acci-
dentede automóvil imputable a la culpa de un tercero. En este caso el Tribunal sos-
tuvo que los componentes de una congregación religiosa confieren a ella no sólo
el bien de su propia actividad personal, sino incluso su propia vida, por lo que cabe
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

bajo el aspecto social, al admitirse la concurrencia del acreedor contractual con los
familiares, se llega a una injusticia sustancial, por cuanto los familiares sobrevi-
vientes, al soportar dicha concurrencia con otrosacreedores legitimados, recibirán
una cantidad menor en cuanto a resarcimiento se refiere.
Apreciamos, pues, que la jurisprudencia italiana no ha hecho lugar -hasta el
momento, y por diversos motivos-a la tutela del acreedor que ha sufrido una le-
sión en el crédito que detenta, aunque la doctrina es conteste en admitir la lesión
de un Derecho subjetivo relativo como supuesto de daño injusto (Ferrari).

Es de destacar, asimismo, que la jurisprudencia italiana con posterioridad al fa-

llo "Meroni" ha sido cambiante:
a) La sentenciadecasación no2134del24/6/72, se pronuncióenfavor de la tu-
tela aquilianadel crédito, y semanifestóenfavor deatenuar el requisitode
que la pérdida resulte definitiva e irreparable para el acreedor; ello así,
puesto que la doctrina ha expresadoqueexisten supuestosen los queel ter-
cero lesiona el derecho de crédito del acreedor mediante la inducción al in-
cumplimiento respecto del deudor (es decir, existe dolo del tercero) -Cal-
gano-, y si bien en esecaso el hecho del tercero no extingue la relación jurí-
dica, faculta al acreedor a reclamar el resarcimiento del daño que por tal
incumplimiento se leocasione.
b) La sentencia de Casación no2489 del 5/7/76, rechazó la demanda de una so-
ciedad que reclamaba un resarcimiento al sujeto responsable de un acci-
dente automovilístico en el que había fallecido el promotor de los negocios
dedicha sociedad, aduciendo -al igual que la doctrina sustentada en "Me-
ron¡"- que el perjuicio derivado de la muerte del deudor es resarciblesólo
si constituye una pérdida definitiva e irreparable para el acreedor.

Como se puede apreciar, la cuestión dista de hallarse resuelta en Italia, aunque

ya no se discute que la lesión al derecho de crédito por parte de un tercero sea una
fattkpecie de daño injusto. El rechazo de los reclamosen tal sentido han obedeci-
do, con posterioridad a la sentencia del fallo "Meroni", a otros motivos, como ser
la pérdida definitiva e irreparable para el titular del derecho.

2 - Francia

Resulta ser un principio del Derecho francés (admitido tanto en la doctrina co-
mo en la jurisprudencia) que toda persona que sufre un daño cierto como conse-
cuencia de un acto ilícito, sea inmediata o mediatamente, puededemandar al res-
ponsable de su reparación.
Pero, sin embargo, en la doctrina francesa, se ha observado-con posterioridad
a la codificación- una renuencia a admitir el resarcimiento de todo aquel daño
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Pero, en segundo lugar, y como un elemento más que tornaba acreditada la cer-
tidumbredel daño padecido, también el Tribunal consideró la larga carrera por de-
lante que poseía el futbolista, como asimismo que con la desaparición física del ju-
gador, se privaba al club de una ventaja patrimonial consistente en el porcentaje
que le correspondería a la entidad deportiva en caso de la transferencia del futbo-
lista (se demostró en el expediente que existían ofertas al respecto), y que la dismi-
nución desus ingresos por laventa deentradasera un hecho evidenteque se había
producido con posterioridad al accidente.
También adquiere relevancia en la jurisprudencia francesa otro caso judicial en
el cual el hecho ilícito de un tercero impidió el cumplimiento de una obligación le-
sionando el derecho del acreedor. Si bien no se trata de un fallo motivado ante la
muerte del deudor, consideramos interesante exponerlo.
En dicha ocasión, un tenor contratado en Lyon para representar una ópera, su-
frió un accidente de tránsito que le imposibilitó realizar la función. El director del
teatro demandó al tercero responsabledel accidente la indemnización de los da-
ños que le ocasionaba el incumplimiento de la prestación por parte de su deudor,
consistente en la frustración de ganancias que le hubiese procurado la actuación
del artista contratado. El Tribunal de Lyon rechazó la demanda por considerar que
no existía nexo causal entre la culpa y el daño. Sin embargo, la Corte de Apelacio-
nes de Lyon revocó el fallo y consideró el accidente como la causa directa del daño
haciendo lugar a la indemnización.

3 - Alemania

El Código Civil alemán (BGB) establece un sistema de tipicidad del acto ilícito,
enunciando entre los SS 823 y 826 los únicos derechoscuyaviolación constituirá la
obligación de resarcirlos.
Así, de la lectura del S 823 se desprende que los derechos de crédito no se en-
cuentran incluidos en la enumeración citada, aunquealgunosautoresse han pre-
guntado si su protección podría hallarse incluida en la expresión "cualquier otro
derecho" (sonstiges Recht) y si los magistrados germánicos apelando a la misma
podrían extender la tutela de éstos.
Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina predominante se han in-
clinado por negar tal protección, puesto que rígidamente se exige que el ámbito
del daño resarcible coincida con el de los eventos lesivos de un derecho absoluto.
Lo cierto es que en el ordenamiento jurídico alemán no es admitido el resarci-
miento del daño derivado de la lesión de un derecho de crédito (Larenz), puesto
que el BGB no contiene ningún principio general de tutela aquiliana al acreedor
lesionado en su derecho por un tercero.
Para la mayoría de la doctrina alemana, la expresión sonstiges Rechtestá refe-
rida a derechos absolutos (Busto Lago), como ser los derechos reales (usufructo,
 CARLOS A . CALVO COSTA

que no tuviera como correspondencia un derecho subjetivoviolado (fincados, ob-

viamente, en un sistema de tipicidad de actos ilícitos). No obstanteello, desde me-
diados del sigloXIX, comienza a observarse una tendencia hacia la protección por
vía aquiliana de los créditos incumplidos con la complicidad de un tercero (v. gr., en
caso dequeeste último haya inducido al trabajador a abandonar la relación labo-
ral). Claro está, que el daño derivado de la lesión de un derecho de crédito por par-
te de un tercero, era admitido por el Derecho francés en la medida en que el mis-
mo constituyera un dommageparricochet(daño por rebote0 daño reflejo).
Más allá del carácter relativo del derecho de crédito impuesto por el art. 1165
del CCfrancés, fue Demogue-al tratar la cuestión del tercero cómplice- uno de
los primerosen manifestar que la concepción de la obligación limitada en susefec-
tos al acreedor y al deudor, resulta contraria a la realidad, puesto que las conse-
cuencias de la obligación -a la que considera un hecho social- repercuten en la
sociedad; en razón de ello, los terceros están obligados a una abstención respecto
de la misma.
Además, otros autores, como Viney, refiriéndose expresamente al dommage
par ricochet requerían que el mismo, para ser reparado, debía ser cierto (v. gr.,
quien reclama por la pérdida del alimentante). Bastaba, pues, probar a los acree-
dores que la muerte de su deudor les había cercenado las posibilidades de hacer
efectivo el cobro de su crédito, y la relación causal (lien de droit) entre la culpa im-
putableal autor del hecho ilícito (el tercero) y el perjuicio que sufreel acreedor.
Muchos autores han observado que hoy en día existe una cierta tendencia a
confiar en que los juecesfranceses, de modo discrecional y acudiendo a la valora-
ción de lascircunstanciasdel caso concreto, puedan resolver el problema de la legi-
timación para reclamar de las victimesparricochet(Viney, Mazeaud), evitándosede
tal modo la proliferación de reclamos resarcitorios y estableciendo un límite entre
los sujetos legitimados para reclamar y los que no poseen tal legitimación.
Dentro de la jurisprudencia francesa, merece destacarse la sentencia del Tribu-
~ ~

nal decolmar del 20 de abril de 1955. En aquella ocasión, el caso fue motivado por
el fallecimiento del jugador de fútbol de apellido Kemp, perteneciente al Football
Club Metzocurrido al ser aquél embestido por un automóvil. En primera instancia,
el reclamo del club contra el responsable del accidente fue rechazado, argumen-
tándose que no se había ocasionado un daño constatable a la entidad deportiva,
toda vez que se consideró que la desaparición de un solo jugador no podía influir
en forma determinante en el rendimiento del equipo.
Sin embargo, la Cortede ApelacionesdeColmar revocóelfallo haciendo lugar al
reclamo. En primer lugar, sedemostró que la potencia, tecnicismo y capacidad rea-
lizadora del futbolista, asícomo su insustituibilidad, habían quedado reflejadasen
la ulterior campaña del equipo, debido a que había ido descendiendo -paulati-
namente- del 10" puesto, al 16", y luego al 18", perdiendo por último la categoría
y descendiendo finalmente a segunda división (Gamarra).
1048 CARLOS A . CALVO COSTA

prenda, hipoteca, etcétera), los derechos sobre bienes inmateriales (Immaterial-

güterrechte), los derechos de autor (Urheberrecht) y otros de carácter personalísi-
mo (derecho al nombre, a la propia imagen, etcétera).
Sin embargo, otros autorescomo Sacco han sostenido queel BGBalemán-me-
diante la redacción del 5826-permitea losmagistradosadmitir nuevasfigurasilí-
citas, rompiéndose de tal modo con el binomio "otro derecho = derecho absolu-
to", permitiéndose al menos en supuestos de lesiones dolosas o intencionadas de
un derecho de crédito -o derecho relativo- por un tercero, exigir a éste la repa-
ración del perjuicio invocando los presupuestos de la responsabilidad aquiliana
(Busto Lago).
No obstante estas últimasopiniones, se observa tanto en la doctrina y en la juris-
prudencia mayoritariasalemanas, la reafirmación del principio general respecto a
quesólo se halla legitimado para reclamar el resarcimiento el titular de un bien di-
rectamente afectado por el acto ilícito, con exclusión de los terceros que puedan
-
haber sido indirectamente perjudicados por ese acto (Enneccerus Lehrnann). Y
ello, claroestá, excluye la posibilidad del titular deun créditode reclamar contra el
tercero que -mediante un acto ilícito cometido contra la persona del deudor-
afecte su derecho creditorio.

e) La cuestión en el Derecho argentino

En nuestro país, y más allá de las discusiones respecto a la relatividad del dere-
cho de crédito (a la que nos hemos referido anteriormente), la cuestión de la tute-
la aquiliana del crédito no presenta, en principio, los inconvenientes que hemos
venido observando en el Derecho comparado.
Elloasí, puestoque lo dispuesto en losarts. 1716,1738~1739 del CCCNargenti-
no brindan el fundamento para poder reclamar a un tercero los daños sufridos por
el acreedor con motivode la lesión de su derechode crédito, ocurrida en forma in-
directa a raíz de un acto ilícito de aquél que lesiona un derecho que pertenecía al
deudor. En el derogadocódigo Civil deVélezSarsfield también hallaba sustentoen
lo dispuesto en el antiguo art. 1079.
Esdecir,frentea ello no nosasisteduda que la responsabilidad del terceroseen-
cuentra receptada en el Derecho civil argentino, cualquiera sea el supuesto daño-
so de que se trate.
Con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial, y a la luzde lavigen-
cia del derogadoCódigoCivil deVélezSarsfield, cierto sector doctrinario-mino-
ritario, por cierto, integrado por Salas y Acuña Anzorena- intentó limitar la apli-
cación del mismo confrontando al art. 1079 del CCcon los derogados arts. 1084 y
1085 del CCvelezano, que, en los supuestos de homicidio, facultaban al cónyuge,
a los hijos, y a los herederos necesarios del muerto para ejercer a la acción por in-
demnización de los daños y perjuicios que sufrieran con motivo del fallecimiento
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

de la víctima. En tal sentido, se sostenía que con estos dos últimos artículos se
había provocado una suertedederogación tácita de la hipótesisde homicidio del
contenido del art. 1079 del CC. Sin embargo, la mayoría de la doctrina, y también
la más calificada de la década del '60 (Salvat, Llerena y Colombo, entre otros) se
encargó de aclarar la cuestión, remarcando la inexistencia de contradicción algu-
na entre ambas normasy determinandoque entreellasexistía una pacífica convi-
vencia, puesto que los antiguos arts. 1084y 1085 del CCno eran más queespecifi-
caciones particulares de una norma general contenida en el derogado art. 1079
del CC. Es decir, si las personas indicadas en los antiguos arts. 1084 y 1085 del CC
sufrían daños distintos al que experimentaban en su carácter de alimentarios,
debían reclamar invocando la regla amplia y general del art. 1079 del CCdeVélez
Sarsfield.
No obstante el análisis efectuado de las normas precitadas, es importante des-
tacar que la cuestión de la "Responsabilidad del tercero por lesión al derecho de
créditoW,fuemotivo detratamiento en las "111 Jornadas Nacionalesde Derecho Ci-
vil" llevadas a cabo en Tucumán en 1967. En dicha ocasión, bajo la vigencia del de-
rogado Código Civil de Vélez Sarsfield, fue aprobado el siguiente despacho: "El
tercero que, mediante un hecho ilícito, impideel cumplimiento de la obligación en
favor del acreedor, debe responder a éste por los daños y perjuicios ocasionados
siempre que se den las siguientes condiciones: a) Que medie una relación de cau-
salidad jurídicamente relevante entre el hecho ilícito y el daño sufrido por el acre-
edor a raíz del incumplimientodel deudor (art. 901 y s~., CC); b) Que, en razón del
hecho ilícito del tercero, el acreedor no pueda obtener la prestación debida por
ninguno de los medios que le acuerda el Código Civil. Si la falta de cumplimiento
fuere por insolvencia del deudor, el acreedor sólo tendrá acción contra el tercero
cuando el hecho ilícito de éste hubiere determinado la insolvencia".
Aún hoy, cuando la mayoría de la calificada doctrina argentina imperante en
nuestrosdíasadmite la reparación del daño por lesión al derecho de créditoy su tu-
tela por lavía aquiliana (~ustamante~lsina~~ueres), noexisten en nuestraj"rispru-
dencia muchos fallos referidos a la cuestión de la protección extracontractual del
derecho de crédito.
Sin embargo, en los últimos años, los escasos fallos que han trascendido y que
han hecho en forma expresa o tácita mención al instituto, han adoptado diferen-
tessolucionesal respecto, aunque en todos loscasosseha rechazadofinalmenteel
reclamo indemnizatorio:

1- El primer fallo que hizo referencia en forma específica a la lesión al dere-

cho de crédito y que ha tenido trascendencia pública, es de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, Sala F, en los autos "San Martín, Abel Rubén c.Visciglio,
Hugo Mario s1Daños y perjuicios" de fecha 20lU95, inédito. En el decisorio, que
cuenta con el voto de la doctora Elena Highton, el actor invocaba la lesión a su de-
1050 CARLOS A. CALVO COSTA

recho de crédito por parte de un tercero (Hugo Mario Visciglio), quien habría sido
cómpliceen la insolvencia desu deudor (Juan Víctor Mastropietro).
En el caso concreto, el actor Abel Rubén San Martín recibió de Juan Víctor Mas-
tropietrotreschequesdel bancoCitibankdefechas20dejunio,30dejunioy 1Ode
julio de 1987, respectivamente, los que no fueron pagados por falta defondos, in-
formándose posteriormente que la cuenta había sido cerrada. Todos los cheques
fueron rechazadosconfecha 13dejuliode 1987. Iniciadoel correspondientejuicio
ejecutivo, el actorobtuvosentencia a su favor, sin poder-noobstante ello- hacer
efectivo el crédito correspondiente.
Promovido con posterioridad el juicio de daños y perjuicios, el accionante -en
su escrito de demanda- invocaba la lesión de su derecho de crédito por parte del
tercero cómplice (Hugo Mario Visciglio, demandado en estos autos), puesto que
hubo un acuerdo doloso pergeñado entre Mastropietro (deudor) y Visciglio (ter-
cero) para lograr enajenar del patrimonio de aquél un inmueble de su propiedad
ubicadoen la localidad decañuelas, en desmedro del accionante, Abel Rubén San
Martín.
La Cámara, en el presente caso, confirmó el rechazo de la acción argumentan-
do, en primer lugar, que nocorrespondeinvocar el instituto de la lesión al derecho
de crédito por parte de un tercero, cuando, para el caso sub examine, el actor con-
taba con otras herramientas legales a fin de desbaratar el acto fraudulento, tales
como la acción desimulación y la revocatoria o pauliana.
Finalmente, el tribunal dealzada expresó que el instituto de la lesión al derecho
de crédito por un tercero no surgía de la letra del Código Civil, sino que constituye
una creación doctrinaria, y es la propia doctrina "la que se encarga de limitarla a
casossubsidiarios" conforme lodispuesto en IasJornadasde Derechocivil deTucu-
mán, en cuanto se exige que el acreedor no pueda obtener la prestación debida
por ninguno de los medios que le acuerda el Código Civil; y en el caso, existían los
medios de simulación, defraude o de simulación fraudulenta. "La propia doctrina
esconsciente de la limitación del instituto de la lesión al crédito, poniendo un esco-
llo a su invocación cuando en la ley escrita se dan acciones másespecíficas", reza en
su parte final el presente decisorio.

2 - El segundo falloesde IaSupremaCortedeBuenosAires, dictadocon fecha

6/2/96, caratulado "Torello Hnos. S.A. c. Cauchet Chemical s/Daños y perjuicios"
(Acuerdo n047.806), publicado en ED, 173-328.
En este caso, un trabajador de la empresa Torello Hnos. S.A. que en sus horas li-
bres trabajaba para la empresa Cauchet Chemical, sufrió en esta última un acci-
dentedetrabajoque lo incapacitó por el lapsode un año, loqueleimpidiócumplir
con sus obligaciones laborales para Torello Hnos. S.A., que había sido ajena al si-
niestro en cuestión. No obstanteello, en virtud de las leyes laboralesvigentes, esta
última empresa, aún habiendo sido ajena al accidente de su empleado, tuvo que
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

abonar al mismo los sueldos, asignaciones familiares y cargas sociales durante el

período de ausencia del dependiente con motivo de su convalecencia.
Es por ello que Torello Hnos. S.A. decidió demandar por daños y perjuicios a la
firma Cauchet Chemical, reclamándole la totalidad de las sumas precitadas, ha-
biendo sido admitida la demanda en primera y segunda instancias.
Llegado el expediente a la Suprema Corte, la mayoría delTribunal -envirtud del
voto del doctor Laborde al quese adhirieron el resto que losvocalesvotantes en ese
sentido-seinclinóafavordel rechazode laacción, puestoqueel derogadoart. 1079
del CCdeVélezSarsfield sólo admitía la protección aquilianade aquellosque habían
sufrido una lesión a un derecho subjetivo o interés legítimo. Se argumentó que "la
aparente amplitud con que se encuentra redactado el art. 1079 del CC en cuanto
extiende la obligación de reparar el daño causado por el hecho ilícito a los terceros
afectados por aquél aún de manera indirecta, encuentra límites en la propia natura-
leza del menoscabo ya que no cualquier lesión genera el derecho a ser reparada".
Sin embargo, la disidencia de la doctora Negri, consideró procedente el recla-
mo, puesto que el pago de salarios, si bien era para el empleador una obligación
legal, a ella no hubiera tenido queatender de no haber ocurrido el acto ilícito.
Estimamosque la presente cuestión reviste las característicasdeun supuesto de
lesión mediata al derecho de crédito por parte de un tercero, por haberse impedi-
do al deudor -a raízde las lesiones padecidas-cumplir con su prestación laboral
a favor de su empleadora Torello Hnos. S.A. Claro está que, del mismo modo que
ocurrió en los casos jurisprudenciales que hemos analizado anteriormente, debe-
ríamosanalizar si el daño sufridoes resarcible, en la medida en que laempresa pue-
da sustituir al trabajador lesionado por otro similar.

fJ Conclusiones. Nuestra opinión

En primer lugar, debemosdecir queen un sistema de atipicidad de actos ilícitos

como el imperante en nuestro Derecho civil, toda lesión a intereses jurídicos obli-
ga a un posterior examen sobre la justicia o injusticia de ese daño que debe pade-
cer la víctima.
Ello motivó, como lo hemosvisto en loscapítulos precedentes, una considerable
ampliación del área resarcible, toda vez que al configurarse el sistema en torno al
alterum non laedere -hoy consagrado en los arts. 1716 y 1717 del CCCN- se ha
logrado extender la protección jurídica a interesesno ilegítimos, aun cuando éstos
no revistieran el carácter de derechossubjetivos, como bien lo denota la definición
de daño del art. 1737 del CCCN. En este sistema de atipicidad de daños, la lesión al
crédito por parte de terceros ajenos a la relación creditoria no puede quedar al
margen de la protección jurídica. En tal sentido, consideramos que el derecho cre-
ditorio es parte integrante del conjunto de los bienes inmateriales (cfr. art. 16,
CCCN), y susceptible de ser lesionado.
 CARLOS A . CALVO COSTA

La resistencia que ha existido en la doctrina -y que aún se aprecia en los esca-

sosfallos jurisprudencialescomo los referidos anteriormente-a otorgarle tutela
aquiliana a la lesión del derecho de crédito por parte de terceros, halla su razón de
ser en dos cuestiones de importancia que consideramos superadasy10 superables:
1. El haberse considerado por años que el crédito no era más que un derecho
de carácter relativo que el acreedor podía hacer valer únicamente frente al
deudor, por lo cual la lesión por parte de un tercero no era un daño en sen-
tido jurídico.
2. La creencia quedeadmitirsedicha tutela aquiliana, el autor del ilícitodebe-
ría soportar una catarata de demandas en virtud de los innumerablesdam-
nificados que podrían llegar a existir -v. gr., ante la muerte del deudor-,
puesto que no sólo reclamarían los familiares de la víctima, sino también la
multiplicidad de acreedores.

Como respuesta a la primera cuestión, tal como lo hemos analizado preceden-

temente, es importante destacar que si bien el acreedor sólo puede reclamar la
prestación al deudor obligado, no por ello puede ni debe concluirse queel tercero
puede lesionar el derecho de crédito sin incurrir en responsabilidad. Esdecir, el ter-
cero está obligado a respetar la situación jurídica creada, puesto que el crédito es
un bien del acreedortutelableerga omnesy ésa es la protección externa queel mis-
mo posee.
Estamos convencidos que la clasificación de los derechos en absolutos y relati-
vos no puede significar que los primeros deben ser respetados por todos y los se-
gundos pueden ser violados impunemente por los terceros. Debe aclararse, pues,
que los terceros deben respetar el derecho personal ajeno, aun cuando no se en-
cuentren obligados a realizar las prestaciones que componen su contenido, pues-
toque no secomprometieron aello: deaquí, debe deducirse, necesariamente, que
están obligados a respetar el derecho de crédito de otros y quesu violación acarre-
ará su responsabilidad por vía aquiliana.
En cuanto a la segunda cuestión, hemosdichoque la resistencia a la admisión de
la tutela aquiliana del crédito estaría dada por no aplastar al autor del acto ilícito
bajo el peso de consecuencias excesivas, como manifestaba Busnelli, por lo que se
requiere limitar el campo de legitimación activa de los damnificados.
Consideramos, sin embargo, que si bien dicho argumento esatendible, no pue-
de servir de justificativo para paralizar la acción de un acreedor cuando su derecho
creditorio ha sido lesionado injustamente por un tercero. La protección aquiliana
que requiere el mismo es perfectamente digna de consideración. No obstante, no
soslayamosque la cantidad de reclamos, en algunos casos, puede llegar a ser deta-
maña magnitud que se torne intolerable e inclusive de imposible respuesta (en
sentido resarcitorio) por parte del responsable.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Por nuestra parte, estimamos que, acreditada la injusticia del daño en la lesión
al derechodecrédito por parte deun tercero, no puede negarseal acreedor la posi-
bilidad de reclamar a este último por los daños sufridosa raízdedicha lesión. Pero
esta última cuestión de la pluralidad de reclamantes es solucionable en la medida
en que los magistrados seleccionen los criterios en virtud de los cuales debe hacer-
se lugar a la acción resarcitoria; por ejemplo: a) siendo estrictos en la apreciación
del nexo causal (determinándose, además de la autoría, qué consecuencias daño-
sasserán resarcibles), b) limitando la legitimación activa (admitiéndose sólo la po-
sibilidad de reclamo del damnificado directo), y c) debiendo, a su vez, valorar con
rigor la efectividad del perjuicio (certeza del daño, si el mismo es definitivo, insus-
tituible, etcétera) de modo similar al criterio que ha empleado la Corte Suprema
italiana en el caso "Meroni".
No obstante ello, la cuestión adquiere complejidad a la hora de determinar la
entidad del perjuicio invocable por el acreedor. Estimamos que no resultará difi-
cultoso el resarcimiento en aquellos casos en que el daño se produzca por tener
que compensarse económicamenteal deudor por una prestación que éste no pudo
cumplir, si dicha retribución debieseser abonada (v. gr., el caso "Torello Hnos. S.A."
que hemos analizado), o cuando exista un lucro cesante claramente configurado
(V.gr., el dueñodel teatro quedebe devolver lasentradasa raíz de la suspensión del
espectáculo motivada por las lesiones sufridas por el artista).
Mayor dificultad acarrearán lassituacionessimilares al caso italiano "Meroni",
puesto que en tales situaciones si bien puede ser sustituido por otro "deudor", el
acreedor siente la merma de su expectativa de crédito (v. gr., ausencia de la estre-
lla del equipo de fútbol que, si bien es reemplazada por otro jugador suplente, la
misma repercuteen el rendimiento del equipo y en la venta deentradas por menor
atracción del público).
No obstante ello, ninguna duda nos asiste respecto a que cuando se da un su-
puesto de lesión al crédito por un tercero, seconfigura un ilícito quevulnera un de-
recho subjetivo incorporado al patrimonio del acreedor. Aquí no existe eventuali-
dad alguna, sino que setrata de un daño cierto que merece ser indemnizado toda
vez que el crédito poseesignificancia pecuniaria y forma parte del activo del patri-
monio del accipiens.
Por otra parte, estimamos que el tema de la lesión al derecho del crédito por
parte de un tercero ha adquirido relevancia en nuestro país en las últimasdécadas,
a partir de la sanción del decr. 1570101 que estableció el llamado "corralito finan-
ciero" y permitió la irrupción del Estado en los depósitos a plazo fijo que los aho-
rristas poseían en los bancos y entidades financieras, y en el dictado de las normas
posteriores (ley 25.561 de Emergencia Económicay Reforma del Régimen Cambia-
rio, decrs. 214102 y 320102, y resoluciones varias).
Al respecto, cabe destacar que en situacionescomo ésta, la interferencia del Es-
tado en lassituacionesjurídicas de los particulares puedederivar en consecuencias
 CARLOS A . CALVO COSTA

dañosas que, tal vez, severáobligadoa resarcir deacreditarse la injusticia del daño
sufrido por el particular (cfr. art. 6', ley 21.242; CVN-Fallos, 301:403; 306:1045).
Ninguna duda cabe que en el supuesto de que algún ahorrista por tal circuns-
tancia se viera impedido de cancelar una obligación de dar sumas de dinero pre-
viamentecontraída, quizás podría invocar el hecho del príncipecomo eximente de
responsabilidad al alegar por dicha causal su imposibilidad decumplimiento. Pero
también es cierto que, como lo advierte Alterini, ello quizás no sería procedente
puesto que, por tratarse de una obligación de dar cosas inciertas el pago nunca se
juzgaría imposible (arg. art. 763, CCCN). Por lo tanto, el deudor de una obligación
dedar dinero no podrá alegar el caso fortuito (pérdida de la cosa) puesto que essa-
bid0 que es regla general que elgénero nunca perece.
En virtud de ello nos encontraríamos ante un supuesto de lesión al derecho de
crédito por parte de un tercero (el Estado), que habilita al acreedor del ahorrista a
reclamar a este último los perjuicios que le ocasione la "imposibilidad de cumpli-
miento" por parte del ahorrista por no poder éste disponer desusahorros.
En idéntico sentido, el ahorrista en carácter de acreedor del banco o entidad fi-
nanciera en donde tiene depositadossus ahorros, también podría demandar al Es-
tado invocando la lesión de éste a su derecho de crédito, por no permitir que el
banco o entidad financiera pueda cumplir con su obligación de devolución del pla-
zo fijo.
A mododecolofón, podemosdecir queel derechodecrédito es un derecho sub-
jetivo protegido erga omnes, cuya violación (contra ius) es susceptible de resarci-
miento, si no existe causa de justificación al respecto (sine iure), en la medida que
exista nexo adecuado de causalidad y que el perjuicio reúna los criterios de repa-
ración que exige todo daño y que se requieran en el caso concreto por parte de los
jueces.
Por último, consideramos que el tema de la tutela aquiliana del crédito no re-
presenta ya un problemaa la horadeanalizar su procedencia, puesto que la lesión
al derecho decrédito por partede un tercero constituye una fattispeciede daño in-
justo, y por ende, debe ser amparada, aún más a tenor de la definición de daño
brindada por el art. 1737 del CCCN.

5 114. La tutela aquiliana de la situación posesoria

La posesión es uno de los institutos más complejos del Derecho, partiendo des-
de su naturaleza jurídica, siguiendo con su concepto, su causa, sus efectos y con los
elementos constitutivos de su existencia, y finalizando con la cuestión de su pro-
tección jurídica.Ta1 esasíque el jurista alemán lhering ha llegado a manifestar que
"de la posesión puede hacersetodo cuanto es posible; es una figura de caucho a la
cual puede darse las formas que se quiera".
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

De tal modo, expresa que el legislador es quien decide cuándo conceder pro-
tección posesoria, reconociendo posesión -en términos jurídicos- allí donde se
puede conceder protección posesoria aunque ello no coincida con el uso lingüísti-
co vulgar del término: en consecuencia, en aquellos casos en los cuales existan mo-
tivos prácticos para conceder protección posesoria, el jurisconsultodebe llamar po-
sesión al estado de cosas (Highton).
Para lhering la relación posesoria se componedel corpus(re1ación de lugar con
la cosa) y del anirnus (voluntad de poseer), resultando ambos elementos impres-
cindibles y de necesidad recíproca, puesto que ninguno de ellos puede tener exis-
tencia sin el otro.
Ahora bien, desde su punto devista, la posesión es un derecho, toda vez que es
un interés jurídicamente protegido, debiendoser concebidacomo una relación in-
mediata de la persona con la cosa. Sin embargo, reconoceque en la base de la pose-
sión existe un sustrato de hecho, que es necesarioque persista para quesedéel de-
rechode la posesión: el poseedorsólotiene derecho mientras posee, esdecir, mien-
trasdura su relación con la cosa (Mariani devidal).
Si se careciera de la protección, la posesión sólo consistiría en una relación de he-
cho; en cambio, al estar protegida por el derecho, adquiere el carácter de relación
jurídica, que es sinónimo de derecho. Es innegable que todo derecho presupone
siempre la existencia de un hecho que lo ha engendrado, para luego independizarse
deeste último que le ha dado existencia. Ello no ocurreen la posesión, según Ihering,
puestoqueel derechodel poseedorsubsiste mientras posee; en la posesión, el hecho
y el derecho sesuperponen, ya que el derecho nacecon el hecho y desaparececonél.
En consecuencia, concluye lheringdeterminandoque la posesiónesun derecho
por revestir el carácter de un interésjurídicamente protegido, y la considera un de-
recho real, un derecho sobre lascosas, puesto que existe en la misma una relación
directa e inmediata entre la persona que posee y la cosa poseída.
En sentido similar, pero con algunasvariantes en su pensamiento, también sos-
tiene Molitor que la posesiónes un derecho. Sin embargo, éste considera que no se
trata de un derecho puramente real -sino también de índole personal-, porque
aun cuando la cosa esté sometida al poseedor, el derecho no puede ser demanda-
do contra los terceros poseedoressino únicamente contra aquellos que han viola-
do la posesión.
En nuestro Derecho participan de la idea de que la posesión es un derecho, Sal-
vat, Borda, Lafaille, Segovia y Martínez, entre otros.

2 - La posesión como situación o poder de hecho

Por el contrario, varios autores-entre los que cabe mencionar a Savigny, Mac-
keldey y Windscheid-sostienen que la posesión es un hecho, pues halla su funda-
mento en circunstanciasfácticasque constituyen el corpus.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Cuandoelloocurre, lamentablemente, nosencontramosfrentea unabanicode

problemas que requieren una respuesta acabada por parte del Derecho. En tales
supuestos, resultando insuficientelatutela brindada por lasacciones posesorias, se
plantean -al menos- tres interrogantes:
1. ¿Tieneel poseedor afectado - q u e no es titular de ningún derecho real, en
cuanto titular de una relación de hechocon la cosa- un interés legítimo le-
sionado (contra ius)que lo legitime para efectuar el reclamo integral de los
daños padecidos, más allá de los perjuicios inherentes a la posesión (cfr. art.
2241, CCCN)?
2. ¿Puedeconsiderarseel daño sufrido por el poseedor como un daño injusto
y digno de ser resarcido?
3. ¿Encuentra amparo la violación de la situación posesoria en la transgresión
del alterum non laedere?

Intentaremos brindar una respuesta a cada uno de ellos.

a) La naturaleza jurídica de la posesión. Su relevancia

frente a la cuestión planteada

Consideramosque resulta devital importancia a fin de posibilitar una respues-

ta adecuada al problema planteado, analizar la naturaleza jurídica de la posesión,
puesto que según sea la postura que se asuma respecto de ella, es posible que se
arribe a respuestasdiferentes. Se han elaborado numerosastesisacerca de la natu-
raleza jurídica de la posesión, por lo que analizaremos cada una de ellas.

1 - La posesión como derecho subjetivo

Ha sido lhering el precursor de la postura según la cual se considera a la posesión

como un derecho subjetivo. Arriba a tal conclusión por lógica consecuencia desu de-
finición dederechosubjetivo, al que considera "un interésjurídicamente protegido".
Estejurista alemán hace depender la cuestión de la protección posesoria del in-
terésde la propiedad, pero no de la definición de posesión. Asu entender, la pose-
sión es la exterioridad de la propiedad (Ihering), entendiendo portal el estado nor-
mal externo de la cosa bajo el cual cumpleel destino económicode servir a los hom-
bres. Este estado puede tomaraspectosdiferentes: mientrasen unodeellossecon-
funde con la detentación o posesión física de la cosa, en el otro no: ello así, puesto
que algunas cosas quedan bajo vigilancia en forma continua (v. gr., joyas, dinero,
objetosdevalor), mientrasqueotrosquedan sin servigiladoscontinuadamente (v.
gr., el arquitecto quedeja en susobras los materiales destinadosa la construcción).
Si bien en este segundo aspecto no existe posesión en sentido estricto -es decir,
como poder físico que se tiene sobre la cosa- sí debe existir protección posesoria,
que deriva indefectiblemente del derecho de propiedad.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Nuestro Código Civil y Comercial brinda una definición legal de posesión en el

art. 1909: "Hayposesión cuando una persona, porsío por medio de otra, ejerce un
poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real,
lo sea o no ".
Por su parte, es de destacar que el Código Civil y Comercial -al igual que lo ha-
bía efectuado Vélez Sarsfielden el derogado Código Civil- distingue a la posesión
de la tenencia, definiendo a esta última en el art. 1910: "Hay tenencia cuando una
persona, por sío p o r medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se
comporta como representante delposeedor".
Ahora bien, tanto la posesión como la simple tenencia, cuentan en nuestro De-
recho -al igual que en numerosas legislaciones extrajeras- con un sistema de
protección específico brindado por lasacciones posesorias-v. gr., acción de manu-
tención (arts. 2238 y 2242, CCCN), acción de recuperación (art. 2238, CCCN), acción
de recobrar (art. 2240, CCCN) o acción de despojo (art. 2241, CCCN), entre otras-
las que están destinadas básica y fundamentalmente al restablecimiento de la si-
tuación anterior a la turbación y10 pérdida de la situación posesoria.
No debemos olvidar que en el juicio posesorio se debate pura y exclusivamen-
tesobre la posesión y losderechosderivadosde la misma (iuspossessionis), mien-
tras queel juicio petitorioversa sobreel derecho de poseer (iuspossidendi), el que
sólo detenta el poseedor legítimo, titular de un derecho real que se ejerce por la
posesión.
Sin embargo, debemos analizar seriamente qué sucedeen aquellos casos en los
cuales el poseedor despojado o turbado es sólo titular de una relación de hecho
con la cosa-y no de un derecho real-y, además, no resulta posibledevolvera ésta
el mismo estatus jurídico que se encontraba con anterioridad a la turbación o des-
pojo, ya sea porque la cosa que ha sido objeto de recuperación se encuentra ahora
destruida o deteriorada, o por resultar imposible su recupero al haber sido enaje-
nada a un tercero adquirentede buenafey a título oneroso.
Indudablemente, quien ha sido turbado o despojado de la posesión y logra re-
cuperar la cosa en estado de deterioro parcial o de destrucción total, sufrirá como
consecuencia evidente un menoscabo de índole patrimonial equivalente al dete-
rioro sufrido por la cosa antes poseída, aunque no se debe descartar la posibilidad
que con la pérdida o deterioro de la cosa se produzcan también otros menoscabos
de índole patrimonial (v. gr., lucro cesante, pérdida de chance, etcétera) y10 de ín-
doleespiritual del poseedoro tenedor repercutiendo estos últimosen su fazextra-
patrimonial (v. gr., si la cosa deteriorada, destruida o perdida era una joya familiar
que ha sido transmitida de generación en generación revistiendo un innegable
valor espiritual para quien la poseía).
De idéntica manera, soportará el dañoquien no logra recuperar la cosa por ha-
ber sido ésta transmitida a un terceroadquirente de buena fe a títulooneroso (cfr.
art. 2260, CCCN).
 CARLOS A. CALVO COSTA

Savigny afirma que no se le puede asignar significado jurídico alguno a ladeten-

tación, puesto que la misma es sólo un hecho que corresponde al derecho de pro-
piedad. Desde su punto de vista, la posesión considerada por sí misma no es más
que un simple hecho aunque éste tiene al menos dos posibles consecuenciasjurí-
dicas: las acciones posesorias y la posibilidad de usucapir. Y son estas posibles con-
secuencias lo que la asemejan a un derecho.
El pensamiento deSavigny seencontraba perfectamente reflejado en la nota al
antiguo art. 2470 del derogado CCdeVélez Sarsfield, en donde se destacaba que
para este autor "la posesión se nos presenta en su primer aspecto como un poder
de hecho sobre la cosa, como un no derecho, algo en fin, completamente extraño
al derecho; sin embargo, ella es protegida contra ciertasviolaciones. El motivo de
esta protección y de esta asimilación de la posesión a un derecho, es la conexión
íntima queexiste entre el hecho de la posesión y el poseedor. El respeto debido a la
persona refleja indirectamente sobre el hecho. La persona, en efecto, debe ser ga-
rantida contra todaviolencia".
Como vemos, para Savigny en la posesión aparece íntimamente vinculada la
persona del poseedor con el hecho de la posesión; dealIíquecualquier ataque que
se realicecontra la posesión signifique también un ataque a la persona del posee-
dor; como ésta es inviolable, resulta lógico y razonable, pues, que deba proteger-
sea la posesión para amparar a la persona del poseedor (Mariani devidal). También
a su entender, se justificaba la tutela del hecho posesorio frente a actos de pertur-
bación de la posesión en la exigencia de tutelar la paz social.
Finalmente, Savigny expresa cuáles pueden ser las razones que han llevado a
asimilar al hecho de la posesión con un derecho. Como el estado de hecho de la po-
sesión no es contrario al derecho, por las razones precedentemente expuestas, se
halla protegido contra ciertasviolaciones o ataques mediante lasacciones poseso-
rias o interdictos. En razón de esa protección, es que se han creado reglas sobre la
adquisición y pérdida de la posesión, como si se tratara de un derecho -obvia-
mente sin serlo-, y es ello lo que lleva a confundir la verdadera naturaleza jurídi-
ca deeste instituto.
Pero, se esmera en destacar este autor, la posesión es un hecho en tanto y en
cuanto se basa sobre un estado de cosascompletamente extraño al derecho, sobre
la detentación.
En un orden de ideas similar, Mackeldey estima que la posesión es un hecho, el
que-juntocon lascosas-constituyeunodeloselementosesencialesde losdere-
chos reales. Este criterio es importante, pues como antecedente en el derecho ar-
gentino, cabo destacar queVélezSarsfield en la nota al Libro 111 del derogado Códi-
go Civil "De los derechos reales", había manifestado que "al tratar de las cosas y
de la posesión antes que de los derechos reales, seguimos la opinión y el método
de Mackeldey, porque lascosasy la posesión son loselementosde losderechos rea-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

También Windscheid estima que la palabra possessio indica un hecho y nada

más; destaca que no puede ser considerada un derecho porque de ella se deriven
consecuencias jurídicas, puesto que con tal criterio se debería considerar derecho
también, v. gr., a un contrato, cuando bien sabemos que no lo es.
En nuestro Derecho, se han manifestado expresamente en favor de considerar
a la posesión como un hecho, Allende y Gatti, entre otros.

3 - La posesión como expectativa de derecho

Algunos autores, aunqueen una postura minoritaria, si bien reconocen a la po-

sesión como una situación de hecho, la definen como una expectativa destinada a
transformarse-por el transcurso del tiempo- en un derecho subjetivo mediante
la usucapión (Natoli).
Por expectativa, en sus tres acepciones, debemos entender -según surge del
Diccionario de la lengua española-: a) cualquier esperanza de realizar o conse-
guir algo; b) la posibilidad razonable de quealgo suceda; y, también, c) la posibi-
lidad deconseguir un derecho, al ocurrir un suceso quese prevé.
Pero en punto a la cuestión que intentamos dirimir en el presente capítulo, re-
sulta imprescindible referirnos a la expectativa de derecho, por lo cual cabe efec-
tuar una distinción previa entre ésta y la mera expectativa de hecho.
La expectativa de hecho se encuentra privada de toda tutela jurídica (Falzea),
puesto que la misma no tiene ninguna relevancia en el campo del Derecho, sino
que-por el contrario-se resuelveen la mera esperanza oaspiración. Como ejem-
plos de ella pueden mencionarse las expectativas que guardan los herederos tes-
tamentarios o legatarios respecto de la muerte del causante, o las de quienes
aguardan la aceptación de una oferta para la concreción de un contrato (Mayo).
En cambio, cuando se habla de expectativa de derecho, nos estamos refiriendo
a una situación atribuida a ciertas personas mediante un efecto jurídico, la que re-
suelve cierta clase de problemas al definir la preeminencia de uno de los intereses
actuales y definidosqueestán en juego, como sucedeen las relaciones intersubje-
tivas en lasque interrelacionan, normalmente, un poder y un deber (Mayo). Como
ejemplo típico de expectativa de derecho suele darse el caso del negocio jurídico
sometidoa condición suspensiva, en el que se afianzarán losderechos y deberesde
las partesante el cumplimiento o no del hecho condicionante.
En ello sedistingue, además, la expectativa jurídica odederecho de la situación
normativa. Las expectativas o situaciones jurídicas, sólo se refieren a las situacio-
nes de sujetos determinados, y es por ello que una cuestión de expectativa jurídica
-queconfigura un casoconcreto-sedirime haciendo prevalecerun interéssobre
otro de todos los que están en juego. En cambio, la situación normativa, en razón
desu carácter abstractoy general, se refierea la generalidad delossujetosy asitua-
ciones genéricas pero no concretas.
 CARLOS A . CALVO COSTA

No debemos soslayar que el problema jurídico essiempre un problema práctico

que no surgesi no existen interesescontrapuestosactualesen conflicto. Sin embar-
go, de ello no debería inferirse que los intereses que no son del todo actuales o del
todo determinados sean totalmente irrelevantes para el Derecho: la situación que
se presenta-a priori-comode hecho, creada por la expectativa, essusceptiblede
madurar hasta tomar posición en el campo del Derecho y -por ende- adquirir
cierto grado de tutela jurídica afin de queese proceso de maduración hacia el De-
recho pueda desarrollarse sin interferencia alguna.
Anteello, el Derecho presta una garantía decarácter preliminar y cautelar para
queel interés-aún no actual oen proceso deformación-puedaalcanzar enfor-
ma indemnesu total desarrolloa lo largo del tiempo. Es decir, si bien se trata de un
interés incompleto y no encontrará idéntica tutela jurídica que los intereses com-
pletos, el Derecho le brindará la garantía necesaria que le permita desarrollar su
proceso deformación hasta completarse (Falzea).
Por nuestra parte, estimamos que -siguiendo la definición de Natoli- puede
considerarse a la posesión como una expectativa de derecho, puesto que median-
teel ejerciciocontinuadode la misma durante el transcurso del tiempo, puedecon-
vertir la relación jurídica entre el poseedor y la cosa en un derecho subjetivo (el de
dominio) a travésde la usucapión.
No nos asiste duda alguna, por nuestra parte, que detrás de la tutela posesoria
existe una protección de otras instituciones -tal como lo sostenían Savigny e Ihe-
ring- y no una protección a la posesión en sí misma. Para Savigny en la posesión
aparecía íntimamente vinculada la persona del poseedor con el hecho de la pose-
sión y cualquier ataque a este último significa un ataque a la persona (la quees in-
violable y debe ser garantizada contra toda violencia). Para Ihering, en cambio, re-
sultando ser la posesión una exteriorización del dominio, la tutela de la misma es
nada másque un complemento de la protección a la propiedad, aunquecon dicha
protección seaprovecha también quien sólo posee sin ser propietario calificando a
esta última situación como una "peligrosa pero inevitable consecuencia: el tributo
que debe pagar la ley para procurar la protección más fácil de la propiedad".
Las acciones posesorias, en consecuencia, son las que protegen el hecho de la
posesión y además, las que aseguran al poseedor cierta tutela jurídica en el proce-
so de maduración y formación de convertir a la posesión propiamente dicha en un
derecho subjetivo.
Cuando el ordenamiento jurídico reconoce la legitimidad de un interés, no se
tendrá la tutela del interés-resultado (que será el contenidodel eventual derecho
subjetivo), sino quesetendrá la tutela del interés preliminar, tutela que tiene por
su naturaleza un carácter provisorio, teniendo por finalidad el asegurar la posibi-
lidad de surgimientodel derecho y siendodestinada a agotarse apenasse comple-
tela situación de hechoquedará lugar al nacimientodel derechosubjetivo(Mayo).
Y la atribución o no de dicha tutela dependerá de la valoración que el ordena-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

miento hará del interés del sujeto, destinado al posible nacimiento del derecho
(Nicolo).
A raíz deello podemosdecir queel hechode la posesión es un hecho productor
de expectativa jurídica, que adquiere relevancia en el campo del Derecho, puesto
que luego de un cierto proceso de maduración a lo largo del tiempo, es susceptible
de transformarse en un derecho. En consecuencia, hablamos de la posesión como
un hecho relevante en el sentido que todavía no es productor de los efectos de un
derecho, pero requiereser protegida jurídicamente, envista de constituir lavía pa-
ra la realización de un derecho no actual ofuturo.

b) i Resulta aplicable la tutela aquiliana a la posesión?

La cuestión en el Derecho comparado

Estimamos, por nuestra parte, que la respuesta a este interrogante, que consti-
tuyeel núcleo central de estecapítulo, encontrará diferentes respuestas según sea
el punto de vista que se sostenga respecto a la naturaleza jurídica de la posesión.
En tal sentido, si se sostiene que la posesión es un derecho subjetivo, decarácter
real, no habrá posibilidad alguna de eludir la aplicación de su tutela aquiliana,
puesto que el titular de ese derecho subjetivo posee un poder de actuación que le
es atribuido por la propia ley y -por ende- tiene un interés que ese sujeto hace
suyo, que es un interés legítimo y, como tal, el contenido del derecho subjetivo. No
debemosolvidarque,como lo mencionáramossupra, en el CapítuloVI1,ap. Bcuan-
do analizáramos el significado del daño, siempre que exista un derecho subjetivo
éste presuponea su vez un interés legítimo, que resulta ser una condición necesa-
ria para su existencia.
En cambio, la cuestión requiere un análisis más profundo si seadopta la línea de
pensamiento que estima que la posesión es sólo una relación de hecho y10 una ex-
pectativa de derecho. De ello nos ocuparemos seguidamente.
Sin embargo, creemos que resulta de mucha importancia analizar el tratamien-
t o que le han dispensado a este problema algunos de los países europeos que tie-
nen un sistema de responsabilidad civil similar al nuestro-basado en una cláusu-
la general-como son Italia y España.

1 - Italia

El Código Civil italiano, que se refierea las acciones posesorias en losarts. 1168
a 1170, en el Capítulo III, «Delle azionia difesa delpossesso~,del Título VIII, «Del
Possesso», del Libro 111, «Della Propietá*, nada menciona respecto a la posibilidad
de que el poseedor que ha sido turbado o despojado en la posesión pueda recla-
mar una indemnización dedañosy perjuicios quese leocasione por ello.
Sin embargo, el pensamiento de Monte1-quien ha sido el primero en la doctri-
na italiana en ocuparse de esta cuestión- sirvió como disparador de un arduo y
 CARLOS A . CALVO COSTA

controvertidodebateque continúa aún en nuestrosdías. Según su entender, fren-

te a los daños producidos por los ataques a la posesión, debían aplicarse los princi-
piosgenerales que rigen en el ámbito de la responsabilidad aquiliana. Agregaba
quesi la ley atribuye al despojado de su posesión el derecho incondicionado a la re-
cuperación, no puede dejar de atribuirle el idquodinteresten el caso de que dicha
recuperación no sea objetivamente posible, y con mayor razón aún, cuando ya se
ha promovido en forma previa el juicio posesorio. A raíz de ello seabre otra impor-
tante discusión entreauienes admiten la tutela resarcitoria: es la de saber si la mis-
ma halla fundamento en la cláusula general de responsabilidad civil extracontrac-
tual consagrada en el art. 2043 del Codice Civile o si, por el contrario, la misma re-
sulta ser un efecto extrínseco más de la propia protección posesoria.
No obstante lo hasta aquí expuesto, debemos mencionar que no ha sido pacífi-
ca la admisión de la tutela aquiliana de la situación posesoria en Italia. El argu-
mento en pos del rechazo de la misma que era utilizado hasta mediados del siglo
XX, consistía en que al no ser la posesión un derecho subjetivo (Barassi), jamás po-
dría aplicarse la tutela aquiliana, puesto que ésta sólo opera ante la lesión a dere-
chossubjetivos absolutos. En cambio, para quienesconsideraban a la posesión una
potestad o un derecho subjetivo, como Messineo y Cariota Ferrara, o un derecho
subjetivo debilitado (diritto affievolito) no había objeción alguna para que pudie-
ra aplicarse la tutela aquiliana a la misma.
También agregaban quienes se oponían al rechazo de la acción de daños y per-
juicios derivados de la lesión a la posesión, que cualquier pretensión de tipo resar-
citoria que se pretenda por ello escapa de por síal ámbito del juicio posesorio; este
último-al tutelar en forma inmediata a la posesión a travésde los distintos inter-
dictos- no admite largas dilaciones ni la producción de extensas medidas proba-
torias, como sí lo exige, en cambio, cualquier reclamo resarcitorio de daños y per-
juicios. En tal sentido se ha sostenido que la acción de daños y perjuicios no tiende
a recuperar o mantener la posesión, sino que está orientada a la obtención del re-
sarcimientode losdañossufridos por el poseedor, locual la convierte en una acción
típicamente petitoria y, por ende, totalmente ajena al ámbito de la posesión (Pro-
tetti). En respuesta a ello, algunos autores-como Pedoni- han manifestado que
tanto para definir un hechocomo molestiaodespojo, como paraobtener un resar-
cimiento de dañosy perjuicios por turbación o pérdida de la posesión, el juez debe
apreciar laculpadel autor del despojooturbación, por loque resulta extrañodecir
que las acciones posesorias-si bien se fundan en la responsabilidad por un hecho
ilícito-no poseen elementoscomunescon la acción dedañosy perjuiciosy que ex-
cluyen a la misma desu ámbito.
Actualmente, la jurisprudencia es conteste en admitir que la acción de dañoses
accesoria a la tutela de la posesión y de la tenencia. Las corrientes jurisprudencia-
lestienden a considerar admisible la tutela aquiliana, pero no más allá de los Iími-
tesde la tutela posesoria (Visintini). En tal sentido, se ha resuelto que en el caso de
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

que la acción de restitución no produzca la recuperación de la cosa, ademásde de-

clarar la ilicitud del comportamiento del accionado, cabe condenarlo al resarci-
miento del daño ocasionado (Cass., 13/7/73, no1900). De este modo, se está consi-
derando que existe injusticia en el daño al estimarse que la posesión reviste el ca-
rácterde un interésdigno de tutela jurídica. Así lo ha entendido la Casación que ha
resueltoexpresamenteque la privación de la posesión seconfigura como un hecho
ilícito que genera responsabilidad civil (Cass., 16/3/88, no2472). Sin embargo, los
tribunales sólo se han limitado a considerarla absorbida dentro de la acción pose-
soria sin expedirse respecto a la naturaleza jurídica de la acción de daños y perjui-
cios. En cuanto a ladoctrina, calificadosautorescomoVisintiniyTenella Sillani, coin-
ciden incluso en que la lesión al poseedor a travésdel despojo y10 la turbación pue-
de dar lugar a la indemnización de los daños y perjuicios que sufra el desposeído,
en base a los datos objetivosde la desposesión y10 turbación y sin necesidad de in-
dagar acerca de la intencionalidad de la conducta de quien provocó el daño de tal
modo.
Por último, es de destacar que existe una fuerte corriente doctrinal en la actua-
lidad tendiente a expedirse en favor a la admisión de la tutela de la posesión me-
diante la acción de responsabilidad civil del art. 2043 del Codice Civile, hallando
fundamento en la cláusula general contenida en dicha norma (Alpa, Ruffolo), cues-
tión que permiteconcebir una notable expansión de los intereses tuteladosen un
sistema de atipicidad de actos ilícitos.
Además, también se admite por algunos autores la posibilidad deque dicha ac-
ción de daños por la lesión a la situación posesoria pueda proponerse en forma au-
tónoma respecto a la acción posesoria (Sacco), teniendo inclusive un plazo de pres-
cripción diferente respecto de esta última. Debemos mencionar que la acción por
responsabilidad aquiliana tiene una prescripción de cinco años (cfr. art. 2947, CC
italiano) mientras que las acciones posesorias prescriben al año desde que se pro-
dujo la turbación y10 el despojo.

2 - España

También ha sido en España en donde se han producido cuestionamientos con

respecto a la tutela aquiliana de la posesión, pero con relación a la antigua Ley de
Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) que estuvo vigente por casi ciento veinte
años (promulgada mediante el Real Decreto del 3 de febrero de 1881 finalizando
su vigencia el 8 de enero de 2001).
En primer lugar, cabedestacar que actualmenteeste paíscuenta con una nueva
LECque ha sido aprobada por ley 112000 del 7 de enero de 2000, sufriendo la mis-
ma algunas modificaciones incorporadas por la ley 2912002 del 28 de octubre de
2002. La novedad respecto al tema que nos ocupa, es que ha suprimido el trámite
de los interdictos previsto por la antigua ley, disponiendo que todo lo relativo a la
1064 CARLOS A . CALVO COSTA

recuperación de la posesión y tenencia deberá dirimirse en un juicioverbal quees

un proceso declarativo (cfr. art. 250, LEC), y que la sentencia que resuelva esta cla-
se de cuestión carecerá de fuerza de cosa juzgada.
Sin embargo, y sin obviar la vigencia de esta nueva norma, nos referiremos de
aquí en adelante al texto de la derogada LEC, toda vez que en torno a su articula-
do se ha provocado la discusión doctrinaria y jurisprudencia1 que pretendemos
exponer. Por lo tanto queda aclarado que cuando mencionemos de ahora en más
algún artículo, el mismo pertenece a la antigua LEC.
En esta Ley, bajo la Sección II ("Del interdicto de retener o de recobrar") del Títu-
loXX("De los interdictos") del Libro I ("Disposicionescomunesala jurisdicción con-
tenciosa y a la voluntaria"), el art. 1658 disponía que: "En la sentencia que declare
haber lugar al interdicto por haber sido inquietado0 perturbado el demandanteen
la posesión o en la tenencia, o por tener fundados motivos para creer que lo será, se
mandará mantener en la posesión y requerir al perturbador, para queen lo sucesi-
vo se abstenga de cometer tales actos, u otros que manifiesten el mismo propósito,
~ ~

bajo el apercibimiento que corresponda con arreglo a derecho; y se impondrán

todas lascostasal demandado. En la sentencia que declare haber lugar al interdicto
por haber sido despojado el demandante de la posesión o de la tenencia, se acor-
dará que inmediatamente se le reponga en ella, y se condenará al despojante al
pago de las costas, daños y perjuicios y devolución de los frutos que hubiere perci-
bido. En uno y otro caso la sentencia contendrá la fórmula de "sin perjuicio de ter-
cero", y se reservará a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o
sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente".
Podemos observar que sólo en caso de despojo la ley preveía el pago de una in-
demnización de daños y perjuicios al damnificado por parte de quien había Ileva-
do a cabo el mismo, y además, que dicho resarcimiento era parte integrante de la
sentencia que hacía lugar al interdicto.
En cambio, la LECguardabasilencio respectoa la posibilidad dequequien haya
sufrido daños ante la mera turbación o inquietud en la posesión pudiera reclamar
judicialmente los perjuicios sufridos por ello.
El primer problema que planteaba esta norma, era el de saber si la condena a la
indemnización de daños y perjuicios en un interdicto de recobrar frente al despo-
jode la posesión era indefectible0 no. Si la respuestaesafirmativa, se llega a la con-
clusión que en aquelloscasosen que el despojo no irrogare al desposeído daño al-
guno, lasentencia interdictal podría llegaracondenara la reparacióndeperjuicios
inexistentes.Y el segundo inconveniente queencontramos, esel silencioqueguar-
da respecto a quesialguien que hubiera sufrido dañoscon motivo de la turbación
de la posesión se hallaba habilitado o vedado para reclamar la indemnización de
los perjuicios, toda vez que del texto de la ley nada surge al respecto.
Algunosautores han manifestado que si bien los interdictos de retener y de re-
cobrar constituyen arquetipos de la reparación in natura, ninguna duda cabe que
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

el poseedor podrá pedir la indemnización de daños y perjuicioscuando la recupe-

ración de la cosa no fuere posible, ya sea porque se ha destruido totalmente o por-
que ha sufrido daños con motivo del despojo o de la inquietud posesoria. Esta in-
demnización no es más que el resultado de una acción de responsabilidad civil ex-
tracontractual que tiene su origen en un daño antijurídico aunque no es la típica
acción aquiliana del art. 1902 del CCespañol; ello es así, puesto que en la acción
prevista por el art. 1658de la LECel poseedor sólo podía reclamar el resarcimiento
producido por la pérdida de la posesión, que puedeser un daño menor si junto con
la pérdida de la posesión también se está perdiendo un derecho de propiedad (v.
gr., ante la destrucción de la cosa).
Estos últimosdaños, queson mucho másampliosque los primeros, deberá recla-
marlos el damnificado en un juicio petitorio, que sí encuentra fundamento en la
acción exart. 1902 del CCespañol (Bustolago).
Cabe destacar, además, que algunos tribunales han declarado que la lesión de
la posesión reviste la lesión de un interés legítimo, y por lo tanto resulta ser resar-
cible por vía de la responsabilidad civil extracontractual de conformidad con el en-
sanchamiento de los'daños resarcibles por esta vía.
Finalmente, a diferencia de lo ocurrido en el Derecho italiano, con respectoa la
prescripción de las acciones para reclamar los daños y perjuicios derivados de la si-
tuación posesoria, ninguna complejidad se presentaba al respecto, puesto que el
art. 1968del CCespañol establecía para ambasel plazo de un año.

CJ La cuestión en elDerecho argentino

Nos referiremos detalladamente cómo estratada esta problemática en el Dere-

cho argentino, y brindaremos nuestra opinión al respecto.

1 - Tratamiento de la cuestión en el Derecho argentino actual

En nuestro Código Civil y Comercial, existen varias normas que guardan íntima
relación con la problemática que estamos estudiando en el presente capítulo.
Apriori,cabedestacarqueelderechodeposeeroiuspossidendieselquesefun-
da en un título suficiente para quien ya ha adquirido la posesión y, en consecuen-
cia, el derecho real. Es decir, que se trata de un derecho que le asistea quien tiene
o ha tenido la posesión fundada en un título suficiente.
En tal sentido se sostiene queel poseedor legítimo tiene derecho de poseer, ha-
ya adquirido su derecho real por actosentrevivos, o por causa de muerte, en modo
originariooderivado. Todotitular deun derecho real que se ejerce por la posesión
tiene este derecho de poseer (Highton), aun cuando haya perdido la posesión por
haber sido desposeído (cfr. 2273, CCCN).
Ahora bien, tal como lo acabamos de ver, lo dispuesto en el art. 2273 del CCCN
-al igual que lo preceptuado en el art. 2271 del CCCN-es aplicable directamen-
 CARLOS A . CALVO COSTA

te a quien tiene ese derecho de poseer. Por el contrario, el poseedor ilegítimo -a

priori- podría iniciar únicamente el juicio posesorio; ello así, puesto que el objeto
de ambos juicios es completamente diferente: el juicio posesorio versará única-
mente sobre la posesión, mientras que el petitorio lo hará respecto del derecho
real. Es por ello que el juicio petitorio, por ser una acción definitiva (su sentencia
hace cosa juzgada) absorbe al posesorio, que tiene efecto provisional puesto que
lo resuelto en él estará supeditado a lo que resulte de la acción real.
Mayor atención suscitan losarts. 2238y 2241 del CCCN. El primero deellosse re-
fiere exclusivamente al caso de la turbación en la posesión, mientrasqueel segun-
do alude exclusivamente al caso de despojo. Esta última situación, también estaba
prevista en el derogado art. 2294 del CCdeVélez Sarsfield, aunque en el antiguo
texto legal se determinaba que la sentencia condenaría al demandado a restituir
el inmueble con todos sus accesorios, con indemnización al poseedor de todas las
pérdidas e intereses y de los gastos causados en el juicio; en cambio, ninguna in-
demnización se preveía para el supuesto de turbación. En el actual ordenamiento
jurídico argentino, nada refieren los arts. 2238 y 2241 del CCCN respecto a la in-
demnización de los daños y perjuicios que eventualmente sufra el accionante por
turbación ylodespojode la posesión. Ello, claroestá, nosllevaa preguntarnossi re-
sulta viable y procedente el inicio de una acción de daños por parte del poseedor
que ha sido despojado o turbado en la posesión.
Si se considera que la protección brindada por la acciones posesorias consiste
básicamente en la tutela del interés en no ser despojado o perturbado (cfr. art.
2238, CCCN) -mas no en la protección del interés en poseer-, podría afirmarse
que cualquier indemnización que se pudiera reclamar debería abarcar únicamen-
te losdaños inherentesal despojo posesorio. Sin embargo, consideramosque pue-
den existir otros tipos de daños que no estén íntimamente relacionados a la priva-
ción posesoriaen sí misma (v. gr., daño moral, pérdidadechance, lucro cesante, et-
cétera), que si bien pueden tratarse de perjuicios ciertos y determinados, exceden
la posibilidad de su reclamo en el ámbito de un proceso posesorio (en este sentido:
Mariani devidal). Casocontrario, seestaríaampliando indebidamenteel ámbito de
protección de las acciones posesorias, provocando que "el interésen poseer expul-
sado por la puerta, vuelva a entrar por la ventana bajo la forma de resarcimiento
del daño" (Di Majo). En ello también son contestes los maestros italianos Ciany Tra-
bucchi quienes, refiriéndose a la pérdida del bien por el despojo, afirman que la en-
tidad del resarcimiento del daño sólo debeabarcar el perjuicio económico deriva-
do de la pérdida de la mera posesión o tenencia, mas no el producido por la pérdi-
da definitiva de la cosa y su valor, ya que esos perjuicios le corresponden reclamar-
los al propietario de la cosa perdida.
En consecuencia, pasaremos a analizar si esos otros perjuicios pueden ser recla-
mados por quien ha sido despojado de la posesión -sin ser titular de un derecho
real-, a fin de obtener un resarcimiento integral de los perjuicios, en un proceso
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ordinario, refiriéndonos especialmente para ello a la legitimación para accionar

que tenga el desposeído, y haciendo especial hincapié en la cuestión de la natura-
leza jurídica de la posesión. Idéntico análisisefectuaremos respectodequien ha su-
frido daños con motivo de una turbación o inquietud en la posesión.
Es importantemencionar,finalmente, que resultaser casi nula la jurisprudencia
argentina existente referida a la posibilidad de la tutela aquiliana de la posesión,
habiéndosedictado unospocosfallosque han rozadotangencialmenteeltemaque
nos ocupa (SCBA, 8/3/00, "Steinhaus, Raquel Beatriz c. Elli, Roberto y otro sllnter-
dicto de obra nueva", JUBA, B25301; CNCiv., Sala D, 3/8/84, "Salónica S.A. c. Segu-
ra, Iván", JA, 1985-1-597; CSJN, 23/7/56, "Ghossein, Cheade c. Villa Alquila Inmobi-
liaria y Comercial", CSJN-Fallos, 235402).

2 - Nuestra opinión

Según nuestro pensamiento, para poder determinar si los daños provocados

con rnotivode un despojo ode una turbación de la posesiónencuentran tutela jurí-
dica en la responsabilidad aauiliana, debemos referirnos ineludiblemente a la na-
turaleza jurídica de la que ya hemos estudiado. Ello así, toda vez que se-
gún el criterio o punto de vista que se adopte al respecto, se podrá admitir o no la
posibilidad de accionar por responsabilidad civil.

1 - En primer lugar, cabe destacar que si seconsidera a la posesión como un de-

recho subjetivo -que no es el caso del Derecho argentino,- el poseedor tendrá un
poder de actuación para reclamar los perjuicios que se le irroguen, debido a que el
mismo le es atribuido por la propia ley que es la que le reconoce sus potestadesjurí-
dicas. En consecuencia, existiendo un derechosubjetivose presupone la existenciade
un interés legítimo sobre el cual se asienta el respectivo derecho; en razón de ello,
cualquier turbación o despojo que afecte a la posesión, afectará el derecho subjeti-
vo del poseedor. Dicho esto, ninguna duda cabe respecto a la admisibilidad de la
tutela aquiliana de la situación posesoria, al ser concebida ésta como un derecho.

2 - Por otra parte, estimamos que corresponde efectuar un análisis más pro-
fundo si se considera que la posesión es sólo una relación de hecho entre el posee-
dor y la cosa, pero algo extraño al derecho.
Sin pretender entrar en discusionesfilosóficasacerca de la esencia misma de la
posesióny el por qué debe ser considerada un derecho o tan sólo un hecho, síesta-
rnosconvencidosqueen razón de lo quesurgede diferentes normasy notasdel de-
rogado Código Civil (notasa losarts. 2470,2363,2503-donde no era enumerada
como derecho real-, etcétera), Vélez Sarsfield la había considerado como un he-
cho. Sin embargo, no se puede desconocer -como tampoco lo han hecho lhering y
Savigny-queen ambas posturas se partede un hecho, al cual el Derecho le asigna
diferentes consecuenciasjurídicas.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Recordandoquesupra en el CapítuloVII, ap. B, y en especial a lo dispuesto en el

art. 1737 del CCCN que estima queexistirá daño cuando se lesiona un derecho o un
interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, debemosanalizar -a los fines
de poder determinar la posibilidad de la tutela aquiliana de la misma- si la pose-
sión constituye para quien la ejerce un interés jurídico o tan sólo un interés simple;
y de ser esto último, se procederá de tal modo a dicha tutela.
A priori, es de destacar que cualquiera sea el fundamento que se pretenda dar
a la protección posesoria, a través de las diferentes teorías absolutas (como la de
Gans y Puchta) o relativas (como la de Savigny e Ihering), lo cierto esque la posesión
es protegida por el derecho a través de las acciones posesorias. Es decir, que ya sea
una situación de hecho, una expectativa o un derecho subjetivo, la posesión se en-
cuentra inmersa en el campojurídicoy representa paraquien la detenta un interés
determinado, ya quea través deella pretende satisfacer algún tipo de necesidad.
En el caso particular de la posesión, ese interés puede ser afectado de dos
maneras: alterando o cercenando la posibilidad de que un bien satisfaga la nece-
sidad de un sujeto determinado (v. gr., robándole el automóvil al poseedor del
mismo) ofrustrándole la posibilidad de que adquiera un derecho subjetivo (v. gr.,
medianteel despojodeun inmueblequetruncaal poseedor la posibilidad deusu-
capirlo); o alterando la esencia de ese bien (v. gr., inutilizando totalmente ese
vehículo) de modo tal que resulte inepto para satisfacer la necesidad de su posee-
dor. En razón de ello, y de conformidad con looportunamenteexpuestosupra, en
el CapítuloVI, anteel perjuicio irrogado a ese bien en su esencia, sólo habrá daño
que provoque la reacción jurídica, cuando mediante la afectación a ese objeto
también se estévulnerando -en cualquiera de las formas precitadas-al interés
del sujeto.
La posesión representa a nuestro entender un quidiuris, toda vez que provoca
consecuencias jurídicas y despierta el interés de los juristas. Casi todas las legisla-
ciones del mundo poseen normas protectoras de la situación posesoria, por lo que
ninguna duda cabe que el interés que tenga un poseedor o tenedor de una cosa
puede reputarse, a priori, como jurídico.
Asimismo, creemos importante agregar que, a nuestroentender, másallá deser
una simple situación de hecho, la posesión representa-en muchoscasos- una ex-
pectativa de derecho, todavez que quien la detenta puede aspirar con el transcur-
so del tiempo a convertirse en dueño de la cosa poseída a través de la usucapión o
prescripción adquisitiva. En este sentido compartimos el punto de vista de Natoli,
que expresáramos al tratar la cuestión de la naturaleza jurídica de la posesión. En
consecuencia, y en virtud de dicha expectativa, la posesión se transformará en un
largo proceso que lleva engendrado un interés (simpleal menos, en principio) por
parte de quien la ejerce que, con el paso del tiempo, es susceptible de transfor-
marse en un interés jurídico que constituirá el contenido del derecho subjetivo a
adquirirse mediante la usucapión.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 1069

Esteinterés, como hipótesisde mínima, esa1menosun interéssimple (una mera

expectativa Iícita decontinuar obteniendoel objeto de lasatisfacción), que carece
de un medio de protección legal que autorice su obtención compulsiva a través del
Derecho (Iribarne). Sin embargo, no puede negarse su juridicidad, en cuanto im-
porta un medio para satisfacer necesidades humanas, cuya minoración esantijurí-
dica y apta para generar consecuencias dañosas (Pizarro, Vallespinos).
Como ya lo hemos manifestado, en razón de la atipicidad de actos ilícitos que
impera en nuestro sistema jurídico, nuestrajurisprudencia ha ido reconociendoco-
mo intereses jurídicos -y, por ende, susceptibles de ser reparadas las consecuen-
cias dañosas irrogadas ante la lesión a los mismos- a intereses que fueron simples
en su origen y han finalizado siendo aprehendidos como jurídicos, en virtud de su
licitud y su seriedad (v. gr., basta recordar el caso de los concubinarios a quienes se
les acordó legitimación para reclamar la indemnización del daño patrimonial por
la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito o la legitimación
concedida a la guardadora respecto del reclamo por la muerte del menor a quien
cuidaba). De tal modo, no encontramos motivo alguno para apartar a la situación
posesoria de la amplia gama de intereses protegidos a través de la cláusula gene-
ral que contiene el alterum non laedere que es una norma primaria de jerarquía
constitucional, tal como lo ha reconocido nuestra Corte Suprema (CSJN, 5/8/86,
"Santa Coloma, Luis l. y otrosc. FerrocarrilesArgentinos", JA, 1986-1V-624)y como
lo hemos analizado en los capítulos anteriores. De tal modo, de ser Iícita y seria, la
situación posesoria lleva a nuestro parecer una nota específicadejuridicidad, aun-
que en forma genérica y no específica.
Estimamosque, cuando se viola la situación posesoria de quien detenta una co-
sa conformea Derecho, nosóloseestáafectando una mera situación de hechosino
que además se está lesionando una expectativa jurídica que provoca -al menos
como principal consecuencia- la privación de la posibilidad del poseedor de lo-
grar la plena propiedad de la cosa mediante la usucapión, lo que configura en tér-
minosjurídicosuna "pérdidadechance"; ello,a nuestro entender, essuficiente pa-
ra provocar la reacción del sistema jurídico en pos de la protección del interés lesio-
nado. Y a favor de lo que aquí exponemos, es indudable que la letra del art. 1737
del CCCN que estima que habrá daño cuando se lesione un interés no reprobado
por el ordenamiento jurídico, contribuye para ello.
Es importante destacar quetodas las normas que regulan la prescripción adqui-
sitiva en nuestro Código Civil y Comercial, establecen la necesidad de una posesión
ostensible y continua (art. 1900) para que el fenómeno jurídico de la usucapión se
cristalice.

Basta para ello apreciar lo dispuesto en los siguientes artículos:

1. Art. 1898: "La prescripción adquisitiva de derechos reales conjusto título y
buena fe se produce sobre inrnueblespor la posesión durante diez años. Si
 CARLOS A. CALVO COSTA

la cosa es mueble hurtada o perdida e l plazo es de dos años. Si la cosa es

registrable, elplazo de laposesión útilse computa a partirde la registración
deljusto título ".
2. Art. 1899: "Sino existejusto título o buena fe, elplazo esde veinte años. No
puede invocarse contra eladquirente la falta o nulidaddel título o desu ins-
cripción, ni la mala fe de su posesión. También adquiere e l derecho real el
que posee durante diez años una cosa mueble registrable, no hurtada ni
perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registra1o de
su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se
prevén en e l respectivo régimen especialsean coincidentes".
3. Art. 2565: "Los derechos reales principales se pueden adquirir p o r la pres-
cripción en los términos de los arts. 1897y siguientes".

LaCorte de Casación italiana, en el mismo sentido que nosotrosdefendemos, ha

expresado que se debe proteger la expectativa jurídica no sólo cuando su concre-
ción en derecho subjetivo sea cierta, sino también cuando sea sólo probable.
No debemossoslayar, sin embargo, queen toda acción dedañosy perjuicios por
violación de la situación posesoriafundada en la responsabilidad aquiliana, serán
deaplicación losfactoressubjetivosdeatribución, todavezqueeldañosufrido por
el poseedor podrá ser imputado a quien lo ha despojado o turbado de la posesión,
a título de culpa o de dolo (art. 1724, CCCN). Ello no obsta a que si quien ha turba-
do o despojado, por ejemplo, lo ha efectuado cumpliendo órdenes de su principal,
también le sean extendidas a este último las consecuencias dañosas en razón del
factor objetivo garantía (art. 1753, CCCN). Lo cierto esqueen la fattispeciedel da-
ño que nos ocupa, lo más común resulta ser la configuración de factores subjetivos
de imputación de responsabilidad, aunque no se debe descartar la posible aplica-
ción de factores objetivos cuando las circunstanciasdel caso así lo determinen.
No obstante ello, debemos marcar una distinción entre la protección posesoria
a través de las acciones brindadas por el Código Civil y Comercial, y la tutela aqui-
liana de la situación posesoria que es objeto de nuestro estudio.
Tal como lo hemos advertido a lo largo de nuestra exposición, la protección
brindada por la ley a través de las acciones posesorias aprovecha también a quien
no es propietario, pues quien se encuentra en posesión de una cosa no debe acre-
ditar tener título alguno para justificar su posesión -salvo la exterioridad de la
misma- y poder valerse de las acciones legales que la protegen. Así lo determina
el art. 1917 del CCCN, cuando expresa que: "Innecesariedadde título. Elsujeto de
la relación de poder sobre una cosa no tiene obligación de producir su título a la
posesión o a la tenencia, sino en e l caso que deba exhibirlo como obligación inhe-
rente a su relación depoder". Es decir, basta acreditar el hecho de la posesión. Esta
es una finalidad no querida por la ley, como decía lhering, toda vez que la protec-
 CARLOS A. CALVO COSTA

otro sin derecho personal a tenerla, usarla o gozarla en provecho propio (v.
gr., mandatario o depositario). El motivo de negarle la legitimación activa
al respectoesqueno poseen-según nuestro puntodevista-ningún inte-
rés jurídico tutelable que habilite la procedencia de una acción de daños y
perjuicios.

Asimismo, no tendrán un interés lícito ni jurídico, y por ende, no podrán acudira

la tutela aquiliana pretendida (por ausencia del contra ius) las siguientes personas:
a) Poseedoresilegítimosdemalafe (arts. 1918a 1920, CCCN): aquellosque po-
seen sin título, opor un títulonuloo insuficienteparaadquirirderechosrea-
les, peroconscientesdesu ausencia de legitimidad para poseer. Esel caso de
quien posee una cosa mueble mediando hurto, estafa, o abuso de confian-
za, o de quien se erija en poseedor de un inmueble a través de la violencia
(material o moral), de la clandestinidad y del abuso de confianza (art. 1921,
CCCN).
b) Tenedores ilegítimos de mala fe: idénticas razones a las expuestas prece-
dentemente para los poseedores ilegítimos de mala f e resultan de aplica-
ción a esta clase de tenedores.

Admitida pues, la tutelaaquilianadelasituación posesoria,debemosmarcar un

problema que puede presentarsedesde el punto devista procesal.
El reclamo de dañosque persiga un resarcimiento integral de los perjuicios pa-
decidos con motivo del despojo o de la turbación de la posesión, no podrá efec-
tuarse en el juicio posesorio. No debemos olvidar que las acciones posesorias tie-
nen como objeto principal obtener la restitución o manutención de la cosa (cfr. art.
2238, CCCN), y que las mismas-al igual que los interdictos previstos por losdistin-
tos códigos de forma de nuestro país- se interponen en nuestro sistema a través
de un procedimiento especial (arts. 606 a 623 ter, CPCCN), en donde los plazos son
abreviadosy las pruebasson acotadas. Por el contrario, toda acción de dañosy per-
juicios deberá tramitarse-en el ámbito nacional-en un proceso decarácterordi-
nario (conf. reforma introducida por la ley 25.488), en el cual sedeberá producir un
ampliodebate probatorioafin deacreditar laentidad y cuantía del perjuiciosufri-
do por el damnificado del despojo o turbación de la posesión, así como también la
existencia de la relación causal y el factor de imputación correspondiente, elemen-
tos esenciales para tornar procedente una acción de daños y perjuicios.
Tampoco se debe soslayar que la sentencia que se dicte en el juicio posesorio
será de carácter provisional, toda vez que la misma estará siempre supeditada a lo
que resulte de una acción real posterior.
Asimismo, ambos procedimientos contarán con prescripcionesdiferentes,toda
vez que mientras que la obligación de responder al turbado o despojado en la po-
sesión sobresu manutención oreintegroseprescribealaño (art.2564, CCCN), laac-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ción posesoria ha sido introducida afavor de lasgentes honradas, aunque los pillos
se aprovechan necesariamentede ellas; en este último caso, el propietario de la co-
sa encontrará solución a su problema intentando las acciones petitorias corres-
pondientes.
En cambio, para que exista tutela aquiliana de la situación posesoria, quien su-
fre algún tipo de menoscabo con motivo de la posesión, debe ser portador de un
interés legítimo afectado o violado (contra ius), puesto que de otro modo el daño
no será reputado como injusto. No debemos olvidar que la injusticia del daño se
configurará con la amalgama del contra ius y del non iure (ausencia de causas de
justificación), tal como lo hemos estudiado en los capítulos precedentes.
En razón de ello, y a diferencia de lo que ocurre con las acciones posesorias, no
todos los poseedores y tenedores son titulares de intereses legítimos por el solo
hecho de la posesión.

En consecuencia, ante los detrimentosquesufran con motivo de la turbación o

el despojo, sólo tendrán posibilidad de accionar por daños y perjuicios fundando
su acción en la responsabilidad aquiliana, aquellosquese encontraban poseyendo
o detentando la cosa conforme a Derecho, a saber:
a) Poseedoreslegítimos (art. 1916, CCCN): aquellos que tienen la posesión co-
mo consecuencia de un derecho real; no sólo tienen la posesión sino tam-
bién el derecho de poseer.
b) Poseedores ilegítimos de buena fe (arts. 1916 y 1918, CCCN): aquellos que
poseen sin título, o por un título nulo o insuficiente para adquirir derechos
reales, pero sin embargo se hallan persuadidosde lalegitimidad de su títu-
lo. Es el típico caso de quien posee con boleto de compraventa. Cabe mani-
festar, además, que la buena fe se presume, tal como lodetermina expresa-
mente el art. 1919 del CCCN, excepto prueba en contrario.
c) Tenedores interesados (art. 1910, CCCN): aquellos que detentan la cosa re-
conociendo la propiedad de la misma en otros, pero teniendo derecho a
usarla y gozarla en su propio beneficio (v. gr., el locatario o el comodatario,
quienesdetentan en virtud deun vínculocontractual y en vistadesu propio
interés). Si bien éstos no tienen la expectativa de usucapir -ya que recono-
cen que la propiedad de la cosa no les pertenece-deben gozar de la tute-
la que les brinda el derecho a fin de poder continuar en el uso y goce de la
cosa que detentan. Creemos, por nuestra parte, que no debería extenderse
la tutela aquiliana al resto de los simples tenedores o tenedores desintere-
sados, talescomo: quien tieneun simplecontacto con la cosasin poderalgu-
no (v. gr., huésped de un hotel respecto de los mueblesde la habitación); de-
tentación de la cosa por otro en razón de vínculo de dependencia (v. gr.,
obrero que posee las herramientasdel patrón); odetentación de la cosa por
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

ción por responsabilidad civil prescribe a los tres años (art. 2561, CCCN) a contar
desde la fecha de producción del perjuicio.

5 115. La responsabilidad civil de losconcesionariosviales

El tema de la responsabilidad civil por los daños sufridos por quienes transitan
por rutas concesionadas (generalmente, ante la aparición de un animal suelto
sobre la cinta asfáltica que es causante del daño), ha sido motivo de debate en los
últimos años, tanto en nuestra doctrina como en la jurisprudencia.
En nuestro país, desde hace años, el Estado Nacional -en el marco de la Ley de
Concesiones de Obras Públicas con cobro de tarifas o peaje no17.520167 y modifi-
catorias introducidas por las leyesnros. 21.691D7 y 23.696189 de EmergenciaAdmi-
nistrativa y Reestructuración del Estado y su decr.-regl. 1105189- resolvió delegar
a empresas privadas (concesionarias) la gestión de la construcción, conservación o
manutención de carreteras, quedando legitimadas dichas empresas a cobrar una
tarifa a los usuarios del sistema, en concepto de peaje. Dicha facultad, según cier-
t o sector de nuestra doctrina (Pirotta), la obtiene en virtud de la delegación del po-
der de imperio tributario que le hace el Estado concedente.
Así, los riesgos de loscorredoresvialesson trasladados por partedel Estadoa las
empresas concesionarias, delegación que se encuentra plasmada en casi todos los
contratos de concesión (por ejemplo, el pliego de concesión del "Camino del Oes-
te", que en el art. 15 dispone que "durante el período de concesión, el concesio-
nario asumirá la responsabilidad civil por los daños o perjuicios que pueda ocasio-
nar a personas o cosas ..."). Sin perjuicio de ello, se sostiene acertadamente que el
Estado continúa siendo el encargado de la seguridad de las personas y de los bie-
nes, siendo ésta una función constitucional esencial, ya que no puede ser reempla-
zada en este aspecto por los particulares, pues es unatributo de la creación de los
estados nacionales. Su calidad de garantede la seguridad de los usuariossurge por
una doblevía: a) por un lado, porsu calidad dedueño, ya queel corredor vial esun
bien del dominio público (arts. 1757 y 1758, CCCN) y en los accidentes esa propie-
dad está en juego (sobre todo cuando los accidentes se ocasionan en causas deri-
vadas del estado de la carpeta asfáltica), y, b) por otro lado, en su calidad de con-
trolador de las empresas a quienes se les otorgó la concesión (Ghersi, Weingarten).
En cuanto a la responsabilidad civil pordañosocurridosen rutasconcesionadas,
uno de los grandes dilemas que se han planteado en la doctrina nacional, es aquel
que sedebate en torno a quién debe responder por los perjuicios que seocasionan
en tal caso (el Estado o la concesionariavial), y también había suscitado conflicto la
problemática de la prescripción, ya que ello dependía ello según se encuadrara la
cuestión, en la órbita de la responsabilidad extracontractual o contractual, respec-
tivamente, cuestión que ha quedado zanjada y superada definitivamente luego de
la sanción del Código Civil y Comercial y de la ley 26.944 de Responsabilidad Esta-
 CARLOS A . CALVO COSTA

tal que establecen el mismo plazo de prescripción de tres años, al igual que lo rea-
liza la ley 24.240de Defensa del Consumidor.
- Para un sector de nuestra doctrina, la relación entre el usuario y la empresa
concesionariade peajees de naturaleza extracontractual (Badeni, Lópezdel
Carril, Sarmiento Güemes): se sostiene que el concesionario actúa por dele-
gación de la administración pública, por lo cual sus obligaciones se circuns-
criben a las asumidasen virtud del marco normativo previsto en el contrato
administrativo, y que quien ingresa a una ruta concesionada, al pagar el
peaje, adhiereal régimen jurídico de la concesión. Asimismo, la responsabi-
lidad de la empresa concesionaria noexcluye, la que eventualmente pueda
pesar sobre otros legitimados pasivos, de modo concurrente, como por
ejemplo, la del Estado, como dueño del camino o por incumplimiento de los
deberes de poder de policía o la de ciertos terceros (v. gr., el propietario de
un animal suelto en la ruta, en los pocos casos en que, según esta tesis, pue-
de configurarse responsabilidad de aquella). Con respecto a esta postura,
que ya lleva unosañosen nuestro país, nosatrevemosa acotar que con pos-
terioridad, en 2014, se sancionó en nuestro país la ley 26.944 de Responsa-
bilidad Estatal, que rige "la responsabilidaddel Estadoporlosdañosquesu
actividad0 inactividadlesproduzca a los bienes o derechosde laspersonas"
(art. 1O), y que dispone que "el Estado no debe responder, ni aun en forma
subsidiaria, por los perjuicios ocasionados p o r los concesionarioso contra-
tistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un
cometido estatal, cuando la acción uomisiónsea imputablea la función en-
comendada" (art. 6 ').
- Otro sector doctrinario, por su parte, argumenta que la relación que existe
entre la empresa concesionaria de peaje y el usuario es de naturaleza con-
tractual y alcanzado por normas de derecho privado. Esta es una postura
quetuvo predicamento y mucha adhesión entre losjuristasdel Derecho civil
(Bustamante Alsina, Mosset Iturraspe, Agoglia, Meza, Boragina, Parellada, en-
tre otros), quienes consideranque el peaje es un precioy el automovilista, al
pagarlo, celebra un contrato con la empresa concesionaria. En razón de
~ -

ello, la empresa concesionaria ante el vínculo contractual asume dos gran-

des obligaciones: a) garantizar al usuario el tránsito en el corredor vial, así
como también mantener la carpeta asfáltica y banquinasen adecuadascon-
dicionesa tal fin; y, b) la otra, accesoria, garantizar la seguridad por losda-
ñosque el usuario pueda sufrir durante la circulación (cfr. arts. 9", 729 y 961,
CCCN; 5" y concs., ley 24.240 de Defensa del Consumidor; y art. 42, CN).
- Una tercera postura, más moderna aún, establece que entre el concesiona-
rio y el usuario existe una relación de consumo, que torna aplicable las nor-
masde la ley 24.240deDefensadel Consumidor. En tal razón, el deberdese-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

guridad asumido por la concesionaria, es de resultado, generando respon-

sabilidad objetiva, por lo cual la concesionaria sólo se libera acreditando la
causa ajena: hecho o culpa de lavíctima, hecho o culpa de un tercero extra-
ño o el caso fortuito o fuerza mayor.

También la cuestión de la responsabilidad civil de las empresas concesionarias

de corredoresviales (rutas, autopistas) ha sido motivo de controversia en nuestros
tribunales. Nos centraremos básicamente en el tratamiento que ha recibido la
cuestión en la Corte Suprema deJusticia de la Nacióny de la Suprema Corte de Bue-
nos Aires, que han tratado profusamente el tema, sobre todo en caso de acciden-
tes de tránsito ocasionados por la presencia de animales sueltos en los corredores
viales concesionados.

a) La cuestión en la jurisprudencia de la Corte Suprema delusticia

de la Nación, de la Suprema Corte
de Buenos Aires y de otros tribunales inferiores

1 - Tratamiento en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

No soslayamosqueestaproblemática reconoceantecedentesde peso en la Cor-

te Suprema de Justicia de la Nación, como han sido los casos "Colavita" (CSJN,
7/3/00, "Colavita, Salvador y otro c. Provincia de BuenosAires y otros", RCyS, 2000-
297; LL, 2000-B-757; CSJN-Fallos, 323:318), "Bianchi" (CSJN, 7111/06, "Bianchi, Isa-
bel del Carmen Pereyra de c. Provincia de BuenosAires y Camino del Atlántico S.A.
y otros", DJ, 2006-3-950; RCyS, 2006-1278; DJ, 2007-1-460; CSJN-Fallos, 329:4944); y
otros, no menos importantes, como "Ferreyra" (CSJN, 21/3/06, "Ferreyra, Víctor D.
y otro c. V.I.C.O.V. S.A.", RCyS, 2006-492; LL, 2006-C-490; CSJN-Fallos, 329:646).
En "Colavita", en donde la CorteSuprema intervino en competencia originaria,
se interpuso acción contra la concesionaria de la ruta donde aconteció el hecho y
contra el Estado bonaerense, debido a los daños que sufrió el actor cuando se le
cruzaron dos caballos, y al intentar esquivar al primero, terminó embistiendo al
otro. La Corte resolvió rechazar la demanda, en una sentencia de la cual caben res-
catar algunos puntos: 1) En cuanto al Estado provincial y su eventual responsabili-
dad, sostuvo el máximotribunal que "el Estado podíaasumir frenteal usuario-por
delegación de funciones propias de la concesión- derechos o deberes mayores a
los quecorrespondían al ente concedente, todavezquelasfuncionesdepolicía de
seguridad y policía de tránsitodebían serejercidaspor la autoridad pública"; 2) En
torno a la responsabilidad del concesionario, que: no surgía del contrato de con-
cesión que la demandada hubieseasumido obligacionesvinculadas con ese hecho,
y quesi bien la concesionariaseencontraba obligada en términosgenéricosafaci-
litar la circulación por el camino en condiciones de absoluta normalidad, supri-
miendo lascausasqueoriginasen molestias, inconvenienteso peligrosidad para los
1076 CARLOS A . CALVO COSTA

usuariosdel camino, dicha estipulación debía ser interpretada en el contexto de las

obligaciones propias del ente concesionario en orden a la "remodelación, conser-
vación y explotación del corredor vial conferido, enderezadas al mantenimiento y
señalización de calzadas y banquinas, y a la oferta de servicios auxiliares al usua-
rio". En razón deello, estimóel MáximoTribunalqueno resultaba admisibleexten-
der la responsabilidad del concesionario más allá de tales obligaciones -"inhe-
rentesal estado de la ruta misma"-, ni exigirleel control de losalambrados linde-
ros a la traza. Esta doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fue segui-
da también en otros decisorios importantes del tribunal (CSJN, 7111/00, "Rodrí-
guez, Eduardo J. c. Provincia de Buenos Aires, ConcesionarioVial del Sur y otros",
LL, 2001-D-97; DJ, 2001-2-663; CSJN-Fallos, 323:3599; CSJN, 28/5/02, "Expreso Hada
S.R.L. c. Provincia de San Luis y otros", LL, 2003-A-347; LL, 2002-E-802; RCyS, 2002-
1001; CSJN-Fallos, 325:1265).
En el caso "Ferreyra" del año 2006, el actor había efectuado el reclamo judicial
de reparación de los daños que sufrió al colisionar con su vehículo con un animal
suelto en una ruta concesionada por la demandada. El expediente en cuestión Ile-
gó a la Corte Suprema por recurso extraordinario interpuesto ante el Superior Tri-
bunal de Justicia de la Provincia del Chaco, el que fue rechazadofinalmente por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Noobstanteello, a pesar de dicha declara-
ción de inadmisibilidad, se presentaron dos disidencias (Petracchiy Fayt) que adhi-
rieron al dictamen del procurador fiscal que entendió que debía hacerse lugar al
recurso extraordinario toda vez que el fallo recurrido se apartaba de la doctrina
"Colavita" de la Corte.
Finalmente, debemos referirnos al caso "Bianchi". El matrimonio Bianchi y su
hijo menor viajaban en su automóvil acompañados por otros dos menores por la
ruta provincial no 11 desdevilla Gesell hacia la ciudad de Mar del Plata, de noche,
cuando cerca de la 22:lS hs., se cruzaron dos equinos, colisionando uno de ellos
contra el automotor. A raíz del hecho falleció el conductor del vehículo (el señor
Héctor R. Bianchi) y los restantes ocupantes sufrieron lesiones graves. Se promo-
vieron dos procesos judiciales. En uno de ellos, la esposa y el hijo de la víctima de-
mandaron el resarcimiento del daño material y moral derivado de la pérdida de la
vida humana del causante y los daños propios (también materialesy morales). Diri-
gieron la pretensión resarcitoria contra la provincia de BuenosAires, contra la em-
presa concesionariay contra quién resultare ser dueño o guardián de los animales
que provocaron el accidente. Luego, en el curso del proceso, desistieron de la de-
manda contra este último. En el otrojuicio los menorestransportadosy lesionados,
dedujeron demanda resarcitoria contra los mismos legitimados pasivos y además
contra la sucesión del conductor del automóvil (los herederos del señor Bianchi) y
el titular de dominio del vehículo que los transportaba benévolamente. La Corte
Suprema, que intervino como competencia originaria, resolvió rechazar la deman-
da instaurada contra la provincia de Buenos Aires y admitió la demanda contra la
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

concesionariavial; finalmente, desestimó la demanda impetrada por los menores

transportados contra la sucesión del conductor y contra el dueño del automóvil,
porque concurrió el hecho de un tercero (el atribuible a la concesionariavial) que
los eximió de responsabilidad. En lo sustancial la Corte, al resolver, tuvo ocasión pa-
ra expedirse en cuestiones de importancia.
Respecto a la responsabilidad que le cabría al Estado provincial, ha sostenido:
1) los animales domesticados abandonados por sus dueños no pasan al dominio
privado del Estado y pueden ser apropiados por cualquiera, por lo que el Estado
no toma posesión de ellos, no resultando ser su titular o poseedor para ser res-
ponsablecivil por los dañosque provoque; 2) para que resulte responsable el Es-
tadodebe identificarsecuál esel deber deseguridad específico incumplido, seña-
lando su objetoy fundamento normativo, definiendosu alcancey gradodeexigi-
bilidad, y explicarse cómo se configuró su inobservancia en el caso, teniendo en
cuenta que en rutas concesionadas por peaje los usuarios se relacionan directa-
mentecon el prestador del servicio y no con el Estado; y, que, el ejercicio del poder
de policía deseguridad que correspondeal Estado no resulta suficiente para atri-
buirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o depen-
dencias tuvo parte.
En cuanto a la responsabilidad que podría caberle a la concesionariade la ruta,
ha sostenido que: 1) el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas
y los usuariosde las mismasconstituye una relación deconsumo, con sustento en el
art. 33 de la CN; 2) esa relación es contractual, regulada por el Código Civil, en la
que el usuario paga un precio o canon para el uso de la ruta y los servicios consi-
guientes; 3) el concesionario asume el deber de prestar un servicio, importando
una obligación nuclear del contrato, constituida por la prestación encaminada al
mantenimientode la rutaen todossusaspectosy,también, deberescolateralescon
fundamento en la buena fe, entre losqueexiste un deber de seguridad, deorigen
legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción
de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta
concesionada, en tanto resulten previsibles. Resolvió el MáximoTribunal que el ca-
so de accidentesocurridos con ocasión del paso de animales por rutas con peaje, es
claramente previsible para un prestador de servicios concesionados.
Con posterioridad, la CorteSuprema dictó el fallo "Gómez" (CSJN, 17/3/09, "Gó-
mez, Mario Félix c. VlCOV S.A. y10 responsable", RCyS, 2009-V-97; LL, On Line,
AR/JUR/2436/2009), en dondesi bien serechazóel recursoextraordinario en lostér-
minos del art. 280del CPCCN por mayoría, del voto en disidencia del doctor Loren-
zetti se desprende que: " ~ r a t á n d o s ~ daccidentes
e ocurridos con ocasión del paso
de animales por rutas concesionadas, la previsibilidad exigible al concesionario se
debe juzgar teniendo en cuenta la carga de auto-información que pesa sobre él
respectode laexistencia de aquéllos, y el deber detransmitir la correspondiente in-
formación al usuariode modooportunoy eficaz", y que: "La obligación del conce-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

res-mar del Plata, cuando la actora iba al comandodesu rodado, y embistióa un ani-
mal suelto en la ruta. Como nota relevantede dicho fallo, seevidencia en la senten-
cia que la concesionaria había enviado a la delegación de la Dirección de Vialidad
provincial, con anterioridad al accidente, una nota peticionando que se adoptaran
medidas preventivas atento a la gran cantidad de animales sueltos que se habían
detectadoen los mesesanterioresa estesiniestro. En este caso, la Suprema Cortede
Justicia de la Provincia de Buenos Aires aplicó la doctrina judicial del fallo "Castro"
y confirmó el fallo recurrido que tenía por responsable a la concesionaria de la ruta
por peaje por el accidente producido por la presencia de un animal suelto.
En el caso "Regis"-SCBA, 30/03/2010, "Regis, Laura Elizabeth c. Alem, Raúl Os-
car y otro", LLBA, 2010 (octubre), 1033-, también se atribuyó responsabilidad a
una concesionariavial, en primera y segunda instancia, debido a un accidente que
se produjo entre un vehículo y un equino suelto en la ruta. La concesionaria de-
mandada, interpuso un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. La Supre-
ma Corte bonaerense ratificó la doctrina expuesta en el caso "Castro", así como
también la responsabilidad de la concesionaria con los siguientes fundamentos:
"Justamente, el supuesto particular de accidentes ocurridos con ocasión del paso
deanimales por las rutasconcesionadas, esclaramente previsible para el prestador
de servicios concesionados, circunstancia que en el caso la alzada corroboró con la
demostrada frecuencia de animales sueltos en la zona (...) y la contratación de un
seguro de responsabilidad civil por el concesionario, con expresa cobertura por ta-
les riesgos (...). Así, la existencia de animales en la zona y la ocurrencia de acciden-
tes anteriores del mismo tipo, constituyen datosque un prestador racional y razo-
nable no puede ignorar". Concluyó el máximo tribunal bonaerenseen que devie-
ne irrefutable la responsabilidad frente al usuario de la ruta, por incumplimiento
del deber de controlar la presencia de animales sueltos, atendiendo también a que
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Bianchi", modificó el criterio
dado en "Colavita", sosteniendo que entre la empresa concesionaria y el usuario
existe una relación de consumo y la primera asume la obligación de prestar un ser-
vicio orientado al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos, como ser la
adopción de medidas de seguridad y prevención en el tránsito de riesgos existen-
tes y previsibles.
Finalmente, en el caso "Otero" -SCBA, 5/5/10, "Otero, Julio c. Camino del
Atlántico", LLBA, 2010 (julio), 668-, se trataba de un accidente de tránsito en el
cual el actor había colisionado a un animal suelto en la ruta, a la altura de Camet
(provincia de Buenos Aires). Estos son los únicos hechos que pueden extraerse del
fallo en cuestión. En el caso, la Suprema Corte de Buenos Aires resolvió que debía
rechazarse el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la empresa conce-
sionaria de peaje que resultó condenada en un 80% por los daños causados por la
existencia de un animal suelto en la ruta, pues se había acreditado que la empresa
tomó conocimiento de la existencia de animales sueltos en la ruta con razonable
 CARLOS A . CALVO COSTA

sionario vial de informar al usuario de la presencia de animales en la ruta no pue-

de ser cumplida con un cartel fijo, cuyos avisos son independientes de la ocurren-
cia del hecho, sino que requiere una notificación frente acasosconcretos". Asimis-
mo, destacóque: "El vínculo que uneal que contrata o usa el servicio con el conce-
sionariovial es una típica relación de consumo regida por la ley 24.240, por la cual
el último asume no una obligación de dar el uso y gocede una cosa, sino de prestar
un servicio, calificación jurídica esta última que importa asignarle un deber de se-
guridad, de origen legal e integrado a la relación contractual, que obliga al pres-
tador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos
existentesen la ruta concesionada, en tanto resulten previsiblessegúnel curso nor-
mal y ordinario de lascosas".

2 - Tratamientoen losfallosde lasuprema Corte

de Buenos Aires

También debemos destacar que, en la provincia de Buenos Aires, al Suprema

Cortede Justicia ha adoptado un criterio similar al de la CorteSuprema deJusticia
de la Nación, como lo analizaremos seguidamente.
En losfallosquetomamoscomo referencia de la Supremacortede BuenosAires
que aquí mencionaremos, se han tratado cuestiones deaccidentes ocurridosen ru-
tas concesionadas por la aparición de animales sueltos.
En el fallo "Castro" (SCBA, 22/12/08, "Castro, Luisy otra c. Caminodel Atlántico",
RCyS, 2009-Vlll-los), el máximo tribunal bonaerensese expidió en un asunto, en el
cual un automovilista había colisionado con un animal suelto en la ruta. En función
de ello promoviódemanda dedaiiosy perjuicioscontra la concesionariavial. En pri-
mera instancia, el juez de grado atribuyó responsabilidad concurrente a la deman-
dada y a la víctima quese desplazaba a una excesiva velocidad (130 kmlh), mientras
que la Cámara de Apelaciones de Dolores modificó dicha sentencia y atribuyó res-
~onsabilidadexclusiva a la concesionaria. La Su~rema Cortede Justicia de la Provin-
cia de Buenos Aires, por mayoría del tribunal, y fundando el decisorio en los argu-
mentos brindados en el voto del doctor Hitters, sostuvo que el cambio de la juris-
prudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, producido en "Bianchi" de
2006, invitaba a seguir esos nuevos pasos. El doctor De Lázzari dio por reproducidas
lascircunstanciasfácticasdel hecho y loscontenidosdoctrinariosyjurisprudenciales
vertidos por losdoctores Pettigiani y Hitters, pero agregó que la relación entrecon-
cesionario de peaje y usuario "es una relación de consumo". En consecuencia, fue
~ ~~

condenada la concesionaria, sobre todo porque se había probado en autos la exis-

tencia continua de animales sueltos en la ruta con anterioridad al accidente juzga-
do, atribuyendo también un 20% de responsabilidada la víctima.
En el caso "Bissio" (SCBA, 22/4/09, "Bissio deVigil, Nancy y otro c. Covisur S.A.",
RCyS, 2009-Vlll), también se trataba de un accidente ocurrido en la ruta BuenosAi-
 CARLOS A . CALVO COSTA

anterioridad al evento dañoso, lo cual constituye un hecho previsible. Y además,

en razón de la actual doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, el incumplimiento de las prestaciones a cargo de la concesionaria de la ruta,
pone en juego -por regla- la responsabilidad contractual de la concesionaria
frenteal usuario, sin que pueda eximirse invocando la imprudencia del dueño del
animal.

3 - Tratamiento en sentencias de otros tribunales

Si bien algunostribunalesaislados han consideradoque la responsabilidad civil

por daños ocasionados en rutas o autopistas concesionadas es extracontractual
(CNCiv., Sala A, 2/5/07, "M. H. F. y otros c. Grupo Concesionario del Oeste S.A.", LL,
On Line), con fundamento en un viejo pronunciamiento de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (CSJN, 18/6/91, "Estado Nacional c. Arenera El Libertador
S.R.L.", LL, 1991-D-399), postura quetambién es de recibo en una doctrina minori-
taria, como hemosadvertido precedentemente, la gran mayoría de losestradosju-
diciales no ha dudado en enmarcarla dentro del ámbito convencional,. ven . deter-
minar que entre el concesionario vial y el usuario existe una relación de consumo,
amparada por la ley 24.240, en la que aquél posee una obligación de seguridad
consistente en garantizar que éste llegue sano y salvo a destino. Esta postura evi-
dencia además que más allá de que se pueda argumentar en defensa de loscorre-
doresviales que lasobligacionesexpresasqueelcontrato deconcesión ponea car-
go del concesionario se entiendan limitadas al mantenimiento y señalización de
calzadas y banquinas y a la oferta de servicios auxiliares al usuario, no cabe ningu-
naduda que su deberde seguridad está implícito en laobligación de facilitar la&-
culación, suprimiendo lascausas que originen molestias, inconvenienteso peligro-
sidad para los usuarios.

bJ Nuestra opinión

Es indudable, como lo hemos apreciado, que existe actualmente uniformidad

en la línea jurisprudencia1seguida tanto por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, cuyos lineamientos fueron continuados por la Suprema Corte Buenos Aires
(Sagarna)~por lagran mayoríadelostribunalesdedistintosfuerosyjurisdicciones.
Lo mismo se advierte en la doctrina, en donde la mayoría de los autores no hesita
en enmarcar la responsabilidad civil de las empresas concesionarias de corredores
viales, en el ámbito convencional y al amparo de una relación de consumo.

Estimamos, pues, que pueden extraerse, como síntesis de nuestro análisis, las
siguientes conclusiones:
a) La relación entre el concesionario de la ruta y el usuario es de naturaleza
contractual.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

b) Dicha relación es de consumo (por lo cual, resultan de aplicación las normas

de la ley 24.240 y modif. de la Ley de Defensa del Consumidor). Estimamos
importante dejar en claro que el peaje constituye un precio y no un impues-
t o (se ya que se encuentra gravado con IVA); en razón de ello, tal como lo
sostiene una calificada doctrina (Rinesi), aun cuando el Estado, dentro del
marco de la concesión, ejerce los derechos fundamentales, la vinculación
entreel concesionarioy el usuario resulta comprensivadederechosde natu-
raleza contractual de diversa entidad e intensidad, en tanto aauél realiza la
explotación por su propia cuenta y riesgo, lo cual secorrespon'de con la no-
ción de riesgo y ventura inherente a todo contrato de concesión.
C) No libera al concesionario la existencia de riesgos existentes en la ruta con-
cesionada, en tanto resulten previsibles (como es la presencia de animales
sueltosen la cinta asfáltica de la ruta).
d) De conformidad con el Derecho de daños actual, el concesionario es quien
está en mejor posición de recolectar información sobre los riesgos en las ru-
tas (por ejemplo, presencia de animales sueltos), razón por la cual debe
adoptar medidas, como: 1) comunicar a los usuarios de la carretera sobre
estas circunstancias anormales del tránsito; y, 2) ejercer el poder de policía
en ausencia de la autoridad estatal, como suspendiendo total o parcial-
mente el tránsito por el lugar en que se encuentran esos riesgos.
e La infracción de estos deberes genera la responsabilidad contractual del
concesionario frente al usuario, sin que pueda exonerarse alegando la cul-
pabilidad del dueño del animal, para eximirse, no obstante que éste pueda
también ser considerado responsable del accidenteen forma concurrente.
f ) En caso de accidente ocurrido por la presencia de animales sueltos en el co-
rredor vial, le bastará al actor probar tal circunstancia, y que era un evento
previsible para el concesionario (por ejemplo, la acreditación de su existen-
cia con anterioridad al accidente, el acaecimiento deotroseventossimilares
al que motiva el reclamo, el conocimiento por parte del concesionario vial
de esa presencia, etcétera), para poner en evidencia la infracción del deber
deseguridad que pesa sobre la concesionaria, en eseaspecto.

5 116. La responsabilidad civil del organizador

de espectáculos deportivos

En las últimas décadas ha cambiado sideralmente el ámbito en torno al cual se

desarrolla el deporte profesional y, en particular, ha adquirido suma trascendencia
jurídica el espectáculo deportivo. Si bien el deporte amateur continúa siendovisto
aún como una distracción para la mayoría de la gente, el deporte de élite se ha
 CARLOS A . CALVO COSTA

transformado en un espectáculo quevive del profesionalismo, erigiéndoseen una

importante fuente de ingresos, y convirtiéndose en un negocio en donde no sólo
participan los deportistas profesionales, sino también las entidades deportivas
(clubes), sponsors, medios de comunicación (radio, televisión), etcétera. Entre los
deportes que fácilmente quedan encuadrados en este nuevo marco cabe mencio-
naralfútbol,al básquet, alautomovilismo, pudiendoseraplicabletambién al tenis
y al golf, entreotros.
De tal modo, habiéndose convertido en deporte profesional en un espectáculo
con muchos interesesen juego-no sólo deportivos sino también económicos-se
han originado contemporáneamentea dicho crecimiento situacionesdedaños ha-
cia los deportistas y hacia las personas que concurren como espectadores a dichos
eventos deportivos, que hallan su explicación quizás en la exacerbación de las pa-
sionesquemuchasvecessetransforma en violencia (Hersalis)erigiendoa ésta en la
principal causa de perjuicios hacia los deportistasy hacia el público asistente. Y ello
claro está, no debe ni puede ser tolerado, puesto que, ni el espíritu deportivo, ni la
idea misma de deporte, ni la sana competencia, ni el fervor o la dedicación, son
compatibles con la práctica violenta (Mosset Iturraspe).
Basta para comprender los intereses en juego que se dan a través del deporte
profesional -sobre todo en derredor del fútbol- la metafórica exposición com-
parativa que ha realizado recientemente un autor argentino entre el profesiona-
lismofutbolístico y las batallas libradas por losgladiadoresen Roma: "Las Escuelas
más importantes de los legendarios Gladiadores del Coloso Romano, se nutrían de
esclavos predestinados a alimentar las fieras. Humanos y leones satisfacían sus se-
des con la sangre del derrotado. Previo a la caída en la arena, era imperioso entre-
nar, alimentar y tener en buenas condiciones a aquellos que, para rendir un buen
espectáculo, debían pelear y defenderse lo suficiente como para amortizar el cos-
t o de las localidades. Las figuras de los directores, instructores o jefes, eran Ilama-
dos en aquél entonces lanistas, de la Escuela deGladiadores; eran millonarios, ge-
nerales retiradosdel Imperio, designados por el César, queenseñaban su profesión
a aquellos que darían su vida en la arena. Una suerte de DT modernos. Trasmitien-
do su experiencia militar y guerrera a los nuevosartistas. La multitud queasistía al
Coliseo solamente podía reproducir lo allívisto. Pocos escultores, varios plásticos,
y todos relatores. En nuestros días el fútbol -radio, n/ e Internet, mediante- ha
receptado todas las relaciones de poder del viejo Coliseo Imperial e inclusive, con
un dejo de perversión, ha esquivado la abolición del esclavismo con la carga sicoló-
gica que importa'comprar'y 'vender'jugadoresen el 'mercado de pases'. Los lanis-
tas de la FIFA, recrean las emociones convenientes del Circo Romano, multiplican-
do a la enésima potencia las ganancias por los derechos de imagen, antes fuera del
comercio de escala" (Biglieri).
Estimamos, en otro orden de cosas, pues, que ninguna duda cabeque el depor-
te profesional -en adelante nos referiremos al fútbol, queesel deporte y el espec-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

táculo deportivo que mayor adhesión encuentra en la gente en nuestro país- se

ha convertidoen un fenómeno social que reúne multitudes, y ha dejadodeser sólo
una práctica recreativa, puesto que todo lo que rodea a dicho acontecimiento ex-
cede el marco deportivo. La masividad es la nota característica actual del espec-
táculo deportivo (sobre todo del fútbol, reiteramos), por lo cual de esa concurren-
cia masiva y de los riesgos que ella genera, suelen generarse riesgos que-de con-
vertirse en daños (muchos de ellos originados en hechos deviolencia)-obligará a
quienes lucran con ello a dar respuesta frente a lasvíctimas. Esasícomo el espectá-
culo trasciende a lo puramente deportivo, ya queel evento en sí-como acertada-
mente se sostiene- es sólo una condición necesaria pero no suficiente del fenó-
meno (Po~elli).
Este espectáculo deportivo así entendido, ha motivado que fueran muchos los
autores en nuestro país que bregaran por la necesidad de darle un tratamiento le-
gislativo específico, y que, a falta de ello, hayan hecho esfuerzos denodados para
enmarcar jurídicamente la relación que liga al espectador con el organizador, ha-
ciendo especial hincapié en las posiblesconsecuencias dañosas que de él pudieran
derivarse. Analizaremos, pues, algunas posturas al respecto.

a) Elcontrato de espectáculo deportivo

Como bien lo refiere el título que proponemos, la principal característicadel es-

pectáculo deportivo actual es su carácter remunerado, dado que quien concurrea
los estadios debe abonar la entrada correspondiente o bien pagar la cuota social
del club que hace las veces de local para poder presenciar el evento. De tal modo,
ello genera para el organizador una actividad lucrativa, ya que obtiene ganancias
deella y se beneficia con su desarrollo.
De tal modo, el espectáculo deportivo se convierte asíen un contrato, quecons-
tituye una especie dentro del género "contrato de espectáculo público", en don-
de su objeto consistirá en la ejecución del espectáculo a cambio de una contra-
prestación abonada por el espectador (Pizarra). Se trata, pues, de un contrato atí-
pico, innominado (art. 970, CCCN) o con tipicidad consuetudinaria (Farina), ya que
no se encuentra expresamente contemplado en la ley. Por ende, debe ser tratado
jurídicamente, en consecuencia, por criteriosanálogosa los principiosaplicablesa
otros contratos típicos, y, además, por los principios que emanan cotidianamente
de nuestra doctrina y jurisprudencia.
El contrato de espectáculo deportivo, pues, se transforma en un contrato inno-
minado celebrado entre el espectador y el empresario, en donde aquel paga un
precio para poder gozar de un espectáculo y éste último se compromete a brindar-
lo de conformidad a lo ofrecido en las publicidades.
Ello no obsta, además, que en la organización de un espectáculo deportivo, el
empresario sevea en la necesidad de entablar otras relaciones negociales al mar-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, en estadios de concurrencia

públicao inmediatamenteantesodespuésdeél". Asu vez, respectoa la responsa-
bilidad civil, se prescribe en dicha norma que "las entidades o asociacionespartici-
pantes de un espectáculo deportivo son solidariamente responsablesciviles de los
daños sufridos por los espectadores de los mismos, en los estadiosy durante su de-
sarrollo, si no ha mediado culpa por partedel damnificado".
Actualmente, la ley 24.192 promulgada el 23/3/93 (modificatoria desu antece-
sora ley 23.184), dispone en el art. lo del Capítulo 1, "Régimen penal" -texto
según ley 26.358, art. lo- que lo allí normado se aplicará "a los hechosprevistos
en él, cuando se cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo,
sea en elámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediacio-
nes, antes, durante o después de él, como así también durante los traslados de las
parcialidades, tanto sea hacia o desde el estadio deportivo donde e l mismo se
desarrolle".
Asimismo, el Capítulo VI de dicha norma referido escuetamente a la responsa-
bilidad civil, dispone en su art. 51 que: "Las entidades o asociacionesparticipantes
de un espectáculo deportivo, son solidariamente responsables de los daños yper-
juicios que se generen en los estadios".
De la confrontación de ambos textos legales, podemos advertir algunas dife-
rencias significativas: 1) la ley 23.184 hacía referencia a los daños sufridos por los
espectadores; la ley 24.1 92 amplía dicho concepto, extendiendo la responsabilidad
de las entidades o asociaciones participantes del espectáculo deportivo a todos los
daños generados en el estadio; 2) la ley 23.1 84 hacía mención a los daños que su-
frieran los espectadores (art. 33), restringiendo, aparentemente, la responsabili-
dad civil de las entidadeso asociacionesparticipantes solamentea los perjuiciossu-
fridos por aquéllos; la ley 24.192, en cambio, ninguna restricción efectúa al respec-
to; y, 3) la ley 23.184establecía en su art. 33 quedicha responsabilidad seconfigu-
raba si los espectadores hubieran sufrido los daños en los estadios "durante el de-
sarrollo del espectáculo", mientras que el art. 51 de la ley 24.192 ninguna restric-
ción temporal efectúa al respecto, por lo cual cabe interpretar que la responsabili-
dad puedeextenderse a losdañosgeneradosen ocasión dedicho espectáculo, tan-
t o antes o después del desarrollo del mismo.
Sin embargo, a pesar de esta preceptiva especial (arts. lo y 33, ley 23.184; y 1O, 51
y concs., ley 24.1 92) compartimos lo expuesto por una prestigiosa doctrinaen cuan-
t o a que la responsabilidad civil por daños causados con motivo de la celebración
de espectáculos deportivos en estadios de concurrencia masiva se sigue funda-
mentado indistintamente -según el caso concreto- en las normas generales del
ordenamiento de fondo (v. gr. arts. 9", 729,961,1724,1749,1757,1758, CCCN, en-
tre otros), así como también en la Ley de Defensa del Consumidor (arts. So, 6,40, y
concs., ley 24.240 y modificatorias), con el bagaje protectorio que se desprende de
los arts. 42 y 43 de la CN (Boragina, Meza, Falco).
 CARLOS A . CALVO COSTA

-
gen del contrato celebrado con el espectador (Ghersi Weingarten), toda vez que
puede estar vinculado contractualmente también con los deportistas que partici-
pan del evento e, inclusive, con los clubes a los cuales esos atletas representan. Así,
por ejemplo, con respecto a los participantes el empresario puede quedar ligado
contractualmentea travésdeun contrato de naturaleza laboral o mediante uno de
locación de obra o de servicios, como también puede hacerlo bajo similares moda-
lidades con una entidad deportiva.
Asimismo, queremos adelantar que en la actualidad el contrato de espectáculo
público deportivo también ha comenzado a ser considerado como una relación de
consumo (Falco), máxime luego del fallo "Mosca" de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (CSJN, 6/3/07, "Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros",
LL, 2007-B-261) -al cual nos referiremos con posterioridad-, en cuanto ha dis-
puesto el Máximo Tribunal en su consid. 7" del voto de la mayoría (párr. 25) que:
"...Cabe considerar también el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la
CN, que se refiere a la relación de consumo, que abarca no sólo a los contratos, sino
a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados, que es precisa-
mente el caso que se presenta en autos. De tal modo, la seguridad debe ser garan-
tizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los
comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Cada norma
debe ser interpretada conforme a su época, y en este sentido, cuando ocurre un
evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en un supermerca-
do, será dificil discriminar entre quienescompraron y quienes no lo hicieron, o en-
trequienesestabanadentrodel lugar, en la entrada, oen los pasos previos. Por esta
razón es que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, inclu-
yendo hechosjurídicos, actos unilaterales, o bilaterales ...".
Queda pues, habiendo esbozado estos conceptos básicos preliminares, aden-
trarnosen el tema objeto del presente trabajo que es la cuestión de la responsabi-
lidad civil, centrando nuestro análisis en los supuestos de responsabilidad que se
originen entreel organizador del espectáculo respecto de los espectadoresyde los
deportistas.

bJ La responsabilidad civil del organizadorpor daños sufridos

por el público asistente
(art 51, ley 23.184 y ley 26.358). Su fundamento

1 - Ámbito normativo. El caso de los deportistas

Actualmente, existen leyes que regulan la responsabilidad civil y que han con-
tribuido al juzgamiento de los hechos dañosos que se producen en ocasión de los
espectáculos públicos deportivos.
La antigua ley 23.184, promulgada el 21/6/85, disponía en el Capítulo 1, "Régi-
men penal", que éste "se aplicará a los hechos previstos en él cuando se cometan
 CARLOS A . CALVO COSTA

Es importante destacar, a los finesde precisar conceptos, que la ley 24.192 (rú-
brica según ley 26.358), expresa en el art. 45 del Capítulo 111, "Disposiciones proce-
sales", que: "A losefectosde la presente leyse considera:
a) Concurrente:elquese dirigiese al lugar de realización delespectáculo depor-
tivo, e l que permaneciese dentro de aquél y e l que lo abandonara retirándose;
b) Organizador los miembros de comisiones directivas, dirigentes, empleados
o dependientesde lasentidadesparticipanteso que organicen losespectáculosde-
portivos, sean oficiales o privados;
C) Protagonista: los deportistas, técnicos, árbitros y todos aquellos cuya partici-
pación es necesariapara la realización del espectáculo deportivo de que se trata".
Por lo tanto, encontrándose los deportistascomprendidosdentro del concepto
de protagonista, y siendo por ende, alcanzados por lo dispuesto en la ley 24.192,
losorganizadorestambién deberán responder por losdañosqueéstossufran siem-
preque ellos sean "generadosen los estadios" (cfr. art. 51).
Ello, claro está, sin perjuicio de losdistintos maticesque puedan existir en cada
caso, según el tipo de relación jurídica que vincule al deportista con la institución
organizadora (v. gr. contrato de trabajo deportivo, que harían aplicable al caso,
además, normas propias del Derecho del trabajo). Esto así, puesto que no en toda
locación de servicios el locatario o empresario asume el deber de garantir la inte-
gridad física del locador, ya que en las competencias deportivas existen posibilida-
desde que los partícipes puedan sufrir daños (Brebbia); en razón deello, de no ha-
bersegarantizado la indemnidad del deportista, el organizador oempresario, sólo
responderá si se demuestra que no ha adoptado todas las medidas necesariaspara
garantizar la seguridad del participante y que el daño sufrido por el participante
ha sido por una contingencia extraña al evento (v. gr. proyectil arrojado desde una
tribuna). El fundamento de esta responsabilidad del organizador, pasaremos a
analizarla seguidamente.

2 - La obligación de seguridad a cargo del organizador

del espectáculo deportivo

Pues bien, ingresando en el terreno de la responsabilidad civil del organizador

del espectáculo público deportivo por los daños sufridos por los espectadores que
asisten a él, es indudable la existencia del vínculo obligacional existente entre el
asistente y el organizador del evento, por lo cual la reparación de los daños deri-
vados del incumplimiento de dicha relación convencional deberá debatirse en el
ámbito de la responsabilidad contractual. Si bien este último aspecto ha perdido
cierta relevancia luego de la sanción del Código Civil y Comercial (ya que ha unifi-
cado los principios aplicables al ámbito aquiliano y al contractual), aún subsisten
ciertasdiferencias-como lo hemosadvertido en el CapítuloVI-por lo cual es im-
portante determinar el origen convencional del deber de responder.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

En razón deello, ademásdela prestaciónprincipal-queconsisteen brindar el es-

pectáculoy posibilitar al espectador que ha abonado su entrada disfrutar de él-pe-
sa también sobre el organizador una obligación de seguridad, por medio de la cual se
compromete a velar por la integridad física del espectador que concurre al evento.
Dicha obligación del organizador empresario de proporcionar seguridad, en-
cuentra también apoyo en la teoría del riesgo y del aprovechamiento económico,
dada la potencialidad generadora de dañosque implica la organización de un es-
pectáculo deportivo, resultando equitativoquequien con susactividadescrea ries-
gos, asuma la responsabilidad por daños que ellos generan, máximesi se beneficia
económicamentecon talesactividades (arg. arts. 1757 y 1758, CCCN).
Esto también lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando
en el fallo "Mosca" antes mencionado-dictado durante la vigencia del derogado
Código Civil y que luego analizaremos- ha determinado que "...todo organiza-
dor de un espectáculo deportivo tiene una obligación deseguridad respectode los
asistentes, con fundamento general en el art. 1198 del CCy en especial en la Ley
23.184. Esedeber de seguridad es expresivo de la idea de quequienesasisten a un
espectáculo lo hacen en la confianza de que el organizador ha dispuesto las medi-
das necesarias para cuidar de ellos ..." (consid. 7" del voto de la mayoría, párr. 9").
Con criterio general, debemos recordar que la obligación de seguridad consti-
tuye la manifestación del factor objetivo garantía en el ámbito de la responsabili-
dad contractual. Ella, fundada en la buena f e contractual -a la que seguidamen-
te nos referiremos- impone al deudor de una obligación el deber develar por la
indemnidad del acreedor, respecto de los daños que puedan sufrir los bienes de és-
te osu persona, durante la ejecución del contrato. La importancia de la obligación
deseguridad reside, generalmente, en que ponea resguardo interesesdistintosal
de la realización de la prestación principal convenida. Nos hemos referido a ella en
extensoen el CapítuloVII al tratar losfactoresdeatribución, por lo cual remitimos
al lector a lo que allí hemos explicado.

3 - La obligación de seguridad asumida por el organizador

del espectáculo público deportivo frente al espectador

En razón de lo hasta aquíexpuesto y de lo que ha sostenido la CorteSuprema de

Justicia de la Nación en el fallo "Mosca" (como surge de los considerandosque he-
mostranscrito), el organizador de un espectáculo deportivo asume frenteal espec-
tador una obligación de seguridad de resultado, que encuentra sustento normati-
vo expreso en las leyes 23184 y 24192, cuyo incumplimiento genera responsabili-
dad objetiva.
Además, el Máximo Tribunal ha sido claro en cuanto a que dicha responsabili-
dad noselimita únicamentea losdañosocurridosen el interior del estadio en don-
de se desarrolla el espectáculo, sino que se extiende a sus adyacencias.
 CARLOS A . CALVO COSTA

Por nuestra parte, compartimos lo expuesto por una prestigiosa doctrina, en

cuanto afirma que esta normativa especial aplicable a los espectáculos deportivos
no ha derogado el régimen general previsto en el Código de fondo (v. gr. arts. 9",
729 y 961 del CCCN, entre otros, como anteriormente lo representaba el art. 1198
del derogado CC), y por ende, en razón deestas normas, también puede extender-
se la legitimación activa al damnificado no espectador (Boragina, Meza) (por ejem-
plo, en aquellossupuestosen que resulte dañado un protagonista del espectáculo
-no necesariamente deportista-, que con su presencia colabora a que éste se
pueda llevar a cabo, como puede ser, verbigracia, el caso de niños alcanza pelotas,
vendedores ambulantes, etcétera).

4 - La responsabilidad de las entidades de segundo orden. El caso particular

de la Asociación del Fútbol Argentino (AFA)

Muchose ha debatidoen nuestra doctrina ytambién en la jurisprudencia, sobre

si la responsabilidad que nace de losdaños sufridos por los concurrentesa espectá-
culos deportivos debe extenderse también hacia aquellas entidades de segundo
orden, que no son las que organizan efectivamente el espectáculo deportivo, co-
mo resulta ser en el caso del fútbol, el de la Asociación del Fútbol Argentino.

Mencionaremosa continuación algunascorrientesde opinión:

- Para un cierto sector de nuestra jurisprudencia, ya superada por cierto, co-
moveremos posteriormente, al no revestir la Asociación del Fútbol Argen-
tino el rol de participanteorganizador ni deportivodel evento, no podía ca-
berle responsabilidad civil alguna por los daños que sufrieran los concu-
rrentesa losespectáculosdeportivos.Esta postura fuesostenida, entreotros
tantos decisorios, en los casos: CNCiv., Sala F, 12/12/00, "González, Roberto
Hugo c. Asociación de Fútbol Argentino", JA, 2000-IV, síntesis; CNCiv., Sala
F, "Grynczyk, Elsa c. Duarte, Osvaldo", JA, 1999-11-418; ST Chubut, 10/3/93,
"Guiñazú c. Müller", JA, 1994-1-36; y en especial, en CSJN, 28/4/98, "Zacarías
Claudio c. Pcia. de Córdoba y otros", LL, 1998-C, 322, al cual nos referiremos
posteriormente con más detalle.
- Otra corriente jurisprudencial, en cambio, estimaba que sólo podría llegar
a configurarse en ciertos casos una responsabilidad extracontractual de es-
tas entidades, pero únicamente con fundamento en la culpa (arts. 512 y
1109 del derogado CC, hoy de aplicación en losarts. 1724 y 1749 del CCCN)
-se trataría, pues de una responsabilidad subjetiva y no objetiva- en
aquellossupuestosen loscualespudiera acreditarseque hubieren incurrido
en omisión en el cumplimiento de lasobligacionesreglamentariasy estatu-
tarias. Entre los fallos más destacados, podemos mencionar los siguientes:
Cám. Apel. Civ. y Com. Morón, "Bresciac. Ferrocarril Midland", ED, 144-418;
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

y, CSJN, 28/4/98, "Zacarías Claudio c. Pcia. de Córdoba y otros", LL, 1998-C-

322.
- Otros tribunales entendían, en cambio, que debía la Asociación del Fútbol
Argentino responder extracontractualmente frente a las víctimas, en un
ámbito de responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo creado
(cfr. art. 1113, párr. 2", 2" parte del derogado CC-hoy arts. 1757 y 1758,
CCCN-), en razón de su poder de control y por participar de las utilidades.
Sinembargo, se afirmaba quenoexiste relación contractualalguna entreel
espectador y la entidad que participa pero no intervieneen la organización,
locual justificabaque el deber de responder de la AFAsesituaraen el ámbi-
toaquiliano. Noobstante, en estoscasos, setrataría de una hipótesisderes-
ponsabilidad objetiva común (no agravada) (Boragina, Meza), que posibili-
taba a la entidad de segundo orden demandada eximirse acreditando tan-
t o el hecho del damnificado (cfr. el antiguo art. 1111 del derogado CC, hoy
art. 1729, CCCN) como el de cualquier tercero ajeno (art. 1113, párr. 2", 2"
partedel derogado CC, hoy art. 1731, CCCN).
- Una última corrientede opinión más moderna-sostenida, entreotros, por
prestigiosos autores como Kemelmajer de Carlucci, Trigo Represas, Boragina,
Meza-, estima quea lasentidades de segundo orden cabe encuadrarlas en
un marco de responsabilidad contractual objetiva agravada, tal como el
que impone el art. 51 de ley 24.192 al que nos hemos referido precedente-
mente, toda vez que al lucrar con la organización del espectáculo, obtienen
beneficios económicos, lo cual torna procedente que deban responder por
los eventuales daños que se originen en ocasión del evento. Para ello, se
efectúa una interpretación textual del art. 51 de la ley 24.192, en cuanto
menciona como responsablesalas entidades participantesdel espectáculo,
sin distinguir entre las que organizan efectivamente o no del evento. La
Asociación del Fútbol Argentino, de tal modo, se erige en un participante
del espectáculo deportivo en el cual se generó el daño, tanto desde el pun-
t o devista económico como organizativo. Esta es la doctrina quetambién se
desprendedel fallo "Mosca" de la Cortesuprema deJusticia de la Nación, al
cual nos referiremos seguidamente.

No obstante estas posturas doctrinarias y jurisprudenciales, no podemos sosla-

yarquelacuestión se haaclaradodecididamenteluegodelfallo "Mosca" de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación del 6/3/07, que ha marcado el rumbo del sen-
dero doctrinario a aplicar en esta cuestión. También dicho decisorio del Máximo
Tribunal ha cambiado radicalmente la postura originaria que había adoptado la
CorteSupremadeJusticia nacional en el fallo "Zacarías" paracasoscomoéstos,por
lo cual analizaremos brevemente ambas sentencias.
 CARLOS A . CALVO COSTA

1 - El caso «lacarías». La ausencia de responsabilidad

de la Asociación del FútbolArgentino

Estefallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, 28/4/98, "Zacarías,

Claudio c. Pcia. de Córdoba y otros", LL, 1998-C-322), ha sido el primero de impor-
tancia dictado por el Máximo Tribunal en donde se debatió si cabía responsabili-
dadalgunaa la Asociacióndel Fútbol Argentino (AFA) por un daño sufrido por una
persona (en el caso, un futbolista) en ocasión de la realización de un espectáculo
deportivo.
En este caso, fueron demandados la provincia de Córdoba, a Asociación del Fút-
bol Argentino (AFA) y el Club Instituto Atlético Central Córdoba, habiendo conde-
nado la Corte Suprema únicamente al club, y rechazado la demanda contra lasdos
primeras.

Los hechos másrelevantesdel caso, según consta en los considerandosdel fallo,

son los siguientes:
- Claudio H. Zacarías-jugador de San Lorenzode Almagro-sufrióserias le-
siones cuando se encontraba en el vestuario correspondiente al equipo visi-
tante en el estadio del Club Atlético Instituto Central Córdoba. El elemento
agresor consistió en una bomba de estruendo colocada por simpatizantes
del club local en una dependencia en desuso destinada antiguamente a las
boleteríasde venta de billetes de ingreso al estadio.
- Dos personasque "tenían libre acceso a las instalacionesdel club los días de
partido ingresaron por la puerta interna en desuso que comunica el sector
de las boleterías no habilitadas (...), portando uno de ellos una bomba de
estruendo (...) la cual colocaron -con el propósito de intimidar, por lo im-
previsto y ruidoso de la explosión, a losjugadoresdel equipovisitante antes
de comenzar el partido-en la mesa de las boleteríasque dan justofrentea
losventanalesdevidriofijodelvestuario correspondientea lavisita, hacien-
do pasar la mecha de la bomba por la ventanilla tercera de la primera sec-
ción de la boletería hacia la calle", y minutos antes del comienzo del parti-
do una de ellas, "desde el exterior (calle) del estadio, encendió la mecha de
la bomba que horas antes había colocado, la que detonó provocando los
efectos nocivosconocidos" (el encomillado es la transcripción del consid. 3"
del decisorio).
- Las lesionesfueron causadas por esquirlasdevidrio de una ventana del ves-
tuario carente de protección, siendo que el reglamento (de la AFA) prescri-
be que las aberturas al exterior o a lugares accesiblesal público deberán es-
tar provistas de rejas y vidrios armados, y que "el vidrio que causó las lesio-
nes (...) era el único que carecía de reja protectora y del armado con alam-
bre exigidos por el reglamento general, pues los restantes -más allá de al-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

gunas rajaduras-soportaron los efectos de la explosión de la bomba colo-

cada por los simpatizantes del club local.
- Surge del consid. 17 que los daños sufridos por Zacarías consistieron en
"marcada atrofia del grupo muscular correspondienteal brazo, trícepsy bí-
ceps" (del miembro superior izquierdo), asícomo "hipotrofia de los grupos
musculares, anterior externo y posterior del antebrazo, fenómeno que se
presenta en el músculo trapecio y dorsal ancho" y "sensible atrofia en los
músculos de la mano en general". Como consecuencia de ello se produjo
una "disminución de la capacidad deportiva del jugador por causa de la pér-
dida de la fuerza y movilidad del miembro superior que dificulta determi-
nadasjugadas, inhibe lascaídaso choquescorporales no sólo por las limita-
cionesdel brazo izquierdo sino por lascondicionesdesu mano, incapacidad
que se extiende a la realización de las actividades de la vida cotidiana" por
"la pérdidademovilidad del hombro, lasdificultadesdela "manoengarra"
que han disminuido la acción en pinza y eliminado "los movimientosfinos.
- La Corte, en el caso, tuvo por acreditada la ausencia de medidas de control
apropiadas, no sólo el mismo día del partido sino también los previos al en-
cuentro, "lo que guarda relación adecuada de causalidad con el daño sufri-
do por Zacarías", pues losautores del delito de lesionesculposas "eran inte-
grantes de la "barra brava" del club y en esa condición "tenían libreacceso
a sus instalaciones en los días de partido", agregando en el consid. 13 que
"las relaciones reseñadas de complacencia hacia los integrantes de la hin-
chada revelan una manifiesta negligencia en el cumplimiento de las medi-
dasdeseguridad". Ello, agrega el fallo, ponede manifiesto"la insuficiencia
de las medidasque debiótomar (el Club) para asegurar de la mejor manera
posible, habida cuenta de los riesgos particulares del espectáculo ofrecido,
la seguridad de los participante y de los espectadores" y la "manifiesta ne-
gligencia en el cumplimiento de los controles de la seguridad que es im-
puesto a los organizadores de acontecimientos deportivos".

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (con la disidencia del doctor Nazare-

no), si bien condenó al Club Instituto Atlético Central Córdoba, fundamentó el re-
chazo de la demanda contra la Asociación del Fútbol Argentino de modo muy sin-
tético, al expresar que el art. 33 de ley 23.184 (que era la que se encontraba vigen-
te en ese entonces), "al fijar el régimen deresponsabilidadcivi1,serefierea "lasen-
tidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo" condición que
no cabe adjudicar a la Asociación del Fútbol Argentino, la que no organiza ni par-
ticipa del espectáculo ni ejerce control directo sobre los espectadores" y, "en ese
sentido, los fines de la institución y sus atribuciones en materia de superintenden-
cia como órgano rector del deporte, en particular en lo que hace a las condiciones
 CARLOS A . CALVO COSTA

exigidas a los estadios de los clubes afiliados parecen periféricos sobre el punto y
no permiten una conclusión asertiva acerca de la responsabilidad que se le preten-
de endilgar" (consid. 15).
Como podemos apreciar, pues, este fallo sentó un precedente para la época, to-
da vez que concluyó que al no revestir la Asociación del Fútbol Argentino el rol de
participante organizador ni deportivo del evento, no podía caberle responsabili-
dad civil alguna por los daños que sufrieran los concurrentes a los espectáculos
deportivos.

11 - El caso «Mosca»: elcarnbio de rurnboen tornoa la responsabilidad

de la Asociación delFútbolArgentino

Este nuevo fallo de la Corte Suprema deJusticia de la Nación sobre el tema que
nosocupa (CSJN, 6/3/07, "Mosca, Hugo A. c. Provincia de BuenosAiresy otros", LL,
2007-B-261), ha cambiado completamente la tendencia jurisprudencia1en torno a
la responsabilidad quecabeatribuira la Asociación del Fútbol Argentino (AFA) por
los daños sufridos por una persona en ocasión un espectáculo deportivo.

Lo sustancial del presente caso, puede resumirse en los siguientes párrafos:

- El 30 de noviembre de 1996, el señor Hugo A. Mosca -chofer de un remi-
se-condujo a un grupo de periodistasyfotógrafos hasta la cancha del Club
Atlético Lanús, donde se llevó a cabo un encuentro de fútbol entre el eaui-
po local y el equipo del Club Atlético Independiente.
- El señor Mosca, no ingresó al estadio, ya que no asistió al evento como es-
pectador, sino que permaneció en las inmediaciones, a la espera de que fi-
nalizara el encuentro, para poder conducir de regreso nuevamente a ese
grupo de periodistas.
- Cuando faltaban pocosminutospara la finalización el encuentro, un grupo
de simpatizantes de Lanús se introdujo en el sector de plateas bajas y co-
menzó a destrozar parte del piso, sillasy mampostería, arrojándolos al cam-
pode juego y a otros sectores de la cancha.
- El señor Mosca, que se encontraba en la vía pública, fue alcanzado por un
elemento contundente en el rostro a la altura del ojo izquierdo, por lo que
tuvo que ser hospitalizado.
- No fue posible identificar a una persona o a un grupo de ellas que hubiera
arrojado las piedrasquedañaron al actor.

Pues bien, en el presente caso la Corte Suprema se aparta de los precedentes y

decide condenar al club -con los mismos argumentos que antes analizamos del
incumplimientodel deber de seguridad-pero también a la Asociación del Fútbol
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Argentino, con sólidosfundamentos quese exponen en el consid. 9"del fallo que

reza: "La AFA es una entidad muy especial con un importantísimo grado de inter-
vención en loque hacen losclubesasociadosque, comosedijo, alcanzaa la fijación
de fechas, horarios, contratos de transmisión televisiva y muchos otros aspectos,
ademásde obtener una ganancia directa derivada de dichoseventos, todo lo cual
permite calificarla como partícipe". Ella "organiza y diagrama -según sus nor-
mativas en vigencia- el fixture y establece los días y horarios para los encuentros
futbolísticos de primera división", y "su condición de organizadora surge de su
propio reglamento, en cuanto lecorresponde organizar y hacer disputar el torneo
de primera división como así también la programación de los partidos. También
tiene facultades de contralor, en cuanto establece las condiciones que deben reu-
nir los estadios, su control deventas de entradas por representantes, designación
de árbitros, verificación de medidas de seguridad, etcétera, y las consiguientes
potestadesdisciplinarias. En cuanto a su calidad de beneficiaria, si bien se trata de
una asociación civil sin fines de lucro, lo cierto es que obtiene un provecho econó-
mico del espectáculo al percibir un porcentaje sobre la recaudación bruta de los
partidos oficiales de torneos organizados por la AFA, como así también sobre el
producido de la televisación de esos encuentros (...) La AFA tiene el deber de pre-
ocuparse en grado extremo por la seguridad de las personas que asisten al espec-
táculo del fútbol. Los numerososacontecimientos deviolencia, los daños sufridos
por las personas, la zozobra por la inseguridad, y la conmoción social que existe
por estos sucesos, no puede pasar desapercibida para un dirigente razonable y
prudente. Por esta razón no esexcesivo señalar quedeberían haber destinado una
parte desus mediosorganizativos para prevenir y resolversituacionescomo la que
originó la presentedemanda".
De tal modo, se aprecia que la Asociación del Fútbol Argentino es también en-
cuadrada por el Máximo Tribunal en el concepto de organizador del espectáculo
deportivo, y tiene a su cargo, por ende, un deber de seguridad, con fundamento
basa1en el art. 42 de la CN, en tanto y en cuento que la vinculación existente entre
el concurrente a un espectáculo deportivo y su organizador se encuentra com-
prendida en una relación de consumo.
Por ende, compartimos la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
y lo sostenido por prestigiosa doctrina en cuando sostiene que en la relación de
consumo no interesa que nos hallemos frente a una obligación jurídica preesta-
blecida o ante la de reparar el daño producto de la violación del deber jurídico de
no dañar; aquí al consumidor, usuario o víctima habremos de considerarlo com-
prendido en tal relación respecto de hechos que acontecidos bajo la órbita de cus-
todia y gobierno del empresario se convierten en riesgosos para éste y debe dis-
pensárselela cobertura asegurativa porqueaconteceel acto deconsumo como he-
cho jurídico (Falco). Quienes concurren a un espectáculo deportivo tienen una
"confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su
 CARLOS A. CALVO COSTA

seguridad (...) Ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta un gra-
do de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para los ciudadanos
que los reciben. El funcionamiento regular de la actividad, el respaldo que brinda
la asociación, es lo que genera una apariencia jurídica que simplifica su funciona-
miento y lo hacen posible" (consid. l").
En definitiva, como emana del decisorio del Máximo Tribunal, ese deber dese-
guridad -que deriva, reitero, del art. 42, CN- no sólo es invocable por el especta-
dor que abona su entrada para presenciar el espectáculo, sino también por todos
aquellos que acuden a él.
iII - LA ACCION CIVIL Y LA ACCION PENAL:
INDEPENDENCIA, RELACIONES
Y EFECTOS ENTRE ELLAS
 CAPITULO
XIII
LA COEXISTENCIA DE LA ACCIÓN CIVIL
CON LA ACCIÓN PENAL

g 117. Introducción
Puede suceder que ante la ocurrencia de un mismo hecho ilícito se deriven dos
tipos de acciones diferentes, con finalidades también muy distintas la una de la
otra: por un lado, la acción civil, por medio de la cual el damnificado perseguiráob-
tener una indemnización afin de lograr una reparación integral del daño injusta-
mente sufrido por el hecho ilícito; y por otro lado, una acción penal, que podrá ser
iniciada de oficio o a instancia de parte interesada, a través de la cual se pretende
castigar al autor del hecho ilícito configurativo de un delito del Derecho criminal,
toda vez que se halla comprometido el interés de la sociedad.
Como podemos apreciar, se advierte en la acción civil una finalidad eminente-
mente resarcitoria, mientras que en la acción penal ésta es notoriamente sancio-
natoria al intentar punir la conducta delictiva. En la acción penal, la imposición de
la pena al delincuente tiene una finalidad y función social, porque a través del cas-
tigo se pretende que éste no vuelva a cometer el delito así como también tranqui-
lizar a la sociedad (Núñez); en cambio, la acción civil es de carácter privado, cual-
quiera sea su titular.
De modo coherente con este criterio, el derogado Código Civil había estableci-
do en el antiguo art. 1096: "La indemnización del daño causado por delito, sólo
puede ser demandada por acción civil independientede la acción criminal".
Así, con toda lógica previóVélezSarsfield quequien pretendía obtener una in-
demnización de un daño sufrido con motivo de un hecho ilícito debía promover
una acción civil, mientras que si buscaba el castigo del responsable, debía ello de-
batirse en el marco de una acción penal. De tal modo, el codificador había consa-
grado la independencia de ambas acciones: la acción civil debía interponerse ante
un juez con competencia en lo civil, en la cual serían de aplicación las normas per-
tinentesen la materia (v. gr., Código Civil); y la acción penal tramitaría ante un juez
con competencia en lo penal, resultandodeaplicación las normas propiasdel Dere-
cho penal (v. gr., Código Penal).
 CARLOS A . CALVO COSTA

Ejemplo:
"Juan" resulta seriamentelesionadoen un accidentedetránsitocuandoestaba al co-
mando de su vehículo, y el hecho se produce por la evidente responsabilidad de "Pe-
dro" que lo ha embestidoa granvelocidad luego de habertransgredido la luz roja del
semáforo que levedaba el paso. Las lesiones sufridas por "Juan" son configurativas
de un delito penal (art.94,CP). Esevidente, pues, que "Juan" puede reclamarlea "Pe-
dro" una indemnizaciónen concepto de reparación económica de todos los daños
que ha sufrido con motivo del hecho (v. gr., incapacidadfísica, daño moral, reembol-
so de gastosde medicamentos, lucro cesante, etcétera), asícomo también puede ini-
ciar contra él una causa penal tendiente a que se lo condene a cumplir una pena pre-
vista por la ley penal aplicable para este tipo de delito. Son dos acciones distintas, co-
mo vemos, confinalidadestambiéndiferentes.

Sin perjuicio de la independencia de lasaccionesque preveía el art. 1096 del de-

rogado CC, en cuanto a que quien pretendía obtener una indemnización resarci-
toria de un daño derivado de un acto ilícito debe iniciar una acción civil ante un
juezcivil, el Código Penal prevé la posibilidad de que sea un juezcon competencia
en lo criminal quien se encuentre legitimado para conocer y expedirse en torno a
la reparación económica del daño.
Así, el art. 29 del CP(t.0. según ley 25.188del 111 1/99),que se encuentra plena-
mentevigente, dispone: "La sentencia condenatoria podrá ordenar: 1. La reposi-
ción alestado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo
a ese fin las restitucionesy demás medidas necesarias. 2. La indemnización del da-
ño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el
monto prudencialmenteporeljuezen defecto deplena prueba. 3. Elpago de las
costas".
De tal modo, a través de esta nueva norma se le otorgó competencia al juez pe-
nal para expedirse respecto de la acción civil, modificando sustancialmente el sis-
tema de que se había previsto en el derogado Código Civil.
El nuevo Código Civil y Comercial argentino, vigente desde el l o de agosto de
201 5, ha logrado, a nuestro entender, conciliar los problemas de interpretación
que se habían suscitado ante la coexistencia del art. 1096 del derogado CCcon el
art. 29 del CP, en cuanto al alcance de la independencia de las acciones. De tal mo-
do, el art. 1774 del CCCN dispone al respecto: "Independencia. La acción civil y la
acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independiente-
mente. En los casos en que e l hecho dañoso configure a l mismo tiempo un delito
del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces penales,
conforme a las disposicionesde los códigosprocesales o las leyes especiales".
De conformidad con esta nueva norma, se advierte que el interesado puede
acumular ambos procesos en sede penal, solicitándole al juez de esa jurisdicción
que leconceda una indemnización por losdaños padecidosa raízdel delito. Ello no
obsta a que, si lo prefiriera, pueda iniciar las acciones por separado ante los fueros
 CARLOS A . CALVO COSTA

legal para ello (cfr. art. 16, CPPN). Frente a tal circunstancia, el damnificado
tiene la posibilidad de acudir a la justicia con competencia en lo civil para
que se le conceda un resarcimiento por los daños sufridos. Bustamante Alsi-
na agrega al respecto que idéntica solución cabe adoptar en aquellos casos
en los que no se haya podido obtener una sentencia penal en razón de ha-
ber fallecido el agraviado.

Por último, es de destacar que respecto a la legitimación activa para promover

la acción civil en lo penal, si bien durante muchas décadas del siglo pasado se man-
tuvoel criterio jurisprudencia1quesólo podían ejercer laacción tivil~dentrodelpro-
ceso penal las personas que podían constituirse en querellantes, con la sanción del
Código Procesal Penal de la Nación en 1991 este criterio ha cambiado. Actualmen-
te, dispone su art. 14: "La acción civilpara la restitución de la cosa obtenidaporme-
dio del delito y la pretensión resarcitoria civil podrá ser ejercida sólo por el titular
de aquélla o por sus herederos en relación a su cuota hereditaria, representantes
legales o mandatarios, contra los partícipes del delito y, en su caso, contra e l civil-
mente responsable, ante e l mismo tribunal en que se promovió la acciónpenal".
Debemos sin embargo efectuar una aclaración: el titular de la acción civil en el
proceso penal no es siempre únicamente el ofendido penalmente por el delito,
quien resulta ser sujeto pasivo del delito (v. gr., quien padeció el hurto o al que se
lo privó de su libertad). Esto se debe a que el interés que sirve de fundamento a la
titularidad del ejercicio de la acción civil en sede penal es de naturaleza patrimo-
nial quedirectamenteatiendeal daño ocasionado por el delito a una persona, que
puede ser el mismo ofendido por el delito o un tercero, si es este último quien ha
sufrido el daño patrimonial (Cáceres). En tal sentido, se consideran damnificados
directos-y seencuentran legitimados para entablar la acción civil en el fuero pe-
nal-, conforme lo establece el citado art. 14: la víctima, sus herederos u otros di-
rectamente perjudicados por el hecho objeto del proceso, de lo que surge que la
calidad de damnificado directo no se identifica con la de sujeto pasivo del delito.
Normalmente el ofendido por el delito será a la vez damnificado y, por ende, el ti-
tular de la acción civil en sede penal, pero puede ser que se presenten damnifica-
dos que no sean ofendidos (porque el ofendido fallezca o concurra un damnifica-
do no ofendido como el propietario de cosa robada o tenedor legítimo).

5 118. Tramitación simultánea de la acción penal

y de la acción civil.
Principio general y excepciones

Como lo hemos advertido precedentemente, resulta frecuente que exista coe-

xistencia de la acción civil con la acción penal, toda vez que mientras el damnifica-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

correspondientes (es decir, la acción penal ante el fuero penal y la civil ante un juz-
gado con jurisdicción en lo civil).
El interroganteque ha sido motivo de muchos debatesdoctrinariosessi el juez
con competencia en lo penal puede expedirse sobre la acción civil aun cuando la
víctima o su familia no lo hubieren solicitado. Si bien algunos aislados fallos detri-
bunales penales nacionales han admitido la posibilidad de que el magistrado con
competencia en lo criminal pudiera expedirse de oficio sobre una eventual conde-
nacivil del procesado penal aunsin quelavíctimadel daño lo hubiera peticionado,
lo cierto es que la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia es conteste en des-
tacar que sólo puede expedirseel juez penal sobre la acción civil cuando el damni-
ficado lo haya peticionado expresamente. Caso contrario, deberá abstenerse de
efectuarlo.
Actor civil en el proceso penal se considera a la persona física o jurídica que de-
manda en él la reparación del dañocausado por el hechodelictuosoquese leimpu-
ta a un tercero (Núñez).

De haber sido peticionada la acción civil al juez penal por parte del damnifica-
do, pueden suscitarse entonces las siguientes cuestiones:
a) Que el juez penal haya condenado penalmente al procesado, y también lo
haya sentenciado a pagarle un resarcimientoa lavíctima del daño. En tal ca-
so, se agota la instancia al finalizar ambas acciones (Salvat) y no puede el
damnificado pretender acudir a un juez civil para que leconceda una mejor
indemnización o para que leotorgueotras partidas de daño que no han si-
do estimadas por el juez penal. En tal caso, en cambio, podrá apelar la reso-
lución judicial y dicho recurso será tratado por el tribunal de alzada del juez
penal que ha dictado la sentencia recurrida.
b) Queel juez penal haya condenado penalmenteal procesado, pero no haya
hecho lugar al resarcimiento pretendido por la víctima a través de la acción
civil, luego de haber analizado la petición del damnificado. Dicho pronun-
ciamiento hace cosa juzgada si no se apela la resolución (Colombo) y pone
fin también aambasacciones, por locual lavíctimaqueda inhabilitada para
acudir a reclamar la reparación de los daños sufridos al ámbito civil. Sólo
queda la posibilidad de que ésta pueda reclamar la reparación económica
del perjuicio que le ha sido denegada por el juez penal de primera instancia
anteel tribunal superior con competencia penal.
c) Que el juez penal haya dictado una sentencia absolutoria respecto del acu-
sado, y por lo tanto, se vea impedido de expedirse sobre la acción civil, toda
vez que ésta constituye un accesorio de la condena. Por ende, al no existir
condenación penal, nada debería resolver el magistrado con competencia
criminal respecto de la indemnización civil, aun cuando no exista obstáculo
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

do se encuentra reclamando ante un juez civil una indemnización resarcitoria por

el daño sufrido, también puede estar tramitándoseen forma simultánea una cau-
sa penal ante un juzgado con competencia criminal a fin de imponer un castigo al
responsable del hecho ilícito.
Cuando ambos procesos coexisten resulta de aplicación lo establecido por el
art. 1775 del CCCN, que dispone: "Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si
la acción penalprecede a la acción civil, o es intentada durante su curso, e l dicta-
do de la sentencia definitiva debe suspenderse en e l proceso civil hasta la conclu-
sión delproceso penal, con excepción de los siguientes casos: a) si median causas
de extinción de la acciónpenal; b)si la dilación delprocedimiento penalprovoca,
en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado; c) si la
acción civil p o r reparación del daño está fundada en un factor objetivo de res-
ponsabilidad".
Podemosapreciar que la acción penal ejerce una influencia preponderante so-
bre el proceso civil, y ello tiene una razón de ser: las pruebas en la causa penal sue-
len recogerse y producirse más rápidamente que enun proceso civil (por ejemplo,
ante un accidente de tránsito en donde han existido lesionados, la causa penal se
inicia con la intervención de la autoridad policial en el lugar del hecho, lo que per-
mite la obtención de testigos presenciales, la recolección de elementos probato-
riosfundamentales-v. gr., análisis de huellas de frenada-, la concurrencia al lu-
gar de peritos accidentológicos que recogerán en el lugar elementos que luego le
permitirán reconstruir la mecánica del accidente, etcétera). Es decir, apreciamos
que-como regla general-el juez penal posee elementos probatorios más puros
que losque pueden ofrecer luego las partesal iniciar un procesocivil, quizásvarios
meses después de ocurrido el hecho. Por esta razón, estimamos razonable lo dis-
puesto por el art. 1775 del CCCN (de igual modo que lo establecía el derogado art.
1101 del CCvelezano), todavezquedetal modo se evitará el dictado de sentencias
contradictorias que puede derivar en una situación escandalosa desde el punto de
vistajuridico(v. gr., seria ilógicoque una persona sea condenada en un proceso civil
a abonar a la víctima de un daño una indemnización por la reparación del perjui-
cio que ha sufrido, y que en la causa penal instruida por dicho hecho se haya pro-
badoqueelcondenadocivilmenteno hatenido participaciónen el infortunio y por
eso ha sido absuelto).
Debemos destacar, sin embargo, a fin de evitar confusiones, que sólo debesus-
penderseel dictado de la sentencia civil hasta que se resuelva la acción penal, pero
nada impide queel proceso civil tramite normalmenteen forma contemporáneas
la causa penal; es decir, pueden coexistir y tramitar al mismo tiempo el expediente
civil y la causa penal. Pero, claro está, lo que no puede hacer el magistrado con com-
petencia en lo civil es dictar sentencia en el expedientequetramita anteel tribunal
a su cargo, hasta tanto no haya recaído resolución en la causa penal. Esta suspen-
sión del procedimiento civil debe ser decretada de oficio por el juez civil (Salvat,
 CARLOS A . CALVO COSTA

Bustamante Alsina) al momento en que el expediente haya quedado en condicio-

nes procesalesdequesedictesentencia, y luego de habertomado conocimiento el
magistrado de la existencia de la causa penal.

No podemos soslayar, sin embargo, queel principio general establecido en este

sentido por el art. 1775 del CCCN reconoce tres excepciones claramente expuestas
en la norma:
1. Si mediaren causas de extinción de la acción penal. La causa más frecuente
suele ser el fallecimiento del acusado antes de ser juzgada la acción crimi-
nal, en cuyo caso la acción civil puedeser intentada o continuada contra los
respectivosherederos. Estimamosque ello es acertado puesto que por el ca-
rácter personal de la pena, el fallecimiento del acusado extinguela acción
penal. Por esta razón, la muerte del procesado automáticamente pone fin a
la situación decoexistencia de las acciones prevista en el art. 1775 del CCCN,
por lo cual la acción civil podrá continuar su curso normalmente, y podrá re-
clamarse la indemnización que se pretenda en ella contra los herederos del
fallecido. Más allá del fallecimiento del procesado, las causas de extinción
de la acción penal seencuentran establecidasen el art. 59 del CPquedispo-
ne: "La acciónpenalseextinguirá: 7) Por la muerte delimputado; 2) Por la
amnistía; 3) Por la prescripción; 4) Por la renuncia del agraviado, respecto
de los delitos de acción privada; 5) Por aplicación de un criterio de oportu-
nidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspon-
dientes; 6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de confor-
midad con l o previsto en las leyes procesales correspondientes; 7) Por el
cumplimiento de las condiciones establecidaspara la suspensióndelproce-
so a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes pro-
cesales correspondientes".
2. Dilación excesiva del procedimiento penal. Esta causal resulta ser mucho
más amplia que la prevista en el art. 1101 del derogado Código Civil, que
aludía únicamenteal supuestodeausencia del acusado, enquelaaccióncri-
mina1 no puede ser intentada o continuada. Es evidente que la ausencia del
procesado puede ser la generadora de una dilación innecesaria del proceso
penal. Puede darse el caso de que el acusado penalmente se haya fugado sin
~ -

que logre darse con su paradero actual, por ¡o cual su ausencia impide que
pueda continuarse con la tramitación de la causa penal. Si ello fuera un obs-
táculo para que continuara la acción civil, se estaría perjudicando a la vícti-
ma del daño y beneficiando al acusado, porque se le estaría impidiendo a
aquélla obtener una indemnización resarcitoria por los perjuicios que ha
sufrido con motivo del hecho debatido en el expediente penal, y al mismo
tiempo, concediendo un indebido beneficio al procesado quien -con su
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

conducta contraria a derecho al haberse fugado de la justicia- logra dila-

tar el dictado de una eventual sentencia civil condenatoria en su contra. Sin
embargo, advertimosqueel textodel art. 1775del CCCN, al aludira la "dila-
ción excesiva del procedimiento penal", ha recogido las recomendaciones
de la doctrina nacional, en cuanto a que se recomendaba que la excepción
a la suspensión del dictado de la sentencia civil no estuviera circunscripta
solamente al supuesto de ausencia del acusado, sino a todos aquellos casos
en que pudiera existir una prolongación irrazonable del proceso penal,
colocando a la víctima en una situación de verdadera denegación de justi-
cia (Kemelmajer de Carlucci, Trigo Represas, López Mesa, Sáenz). También la
Corte Suprema de Justicia de la Nación había resuelto ya hace muchos años
que si existían demoras injustificadas en la tramitación del proceso penal
(en el casoeran másdecinco años), elloocasionaba un agravioa la garantía
constitucional del derecho de defensa (CSJN, 2011 1/73, "Ataka Co. Ltda. c.
González, Ricardo y otros", RCyS, 2004-1397; CSJN-Fallos, 287:248).

3. La aplicación de un factorobjetivo de atribución alcaso. Esta causal consti-

tuye una novedad absoluta en el ordenamiento jurídico argentino, ya que
noestaba prevista enelderogadoCódigoCivil. Sin embargo, estimamosab-
solutamente razonable su introducción, ya carecería de sentido suspender
el dictado de una sentencia civil cuando ésta estaráfundadaenfactoresob-
jetivos de atribución (v. gr. riesgo creado, garantía, etcétera), en donde la
culpa o el dolo del demandado no estarán bajo análisis. En tal caso, el ries-
godel dictado desentenciascontradictoriasen ambasjurisdiccionesesínfi-
mo, por lo cual no se justifica su suspensión; estimamosqueel únicosupues-
t o en que puede existir contradicción, en tal caso, es cuando la sentencia ci-
vil se base en un hecho que finalmente se demuestre en la causa penal que
no ha existido oque el procesado no ha participado en él. No obstante, para
este último supuesto el legislador ha previsto el caso de revisión de la sen-
tencia civil pasada en autoridad de cosa juzgada, como lo analizaremos se-
guidamente al tratar el supuesto del art. 1780del CCCN.

Debemos aclarar, por nuestra parte, que la aplicación del art. 1775 del CCCN
presupone que la causa penal se encuentre tramitando con anterioridad a que se
dicte sentencia en el proceso civil. Pero, [qué sucede si se ha dictado sentencia en
el expediente civil con anterioridad al inicio de la causa penal?ipuedealterar una
sentencia penal posterior que contradiga lo resuelto el expediente civil la senten-
cia recaída en este último?
La respuesta nos la brinda el art. 1780del CCCN, que dispone: "La sentenciape-
nalposterior a la sentencia civilno produce ningún efecto sobre ella, excepto en e l
caso de revisión. La revisiónprocede exclusivamente, y a petición de parte intere-
 CARLOS A . CALVO COSTA

sada, en lossiguientessupuestos: a)sila sentencia civilasigna alcancesde cosajuz-

gada a cuestiones resueltas p o r la sentencia penal y ésta es revisada respecto de
esas cuestiones, excepto que derive de un cambio en la legislación; b) en e l caso
previsto en e l art. 1775inc. c) si quien fue juzgado responsable en la acción civil es
absuelto en eljuicio criminalpor inexistencia del hecho que funda la condena civil,
o p o r no ser su autor; c) otros casosprevistospor la ley".
Esta solución que brinda como regla general la norma precitada, también esta-
ba prevista en el antiguo art. 1106 del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield,
aunque nada referíael anterior ordenamiento respectodela excepción derevisión
de la sentencia, que constituye una novedad absoluta introducida por el nuevo
Código Civil y Comercial.
En cuanto a ella, es importante destacar que la finalidad de la norma es la ree-
valuación de la sentencia recaída en el procesocivil, aun cuando ella haya adquiri-
do el carácter de cosa juzgada, si dicho resolución se encuentra reñida con cuestio-
nesque han sido resueltasen la causa penal. Sedetermina en el art. 1780del CCCN
que la revisión sólo procede a petición de parte interesada (es decir, no puede ser
promovida de oficio por el juez), y en los siguientes supuestos:
- En el caso del inc. a), procede la revisión de la sentencia civil si esta se ha fun-
dado en una sentencia penal anterior; si luego esa sentencia penal es moti-
vo de revisión en cuanto a los puntos que fueron tenidos en cuenta por el
juez civil (cfr. art. 479 y SS., CPPN), también procederá la revisión de la solu-
ción adoptada en esta última sede (Sáenz).
- El supuesto del inc. b) alude al supuesto del art. 1775, inc. c) del CCCN, es de-
cir, al caso en que no procede la suspensión del dictado de la sentencia civil
hasta tanto no se resuelva la penal, si el procedimiento civil está fundado en
factores objetivos de atribución de responsabilidad. Resulta lógico, pues,
que el juez civil pueda dictar una sentencia sin esperar una resolución en lo
penal, y aquí sí podrá existir riesgo de contradicción, si es que en la senten-
cia penal posterior se demuestre que el hecho principal no existió o que el
procesado no fuesu autor. En estesupuesto, ante lacontradicción de lasre-
soluciones, se habilitará la revisión de la sentencia civil aun cuando esta ha-
ya adquirido formalmente el carácter de cosa juzgada (v. gr. se condena ci-
vilmente al dueño de un arma que fue utilizada por un tercero para come-
ter un homicidio-confundamento en losarts. 1757 y 1758, CCCN-, y en el
juicio penal se acredita que el arma no era de su propiedad).
- El inc.c)admitela posibilidad de revisión en todosaquelloscasosque lo pre-
vea la ley, por lo cual deja abierta la puerta para que, por medio de normas
especiales posteriores, se determinen otras excepciones que admitan la re-
visión.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

5 119. Influencia de la sentencia penal sobre la sentencia

a dictarse en lo civil

Hemos estudiado precedentemente que ante la coexistencia de las acciones

penal y civil, dispone como principio general el art. 1775 del CCCNque el magistra-
do con competencia en lo civil debe ordenar la suspensión del procedimiento has-
ta tanto recaiga resolución en la causa penal.
Ahora bien, idequé modo influye una sentencia penal firmesobre la sentencia
civil quese dicte con posterioridad? El Código Civil y Comercial nos brinda respues-
tas a dicho interrogante, según la sentencia penal sea condenatoria o absolutoria
del acusado; trataremos ambas cuestiones por separado.

a) Sentencia penal condenatoria

Ordena el art. 1776 del CCCN: "Condena penal. La sentencia penalcondenato-

ria produce efectos de cosa juzgada en elproceso civil respecto de la existencia del
hecho principal que constituye e l delito y de la culpa del condenado".
De lo dispuesto por esta norma puede concluirse que:

1 - Si el hecho ha sido probado en la causa penal, es decir, si el magistrado pe-

nal ha logrado comprobar el delito que se imputaba al acusado y, por ende, lo ha
condenado, nada cabe cuestionar respecto de la existencia del hecho en el proce-
so civil. Es decir, una vez acreditado el hecho en la causa penal, ello basta para que
el juez civil también lo tenga por ocurrido (v. gr., si se ha comprobado en el expe-
diente penal que el procesado fue quien disparó el arma de fuego que mató a la
víctima, no puede luego controvertirse ello en el proceso civil). En este sentido, la
influencia de la acción penal sobre la civil es contundente y decisiva.

2 - Si el juez penal ha condenado al procesado por considerarlo culpable del

delito bajo juzgamiento, dicha culpabilidad probada penalmente también hará
cosa juzgada en lo civil, por lo cual no podrá controvertirse la cuestión sobre la con-
ducta del demandado en este último proceso. No debemos olvidar que, como lo
hemosanalizado en el CapítuloVII, ap. D, la culpa civil y la penal es la misma, aun-
que en el ámbito del Derecho penal, cuya función principal es la represión de los
delitos, la culpa esapreciada con un mayor rigor, toda vez que el sistema centra su
enfoqueen el autor del hecho afin dedecidir la aplicación o node una sanción; ello
así, puesto que la culpabilidad constituye un presupuesto esencial de la condena.
Hemos destacado, al tratar este tema, que la Constitución Nacional determina el
principio de inocencia, por lo cual no se puede tratar como culpable a una persona
aquien se le atribuya un hecho punible cualquiera sea el grado deverosimilitud en
la imputación, hasta que el Estado, por medio de sus órganos, pronuncie una sen-
tencia penal firmequedeclare la culpabilidad y losometaa una pena. Por lo tanto,
 CARLOS A . CALVO COSTA

la culpa jamás puede ser presumida en el Derecho penal, debe ser efectivamente
probada, y si noseconsigue hacerlo, el procesado no puede ser condenado. Por en-
de, si una persona ha sido considerada culpable a los ojos de un juez penal por un
hecho determinado, quien aprecia la culpa con un criterio restrictivo, con mayor
razón se tendrá por configurada su culpabilidad en el ámbito civil, en donde se la
aprecia con menor restricción y en donde existen inclusive presuncionesde culpa-
bilidad extrañas en el ámbito represivo.

3 - Al tenerse por acreditada la culpabilidad en el ámbitocivil por habersede-

mostrado ésta en la causa penal (lo que provocó el dictado de una sentencia con-
denatoria para el acusado), el demandado sólo podrá intentar en el proceso civil
lograr una ruptura parcial del nexo de causalidad alegando el hecho del damnifi-
cado. De tal modo, intentará probar la culpa parcial y concurrente de la víctima
(art. 1729, CCCN), y amenguar, de tal modo, los efectos resarcitorios de la senten-
cia civil, cuestión extraña al proceso penal e inaplicableen él.

bJ Sentenciapenal absolutoria

Dispone el art. 1777 del CCCN: "Inexistencia del hecho, de autoría, de delito o
de responsabilidadpenal. Sila sentenciapenaldecide que el hecho no existió o que
elsindicado como responsablenoparticipó, estas circunstanciasnopueden serdis-
cutidas en elproceso civil. Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye
delito penal o que no compromete la responsabilidadpenal del agente, en elpro-
ceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto generador de
responsabilidad civil".
Cabe concluir, en consecuencia, que:

1 - Si la absolución penal está fundada en la inexistencia del hecho que moti-

vó la acusación, o de autoría, y el inicio de la causa penal (porque, por ejemplo, se
ha demostrado que el acusado no estaba en el lugar del hecho y, por ende, se le
imputó erróneamente la comisión del delito), ellotambién hace cosa juzgada en lo
civil no pudiendo en el expediente civil reabrirse el debateen torno a ello.

2 - En cambio, distinta conclusión cabe adoptar si la absolución penal se ha

fundadoen la faltadeculpabilidad delacusado,todavezqueello no harácosajuz-
gada en lo civil, tal como se desprende de la segunda parte de la norma. Ello así,
puesto quecomo la culpabilidad seaprecia en el Derecho penal con un criterioemi-
nentemente restrictivo, puede suceder que la conducta desempeñada por el acu-
sado en la ocurrencia del hecho, no sea suficiente para que el magistrado penal lo
considere constitutiva de delito ni pueda considerarlo culpable. Sin embargo, ello
no obsta a queesa misma conducta queel juez penal no ha calificado como culpa-
ble sí sea configurativa de culpa (y de responsabilidad, por ende) para el magistra-
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

do civil. Ello se debe a que en el ámbito de la responsabilidad por daños que trata-
mos en el Derecho civil, la mira está centrada en la víctima del daño y la culpa es
apreciada con un criterio más afinado y suavizado, a fin de no dejar sin reparación
a la víctima que ha sufrido injustamente un perjuicio. En razón de ello, la culpa más
leveen el ámbito civil impone responsabilidad al autor del daño; esto es, lo que jus-
tifica la diferente forma de apreciar la culpabilidad en uno y otro ámbito y la con-
clusión en torno a que la absolución penal por falta deculpa no hacecosa juzgada
en el ámbito civil, como lo refiere el art. 1777 del CCCN.
3 - Es de destacar también que en el curso de un proceso penal puede poner-
se fin a la causa a través de un sobreseimiento, que cierra definitiva e irrevocable-
mente el proceso con relación al imputado a cuyo favor se dicta (art. 335, CPPN).
Este puede ser dictado por el juez penal en cualquier momento de la instrucción, y
hasta el momento de la sentencia.
Al respecto, disponeel art. 336 del CPPN: "Elsobreseimientoprocederá cuando:
lo) La acciónpenalse ha extinguido. 2") Elhecho investigado nosecometió. 3") El
hecho investigado no encuadra en una figura legal. 47 El delito no fue cometido
p o r elimputado. So) Media una causa dejustificación, inimputabilidad, inculpabi-
lidad o una excusa absolutoria.
En los incs. 24 34 4"y 5" eljuez hará la declaración de que elproceso n o afecta
el buen nombre y honor de que hubiere gozado e l imputado".
Con relación a la influencia que tiene el sobreseimiento penal sobre el proceso
civil, sesostieneque debedistinguirsesegún loscasosen loscualessesustentedicha
resolución (Sáenz). En razón de ello, si la resolución del juez penal se basa en la ine-
xistenciadel hecho(inc. 2")oenquenofuecometido porel imputado(inc.4"), resul-
ta claro que el juez civil no podrá hacer caso omiso a estas cuestiones y deberá con-
siderarlasa la hora de resolver el expediente civil. En cambio, si la decisión penal de
sobreseimiento se funda en otras razones (incs. lo, 2" o So), el juez civil no estará
constreñido a decidir en idéntico sentido, pudiendo resolver con libertad los recla-
mos por dañosque se hayan planteadoen su juzgado (en este mismo sentido: Saux).
Por último cabe referirse a lasexcusasabsolutorias,queson aquellassituaciones
en las cuales, por razones de utilidad o de conveniencia, la ley declara al autor im-
punede un hecho típico y antijurídico, pese a que no concurra afavor deél ningu-
na causa queexcluya laculpabilidad. Ellasengloban un conjunto decircunstancias
-de dudosa y controvertida naturaleza jurídica-que las leyes penales aconsejan
dejar sin punición, noobstante estar presentesen ellos lasnotasdeantijuridicidad
tipificada y culpabilidad Uerragni).
En el Código Penal argentino, ellas encuentran sustento en varios artículos, en-
tre otros:
- Art. 1 1 5: "Las injurias proferidas p o r los litigantes, apoderados o defenso-
res, en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y n o
 CARLOS A . CALVO COSTA

dados a publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones dis«'-

plinarias correspondientes".
- Art. 116: "Cuando lasinjurias fueren recíprocas, el tribunalpodrá, según las
circunstancias, declararexentasdepena a lasdosparteso a alguna deellas".
- Art. 117: "El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena sise re-
tractarepúblicamente, antesde contestar la querella o en elacto de hacer-
lo. La retractación no importará para elacusado la aceptación de su culpa-
bilidad".
- Art. 185: "Están exentos de responsabilidadcriminal, sin perjuicio de la civil,
~ ~

p o r los hurtos, defraudaciones o daños que reciprocamente se causaren: 1.

Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta; 2. El
consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyu-
ge, mientras no hayan pasado a poder de otro; 3. Los hermanosy cuñados,
si viviesenjuntos. La excepción establecida en elpárrafo anterior, no esapli-
cable a los extraños que participen del delito".
En razón de ello, no acarreará responsabilidad penal, por ejemplo: la de-
nuncia por estafa de un cónyuge contra el otro, las denunciasentreesposos
por insolvencia fraudulenta, etcétera.

Sin embargo, lo dispuesto en estas normas no impide que, como principio gene-
ral, pueda existir responsabilidad civil, comoclaramente lodispone actualmente el
art. 1778 del CCCN: "Las excusas absolutoriaspenales no afectan a la acción civil,
excepto disposición legal expresa en contrario".

5 120. ¿Influye la sentencia civil sobre la sentencia penal?

Cabe preguntarse, por último, si la sentencia civil ejerce algún tipo de influen-
cia sobre la sentencia penal a dictarse; al respecto, debemos admitir que son pací-
ficas tanto la doctrina como la jurisprudencia en cuanto se sostiene que la resolu-
ción que adopte el magistrado civil en el proceso a su cargo es totalmente indife-
rente para la solución de la causa penal (Salvat, Bustamante Alsina), no teniendo
incidencia alguna respecto del delito bajo juzgamiento en el ámbito criminal. Por
ende, podemos afirmar que como principio general ninguna influencia ejerce la
sentencia civil sobre la penal.-
Sin embargo, advertimosque puedeconstituir unaexcepción a este principioel
hecho de que la acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya deci-
sión competeexclusivamenteal juicio civil; en tal caso, no debe existir -a nuestro
entender-condena en el juicio penal hasta que la sentencia civil hubiere pasado
en cosa juzgada. Este era el criterio que sostenía el anterior art. 1104 del CCdeVé-
IezSarsfield, y advertimosque no hay razón para apartarsededicha directiva, pese
al silencio guardado al respecto por el Código civil y Comercial.
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