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INSTITUCIONES DE D E R E C H O CIVIL

PARTE GENERAL
TOMO I

NMINA DE COLABORADORES DE ESTE TOMO


ABBIATI,

Enrique Luis (Cap. XII). Profesor titular de Derecho Civil I - Universidad Nacional de Cuyo. Decano de la Facultad de Derecho - Universidad Nacional de Cuyo. Roberto Luis (Caps. VIII, X y XI). Ex profesor adjunto ordinario de Derecho Civil I - Universidad de Buenos Aires.

ARRIBERE,

Di FILIPPO, Mara Isabel (Cap. XVII). Ex profesora adjunta interina de Derecho Civil I y Derecho Civil IV Universidad de Buenos Aires. Secretaria de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
IRAOLA,

Francisco Javier - LEVERONE, Lucio (Cap. XV). Ex ayudantes de docencia de Derecho Civil I - Universidad de Buenos Aires. Javier (Cap. XIII). Profesor adjunto de Derecho Civil I - Universidad de Buenos Aires. Juez de la Cmara Federal de Comodoro Rivadavia. Graciela (Caps. IX, XTV y XVI). Profesora titular de Derecho Civil V - Universidad Argentina de la Empresa. Profesora adjunta de Derecho Civil V - Universidad de Buenos Aires. Juez de la Cmara Civil y Comercial de San Isidro.

LEAL DE IBARRA,

MEDINA,

INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL


PARTE GENERAL
TOMO I

JULIO CSAR RIVERA Obra laureada con el Premio Academia Nacional de Derecho - 1994
TERCERA EDICIN ACTUALIZADA

LexisNexis*
Abeledo-Perrot
BUENOS AIRES

Rivera, Julio Csar, Instituciones de derecho civil parte general. 3 o ed. Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2004. V. l,750p. ; 23x16 cm. ISBN 950-20-1588-6 1. Derecho Civil I. Ttulo CDD 346

Todos los derechos reservados by ABELEDO-PERROT LEXISNEXIS ARGENTINA S.A. Lavalle 1280 - (C1048AAF) - Buenos Aires Argentina Tel. (54-11) 5235-5430 - info@lexisnexis.com.ar Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723

I.S.B.N.: 950-20-1588-6

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IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA Se termin de imprimir el da 28 de julio de 2004,


en ENCUADERNACIN LATINO AMRICA S.R.L.,

Zcballos 885, Avellaneda - Pea, de Buenos Aires, Argentina Tirada: 1100 ejemplares

ADVERTENCIA El plan general de esta obra ha sido concebido por el Dr. Rivera, cuyos colaboradores prepararon el material bsico de los captulos que se han indicado. Ese material fue adaptado, coordinado y ampliado por el autor en los casos que corresponda. En los captulos que no se sealan colaboradores, todo el trabajo ha sido efectuado por el Dr. Rivera. Como consecuencia de la tcnica expositiva adoptada, cuando se expresan puntos de vista o se mencionan anteriores trabajos suyos, el autor no es citado como un tercero. De modo que las opiniones que se manifiestan en esta obra son del autor, y cuando el colaborador ha expresado una idea distinta, sta se ha destacado en el texto. Esta tercera edicin ha sido ntegramente revisada y actualizada por el autor.

ABREVIATURAS USADAS MS FRECUENTEMENTE ADC BMDC CCiv. CNCiv. CNCom. CNFed. CPN CSN D D - CH D - IR Anuario de Derecho Civil Boletn Mexicano de Derecho C o m p a r a d o C m a r a Civil de la Capital Federal C m a r a Nacional de Apelaciones en lo Civil C m a r a Nacional de Apelaciones en lo Comercial C m a r a Nacional de Apelaciones en lo Federal Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Corte S u p r e m a de J u s t i c i a de la Nacin Recueil Dalloz Sirey Recueil Dalloz Sirey section chroniques Recueil Dalloz Sirey section informations rapides Recueil Dalloz Sirey section j u r i s p r u d e n c e D - J E.D. Revista El Derecho J.A. Revista de J u r i s p r u d e n c i a Argentina J.A.D. Revista de J u r i s p r u d e n c i a Argentina - Doctrina Ley de C o n c u r s o s LC Ley de Contrato de Trabajo LCT L.L. Revista J u r d i c a La Ley Revista J u r d i c a La Ley Crdoba L.L. Cdba. Ley de Sociedades Comerciales LS Revista del Derecho Comercial y de las RDCO Obligaciones RDP Revista de Derecho Privado (Madrid) Revista General de Legislacin y J u r i s p r u d e n c i a RGLJ RIDC Revue International de Droit Compar Riu. Dir. Civ. Rivista di Diritto Civile Revue Trimestrielle de Droit Civil RTDC Revue Trimestrielle de Droit Commercial et RTDCE Economique S C B u e n o s Aires S u p r e m a Corte de la Provincia de B u e n o s Aires S u p r e m a Corte de la Provincia de Mendoza SCMdza. Tribunal S u p r e m o de la Provincia de Crdoba TSCdba. Z Revista Zeus

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FORMA DE CITAR Los nmeros de artculos que no van seguidos de indicacin especial corresponden al Cdigo Civil. Las opiniones doctrinarias se citan en el texto con indicacin exclusiva del autor. La obra ser la indicada en la bibliografa especial del tema o en la bibliografa general de la obra.

PRIMERA PARTE INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL FUENTES DEL DERECHO CIVIL LA RELACIN JURDICA

CAPTULO I CONCEPTOt EVOLUCIN Y FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL I. DERECHO CIVIL * 1. DISTINCIN ENTRE DERECHO PRIVADO Y DERECHO PBLICO Una obra clsica, la de Enneccerus, comienza con la afirmacin indiscutida de que "el Derecho civil es derecho privado"; por lo tanto, antes de ingresar a definir el Derecho civil, parece preciso efectuar algunas consideraciones acerca de las nociones de derecho privado y de derecho pblico que constituyen los dos grandes sectores en los cuales se divide el derecho positivo, entendido ste como el conjunto de normas jurdicas que rigen en un Estado en un momento determinado. Es preciso sealar que la divisin entre derecho pblico y privado no es esencial, lo que se advierte con slo tener en cuenta que es una distincin que el sistema jurdico anglosajn no conoce. Entre nosotros, por herencia de la tradicin jurdica del continente europeo, ha subsistido la dicotoma derecho pblico y derecho privado, y se han formulado tanto en la doctrina europea como en la nacional numerosos criterios tendientes a precisar los lmites y contenidos de ambas categoras; pese a lo cual los autores coinciden en sealar que ninguna de las explicaciones vertidas ha sido totalmente satisfactoria, por lo que hay que conformarse con razones meramente aproximativas (Puig Brutau, Larenz, Santos Briz). a) Tesis que distingue segn la fuente creadora: Una primera doctrina, cabe advertir que ya superada, en seguimiento de los antecedentes romanos, considera al derecho pblico como el establecido en forma imperativa por el Estado, y al derecho privado como el creado por los particulares en virtud del principio de la autonoma de la voluntad.
* Cada capitulo comenzar con la bibliografa general sobre el tema que trata. En ste lo omitiremos pues virtualmente coincide con la bibliografa general de la obra.

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Esta doctrina resulta errnea en tanto y en cuanto se advierte con plena claridad que aun en el mbito del derecho privado existen numerosas normas imperativas o inderogables, tanto en materia de derecho de las personas individuales o jurdicas, cuanto en el derecho de familia y aun en el derecho estrictamente patrimonial, pues las reglas de los derechos reales son, por lo general, inderogables, y existen normas de ese carcter aunque excepcionales en el mbito del derecho de las obligaciones. b) Tesis que distingue segn el inters protegido: Una segunda opinin se ha fundado en el inters protegido, siguiendo tambin algunos textos romanos; sobre la base de ellos se entiende que el derecho pblico estara destinado a la proteccin del inters general, y el derecho privado a la tutela de los intereses de los particulares. Bien se ha sealado que el derecho privado, aunque ms no fuere mediatamente, tambin protege un inters general. c) Tesis que distingue segn la naturaleza del sujeto: Un tercer criterio ha sido el de distinguir segn la naturaleza del sujeto que integra la relacin jurdica. Cuando ese sujeto es el Estado u otra persona jurdica pblica (el municipio, la provincia, etc.) la relacin jurdica es parte del derecho pblico; cuando intervienen los particulares, la relacin jurdica quedara subsumida en reglas del derecho privado. Sin embargo, bien se advierte que en numerosas oportunidades el Estado acta como sujeto de relaciones jurdico-privadas; tal, cuando arrienda un inmueble para que funcione en l una escuela. d) Tesis que distingue segn la posicin de las partes en la relacin jurdica: Por ello el criterio que ha obtenido mayor preponderancia en la doctrina de los ltimos aos ha sido el de diferenciar el derecho pblico y el derecho privado segn que la relacin jurdica de que se trate presente caracteres de subordinacin o de coordinacin entre los sujetos. As suele leerse que es derecho pblico aquel sector del Derecho en el cual una de las partes tiene relacin de superioridad respecto de la otra, por participar el Estado con su imperium en lugar de hacerlo como titular de un derecho subjetivo privado. En cambio, en el derecho privado, las relaciones jurdicas quedan siempre establecidas sobre la base de la coordinacin o igualdad de los sujetos. Distinguidos autores argentinos, como Borda y Llambas, han sostenido que esta tesis es insuficiente por cuanto en las relaciones que se establecen en el mbito del derecho pblico existen supuestos de coordinacin e igualdad. As, por ejemplo, en las relaciones entre municipios o entre provincias, y aun entre Estados diversos; y en el mbito del dere-

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cho privado, existen tambin relaciones de subordinacin, como se dan a veces en el Derecho de familia y aun en el derecho de las asociaciones civiles. Sin embargo, Larenz explica que este criterio de distincin es el ms aproximado, pudiendo afirmarse que en el derecho privado predomina la coordinacin y en el pblico la supraordenacin y subordinacin. 2. LAS RAMAS DEL DERECHO PBLICO a) Derecho Constitucionall: La rama troncal del derecho pblico es el Derecho constitucional, puesto que la Constitucin es el fundamento de todo el ordenamiento jurdico. Estudia, por lo tanto, la organizacin de los poderes del Estado y los derechos y deberes fundamentales del individuo frente al Estado y en relacin con los otros individuos. El Derecho constitucional impregna todo el derecho positivo por lo que su influencia se extiende tambin a las reglas de derecho privado, entre ellas las del Derecho civil. En nuestra Constitucin aparecen reconocidos los derechos y garantas individuales que en el mbito civil merecen tutela particular; as, el derecho a la intimidad (art. 19), del cual son manifestaciones la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia y papeles privados (art. 18). Tambin la igualdad, principio bsico del sistema jurdico, reconocido en la Constitucin (art. 16), se transfiere al Derecho civil, que lo recoge en la igualdad sucesoria, en la equivalencia de capacidad jurdica entre el hombre y la mujer, y en la inexistencia de distinciones en punto a la capacidad entre los ciudadanos y no ciudadanos, nacionales y extranjeros (artculo 53 del Cd. Civ.: el art. 20 de la Constitucin garantiza a los extranjeros los mismos derechos que a los ciudadanos). Finalmente, el rango constitucional acordado al derecho de propiedad se extiende al mbito del Derecho civil que lo tutela como derecho inviolable de los habitantes de la Nacin. Con la reforma de 1994, se.han incorporado a la Constitucin Nacional otras previsiones que tocan materias de derecho privado; as: la proteccin del consumidor (art. 42 CN); el denominado habeos data que, con la finalidad de tutelar la intimidad y otros derechos de la personalidad, autoriza a toda persona a ejercer la accin de amparo para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos (art. 43, tercer prrafo CN);
1 Bibliografa especial: LUCHAIRE, Francois, "Les fondements constitutionels du Droit civil", KTCD1982-245; PERLINGIERI, Piero, "Por un Derecho civil constitucional espaol", ADC 1983-1;

ARCE y PREZ VALDS, El Derecho ctuil constitucional Madrid, 1986.

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la accin de reparacin del dao ambiental (art. 41, primer prrafo CN); otras numerosas materias de derecho privado aparecen en los tratados a los cuales la Constitucin reformada reconoce jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 CN) (v. infra, nQ 87). b) El Derecho civil constitucional2: La circunstancia de que algunas materias del derecho privado y concretamente del Derecho civil estuviesen ya en la Constitucin, y otras hayan aparecido con motivo de la reforma de 1994, ha dado lugar a que la doctrina analice lo que se ha dado en llamar el Derecho civil constitucional, lo cual ha puesto a la luz numerosas cuestiones, muchas de ellas de difcil solucin. A ellas les dedicamos los breves prrafos que siguen. El primer punto es determinar si las disposiciones de la Constitucin que tratan materias de Derecho civil o comercial, son normas de derecho pblico o de derecho privado; en otras palabras, hay un Derecho civil constitucional o un Derecho constitucional civil (Mathieu). Sealamos que la doctrina se inclina decididamente por sostener que las normas son de derecho privado, aunque su continente sea la Constitucin (Arce y Flores Valds, De los Mozos), afirmndose que la Constitucin no pretende sustituir el ordenamiento jurdico privado, sino antes bien confirmarlo en cuanto totalidad y en sus fundamentos decisivos (Larenz). El segundo punto es la determinacin de la eficacia que tienen las normas de derecho privado incorporadas a la Constitucin. As se suele decir que esas normas tienen: Eficacia directa, lo que significa que el sujeto que demanda la tutela jurisdiccional de una garanta o derecho constitucionalmente establecido, puede hacerlo invocando la norma constitucional si no hubiere norma legal que desarrolle la garanta o derecho de que se trate. Eficacia derogatoria, de modo que las normas civiles constitucionales derogan cualquier disposicin legal que se contradiga con ellas; a ttulo de ejemplo, podemos sealar que el artculo 165 del Cdigo Civil dispone: Este Cdigo 10 reconoce esponsales de futuro. No habr accin para exigir el cumplimiento de lapromesa de matrimonio. Sobre la base de este artculo se ha resuelto en algn caso que, si bien no hay accin para exigir que se celebre el matrimonio, la ruptura de la promesa puede dar
2 Bibliografa especial: RIVERA, Julio C., "El derecho privado constitucional", RDPyC n s 7, pg. 27; MATHIEU, Bertrand, "Droit constitutionnel et Droit civil", RTDC 1994-559; ATIAS, Christian, "La civilisation du Droit constitutionnel", Rev. Francaise de Droit Constitutionnel 1991 -435; CHEROT, Jean-Yves, "Les rapports d u Droit constitutionnel", Rev. Francaise de Droit Constitutionnel 1991-439; FRANG, Marc, L'apport du Droit constitutionnel aux droits de personnes et aux droits economiques individuis. Contribution a l'tude de kicxmstitutionnolisation du droit civil, Aix en Provence, 1990; PERLNGIERI, Pietro, R Diritto cive nella legalit constituzionale, Napoli, 1991.

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lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios. Esta interpretacin es inadmisible desde que la Constitucin reformada incorpora la Convencin sobre Eliminacin de toda Forma de Discriminacin de la Mujer, que en su artculo 16, inciso 2 a dispone que los esponsales no tendrn ningn efecto jurdico, con lo cual tampoco pueden dar lugar a una indemnizacin de daos. Eficacia invalidatoria, la disposicin de jerarqua legal que se oponga a una norma constitucional es invlida, y por ello puede ser declarada inconstitucional por los jueces. Eficacia interpretativa, quien interpreta la ley para aplicarla, debe hacerlo de manera que ella resulte conforme a la norma constitucional; en otras palabras, la norma constitucional dirige la interpretacin de todos los textos comprendidos en la materia a que ella se refiere (Lu chaire). El tema de la interpretacin de las normas civiles constitucionalizadas no es simple, pues cabe tener en consideracin que el Derecho civil tiene un contenido dado por la tradicin jurdica, la doctrina y la jurisprudencia; de donde en principio el intrprete se gua por esos contenidos propios del Derecho civil, por los mtodos de interpretacin que son tambin propios del Derecho civil, y slo debe verificar que el resultado de su interpretacin no sea contrario a la Constitucin. De todos modos la cuestin no es simple en la prctica y de hecho se plantean conflictos. En nuestro Derecho es una materia particularmente compleja la de la responsabilidad civil de la prensa por violacin del honor o la intimidad de las personas. La Constitucin protege la libertad de prensa y tambin la intimidad y el honor (la dignidad de las personas). Para resolver los conflictos que se crean entre esos derechos constitucionalmente reconocidos, la Corte Suprema ha recurrido en algunas oportunidades a la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos, sin tener en consideracin que el sistema de responsabilidad civil de ese pas es sustancialmente distinto del que rige en la Argentina (v. nfra, n e 1101 y sigs.). Y este conflicto puede plantearse en muchas otras materias, pues cabe recordar que mientras nuestro derecho privado es de origen romano-germnico, la Constitucin de 1853 tiene su fuente primordial en la Constitucin de los Estados Unidos. Desde nuestro punto de vista, no ha de perderse de vista que las normas de derecho privado incorporadas a la Constitucin no dejan de ser de derecho privado, y ste debe ser interpretado conforme a sus principios so riesgo de ser desnaturalizado. c) Derecho administrativo 3 : El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder: la adminis3

Bibliografa especial: DROMI, Roberto J., Derecho administrativo,

2r. ed., Buenos Aires,

1994.

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trativa; por ello se lo define como el rgimen jurdico de la funcin administrativa y trata del circuito jurdico del obrar administrativo (Dromi). Antiguamente se entenda que las relaciones entre el derecho administrativo y el civil eran escasas, y que los aspectos no regulados por leyes administrativas eran materia del derecho privado general. Sin embargo, hoy se advierte que numerosas instituciones pueden estar reguladas por ambos derechos, as como que ciertas instituciones propias del Derecho civil pueden verse modificadas cuando se establece una relacin jurdica propia del derecho administrativo. As, entre las que Dromi enumera con prolijidad, destacamos: la capacidad de las personas, si bien por regla general se regula por el Derecho civil, se modifica en algunos aspectos del derecho administrativo por imperio de leyes especiales; la autorizacin para el funcionamiento de personas jurdicas, que el Cdigo Civil defiere a la ley o al Poder Ejecutivo (art. 45), y que se halla reglamentada por leyes especiales; el dominio pblico y privado de los bienes (arts. 2340 a 2343), la determinacin de la condicin jurdica de tales bienes corresponde al Derecho civil, pero la forma de afectacin de estos bienes, el uso directo o indirecto de la comunidad, es materia del Derecho administrativo; la expropiacin, est prevista en el Cdigo Civil (arts. 2511 y 2512), pero sus requisitos bsicos estn en la Constitucin (art. 17 CN) y ha sido regulada por leyes locales (entre ellas la 21.499). d) Derecho financiero: El Derecho financiero es la disciplina que tiene por objeto el estudio sistemtico de las normas que regulan los recursos econmicos que el Estado y los dems entes pblicos pueden emplear para el cumplimiento de sus fines, as como el procedimiento jurdico de percepcin de los ingresos y de ordenacin de los gastos y pagos que se destinan al cumplimiento de los servicios pblicos 4 . e) Derecho penal: El Derecho penal tambin forma parte del derecho pblico, por cuanto en su faz subjetiva es el reflejo de la facultad que el Estado tiene de describir las figuras delictivas y determinar y ejecutar las penas que corresponden a los hechos que en ellas se encuadran. j) Derecho internacional pblico: El Derecho internacional pblico es otra rama del derecho pblico, y es definido como el conjunto de normas que rigen las relaciones de los
SINZDE BUJANDA, Hacienda y Derecho, Madrid, 1955.

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Estados entre s y tambin las de stos con ciertas entidades que, sin ser Estados, poseen personalidad jurdica internacional. Las normas internacionales (tratados celebrados por el Estado nacional con otros Estados; convenciones internacionales a las que adhiere el Estado nacional), se incorporan al derecho positivo interno por va de la ratificacin que de l hace el Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 22 CN), y a partir de ese momento constituyen ley suprema de la Nacin (art. 31 CN). Ms adelante tratamos de la jerarqua que tienen los tratados en el mbito del derecho interno (v. infra, nQ 87). Pero queremos destacar ahora que la doctrina nacional reconoce la influencia que ellos tienen en el derecho local, inclusive en el Derecho civil. Ello se advierte en particular en el mbito de los denominados derechos de la personalidad (v. infra, n- 716 dnde por consecuencia de la ratificacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) y otras convenciones, se admite la existencia de un Derecho supranacional directamente operativo en el mbito interno (v. infra, n- 720), el que adems ahora tiene jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 CN). g) El derecho ambiental5; Una de las novedades ms significativas que se han producido en los ltimos decenios es la aparicin de una nueva rama del Derecho que es el derecho ambiental. El hombre ha tomado conciencia de la importancia de los recursos naturales, de la posibilidad de su agotamiento o degradacin y de su derecho a vivir en un ambiente sano. El ordenamiento jurdico ha reaccionado reconociendo la prioridad y urgencia de la preservacin del ambiente y de ciertos derechos que pertenecen a todos en general (llamados frecuentemente, intereses difusos o derechos de incidencia colectiva) relacionados con el ambiente. La proteccin del ambiente se da en principio en el mbito del derecho pblico; la ley argentina de residuos peligrosos y la denominada ley general del ambiente son normas de derecho administrativo y penal. Pero obviamente hay consecuencias de derecho privado, pues las personas afectadas por las actividades degradantes del ambiente tienen derecho a la reparacin del dao sufrido.
5 Bibliografa especial: la bibliografa sobre esta materia es extenssima. Para el anlisis de algunos conceptos esenciales de Derecho civil y procesal vinculados a ella, seleccionamos: RABBI BALDI CABANILLAS, Renato, "Gnesis y sentido del art. 41, Constitucin Nacional", J.A., 1998-IV-1020; ANDORNO, Luis O., "Aspectos constitucionales de la proteccin del medio ambiente", J.A., 1998-IV-930; "La proteccin del medio ambiente en el mbito del Mercosur", J.A., 1997-IV-999; "La responsabilidad por dao al medio ambiente", J.A., 1996-IV-877. CAPELLA, Jos L., "El inters ambiental, legtimo y autnomo, en el nuevo texto de la Constitucin Nacional", J.A., 1998-IV-971; SERV, Aldo, "Supranacionalidad y derecho ambiental (sobre el modelo de la Unin Europea)", J.A., 1997-IV-1051; PEYRANO, Guillermo F., "La accin de amparo como medio de tutela de los intereses colectivos o difusos en el nuevo esquema constitucional argentino (particularidades del 'amparo ambiental')", J.A., 1996-IV-937.

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Es tal la importancia que ha adquirido esta rama que numerosos tratados y convenciones internacionales se refieren al medio ambiente y la Constitucin Nacional ha incorporado expresamente una norma al respecto, al ser reformada en 1994. Se trata del art. 41. 3. QUID DE LA UBICACIN DEL DERECHO PROCESAL Existe una controversia respecto de la ubicacin del derecho procesal; es comn entre nosotros la afirmacin de que el derecho procesal penal y el derecho procesal administrativo constituyen ramas del derecho pblico; mientras que el derecho procesal civil constituira una rama del derecho privado (Borda). Tesis que se sostiene en que el objeto del procedimiento civil, como el de los procedimientos comercial y laboral, es hacer efectivos los derechos que las leyes conceden a los particulares; sin las correspondientes acciones, tales derechos no tendran vigencia prctica; de donde esas acciones son consecuencia necesaria de estos derechos y deben tener su misma naturaleza jurdica; adems, se sostiene que estas ramas del procedimiento regulan controversias entre particulares y, por consiguiente, forman parte del derecho privado. Sin embargo, cabe hoy afirmar, siguiendo en esto a la doctrina mayoritaria, que el derecho procesal es derecho pblico, en cualquiera de las ramas en que puede ser subdividido, pues la administracin de justicia es sin duda el ejercicio del poder del Estado. Y la relacin de las partes, as como de los dems sujetos que pueden intervenir en un proceso: testigos, peritos, etctera, respecto del tribunal no es una relacin de coordinacin sino de subordinacin y de supraordenacin. Pese a ello, algunos autores sostienen que la clasificacin de derecho pblico y de derecho privado es slo aplicable al derecho material, y no al derecho formal o meramente instrumental como es el derecho procesal; se advierten en el derecho procesal, sostiene Larenz, elementos que podran permitir calificarlo en una u otra categora. As, por ejemplo: en el proceso civil, las partes tienen libertad de disposicin sobre el derecho implicado en el litigio; por otro lado, la relacin jurdica no es bilateral sino trilateral, pues las partes se relacionan tanto entre s como con el tribunal; de all que, segn este criterio, esa rama no puede ser incluida ni en uno ni en otro mbito. 4. EL DERECHO CIVIL. CONCEPTO 6 a) Nocin preliminar: El derecho privado es bsicamente el Derecho civil en cuanto ste es el derecho comn que tiende a regular todas las relaciones jurdicas que
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Bibliografa especial: HERNNDEZ GIL, Antonio, El concepto d e Derecho civil, Madrid,

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el hombre tiene o puede establecer con otros sujetos de derecho sin consideracin a sus calidades personales o profesionales. De las muchas definiciones que se han dado del Derecho civil, u n a que se ha hecho tradicional es la de Clemente de Diego, quien lo identifica como el conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias y ms generales de la vida, en que el hombre se manifiesta como tal, es decir, como sujeto de derecho y de patrimonio, y miembro de lajamilia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia, dentro del concierto social. Cierto es que el derecho privado conoce hoy da otras ramas, como por ejemplo, el derecho mercantil o comercial, el derecho agrario, el derecho de trabajo, etctera (sin perjuicio de las precisiones que daremos ms adelante). Pero lo que no puede desconocerse es que el Derecho civil constituye el cimiento comn de todo el derecho privado. Las otras ramas pueden predicar cierta especialidad, pero justamente por ser derechos especiales reconocen en el derecho comn o Derecho civil u n ordenamiento completo e integrador de esas mismas ramas especiales; o como se dice en la doctrina ms actual, acta como el tejido conectivo de todo el derecho privado. b) El Derecho civil y su aprehensin histrica 7: Para comprender acabadamente el concepto actual del Derecho civil como derecho comn, as como las relaciones que lo vinculan con las ramas o derechos especiales es preciso atender a su origen y evolucin, tema al que dedicaremos los nmeros que siguen. Optamos as por una explicacin histrica del concepto del Derecho civil como conjunto de normas, como rama del derecho positivo. Cierto es que la materia propia del Derecho civil: la persona, la familia, el patrimonio, le dan una perdurabilidad que permitira encarar un estudio dogmtico, en busca de un concepto suprahistrico, absoluto y universal; pero tambin es exacto que el tratamiento positivo de esas materias presenta matices muy diferenciados a lo largo de los siglos; por ello ha podido decir Hernndez Gil que "si la idea es inmutable, el concepto y los desarrollos acusan un gran condicionamiento histrico".
1943; GIL RODRGUEZ, Jacinto, "Acotaciones p a r a u n concepto del Derecho civil", ADC 1989317; JORDANO BAREA, J . B . , "Concepto y valor del Derecho civil", RDP 1962-717; DIEZ PICAZO,

Luis, "El sentido histrico del Derecho civil", RGLJ 1959-595; CAN, Giorgio, "II Diritto civile come diritto privato comune", Riv. Dir. Cv. 1989-1 5 . parte-1; PEREIRA ANDRADE, Antonio, "Contenido y significado actual del Derecho civil y anlisis econmico del Derecho", Revista del Colegio d e Abogados de La Plata ao XXXIII, n- 5 3 , pg. 39; LLAMAS POMBO, Eugenio, Orientaciones sobreelconceptoy elmtododelDerechocivil, Rubinzal-Culzoni, S a n t a F e , 2 0 0 2 . 7 Bibliografa especial: RESCIGNO, Pietro, "Sullo studio storico del diritto privato", RDC 1990-parte l-.-l 1;THIREAU, Jean-Louis,Introductionhistorqueaudroit, Pars, 2001;CASTALDO, Andr, Introductio historiqueaudroit, Pars, 1998.

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En este sentido seala De los Mozos (en su actualizacin a la obra de Castn), que u n o de los mtodos del estudio del Derecho civil que h a alcanzado mayor relieve en los ltimos decenios, en el histrico-comparado, en el que se toma al Derecho como u n a expresin secular q u e permite afrontar la conexin con las concepciones sociales de cada momento. De este modo, aade De los Mozos, la dogmtica no viene ya hecha por la historia, se hace de acuerdo con ella y con las exigencias del presente, lo que a su vez impide que el Derecho a b a n d o n e s u carcter de saber prctico. II. ORIGEN DEL DERECHO CIVIL. EL DERECHO ROMANO 8 5. LA IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO

El Derecho Romano constituye la elaboracin jurdica m s import a n t e q u e p u e d e h a b e r b r i n d a d o u n pueblo en toda la historia de la Hum a n i d a d . Desde la Ley de las XII Tablas, cuyo origen se r e m o n t a (segn la tradicin) a los a o s 4 5 1 a 449 a.C. h a s t a la elaboracin del Corpus luris Ciuile por m a n d a t o del emperador J u s t i n i a n o (529 a 5 3 3 d . C ) , t r a n s currieron diez siglos en los cuales se desarroll u n a i n t e n s a labor, que resulta t a n fecunda q u e p u e d e decirse, sin temor a exageracin alguna, que el derecho patrimonial de los cdigos actuales sigue siendo u n mero desarrollo de las c o n s t r u c c i o n e s legislativas, c o n s u e t u d i n a r i a s , pretor i a n a s y j u r i s p r u d e n c i a l e s del Derecho Romano. Y su influencia aparece por doquier, a u n en otros campos, por lo que la comprensin de este fenmeno es indispensable p a r a el conocimiento del Derecho civil actual, no ya con la simple finalidad de la indagacin histrica sino p a r a reconocer las fuentes de n u e s t r o Derecho vigente. 6. EL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL EN EL DERECHO ROMANO Como es obvio, a lo largo de diez siglos el Derecho Romano p a s por distintas e t a p a s , pero ellas no siempre estn claramente diferenciadas,
8 Bibliografa especial: D E FRANCISI, Pietro, Sntesis histrica del Derecho Romano, Madrid, 1954; ORTOLN, Explicacin histrica de las Instituciones del Emperador Justiniano precedida de la Historia de la legislacin romana, 6 3 ed., trad. Francisco Prez de Anaya y Melquades Prez Rivas, Madrid, 1896; SOHM, Rodolfo, Instituciones de Derecho Privado Romano, trad. de W. Roces, Madrid, 1928; Cug, Edouard, Les institutions juridiques des romains, Pars, 1904; D'ORS, Derecho Privado Romano, 8 S . ed., Pamplona, 1991; ORTOLAN, M., Instituciones de Justiniano, trad. de Francisco Prez de Anaya y Melquades Prez Rivas, Buenos Aires, 1960; Historia d e la legislacinromana, Barcelona, s/g.; D E CHURRUCA, J u a n (con la colaboracin de Rosa Mentxaca), Introduccin histrica al Derecho Romano, 5 a . ed., Bilbao, 1989; IGLESIAS, J u a n , Derecho Romano. Instituciones de derecho privado, 8-, ed., Barcelona, 1983.

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y aun los investigadores ms notables de la historia jurdica romana mantienen grandes disidencias en orden a temas muy importantes. Uno de estos temas, justamente, es la misma nocin del Derecho civil, o ius civile, a lo que contribuye la circunstancia de que los textos de los mismos juristas romanos que podemos hoy consultar, difieren entre s y, por ende, los estudiosos de esos textos se encuentran a veces perplejos por las diferencias que existen entre ellos. De este modo Hernndez Gil llega a reconocer la existencia de por lo menos diez conceptos que se han dado acerca del contenido del Derecho civil en Roma. Sin embargo, existe hoy en da alguna coincidencia en orden a caracterizar al ius civile como el derecho de un determinado pueblo, y en particular, el Derecho Romano por excelencia; es decir, el derecho del ciudadano romano. 7. FORMAS DE MANIFESTACIN DEL DERECHO ROMANO. LAS LEYES DE LAS XII TABLAS a) Orgenes: En la primera poca de la historia romana, la del poder real, el Derecho civil se encontraba reducido a los usos y costumbres, los que estaban fuertemente arraigados y constituyeron el germen de todas las leyes que despus habran de aparecer. b) Las Leyes de las XII Tablas: La primera expresin legal ya en la Repblica fueron las Leyes de las XII Tablas; aparentemente habran recogido en alguna medida la tradicin helnica, pero bsicamente consagraron las costumbres conocidas y practicadas; fueron obra de unos funcionarios especiales los Decenviros quienes las redactaron a partir del ao 303 de Roma y hasta el 305 del mismo calendario. No han llegado hasta nosotros en forma completa; el trabajo de los historiadores del Derecho Romano ha sido la reconstruccin de su contenido a travs de los fragmentos tomados de diversos autores romanos y aun de presunciones personales, como explica Ortoln. Se sostiene hoy en da que ellas contenan frmulas procesales para casos previstos y enumeraban los derechos de los ciudadanos romanos que la comunidad estaba dispuesta a proteger. Regularon los derechos del acreedor sobre el deudor, incluida la comparecencia frente al magistrado, el matrimonio, la sucesin, la posesin y la propiedad, los delitos, etctera. Las Leyes de las XII Tablas fueron un texto fundamental, tanto que su contenido era hecho aprender de memoria a los nios; atravesaron las edades de Roma y aun sobrevivieron a la misma Repblica, y fueron tan respetadas que no eran derogadas sino por medio de subterfugios. En la obra de Ortoln, se encuentra un texto reconstruido y por lo tanto aproximado de las XII Tablas.

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c) Evolucin en la Repblica: De todos modos las instituciones de la Repblica dictaron sucesivas leyes que morigeraron algunos principios de las XII Tablas; entre otras, la ley Canuleia (ao 309 de Roma) abrog la disposicin que prohiba el matrimonio entre patricios y plebeyos; y la ley Paetelia Papiria (ao 428 de Roma) atenu los alcances del vnculo obligacional prohibiendo que los deudores pudieran entregarse en servidumbre a su acreedor en pago de la deuda. Sin embargo, ms que por las leyes, el Derecho Romano encontr cauce para su desarrollo en la actividad de un magistrado: el pretor; y en la tarea de los juristas que interpretaron el derecho vigente, a travs de distintos medios (v. infra, n 2 9). d) El Imperio: En el Imperio la actividad creativa del pretor y de los juristas hall fuertes limitaciones. En la poca imperial se traslad el poder legislativo al Senado, cuyas opiniones adquirieron el valor de las verdaderas leyes; eran las llamadas senatus consulta, porque eran vertidas a partir de consultas puestas por el emperador. 8. EL DERECHO HONORARIO O PRETORIO a) El pretor; origen y funciones: Como decamos, uno de los desarrollos fundamentales del Derecho Romano aparece por va de lo que se denomina el derecho honorario, o derecho pretorio. Es decir, el derecho nacido de la actividad jurdica creadora del pretor. Hasta el ao 367 a.C. (ao 387 desde la fundacin de Roma, segn Ortoln), la actividad judicial estaba conferida a los cnsules; en el ao indicado se crea una magistratura a cargo de un funcionario llamado pretor urbano cuya funcin era la de declarar el sentido de la letra de la ley en la resolucin de los casos que se planteaban entre los ciudadanos romanos. Los pretores, adems de resolver los casos concretos, muchas veces a travs de la libre interpretacin de los textos vigentes, comenzaron a formular por escrito, al tiempo de comenzar el desempeo de su cargo, una enumeracin de los derechos y reclamaciones que hallaran proteccin bajo su magistratura. Esto se conoce como el edicto. Ya en la poca imperial, se entiende que bajo el imperio de Adriano (alrededor del 130 d.C.) se dio una formulacin definitiva al edicto, a la que se denomin edicto perpetuo. De esta forma, el derecho honorario, o pretoriano, lleg a ser un derecho establecido, convirtindose en un verdadero cdigo de derecho privado que contrapona al antiguo derecho estricto u n derecho nuevo y ms libre (Sohm).

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b) Derecho honorario y Derecho civil: Apunta Hernndez Gil que el derecho honorario estaba integrado por un conjunto de medios de defensa procesal y que en ocasiones lleg a constituir una esfera jurdica diversa del Derecho Romano, lo que import una verdadera dualidad en el ordenamiento jurdico, por lo que el Derecho Romano se dividi en realidad en Derecho civil y derecho pretorio. Sin embargo, debe advertirse que ambos sistemas estaban enlazados, pues por u n lado el pretor procuraba adaptarse al Derecho civil, y por otro el derecho honorario se incorporaba al civil a travs de la costumbre. Ambos sistemas, derecho pretorio y Derecho civil, llegaron a fundirse definitivamente y constituir el verdadero derecho comn con el fenmeno producido en la Edad Media que se conoce bajo el nombre de "recepcin" (v. infra n 9 15). c) El pretor peregrino: Como decamos ms arriba, el tus cive era el derecho propio de los ciudadanos romanos. Naturalmente, las conquistas fueron creando un gran intercambio entre los ciudadanos romanos y otros pueblos; de all naci la necesidad de regular esas relaciones y de resolver los conflictos que se planteaban. Por ello en el ao 242 a.C. 9 , se cre la institucin del pretor peregrino, verdadero juez para extranjeros, con la misin de amparar los intereses de los que vivan en Roma y que tena como criterio de actuacin el libre imperio inherente a su cargo y la tradicin. De esta forma naci una nueva versin del Derecho Romano, el denominado tus gentium; debe aclararse que la expresin es ambigua, pues parecera referirse a un derecho de gentes o a un derecho de los pueblos, una suerte de derecho supranacional. Sin embargo, como explica Puig Brutau, siguiendo las enseanzas de los ms importantes romanistas europeos, no era un derecho supranacional, sino un Derecho Romano, nacional; por lo tanto, asequible a los extranjeros, exento de formalismo, regulador del comercio, que se aplic tanto entre ciudadanos romanos como frente a los extranjeros. 9. LA ACTIVIDAD DE LOS JURISTAS En todas las pocas del Derecho Romano, tuvo gran importancia la actividad de los juristas, quienes cumplan variadas funciones. La primera era intervenir en la formulacin y redaccin de negocios jurdicos, muy importante en el derecho primitivo en el que, a consecuencia del for9 El ao 242 a.C. es suministrado como fecha de creacin del pretor peregrino por SOHM , y reproducida por PUIG BRUTAU; MOUTOR indica el ao 507 del calendario romano; de todos modos las fechas son siempre aproximadas y dependen de las fuentes en que han abrevado los distintos historiadores del Derecho Romano.

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mulismo dominante, la falta de observancia de las formas reconocidas llevaba a la ineficacia o nulidad del negocio. En la esfera procesal, los juristas procedan a la redaccin o a la instruccin verbal de la parte de un caso concreto para elegir el medio procesal adecuado al fin buscado; esto estaba tambin en correspondencia con el denominado procedimiento formulario. Una tercera actividad era la de la respuesta o responder, que era la opinin que el jurista daba frente a alguna consulta; debe sealarse que muchas veces no existe un lmite exacto entre las otras dos actividades y el responder, puesto que generalmente las preguntas no se referan a casos abstractos, sino que tendan a echar luz bien para la celebracin de un negocio, bien para el modo de actuar enjuicio. Justamente, aquel que reciba consultas sobre cuestiones jurdicas era literalmente llamado el iuris consultus, y las opiniones o responsa de los juristas ms eminentes gozaron de gran autoridad. Incluso, como muchos de los pretores eran polticos sin formacin jurdica necesitaban el asesoramiento de stos. La labor de los iuris consultus dio origen a la expresin iuris prudentia. 10. LA LITERATURA JURDICA a) Orgenes; los primeros juristas: En la primera poca del Derecho Romano, comenz tambin la prctica de escribir los consejos o consultas. Y naci as una actividad literaria jurdica a partir del siglo m a.C, periodo en el cual se destacaban obras muy importantes de los juristas llamados Catn, padre e hijo; luego aparecieron Manlio Manilio, Bruto, Mucio, Rutilio Rufo, Sexto Pompeyo; pero especialmente se destaca Quinto Mucio Scaevola, quien naci aproximadamente en el ao 140 a.C, siendo cnsul en el ao 95 a.C. La importancia de Quinto Mucio Scaevola radica en que su obra es el primer intento de sistematizacin cientfica del Derecho Romano. b) La actividad de los juristas en el Imperio: Pero es durante el principado que la jurisprudencia, nombre con el que se conoca la actividad de los juristas o iuris consultus, adquiere mxima relevancia. All las caractersticas fundamentales del mtodo de los juristas romanos, su realismo, su pragmatismo, su intuicin de la naturaleza de los hechos y la conciencia de la necesidad de la justicia alcanzaron su ms alta perfeccin en la obra de construccin doctrinal, siendo necesario reconocer que el desarrollo del sistema recibi la influencia del pensamiento filosfico griego y de las instituciones encontradas en las regiones conquistadas, principalmente en el mundo heleno; incluso, desde el punto de vista poltico y social, hubo una gran difusin de la cultura jurdica aun en las provincias ms lejanas.

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Un acontecimiento singular durante la poca del Imperio estuvo dada por la concesin del denominado ius respondendi, que era una suerte de favor imperial por el cual se reconoca a ciertos sujetos el derecho de dar respuestas que gozaban de un valor que no tenan las opiniones de los juristas no reconocidos oficialmente. Tal costumbre naci en poca de Augusto (segn informacin de De Francisci) o de Tiberio (opinin de Sohm). En realidad se trataba de que el Derecho fuese construido por los juristas que gozaban del favor imperial. La actividad literaria de este perodo es enorme, y a pesar de que se ha perdido gran cantidad de obras, han llegado a nuestros das en el Digesto de Justiniano, y otras se han salvado, como las Instituciones de Gayo, las Regulae de Ulpiano, y las Sententiae extradas de Paulo. Hubo as obras de enseanza, como las Institutos de Gayo; y tambin las hubo sistemticas, algunas en las que se trata preferentemente de las instituciones del ius ciuile, y otras en las que, por lo contrario, se toma como base el edicto del pretor. Incluso, en algunos trabajos sistemticos es importante sealar que se tiende a fundir el ius avile y el ius honorario dando unidad al Derecho Romano. c) Las escuelas: Durante esta poca los juristas se dividieron en dos escuelas: la de Sabino, llamados sabinianos; y la de Prculo, llamados proculeyanos, quienes desarrollaron numerosas controversias acerca de la interpretacin de muchas cuestiones; algunas de las cuales siguen siendo materia de estudio hoy en da. d) Los principales autores: Seria intil pretender una enumeracin de todos los grandes juristas de la poca imperial. Simplemente recordaremos a Gayo o Gaius, de cuya vida prcticamente nada se sabe aunque s se conoce gran parte de sus obras, entre ellas la denominada Instituciones, primer ejemplo de exposicin sistemtica de los principios elementales del derecho privado, dividida en tres partes: a) la relativa a las personas, b) la relativa a las cosas, y c) la relativa a las acciones; mtodo de exposicin para el estudio del Derecho que perdur a lo largo de los siglos, prcticamente hasta el advenimiento de la Escuela Histrica en el siglo xix. En segundo trmino debe presentarse a Papiniano, cuyo nombre completo era Aemilius Papinianus, probablemente oriundo de Siria, y cuya obra comienza a publicarse en la ltima dcada del siglo n d.C. Se lo caracteriza como maestro insuperado por la sutileza de su lgica y la concisin en la forma, por su crtica moderada y serena, por la valoracin de las necesidades prcticas y por el alto sentido en que se inspira. Con posterioridad a l puede decirse que la actividad creadora de la jurisprudencia romana declina, pues los grandes juristas parecen con-

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sagrados ms que a elaborar nuevos principios a fijar en su conjunto la doctrina oficial de su tiempo. Es decir, actuaron ms como rganos del poder imperial y colaboradores del principe que como creadores libres. Sin embargo, en esta poca aparece Ulpiano, oriundo de Tiro, considerado el ms fecundo de todos los juristas romanos y que se refiri no slo al Derecho civil, sino tambin al derecho pblico y al derecho administrativo. Quiz el aporte ms significativo de Ulpiano est dado no tanto por la notable extensin de su obra, que conspira contra la profundidad de la misma, sino por la formulacin definitiva de los tres grandes principios que inspiraron al Derecho Romano y que inspiran, naturalmente, al Derecho actual: honeste viuere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. Contemporneo de Ulpiano fue Paulo, o Iulios Paulus, autor tambin de numerosas obras de desarrollo del derecho honorario y del Derecho civil, y algunas de ellas destinadas a la enseanza y a la prctica cotidiana. De Francisci dice que si se examina el conjunto de la obra de Paulo se nos ofrece, igual que Ulpiano, como un sabio seleccionador y compilador, pero con ms fuerte personalidad que ste, lo que se revela en la crtica de opiniones incluso de juristas venerados como Papiniano y de decisiones imperiales. Goz de gran renombre entre sus contemporneos y su posterioridad; de su obra se extrajo un gran material para la elaboracin de las Pandectas. e) Valoracin: Se advierte, entonces, la gran influencia de la jurisprudencia romana, especialmente la de la imperial, que abarca desde Adriano hasta la poca de los emperadores Severo (Adriano fue emperador entre los aos 117 y 138, y el ltimo de los Severo, Alejandro Severo, rein entre el 222 y 235). La jurisprudencia dirigi su actividad a una elaboracin de todas las ramas del Derecho tendiendo a la creacin de un sistema y a la unificacin de los principios provenientes de las variadas fuentes. Y as han representado esta orientacin cientfica con la fusin de los tres conjuntos jurdicos: el antiguo tus ciuile, el ius honoraus, y el derecho imperial conocido como el derecho nuevo o derecho extraordinario (tus novum o ius extraordinarum). Esa tendencia inspirada en fines prcticos se desarrollaba paralelamente a otra anloga que tena fines doctrinales de sistematizacin cientfica. Y una y otra, aun partiendo de puntos de vista diversos y teniendo fines diferentes tendan a un mismo objetivo. Y de esta colaboracin de esfuerzos con los que los juristas buscaban tener presentes todas las fuentes, compenetrar las reglas y principios, dando figura unitaria a las diversas instituciones, naci aquel edificio del derecho clsico, monumento insuperado de la sabidura romana (De Francisci).

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11. EL DERECHO POSCLSICO Se conoce como Derecho Romano posclsico el que se desarrolla durante la poca del Imperio Absoluto que prcticamente comienza a fines del siglo ii con el advenimiento al gobierno de los emperadores Severo. Este perodo se caracteriza desde el punto de vista poltico por el gobierno absoluto y por la influencia que tal organizacin del Estado refleja en la vida jurdica. Las constituciones imperiales pasan a ser la nica fuente del derecho reconocida; se elimina el ius respondendi para privar de importancia a los opiniones de los juristas e incluso trata de limitarse severamente la libertad intelectual de los jueces al desconocerse la validez de las opiniones de los juristas precedentes y limitarse la facultad de eleccin de los magistrados respecto de la doctrina, lo que se concret a travs de la denominada Ley de Citas (siglo v) que slo reconoca valor legislativo a las obras de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo, sealando que, cuando hubiera opiniones contradictorias, el juez deba seguir la de la mayora, y en caso de empate deba prevalecer la de Papiniano. 12. LAS COMPILACIONES De otro lado, la pretensin de reducir la validez de las fuentes originarias del Derecho Romano y de concentrarlo en el derecho creado por el emperador, impuso la necesidad de recoger las disposiciones legislativas emanadas del Imperio, generalmente bajo las formas de constituciones, en textos fcilmente asequibles. De este modo comenzaron las compilaciones. Las dos primeras se conocen como Cdigo Gregoriano y Cdigo Hermogeniano. La primera fue realizada entre los aos 291 y 292 en Oriente y tiene por objeto preferentemente el derecho privado. Es posible que las primeras constituciones recogidas pertenezcan a la poca de Adriano. El Cdigo Hermogeniano fue un complemento del anterior. Ambas compilaciones tuvieron una gran difusin tanto en Oriente como en Occidente. En realidad ninguno de los dos textos ha llegado completo a nuestros das y se los reconstruye sobre la base de otras obras o textos de leyes. Si estas dos obras no tuvieron un reconocimiento oficial, s lo tuvo en cambio el Cdigo Teodosiano debido a la preocupacin de Teodosio II (emperador entre los aos 401 y 450) por el estado de cultura jurdica de su tiempo. El Cdigo Teodosiano se public el 15 de febrero del ao 438 y entr en vigor el l e de febrero del 439. En l tiene un predominio acentuado el derecho pblico aunque tambin hay, naturalmente, disposiciones de Derecho civil. Tuvo una gran influencia en Oriente donde recin fue sustituido por la codificacin justinianea y en Occidente donde sobrevivi aun a J u s t i niano a travs de la influencia que tuvo directa o indirectamente en las leyes romano-brbaras.

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13. LA COMPILACIN JUSTINIANEA A partir del siglo v el Imperio Romano concret toda su vitalidad y actividad en Oriente donde se desarrolla tambin entonces, la cultura jurdica. En el siglo vi el emperador Justiniano decide concentrar el Derecho en una recopilacin definitiva en la cual estuviese contenido todo el Derecho, de tal modo que ste tomara una definitiva unidad. A tal punto consider Justiniano que su obra significaba la unidad definitiva del Derecho que formul expresamente la prohibicin de que ella fuera comentada. La obra de Justiniano, a la que se conoce en su conjunto con el nombre de Corpus Iuris, se divide bsicamente en cuatro partes. La primera se conoce como Instituciones o Institutos que constituyen un tratado elemental de Derecho que, originariamente, estuvo destinado a la sustitucin de la obra de Gayo como texto de enseanza del Derecho; pero a la vez que obra de enseanza fue un cdigo y tuvo fuerza de ley desde el da 30 de diciembre del ao 533. El Digesto o Pandectas es la parte ms valiosa y extensa. Contiene extractos de los escritos de los treinta y nueve juristas, de los cuales treinta y cuatro pertenecen a la era de la jurisprudencia clsica, entre los que se encuentran los ya citados: Ulpiano, Papiniano, Gayo, Modestino, Juliano, etctera. Sigui el orden del comentario de Ulpiano al edicto introduciendo tambin materias del ius civile. Los fragmentos de los jurisconsultos estn dispuestos en un orden que no siempre es rigurosamente sistemtico. Cada fragmento tiene una inscripcin que contiene el nombre del jurisconsulto y la indicacin de la obra o del libro del que se ha sacado aquel texto. La obra, debida en gran parte a la laboriosidad y sabidura de Triboniano, se complet en slo tres aos, siendo publicada el 16 de diciembre del ao 533 y entr en vigor el 30 de diciembre de ese mismo ao, es decir, al mismo tiempo que las Instituciones o Institutos. La tercera parte del Corpus Iuris es el Cdigo que contiene constituciones imperiales desde Adriano hasta Justiniano e importantes rescriptos de tiempos anteriores a Constantino, y desde ste en adelante; ms algunas Leges Edictales. La primera publicacin es del ao 529, pero la que lleg hasta nosotros es la publicacin del 11 de noviembre del 534, que entr en vigor el 29 de diciembre de ese ao y que contiene algunas adiciones. La ltima parte de la obra son las Novelas, leyes especiales dictadas por Justiniano despus de la terminacin de su propio Cdigo, es decir, entre los aos 536 y 565. En conclusin, la legislacin justinianea ha recopilado con una extensin razonable las dispersas y difcilmente abarcables fuentes romanas, omitiendo algunas distinciones anticuadas y llevando a su trmino procesos de evolucin jurdica que estaban en curso; le ha dado la forma fija en la cual se ha conservado a travs de los siglos la sustancia espi-

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ritual del Derecho Romano, que pudo as alcanzar a fines de la Edad Media un nuevo imperio universal. Se ha dicho por algn autor que la obra de Justiniano es un monumento que condensa la herencia y la transmite a la conciencia jurdica y al pensamiento europeo. III. LA INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO 14. EL TRNSITO DEL DERECHO ROMANO AL DERECHO COMN Pese a la disgregacin del Imperio como consecuencia de las invasiones brbaras, el Derecho Romano continu ejerciendo una influencia notable, y ello se advierte en diversos fenmenos. En primer lugar se encuentran las que se conocen con el nombre genrico de leyes "romano-brbaras", compilaciones ordenadas por reyes germnicos establecidos en Occidente que intentaron concretar un derecho codificado para sus propios pueblos y para sus subditos romanos. En esta categora se incluyen algunos textos fundamentales. Uno es el conocido como Breviario de Alarico o tambin como Lex romana visigotorum, cuya finalidad fue dar a los romanos que habitaban dentro del reino visigodo un cdigo que sirviera para eliminar las oscuridades y contradicciones que se encontraban en las fuentes del Derecho. El Breviario de Alarico fue sancionado el da 2 de febrero del ao 506 y publicado en una asamblea de obispos y otros personajes reunidos en la ciudad francesa de Toulouse; est compuesto con extractos de diversas obras, colocados unos junto a otros sin ninguna elaboracin y sin ningn ordenamiento lgico, los cuales fueron sacados de los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, y novelas posteodosianas. Tambin aparecen textos de Paulo, de Gayo, de Papiniano y de otros. Idntica finalidad que el Breviario tuvo la Lex Romana Burgundorum correspondiente a fines del siglo v, comienzos del siglo vi. Constituye un cdigo unitario y orgnico dividido en cuarenta y seis libros, y si bien las fuentes fueron tambin los cdigos Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano, las sentencias de Paulo y una obra de Gayo, aparecen normas e instituciones de Derecho germnico. Tambin se conoce el edicto de Teodorico, compilacin ordenada por ese rey a principios del siglo vi, la que deba ser observada tanto por los godos como por los romanos. No se trat sino de una coleccin de normas para los casos ms frecuentes cuya finalidad no fue innovar, sino aclarar y afirmar principios ya vigentes. Finalmente, en el territorio espaol, tuvo gran importancia el Liber Iudiciorum sancionado por el rey Recesvinto en 654, que sigui rigiendo aun despus de las invasiones musulmanas (v. infra nQ 15c).

32 15. LA RECEPCIN

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a) Concepto y origen: Bajo el nombre de "recepcin" se conoce un fenmeno ocurrido a finales del siglo xi y comienzos del XII, por el cual el Derecho Romano vino a constituirse en sinnimo del derecho comn de todos los pueblos de la Europa Occidental. En particular, de los que hoy constituyen los Estados de Alemania, Espaa, Italia y Francia; y tuvo en esos pueblos naturalmente, causas y significaciones diversas. Tngase en cuenta que la compilacin justiniana es del siglo vi, pero nace en el Imperio Romano de Oriente, y es prcticamente desconocida en Occidente. Su redescubrimiento se produce fundamentalmente por obra de los estudiosos de la Universidad de Bolonia, que constituyen la escuela de los glosadores, a la que nos hemos de referir ms adelante. La imponencia de la obra de Justiniano, justific su divulgacin, y los estudiantes de todas las comarcas que concurran a Bolonia la llevaron a sus propios pases, donde constituy materia de estudio y aun de aplicacin prctica para la resolucin de los casos judiciales. A este fenmeno se le llama recepcin. b) La recepcin en Alemania: La ms profunda influencia al Derecho Romano, la ms sentida recepcin del mismo, se produjo en lo que hoy es Alemania donde se lo recibi casi en su totalidad y vino a suplantar la mayor parte del Derecho germnico. Esto tiene, en realidad, una explicacin de carcter poltico, cual fue que toda la Edad Media vio en el emperador alemn al sucesor de los emperadores romanos, al seor del mundo cristiano occidental. Por ende, era razonable que en ese Imperio subsistiera el Derecho Romano y el Cdigo Justinianeo fuera considerado, como las leyes de los emperadores alemanes, derecho imperial. Por otro lado, la recepcin en Alemania reconoce una causa comn con el mismo fenmeno ocurrido en otros lugares de Europa, cual es la notable influencia que eman de la Universidad de Bolonia, a cuyo amparo, como dijimos, se desarrollaron entre los siglos XII y xin las escuelas de los glosadores y de los posglosadores. Estudiantes de toda Europa, y naturalmente tambin de Alemania, concurran a esa Universidad que lleg a tener diez mil alumnos. La recepcin del Derecho Romano en Alemania hizo que ste llegara a estar vigente en la forma del Cdigo Justinianeo, el que result obligatorio en su totalidad en el Imperio. As pues los autores germanos suelen decir que la recepcin tuvo lugar in complexa.

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c) La recepcin en Espaa 10 : Cuando los visigodos llegaron a Espaa traan su propio Derecho, de origen germnico y fundamentalmente consuetudinario; a su vez los hispanorromanos tenan el suyo que, aunque perteneciente a la poca del Bajo Imperio, era superior al de los visigodos. Segn los estudios ms modernos los reyes visigodos fueron grandes legisladores, y as el pueblo espaol se rigi por el Derecho visigodo, el que nunca estuvo definidamente separado del Derecho Romano, y del cual fue tributario (Fernndez Espinar). La primera legislacin visigoda son las leyes teodoricianas, de fuentes exclusivamente romanas y cuya fecha de sancin no es segura, aunque se ubica en la primera mitad del siglo v; luego rigieron entre otros el Cdigo de Eurico (del siglo v, sin mayores precisiones posibles sobre fecha exacta, siendo la ms probable el ao 476), el Breviario de Alarico (ao 506), y el Lber ludiciorum (ao 654 probablemente, segn Fernndez Espinar), un cdigo con destino a la prctica forense. Cuadra subrayar que el Lber o Lex visigothorum, como tambin se lo conoci, tuvo una extensa influencia pues perdur aun durante parte del proceso de la reconquista; las distintas versiones del Lber fueron producto de sucesivas modificaciones, siendo la denominada Lex visigothorum vulgata traducida al romance con el nombre de Fuero Juzgo. En el 711 se produce la invasin musulmana y ello lleva al fraccionamiento del Derecho en dos grandes mundos: el musulmn y el cristiano. Pero tambin en los reinos cristianos se manifiesta, a partir del inicio de la reconquista una total falta de unidad jurdica, una diversidad y pluralidad de ordenamientos. En esta etapa se pone, pues, el germen de los derechos de cada reino, territorio o comarca, que dan lugar a los actuales fueros. La recepcin propiamente dicha se inicia en la Baja Edad Media (a partir del 1150), especialmente por obra del rey Alfonso X el Sabio, a cuya obra principal dedicamos el pargrafo que sigue. d) Las Partidas: Las Partidas se deben a la inspiracin del rey Alfonso X el Sabio, quien manda publicar, adems de este libro, el Fuero Real y el Espculo. No es precisa la fecha en que se redactaron y publicaron las Partidas, aunque se suele sealar como fecha de iniciacin y conclusin de los trabajos los aos 1256 y 1263. Las Partidas adoptaron el sistema romano de divisin en libros, ttulos y leyes; cada uno de los siete libros o partidas est precedido de un prlogo con explicaciones doctrinales de su contenido y de la divisin de la materia tratada.
Bibliografa especial: FERNNDEZ ESPINAR, Ramn, Las fuentes del derecho histrico espaol, Madrid, 1985; BARRAGN, Guillermo C , LaobralegislativadeAlfonsoelSabio, Buenos Aires, 1983; ALLENDE, Guillermo L., "Los cdigos espaoles como fuente de nuestro Cdigo Civil", LX. 1981-C-1015.

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Las Partidas siguieron fundamentalmente al Derecho Romano y pese a que no tuvieron fuerza obligatoria hasta muchos aos despus de su publicacin, ejercieron una notable influencia en la cultura jurdica hispnica posterior. Es preciso sealar que las Partidas tuvieron fuerza de ley en Indias y de all la gran importancia que tienen en la elaboracin de Derecho hispanoamericano. En lo que hoy es nuestro pas tambin tuvieron vigencia y constituyeron por lo tanto un cuerpo legal sobre el cual se fundaba el ejercicio prctico de la magistratura y la abogaca. De all que nuestro codificador Vlez Sarsfield tuviese un gran conocimiento de ese texto, y constituyen fuente primordial de muchsimas disposiciones de nuestro Cdigo Civil, aunque a veces no aparezca la cita o la transcripcin del texto de las Partidas en las notas del codificador. Este era el Derecho aprendido por el codificador como alumno, como abogado, como profesor y, por lo tanto, el que estaba ms profundamente internalizado en su conciencia. El libro de las Siete Partidas es considerado por la opinin general como la obra ms admirable del saber y la filosofa que produjo el espritu humano en la edad en que se public, como el tratado ms completo de jurisprudencia que ha visto la luz en los tiempos pasados, como un monumento esplndido de la ciencia y la literatura que se adelant en muchas cosas a su siglo de tal manera que ni en l ni en algunos posteriores existe una obra que pueda comparrsele. Los juristas espaoles sealan que fue grande la influencia que ejerci en el Derecho, pues la generalidad y extensin de su doctrina, la sabidura y justicia de la mayor parte de las leyes fueron causa de que se le considerase siempre como un libro de estudio para los jurisconsultos espaoles. Un autor dijo que las tres maravillas de la Edad Media fueron la Catedral de Colonia, la Divina Comedia y las Siete Partidas (Puig Pea). e) El Derecho Romano en Francia: En Francia la persistencia del Derecho Romano se debe, en primer lugar, a que las provincias del sur haban sido conquistadas y latinizadas ms temprano y ms profundamente que en el resto de la Galia. Y los brbaros que ocuparon en seguida esta regin fueron los visigodos y los burgundios que, segn recuerdan Ripert y Boulanger, eran ya medio romanos cuando entraron en el Imperio. De all que en Francia, ms concretamente en las provincias del sur, rigieran las leyes romano-brbaras ya vistas, y tuviera gran influencia a partir del siglo xn y XIII la codificacin justinianea conocida por obra de las universidades. Debe sealarse que por lo contrario en el norte los francos conservaron sus costumbres primitivas y practicaron un sistema de ley personal, conforme al cual cada sujeto era regido por su ley nacional, el que fue luego sustituido por el sistema de leyes territoriales. As pues, en Francia se conoce la divisin entre los pases de derecho escrito, bsicamente las provincias del sur, donde se segua enton-

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ees el Derecho Romano; y los pases de derecho c o n s u e t u d i n a r i o d o n d e se aplicaban las c o s t u m b r e s , de formacin posterior y fuertemente imb u i d a s de espritu germnico. 16. LOS FACTORES QUE CONDUJERON A LA UNIFICACIN DEL DERECHO Sealamos que en la Edad Media el Derecho civil se identific plenamente con el Derecho Romano. En las universidades se enseaba Derecho Romano y jurista era el que conoca esa disciplina. Los factores de la unificacin fueron, entonces, de carcter poltico (como en Alemania), o simplemente culturales (como fue la difusin d a d a al Derecho j u s t i n i a n e o por las escuelas de los glosadores y de los posglosadores desde la Universidad de Bolonia). 17. LAS ESCUELAS DE LOS GLOSADORES Y LOS POSGLOSADORES U n a breve explicacin merece este fenmeno cultural de difusin del Derecho Romano por va de la Universidad de Bolonia. Aproximadam e n t e en el a o 1100 aparece Irnerio, profesor de Derecho Romano en Bolonia, a quien siguen m u c h o s otros h a s t a Acurcio con quien se cierra la escuela de los glosadores. S u trabajo fue la exegesis del Corpus Iuris escribiendo breves n o t a s (glosas), al principio entre lneas, y m s t a r d e al m a r g e n . Acurcio refundi las glosas de s u s predecesores y las s u y a s propias en u n comentario c o n s e c u t i v o q u e se halla en t o d a s las edicion e s del Corpus Iuris. E s t o s t r a b a j o s e r a n p u r a m e n t e tericos y c a r e can de u n a c o n s i d e r a c i n s i s t e m t i c a . Tuvieron por mrito el g r a n con o c i m i e n t o del Corpus Iuris, el e s t u d i o profundo de c a d a u n o de s u s fragmentos y la difusin q u e le dieron. Entre los a o s 1250 a 1500 se desarrolla la escuela de los posglosadores c u y a finalidad fue a d a p t a r la doctrina de los glosadores a las necesidades y concepciones de la poca, a los derechos estatutarios vigentes, a los derechos c o n s u e t u d i n a r i o s y a la j u r i s p r u d e n c i a italiana. Los posglosadores se alejaron c a d a vez m s de las fuentes originarias y con el predominio del mtodo sistemtico deductivo propio de la escolstica formularon reglas con n u m e r o s a s ampliaciones y limitaciones, establecieron distinciones y subdistinciones, divisiones y subdivisiones, comparacin de instituciones j u r d i c a s , extensa invocacin de citas de a u t o ridad e intentos de combinar s u s e n u n c i a d o s . De este modo se facilit la introduccin de nuevos p e n s a m i e n t o s jurdicos en la teora y en la prctica. Los m s importantes r e p r e s e n t a n t e s de e s t a escuela son Bartolo y s u discpulo Baldo.

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18. EL DERECHO CANNICO Otro de los factores importantes en la evolucin del Derecho en la Edad Media lo constituye el Derecho Cannico, que es el derecho creado en esa era por los rganos de la Iglesia y que lleg a plasmarse en el Cdigo de Derecho Cannico o Corpus Iuris CanonicL El Derecho Cannico no se form independientemente, sino que tuvo por fuente principal al Derecho Romano, al cual tiende a modificar en algunos aspectos. El Derecho Cannico continu y profundiz la obra de humanizacin de las instituciones romanas que ya se haba comenzado a producir por la influencia del cristianismo a partir de la conversin de Constantino. As el Derecho Cannico contiene la prohibicin de los intereses como medio de lucha contra la u s u r a y desarrolla conceptos fundamentales para el derecho moderno, como la idea de la causa, la del justo precio y particularmente el principio de la buena fe. El Corpus Iuris Canonici en su ltima redaccin, fue promulgado el 27 de mayo de 1917, pero contiene slo normas de derecho eclesistico. La ltima reforma es del ao 1984. 19. EL DERECHO MERCANTIL a) Causas de su aparicin: Antes de continuar con el proceso de evolucin del Derecho Romano identificado con el Derecho civil, la formacin de los derechos nacionales y la equiparacin del Derecho civil al derecho privado, es preciso sealar que mientras en Bolonia la escuela de glosadores desarrollaba el conocimiento del Corpus Iuris, en las ciudades italianas, que adquiran un gran desarrollo comercial, se asista al nacimiento de una nueva rama del Derecho, que es el derecho comercial o mercantil. Las condiciones polticas y econmicas de la poca y del lugar dieron causa a la creacin de una nueva clase que fue la de los comerciantes, que traficaban con el resto de Europa y con Oriente donde establecieron tambin prsperas factoras. La clase comercial, o comerciante, tuvo entonces una gran influencia en la vida poltica de las ciudades-Estados, de tal modo que adquirieron la aptitud de forzar la creacin de normas jurdicas especiales destinadas a reglar sus relaciones, sea las que establecieran entre ellos, o aun con otros particulares, con motivo de la actividad mercantil. Por otra parte, los comerciantes obtuvieron la posibilidad de resolver sus litigios a travs de tribunales compuestos por comerciantes y que resolvan no segn el Derecho Romano, sino conforme a las prcticas y usos del comercio y del lugar. Esta jurisdiccin, que se llam consular, naci, seguramente, en los lejanos puertos orientales donde los comerciantes all asentados no podan recurrir a otra autoridad, pero pronto se difundi a las ciudades italianas y luego al resto de Europa e incluso, a las In-

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dias, donde la aplicacin de las ordenanzas de Bilbao era hecha por el tribunal del consulado n . Sin duda que la posibilidad de contar con una magistratura propia, no sujeta a las reglas de Derecho especficas, sino al uso y costumbre mercantil, facilit el desenvolvimiento de ese Derecho especial, el que despus tuvo formulacin escrita a travs de los estatutos que tambin fueron aplicados por los magistrados comerciantes. b) Los estatutos: Los estatutos de los siglos XII y xm constituyen ordenamientos muy completos, disciplinantes de la profesin de comerciante y de las relaciones jurdicas de stos con los terceros; extremadamente severos, contienen las simientes de las ms importantes instituciones del derecho mercantil como la letra de cambio, los seguros, la quiebra, etctera. Ms adelante volveremos sobre la especialidad del derecho mercantil y su evolucin posterior a lo largo de los siglos para establecer cmo se manejaron las relaciones entre esta rama nacida del desenvolvimiento de la clase de los comerciantes con el Derecho civil y cul es el estado de esas relaciones hoy en da (v. infra, n s 51 y sigs.}. IV. LA FORMACIN DE LOS DERECHOS NACIONALES 20. LA IDENTIFICACIN DEL DERECHO CIVIL CON EL DERECHO PRIVADO a) La necesidad de dar unidad al Derecho: El confuso sistema jurdico existente a partir de la recepcin se caracterizaba por la coexistencia de normas provenientes del Derecho Romano y del Derecho Cannico, recibido en la mayor parte de Europa occidental, instituciones propias de los pueblos brbaros que haban desarticulado al Imperio Romano y disposiciones que el Estado general o los Estados feudales dictaban a lo largo del tiempo para la solucin de cuestiones particulares o para intentar la obtencin de un cierto orden y claridad en el sistema jurdico. La necesidad de dar cierta unidad al Derecho se reflej de manera diversa en los pueblos que constituyen hoy los Estados cuya legislacin sigue siendo, en materia de derecho privado, de neto origen romanista. Esa tendencia se manifest en algn lugar como una reaccin contra el Derecho Romano. Tal como sucedi en Espaa, donde los autores
1 ' El primer secretario del Consulado del Virreinato del Ro de la Plata fue Manuel Belgrano; los tribunales de Comercio de la Capital Federal son continuacin histrica y jurdica del consulado; aunque como sucedi en la mayor parte de los pases, los jueces mercaderes han sido sustituidos por jueces profesionales.

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de la poca criticaban su subsistencia y su empleo para la resolucin de los pleitos por los abogados y jueces. De all que inclusive existiesen disposiciones, especiales, como la del Consejo de Castilla en 1713, que mandaron aplicar el derecho nacional tal como se hallaba contenido en sus varias fuentesy slo en ltima instancia el Derecho Romano. Ms an, se orden a las universidades ensear el derecho nacional para facilitar su conocimiento; claro es que esto exalt la importancia de las Partidas con lo cual, si bien no qued en vigor el Derecho Romano, s su espritu, toda vez que como hemos visto las Partidas es un texto que recibe al Derecho Romano. En Alemania, si bien por obra del feudalismo se asista a una disolucin del poder del Imperio, se dieron disposiciones emanadas del gobierno central desde fines del siglo y durante los siglos xvi y xvn que intentaron revitalizar y ordenar el derecho vigente. A la vez, entre los siglos xv y xvii, se desarrollaron los derechos municipales y los derechos territoriales, los cuales reconocieron en forma permanente una gran influencia del Derecho Romano (Enneccerus). b) Francia. La redaccin de las Costumbres: Donde se produce un movimiento muy importante es en Francia, lugar en que, como dijimos ms arriba, coexistan los pases de derecho escrito, y por lo tanto, con subsistencia del Derecho Romano, y los pases del derecho consuetudinario. El derecho consuetudinario cambi de carcter como consecuencia de la redaccin oficial de las Costumbres, lo que fue impuesto por una ordenanza del 17 de abril de 1453 dictada durante el reinado de Carlos VII. La redaccin comenz en el siglo xv y la mayora se concret en el siglo xv. Las Costumbres, que eran cerca de trescientas segn una cifra generalmente aceptada, se convirtieron en una verdadera ley, claro que con el inconveniente de su gran parcelacin territorial. El hecho de que las Costumbres obtuvieran fijeza a travs de su conversin en una verdadera ley escrita tuvo como principal efecto la detencin del movimiento en favor del Derecho Romano, el que no tuvo sino un papel supletorio aunque conservando una gran influencia (Ripert-Boulanger). Las Costumbres fueron objeto de reformas, muchas veces sugeridas por la obra de los autores, los que comenzaron a tener gran influencia. c) La doctrina: identificacin del Derecho civil con derecho privado: En el siglo xv aparecen dos doctrinarios muy importantes, cuyas obras siguen siendo de inters, en particular, por la influencia que tuvieron en la modificacin de las Costumbres y mediatamente en el Cdigo Napolen. Ellos son Charles Dumoulin y Bertrand D'Argentr. Pero sin duda que el ms importante autor de la poca (ya en el siglo xvn) es Jean Domat, nacido en 1625 y muerto en 1696. La importancia

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de Domat radica en que a partir de su obra se inicia para el Derecho civil una profunda transformacin, tanto por su separacin del Derecho Romano como del derecho pblico, cobrando propia sustantividad y una mayor concrecin (Hernndez Gil). En verdad, a partir de la obra de Domat la nocin del Derecho civil comienza a equipararse a la del derecho privado. Planiol ensea que Derecho civil empieza a concebirse en oposicin al derecho pblico, hecho que tiene su explicacin en causas histricas: el ius avile, recogido en el Corpus Iuris, comprenda derecho pblico y derecho privado; pero sustituido el sistema poltico del Imperio Romano, y profundamente transformadas las estructuras de poder, careca de sentido estudiar el derecho pblico y, por lo tanto, slo se analizaban las normas justinianeas de derecho privado. Domat entonces hablaba de las leyes polticas pblicas y de las leyes polticas privadas; las leyes polticas privadas constituan lo que se llamaba el Derecho civil. Del mismo modo que en la obra de Domat, en algunos trabajos espaoles del siglo xviii se comienza a utilizar el trmino Derecho civil como diferente del Derecho Romano y como identificado con el derecho privado (Hernndez Gil). Finalmente debe sealarse que en 1699 nace Pothier, gran jurisconsulto francs, cuya obra en el mbito del Derecho civil tendr enorme influencia en el proceso posterior al que estamos viendo, que ser el de la codificacin. Ya identificado el Derecho civil con el derecho privado, Pothier sistematiza, ordena y clarifica la materia jurdica privada con la finalidad de que pase a los cdigos modernos; y sin duda que su trabajo tuvo una gran importancia en el Cdigo Napolen, y por lo tanto en la legislacin privada de todos los pases que recibieron la influencia del Cdigo francs de 1804. V. LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL 12 21. ANTECEDENTES. LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL Una de las aspiraciones del siglo xvm fue la de llevar las normas del derecho escrito y consuetudinario vigentes a u n a forma de expresin uniforme, accesible, simple en la formulacin de las normas, que diese seguridad jurdica. Esta tendencia encuentra fundamento ideolgico en por lo menos dos grandes corrientes de pensamiento. Una de esas corrientes es el racionalismo que imperaba en esa poca; sin duda que la idea de un cdigo
Bibliografa especial: varios autores: La codificacin: raices y prospectiva- El Cdigo Napolen, Buenos Aires, 2003; varios autores: "La codfication", Droits, n s 24, 26 y 27, Pars, el ltimo de 1998.

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en el cual estuvieran condensadas todas las normas constitua un deseo casi esencial a los espritus racionalistas del momento. En el mundo estrictamente jurdico, la denominada escuela del derecho natural tuvo tambin gran influencia en este aspecto. El derecho natural es concebido como el conjunto de reglas que en la elaboracin del espritu humano se estima que brotan de la naturaleza intrnseca de las relaciones de coexistencia sin que hayan sido creadas por un legislador (Trabucchi). Estas normas que constituyen el derecho natural son entonces anteriores e independientes de la decisin de cualquier legislador positivo y se basan sea en el orden divino, sea en la misma naturaleza de las cosas o de las relaciones humanas. A partir del siglo xvn el derecho natural se desvincula de la idea de dependencia del orden divino para ser concebido como un producto conocido por el hombre a travs de su razn. Gran influencia en esto tiene la obra del jurista holands Hugo Grocio. Con posterioridad se desarroll esta escuela a travs de las enseanzas de Puffendorf, Lebnitz, Tomasius y otros. Ms all del cuestionamiento de la mutabilidad o inmutabilidad del derecho natural, lo cierto es que esta escuela ha sido de enorme trascendencia para el desarrollo del Derecho. Enneccerus dice que las doctrinas ius naturalistas fueron una de las armas ms eficaces en la lucha espiritual por la libertad. La abolicin de la servidumbre y el vasallaje, la liberacin de la tierra de las cargas feudales, la libertad de la ciencia y la ctedra, la libertad del domicilio y la paulatina liberacin de la industria, la supresin del tormento y de los juicios de Dios y la mitigacin de las penas demasiado severas; la formacin y el reconocimiento general de los principios del Derecho internacional, y aun otras varias conquistas del siglo xviii y de los comienzos del siglo xix, son, en una parte esencial, realizaciones del derecho natural, y as han influido notablemente en las grandes codificaciones del siglo xvm y comienzos del siglo xix. Como se ver, juristas ius naturalistas han incidido notablemente en la redaccin de estos cdigos, los cuales incluso contuvieron, muchas veces, declaraciones que importaban el reconocimiento de la existencia de un derecho anterior y superior al orden jurdico positivo. Hoy puede decirse que el derecho natural, ms que como fuente de normas, constituye el criterio de ponderacin que permite valorar las reglas de la vida social; y en este punto, siguiendo a Trabucchi, se puede decir que el derecho natural representa aquello que es siempre justo y bueno. 22. LAS CODIFICACIONES Sin duda que el Cdigo Civil por excelencia del siglo xix es el Cdigo Napolen. Pero antes de l, el movimiento codificador haba hecho avances en la Federacin germnica; ya en 1746 se haba ordenado en Prusia

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la r e d a c c i n de u n cdigo; d e s p u s de varios trabajos se s a n c i o n a en 1791 el Cdigo General de los E s t a d o s P r u s i a n o s , el q u e finalmente apareci e n 1794 con el n o m b r e de Derecho General Territorial de los Estados P r u s i a n o s . Se c o m p o n a de m s de diecisiete mil pargrafos, q u e c o n t e n a n derecho pblico y privado. Defectuoso al rechazar los principios y conceptos generales y asimismo en la aspiracin de resolver el Derecho e n reglas aisladas tendientes a evitar toda controversia y a reducir la libertad de la consideracin cientfica. Lleg a regir en siete provincias p r u s i a n a s y en algunos otros distritos y principados. La codificacin del Derecho a l e m n territorial continu d e s p u s de la sancin del Cdigo Napolen, el q u e tuvo gran influencia en los nuevos derechos territoriales. La definitiva codificacin del Derecho civil a l e m n recin se concreta c u a n d o el l e de enero de 1900 e n t r a a regir el Cdigo Civil, fruto de ard u o s e i n t e n s o s trabajos, y a d e m s resultado de u n a polmica doctrinaria y cientfica a la cual nos h e m o s de referir m s adelante. 23. EL CDIGO NAPOLEN El Cdigo Napolen, conocido al tiempo de s u sancin como Cdigo Civil de los Franceses, constituye el resultado de las ideas filosficas y j u rdicas en boga, as como la aspiracin de los revolucionarios de sustituir en forma definitiva al antiguo Derecho civil, es decir, el que rega h a s t a la Revolucin Francesa. Cabe consignar que a partir de la revolucin y h a s t a la codificacin, en lo que se denomina por regla general el Derecho o Perodo Intermedio, los distintos organismos del Estado haban dictado ciertas n o r m a s tendientes a eliminar los resabios del feudalismo. La liberacin del suelo y la reorganizacin de la propiedad, la igualdad sucesoriaeliminndose los privilegios de masculinidad y primogenitura, u n nuevo rgimen hipotecario, etctera, son algunos de los avances m s notables en el plano del Derecho civil. Inclusive h u b o varios proyectos de cdigo, a u n q u e ellos no tuvieron fortuna por ser excesivamente a b s t r a c t o s , generales y racionalistas. Es Napolen Bonaparte el que incentiva la t a r e a de la codificacin; designado Primer Cnsul en el a o 1800, n o m b r u n a comisin que estuvo int e g r a d a por c u a t r o j u r i s t a s : Tronchet, Bigot de P r a m e n e u , Portalis y Malleville, los que en m u y pocos m e s e s p r e p a r a r o n el proyecto definitivo. Todos los autores franceses destacan el activo rol de Bonaparte en la redaccin del cdigo. Dicen los h e r m a n o s Mazeaud que Bonaparte crea en las virtudes de u n a b u e n a legislacin para u n a b u e n a administracin del pas y testimoniaba u n gran respeto a la idea de la justicia. Por eso m u c h o s aos m s tarde, ya en su cautiverio de S a n t a Elena, se pone en boca de Napolen la siguiente frase: "Mi verdadera gloria no es haber ganado c u a r e n t a b a t a l l a s : Waterloo b o r r a r el recuerdo de t a n t a s victorias. Lo que n a d a borrar, lo que vivir eternamente es mi Cdigo Civil". El Cdigo Civil fue sancionado por ley del 21 de mayo de 1804.

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24. PRINCIPALES CARACTERSTICAS

DEL CDIGO NAPOLEN

El Cdigo tiene u n estilo m u y preciso y constituye el resultado de la conciliacin de esfuerzos de j u r i s t a s formados en el d e r e c h o escrito, como lo e r a n Portalis y Malleville y de otros formados en el derecho cons u e t u d i n a r i o , como lo e r a n Tronchet y Bigot de P r a m e n e u : por eso, si bien tuvo p r e e m i n e n c i a en la redaccin el derecho q u e provena de la c o s t u m b r e de Pars, ello no impidi q u e el Derecho Romano fuera la fuente de los textos rectores en materia de contratos y obligaciones. Por otro lado, el Derecho Cannico estuvo p r e s e n t e en lo concerniente a la organizacin de la familia. Y n a t u r a l m e n t e la influencia de la revolucin se manifest en el apogeo de la libertad individual y la eliminacin de todos los resabios del feudalismo, hecho q u e se manifest en el carcter absoluto dado al derecho de propiedad individual. La voluntad de las partes, que el derecho n a t u r a l entenda y a n h e l a b a todopoderosa, se refleja en el principio de la a u t o n o m a de la voluntad que aparece en el artculo 1134 del Cdigo de Napolen, equivalente al 1197 del Cdigo Civil argentino. Finalmente en materia de rssponsabilidad la idea de culpa es la p r e d o m i n a n t e p a r a atribuirla. De all q u e p u e d a sealarse que los g r a n d e s principios del Derecho civil consagrados en el cdigo de Napolen son: la libertad contractual, el carcter absoluto del derecho de propiedad y la responsabilidad civil b a s a d a en la culpa (Diez Picazo y Gulln). 25. LA INFLUENCIA DEL CDIGO DE NAPOLEN El Cdigo francs h a tenido la virtud de proyectarse en el espacio y en el tiempo a travs del reconocimiento que, de s u carcter ejemplificador, hicieron los legisladores de otros pases. As es evidente su influencia en el Cdigo italiano de 1865 que es prcticamente u n a copia textual del Cdigo de Napolen con a l g u n a s adaptaciones; en Alemania, destacndose q u e en 1809 se introduce como derecho territorial b a d e n s e u n a traduccin del Cdigo de Napolen; Blgica y algunos c a n t o n e s suizos lo adoptaron como derecho propio y tuvo tambin g r a n incidencia en el Derecho latinoamericano a partir del primer Cdigo Civil de este continente, el de 1830 p a r a Bolivia, conocido como Cdigo de S a n t a Cruz, y la obra posterior de los g r a n d e s codificadores americanos, Freitas, Bello y Vlez Sarsfield. A este t e m a nos referiremos en otro captulo. 26. LA CODIFICACIN ALEMANA 13 a) Antecedentes. Polmica Thibaut - Savigny:

No p u e d e concluirse la exposicin del t e m a de la codificacin sin a p u n t a r previamente el proceso q u e conduce a la sancin del Cdigo Civil a l e m n q u e e n t r a r a a regir el l s de enero de 1900.
Bibliografa especial: THIBAUT - SAVIGNY, La codificacin, introduccin y seleccin de

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La Federacin Germnica era tan dbil que apareca ms nominal que real; reflejo de ello era la tentativa de codificar los derechos territoriales, cuyo resultado fue el Derecho prusiano al que ya nos hemos referido. Con posterioridad al Cdigo de Napolen un espritu agudo observ que la redaccin y consagracin de un cdigo al estilo del Cdigo Civil de los franceses poda servir de vehculo para la unificacin de Alemania. As en 1814 el jurista Thibaut publica una obra bajo el ttulo "Sobre la necesidad de un Derecho civil para Alemania". Ello motiv la rplica de un gran jurista, el barn Federico Carlos de Savigny, quien public un trabajo que se denomina "De la vocacin de nuestro siglo para la ciencia del Derecho". Savigny desarrolla en este trabajo, para refutar las ideas de Thibaut, una teora sobre la naturaleza histrica del Derecho, unida a un esquema de los momentos principales de la historia de su desarrollo y contrapuesta, como concepcin histrica, a la concepcin racionalista dominante hasta entonces. b) Los fundamentos de la escuela histrica: El captulo segundo de la obra de Savigny es el fundamental pues es en l donde realmente aparecen las simientes ideolgicas de la escuela histrica. Para Savigny, ya al comienzo de la historia documentada, el Derecho no tiene una existencia independiente, autnoma: es privativo del pueblo; lo mismo que su idioma, sus costumbres, su organizacin. Estos elementos enlazados en un todo en virtud de la conviccin comn del pueblo (expresin sinnima de "espritu del pueblo", que Savigny no utiliza todava en este trabajo), del mismo sentimiento de necesidad interna que excluye la idea de un nacimiento casual y arbitrario del Derecho. Sigue diciendo Savigny que originariamente, las reglas del Derecho se materializaban en acciones simblicas del pueblo. Pero para el Derecho no hay tampoco ningn momento de estancamiento absoluto, en lo cual es tambin comparable al idioma. Est sometido necesariamente al mismo movimiento y desarrollo que toda expresin del pueblo. Como ha dicho Winscheid estas proposiciones encierran la idea fundamental de la escuela histrica y permanecen inclumes hasta hoy en da. c) Aporte de la escuela histrica: Sin duda que la escuela histrica constituy un notable avance a travs de Savigny y sus seguidores como Puchta y Hugo, frente al racionalismo imperante, al destacar que el Derecho constituye un elemento cultural jams estancado o inmutable. Y que es el pueblo, los hombres
textos por J a c q u e s S t e m , trad. de J o s Daz Garca, Madrid, 1970; LAQUIS, Manuel A., Savigny, Buenos Aires, 1969; LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del Derecho, trad. de Marcelino Rodrguez Molinero, Madrid, 1980; RODRGUEZ PANIAGUA, J o s Mara, Historia del pensamiento jurdico, 4 S . ed., Madrid, 1989, cap. XX, pg. 189 y sigs.

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c o m u n e s , los comerciantes, los profesionales, los j u e c e s , los q u e sienten la necesidad y a la vez la c r e a n con s u actividad de desarrollar el Derecho. Esto es m u y evidente c u a n d o se a s u m e el e s t u d i o del derecho mercantil, d o n d e las i n s t i t u c i o n e s legislativas n o r m a l m e n t e v a n a la zaga de las creaciones de los empresarios y de los comerciantes, que simplemente "inventan" figuras c o n t r a c t u a l e s o de otro tipo p a r a satisfacer las necesidades de las actividades econmicas; y luego el legislador las recoge y formula en n o r m a s . d) La escuela histrica y la codificacin:

El cuestionamiento de Savigny a la codificacin estuvo fundado en que ella poda llegar a cristalizar el Derecho, deteniendo o impidiendo el efecto creador de ese espritu del pueblo que segrega las n o r m a s jurdicas. Lo cierto es que Savigny err en este a r g u m e n t o p o r q u e a pesar de la codificacin, el Derecho sigui progresando, a travs de las interpretaciones de los a u t o r e s y de los j u e c e s , que permitieron renovar los Cdigos, a u n a veces con el mismo texto, y por s u p u e s t o tambin por medio de las sucesivas reformas legislativas que, m a n t e n i e n d o el e s q u e m a unitario del Cdigo, introdujeron en los textos las correspondientes adecuaciones a las necesidades de c a d a poca. Para ejemplificar b a s t a s e a l a r cmo en n u e s t r o pas, la j u r i s p r u dencia recogi el principio del a b u s o del derecho, la lesin subjetiva, la imprevisin, reconoci lmites al derecho de la propiedad, etctera, a n vigente el Cdigo Civil en su redaccin original, que pareca manifiestam e n t e contrario a e s a s posibilidades. e) La redaccin del Cdigo Civil: Pese a la prdica savigniana, en 1874 se encarg a u n a comisin la redaccin del Cdigo Civil. Su trabajo fue sometido a varias revisiones y n u m e r o s a s otras comisiones fueron designadas. Finalmente fue sancion a d o el 2 4 de agosto de 1896 y entr en vigor el 1Q de enero de 1900. Lo m s singular del Cdigo a l e m n es que se t r a t a de u n texto relativamente breve, son slo dos mil trescientos o c h e n t a y cinco pargrafos, y q u e a a d e a s u s mritos u n a metodologa singular, p u e s aparece por primera vez en u n texto legislativo u n a Parte General, a la q u e siguen el derecho de obligaciones, derecho de cosas, derecho de familia y derecho de sucesiones. La idea de la existencia de u n a Parte General dentro del cdigo fue fructfera y a d e m s tuvo repercusin en la interpretacin incluso del Cdigo Civil argentino, p u e s se descubri por decirlo de a l g u n a manera q u e n u e s t r o codificador t a m b i n h a b a incorporado al texto de n u e s t r o Cdigo de 1869 disposiciones q u e e r a n aplicables a todo el ordenamiento privado civil. Desde el p u n t o de vista didctico comenz e n la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de B u e n o s Aires, u n a n u e v a dis-

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tribucin de la e n s e a n z a de la m a t e r i a atribuyndose al primer c u r s o de Derecho civil la e n s e a n z a de la Parte General. El Cdigo Civil a l e m n tuvo influencia en varios cdigos asiticos, en el Cdigo Civil suizo, en las reformas parciales al Cdigo Civil a u s t r a co, en el Cdigo Civil brasileo, e n el Cdigo Civil griego, en el Cdigo Civil h n g a r o y en el p e r u a n o de 1936. 27. LOS CDIGOS DEL SIGLO XX El proceso de codificacin no t e r m i n a con el Cdigo Civil alemn de 1900, p u e s l se extiende por todo el Mediterrneo, siguiendo el modelo francs 14 , y a u n por otros lugares; as en la primera mitad del siglo XX se s a n c i o n a n los Cdigos de Filipinas, C u b a y Puerto Rico bajo la influencia del Cdigo Civil espaol. Pero m s all de la sancin del Cdigo Civil italiano de 1942, que se caracteriza por c o n c r e t a r la unificacin legislativa del Derecho civil y mercantil, como ya lo h a b a h e c h o Suiza en la materia obligacional, y el Cdigo p o r t u g u s de 1966 apreciado por su precisa tcnica legislativa, lo cierto es q u e m u c h o s a u t o r e s comienzan a advertir sobre el fenmeno conocido como la descodificacin. 27.1. LA DESCODIFICACIN

El proceso de codificacin no termina en el Cdigo Civil a l e m n de 1900. Como se ver, n u m e r o s o s cdigos h a n sido s a n c i o n a d o s a lo largo del siglo en u n proceso de renovacin legislativa p e r m a n e n t e . Entre ellos p u e d e n sealarse el Cdigo Civil italiano de 1942 que se caracteriza por concretar la unificacin legislativa del Derecho civil y mercantil, como ya lo haba hecho Suiza en la materia obligacional, y el Cdigo p o r t u g u s de 1966 apreciado por s u precisa tcnica legislativa. La consideracin de aspectos de estos dos cdigos se h a r en los n m e r o s siguientes en los que t r a t a m o s de la evolucin del Derecho civil con posterioridad al Cdigo de Napolen. Pueden incluirse en esta n m i n a abreviada, los cdigos p e r u a n o s de 1936 y 1984 y el nuevo Cdigo del P a r a g u a y que rige a partir de 1987. Sin embargo, m u c h o se h a hablado de la descodificacin. Es que fue apreciable u n fenmeno m u y claro. La multiplicacin de leyes especiales iba "sacando" materias del Cdigo, o simplemente c r e a n d o n u e v a s instituciones que no e s t a b a n d e s t i n a d a s a e n t r a r en ellos.
V.:La circidation du modelejurdiquefranjis, Travaux de la Association Henri Capitant, t. XLIV, Pars, 1993; CARBONNIER, J e a n , "Le code civil des Francais a-t-il chang la socit europene", D-1975-Ch 171; MAZEAUD, Henri, Le code francais et son tnjluence enEurope; DAVID, Rene, L'injluencedudroit civilfrancais enAmrique; MAURY, J e a n , "Le code civil francais et son influence d a n s le bassin mditerranen, l'Orient et l'Extrme Orient", en La semaine interna tionaldedroit, Pars, 1954.

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Se adverta as que los cdigos dejaban de ser el centro de la legislacin, que se desplazaba hacia las leyes especiales, causado esto en mltiples razones. En concreto, se dice que la descodificacin se ha producido entonces por la coincidencia de mltiples factores: la legislacin especial que ha nacido para atender necesidades particulares; la jurisprudencia que ha ido atribuyendo significacin a los mensajes comprimidos en las normas, y ha ido "creando" hasta nuevas instituciones (en la Argentina el abuso del derecho, la lesin, antes de la reforma de 1968; la indexacin de las obligaciones dinerarias despus), etctera; el reconocimiento del efecto directamente operativo de algunas clusulas constitucionales; el derecho supranacional; el derecho comunitario. Ello llev a algunos autores a pensar que estaba prxima la desaparicin de los cdigos, cuestionando el mtodo de la codificacin como modo de expresin legislativo. O reservndole una funcin de derecho residual, como disciplina de casos no regulados por los microsistemas legislativos 15. Garca Cantero resume el pensamiento de Irti destacando los siguientes prrafos de su obra: "Por un lado, el Cdigo ha perdido todo valor constitucional, ya que las libertades polticas y civiles, el derecho de propiedad, la iniciativa econmica privada, se tutelan en la Constitucin, es decir, en normas jerrquicamente superiores (...). A esta tutela nadapuede aadir el Cdigo Civil despojado de la/uncin de garanta que asumi en el siglo XIX, y expropiado da a da por las leyes especiales". "La edad de la descodificacin o sea, los aos que vivimos y los que nos esperan en el prximo futuro, est ante nuestros ojos con la nitidez de su fisonoma. El Cdigo Civil ha perdido el carcter de centralidad en el sistema de fuentes; ya no es la sede de las garantas individuales, que son en adelante asumidas y desarrolladas por la Constitucin; ya no es la sede de los principios generales, en adelante expresados mediante categoras de bienes o de clases de sujetos, mediante leyes externas. La historia de nuestro siglo revela, bajo la rbita de las reformas legislativas, una radical direccin centrfuga". "En nuestro tiempo ya no se renueva la discusin sobre la codificacin. Se han extinguido o han cado los conceptos ideales: la utopa de un derecho sellado por la razn para todos los hombres y para todos los pases; la confianza en la creatividad espontnea de la conciencia popular". "Nopodemos asombrarnos si enteras instituciones o categoras de relaciones jurdicas se sustraen al C.c. y se confan a leyes externas: elfe15 IRTI, Natalino, La edad de la decodificacin, n s 8, pg. 3 3 .

trad. de Luis Rojo Ajuria, Barcelona, 1992,

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nmeno ha afectado a los sectores ms vulnerables del derecho privado, desde la familia al trabajo subordinado, desde el contrato de sociedad a los contratos agrarios. El proceso de descodificacin se expande irresistiblemente" 16. 27.2. LA REACCIN DE LA DOCTRINA Sin embargo, la tesis de Irti no hizo fortuna ni siquiera en Italia. Recuerda el mismo Garca Cantero que, con motivo de los 40 y de los 50 aos del Cdice civile de 1942, se celebraron varios encuentros que trataron este tema. En el Congreso de Sassari de 1982, se plantearon dos cuestiones fundamentales: Es actual o no la idea de un Cdigo? Responde el Cdigo Civil de 1942 a las ideas de nuestro tiempo? Si Irti adelant su respuesta unos aos antes, Bianca abiertamente lo contradice y contesta afirmativamente a la pregunta de tipo general sobre la base de que a su juicio el Cdigo satisface dos exigencias fundamentales de nuestra sociedad, la igualdad y la racionalidad. En 1992 se celebr en Genova el XIII Congreso Nacional de Abogados Jvenes, y en su ponencia Alpa aun siendo partidario de desmitificar el Cdigo le atribuye, al menos, una triple funcin que desempea mejor que las leyes especiales: ser el espejo de la sociedad, no slo presente sino futura, servir de regulacin de las relaciones civiles y de laboratorio de la interpretacin; y en fase de conclusiones, Ferri sostiene que la idea del Cdigo, entendido como filosofa, no slo no ha perdido vitalidad, sino que hoy, ms que nunca, resulta indispensable. Este mismo autor, en el Congreso celebrado en Miln, afirma que el Cdigo sigue siendo instrumento prncipe o referente privilegiado de las relaciones entre particulares, pues nunca como ahora ha hecho falta un sistema orgnico y formal de principios y normas; por ello el Cdigo es el sistema ordenado y ordenante que ejerce una funcin central e insustituible. De modo pues que una corriente de opinin ciertamente significativa distingue adecuadamente entre el envejecimiento de los Cdigos y el mtodo de la codificacin en s. No hay duda de que los cdigos decimonnicos envejecieron como consecuencia de los acelerados cambios sociales del siglo XX. Y ms se nota ese envejecimiento cuando nos enfrentamos a relaciones causadas en la creacin de comunidades supranacionales ni siquiera avizoradas por los autores de esos Cdigos. Pero ello no implica abdicar del mtodo, si se concibe que la codificacin no es en s una meta inmvil, sino un proceso, un conjunto esencialmente dinmico al cual constantemente se incorporan normas nueGARCA CANTERO, Gabriel, "El cdigo civil cubano", a publicarse en Revista de Derecho Comparado, n e 6.

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vas y se d e s e c h a n las c a d u c a s ; y q u e por lo tanto exige s u revisin perm a n e n t e 17 . En definitiva, lo c a d u c o es la ilusin racionalista de c o n s a g r a r en u n cdigo el derecho de m a n e r a definitiva, p e r m a n e n t e , estable. El derecho m u d a , cambia c o n s t a n t e m e n t e , y ello debe reflejarse en el Cdigo, el que es u n a exigencia sistemtica de c a d a derecho 18 . 27.3. LA PRUEBA DE LA CONTINUIDAD DEL MOVIMIENTO CODIFICADOR Este claro y decidido movimiento de ideas, contrarias a las de Irti, est adems confirmado por la realidad, pues como severa, los pases de distintas familias jurdicas h a n continuado utilizando el mtodo de la codificacin. Sacco c o m e n t a que los h e c h o s se h a n desarrollado como si los legisladores se h u b i e r a n olvidado de q u e e s t b a m o s en la era de la descodificacin, ya que en el ltimo medio siglo se h a n promulgado h a s t a cuar e n t a n u e v o s Cdigo civiles 19 . Y s e g u r a m e n t e otros se h a n agregado d e s p u s de la publicacin del trabajo de Sacco (entre ellos n a d a menos que los de Holanda, Qubec y la Federacin Rusa). El vasto movimiento codificador de los ltimos s e s e n t a a o s 2 0 , se inicia con el Cdigo Civil italiano de 1942, unificador de la legislacin civil y comercial, y que se prolonga en el Cdigo p o r t u g u s de 1966, el boliviano de 1975, el p e r u a n o de 1984, el paraguayo de 1986, el de Qubec de 1994 y el h o l a n d s de 1992 21. A ellos se s u m a n los procesos de reforma en curso en Bolivia y Per, el proceso de elaboracin de u n nuevo Cdigo Civil de Puerto Rico, la sancin del nuevo Cdigo Civil de Brasil y la reforma del Cdigo Civil alemn. Y los pases que pertenecan al rea socialista y h a n ido incorporndose al mercado h a n optado mayoritariamente por la codificacin de su incipiente derecho privado patrimonial. Recurdese sino, a solo ttulo de ejemplo introductorio, los Cdigos de la Federacin R u s a (1994), de Mongolia (1994) y de Vietnam (1995) 22 ; as como la codificacin l i t u a n a 2 3 .
17 RIVERA, Julio C , Instituciones de Derecho civil- Parte General, t.1, 2 a ed., n s 2 3 6 , Buenos Aires, 1998, pg. 2 6 1 . 18 SCUMIDT, Karsten, "II Cdice Commerciale tedesco: dal declino alia ri-codiicazione", RDC, 1999-6-74. 19 SACCO, Rodolfo, "Codificare, modo suprate di legiferare?", RDC, 1983. 20 V. SACCO, Rodolfo, "I codici civile deH'ultimo cinquantennio", Riv. Dir. Civ., 1993-1 3 Parte-311. 21 V. IORIATTI, Elena, "II nuovo cdice civile dei Paesi Bassi: fra soluzioni originali e circolazionideimodeli", Riv.Dir. Civ., 1992-l s Parte-117;TALLN, D., " L ' e n t r e e n v i g u e u r d u n o u v e a u Code Civil Neerlandais", RIDC, 1992-485. 22 Y actualmente estn en consideracin o en elaboracin proyectos de reforma a los cdigos civiles de la Argentina, Per, Bolivia, Puerto Rico y Brasil. 23 MIKELENAS, Valentinas, "Unification and Harmonisation of law at the t u r n of the millennium: the lithuanian experience", Revue deDroit Uniforme, 2000-2-243 y sigs.

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Lo q u e en definitiva d e m u e s t r a que el ncleo del derecho privado se e n c u e n t r a en los cdigos a u n c u a n d o a p a r e z c a n "satlites", como lo h a d e n o m i n a d o con agudeza u n a u t o r 2 4 . Por lo d e m s , la exigencia del mercado nico es tener u n derecho nico, al m e n o s en ciertos sectores como lo son las obligaciones y contratos. De all que existan tentativas de crear textos que desarrollen est a s m a t e r i a s con la expectativa de q u e rijan en todo el espacio de la Unin Europea. Nos referimos al Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos p r e p a r a d o por la Academia de iusprivatistas europeos; y a los Principies ofEuropean ContractLaw, elaborados por u n a comisin presidida por el j u r i s t a d a n s Ole Lando. E n fin, no parece que p u e d a ponerse en d u d a que el mtodo de la codificacin sigue vigente, y q u e como afirma de los Mozos la "era de la descodificacin" est por a h o r a afortunadamente superada 2 5 . Y que asiste la razn a Falzea cuando afirma que los cdigos son el producto m s evolucionado que la cultura h u m a n a h a podido crear en el sistema c u l t u r a l del derecho ofreciendo a los c i u d a d a n o s irreemplazables i n s t r u m e n t o s de conocimiento de las reglas q u e regulan s u accin 2 6 . 27.4. LA RECODIFICACIN. ALCANCE DE LOS NUEVOS CDIGOS

Este proceso al que venimos aludiendo es identificado como "la recodificacin". Cabrillac, profesor de la Universidad de Montpellier, dice que "la recodificacin presenta u n a fuerza de seduccin no despreciable en la doctrina, y las recodificaciones constituyen incontestablemente u n o de los fenmenos legislativos m s m a r c a d o s de los ltimos decenios" 2 7 . Claro es que la recodificacin a s u m e formas m u y variadas. El mismo Cabrillac dice que se p u e d e recodificar por la va de la "recodificacincompilacin" o la "recodificacin-modificacin" que p u e d e ser global o progresiva. J u s t a m e n t e Sacco advierte q u e c u a r e n t a nuevos Cdigos civiles no significan c u a r e n t a n u e v o s modelos de Cdigo, y q u e la circulacin de stos no se detiene a n t e b a r r e r a s lingsticas, culturales, histricas o sociolgicas. Pero en todo caso, se debe partir de la idea de que los cdigos de hoy no son como los cdigos del siglo XX, p u e s no se exige de ellos que s e a n carentes de l a g u n a s y p e r e n n e s 2 8 .
SCHLESINGER, Piero, "Cdice civile e sistema civilistico: il ncleo codicisco ed i suoi satelliti", RDC, 1 9 9 3 - l s P a r t e - 4 0 3 . D E LOS MOZOS, J o s Luis, "Un intento de unificacin del derecho privado. El Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio", RGLJ, 1999-3264. FALZEA, Angelo, Relacin introductoria en el coloquio sobre "Formalismo e attivit giuridica", Camerino, 2 6 - 2 7 / 9 / 1 9 8 9 . 27 CABRJLLAC, Rmy, "Recodifier", RTDC, 2001-4-833. " 8 SACCO, op. cit en n o t a 11; en el mismo sentido, SCHMIDT, op. cit.

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Sin duda los objetivos de la codificacin actual son ms modestos que los que el Iluminismo asign a las codificaciones del siglo XIX. No se pretende hoy que todo el derecho privado quede condensado en un Cdigo; por el contrario se admite la convivencia con la legislacin especial 29 y con la lex mercatoria cuando se trata del comercio internacional. En otras palabras, los cdigos de la segunda mitad del siglo XX y de la actualidad no tienen la pretensin de abarcar todo ni de durar para siempre. Pero el Cdigo constituye el reservorio de los conceptos generales (la persona, la obligacin, el contrato, la responsabilidad civil, el derecho real, el modo de transmisin de las relaciones jurdicas y los derechos subjetivos, etc.), por lo que constituye el teln de fondo de toda la legislacin especial y es a la vez segn la feliz expresin de Giorgio Cian el tejido conectivo que vincula a todas las leyes especiales y las torna inteligibles. De modo que cuando en la legislacin especial se habla de dolo o culpa como factor de atribucin, de obligacin de seguridad, de hipoteca, de sucesin por causa de muerte, de obligaciones alternativas o de dar sumas de dinero, de cosa fungible, de contrato oneroso, de declaracin de voluntad, de instrumento pblico, de capacidad, siempre se estar aludiendo a la regulacin de esos institutos que aparece en el Cdigo. Es pues el Cdigo la regulacin de lo que puede quedar en l comprendido y es, a la vez, la linguafranca de todo el derecho privado incluido en las leyes especiales que quedan al margen de la codificacin por distintas razones. Para ver cmo lo han hecho los distintos pases, deben revisarse los criterios que se han seguido en ellos, distinguiendo distintos grupos de codificaciones. 27.5. BREVE ESQUICIO SOBRE LOS CDIGOS DE LA SEGUNDA GENERACIN a) Cdigo Civil italiano de 1942: El Cdigo italiano de 1942 es como el Cdigo Napolen un modelo que ha circulado largamente. Ha tenido una significativa influencia en los cdigos latinoamericanos posteriores (Per, Bolivia, Venezuela), y ha influido junto con las codificaciones suiza y francesa en el Cdigo Civil de Egipto de 1948 30 , el que a su vez ha servido de modelo a los cdigos de Siria, Irak, Jordania, Libia, Argelia, Sudn y Kuwait 31 .
29 A veces tambin bajo la forma de Cdigos, como por ejemplo, los cdigos del transporte, del consumo, del seguro, de la quiebra, de las sociedades. 30 SACCO, op. cit en nota 11, dice que el Cdigo de Egipto es el francs con algunos artculos agregados. 31 PEYRARD, Georges, "Persistance de J'influence de notre Code Civil: le Code Civil de l'Etat de Bahrein", RIQC, 201-4-927.

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b) Cdigo Civil de Portugal de 1966: Si bien no es una obra que se caracterice por su originalidad, pues es tributario directo del Cdigo alemn de 1900, es muy frecuentemente estudiado en la doctrina argentina y se elogia la precisin de su mtodo y estilo. c) Los cdigos latinoamericanos: Podemos incluir entre los cdigos latinoamericanos de segunda generacin al Cdigo Civil boliviano de 1975 (que reemplaz al Cdigo de 1830 que era una virtual traduccin del Cdigo Napolen), al Cdigo Civil peruano de 1984 (en realidad, en este caso es la "tercera" generacin porque reemplaz al de 1936 que, a su vez, haba reemplazado al primer cdigo del siglo XIX), y al paraguayo de 1986 que sustituy al Cdigo Civil que Vlez Sarsfield haba redactado para la Argentina y que Paraguay haba asumido como propio. Estos tres cdigos reflejan u n a gran influencia del Cdigo Civil italiano. 27.6. LOS MS RECIENTES PROCESOS DE RECODIFICACIN La recodificacin ha tenido lugar en pases centrales y en ellos este proceso no ha sido consecuencia de cambios polticos profundos (como ha sucedido en los ex pases socialistas que se incorporan al mercado) sino que, sin razones polticas de base, han pretendido colocar la regulacin del derecho privado a la altura de los tiempos. Entre los procesos ms recientes y relevantes, estn Holanda, Qubec y Brasil. a) Cdigo holands: El nuevo Cdigo Civil holands entr en vigencia en su casi totalidad el 1/1/1992. Se trata de un cdigo nico, civil y comercial, que reemplaza a la codificacin de 1838 inspirada en el Cdigo Napolen. No es entonces la renovacin de una codificacin antigua, sino una completa reestructuracin. Cada libro fue propuesto en forma separada al Parlamento, entre 1959 y 1980. Los dos primeros (personas y familia y personas morales) entraron en vigor en 1970 y 1976. Los libros 3, 5, 6 y u n a parte del libro 7 (contratos especiales), es decir, prcticamente todo el derecho patrimonial, entraron en vigencia el 1/1/1992. El libro 4, sucesiones, y el libro 7 restante entraron en vigor ms tarde 32 .
" DENIS Talln, "L'entre en vigueur du nouveau Code Civil Nerlandais", RIDC, 1992-2485.

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b) Qubec:

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La provincia francfona de Qubec h a reemplazado el Cdigo Civil de Bas C a n a d (1866), q u e d o m i n a d o por el individualismo liberal y la religin catlica, ya no r e p r e s e n t a b a a Qubec m o d e r n o 33 ; h a e n t r a d o en vigor el 1 / 1 / 1 9 9 4 y es u n cdigo nico, civil y comercial, cuya caracterstica principal es q u e sobre la b a s e de u n derecho romano-germnico h a incorporado n u m e r o s a s instituciones del common law. Si bien tiene la limitacin de ser u n cdigo provincial e n u n pas en el c u a l u n a porcin importante del derecho c o m n es federal (por ejemplo, el divorcio, las sociedades, las quiebras), es m u y conocido en la Argentina y s u s aportes son valiosos. Fue fuente i m p o r t a n t e del Proyecto de Cdigo Civil Argentino de 1998 y es material de c o n s u l t a p e r m a n e n t e de la Comisin que est p r e p a r a n d o la recodificacin de Puerto Rico. c) Brasil ^:

El proceso de recodificacin brasilero fue m u y largo, ya que la comisin inicial fue designada en 1969, y el Cdigo recin fue sancionado en el a o 2000. Miguel Reale, cuya actividad fue decisiva en la redaccin del proyecto, seala que si bien el objetivo inicial era preservar lo m s posible el Cdigo de 1916, r p i d a m e n t e se advirti que ello era imposible, p u e s ste no tena correlacin con la sociedad c o n t e m p o r n e a y las m s significativas c o n q u i s t a s de la ciencia del derecho. Y agrega que los g r a n d e s valores p e r s e g u i d o s por el n u e v o Cdigo son la eticidad (relevancia del principio de b u e n a fe), socialidad (que se manifiesta en reglas m u y revolucionarias sobre la propiedad y en particular sobre la adquisicin o prdida del dominio por prescripcin); y operabilidad (o sea la intencin es h a c e r u n cdigo mejor redactado, m s simple y q u e por ello resulte m s asequible). 27.7. LOS PROCESOS DE RECODIFICACIN EN CURSO EN AMRICA LATINA ^ a) Bolivia: Como ya dijimos el primer Cdigo de Bolivia es de 1830, y fue tributario del Cdigo Napolen. Fue sustituido por el de 1975, el cual revela u n a fuerte influencia del Cdigo Civil italiano de 1942. La Repblica de Bolivia h a e n c a r a d o la reforma del Cdigo Civil, del Cdigo de Comercio y del Cdigo Procesal Civil. E n c u a n t o al Cdigo
CABRILLAC, Rmy, "Recodifier", cit. REALE, Miguel, "O novo cdigo civil brasileiro", RDC, 4-185. RIVERA, Julio Csar, "La reforma de la codificacin civil en Amrica latina", Revista Derecho Comparado, n e 1, pgs. 169 y sigs.
34 33

de

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Civil, se ha proyectado una reforma parcial, aunque importante en su extensin; entre las razones invocadas para la actualizacin se indica tambin la necesidad de adecuar el derecho privado a los cambios constitucionales, as como la adecuacin a nuevas realidades y la necesidad de una reformulacin permanente del derecho privado. Se prev la incorporacin de reglas sobre asociaciones, fundaciones y colectividades campesinas; en materia de derechos reales se incluye el tratamiento de la posesin como lo hacen todos los cdigos modernos; se trata la usucapin separadamente de la prescripcin liberatoria; se propone incorporar al Cdigo la propiedad horizontal que actualmente est en una ley especial; se proyecta incluir un ttulo sobre los actos jurdicos y deslindar la regulacin de las obligaciones de la de los contratos; se incluye el enriquecimiento ilegtimo como fuente de las obligaciones; y se moderniza todo el derecho sucesorio. El anteproyecto ha sido presentado en julio de 1999 y se encuentra sometido a estudio. b) Per: Per ha tenido tres cdigos civiles a lo largo de su historia. El primero sancionado el 29 de diciembre de 1851 y en vigencia desde el 29 de julio de 1852; el segundo sancionado y puesto en vigoren 1936; y el tercero que actualmente rige promulgado en 1984. El Cdigo de 1984 tiene sin duda una fuerte influencia del Cdigo Civil italiano de 1942. Si bien el Cdigo Civil es reciente, existen razones que invoca la doctrina peruana para justificar la tentativa de una reforma parcial. Entre ellas se pueden sealar: (i) los importantes cambios cualitativos y cuantitativos habidos en la prctica contractual con el consabido reconocimiento de la figura del consumidor; y (ii) la reforma constitucional de 1993 que contempla un sistema poltico y econmico distinto de los existentes al tiempo de la sancin del Cdigo de 1984 36 . Los trabajos de la comisin peruana duraron varios aos, aunque tenemos la impresin de que no han de prosperar como consecuencia de los importantes cambios polticos que se han producido en el pas hermano. De todos modos se puede apuntar que esos trabajos han puesto de relieve que una de las cuestiones todava no concluidas en ese pas es la unificacin del Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio mediante la derogacin de este ltimo. Ello tena el consenso de la comisin de reforma del Cdigo de Comercio; pero se pretenda reemplazarlo con una ley marco del empresariado, tomando como elementos centrales a la empresa y al empresario; esa ley marco comprende la ley general de sociedades, la de cooperativas, las asociaciones civiles, las fundaciones y otras formas de organizacin individual o colectiva 37 .
36

SOTO COAGUIIA, Carlos A., "Reforma del Cdigo Civil peruano de 1984", L.L., 2 6 / 8 / 1 9 9 9 .
SOTO COAGUILA, op. cit

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c] Puerto Rico: El Cdigo Civil de este Estado es prcticamente una reproduccin del Cdigo Civil espaol de 1889. La Comisin de reformas de Puerto Rico ha iniciado sus trabajos, y tiene por delante la interesante y compleja tarea de preparar un Cdigo Civil que se adecu a la compleja realidad institucional de Puerto Rico y que represente una adecuada sntesis entre el derecho de corte romanogermnico y el estadounidense. Cabe sealar que un distinguido jurista argentino, Luis F. P. Leiva Fernndez, participa de los trabajos de la comisin de Puerto Rico. 27.8. UN CASO SINGULAR. LA RECODIFICACIN PERMANENTE: EL CASO DE FRANCIA En Francia la recodificacin empez el mismo da de la Liberacin. Grandes partes del Cdigo Civil fueron reemplazadas, particularmente en el mbito del derecho de las personas y de la familia por inspiracin del Decano Carbonnier; y recientemente del derecho de las sucesiones. Sin perjuicio de ello se reconoce expresamente que si bien el Cdigo Napolen ha probado su capacidad de resistencia y perdurabilidad a pesar de los cambios incesantes del derecho, ha envejecido 38 . El Cdigo de Comercio de 1807 ha sido sustituido por el Cdigo del 18/9/2000 (y otras grandes partes de la codificacin napolenica han cedido lugar: as, el Cdigo de Procedimientos de 1806 y el Cdigo Penal de 1810 fueron reemplazados por los cdigos de 1975 y 1994, respectivamente). Pero adems ahora se ha generado un sistema que se denomina de codificacin a derecho constante que merece una explicacin particular. Este mtodo importa que el Poder Ejecutivo francs puede codificar por va de ordenanza y ha sido declarado constitucional por el consejo de Estado 39 . El consejo constitucional ha dicho que este rgimen tiene dos objetivos: (i) la accesibilidad e inteligibilidad de la ley; (ii) la seguridad jurdica. Ahora bien; esta facultad no atribuye la posibilidad de modificar las reglas de derecho, sino las de: precisar los trminos de la ley a fin de hacerla ms comprensible y respetar el principio de legalidad; mejorar la redaccin de los textos por una terminologa mejor adaptada; descartar las disposiciones implcitamente derogadas;
38

ns2.

FAUVARQUE-COSSON, Bndicte, "Faut-il u n Code Civil europen?", RTDC, 2002-3-463,

LIENHARD, Alain - RONDEY, Cline, "Incidences juridiques et pratiques des codifications droit constant ( propos du nouveau code de Commerce)", Dalloz, 2000-Ch 5 2 1 .

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repartir los textos segn su naturaleza legislativa o reglamentaria; armonizar el estado del derecho. Su tcnica es la de la habilitacin gubernamental por va de ordenanza. La doctrina se pregunta si la codificacin a derecho constante es suficiente para el Derecho civil. Christian Attias piensa que no; concretamente dice que si llegara un da a Francia un legislador preocupado por el derecho, un nuevo cdigo civil deber ser preparado. Y que ello no podr ser hecho por la va de la codificacin a derecho constante porque es necesario reconstruir nociones, clasificaciones y principios 40 . La realidad es que hoy se asiste a un interesante debate en la doctrina francesa acerca de la conveniencia o no de sustituir el Cdigo Napolen as como acerca de la eficacia que puede tener este mecanismo de la codificacin a derecho constante. 27.9. UN CASO EXTRAORDINARIAMENTE IMPORTANTE. LA REFORMA DEL BGB 41. a) Sancin y puesta en vigencia: La reforma al BGB se ha concretado con una ley, conocida como "ley de modernizacin del derecho de las obligaciones", aprobada por el Parlamento Federal el 11 de octubre de 2001 y entr a regir el 1 de enero de 2002. Es la reforma ms extensa del Cdigo Civil alemn desde el ao 1900. Ella pone fin a la discusin poltica y jurdicamente controvertida sobre la reforma del derecho de obligaciones alemn que ha durado veinte aos 42 .
40 ATTIAS, Christian, "Le code civil nouveau", Dalloz, 1999-Ch 200; v. tambin RMY, Philippe, "La recodification civile", Droits, 2 998-3. GROTHE, Helmut, "La reforme du droit allemand desobligations", a publicarse en Ret'tsa de Derecho Comparado, n 8 8; K. JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN, "La modernizacin del derecho de obligaciones en Alemania: u n paso haca la europeizacin del derecho privado", RDP, Madrid, 2002-188; K. JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN, "Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB", en ADC, 2002-1132; SCHLEY, Michael, "La grande reforme du droit des obligations en Allemagne", Le Dalloz, Cahier droit des affaires, 3 0 / 5 / 2 0 0 2 , pg. 1738; FERRANTE, E "II nuovo Schuldrecht; ultimi svlluppi della riforma tedesca del diritto delle obbligazioni e dei contratti", Rev. Contratto e Impresa-Europa, 2001-2-761; Wrrz, Claude, "Lanouvellejeunese du BGB insuffle par la reforme d u droit des obligations", Le Daoz, 1 8 / 1 1 / 2 0 0 2 pg. 3156; MAGNUSM, Ulrich, "Le recenti riforme della responsabilit civile tedesca", en Rev. Danno e responsabilit, 2002, n 8 12, pg. 1269; CAN, Giorgio, "Significato e lineamenti della riforma delo schuldrecht tedesco", RDC, 2003-1-1 (Parte Prima); CANARJS, Claus, "La m a n c a t a attuazione del rapporto obbligatorio; proli generali. II nuovo diritto delle leistungsstorungen", RDC, 2003-1-11 (Parte Prima); DELLE MONACHE, Stefano, "Profili dell'attuale normativa del cdice civile tedesco in t e m a de prescrizione", RDC, 2003-2179 (Parte Prima); CAN, Giorgio, "La riforma del BGB in materia di danno immateriale e di imputabilitadell'atto illecito", e n RDC, 2003-2-125 (Parte Seconda); Varios autores, "Pourquoi la rformeet pourquoi s' y interesser en France?", RDC, 2002-935. El texto de la reforma en espaol en VIVES MONTERO, Mara Luisa, "Traduccin d e la reforma 2 0 0 2 del BGB", ADC, 2002-1229.

GROTHE, Helmut, "La reforme du droit allemand des obligations", a publicarse en Revista deDerecho Comparado, n e 8.

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Se dice de la reforma a l e m a n a q u e s u r e s u l t a d o es equiparable a c u a l q u i e r a de las reformas m s recientes de otros cdigos europeos, y equivale a u n a verdadera recodificacin 4 3 . b) Razones:

Merece d e s t a c a r s e que segn los primeros c o m e n t a r i s t a s , el destinatario del nuevo BGB no es ya u n c i u d a d a n o en a b s t r a c t o (el b u r g u s , ya p a s a d o de m o d a c u a n d o el cdigo se p u s o en vigencia en 1900, desp u s de 22 a o s de trabajos de preparacin y elaboracin), sino u n ciud a d a n o de c a r n e y h u e s o que l u c h a d i a r i a m e n t e c o n t r a las agresiones del m e r c a d o . Por ello se incorporan al BGB las reglas sobre proteccin del c o n s u m i d o r y es claro el objetivo de que el derecho del c o n s u m i d o r deje de ser u n derecho especial. Pero a d e m s , el nuevo BGB persigue los objetivos propios de la recodificacin: la modernizacin del derecho, la informacin y t r a n s p a r e n cia interna, la mayor claridad, la expresin y g a r a n t a de u n p e n s a m i e n t o que b u s c a la sistematizacin del derecho 4 4 . Por otro lado e s t a b a n las exigencias del derecho europeo. Por ello dice Grothe que fue de Bruselas de donde vino el impulso decisivo a la reforma. Para incorporar al derecho interno m u c h a s directivas europeas, el legislador a l e m n h a debido modificar partes del derecho de las obligaciones. E n t r e ellas se e n c o n t r a b a n las directivas relativas a las comp r a s de b i e n e s de c o n s u m o , la del retardo en los pagos en las t r a n s a c ciones comerciales y la del comercio electrnico q u e deban incorporarse en plazos algunos ya vencidos (la primera debi incorporarse en 2001). Y de ello deriva que D o h r m a n n diga que de este modo el Derecho civil a l e m n es a h o r a m s europeo y m s internacional. c) Fuentes: En c u a n t o a s u s fuentes, la reforma h a tenido siempre en c u e n t a la Convencin de Viena de 1980 y los Principios Unidroit. A la vez, incorpora a l g u n a s de las directivas e u r o p e a s m s import a n t e s relativas a la proteccin de los c o n s u m i d o r e s , la contratacin a distancia, las g a r a n t a s en la compraventa de bienes p a r a c o n s u m o , la morosidad en las operaciones comerciales y el comercio electrnico. E n m a t e r i a de prescripcin se h a n t o m a d o en consideracin algun a s reglas de los Principies oJEwopean Contract Law (proyecto Lando).

K. JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN, "La modernizacin del derecho de obligaciones en Alemania: u n paso hacia la europeizacin del derecho privado", RDP, Madrid, 2002-188. 44 K. JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN, "Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB", en ADC, 2002-1132, en particular n s 5 a partir de pg. 1140.

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27.10. LA CODIFICACIN EN LOS EX PASES SOCIALISTAS (O LOS CDIGOS DE LA TERCERA GENERACIN) a) Introduccin: E n los pases de la E u r o p a Central, Bltica y Oriental la necesidad de la reformas legislativas tiene u n a fuente s u s t a n c i a l m e n t e diversa de los pases que venimos t r a t a n d o . E n ellos se h a n sucedido a lo largo del siglo XX u n a serie de fenmenos que podramos llamar revolucionarios: la cada de los imperios otomano, r u s o y a u s t r o - h n g a r o ; el establecimiento del c o m u n i s m o ; la cada del c o m u n i s m o . Esto ltimo exige hoy a los pases la adopcin de instituciones q u e les p e r m i t a n incorporarse a u n a economa de m e r c a d o (por ejemplo, p a r a recibir u n crdito del Banco Europeo de Reconstruccin y Fomento, se exige q u e a p r u e b e n u n a ley sobre el t r u s t y m u c h a s otras sobre m a t e r i a s propias del derecho financiero, bancario, burstil, etctera, que son a b s o l u t a m e n t e i n d i s p e n s a b l e s p a r a poner en funcionamiento las instituciones propias del capitalismo). Pero a la vez se advierten distintos p a n o r a m a s , que p u e d e n diferir e n o r m e m e n t e de u n pas a otro (aun c u a n d o s e a n vecinos y a u n c u a n d o a h o r a o a n t e s h a y a n conformado u n solo Estado). As, en u n a p r i m e r a aproximacin podran distinguirse los pases que t e n a n u n derecho preblico de los que no lo tenan. De modo que algunos pases volvieron al derecho anterior, y procedieron a s u remozamiento. En e s t a orientacin p u e d e n colocarse pases como Hungra y Checoeslovaquia (antes de la escisin entre la Repblica Checa y Eslovaquia). De todos modos la codificacin o legislacin de los pases de la ex esfera socialista es significativamente interesante para el comparatista, desde que permite advertir la circulacin de modelos jurdicos por esa zona. Esos modelos jurdicos que vienen influyendo en esos trabajos y en la renovacin general de la legislacin de derecho privado patrimonial y derecho de los negocios no son solamente los continentales europeos. Ellos provienen de la tarea de organizaciones internacionales (como UNIDROIT, la Banca Mundial, el Fondo Monetario Internacional), nacionales (como la Oficina para la Cooperacin Tcnica del gobierno alemn o el Centro de Cooperacin con la Europa del Este del gobierno holands), de esfuerzos privados generalm e n t e requeridos por los m i s m o s pases (como Albania que h a requerido la colaboracin de j u r i s t a s a l e m a n e s p a r a la adecuacin del derecho comercial), y a u n de la m i s m a UE q u e i m p u s o a los p a s e s de la E u r o p a Central q u e suscribieron a c u e r d o s con ella entre 1991 y 1992 la adopcin de ciertos ajustes en s u derecho positivo 4 5 .
Particularmente en el mbito de la propiedad industrial y los derechos intelectuales.

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De all que pueda concluirse en que los ex pases socialistas estn hoy abiertos a recibir modelos legislativos provenientes del derecho de fuente romano-germnica, del derecho uniforme, del derecho de la UE y aun de la experiencia angloamericana, lo cual a veces produce resultados impensados 46 . b) Los casos concretos: Durante la era sovitica rega en la entonces Unin Sovitica, el Cdigo Civil sancionado el 11/6/1964, que en lo fundamental reproduca los Principios Fundamentales de la Legislacin Civil de la URSS de 1961. Su inadecuacin a las instituciones de la economa de mercado intent comenzar a superarse con la entrada en vigencia a partir del 3 / 8 / 1 9 9 2 de los Principios Fundamentales de la Legislacin Civil de la URSS, de 1991, junto con una serie de normas sobre propiedad, alquiler, empresas, garantas y propiedad intelectual. Luego se dio a luz un Cdigo Civil que ha entrado en vigencia por etapas. La primera, el l e de junio de 1995; la parte segunda, el i- de marzo de 1996 47 ; finalmente, el Cdigo ha sido reformado en el 2002. El caso de Lituania es interesante porque presenta numerosos elementos complejos 48 . Es obviamente conocido que ste es uno de los estados blticos, independiente desde 1918, con el interregno de 50 aos de ocupacin sovitica, entre 1940 y 1990, en que se restablece el Estado, continuador del anterior (tanto que reasume la Constitucin de la dcada del 30, aunque por muy corto lapso). El sistema legal de Lituania era en el perodo de entreguerras sumamente complejo. Restablecido el Estado independiente, la unificacin del Derecho civil no era una prioridad absoluta. Era previo establecer reglas institucionales bsicas, adopcin de criterios apropiados para el desenvolvimiento de una economa de mercado y la restauracin del derecho de propiedad. Los redactores del nuevo Cdigo Civil han tenido en cuenta al Cdigo Civil holands y al Cdigo Civil italiano, lo que inicialmente despej una cuestin: no habra codificacin comercial separada. Tambin se han inspirado en el derecho francs en la parte del rgimen de bienes del matrimonio y en el derecho sueco en lo que hace a la cohabitacin (concubinato). A la vez existe una fuerte influencia del derecho anglosajn; y
46 Ajani informa que en Albania el proyecto de reforma a la ley de sociedades, preparado por juristas alemanes, parece tener cierta inspiracin en la ley francesa de 1966, mientras que la primera parte del Cdigo de Comercio refleja parcialmente el contenido del Cdigo albans de 1932 proyectado por Cesare Vivante, y el sistema de registro de las sociedades tiene inspiracin alemana: AJANI, op. cit., nota 32 en pg. 1102. 47 La fuente es BUTLER, W. E. - GASH-BUTLER, M. E., The developments oftlte civil code, prlogo a la edicin inglesa del Cdigo Civil de la Federacin Rusa. La fuente es MIKELENAS, Valentinas, "Unification and harmonisaon of Law at the tura of millenium: the Lithuanian Experience", Ravue de Droit Uniforme, 2000-2-243.

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ha servido como fuente la versin inglesa del Cdigo Civil de Qubec. Y tambin se ha seguido mucho a los Principios Unidroit en la teora general del contrato; lo mismo que el proyecto Lando. Por lo que en definitiva el nuevo Cdigo Civil adoptado por el Parlamento el 18/7/2000 y en vigor desde el 1/7/2001es una sntesis de fuentes romano-francesas, germanas y anglosajonas. Letonia es un caso de retorno al derecho preblico. Haba sancionado un Cdigo Civil en 1937, y ste ha sido puesto en vigencia nuevamente con numerosas reformas. En Estonia en cambio, no haba Cdigo Civil antes de la Segunda Guerra Mundial, y se ha adoptado u n a legislacin de derecho privado contenido en varias leyes separadas. Vietnam ha sancionado un Cdigo Civil que tiene a poner la piedra fundamental de un derecho privado patrimonial 49 . Mongolia tambin tiene un Cdigo Civil que puede ser consultado en Internet, pero sobre el cual no tenemos otros datos. Uzbekistn constituye un modelo de pas ex socialista que ha mantenido el Cdigo sancionado durante la pertenencia a la ex URSS (1963), pero modernizado con leyes sobre la propiedad, la actividad empresaria, las personas morales, etctera 50 . Pero luego fue reemplazado por un nuevo Cdigo Civil, adoptado en dos pasos (21/12/1995 y 28/8/1996), y entr en vigencia el 1/1/1997 51. 27.11. LAS CODIFICACIONES EN LOS PASES MUSULMANES Los pases musulmanes han pasado tambin por distintas etapas de codificacin. Uno de los primeros esfuerzos con una gran inspiracin comparatista fue el de Tnez; el Cdigo Civil de 1906 es obra fundamental de un jurista talo-tunecino, David Santillana. Fue precedido por un cdigo inmobiliario (codefoncier) de 1885 aplicado en Marruecos, Lbano y Siria, inspirado tambin en distintos derechos (incluido el sistema Torrent australiano). El Cdigo de las obligaciones y contratos de Tnez se aplica en Marruecos y Mauritania 52.

V. SERAFINO, Andrea, "Ilprocesso di codificazione nel Vietnam", RDC, 2001-5-665. SADOV, Akmal, "Le systme juridique de l'Ouzbekistan, Histoire et droit contemporain", RIDC, 1995-4-883. BUTLER - GASHI-BUTLER, op. cit; ellos tambin informan del Cdigo Civil de la Repblica de Kazahstan, adoptado el 27/12/1994, y que el Cdigo Civil de la Repblica de Belarus, de la poca sovitica (1964), fue modificado en 11 /7/1997. LEIVA FERNNDEZ trae noticia sobre los cdigos de Georgia (1997), Kyrgyzstan (1996-7), Tajikistan (1999), Armenia (1998) y Turkemenistn (sin fecha), "Notas breves sobre el nuevo Cdigo Civil de Brasil", Revista de Derecho Comparado, n- 5, pg. 168. - CHARFEDDINE, Mohamed Kamel, "Esquisse sur la mthode normative retenue dans l'elaboration du Code tunisien des obligations et des contrats", RIDC, 1996-421.

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En cuanto al Cdigo de Egipto, de 1948, ha sido sealado como un importante trabajo, que ha inspirado a muchos otros pases (Sudn, Jordania, Irak, Siria, Kuwait). Con motivo de los cincuenta aos de vigencia que cumpli en 1998, se celebraron mltiples jornadas de estudio de este Cdigo y su influencia en el rea musulmana. El Cdigo Civil de Bahrein ha sido puesto en vigencia, por el emir de ese estado, en marzo de 2001. Como los otros cdigos de la regin excluye el derecho de familia y lo interesante es como se las han arreglado para compatibilizar la chana con las necesidades de un pas con un extraordinario dinamismo comercial y financiero; de modo que si bien incluye a la ley islmica como fuente, trata del prstamo, del inters, del seguro, etctera 53. 27.12. CHINA En China todava no hay un Cdigo Civil. Comenzadas las reformas econmicas se cre una Comisin de redaccin del Cdigo Civil (1979), pero se dej sin efecto en 1986 por considerarse prematura esa tarea. De todos modos se ha sancionado una ley denominada Principios Generales del Derecho Civil (1986) y existe una slida conviccin en la doctrina sobre la conveniencia de ordenar el conjunto de la legislacin en un Cdigo 54 , aunque los trabajos han sido slo iniciados, avanzan por partes y lentamente 55. 27.13. LAS CODIFICACIONES SUPRANACIONALES Una de las realidades ms evidentes de los ltimos decenios es la creacin de grandes espacios econmicos: la Unin Europea, Nafta y Mercosur son los ejemplos ms conocidos. En lo que atae al tema que tocamos cabe puntualizar que estas reas son espacios internacionales en los que es un derecho de los ciudadanos de los Estados el transitar, establecerse, trabajar y disponer la circulacin de bienes (incluidos los capitales). De modo que se genera una suerte de "mercado nico" cuya dimensin territorial es la totalidad de los Estados miembros. Se afirma que ese mercado nico requiere un derecho nico, pues seria ineficiente que cada vez que contrataran un ciudadano francs y uno italiano o alemn fuera necesario determinar por las reglas del derecho internacional privado cul es la ley aplicable y el tribunal competente para entender en un posible conflicto.
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PEYRARD, op.

cit.

LI-KOTOVTCHIKHINE, Xlao-Ying, "La reforme d u droit chinois par la codiflcation", RIDC, 2000-3-529. V. JIANG PING, "L'orientamento del diritto civile del XXI Seclo e la redazione del Cdice Civile Ciese", en Roma eAmerica. Diritto Romano Comune, 12-2001-391.

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Por ello se han puesto en marcha algunas iniciativas. El fruto ms importante de ellas son los Principies ofEuropean Contract Law, elaborados por The Commission on European Contract Law, bajo la direccin del profesor dans Ole Lando, ha seguido el mtodo de la codificacin de la parte general de los contratos, a la luz de las experiencias del derecho comparado; en otras palabras, ha tomado en consideracin las soluciones provenientes del derecho de los estados miembros de la UE 56 . Por otro lado el grupo de Pavia, bajo la direccin del profesor Gandolfi, ha presentado una obra hecha sobre la base del Cdigo Civil italiano de 1942, considerado una suerte de sntesis entre el derecho francs y el alemn; a la vez que ha abrevado en el proyecto McGregor en cuanto al derecho anglosajn. De todos modos el futuro de una codificacin europea est abierto a la discusin, y una consulta hecha por organismos de la UE ha dado como resultado que todava se est muy lejos de obtener consenso sobre una posible codicacin a nivel europeo 57 . 27.14. CONCLUSIONES De lo expuesto se concluye claramente en que existe un vastsimo movimiento recodificador, impulsado por: el envejecimiento de los cdigos del siglo XIX y aun los del siglo XX; los desprendimientos que se han producido de esos Cdigos, creando mltiples microsistemas que de todos modos necesitan estar vinculados por un derecho comn que sirva de lingua franca; los cambios sociales y econmicos de la ltima parte del siglo XX; las exigencias de armonizacin cada vez ms notables impuestas por la globalizacin de los mercados y la creacin de grandes espacios econmicos. 27.15. LA RECODIFICACIN EN LA ARGENTINA. REMISIN La historia de la codificacin en la Argentina se estudia en el captulo V. Las reformas al Cdigo Civil se exponen a partir del n 9 227. En el
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DEZ PICAZO, Luis - ROCA TRAS, E n c a r n a - MORALES, A. M., Los principios del derecho eu-

ropeo de contratos, Madrid, 2002; contiene la traduccin al espaol con comentarios valiossimos de los autores. 57 V. MARTNEZ SANZ, "Estado actual y perspectivas de la unificacin del derecho europeo de contratos", L.L., 2 1 / 5 / 2 0 0 3 ; FAUVQRQUE-COSSON, Benedicte, "Faut-il u n code civil europen", RTDC, 2002-3; BUSSANI, Mauro, "En b u s c a de u n derecho privado europeo", ADC 2 0 0 2 - 9 4 1 ; ALFA, Guido, "Dioritto Privato Europeo: fonti normative e programmi di armonizzazione", GCC, 2003-16; ALPA, Guido, "L'armonizzazione del diritto contrattuale e el progetto di cdice civile europeo", GCC, 203-169; HUET, Jerome, "Reflexin d'unjuriste francia s u r l'ide d'un code civil europen", ReuistaAranzadi de Derecho Patrimonial Europeo, 10-223; ORDUA MORENO, Francisco Javier, "La codificacin como tcnica de unificacin del derecho privado europeo", Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial Europeo, n s 10; LANDO, Ole, "The future of Euroepean Civil and Commercial Law", Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial Europeo, 10-231.

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n m e r o 2 3 4 se estudia el Proyecto de Unificacin Legislativa q u e lleg a ser s a n c i o n a d o por el Congreso de la Nacin y fue vetado por el PEN. Y en el pargrafo VII, n s 2 3 5 y siguientes se examina el Proyecto de Cdigo Civil de 1998. VI. LA EVOLUCIN DEL DERECHO CIVIL A PARTIR DEL CDIGO NAPOLEN 28. INTRODUCCIN Hemos sealado q u e los principios fundamentales sobre los cuales a s e n t a b a la codificacin napolenica eran la a u t o n o m a de la voluntad, la propiedad absoluta y la responsabilidad por culpa. Como veremos en los n m e r o s siguientes, si bien e s t a s ideas siguen c o n s t i t u y e n d o principios f u n d a m e n t a l e s del derecho privado p a t r i m o nial, h a n sufrido modificaciones y morigeraciones m u y importantes nacidas de u n desarrollo econmico, poltico, social y cultural m u y significativo; y ello se refleja en las t e n d e n c i a s doctrinarias, legislativas y j u r i s p r u d e n c i a l e s de hoy en da. 29. LOS DESPRENDIMIENTOS DEL DERECHO CIVIL

Es preciso comenzar el estudio de la evolucin del Derecho civil en los siglos xix y xx por la observacin de u n fenmeno caracterstico como es que ciertos contenidos del Derecho civil h a n venido a constituir otras r a m a s del derecho q u e en gran medida se h a n independizado del tronco c o m n . 30. EL DERECHO DEL TRABAJO civil:

a) El trabajo en la codificacin

El Cdigo Napolen no reconoci la independencia del contrato de trabajo, el q u e qued s u b s u m i d o en las reglas de locacin de servicios; lo mismo en el Cdigo Civil argentino. Por lo tanto el contrato de trabajo e s t a b a sometido a las n o r m a s ordinarias q u e regan los contratos, en particular al principio de la a u t o n o m a de la voluntad de las partes; es decir q u e ellas e r a n las q u e reglaban los derechos y obligaciones de empleador y empleado, como p a t r n y dependiente, t a n t o fuera en c u a n t o a las condiciones de trabajo, lugar, horario, etctera, como de retribucin: salario. El p r i n c i p i o de la a u t o n o m a d e la v o l u n t a d d e l a s p a r t e s est fundado en la plena igualdad jurdica; en teora, si a m b a s partes son j u rdicamente iguales, a m b a s p u e d e n discernir, en plano absoluto de equivalencia, la conveniencia o la inconveniencia de las condiciones contractuales a las q u e se sujetan.

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Sin embargo, y esto tendr tambin influencia en todo el resto del derecho privado patrimonial, pronto se advirti que si la igualdad jurdica no tena como correlato la igualdad econmica, una de las partes era la que haca prevalecer su voluntad sobre la otra imponiendo las condiciones contractuales. As, por regla, el empleador o patrono, econmicamente preponderante, era el que impona a los dependientes, dadores de su fuerza de trabajo, todas las condiciones de la relacin laboral incluido el salario que fluctuaba de acuerdo con las reglas de la oferta y la demanda. b) Nacimiento del derecho del trabajo: Sin embargo, el parto del derecho del trabajo no fue fcil, pues hubo quienes imbuidos de las ideas liberales e individualistas pretendan mantener el sistema vigente. La prdica de los autores, entre nosotros fundamentalmente, Alfredo Palacios, y del movimiento sindical, que tuvo gran importancia en Europa, Estados Unidos y tambin en la Argentina, revel la insuficiencia de las normas del Cdigo Civil para la tutela de la que indudablemente constitua la parte ms dbil del contrato. Naci as, entonces, en una primera etapa lo que se conoci como "legislacin del trabajo", conjunto de normas a veces dispersas que trataban de regular distintos aspectos de la relacin laboral, establecindose la limitacin de la jornada, la reglamentacin de los accidentes de trabajo (en la Argentina la ley 9688 de Accidentes, import una notable excepcin al principio de la responsabilidad por culpa: al fundarla en el riesgo creado por el titular de la actividad empresarial; y la regulacin de otros aspectos de las relaciones laborales. Finalmente el Estado comenz a intervenir en todos los aspectos de la relacin laboral, incluido el salario; y se asisti al nacimiento de una nueva figura, las denominadas convenciones colectivas de trabajo, acuerdos otorgados por las entidades representativas de trabajadores y patrones de una misma actividad para la regulacin uniforme de las condiciones de trabajo y remuneracin de la actividad de la que se tratare. As el derecho de trabajo comenz a constituirse en una rama autnoma, tanto desde el punto de vista legislativo como didctico. Y por supuesto que tambin desde el punto de vista jurdico-cientfico en la medida en que se fue reconociendo la existencia de principios propios. c) Ubicacin del derecho del trabajo: Hoy es tema de debate la ubicacin del derecho del trabajo en el mbito propio del derecho privado, habida cuenta de la permanente intervencin del Estado en la regulacin de mltiples aspectos de la relacin laboral. Por lo menos debe sealarse que la mayor parte de las disposiciones laborales son de orden pblico y por lo tanto inderogables para las

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p a r t e s ; y los beneficios otorgados al trabajador son irrenunciables (artculo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo argentina). 31. EL DERECHO AGRARIO

Otra r a m a que tom independencia del Derecho civil fue el derecho agrario. Es decir, el derecho regulador de la explotacin de la tierra en s u s diversas formas. T a m p o c o fue fcil el reconocimiento de la a u t o n o m a del derecho agrario, p u e s n u m e r o s o s a u t o r e s sostuvieron d u r a n t e m u c h o s a o s que s u s principios fundamentales se e n c o n t r a b a n en los cdigos civiles. Pero, n u e v a m e n t e la intervencin del Estado en la regulacin de los aspectos econmicos de la actividad agropecuaria condujo a la creacin de u n a m a s a legislativa, a la que se dio en llamar legislacin rural o agraria, que dio origen posteriormente a la formulacin de p o s t u l a d o s o principios cientficos propio del derecho agrario, independientes o excepcionales del Derecho civil. Sin perjuicio de ello, debe s e a l a r s e que dentro de n u e s t r o Cdigo Civil o en las leyes a l incorporadas aparecen insertas a u n varias norm a s del derecho agrario. As el a r r e n d a m i e n t o rural, lo relativo a la propiedad del ganado, a los vicios redhibitorios de los semovientes, el rgim e n de la propiedad rural; ello n o excluye la afirmacin de que los preceptos civilistas tienen validez slo como conjunto subsidiario de los principios y n o r m a s del derecho agrario, tan e m p a r e n t a d o con el derecho pblico por s u s objetivos especficos que m u c h a s veces i m p o n d r su propia normativa a u n en las instituciones bsicas del derecho c o m n . 32. EL DERECHO MERCANTIL

El t e m a del derecho mercantil lo h e m o s de tratar por s e p a r a d o p u e s constituye u n fenmeno m u y singular que merece por lo t a n t o u n tratamiento especial. VIL LAS TRANSFORMACIONES DE LAS INSTITUCIONES FUNDAMENTALES. CAUSAS IDEOLGICAS 33. LA TRANSFORMACIN IDEOLGICA COMO FUNDAMENTO DE LAS MUTACIONES INSTITUCIONALES 5 8 Los cdigos civiles del siglo xixy xx, entre ellos el argentino, como no poda ser de otra m a n e r a , reflejaron las ideologas filosficas y polticas
Bibliografa especial: BERTRAND, Edmond, L'esprt nouveau des lois civiles, Pars, 1984; CASTNTOBEAS, J o s , Crisis mundial y crisis delDerecho, 2 a ed., Madrid, 1961; BONET CORREA,

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imperantes. Por ello obviamente estos cdigos estn impregnados del liberalismo decimonnico. Esto no constituye una crtica a las codificaciones, puesto que ellas significaron un notable avance sobre el feudalismo cuyos resabios existan especialmente en la regulacin de la tierra y en la condicin de las personasy sobre el absolutismo de los reyes. Se estableci as la igualdad de los sujetos como principio bsico del ordenamiento y de all el respeto casi sagrado a la voluntad de las partes. Mas, como todas las ideologas se superan, o al menos se atemperan en sus consecuencias extremas, se ha visto en el siglo un proceso de modificacin de numerosas instituciones y de morigeracin de los efectos absolutos que se daban a otras, en particular el mito de la autonoma de la voluntad y del derecho de propiedad. Ello era necesario, pues como seala Llambas, las principales consecuencias del liberalismo haban sido: en el orden econmico, la conviccin de que el Estado, mero productor de seguridad, deba ser un testigo prescindente de los fenmenos econmicos entregados a la regulacin de los particulares; en el orden jurdico poltico, la misma concepcin del Estado gendarme, slo preocupado por obtener un equilibrio de libertades individuales, imposible de lograr en la prctica debido a las diferencias econmicas, fenmeno al que ya hemos hecho mencin; y en el orden jurdico privado, una cierta valoracin exagerada de los derechos subjetivos desentendidos del bien comn y de la funcin social. Sin duda que el siglo ha asistido a una revalorizacin de lo social, para atemperar los efectos del exagerado individualismo al que haba llevado la aplicacin extremosa de las ideas liberales. Esas ideas sociales producen un fenmeno en el campo de lo jurdico que se conoce como socializacin del derecho privado y que se refleja en una multitud de aspectos: tanto en una concepcin de los derechos subjetivos ms limitada, cuanto en la exigencia de la proteccin de las partes ms dbiles de las relaciones jurdicas (v. nQ 46). La concepcin absoluta de los derechos subjetivos haba llevado a considerar que el ejercicio de un derecho no constituye en ilcito ningn acto (art. 1071); y en el mbito del derecho de propiedad al reconocimiento del carcter absoluto del mismo: el propietario poda hacer con la cosa lo que su voluntad le indicara sin limitacin alguna; poda degradarla, destruirla, desnaturalizarla (art. 2513).

Jos, "Las transformaciones contemporneas del derecho patrimonial", en Estudios en Homenaje al Profesor Federico de Castro, Madrid; LUCARELLI, Francesco, Diritti Cuili e Istituti Prvatisci, 2- ed., Padova, 1984; SANTOS BRJZ. J a i m e , "El Derecho civil. Evolucin de s u concepto y tendencias actuales", RDP 1977-14; SANTOS BRIZ, J a i m e , Derecho econmico y Derecho civil, Madrid, 1963; ATTIAS, Christian, "Progrs d u droit et progrs de la science d u droit", RTCD 1983-692; D E TRAZEGNIES, Fernando, "El Derecho civil ante la postmodemidad", J-A. 4 / 4 / 1 9 9 0 .

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A c o n t i n u a c i n t r a t a r e m o s v a r i a s instituciones q u e reflejan esos cambios. 34. LA RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS EL ABUSO DEL DERECHO SUBJETIVOS:

Si bien el t e m a del a b u s o del derecho ser objeto de t r a t a m i e n t o especial, es preciso sealar aqu que, dentro del proceso de transformacin de las instituciones fundamentales del derecho privado, se e n c u e n t r a el de la relativizacin de los derechos subjetivos, lo q u e se t r a d u c e en el acogimiento doctrinario, j u r i s p r u d e n c i a l y legislativo de la d e n o m i n a d a doctrina del a b u s o del derecho. Ello h a tenido repercusin en n u e s t r o s i s t e m a jurdico, en primer lugar, por va jurisprudencial, a travs del reconocimiento de ciertos lmites al ejercicio de los derechos subjetivos, lo que encontr fundamento normativo en el artculo 9 5 3 , q u e dispone que el objeto de los actos j u rdicos debe ser conforme a la moral y las b u e n a s c o s t u m b r e s . La Ley de Reformas al Cdigo Civil NQ 17.711 del a o 1968 introdujo expresamente la doctrina del a b u s o del derecho que por otra parte haba sido ya recogida en la Constitucin de 1949 disponiendo a h o r a el artculo 1071 que: "El ejercicio regular de u n derecho propio o del c u m plimiento de u n a obligacin legal no puede constituir como ilcito n i n g n acto. La ley no a m p a r a el ejercicio abusivo de los derechos. Se consider a r tal el q u e contradiga los fines q u e aquella tuvo en miras al reconocerlos, o al q u e exceda los lmites i m p u e s t o s por la b u e n a fe, la moral y las b u e n a s costumbres". 35. LOS LMITES IMPUESTOS AL DERECHO DE DOMINIO
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La doctrina del a b u s o es u n mero reflejo de u n a concepcin m s amplia, cual es, como decamos, la relatividad de los derechos subjetivos; y se h a proyectado esta ideologa tambin a la regulacin del derecho de dominio. El actual artculo 2 5 1 3 dispone que: "Es i n h e r e n t e a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, u s a r l a y gozarla conforme a u n ejercicio regular". Y el artculo siguiente establece: "El ejercicio de estas facultades no p u e d e ser restringido, en tanto no fuere abusivo a u n q u e privare a terceros de ventajas o comodidades".
59 Cabe aclarar por qu usamos el trmino "dominio" y no la palabra "propiedad". En nuestro sistema jurdico, la propiedad es un concepto amplio, cuyo contenido ha sido definido por la Corte Suprema de Justicia como todo derecho subjetivo pblico o privado que el hombre tiene fuera de s mismo, de su vida y de su libertad. El dominio en cambio, es el derecho real en virtud del cual una cosa queda sometida a la accin y voluntad de una persona (art. 2506, Cd. Civ.). De all que la relacin entre esos dos conceptos resulte ser la que hay de gnero a especie: la propiedad es el gnero, comprensivo de todo derecho subjetivo patrimonial, incluido el dominio, que es la especie.

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Es preciso sealar que en el Cdigo existan disposiciones limitativas del derecho de dominio; tales las que se encuentran en el Ttulo VI del Libro III, que se denomina justamente: "De las restricciones y lmites del dominio", entre las que se regulan en particular las restricciones impuestas en el inters pblico regidas por el derecho administrativo, las restricciones a la disposicin jurdica del derecho de dominio y las restricciones en inters de los vecinos. Pero la reforma es significativa, si se atiende a que los artculos 2513 y 2514 estn definiendo una concepcin no absoluta del derecho de propiedad; exactamente la contraria a la que se refleja en la nota que Vlez puso al pie del artculo 2513. Dice all el codificador: "Importa, sin embargo, observar que los excesos en el ejercicio del dominio son en verdad la consecuencia inevitable del derecho absoluto de propiedad, pero no constituyen por s mismos un modo del ejercicio de este derecho que las leyes reconocen y aprueban... Pero es preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restriccin preventiva tendra ms peligros que ventajas. Si el gobierno se constituyere juez del abuso, ha dicho un filsofo, no tardara en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad seria perdida". 36. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD La relatividad de los derechos subjetivos, y la necesidad del adecuamiento de la propiedad a las exigencias sociales, tienen un correlato en la morigeracin de la fuerza obligatoria de los contratos, regla que deriva del papel atribuido a la voluntad de las partes. La soberana absoluta de la voluntad est fundada en el presupuesto de la igualdad jurdica de las partes. Pero como es obvio, esa igualdad jurdica no necesariamente encuentra su equivalente en la igualdad econmica. De all que, desde hace muchos aos, los autores sealaron que el principio de igualdad jurdica se vea burlado en la realidad por las diferencias econmicas entre las partes; u n a de ellas, la econmicamente ms poderosa, puede imponer las condiciones del contrato a la otra. Esa evidencia hizo que los tribunales comenzaran, primero tmidamente y luego ya ms decididos, a aplacar el efecto absoluto del principio de la autonoma de la voluntad, y ello encontr tambin recepcin legislativa a travs de la aceptacin de la lesin subjetiva, la imprevisin, el control de las condiciones predispuestas de los contratos, etctera. Cabe puntualizar adems, que esta moderacin de los efectos de la autonoma de la voluntad privada ha sido tambin consecuencia de los cambios que han tenido las condiciones socioeconmicas de vida, que se reflejan en mltiples aspectos, en particular en la manifestacin de las relaciones sociales y econmicas. La aparicin de la empresa constituye un fenmeno innegable que ha conducido a la masificacin de la contratacin, al establecimiento de condiciones predispuestas, etctera.

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E n consecuencia, la relativizacin del principio de la a u t o n o m a de la voluntad halla dos c a u s a s principales: por u n lado el a b a n d o n o de la idea del absolutismo de los derechos subjetivos: y por otro las transform a c i o n e s socioeconmicas. Por lo t a n t o este t e m a s e r e s t u d i a d o con mayor detenimiento m s adelante, c u a n d o veamos cmo la evolucin de las condiciones socioeconmicas de vida h a tenido incidencia notable en la regulacin de mltiples aspectos del derecho privado (v. infra n a 42). 37. EL PERSONALISMO TICO COMO SUSTENTO DE LA RELACIN JURDICA FUNDAMENTAL Hoy existe coincidencia en la idea de que todo h o m b r e es persona. Esta consideracin, como explica Larenz a quien seguimos en la exposicin de este tema, se hace inteligible, j u n t o con todas las consecuencias que de ello se derivan, solamente sobre el fondo de u n a comprensin del hombre s e g n la cual la condicin de persona es la cualidad que distingue al h o m b r e de todos los d e m s seres vivientes. Esta comprensin tiene s u s races en el cristianismo y u n a exposicin d u r a d e r a en el "personalismo tico" de Kant. El personalismo tico atribuye al hombre, precisamente porque es persona, u n sentido tico, u n valor en s mismo no simplemente como medio p a r a los fines de otros, y en este sentido, u n a "dignidad". De ello se sigue, afirma Larenz, que todo ser h u m a n o tiene frente a cualquier otro el derecho de ser respetado por l como persona, a no ser perjudicado en su existencia (la vida, la salud) y en u n mbito propio del m i s m o (intimidad, honor) y que c a d a individuo e s t obligado frente a cualquier otro de modo anlogo. La relacin de respeto m u t u o q u e cada uno debe a cualquier otro y p u e d e exigir de ste es la "relacin jurdica fundamental", la cual, s e g n esta concepcin, es la base de toda convivencia en u n a comunidad jurdica y de toda relacin jurdica en particular. Es preciso sealar que e s t a s ideas encontraron r e p u e s t a en las doctrinas normativistas y positivistas que consideraron a la p e r s o n a como u n concepto tcnico jurdico. En este orden de ideas, es p e r s o n a algo o alguien a quien el derecho positivo atribuya esa calidad: as, p u e d e ser persona u n animal, o no serlo u n hombre. Esta concepcin conduce a la desafortunada conclusin de q u e la nocin de p e r s o n a no es esencial al derecho y que no j u e g a otro papel que el de facilitar su exposicin. E s t a s ideas h a n servido de fundamento a sistemas totalitarios t a n frecuentes en el siglo xx; el Estado, a travs de las n o r m a s jurdicas, p u e de reconocer o desconocer la calidad de "personas" a ciertos seres h u m a nos, y as privarles de esa "dignidad" de la que nos habla Kant. De all la repotenciacin actual del personalismo tico como s u s t e n to de la relacin jurdica fundamental, que se trasluce en las o b r a s de Larenz y de s u seguidor hispnico S a n t o s Briz; y en el movimiento legisla-

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tivo universal que ha valorizado la presencia del hombre como sujeto de derecho a travs del reconocimiento expreso de los llamados derechos personalsimos (derecho a la vida, a la igualdad, a la libertad, a la intimidad, al honor, a la imagen, a la identidad, a la integridad fsica, a la disposicin del propio cuerpo y del cadver). 37.1. EL PRINCIPIO DE AUTODETERMINACIN 60 Despus de la Segunda Guerra Mundial, las Constituciones que se dictaron en los pases en los cuales haban existido regmenes autoritarios tuvieron una preocupacin especial en subrayar la dignidad personal como un dato esencial como lo venimos de ver y de ello se deriva la necesidad de asegurar a la persona un mbito de libertad que le permita desarrollar libremente su personalidad. As, se refleja en los arts. 1.1., 1.2. y 2.1. de la Ley Fundamental alemana y en el el artculo 10.1. de la Constitucin espaola; este ltimo dice: "la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems, son fundamentos del orden poltico y de la paz social". En el mbito de la filosofa jurdica existen mltiples formulaciones de la idea de libertad y su corolario, la autodeterminacin. No es el caso de explicarlas ahora, pues ello excedera los lmites de una obra de Derecho civil. Por ello nos limitamos a sealar que un filsofo cuya obra es conocida entre nosotros, Ronald Dworkin, dice que la libertad debe ser entendida como un conjunto de derechos a tener ciertas libertades. Entre esas libertades pueden incluirse la libertad de culto, de conciencia, de expresin y la libertad de eleccin en esferas que ataen a lo ms ntimo de las personas, como el empleo, la orientacin sexual, la constitucin de la familia y el tratamiento mdico 61 . Esta visin liberal defiende entonces el principio de autonoma de las personas, el derecho de cada persona a escoger y llevar adelante su propio plan de vida y exige, adems, la neutralidad del Estado frente a las perspectivas morales individuales 62. Con mucha claridad lo expresa un autor argentino al decir que "jurdicamente hablando, quienes defienden posturas como las citadas tienden a proponer un rol activo de los jueces en la proteccin de las opciones morales de cada uno, a la vez que procuran que la "coraza" de pro60 Bibliografa especial: DWORKIN, Ronald, La comunidad liberal, trad. Claudia Montilla, precedida de un estudio preliminar de Daniel Bonilla e Isabel Cristina Jaramillo, Bogot, 1996; RAVVLS, John, Poltica! liberalism, New York, 1991; VIDAL MARTNEZ, Jaime, "Algunas observaciones acerca del concepto de persona y de los derechos que le son inherentes (art. 10.1. Constitucin espaola), desde la ptica del Derecho civil", Separata del libro Estudios en recuerdo de la prof. Sylvia Romeu Alfaro, Valencia, 1989. 61 V. el estudio preliminar a la obra de Dworkin citado en la nota precedente, pg. 90. 62 dem nota anterior, pg. 42.

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teccin erigida en torno a cada individuo, a travs de sus derechos, impide que los mismos sean perseguidos o censurados en razn de su forma de vivir, de pensar, de expresarse. Cada persona debe contar, entonces con la ms amplia posibilidad de sostener y defender sus propias ideas, de persuadir y criticar a los dems (y muy especialmente al gobierno), de conocer y adherir a formas de vida distintas". En fin, se concluye, "esta es la forma en que se garantiza un igual respeto a todos: permitiendo que todos se expresen, critiquen a los dems y se eduquen mutuamente en la diversidad" 63 . Estas ideas, que constituyen el ncleo de la visin liberal, presiden la adopcin de soluciones en mltiples situaciones que se plantean en el mbito del Derecho civil, tales como el reconocimiento de las parejas homosexuales, la esterilizacin y el derecho a rechazar o aceptar un tratamiento mdico clnico o quirrgico. VIII. LA TRANSFORMACIN DE LAS INSTITUCIONES FUNDAMENTALES. LAS CONDICIONES SOCIOECONMICAS DE LA VIDA ACTUAL COMO CAUSA 38. LA MASIFICACIN SOCIAL. INFLUENCIA SOBRE LA VIDA DE LA PERSONA FSICA 64 Es una experiencia mundial el fenmeno migratorio del campo hacia la ciudad. Las grandes urbes aumentaron constantemente su nmero de habitantes en detrimento de la poblacin rural o campesina, y esto lleva a una necesaria interrelacin entre los sujetos, no querida ni deseada, sino simplemente nacida de la vecindad o proximidad en que se habita, se trabaja o se transporta uno de un lugar a otro. De otro lado, el individuo de la poca actual est decididamente influenciado por los medios de comunicacin; y as los diarios, revistas, televisin, radio, cine, penetran en el mbito del hogar o en cualquier otro en el cual el individuo desarrolle sus actividades. Un indito avance tecnolgico permite la captacin de la voz, de la imagen, en fin, la intromisin en los mbitos y en los momentos ms ntimos del sujeto.
63 GARGARELLA, Roberto, "Inconsistenciayparcialidad. Un examen histrico de la jurisprudencia de la Corte S u p r e m a Argentina", J.A., 2 6 / 1 1 / 2 0 0 3 . Bibliografa especial: DEZ PICAZO, Luis, Derecho y masificacin social Tecnologa y derecho privado, Madrid, 1979; VALLET DE GOYTISOLO, J u a n , Sociedad de masas y Derecho, Madrid, 1968; SAVATIER, Rene, Les mtamorphoses conomiques et sociales du Droit Civil d'aujourd'hui, 2 a . ed., Pars, 1 9 5 2 / 1 9 5 9 ; ANDORNO, Roberto L., "Impacto tecnolgico y masiflcacin social en el derecho privado", L.L. 1 4 / 6 / 1 9 9 0 ; GOLDENBERG, Isidoro H., "Impacto tecnolgicoy masiflcacin social e n el derecho privado", L.L. 1989-E-872; ALTERINI, Atllio Anbal, "Desmasificacin de las relaciones obligacionales en la era post-industrial", L.L. 1989-C-955.

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El avance de la ciencia se proyecta tambin en otros espacios de la vida humana. En particular queremos hacer referencia a la medicina que descubre nuevos tratamientos clnicos y quirrgicos, posibilita la prolongacin artificial de la vida, o su nacimiento a travs de medios tcnicos, como la inseminacin, la fecundacin n vitro, etctera. Vinculado con esto la biologa, la biogentica y la ingeniera gentica estn realizando avances en la manipulacin de la vida, que ponen al hombre frente a un desafio tico con indudables proyecciones en lo jurdico. a) Los derechos de la personalidad: Estas circunstancias en conjuncin con el personalismo tico como fundamento de la relacin jurdica fundamental y el reconocimiento de un ncleo duro de libertades que permitirn a la persona el libre desarrollo de su personalidad, conducen a la revalorizacin de ciertos hechos o atribuciones que el sujeto tiene por el solo hecho de ser tal, y que constituyen la categora de los denominados derechos de la personalidad o derechos personalsimos. Dentro de esta categora, de los denominados derechos personalsimos, el primer desarrollo se produjo en los que se denominan hoy derechos de la personalidad espiritual, en orden a la proteccin de la intimidad, la imagen y el honor de las personas. Un vasto movimiento legislativo, que abarca prcticamente a todos los pases occidentales, ha concluido en el reconocimiento concreto de estos derechos; a ello debe sumarse la existencia de textos constitucionales modernos como el espaol y el peruano que tambin hacen expresa referencia a ellos. Y en los pases de tradicin anglosajona, el derecho a la privacidad constituy uno de los avances ms importantes de la jurisprudencia en orden a la proteccin de la personalidad. En nuestro pas el movimiento doctrinario se concret en el artculo 1071 bis del Cdigo Civil. Adems, tutelas parciales del derecho a la intimidad, o del derecho a la imagen, aparecen en leyes especiales, como lo son la de marcas, la de propiedad intelectual y la de nombre. Pero el inters nacido en la doctrina y en la jurisprudencia por la proteccin de la persona fsica, se ha extendido ms all a travs del reconocimiento de las libertades y la igualdad como derechos personalsimos, y por lo tanto susceptibles de tutela en el mbito del derecho privado y no slo en el plano del Derecho constitucional. Respecto de la igualdad, cabe sealar una tendencia notoria de la legislacin universal, cual es la equiparacin de los derechos de la mujer y del hombre, y la eliminacin de toda forma de discriminacin fundada en el sexo, en la nacionalidad o la raza; en esta orientacin se enrolan las convenciones que han emanado de los organismos internacionales y algunas de las cuales han sido ratificadas ya por numerosos pases. En la Argentina la ley 23.179 ha ratificado la Convencin sobre Eliminacin de

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t o d a s las F o r m a s de Discriminacin contra la Mujer, a p r o b a d a por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979. Como u n o de los ltimos a v a n c e s en la materia en el derecho comparado, debe d e s t a c a r s e la ley francesa 85.772 del 2 5 de julio de 1985, comprensiva de diversas disposiciones de orden social, que sanciona incluso c r i m i n a l m e n t e cualquier forma de discriminacin f u n d a d a en el sexo de u n a p e r s o n a , de s u origen, de su situacin de familia o de s u pertenencia a u n a nacin, raza o religin d e t e r m i n a d a . Ello se h a reflejado tambin en n u e s t r o pas con la sancin de la llam a d a ley antidiscriminatoria, n m e r o 23.592. Estos avances se h a n visto coronados con la constitucionalizacin de los tratados de derechos h u m a n o s (art. 75, inc. 22 CN). 39. LA VIDA URBANA La concentracin u r b a n a influye t a m b i n en otros mbitos del derecho privado. Nuestro Cdigo Civil, por ejemplo, contiene disposiciones relativas a las limitaciones del dominio en orden a las relaciones de vecindad; la lectura de esos artculos revelan lo incipiente que era el desarrollo de las ciudades en nuestro pas en la poca de la sancin del Cdigo Civil y su obvia insuficiencia para la vida actual. Hoy el desarrollo de las grandes ciudades requiere u n a cierta planificacin y, de all, la existencia de disposiciones legales o reglamentarias referidas al destino que puede darse a los predios ubicados dentro de las urbes, las que constituyen severas limitaciones al ejercicio del derecho de dominio. Este conjunto de disposiciones hacen nacer lo que se d e n o m i n a el derecho urbanstico. De otro lado el desarrollo tecnolgico, la industrializacin creciente, han requerido tambin la sancin de disposiciones que tutelen el medio ambiente, y as los autores modernos hablan del derecho ambiental o derecho ecolgico, el cual tiende a la reglamentacin de las actividades del hombre y de la e m p r e s a en orden a la preservacin y proteccin del ambiente. Debe s e a l a r s e que en el derecho positivo privado argentino u n a disposicin elemental aparece en el artculo 2 6 1 8 del Cdigo Civil, reform a d o por la ley 17.711. Tanto el derecho ambiental como el derecho urbanstico que tienden a h a c e r m s tolerable la vida u r b a n a y a a t e m p e r a r los efectos nocivos del desarrollo industrial y tecnolgico, constituyen r a m a s que se h a n separado del Derecho civil y que, b s i c a m e n t e , contien e n disposiciones del derecho pblico p u e s forman parte del derecho administrativo. 40. EL AVANCE TECNOLGICO

El desarrollo tecnolgico es otra de las c a u s a s de ciertas transformaciones del derecho privado, p u e s es t a n notable el avance producido en a l g u n a s r a m a s de la ciencia q u e se produce u n contacto, a o s a t r s

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i m p e n s a d o , entre el ejercicio de ciertas tcnicas y derechos fundamentales de la persona. a) La medicina:

Ello se advierte, en u n primer plano, en el desarrollo de las tcnicas mdicas. No slo hay u n a evolucin realmente a s o m b r o s a en el plano de los t r a t a m i e n t o s clnicos, sino p a r t i c u l a r m e n t e en el de la ciruga, en la cual aparece, como u n a de las especialidades m s conflictivas desde el p u n t o de vista jurdico, la d e n o m i n a d a ciruga sustitutiva, es decir, aquella que persigue el restablecimiento de la salud y la prolongacin de la vida, mediante el reemplazo de los rganos enfermos de u n a p e r s o n a por rganos sanos provenientes de otros sujetos vivos o de u n cadver: es decir, se p l a n t e a el problema de lo que genricamente se d e n o m i n a t r a s p l a n t e de rganos. Los t r a t a m i e n t o s mdicos, la ciruga y los t r a s p l a n t e s se vinculan e n t o n c e s , como es evidente, con los derechos de la personalidad fsica del sujeto. La doctrina en general h a reconocido la existencia de u n derecho de disposicin del propio cuerpo; u n sujeto p u e d e aceptar recibir u n t r a t a m i e n t o mdico o quirrgico, o negarse a ello: p u e d e dar rganos de su cuerpo a otro o p u e d e recibirlos. Este derecho no es absoluto p u e s siempre existe u n lmite que est dado por la restriccin del ordenamiento a aceptar la eliminacin de la propia vida. En n u e s t r o pas, como en m u c h o s otros, existen reglamentaciones especficas sobre estos t e m a s que estn d a d o s por las leyes sobre el ejercicio de la medicina y en particular por la Ley de Trasplantes, 2 4 . 1 9 3 , a m n , n a t u r a l m e n t e , de los principios generales que informan el contenido de todo el ordenamiento. En los ltimos aos, h e m o s asistido a d e m s a la revelacin de otros problemas vinculados al desarrollo tecnolgico artificial de la vida; es decir, el empleo de medios tcnicos que permiten la sobrevivencia de pers o n a s que sin el auxilio de esos medios falleceran; en otros pases los trib u n a l e s se h a n visto ya a b o c a d o s a la resolucin de cuestiones p l a n t e a d a s por los parientes de p e r s o n a s en este estado que solicitaron autorizacin para concluir con el empleo de estos medios. b) La gentica:

Finalmente t a m b i n p l a n t e a n i n t e r e s a n t e s problemas jurdicos la biologa, la gentica y la ingeniera gentica. A partir de la fecundacin artificial, la fecundacin in vitro, la congelacin de los vulos fecundados, de los espermatozoides, la clonacin, etctera, se g e n e r a n i n n u m e rables problemas jurdicos. Podemos sealar entre otros los relativos a la filiacin, es decir, la determinacin de la paternidad o m a t e r n i d a d respecto de los nios concebidos a travs de fecundaciones artificiales heternomas; al derecho de las personas de sexo femenino a ser fecundadas con espermatozoides congelados del marido p r e m u e r t o (caso planteado

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en varios pases), o la preservacin o destruccin de embriones congelados generados por personas fallecidas en un accidente, tambin planteado en la realidad; y por supuesto que el futuro nos deparar otros numerosos casos, especialmente por el manejo gentico, que el Derecho deber resolver. Sin duda entonces, que la ingeniera gentica, impone la revisin de numerosos conceptos jurdicos, punto en el cual debern ponderarse muy importantes principios ticos y religiosos. Numerosos pases ya tienen regulaciones positivas que tratan estos temas. c) La informtica: Otro sector de la tecnologa que ha tenido un desenvolvimiento fenomenal es la informtica. Ms all de los problemas jurdicos a que dan lugar la creacin del documento informtico (sin soporte de papel), los contratos que tienen a la informtica como objeto, su influencia en ramas enteras del Derecho, como el bancario y el registral, etctera, ahora queremos destacar que ella puede constituir un vehculo para la vulneracin de la vida privada de los individuos, pues permite el almacenamiento de informacin nominativa (que permite individualizar o identificar a una persona), y su utilizacin para cualquier fin. De all que es preocupacin de los legisladores de muchos pases (Francia, Suecia, Alemania, Estados Unidos, Dinamarca, Noruega, Canad, etctera), que la informtica sea utilizada siempre al servicio del individuo, y sin que se vulneren los derechos esenciales de la personalidad, en particular el honor y la intimidad personal. As ha sido puesto de relieve por numerosas jornadas cientficas llevadas a cabo en la Argentina, y en proyectos de ley sobre derechos personalsimos o especficos sobre informtica. Y finalmente la Constitucin contempla, a partir de su reforma en 1994, el denominado habeas dataque es una accin de amparo que puede interponer toda persona, tendiente a tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. 41. LA TECNOLOGA COMO OBJETO
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La tecnologa constituye tambin muchas veces no ya el condicionante de problemas jurdicos, sino el objeto de relaciones jurdicas. As
65 Sobre los problemas jurdicos que plantean los contratos que tienen por objeto a la informtica, y la responsabilidad que se deriva de su uso, puede verse Revista del derecho industrial (Buenos Aires), ao 7, n e 21, con varios artculos sobre esos temas.

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el know how, expresin comprensiva del conjunto de saberes o conocimiento o de tcnicas de cmo hacer una cosa, constituye el objeto de los contratos comnmente conocidos como de tecnologa y que, cuando se puede concretar entre pases distintos, se denominan transferencia de tecnologa, tema que en nuestro pas tiene tambin una regulacin especial a travs de la ley NB 22.426. La materia informtica tambin es objeto de relaciones jurdicas: el software y el hardware constituyen el objeto de numerosas contrataciones. IX. ORIENTACIONES ACTUALES DEL DERECHO Hasta ahora hemos analizado los principios bsicos de la codificacin: propiedad absoluta, autonoma de la voluntad, responsabilidad fundada en la culpa, Derecho de familia sostenido en el matrimonio indisoluble y la filiacin legtima. Luego estudiamos las causas ideolgicas y sociolgicas que prepararon y exigieron la evolucin de estos principios. Cuadra ahora exponer hacia dnde se orienta el Derecho civil actual, y a ello dedicamos los puntos que siguen. 42. EVOLUCIN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMA PRIVADA 66 a) Su reconocimiento legislativo: Uno de los principales logros de la escuela del derecho natural fue la consagracin del respeto a la voluntad de las personas; de all que el principio de autonoma de la voluntad constituyera uno de los pilares sobre los que se edific el monumento de la codificacin, y tuvo reflejo inmediato en la fuerza obligatoria de los contratos. As, el Cdigo Napolen (art. 1134), dispone que "las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre aquellos que las hayan hecho"; el artculo 1197 del Cdigo Civil argentino dispone que "las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". Este principio de la autonoma de la voluntad en el plano contractual deriva en dos libertades fundamentales: la libertad de conclusin del contrato, conforme a la cual nadie est obligado a contratar sino cuando lo desee y que cada uno goza de la libre eleccin de la persona con quien se contrata; y la libertad de configuracin en virtud de la cual las partes pueden determinar el contenido del contrato.
66 Bibliografa especial: ALTERINI, Atilio Anbal - LPEZ CABANA, Roberto, La autonoma de la voluntad en el contrato moderno, Buenos Aires, 1989; RISOLA, Marco Aurelio, Soberana y crisis del contrato, Buenos Aires, 1959; CASTN TOBEAS, J o s , Crisis mundial y crisis del Derecho, 1- ed., Madrid, 1961; SANTOS BRIZ, J a i m e , La contratacin privada, Madrid, 1966; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Justicia contractual Buenos Aires, 1977.

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b) Factores que la restringen: Estos grandes principios han sufrido restricciones importantes a lo largo de este siglo en virtud de distintas circunstancias que actan de consuno. En particular pueden sealarse como factores que han incidido restringiendo el papel de la voluntad en la formacin contractual: la masificacin de la contratacin, que obedece no slo a la masiflcacin de las relaciones sociales, sino tambin, y principalmente, ala aparicin de la empresa como sujeto de las relaciones econmicas; la empresa celebra multiplicidad de contratos con los sujetos individuales o con otras empresas y generalmente estandariza o uniforma los contratos que ha de celebrar, poniendo entonces al sujeto individual que se vincula con ella en la mera posibilidad de aceptar un contenido del contrato ya predispuesto: el rol que jug el Estado en la regulacin de las relaciones econmicas; el Estado tuvo una intervencin notable en distintos sectores de la economa, lo que se tradujo en su interferencia en las relaciones jurdicas privadas. As, el Estado fijaba precios y tasas de inters, prorrogaba contratos de locacin, regulaba mercados de mltiples productos, y controlaba al menos tericamente la concurrencia de modo de evitar prcticas monoplicas, etctera: puede sealarse como tercer factor fundamental de la evolucin de la materia que estamos tratando a las crisis econmicas, y entre ellas a la inflacin, que han exigido el abandono de los principios bsicos del derecho privado, en particular el nominalismo monetario, sustituido por el realismo o valorismo que ha exigido la intervencin de los jueces y an del Poder Legislativo modificando el contenido contractual cuando por imperio de las nuevas circunstancias econmicas ste hubiese sido alterado en tal forma, que hubiese perdido su equilibrio inicial. Tambin las guerras europeas han dado pie, en los pases que sufrieron ms gravemente sus consecuencias, a la intervencin legislativa y judicial para la modificacin, alteracin o reajuste de las prestaciones contractualmente impuestas; por ltimo, en la doctrina, la jurisprudencia y la legislacin se ha acentuado el carcter social de la contratacin; es decir, que se abandona el individualismo absoluto de los cdigos del siglo xix en aras de obtener un verdadero equilibrio contractual y, sobre todo, la proteccin de la parte ms dbil del contrato. Es que la autonoma de la voluntad y sus consecuencias, la libertad de configuracin, partan segn ya se ha sealado, de la idea de igualdad jurdica de las partes. Pero las diferencias econmicas entre ellas, en particular en la contratacin con las grandes empresas, puso de relieve la necesidad de que el Estado, a travs de los jueces o de la legislacin, acudiese en proteccin de la parte ms dbil. As, se recurri a los principios de la buena fe, la moral y las buenas costumbres, que nuestro Cdigo recoge en el artculo 953. Y se elabora-

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ron doctrinas o se reflotaron ideas provenientes del Derecho Romano que se tradujeron en la incorporacin a los cdigos de figuras que constituyen una restriccin notable a la autonoma de la voluntad; tales son la lesin y la imprevisin. c) Evolucin en los ltimos aos del siglo xx: A nadie escapa que en los ltimos aos se ha asistido a la puesta en prctica de recetas polticas y^econmicas neoliberales, lo cual naturalmente ha tenido reflejo en el mbito del Derecho. En muchos aspectos el Estado ha reducido su papel y actividades (v. dec. 2284/1991) que quedan por ende sometidos al libre juego de la voluntad de las partes. Por otro lado la doctrina, e incluso la legislacin en algunos pases y la jurisprudencia en otros, han puesto ciertos lmites al proceso de relativizacin de la autonoma de la voluntad y de la fuerza obligatoria del contrato. En esta direccin los esfuerzos se han dirigido a perfilar una distincin significativa en el mbito de los contratos. As, por un lado estn los contratos entre empresas y por otro los contratos con consumidores. En los primeros se sostiene como principio la plena vigencia de la autonoma de la voluntad y por ende, como regla, la plena eficacia de la fuerza obligatoria del vnculo. Cuando se trata en cambio de contratos con consumidores, esto es. aquellos en los cuales participan un profesional de cierto trfico y un consumidor, la ley tiende a la proteccin de este ltimo. En este sentido se orienta la ley argentina 24.240. Claro es que entre esos extremos quedan algunos espacios grises; por ejemplo: los contratos entre empresas que no tienen la misma capacidad negociadora; y los contratos entre dos particulares ninguno de los cuales es profesional del trfico por lo que la relacin no queda encajada en la idea de contratos al consumidor. Vamos a desarrollar seguidamente, de manera muy breve, algunas de las consecuencias prcticas que el conjunto de estos factores ha producido en el principio de la autonoma de la voluntad en materia contractual en el Derecho moderno, comenzando por el control estatal de los contenidos contractuales predispuestos por una de las partes. 43. EL CONTROL DEL CONTENIDO CONTRACTUAL PREDISPUESTO 67 a) Planteo de la cuestin: Dentro de los factores que hemos sealado, son primordiales la masticacin de las relaciones y la aparicin de la empresa.
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Bibliografa especial: entre u n a cantidad innumerable de trabajos, citamos: ALTEIUNI,

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Las empresas predisponen el contenido de los contratos, determinando su sujecin a ciertas condiciones generales, es decir, clusulas generales y abstractas que se establecen para fijar el contenido de un nmero indefinido de contratos que alguien se propone celebrar; son u n a suerte de proyecto de ley para esos contratos futuros y estn redactadas con la generalidad y abstraccin propias de una ley (Alterini). Estas clusulas o condiciones generales tienen ciertas ventajas en la medida en que simplifican los negocios, abaratan los costos y, de ese modo, obtienen adems una disminucin de los precios. Tambin con ellas se logra cierta claridad y perfeccin de las expresiones que aventa dudas interpretativas. Pero lo cierto es que a la vez estas clusulas o condiciones generales fortifican la situacin de la empresa frente al particular quien, como decamos, se limita a aceptar el contenido contractual, lo que ha dado lugar a la figura de los denominados "contratos por adhesin". Es decir, aquellos en los cuales la manifestacin de la voluntad de una de las partes del contrato no es ms que una expresin de adhesin, o aceptacin, de las condiciones predispuestas por la otra. b) La reaccin legislativa: Esto ha conducido al contralor de las condiciones generales o predispuestas para lo cual se han pergeado distintos sistemas. En algunos pases se acude al contralor previo de esas condiciones generales por va de autorizaciones dadas por rganos del Poder Legislativo, del Poder J u dicial, o por ambos a la vez. En otros existen regulaciones especficas dentro del Cdigo Civil, como el Cdigo Civil italiano de 1942, el Cdigo hondureno de 1950, y el Cdigo etope de 1960. La famosa ordenanza alemana sobre condiciones generales, considerada el texto legislativo ms importante luego del Cdigo de 1900, fue incorporada a ste por la reforma que entr a regir el 1 de enero de 2002 68 .
Atilio Anbal, "La regulacin del contrato uniforme" en La contratacin en el trfico contemporneo, Buenos Aires, 1980; BERLIOZ - HOUIN, Brigitte, "Le droit des contrats face a l'volution conomique" en Etudes offertes a Roger Houin, Pars, 1985; RIEG, Alfred, "La lutte contre: les causes abusives des contrats", en Etudes offertes Rene Rodiere, Pars, 1981; ROHUETTE, Georges, "Droit de la consommation et thorie genrale d u contrat" en Etudes ... Rodiere, cit.; SANTOS BRIZ, Jaime, La contratacin privada, Madrid, 1966; del mismo autor, "En torno al consentimiento contractual en el Derecho de nuestros das" en La contratacin en el trfico contemporneo, cit.; BOURGOIGNIE - THIERRY - GUILLARDIN, J e a n , Droit des consommatews, Bruselas, 1982; JEHL, Joseph, Le commerce intemational de la technologie. Approchejuridique, Pars, 1985; REZZNICO, J u a n Carlos, Contratos con clusulas predispuestas, Buenos Aires, 1987; STIGLITZ, Rubn S. - STIGLITZ, Gabriel A., Contratos por adhesin, clusulas abusivas y proteccin al consumidor, Buenos Aires, 1985; BERCOVITZ, Alberto - BERCOWTZ, Rodrigo, Estudios jurdicos sobre proteccin de los consumidores, Madrid, 1987. Bibliografa especial: sobre la ordenanza alemana v. LEBLE, Stefan, "Clusulas abusivas en elejemplo de las clusulas penales contractuales en las condiciones generales de contratacin (informe del derecho alemn)", Revista de Derecho Comparado, Buenos Aires, n 9 1, pg. 101.

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c) Nuestro Derecho: En nuestro Derecho no exista una regulacin de las condiciones generales ms que en leyes particulares, como la Ley de Seguros, 17.418, que exige que la pliza tenga u n a redaccin clara y fcilmente legible y contenga las condiciones generales del contrato; el artculo 25 de la ley 20.091 que establece que la Superintendencia de Seguros debe cuidar que las condiciones generales de las plizas seanequitativas; y la ley 19.724 de prehorizontalidad, es decir el rgirnerque regula aspectos de la enajenacin de las unidades a ser sometidas al sistema de propiedad horizontal, dispone en el artculo 14 que ciertas clusulas deben ser fcilmente legibles, que tambin ser clara la clusula de reajuste del precio y algunas otras reglas particulares en orden a la publicidad que debe hacerse en esta materia. Por ello en nuestro pas el problema de las condiciones generales de los contratos fue diferida al Poder Judicial, quien ha aplicado los remedios que le brinda la legislacin general y ha hecho aplicacin frecuente de una regla de interpretacin, la interpretacin contra proponente, es decir, en contra del sujeto que ha predispuesto el contenido del contrato; regla por otra parte, que se encuentra expresamente establecida en el Cdigo Civil italiano de 1942 y que ha sido recogida por la jurisprudencia de prcticamente todos los pases occidentales (v. infra, cap. XXVI). De todos modos se sealaba que esta tarea del Poder Judicial es de por s muy limitada, pues son muy pocos los casos que en definitiva se ventilan en los tribunales, y por ello absolutamente insuficiente. Actualmente la ley 24.240, de proteccin y defensa de los consumidores, contiene dos disposiciones relevantes en este tema. El artculo 37 establece que se tendrn por no convenidas las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos, las que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los de la otra parte, y las que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. A la vez, el artculo 38 dispone que la autoridad de aplicacin de la le}' vigilar que los contratos de adhesin o similares no contengan clusulas de las previstas en el artculo 37. Y en materia de interpretacin de los contratos, se dispone que ella se har en el sentido ms favorable al consumidor; y que en caso de duda sobre los alcances de la obligacin se estar a la que sea menos gravosa. 44. LA INTERVENCIN DEL ESTADO El segundo factor que habamos individualizado era el de la intervencin del Estado en las relaciones econmicas. Una de las formas de intervencin ms frecuente del Estado era la fijacin de precios o tarifas para ciertos productos o servicios que prestan particulares o aun empresas que bajo distintas formas jurdicas forman parte del Estado mismo.

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Pero, en otro aspecto, el Estado interviene tambin obligando a contratar. Esta obligacin es muy frecuente en ciertos servicios como los ferrocarriles, correos, telgrafos, transportes en general, suministro de agua, gas, electricidad, bancos, etctera. (Santos Briz). En oportunidades la contratacin obligatoria se induce en orden a la proteccin de los mismos particulares; tal sucede con el seguro obligatorio de responsabilidad civil para los conductores de automviles; sta es una forma obligatoria de contratacin que existe prcticamente en la totalidad de los pases. En ciertos casos el Estado interviene exigiendo que algunos negocios slo puedan ser emprendidos por algunos sujetos, reglamentando la forma jurdica que han de asumir o las condiciones personales que deben reunir quienes pretendan dedicarse a esa actividad. Esto sucede especficamente en el mbito de los bancos y de los seguros, los que deben asumir las formas jurdicas de sociedades annimas u otras especficamente autorizadas, tener un objeto especfico, es decir, destinadas exclusivamente a estas actividades, y que las personas fsicas que las integran tengan reconocida solvencia econmica y moral; es un modo de preservar a los particulares en la celebracin de contratos que tienen gran difusin y que exigen por parte de quien preste el servicio bancario o de seguro estas peculiares condiciones de solvencia en ambos planos: econmico y moral. As, se ha ido formando una idea nueva: la de la existencia de un llamado orden pblico econmico en virtud del cual el Estado puede intervenir en las relaciones jurdicas de acuerdo con las necesidades econmicas que plantea la coyuntura. Se trata entonces de un concepto que no es esttico sino plstico, como explica Savatier, pues refleja una necesaria adecuacin a las circunstancias y las necesidades del momento. 45. LAS CIRCUNSTANCIAS DE LA ECONOMA Las crisis econmicas por las que han pasado los pases, tanto europeos como americanos, a lo largo del siglo han tenido profunda repercusin en el mbito del derecho obligacional. Puede sealarse como ejemplo particular de esta especie el caso de Alemania, en donde como consecuencia de la situacin posterior a la Primera Guerra, la jurisprudencia elabor la idea de la "ruina econmica" que permiti la revisin de los contenidos de los contratos. En la doctrina se desarroll, lo mismo que en la jurisprudencia, la teora de las bases del contrato 69, que, en de69 Bibliografa especial: LENEL, Otto, "La clusula rebus sic staiitibus", RDPMadrid, 1923193; BOIIEMER, Gustav, El Derecho a travs de lajurisprudencia, trad. Jos Puig Brutau, Madrid, 1959; LARENZ, Karl, Base del negociojurdico y cumplimiento de los contratos, trad. de Carlos Fernndez Rodrguez, Madrid, 1956; ESPERT SANZ, Vicente, La frustracin del fin del contrato, Madrid, 1968; RIVERA, Julio C., "La doctrina de las bases en el proyecto de unificacin legislativa". RDCO 1987-867; MORELLO, Augusto Mario, "Evolucin y actualidad del Derecho

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finitiva, constituye la formulacin moderna de la doctrina de la imprevisin, es decir que, cuando las circunstancias sobrevinientes e imprevisibles han alterado los presupuestos objetivos o subjetivos existentes al tipo del contrato, las partes pueden requerir la liberacin del vnculo contractual o la revisin de su contenido. La inflacin, mal que ha aquejado a numerosos pases como consecuencia de las crisis econmicas y de la atribucin del Estado de crear moneda de la nada, ha impuesto la revisin de un principio fundamental, como lo era el nominalismo monetario. El nominalismo significa que siempre una unidad monetaria es igual a s misma cualquiera sean las fluctuaciones del valor real que ella sufra (1 peso igual a 1 peso). Este principio ya fue puesto en tela de juicio en Alemania como consecuencia de la gran inflacin del ao 1923, habindose producido el abandono del nominalismo en una famosa sentencia del Superior Tribunal del Reich de noviembre de ese ao en la que se adopt el valorismo o realismo monetario, es decir, la tesis de que el valor de la moneda a efectos de la satisfaccin de las prestaciones contractuales deba ser fijado de acuerdo con las alteraciones que su valor real hubiera sufrido; entendindose hoy que el verdadero valor real del papel moneda es el de su poder de compra. Nuestro pas, como consecuencia de la gran inflacin del ao 1975 (el llamado "rodrigazo") tambin abandon el nominalismo, no por va legislativa sino jurisprudencial, lo que sucedi a partir de las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en 1976, que sobre la base de principios de justicia conmutativa aceptaron la revalorizacin (o indexacin) de las obligaciones de dinero. El realismo o valorismo monetario se adopt adems en numerosas leyes particulares, tanto impositivas, previsionales, como de otra especie. Los particulares para precaverse de los efectos de la inflacin recurren a las denominadas clusulas de estabilizacin monetaria cuya validez fue siempre reconocida en nuestro pas, tanto en el plano doctrinario como judicial, y que han adquirido carta de ciudadana en la legislacin de diversos textos; siendo inclusive admitida su insercin en las garantas reales (hipotecas y prendas con registro: ley 21.309) 70 . En la Argentina se volvi al nominalismo por va de la Ley de Convertibilidad (ley 23.928) que prohibi la utilizacin de mecanismos indexatorios legales, convencionales o judiciales. Cabe puntualizar que, a pesar del abandono del sistema de convertibilidad (ley 25.561 del 6 de enero de 2002), se mantiene la prohibicin de utilizar mecanismos indexatorios en los contratos. Una regla de este tipo es posible en la medida en que la inflacin no se desborde. Es del
de los contratos", L.L. 1988-B-935; "Los contratos de larga duracin y la necesidad de una renegociacin permanente", L.L. 1989-C-1227. 70 La bibliografa sobre la inflacin y el derecho privado es inagotable. Remitimos a: RIVERA, Julio Csar, "Efectos de la inflacin en el derecho de las obligaciones", RDP1984-542.

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caso sealar que las polticas emisionistas estn hoy descartadas; prueba de ello es que el tratado constitutivo de la Unin Europea dispone, a partir del Tratado de Maastricht, que uno de sus objetivos es el desarrollo de los pueblos en el marco de polticas antiinflacionarias. La crisis argentina del 2002 ha tenido una importante repercusin en el mbito de las relaciones jurdicas patrimoniales privadas, y sus ecos todava no se han apagado. Por el contrario, quedan vigentes muchos problemas como la pesificacin y la posible revisin de los contratos entre particulares anteriores al 6 de enero de 2002 que han sido afectados por esa pesificacin. Algunos aspectos de esta temtica, que es propia del derecho de los contratos, sern tratados en el captulo XXII, n e IV. 46. LA PROTECCIN DE LA PARTE MS DBIL El Derecho moderno ha procedido a la formulacin de ciertos principios generales aplicables a todos los contratos, tendientes hacia la concrecin de lo que se ha llamado el sentido humano del derecho de las obligaciones, alusivo a la benevolencia encaminada a la proteccin jurdica del deudor, as como la apropiacin de determinados preceptos morales como los de buena fe y buenas costumbres (Santos Briz). Esto es lo que se ha dado en llamar la socializacin del derecho privado o del Derecho civil, que indudablemente tiene su mayor expresin en el plano de la morigeracin del principio de la autonoma de la voluntad, asi como en la relativizacin de los atributos del derecho de dominio. Sin embargo, debe advertirse que la socializacin no ha de entenderse en el sentido tcnico estricto que propicia la supresin de la propiedad individual sobre los medios de produccin en favor de la comunidad, segn propugna la tendencia marxista, ni en la eliminacin de la libertad contractual, sino en un sentido amplio como configuracin social de la convivencia humana que aspira a la proteccin de los econmicamente dbiles y con ello al bien comn en lo posible (Santos Briz). En este sentido entonces, se enrola el reflotamiento de instituciones que tienden a la proteccin del trmino ms dbil del contrato, a la moderacin de los efectos del contrato cuando circunstancias externas a l lo hacen excesivamente oneroso, o al amparo de los terceros a los que se ha generado expectativas en virtud de una apariencia creada. Nos referiremos entonces, concretamente, a la aparicin o reaparicin de la figura de la lesin subjetiva, institucin que permite obtener la nulidad o la revisin de un contrato bilateral conmutativo cuando una de las partes hubiese obtenido ventajas patrimoniales desproporcionadas explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de la otra parte. Este instituto, que proviene en realidad del Derecho Romano, haba sido repudiado por nuestro codificador (v. la nota al artculo 943), pero a pesar de ello fue aplicado en algunos casos resueltos por los tribunales por va del artculo 953, que establece que el objeto de los actos jurdicos

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debe ser conforme a la moral y las buenas costumbres; y encontr recepcin legislativa definitiva en el artculo 954, segn la redaccin que a ste diera la ley 17.711, de 1968. Del mismo modo, la teora de la imprevisin aparece en la reforma del ao 1968, en el artculo 1198, que autoriza a reclamar la rescisin del contrato cuando por circunstancias extraordinarias e imprevisibles la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa. La doctrina de la apariencia se ha desarrollado a los efectos de tutelar a aquellos que han generado expectativas patrimoniales sobre la base de una apariencia creada por otro. Estas instituciones en realidad no son ms que derivaciones del principio general de la buena fe. Larenz considera que el principio de la confianza es un componente tico social, fundamental para el desarrollo de la vida en sociedad, basado en la idea de que la convivencia humana en paz o prosperidad no sera posible sin el respeto, al menos general, de una confianza recproca. Este principio domina todo el trfico jurdico y ha sido expresamente recogido en el ordenamiento. El artculo 1198 de nuestro Cdigo Civil establece expresamente que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin (v. infra, nms. 277 y sigs.). La proteccin de la parte ms dbil de la relacin ha derivado en la creacin de una rama especial: el derecho del consumidor, que con sus reglas propias ha generado un verdadero microsistema. Lo notable es que la expansin del derecho del consumidor ha sido tal que ya viene ingresando en el derecho general, como ha sucedido en Alemania con la reforma al Cdigo Civil de ese pas que entr a regir en 1 de enero de 2002. Y muchos avances del derecho del consumidor empiezan a tener reflejo incluso en las relaciones entre empresas, cuando existe una notable diferencia en el poder de negociacin entre ellas. 47. CONCLUSIN En sntesis, pues, la evolucin del Derecho civil a partir de la codificacin seala el establecimiento de lmites a la autonoma, toda vez que ella no puede ser irrestricta, al igual que cualquier otra facultad o licencia concedida por el ordenamiento jurdico. Pero siguiendo a Larenz puede decirse que, no obstante ello, sus lmites estn ampliamente trazados, anlogamente a lo que ocurre en la propiedad. Y esto es consecuencia de que, en la jerarqua de valores en que se basa el Derecho civil, el de la personalidad individual y su desenvolvimiento mediante la actividad con responsabilidad propia ocupa un puesto sobresaliente.

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48. EL RGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: LA RESPONSABILIDAD POR RIESGO Dijimos en su momento que en la codificacin la responsabilidad civil se haba estructurado sobre la idea de culpa; es decir, que para atribuir responsabilidad a un sujeto era necesario que la conducta antijurdica le fuese imputable a ttulo de culpa o dolo. Esta idea se basa en que la atribucin de responsabilidad supone un juicio de reproche moral en contra del sujeto, y slo de existir este reproche moral es posible condenarle a indemnizar el dao causado. Este sistema dio sus frutos desde el Derecho Romano hasta despus de la codificacin, pero devino insuficiente cuando la vida urbana, la masificacin de las relaciones, el maquinismo, la revolucin industrial, la aparicin del automvil, el tren, el avin, etctera, reflejaron en forma evidente que todas las personas estn expuestas a sufrir daos provocados como consecuencia del empleo de las mquinas. Por ello la idea de la responsabilidad basada en la culpa devino insatisfactoria, ya que en numerosas situaciones el dao resultaba no reparado por no ser atribuible culpa al sujeto titular en el empleo de la cosa. Tal si el empresario de transporte haba estructurado un servicio con horarios prolongados, con conductores aptos y con vehculos en condiciones y de todos modos se produca un accidente. Lo mismo en el plano de las actividades industriales si el obrero, por el acostumbramiento a la utilizacin de la mquina, por su falta de instruccin, o por su mismo descuido era sujeto pasivo de un accidente con la cosa de la cual se serva. Por otro lado, en los mismos accidentes de trnsito muchas veces el conductor adopta todas las precauciones necesarias y sin embargo, est expuesto a la produccin de un dao al peatn 71 . De este modo naci la atribucin de responsabilidad por el riesgo creado. Es decir, la responsabilidad fundada en que el que crea una fuente de riesgo debe responder por los daos que sus instalaciones, mquinas, o cosas de que se sirve, causen a terceros, aunque no medie culpa de su parte. En nuestro Derecho la primera aplicacin de la doctrina del riesgo apareci en la Ley de Accidentes del Trabajo 9688, y en el mbito del Derecho civil se encuentran ahora recibida en el artculo 1113 conforme al cual: "En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder".
71 Sobre la evolucin de este tema es m u y apropiado PARDO, Alberto J., "Culpa y riesgo", RevistaAequitas, Buenos Aires, n m e r o 6 , ao 1965, pg. 145; BREBBIA, RobertoH., "Vigencia y jerarqua de la responsabilidad civil por culpa en el derecho positivo argentino", L.L. 24/4/1990.

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49. OTRAS TRANSFORMACIONES IMPORTANTES El Derecho civil ha sufrido a partir de la codificacin otras transformaciones debidas a la evolucin de la idea misma de la riqueza. Desde el Derecho Romano, el Derecho civil tuvo por objeto fundamental a la propiedad inmueble. De all que los contratos eran considerados el medio por el cual la propiedad inmueble se transmita, se constitua o se extingua, y la consecuente importancia que tenan las formas de los negocios jurdicos. Aun en la codificacin la propiedad inmueble sigui siendo el objeto fundamental del derecho real de dominio y en general, toda la teora de los derechos reales se estructura a travs del derecho de propiedad (posicin que se conoce como del "dominiocentrismo"). Pero en la poca actual los bienes mobiliarios han adquirido gran importancia y muchas veces sus valores son superiores a los de los bienes inmuebles. Y no slo hay que pensar en las joyas o en los minerales, sino en las acciones de sociedades annimas, en los vehculos, en las naves y aeronaves, etctera. Ello ha revelado la necesidad de adecuar el rgimen de los derechos reales pensado bsicamente para los inmuebles, a este nueva relevancia de la riqueza mobiliaria. De all que la clasificacin tradicional distintiva de cosas muebles e inmuebles como punto de partida para el estudio del tema de las cosas haya sido en gran medida sustituida por la clasificacin de la cosas en registrables o no registrables, segn se incorporen o no a u n registro a los efectos de la constitucin, o en ciertos casos de la oponibilidad, de los derechos reales o personales que nazcan, se transmitan o se extingan sobre ellas (v. infra, cap. XXII). As forman parte de la categora de las cosas registrables los inmuebles, y tambin muchos muebles como los automotores, los aviones, los buques, las acciones nominativas de sociedades annimas, algunos animales, etctera. Como consecuencia de esto adquiere importancia una rama del derecho privado que es el derecho registral. De otro lado el Derecho civil moderno se caracteriza por la libertad de formas en los negocios jurdicos. El Derecho Romano, fiel a su concepcin de que el derecho privado tena por principal objeto la propiedad inmobiliaria, como fuente primordial de la riqueza, haba establecido frmulas sacramentales para los contratos. Los cdigos decimonnicos aun cuando por regla general establecieron la libertad de formas, regularon con gran precisin los contratos en los cuales deban seguirse formas ms o menos solemnes (artculo 1184). La tendencia universal actual es hacia la liberacin de las formas de los negocios jurdicos, sin perjuicio de lo cual aparece una suerte de neoformalismo, justamente derivado de la necesidad de registracin de ciertos actos o negocios jurdicos o de ciertas cosas, cuya finalidad fundamental es la proteccin de los terceros que pueden llegar a adquirir

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derechos o expectativas y de que deben estar anoticiados de la existencia de situaciones o relaciones jurdicas. Otra transformacin fundamental se produce en la nocin de patrimonio. Este es concebido como el conjunto de los bienes de una persona, y tradicionalmente se le atribuyen ciertos caracteres: ser nico, ser una universalidad, ser inenajenable, ser necesario, ser prenda comn de los acreedores. En los tiempos que corren, y por influencia del Derecho anglosajn, ha tomado trascendencia un negocio jurdico denominado contrato de fideicomiso, que permite constituir patrimonios especiales, separados del patrimonio general, afectados a u n a finalidad, que no responden a las obligaciones del titular sino exclusivamente a las que tengan su causa en la administracin de ese patrimonio particular. En definitiva, se trata de la posibilidad de constituir patrimonios de afectacin, de donde el sujeto puede ser titular de ms de u n patrimonio. Entre nosotros el tema est legislado en la ley 24.441. En los ltimos aos hay una evolucin significativa en el derecho de las garantas. Tradicionalmente la hipoteca y la prenda han identificado cosas (inmuebles o muebles respectivamente) en el patrimonio del deudor para que el acreedor pudiera hacer efectiva su crdito sobre ellas en caso de incumplimiento, generando una preferencia a favor del acreedor que constituy la hipoteca o la prenda. La tendencia universal actual es hacia la creacin de garantas que se asienten no y a sobre cosas sino sobre los flujos de fondos del deudor (cuentas a cobrar, facturacin, etc.) y que adems puedan ser ejecutadas de propia autoridad por el acreedor (garantas autoliquidables). En esta materia el derecho argentino est muy atrasado y ello conspira contra la seguridad en los negocios 72. 50. LA EVOLUCIN DEL DERECHO DE FAMILIA Uno de los campos donde tambin se ha producido una notable evolucin es en el Derecho de familia. En los cdigos la familia se organiz bajo la idea del matrimonio y en el nuestro adems con la caracterstica de la indisolubilidad. De all la distincin, en el plano de la filiacin, de los hijos en matrimoniales y en naturales, incestuosos, adulterinos y sacrilegos. Esta distincin fue eliminada hace ya m u c h o s aos, separndose los hijos en matrimoniales y extramatrimoniales, con ciertas diferencias de rgimen, particularmente en el plano del derecho sucesorio. Nuestro Derecho, siguiendo las tendencias de la legislacin universal en la materia, ha evolucionado profundamente con la sancin de la
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La tendencia a que aludimos ha quedado muy clara en el XVI Congreso de la International Academy qfComparatue Law, que tuvo lugar en Brisbane en el ao 2002. Los trabajos sobre garantas estn publicados en espaol en Reus ta de Derecho Comparado, Buenos Aires, n 9 6

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ley 23.264 del ao 1985. Esa ley establece la equiparacin de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, eliminndose esta terminologa del Cdigo Civil. Por otro lado, la misma ley 23.264 ha tenido una gran influencia en el mbito de la patria potestad, funcin familiar cuyo ejercicio se atribua al padre; ahora la patria potestad es ejercida en comn por ambos padres y en caso de separacin de hecho o divorcio es atribuida a quien ejerce la tenencia. X. EL DERECHO COMERCIAL. ORIGEN Y CAUSAS DE SU APARICIN 73 51. ANTECEDENTES a) Orgenes: Es comn entre los civilistas la afirmacin de que el derecho mercantil es un desprendimiento o derivacin del Derecho civil. Sin embargo, la doctrina moderna cuestiona severamente esta idea. Es que el nacimiento del derecho comercial se produce por la confluencia de factores econmicos, polticos y sociales* que dan pie a la creacin de instituciones autnomas para satisfacer las necesidades de una clase social, la de los comerciantes, econmica y polticamente poderosa, de tal modo que puede imponer sus propias reglas a la comunidad (Galgano). Este fenmeno acaece a partir del siglo XII en las ciudades-Estado italianas en las que haba adquirido un notable desarrollo toda la actividad comercial derivada hacia el Oriente y hacia el resto de Europa. El Derecho civil romano, cuya finalidad bsica era la regulacin del dominio y de las formas y modos de adquisicin del mismo, estaba pensado para la propiedad inmobiliaria; por eso era inadecuado para la regulacin de las relaciones mercantiles que tenan por objeto las cosas muebles. Por otro lado, las relaciones mercantiles exigan celeridad y seguridad que el Derecho civil no brindaba. En efecto, el Derecho civil de origen
Bibliografa especial: GALGANO, Francesco, Historia del derecho mercantil trad. de J o a q u n Bisbal, Madrid, 1981; GARRIGUES, Joaqun, Curso de derecho mercantil, 7-. ed., Mxico, 1979; FIGA FAURA, Luis, "Los civilistas y la evolucin histrica del derecho mercantil", ADC 1984-369; MORA, F., Introduccin al estudio del derecho comercial (Teora de la empresa en el derecho comercial costarricencej, S a n J o s de Costa Rica, 1982; OPPETIT, Bruno, L'experience francaise de codifvcation en matire de Droit Commerciale, Dalloz-Ch 1990-1; GORE, Francois, Droitdes qffaires, Pars, 2 a ed., 1982; BERCOvrrzy RODRGUEZ CANO, A., "Notas sobre el origen histrico del derecho mercantil", en Estudiosjurdicos en homenaje a Joaqun Garrigues, vol. I, Madrid, 1971, pgs. 1 y sigs.; REHME, Paul, Historia universal del derecho mercantil trad. de E. Gmez Orbaneja, Madrid, 1941; MOSSA, L., Historia del derecho comercial en los siglos XDC y xx, trad. de F. Hernndez Borondo, Madrid, 1948.
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r o m a n o conoca n u m e r o s a s instituciones d e s t i n a d a s a la proteccin de los d e u d o r e s y e r a n i n n u m e r a b l e s las defensas y excepciones que podan oponerse en los pleitos. De all q u e el derecho mercantil invirtiese las reglas y estableciese que nadie poda fundar u n a defensa en s u propia debilidad, inexperiencia o ignorancia; y cualquier cuestionamiento a la legitimidad del reclamo efectuado por el comerciante deba ser posterior al pago de la d e u d a . El derecho mercantil fue en principio u n derecho consuetudinario, es decir, nacido de los u s o s y c o s t u m b r e s de los comerciantes y ajeno, por ende, al derecho escrito. b) La jurisdiccin consular:

Gran influencia en la evolucin y el desarrollo de la importancia del derecho comercial lo tuvo la jurisdiccin mercantil, constituida por j u e ces que no e r a n magistrados profesionales, sino meros comerciantes del lugar, quienes fallaban los pleitos de acuerdo con los u s o s y c o s t u m b r e s que ellos conocan. E s t a jurisdiccin se conoci con el nombre de j u r i s diccin c o n s u l a r y sobrevivi d u r a n t e m u c h o s siglos, p r c t i c a m e n t e h a s t a n u e s t r o s das en algunos pases. En la Argentina el tribunal mercantil de la Capital Federal es el cont i n u a d o r directo del tribunal del Consulado cuya instalacin en el Virrein a t o del Ro de la Plata fue o r d e n a d a por Real Cdula del 30-1-1794, y cuya misin era resolver las cuestiones entre comerciantes aplicando las O r d e n a n z a s de Bilbao. Tal era la repulsa de la clase mercantil a la aplicacin del Derecho civil proclive a la proteccin del deudor que para evitar la prolongacin de los pleitos y la interposicin de defensas que contribuyesen a este resultado no querido, la mayor p a r t e de los o r d e n a m i e n t o s escritos del derecho mercantil prohibieron la intervencin de abogados en los procesos; as aparece en los e s t a t u t o s de a l g u n a s ciudades italianas e inclusive en el edicto de noviembre de 1563 por el que se erige el consulado de Pars. c) El poder poltico de la clase comerciante:

Es decir q u e la c i r c u n s t a n c i a de que el objeto del comercio fueran las c o s a s m u e b l e s y la necesidad de celeridad propia de esta actividad enfrentaron a la clase comerciante con el Derecho civil. Pero esto no h u biera sido suficiente p a r a d a r pie al nacimiento de u n a n u e v a r a m a del Derecho si a s u vez la clase comerciante no h u b i e s e tenido p r e p o n d e r a n cia poltica y social en e s a s ciudades-Estado. Y ello fue lo que efectivam e n t e sucedi p u e s la posibilidad de la a c u m u l a c i n de riquezas en m a nos de la clase comerciante contribuy e n o r m e m e n t e a la obtencin del poder poltico j u n t o a la nobleza. Y ello abri el c a m i n o a la legislacin mercantil, es decir, a q u e los comerciantes p u d i e r a n imponer n o r m a s especficas p a r a la regulacin de las relaciones entre ellos y a n con quie-

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nes no fueron comerciantes siempre que estuvieran vinculadas a la actividad mercantil. De all que el derecho comercial estatutario de la Edad Media abarcara las relaciones entre comerciantes y las de stos con los productores primarios y con los consumidores (Galgano). Slo quedaban, entonces, excluidas de la legislacin mercantil, o de los usos y costumbres mercantiles, las relaciones jurdicas que los comerciantes anudaran con terceros fuera del mbito de su actividad, tal por ejemplo, la locacin de un inmueble para vivienda propia. d) Los estatutos: Los usos y costumbres mercantiles se volcaron en normas escritas que se conocen como estatutos; la mayora pertenece a los siglos xu y xm. Entre ellos pueden mencionarse los de Amalfi, Venecia, Genova, etctera; contenan una regulacin bastante completa de la actividad profesional mercantil, de sus relaciones, y en ellos se encuentra el germen de la mayor parte de las instituciones mercantiles modernas, incluidas la quiebra y el concurso preventivo. Se trata pues de un derecho corporativo que determina las condiciones de acceso a la profesin y reglamenta las operaciones comerciales. 52. LA INTERNACIONALIZACIN DEL DERECHO COMERCIAL Una de las caractersticas del derecho comercial es la tendencia a su internacionalizacin. Hoy en da es explicable por la existencia de relaciones mercantiles sobre todas las fronteras facilitadas por los medios de transporte y de comunicacin. En la Edad Media la internacionalizacin se vio favorecida por dos hechos: la celebracin de las llamadas "ferias" y las Cruzadas. Justamente debido a las dificultades del transporte, los comerciantes se reunan en ciertas ciudades para concretar sus operaciones; en este perodo ellos estaban particularmente protegidos. Fueron tradicionales las ferias de Leipzig y Frankfurt en lo que hoy es Alemania; Brujas en Flandes y particularmente las de Champagne en Francia, pues all poda llegarse desde todos los puntos de Europa. Las ferias se desarrollaban algn tiempo: en ese periodo era necesario concluir los negocios y asegurar su cumplimiento: por ello aparecieron procedimientos de ejecucin muy abreviados y las formas de los negocios eran muy simples; y para precaverse de los ladrones naci la letra de cambio, que evitaba llevar dinero constante y sonante. Las Cruzadas tambin jugaron un rol importante, pues engendraron un gran movimiento comercial, dando origen a relaciones entre Oriente y Occidente; a la vez se debi organizar una vasta ayuda financiera para las armas cristianas. De esto deriv, en cierta medida al menos, la prosperidad de Venecia (Gor).

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A partir del siglo xv el epicentro del comercio se desplaza del Mediterrneo al resto de Europa. Ello se debe a que la toma de Constantinopla por los turcos (ao 1453), prcticamente cierra el Mediterrneo; y a la vez el descubrimiento de Amrica genera nuevas expectativas y permite el desarrollo de otras actividades; se produce tambin una intervencin del poder real en favor de ciertos industriales locales para evitar comprar en el extranjero, etctera. Sin embargo, ello no produce el decaimiento del derecho comercial. Por el contrario, en Francia el derecho mercantil se transforma tambin en derecho escrito, en particular a travs de las ordenanzas de Colbert: ellas son l'Ordonnance de 1673 sur le commerce de terre (Code Marchand) y l'Ordonnance de 1681 sur la marine. La primera de ellas ha sido fuente directa del Cdigo de Comercio francs de 1807 y fue objeto de numerosos comentarios doctrinarios. Como conclusin entonces, el derecho mercantil es una rama del derecho privado cuyo origen es independiente del Derecho civil, que encuentra legislacin, jurisdiccin y doctrina propias, basadas en principios distintos de los del Derecho civil, y que se caracteriza por su expresin internacional. Debe sealarse que esta autonoma del derecho comercial no siempre encontr reconocimiento; a ttulo ejemplificativo puede recordarse que cuando Napolen instituy en 1809 la ctedra de derecho mercantil en la Facultad de Derecho de Pars encontr una fuerte oposicin de la propia Facultad, la cual sostena que "el derecho mercantil slo es una legislacin especial del Derecho civil que los profesores del Cdigo de Napolen deben ser los encargados de explicarla, y que las nociones que ellos dieran al respecto seran suficientes". 53. EL PERODO INTERMEDIO La Revolucin Francesa trastoc profundamente la organizacin del comercio. Si bien se mantuvieron los tribunales consulares e incluso se les otorg la competencia que corresponda a las cortes de derecho martimo, la verdadera transformacin aparece por va de la ley del 2 de marzo de 1791 y el decreto del 14 de junio del mismo ao, que establecen la libertad de comerciar. Es decir que a partir de esos textos, todos los franceses tuvieron derecho de ejercer el comercio sin necesidad de estar inscriptos en u n a corporacin o estar registrados, oficializados o privilegiados. Se desarma as la estructura corporativa del comercio, y comienza a hacerse realidad el dogma de los fisicratas: el Estado slo interviene por razones de polica: laisserfaire, laisser passer. 54. LA CODIFICACIN DEL DERECHO MERCANTIL Napolen orient su labor codificadora no slo al mbito del Derecho civil, como ya se ha sealado, sino que brind a Francia un complejo

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de cdigos entre los que se encuentra el Cdigo de Comercio de 1807, en vigor desde el I a de enero de 1808. Pese a ser un trabajo breve y mediocre, sin reformas importantes sobre el derecho vigente, tuvo una funcin ejemplificadora en el resto de los pases lo que se vio favorecido por el carcter universalista que se asigna al derecho mercantil; el comercio de por s tiende a expandirse extraterritorialmente y por ende los usos y costumbres mercantiles y la legislacin que generalmente los recoge tienen una enorme fuerza expansiva. A l siguieron otros cdigos, como el Cdigo de Comercio espaol de 1829; y, en nuestro pas se presenta la particularidad de que el primer cdigo sancionado fue el Cdigo de Comercio del Estado de Buenos Aires de 1859, obra de los juristas Eduardo Acevedo y Dalmacio Vlez Sarsfield que fue convertido en Cdigo de la Nacin en 1862. 55. QU ES EL DERECHO MERCANTIL? Hasta ahora no hemos definido qu es el derecho mercantil y en realidad ello se debe a que hemos establecido exclusivamente su origen histrico y la evolucin que sufri hasta el momento de la codificacin. a) En la Edad Media: En el medioevo se originaron instituciones que constituyen los aspectos ms destacados de la legislacin mercantil actual: tales por ejemplo, el contrato de cambio y la letra de cambio, los bancos, los seguros, la sociedad colectiva, todo el derecho de la navegacin que constituy durante muchos siglos un captulo del derecho mercantil; la quiebra, el concurso preventivo y ciertos contratos particulares como la compraventa y el mutuo comercial que presentan caractersticas singulares respecto de la compraventa y el mutuo civil. b) La aparicin de la sociedad annima: A partir del siglo xvn aparece una figura determinante del derecho comercial actual: la sociedad por acciones o sociedad annima, que se emplea para la constitucin de las compaas dedicadas al comercio con las Indias. Su origen se encuentra en Holanda, y rpidamente siguen su ejemplo Inglaterra y Francia. Las principales caractersticas de esas sociedades destinadas a empresas que asumen grandes riesgos son: a) la limitacin de la responsabilidad al aporte efectuado por cada partcipe, con lo que se crea una excepcin fundamental a la regla de la responsabilidad ilimitada que corresponda a todas las otras sociedades; b) la divisin del capital en acciones de libre transmisibilidad. La sociedad annima o por acciones constituy un motor importante para el desarrollo de estas compaas de Indias; pero con el advenimiento de la revolucin industrial se multiplicaron las grandes empresas fabriles, y tambin sirvi de soporte jurdico a ellas.

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c) Las respuestas posibles: Pero c u a n d o u n o se p r e g u n t a q u es el derecho comercial puede d a r diversas r e s p u e s t a s . Garrigues dice que h a y por lo m e n o s cuatro contestaciones distintas a la p r e g u n t a de por qu existe u n derecho mercantil. La primera, q u e entre las actividades profesionales h a y u n a profesin (la de comerciante), que reclama u n derecho especial; la segunda, que entre las actividades h u m a n a s , con i n d e p e n d e n c i a de la profesin de comerciante, h a y u n o s actos, los actos de comercio, q u e deben ser regulados por u n Derecho especial; la tercera, q u e en la e s t r u c t u r a de la economa m o d e r n a h a y u n o s organismos las empresas q u e r e c l a m a n u n derecho especial; y la cuarta, que la actividad econmica o el m u n d o de los negocios necesita u n derecho que tradicionalmente se h a llamado derecho mercantil. d) Las soluciones de los cdigos:

En las codificaciones decimonnicas, tanto nos refiramos al Cdigo de Comercio francs, al espaol, como al argentino, se h a n seguido las dos primeras r e s p u e s t a s . Es decir, se h a hecho u n derecho profesional del comerciante o u n derecho de los actos de comercio, o a m b o s a la vez. Ejemplo de esto es el mismo Cdigo de Comercio argentino que comienza por definir al comerciante diciendo en su artculo 1 que la ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal p a r a contratar, ejercen de c u e n t a propia actos de comercio, haciendo de ello profesin habitual, y en el artculo 8 g e n u n c i a los actos de comercio. As se llega a lo q u e h i s t r i c a m e n t e fue siempre el derecho mercantil, esto es: ni slo u n derecho de los comerciantes, ni slo u n derecho de los actos de comercio. O sea, es a m b a s cosas a la vez: u n derecho de comerciantes y u n derecho de actos de comercio, de modo que los no comerciantes no q u e d a n por regla general sujetos a l, ni los actos de comercio ajenos a la profesin q u e d a n regulados por ese derecho. As n u n c a fue radicalmente subjetivo ni radicalmente objetivo (Garrigues). e) Los actos unilateralmente mercantiles:

De todos modos debe sealarse la preeminencia del elemento objetivo, es decir, de la idea segn la cual la realizacin de ciertos actos hace que la relacin jurdica quede sujeta al derecho mercantil. Por eso hay actos de comercio que a u n realizados por no comerciantes estn sometidos a la ley comercial. En nuestro sistema jurdico se h a adoptado u n rgimen particular p a r a los actos unilateralmente comerciantes; el artculo 7 a del Cdigo de Comercio determina que si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razn de l sujetos a la ley mercantil... Sin d u d a que este precepto constituye u n notable avance del derecho comercial respecto de las relaciones sometidas al Derecho civil porque b a s t a con q u e el acto sea mercantil p a r a u n a de las p a r t e s p a r a que l q u e d e in toruna sometido al rgimen especfico mercantil.

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Q&

56. INFLUENCIAS RECPROCAS A LA CODIFICACIN 7 4

CON

POSTERIORIDAD

La eliminacin de las jurisdicciones c o n s u l a r e s , o por lo m e n o s la prdida de s u importancia, la unificacin del s i s t e m a procesal civil y mercantil, la difusin de la contratacin masiva, la importancia de la empresa, facilitaron u n juego de relaciones recprocas entre el Derecho civil y mercantil a partir del siglo xix. a) La "comercializacin" del Derecho civil:

Por u n lado el derecho mercantil se h a expandido respecto del Derecho civil, producindose u n fenmeno q u e los a u t o r e s llaman de comercializacin del Derecho civil, fuertemente viabilizado por la transformacin econmico-social que se conoce como revolucin industrial. Las innovaciones tecnolgicas permiten la introduccin de las m q u i n a s en el proceso productivo haciendo tcnicamente posible la produccin industrial en m a s a que hace crecer la productividad del trabajo y permite la reduccin de los costos de produccin. El desarrollo demogrfico, la concentracin urb a n a crean u n a enorme disponibilidad de fuerza de trabajo. Con su peculiar matiz ideolgico, G a l g a n o dice q u e en e s t a era de la revolucin industrial ya no es posible distinguir relaciones relevantes y relaciones indiferentes a la clase mercantil y por eso se p r o d u c e e s t a e n o r m e influencia del derecho mercantil que h a conducido a u n a suerte de consolidacin del Derecho civil y del derecho mercantil en varios pases. b) La "civilizacin" del derecho comercial:

Pero por otro lado el Derecho civil influye a travs de s u s institucion e s en el derecho mercantil. La proteccin de la parte m s dbil del contrato, que nosotros h e m o s estudiado como u n o de los caracteres propios
74 Bibliografa especial: LEFEVRE, D.. "La specifitdu droit commercial''. .RTDCE 1976-301; MARIY, J e a n P.. "La distinction du Droit civil et d u droit commercial d a n s la lgislation contemporaine", RTDCE 1981-681: BERCOVITZ - RODRGUEZ CANO, Alberto. "En t o m o a la unificacin del derecho privado", en Estudios en homenaje al Proj. Federico de Castro, cit.; DAVID, Rene, "La unificacin internacional del derecho privado", en Libro Homenaje a la memoria de Roberto Goldsclunidt. Un. Central de Venezuela, Caracas, 1967; FREDERig. S.. "L'unification du Droit civil et du droit commercial", RTDCE 1962-203; ROTONDI, Mario, bajo la direccin de, L'unt du droit des obligations. Enqute de Droit compar, Padova, 1947, con n u m e r o s o s trabajos, entre ellos de los profesores argentinos HALPERIN. Isaac, E estudio de la unificacin del derecho privado en la Argentina y la unificacin del derecho obligacional, pg. 271; WINIZKY, Ignacio, La unificacin de las obligaciones y de los contratos en la Repblica Argentina, pg. 597; tambin ver, HOUIN, Roger, Droit civil et droit commercial en Frunce, pg. 187; SAVATIER, Rene, Droit civil et droit commercial pg. 527; ROTONDI, Mario, L'unijicationdu droit des obligations civiles et comrnerciales en Italie, pg. 489. Para la Argentina, m u y importante como antecedente Actas del IB Congreso Nacional de Derecho Comercial (Buenos Aires, 1940, ed. de 1943); MALCKI, Anah, "Unidad o divisin del derecho privado: u n a alternativa a travs del tiempo", J.A. 1990-1-714; VALLE TEJADA, Jos, La autonoma del derecho comercial y su crisis, Lima, 1987.

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de la contratacin moderna, la proteccin de los consumidores en general, sometidos a las reglas mercantiles por preceptos del tipo del artculo 7 a del Cdigo de Comercio argentino, y sin duda la circunstancia de que la teora general de las obligaciones no aparezca sino en los cdigos civiles, justifican la influencia del Derecho civil en el derecho mercantil. c) Tendencia a la unificacin: De all nace una tendencia a la unificacin legislativa de los cuales han sido ejemplos del Cdigo suizo de las obligaciones de 1911 y el Cdigo Civil italiano de 1942. d) Subsistencia de la autonoma del derecho mercantil: Debe tenerse en cuenta que estos cdigos unificados no suponen la desaparicin del derecho mercantil, ni la prdida de su autonoma didctica, doctrinaria o cientfica; pero s imponen reconocer la elaboracin de pautas comunes a todo el derecho privado patrimonial. e) Orientaciones actuales: Por otro lado se asiste hoy a dos fenmenos evidentes que son la tendencia a la creacin de un derecho empresario, tambin llamado derecho econmico o de los negocios; y por otro a lo que se conoce como la descodificacin del derecho comercial. La descodificacin del derecho comercial 75 es un fenmeno que se produce por la elaboracin de leyes aisladas que van sustituyendo paulatinamente a las normas establecidas en los cdigos de la materia. Esto se advierte claramente en el derecho mercantil argentino donde son pocos los captulos que subsisten del Cdigo de Comercio, toda vez que han sido sustituidos por leyes particulares. As hoy, cuando se estudia derecho mercantil, deben ser conocidas la ley de sociedades, la ley de concursos, la ley de seguros, la ley general de navegacin, el rgimen del decreto ley sobre letra de cambio, el decreto ley sobre cheque, etctera. 57. DERECHO DE LOS NEGOCIOS O DERECHO ECONMICO O DERECHO DE LA EMPRESA a) Concepto de empresa: El derecho de la empresa ha sido reconocido como una posible rama del derecho privado patrimonial como consecuencia de la aparicin de la empresa como sujeto de las relaciones jurdico-econmicas en el siglo xx.
V. OPPETT, Bruno, "La dcodification du Droit commercial franjis", en Etudes offerts RenRodire, cit. 76 Bibliografa especial: ALFANDARI, E., Droit des qffaires, Pars, 1982; CHAMPAUD, Claude, Le droit des qffaires, Pars, 1982; del mismo autor, Contrbution la dfmition du Droit conomque, Dalloz, 1967, (Ch), 215; CHAKTIER, Yves, Droit des qffaires, Pars, 1984; GORE,

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La definicin de empresa ha sido calificada como la Babel de nuestros tiempos debido a los distintos conceptos que los autores nos brindan de ella. Sin embargo, podemos nosotros aceptar que es "la puesta en ejercicio de medios de produccin en una organizacin permanente, planificada y fundada sobre u n a instalacin material"; es decir que la organizacin, la existencia de un capital aun intelectual, y el desarrollo del trabajo asalariado, aun tambin intelectual, son componentes de la empresa. En otras palabras, el ordenamiento de los factores de produccin, tierra, capital y trabajo, en miras a la produccin de bienes o servicios. b) Su recepcin en la legislacin: En el siglo xx la empresa ha adquirido un desenvolvimiento espectacular en el campo econmico; pero en cambio no lo ha tenido tanto en el plano jurdico porque en general las legislaciones se han negado a reconocer en la empresa un sujeto de derecho. A lo sumo el sujeto de derecho es siempre la sociedad a travs de la cual se maneja la empresa en la vida jurdica. Excepcin a este modelo, aunque ms nominal que real (Satanowsky), lo constituye el Cdigo Civil italiano de 1942 en el cual la figura de la empresa sustituye a la del comerciante. La idea del Cdigo Civil italiano fue la de aplicar una tcnica legislativa llamada mtodo de la economa, consistente en sostener que las formas jurdicas deban corresponder a la sustancia econmica de los fenmenos regulados por el Derecho, y que los conceptos jurdicos deban tener como punto de partida a los conceptos econmicos (Galgano). c) Otros factores: Por otro lado, simultneamente con la aparicin de la empresa como sujeto de las relaciones econmicas se advierte la influencia de otros factores, particularmente la intervencin del Estado como consecuencia de la concentracin capitalista, a la que ya nos hemos referido, y que tiene tambin su incidencia en el mbito del Derecho civil. El derecho de los consumidores, el derecho del medio ambiente, el derecho del trabajo, etctera, son tambin en gran medida factores de influencia en la concepcin moderna del derecho mercantil. A la vez, el concepto mismo de comercio ha sido ampliado. Tradicionalmente el comercio ha sido la actividad de intermediacin en el intercambio de cosas muebles (v. art. 8Q, inc. I 6 del Cdigo de Comercio). Pero
Francois, Dmitdes ajjaires, 2- ed., Pars, 1981; GUYON, Yves, Droitdes qffaires, 2- ed., Pars, 1982; PIROVANO, Antoine, "Introduction critique au Droit commercial contemporain", ETDCE 1985-8; SAVATIER, Rene, La thore des obUgations enDroitpriv conomique, 4 8 ed., Pars, 1979; SAVAG, A. - HILAIRE, J., Quel Droit des qffaires pourdemain?, Pars, 1984; VASSEUR, M., Droitdes qffaires, Pars, 1979; SANTOS BRIZ, J a i m e , Derecho econmico y Derecho civil, Madrid, 1963.

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progresivamente la idea de comercio se h a aplicado a la industria, al crdito y a u n en algunos pases a ciertas operaciones inmobiliarias. De all que como seala entre otros Francois Gor la p a l a b r a "comercio" h a t o m a d o u n sentido m s extenso que el u s u a l ; el comercio desde el p u n t o de vista jurdico n o es el comercio de cambio q u e la economa poltica y el lenguaje corriente o p o n e n a la industria. Por el contrario, l engloba la actividad i n d u s t r i a l y la comercial p r o p i a m e n t e dicha; slo son excluidas las actividades agrcolas (art. 452, inc. 3 S del Cdigo de Comercio), las a r t e s a n a l e s , las liberales y las s u b o r d i n a d a s , es decir, las de empleados y obreros. d) Hacia un "derecho econmico" o "de los negocios":

Si a ello se a a d e la intervencin del Estado, t a n t a s veces comentada en este trabajo, se advierte que es posible h a b l a r de u n nuevo derecho econmico o de los negocios q u e c o m p r e n d e n las actividades industriales y comerciales y que constituyen u n a mezcla de principios provenientes del derecho pblico y del derecho privado. N a t u r a l m e n t e p u e d e n distinguirse distintas corrientes de pensamiento en orden a la caracterizacin del derecho de los negocios. Segn C h a m p a u d e s t a n u e v a disciplina se manifiesta en tres factores: 1) en la regulacin de las e s t r u c t u r a s y funcionamiento interno de las empresas, comprendiendo no slo el elemento capital sino tambin el elemento trabajo; 2) las relaciones i n t e r e m p r e s a s , es decir, las relaciones de concurrencia y concentracin; y 3) las relaciones de las e m p r e s a s con el poder pblico, reglas de orden pblico y direccin de la economa: competencia, monopolio, precios, crdito, reglas fiscales, etctera. Otros a u t o r e s en cambio consideran q u e esta concepcin del derecho econmico lo reduce a u n derecho de la e m p r e s a p a r a u n a economa de mercado, y por ello ponen acento en los aspectos interdisciplinarlos d a n d o gran importancia al derecho del trabajo, al derecho fiscal, a la participacin del Estado en la economa, al rgimen de la concurrencia y las limitaciones a la concentracin econmica (Pirovano). Sin d u d a que todava e s t a m o s en u n proceso de elaboracin de estos nuevos conceptos, pero q u e debe d e s t a c a r s e lo que sigue: 1) Por u n lado existe u n a notable tendencia a la unificacin del derecho privado patrimonial, lo q u e se revela en el Derecho argentino en la consolidacin p r o p u e s t a del rgimen de sociedades civiles y comerciales, as como en la uniformacin ya concretada del rgimen concursal y en las iniciativas doctrinarias y legislativas en orden a la unificacin de todo el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio en la materia patrimonial. 2) Por otro lado, el n o t a b l e desarrollo que h a n adquirido aspectos que h a c e n al derecho de los negocios, derecho econmico o derecho empresario, y q u e n o p e r t e n e c a n t p i c a m e n t e al d e r e c h o comercial; tales son el derecho de la propiedad industrial (marcas, p a t e n t e s , transferencia de tecnologa, know how); los aspectos del derecho fiscal q u e son de

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indispensable conocimiento para el comercialista al tiempo del asesoramiento en la actividad empresaria; las cuestiones en las cuales se revela la intervencin del Estado, tanto en el mantenimiento de la libertad del mercado a travs del combate de los monopolios o, por el contrario, en el establecimiento en ciertas actividades por va legal de monopolios y oligopolios. El derecho de trabajo o derecho social tampoco aparece desvinculado del derecho de los negocios o derecho de la empresa, y tiene gran importancia la proteccin de la relacin laboral en la empresa, tanto cuando sta se encuentra en el ejercicio pleno de sus facultades como cuando se produce el fenmeno que genricamente se denomina de crisis de la empresa; por ello uno de los captulos ms debatidos del derecho concursal actual es el de los mecanismos de proteccin del trabajador en el supuesto de concurso o quiebra de la empresa. Por eso a medida que participamos de la unificacin de los conceptos generales de las obligaciones, de los contratos y de los derechos reales para su aplicacin tanto a las relaciones jurdicas civiles como a las relaciones jurdicas mercantiles, vamos asistiendo al nacimiento de una nueva rama del Derecho que bsicamente se caracteriza por la interdisciplinariedad, es decir, la eliminacin de compartimentos estancos y el funcionamiento a veces armnico, a veces inarmnico, de principios que provienen del derecho pblico y del derecho privado en orden a la regulacin de la actividad econmica de la empresa en una comunidad. 58. LA TENDENCIA HACIA LA UNIFORMIDAD DEL DERECHO COMERCIAL. EL DERECHO SUPRANACIONAL El mismo carcter expansivo del derecho mercantil genera la necesidad de ir tendiendo hacia la uniformidad internacional de las normas que regulan sus instituciones, En este sentido puede sealarse la existencia de tres fuentes de uniformidad, que son, respectivamente, las convenciones internacionales, los mismos usos y costumbres mercantiles expandidas extraterritorialmente y la formulacin de derechos supranacionales. En el primer plano se insertan las convenciones internacionales, que han dado uniformidad a distintos aspectos del derecho mercantil. Entre ellas puede mencionarse a ttulo de ejemplo la Convencin de Ginebra de 1930 sobre letra de cambio y cheque que ha sido recibida por gran cantidad de pases. En el nuestro, la ley uniforme ha sido fuente directa y primordial de los decretos del ao 1963 reguladores de la letra de cambio y cheque. Nuestro pas tambin ha ratificado la Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercadera (ley 22.765). En un segundo plano se encuentran los mismos usos y costumbres mercantiles que se expanden territorialmente. En algunas ramas del derecho mercantil los contratos internacionales se celebran sobre la base

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de prcticas aceptadas en todos los pases, y generalmente se formalizan a travs de contratos o de documentos que tienen validez internacional otorgadas por convenciones o por las leyes internas, o por los mismos usos aceptados. Esto sucede particularmente en el transporte internacional, terrestre, martimo o areo y en ciertas operaciones crediticias que se celebran generalmente a travs de bancos (el crdito documentado). Desde hace casi treinta aos, la doctrina viene sealando la existencia de un sistema jurdico nacional o transnacional, nacido de los usos comerciales internacionales, que se denomina lex mercatoria (a la que nos referimos ms extensamente en el nmero siguiente). Finalmente no puede dejar de sealarse que a partir de la creacin de la Comunidad Econmica Europea con el Tratado de 1957 (hoy llamada Unin Europea), se asiste a la formulacin de un derecho supranacional. El comercio internacional entre los pases de la Unin se encuentra sometido a reglas, en principio uniformes, y por otra parte los organismos de la Unin tiene la atribucin de dictar directivas para la formulacin del derecho interno de cada pas miembro. En este sentido el derecho supranacional se ha ido manifestando en muy distintos aspectos del derecho de los negocios de los pases que forman la Unin Europea 77 . 58.1. LA GLOBALIZACIN DE LOS MERCADOS. INFLUENCIA EN EL MBITO DEL DERECHO. LA LEX MERCATORIA a) Qu es "el mercado": La nocin de mercado evoca el espacio fsico en que se desarrollaba la comercializacin de ciertos productos. El mercado (o feria) era "el lugar" donde se reunan los mercaderes de telas o de aceites o de cualquier otro producto para comprar y vender; de modo que en esos lugares se determinaba el precio de las cosas. Hoy en da todava hay mercados ubicables fsicamente; en Buenos Aires hay un "mercado de flores" y un "mercado de hacienda" (el de Liniers); las acciones de sociedades se negocian en la Bolsa de Comercio (que tiene anejo un "mercado de valores"). Los cereales se cotizan internacionalmente en Chicago y los diamantes y los manes en Amsterdam. Pero en general, la idea de mercado se ha "espiritualizado", en tanto ya no se la vincula con el lugar, sino con el mecanismo de formacin de precios. Por ello, en las obras ms generales sobre economa se puede leer que el mercado es "un mecanismo por medio del cual los compradores y los vendedores de un bien determinan conjuntamente su precio y su cantidad" 78 .
77 Bibliografa especial: GOLDMAN - BERTHOLD - LYON - CAEN, Antoine, Droit commercial europen, Pars, 1983; SCHAPIRA, J . - LETALLEC, G. - BLAISE, J . B., Droiieuropendesqffaires, Pars, 1984; MATHIJSEN, Herr, Gua del Derecho de la Comunidad Europea, Madrid, 1987. 78 SAMUELSON, Paul A. - NORDHAUS, William D., Economa, 13 S ed., trad. de Luis Tohara Cor-

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De acuerdo con lo expuesto, en el mercado se forman los precios y se determina el volumen de la produccin de los distintos bienes. Ahora bien; cmo se forman los precios en el mercado es uno de los temas principales del anlisis econmico, y es un tema extraordinariamente complejo en el que entran a funcionar infinidad de variantes, y que por supuesto es ajeno a nuestra materia. b) La globalizacin de los mercados: Desde siempre los mercados han tendido a la internacionalizacin, y ello ha sido visto al explicarse la vocacin internacional del derecho mercantil. Pero lo cierto es que se asiste desde hace aos a un fenmeno que se conoce como la globalizacin o mundializacin de los mercados. Es decir que para ciertos productos y para ciertas empresas, el mundo es un mercado nico, que no reconoce fronteras. Ello se produce, en gran medida, porque la tecnologa ha hecho desaparecer las limitaciones impuestas por la geografa, de modo que todo el mundo est hoy conectado simultneamente, en tiempo real, cualquiera sea el lugar del planeta en que se encuentre. Y obviamente por la vocacin expansiva de las corporaciones que ingresan a todos los pases posibles. c) Algunas caractersticas de los mercados globalizados: Para lo que a nosotros importa ahora, cabe sealar algunas caractersticas de esta sociedad posindustrial con mercados globalizados. Una caracterstica propia de la poca, que es el papel dominante y sumamente visible que en la economa moderna tiene la gran empresa, que se manifiesta por su control en los pases industriales de gran parte de toda la produccin. Dos tercios de la produccin industrial de los EE.UU. proviene de las mil mayores firmas industriales. Ahora bien; durante decenios las empresas giraron alrededor de la produccin de bienes. Tpicas empresas eran Ford, General Motors, Bayer o Shell, que provean bienes tangibles, concretos, producidos por ellos mismos. A escala nacional podramos aludir a Canale, Terrabusi, que nos provean de bizcochos; Quilmes o Cervecera Santa Fe, etctera. Pero esto ha cambiado enormemente en los ltimos decenios, pues las grandes empresas industriales ya no se centran en la produccin. Cuando compramos una galletita, una zapatilla o un automvil puede ser que lleve la marca que consumimos habitualmente, pero vaya a saber dnde se ha fabricado.
ts y Esther Rabasco, Madrid, 1992, pg. 47; en la misma orientacin DORNSBUCH - FISCHER SCHMALENSEE, economa, 2- ed., trad. de Luis Tonara Corts y Esther Rabasco, Madrid, 1989, para quienes "el mercado es un conjunto de mecanismos mediante los cuales los compradores y los vendedores de un bien o servicio estn en contacto para comerciarlo".

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Es que las grandes firmas centran su poder en la marca y fabrican en distintos pases, generalmente perifricos, donde pagan salarios misrrimos a trabajadores casi esclavos 79 . Por ello dice Francesco Galgano que la sociedad posindustrial es, antes que nada, la sociedad de la riqueza desmaterializada. Ese proceso de desmaterializacin acta sobre varios frentes. Ante todo, y como se seal, la sociedad industrial era la sociedad de la produccin de mercaderas; la marca era slo el signo distintivo de las mercaderas producidas por la industria. En la sociedad posindustrial, la marca se ha convertido por s misma en un bien: un bien inmaterial queforma autnomo objeto de cambio, el verdadero producto, en no pocos sectores merciolgicos, que el empresario coloca en el mercado, la verdadera fuente de su provecho. Lo principal que producen estas empresas no son cosas, sino imgenes de sus marcas. Su verdadero trabajo no consista en fabricar sino en comercializar 80 . Otro aspecto concomitante es la importancia de los instrumentos financieros. Gran parte del derecho comercial contemporneo est dedicado a elaborar y regular nuevos instrumentos financieros (bonos, obligaciones negociables, derivados, commercial papers, certificados de participacin o ttulos de deuda emitidos por fiduciarios financieros, acciones sin voto, etc., etc.), los que circulan por todo el mundo al comps de un teclado de computadora. d) El derecho y el mercado. La lex mercatoria: Durante el siglo XIX los instrumentos jurdicos del mercado fueron la propiedad y el contrato, Por eso la legislacin estuvo dirigida a eliminar las trabas a la circulacin de la propiedad (nuestro Cdigo elimin el mayorazgo, las hipotecas legales o tcitas, la enfiteusis, los censos, las rentas, las capellanas y en general todas las "vinculaciones" de la propiedad) y a asegurar la eficacia de la voluntad (de all que nuestro Cdigo dispone que el contrato obliga "como si fuera la ley misma". La sociedad global tiene un derecho propio: la lex mercatoria. Por ella se entiende hoy: un derecho creado por el rango empresarial, sin la mediacin del poder legislativo de los Estados, y formado por reglas destinadas a disciplinar de modo uniforme, ms all de la unidad poltica de los Estados, las relaciones comerciales que se establecen dentro de la unidad econmica de los mercados. e) El contrato como instrumento de la lex mercatoria: En la sociedad globalizada no se requieren grandes cambios legislativos, porque es el contrato el principal instrumento de la globalizacin
V. KLEIN, Naomi, No logo, Buenos Aires, 2 0 0 1 . GALGANO, Francesco, "Interpretacin del contrato y lex mercatoria", Revista de Derecho Comparado, n s 3, Buenos Aires, 2 0 0 1 , V, pg. 15.
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jurdica. Es que la potestad legislativa estatal es impotente para asumir un mundo en constante cambio y que expande los mercados a niveles planetarios. Galgano dice que en este mundo absolutamente globalizado donde circulan mercaderas, know how, licencias de produccin, franquicias, licencias de marca y diseo, joint ventares unen a empresas en distintos lugares del planeta, el derecho estatal parece el rugido del ratn. La produccin en serie, a escala planetaria, requiere un derecho uniforme (como lo era en el medioevo). Pero las convenciones internacionales son pocas y de escasa relevancia (las leyes uniforme de Ginebra sobre letra de cambio y cheque no se aplican en los pases del common law; la convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas no resuelve el problema principal de cundo la cosa pasa a ser propiedad del comprador). Por ello el elemento dominante no son las convenciones ni las leyes de derecho uniforme, sino la circulacin internacional de los modelos contractuales uniformes. Se advierte entonces el rol extraordinariamente significativo que se da al contrato hoy, en tanto instrumento de la globalizacin y fuente normativa principal de la lex mercatoria. fj El arbitraje: Una fuente muy importante de la lex mercatoria es el arbitraje internacional. La CCI (Chambre de Commerce International; tambin conocida como ICC, International Chamber of Commerce) es una institucin privada, que nuclea empresas de todos los pases del mundo. Su labor ha sido fecunda en la uniformacin del derecho comercial internacional; de ella han salido los Incoterms, las reglas sobre crdito documentarlo, sobre stand bu letter ofcredit, sobre garantas a primera demanda, etctera. La CCI cuenta con una Corte de Conciliacin y Arbitraje, que a su vez se rige por un reglamento general de conciliacin y arbitraje. La Corte resuelve centenas de casos anualmente, como consecuencia del sometimiento voluntario de las partes a su jurisdiccin. Las sentencias arbitrales de la CCI son una fuente de conocimiento y de interpretacin de la lex mercatoria. g) Los principios Unidroit: Unidroit (Instituto para la Unificacin del Derecho Privado) organizacin no gubernamental que tiene sede en Italia y que trabaja por la unificacin del derecho privado, ha elaborado los denominados Principios para los contratos comerciales internacionales. Es una suerte de restatement de la lex mercatoria, en los que se ha sabido amalgamar la prctica de los negocios con los principios jurdicos. Galgano exalta la funcin de los Principios, recordando una frase se Rousseau que deca "entre la democracia y el despotismo ilustrado, prefiero la democracia por-

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que nadie me asegura que el dspota sea ilustrado; y dice el profesor de Bolgona que lo mismo pasa con la lex mercatoria, la ley de las empresas; nadie puede asegurar que el despotismo de las empresas sea ilustrado y por ello es necesaria la mediacin cultural de losjuristas, y esto es lo que ha hecho Unidroit al preparar los Principios para los contratos comerciales internacionales. Hoy los Principios constituyen una referencia obligada para toda la doctrina europea; y han sido fuente de muchas de las normas del Proyecto de cdigo civil de 1998, as como son tomados en consideracin en los proyectos europeos. XI. LA PUBLICIZACIN DEL DERECHO CIVIL si 59. INFLUENCIA CRECIENTE DEL DERECHO PBLICO Se ha apuntado ya que aun vigentes sistemas neoliberales, se advierte ntidamente un intervencionismo estatal en las relaciones jurdicas privadas, lo que ha dado lugar al nacimiento del concepto de "orden pblico econmico" (v. supra, n s 33). Por lo dems, algunas partes del Derecho civil han adquirido autonoma cientfica, legislativa y didctica, como el derecho del trabajo y el derecho agrario, y tienen una marcada influencia publicstica. Se asiste tambin al nacimiento de nuevos sectores del Derecho, cuya inclusin en el derecho privado o en el derecho pblico, por lo menos genera dudas: derecho urbanstico, derecho ecolgico o ambiental, derecho registral, derecho del transporte, etctera. Ello ha dado lugar a que importantes autores hayan sealado hace ya varios aos el fenmeno de la publicizacin del Derecho civil (Savatier, Ripert, etctera). 60. RELATIVIDAD DE ESTE FENMENO Sin embargo, la tan mentada publicizacin que llev a Ripert a decir "todo deviene derecho pblico" no consigue menguar la importancia y vigencia actual del Derecho civil. Al respecto Castn Tobeas, siguiendo las enseanzas de Marty y Raynaud dice que cierto es que el derecho privado actual se presenta con un aspecto muy distinto, pero no cuadra confundir regulacin imperativa con derecho pblico; "mientras sean reconocidos derechos subjetivos a los particulares, en cuanto individuos, existir derecho privado,
81 Bibliografa especial: RIPERT, Georges, Le declin duDroit, 2" ed., Pars, 1950; SAVATIER, Les mtamorphoses conomiques et sociales du. Droit Civil d'aujourd'hui 2- ed., Pars, 1952/1959; CASTN TOBEAS, Jos, Crisis mundial y crisis del Derecho, Madrid, 1961; BONET, Francisco, "Las instituciones civiles", RDP1953-207.

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aunque la disciplina de aquellos derechos subjetivos est informada en el criterio de subordinacin a los intereses pblicos. Identidad o absorcin del derecho privado por el derecho pblico no existe" (Bonet). XI BIS. EL DERECHO PRIVADO Y LA ECONOMA. EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO 60.1. RELACIONES ENTRE DERECHO Y ECONOMA. ETAPAS A lo largo de este captulo, hemos sealado la relevancia que adquieren las cuestiones econmicas: la intervencin del Estado, las crisis, las relaciones entre distintos agentes econmicos, etctera, fueron causando un notable incremento del inters de los juristas en la economa; y recprocamente los economistas tambin necesitan tomar en consideracin los fenmenos jurdicos. El abordaje de las relaciones entre derecho y economa puede hacerse con mltiples perspectivas 82 . Nos limitamos a sealar ahora que podramos resumirlas en tres etapas: una primera en que ambas disciplinas estaban virtualmente indiferenciadas; la segunda, en que abiertamente se separaron, reivindicando cada una de ellas un objeto propio y distinto; y la actual, en que las relaciones entre derecho y economa se van recomponiendo en la etapa actual por dos razones: la llegada de la sociedad posindustrial y la globalizacin de los mercados 83 . De modo que estamos en una etapa en la que derecho y economa han dejado de mirarse con majestuosa indiferencia, y por el contrario parece claro que hoy no puede prescindir uno del otro. Vamos a ver entonces cmo ese inters recproco se manifiesta en el mbito del derecho privado patrimonial. 60.2. LA PONDERACIN DE LOS FENMENOS ECONMICOS EN LA DOCTRINA JURDICA No hay duda de que al menos en cierta medida, las instituciones jurdicas de derecho privado patrimonial son el ropaje institucional de medios de satisfaccin de necesidades e intereses econmicos. En esta orientacin, sostiene un autor holands, que numerosas instituciones jurdicas clsicas, como el usufructo, la accesin o la clusula de reserva de propiedad no son otra cosa que la reglamentacin de relaciones ecoV. RIVERA, Julio Csar, "Economa e interpretacin jurdica", L.L., 2002-D-1163. GALGANO, Francesco, "Interpretacin del contrato y lex mercatoria". Revista de Derecho Comparado, n 6 3, pags. 15 y sigs.
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nmicas sutiles. Sin embargo, ellas estn tan profundamente ancladas en el derecho positivo que no las percibimos sino como instituciones jurdicas, sin darnos cuenta de su significacin econmica 84 . Con el mismo criterio, no siempre el contrato fue visto como un instrumento destinado a satisfacer intereses econmicos de los sujetos. Pero ya en la segunda mitad del siglo pasado, Messineo destacaba este rol del contrato como principalsimo y definitorio. Dice este prestigioso jurista: "El contrato, cualquiera que sea su figura concreta, ejerce una funcin y tiene un contenido constante: el de ser centro de la vida de los negocios, el instrumento prctico que realiza las ms variadas finalidades de la vida econmica que impliquen la composicin de intereses inicialmente opuestos o no coincidentes. Dichos intereses, por el trmite del contrato, se combinan de manera que cada cual halla su satisfaccin; de ello deriva, en el conjunto, un instrumento de utilidad para la satisfaccin de los intereses de las partes de lo cual se beneficia tambin, indirectamente, la comunidad" 85 . De all que propiciara una clasificacin de los contratos atendiendo a su finalidad econmica. La elaboracin de la idea de causa en sentido objetivo, fruto de la doctrina italiana (v. nQ 1148 c), es sin duda un aporte sostenido en la ponderacin de la finalidad econmica que persiguen los contratos. Y entre nosotros, Alterini ha dicho que la interpretacin debe tener como objetivo que se cumpla, sin distorsiones, la finalidad econmica perseguida por las partes al celebrar el negocio 86 . Ello ha tenido reflejo en la jurisprudencia, la que ha sostenido que debe ser desestimada la interpretacin propiciada por una de las partes, de la cual resulte afectada la finalidad econmica del negocio, alterando la reciprocidad y equivalencia de las prestaciones 87 (v. nQ 1172 c). Este criterio se ha aplicado en infinidad de litis particulares. De otro lado la jurisprudencia argentina no ha sido ajena al anlisis consecuencialista de sus decisiones. Ya lo anticipaba Borda hace muchos aos, al sostener que los jueces no pueden prescindir de las consecuencias de sus fallos, no son respecto de los litigantes en concreto, sino de sus repercusiones respecto de la comunidad en general. As, en un importante fallo de la CSN, que tuvo una relevancia fenomenal para permitir el desarrollo del contrato de franquicia, el Alto Tribunal argument: La finalidad econmica de la franquicia comercial se frustrara si el derecho aplicable responsabilizara sin ms a los concedentes por las deudas laborales de las concesionarias, con perjuicio para la economa nacional
MERTENS DE WILMARS, citado por MCKAAY, Ejan, L'analyse economique du droit, MontrealBruxelles, 2000, pg. 10. S:> MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, 1.1, cap. I, n s 1, trad. de Fonanarrosa Sents Melendo - Volterra, Buenos Aires, 1952, pgs. 33 y sigs. 86 V. ALTERINI, Atilio Anbal, Contratos, B u e n o s Aires, 1998, n s 3 1 , p g . 2 5 7 ; c a p . XVI, n e 11, pg. 416. 87 V. CNCiv., Sala D, 1 7 / 1 0 / 1 9 7 9 , J.A., 1982-III-584; CNCiv., Sala F, 9 / 1 0 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-IV-261; id., Sala A, 2 1 / 5 / 1 9 7 4 , J.A., 1974-24-376.

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por las indudables repercusiones que ello tendra en las inversiones, en contratos de este tipo. E s t a Corte no p u e d e omitir la consideracin de est a s c i r c u n s t a n c i a s p u e s como reiteradamente h a juzgado "no debe prescindirse de las consecuencias q u e n a t u r a l m e n t e derivan de u n fallo toda vez q u e constituye u n o de los ndices m s seguros p a r a verificar la razonabilidad de la interpretacin y s u c o n g r u e n c i a con el s i s t e m a en q u e est engarzada la norma" (Fallos 302-1284) 88. F i n a l m e n t e la j u r i s p r u d e n c i a de la Corte S u p r e m a es prdiga en ejemplos de aplicacin de nociones econmicas a la resolucin de los casos concretos, como lo revela toda la construccin de la emergencia 89 . 60.3. LMITES Sin embargo, en general la legislacin, la doctrina y la j u r i s p r u d e n cia no h a c e n alusin explcita a la eficiencia como valor a perseguir en las decisiones jurdicas, especialmente las legislativas y judiciales 9 0 , salvo quizs en materia de responsabilidad civil donde se h a advertido que la eficacia concreta de la responsabilidad civil impone la referencia obligada a los m e c a n i s m o s de aseguramiento, sin los cuales toda nuestra bella construccin de responsabilidad civil se hundira en la nada de una insolvencia casi generalizada de los responsables. Esto h a significado, sin d u d a alguna, el comienzo de la aplicacin de criterios de eficiencia al rgimen de la responsabilidad civil. 60.4. LA SISTEMATIZACIN DE LA INTERACCIN DE LO ECONMICO Y LO JURDICO: EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO a) Qu es el AED: El AED, que n a c e a p r o x i m a d a m e n t e en los 60, en EE.UU. con los trabajos de Coase y Calabresi, es el intento de aplicar el anlisis econmico en forma sistemtica a reas del derecho tradicionalmente ajenas a este tipo de anlisis 9 1 .
88 CSN, 15/4/1993, "Rodrguez, Juan c/Cia. Embotelladora Argentina S.A. s/recursode hecho". V. RIVERA, Julio Csar, "Introduccin histrico comparativa al estudio de la crisis", L.L., 2003-B-1028. Lo cual no quiere decir que no hayan utilizado criterios de eficiencia. La legislacin del siglo XIX persegua hacer eficientes las dos grandes herramientas del mercado: la propiedad y el contrato. As en el Cdigo Civil argentino la eficiencia se obtuvo eliminando las trabas a la disposicin de la propiedad (el mayorazgo, las vinculaciones, la enfiteusis, limitando los censos y las rentas) y asegurando su divisin al establecer legtimas muy altas. Y en materia de contratos, asegurando la eficacia jurgena de la voluntad. 91 V. TAVANO, Mara Josefina, "Qu es el anlisis econmico del derecho", RDPC, n 5 21, pg. 14; la escuela tiene su origen en la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago, y esta escuela se origina en las clases que daba Simn, en dicha escuela. Su ms importante publicacin

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Puede decirse que el AED propicia la interdisciplinariedad en el estudio de los fenmenos jurdicos; implica una relectura del derecho desde la economa compartiendo principios, metodologa e instituciones 92 ; o, como seala otro autor, lo comn y definitorio del AED es la aplicacin de la teora econmica en la explicacin del derecho 93 . En este sentido, el AED incorpora al anlisis jurdico la nocin de eficiencia en la asignacin de recursos. En la misma orientacin, Oppetit dice que el anlisis econmico del derecho suministra al jurista un mtodo destinado a permitirle repensar las funciones de las instituciones jurdicas; l se vincula a una visin dinmica del derecho, apreciado en su historicidad y su perfeccionamiento por oposicin al estatismo de un sistema encerrado en s mismo, en el cual el jurista no tiende ms que al estudio exhaustivo de las reglas de derechos establecidas y a la bsqueda de soluciones a los problemas jurdicos nuevos en el interior de su misma disciplina 94 . Y agrega que el anlisis econmico del derecho vale en principio como descripcin de la realidad; procura un cuadro de anlisis para comprender las finalidades y evoluciones del sistema jurdico; de otro lado, ambiciona provocar los cambios legislativos si se revela una adecuacin insuficiente entre los modelos y la realidad. Ella puede responder a una triple finalidad: crtica (predecir cules sern los efectos no esperados de la ley); normativo (determinar cul legislacin debera ser adoptada); predictiva (predecir qu legislacin o quizs que solucin judicial (esto es mo) ser adoptada 95 . b) Los principios bsicos del AED: El AED parte de la idea central fundada en el comportamiento racional del hombre, que por lo tanto siempre ha de perseguir aquello que le procure mayor utilidad (entendido utilidad en un sentido amplio: puede ser mayor beneficio, mayor placer, menor esfuerzo, etc.). Esto est en consonancia con la tradicin utilitaria anglosajona, segn la cual la economa no es sino la ciencia del clculo individual, el juego del inters personal del homo economicus, y ello conduce a apreciar las reglas de derecho en trminos de eficacia.

The Journal oflaw & economics, cuyo primer n m e r o es de octubre de 1958 y en ella figuran dos trabajos uno "Competition and democracy" de Gary S. Beckery otro 'The economics of scale" de George J . Stigler. 92 TAVANO, M. F., "Qu es el anlisis...", RDPC, c i t , pg. 14. MERCADO PACHECO, Pedro, El anlisis econmico del derecho, Madrid, 1994, pg. 27. OPPETIT, Bruno, "Droitetconomie", en Archives dePhilosophie duDroit tomo 37, Pars, 1992, pg. 2 3 . OPPETIT, Bruno, "Droitetconomie", en Archives de Philosophie duDroit, tomo 37, Pars, 1992, pgs. 1 7 y s i g s .

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Y a partir de all y de otros puntos centrales a los que haremos referencia ms adelante el AED se sostiene en algunos de los siguientes principios que definen los profesores alemanes Schffer y Ott 96 : (i) La eficiencia en la administracin de los recursos (escasos) consiste en aplicarlos de modo de obtener el mayor grado de satisfaccin de necesidades; de all el criterio de restricciones, propio del anlisis econmico. Ese criterio no es propio del mundo del derecho, sin embargo incide en la toma de decisiones jurdicas. El AED entonces estudia las normas y decisiones teniendo en cuenta si ellas producen un despilfarro o aplican adecuadamente los recursos Para determinar qu es lo ms adecuado al inters general o bienestar social se han formulado distintos criterios de eficiencia, siempre reconducidos a la idea de bienestar social; la exposicin de tales criterios excedera en mucho los lmites impuestos a esta exposicin. (ii) El AED hace un anlisis consecuencialista de las normas y decisiones judiciales, de modo de apreciar cules son las consecuencias (efectos) que la norma o decisin produce en la sociedad y los individuos 97 . La eficiencia es el valor que debe realizar el derecho. Alguien ha dicho que una sociedad eficiente no debe ser tambin justa 98 . Y aqu llegamos al nudo de la cuestin, por lo que esto merece un prrafo aparte, y con l concluimos esta exposicin. 60.5. LA EFICIENCIA Y LA JUSTICIA Y OTROS VALORES JURDICOS Venimos de sealar que, segn algn criterio, una sociedad eficiente no debe ser necesariamente justa. Es ste un motivo de crtica al AED entre los profesores de Derecho, pues parecera que se propicia la sustitucin de todos los valores propios del derecho por la sola eficiencia. Y as lo asumen algunos profesores, como decamos al comenzar. Sin embargo, ste es un criterio que dista de ser predominante. En realidad la justicia debe presidir toda accin en lo jurdico (al legislar, al juzgar) y se impone a la eficiencia. Uno de los fundadores del AED (al menos en su concepcin moderna), Guido Calabresi, en una obra ya clsica dice: Por ello un sistema de responsabilidad civil o en cualquier otro mbito del derecho privado patriSCHFFER - OTT, Manual de anlisis econmico del derecho, trad. de Macarena Von Carstenn-Lichterfelde, Madrid, 1991. 97 El anlisis consecuencialista ha dejado de ser un mtodo exclusivo del AED (si es que alguna vez lo fue). Es propiciado por la ms autorizada doctrina tanto en el Derecho civil: LoRENZETTi, Ricardo, "El juez y las sentencias difciles", L.L., 1998-A-1039; y est presente en la jurisprudencia de la CSN que ha sostenido en infinidad de oportunidades que el intrprete no puede prescindir de los resultados de su interpretacin.
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SCHFFER - OTT, pg.

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monial y del derecho en general, debe ser inicialmente justo " y buscar tambin la eficiencia, lo que se evidencia en que ha de reducir el coste de los accidentes y ha de desalentar las conductas antisociales en el mbito de la responsabilidad civil y ha de perseguir la satisfaccin de las finalidades econmicas de los contratos lo que supone que ambas partes han de conseguir una utilidad del mismo. Por otro lado, la aplicacin de los criterios de eficiencia tampoco se justifican por la sola circunstancia de su obtencin. Al respecto, los autores alemanes Schffer y Ott explican: que la cuestin es preguntarse si todas las situaciones sociales en que se logra el ptimo de eficiencia estn justificadas. "Ello slo podra admitirse si se prescinde de los criterios de justicia distributiva, lo cual no todos estn dispuestos a aceptar (en particular los juristas). Por ello, la situacin ideal de una sociedad es aqulla en que concurren simultneamente la eficiencia... y la justicia distributiva". Por eso, casi siempre se exige la puesta en prctica de medidas de poltica distributiva que asignen con neutralidad les recursos 10 . Adems hay muchos casos en que la eficiencia cede frente a otras exigencias o valores. Los mismos Schfer y Ott reconocen que proteccin de los dbiles (los menores de edad, los enfermos mentales), la tutela de la privacidad y los derechos inviolables que hacen a la dignidad humana no pueden ser medidos en trminos de eficiencia. Y otras alternativas al criterio de eficiencia, generalmente coinciden con ella. As, la defensa del consumidor, las restricciones al poder econmico (en general las que limitan las posiciones monoplicas), la supresin de las discriminaciones y la proteccin del medio ambiente no slo son justas sino que adems suelen conducir a soluciones eficientes 101. En otro plano, Mitchell Polinsky plantea el posible conflicto entre eficiencia y equidad en la distribucin de la renta, admitiendo que pueda preferirse la equidad a la eficiencia (un pastel ms chico pero ms justamente repartido) 102. En conclusin, Richard Posner, uno de los expositores del AED en su versin Universidad de Chicago, dice: "Las nociones de la Justicia incluyen algo ms que la eficiencia. No es obviamente ineficiente tolerar los pactos suicidas; tolerar la discriminacin privada por razones raciales; tolerar que se mate y se devore al pasajero ms dbil del barco de la vida en circunstancias de desesperacin genuina; obligar a los individuos a declarar contra s mismos; azotar a los prisioneros; permitir que se vendan nios para su adopcin; permitir el uso de la fuerza homicida en deCALABRESI, Guido, El coste de los accidentes, trad. J o a q u n Bisbal, Barcelona, 1984, pg. 42. SCHFFER - OTT, Manualde anlisis..., c i t , pg. 45. 101 SCHFFER - OTT, Manual de anlisis..., cit., pgs. 26 a 2 8 . MITCHELL POLINSKY, A., Introduccin al anlisis econmico del derecho, trad. de J.Alvarez Flores, Barcelona, 1985, pgs. 1 9 / 2 0 .

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fensa de u n inters p u r a m e n t e material; legalizar el chantaje o permitir q u e los c o n d e n a d o s elijan entre la prisin y la participacin en experim e n t o s mdicos peligrosos. Sin embargo, t o d a s e s t a s cosas ofenden el s e n t i m i e n t o de j u s t i c i a de los e s t a d o u n i d e n s e s m o d e r n o s , y todas s o n ilegales e n mayor o m e n o r (de ordinario mayor) medida 103 ". Por ello, e n todos los casos, los criterios de determinacin de la eleccin entre dos situaciones sociales estn limitados por los derechos fundamentales de los individuos 104 . 60.6. CONCLUSIN

Si bien es cierta la advertencia de Oppetit: "El h o m b r e no es reducible a la sola eficiencia" 105 , lo cierto es que u n sistema jurdico eficiente h a c e q u e mayor cantidad de gente p u e d a beneficiarse 106 ; y que la ineficiencia est n o r m a l m e n t e ligada a la injusticia 107 . Y en otra perspectiva, el AED abre la visin del j u r i s t a a las consec u e n c i a s econmicas de las opciones legislativas y judiciales. Y ello es i m p o r t a n t e p u e s u n a sociedad m s eficiente es tambin u n a sociedad ms justa. XII. EL DERECHO PRIVADO EN LA ACTUALIDAD. FUNCIN DEL DERECHO CIVIL 6 1 . RAMAS DEL DERECHO PRIVADO l* De a c u e r d o con lo q u e h e m o s venido expresando, podemos s e a l a r hoy en da u n a nueva divisin del derecho privado. Por u n lado el Derecho civil a p u n t a inicialmente al derecho de las p e r s o n a s y el derecho de familia.

POSNER, Richard A., El anlisis econmico del derecho, trad. de Eduardo L. Surez, Mxico, 1998, pgs. 3 2 / 3 3 .
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SCHAFFER- OTT, Manucildeanlisis...,

cit., pg. 57.

OPPETIT, B., "Droitet conomie", enArc/uues..., tomo 37, cit., pgs. 17 y sigs. 106 MICHELL POLINSKY, op. c., pg. 19, dice: "El atractivo de la eficiencia como objetivo e s que, d a d a s ciertas condiciones... todos pueden beneficiarse si la sociedad se organiza de u n modo eficiente". SCHAFFER - OTT, dicen: "...una sociedad ineficiente, generalmente, resulta injusta. A u n a persona que padece h a m b r e en frica le d a r igual que le expliquen que s u pobreza no se b a s a principalmente en u n a distribucin desigual de riqueza, sino en u n a organizacin instltucionalmente ineficiente, que dificulta la produccin urgente de los alimentos imprescindibles...", Manualdeanlisis..., cit., pg. 2 5 . 108 Bibliografa especial: MALICKI, Anah, "Unidad o divisin del derecho privado: u n a alternativa a travs del tiempo", J.A. 1990-1-714: Tuzo, Alejandro P. F., "Unificacin del derecho privado-sistemtica comparativa", J.A. 1991-IV-833.

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Por otro, existe una clara tendencia a la formulacin de un derecho privado patrimonial comn que tanto rige para las relaciones patrimoniales comnmente calificadas como civiles, cuanto para las relaciones generalmente llamadas mercantiles. Es decir, el derecho de las obligaciones, de los contratos y de los derechos reales es bsicamente un derecho comn. Esto sucede aun en los pases en los cuales encontramos todava la dicotoma entre Cdigo Civil y Cdigo de Comercio. En nuestro pas la teora general de los negocios jurdicos, de las obligaciones y la de los derechos reales se aplican a ambos rdenes de relaciones, y se encuentran sustancialmente en el Cdigo Civil. Sin perjuicio de ello, en ciertas materias las normas del derecho comercial por su carcter expansivo van sustituyendo las reglas del Derecho civil. As sucede particularmente en la temtica concursal, unificada a partir de la legislacin originariamente comercial (ley 19.551); y tambin en la societaria, pues si bien subsiste la sociedad civil regulada en el Cdigo Civil, en la prctica aparece virtualmente sustituida por las sociedades mercantiles de la ley 19.550. Finalmente se asiste al nacimiento de un derecho de los negocios, derecho econmico o derecho empresario, materia interdisciplinaria formada con principios y reglas provenientes del derecho privado patrimonial comn, que se dirige a la regulacin del fenmeno de la empresa y su participacin en el mercado, atendiendo a la presencia de instituciones que provienen del derecho industrial ya sealadas, del derecho pblico por la participacin del Estado y del derecho social o del trabajo. Finalmente, y como ya fue anticipado, algunas ramas han adquirido autonoma con relacin al Derecho civil, pero puede considerarse que bsicamente siguen constituyendo ramas del derecho privado, a pesar de una evidente influencia publicstica; son el derecho agrario, el derecho del trabajo, el derecho registral, el derecho del transporte (martimo, aeronutico y terrestre) que va adquiriendo autonoma respecto del derecho comercial del cual form parte durante siglos; lo mismo para el derecho bancario, el derecho de la propiedad industrial. Finalmente, otras ramas pertenecen ms propiamente al derecho pblico, y en particular son compartimentos del derecho administrativo, con reflejos serios en las relaciones jurdicas privadas; entre ellas mencionamos por su importancia actual al derecho urbanstico y al derecho ambiental o ecolgico. 62. FUNCIN ACTUAL DEL DERECHO CIVIL Lo expuesto no importa amenguar la importancia del Derecho civil. Por el contrario, esta vieja rama conserva su lozana, como lo demuestra la permanente preocupacin que despierta en los estudiosos y

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en los legisladores; en la aplicacin permanente que de l hacen los tribunales, y en la bsqueda que se hace en sus compartimentos de los grandes principios que informan al derecho privado. Es que, como ha sealado con agudeza Cian, el Derecho civil sigue siendo la rama en que se encuentran los institutos de base, y as constituye el tejido conectivo de todos los sectores del derecho privado. 63. DEFINICIN De acuerdo con lo expuesto, puede intentarse definir al Derecho civil como la rama del derecho privado que se ocupa del hombre como sujeto de derecho sin distincin de calidades accidentales, y de las relaciones jurdicas patrimoniales y familiares que lo tienen como sujeto, regulando las instituciones bsicas y sirviendo por lo tanto como punto de conexin de las dems ramas del derecho privado.

CAPTULO II FUENTES DEL DERECHO CIVIL I. FUENTES DEL DERECHO - INTRODUCCIN i 64. CONCEPTO

La p a l a b r a fuente significa m a n a n t i a l , lugar de donde brota el agua; llevado este concepto al Derecho sigue m a n t e n i e n d o s u sentido original a u n q u e aplicado de modo figurado. E n este sentido p u e d e ser utilizada la p a l a b r a fuente al menos en tres g r a n d e s acepciones. La p r i m e r a a l u d e al h o n t a n a r en el que h a abrevado el legislador p a r a redactar u n a d e t e r m i n a d a norma; se refiere entonces al origen de la norma; as se dice que Vlez Sarsfield al r e d a c t a r los artculos 54 y 55 del Cdigo Civil h a tenido como fuente al Esbozo de Freitas. La s e g u n d a acepcin se vincula a la idea de cmo el ordenamiento jurdico h a llegado a obtener s u actual forma y contenido. Es decir q u e t r a t a de e n c o n t r a r p o r q u las d i s t i n t a s instituciones del Derecho son como son en la actualidad. Desde este p u n t o de vista, que se d e n o m i n a c a u s a l o causativo, se dice que las fuentes del Derecho h a n sido la tradicin o derecho c o n s u e t u d i n a r i o , las decisiones judiciales y la articulacin de los preceptos por va legislativa (Puig Brutau). La tercera acepcin de la palabra fuente es la que nos interesa ahora, y responde a la idea de d n d e o cmo n a c e el Derecho vigente en u n m o m e n t o determinado, es decir cules son las formas de produccin o
1 Bibliografa general: AFTALION, Enrique A. - VILANOVA, Jos, Introduccin al Derecho, 13 S ed., Buenos Aires, 1988; BERGEL, J e a n Louis, Thorie genrale du Droit, Pars, 1984; D E RIVACOBA, Manuel, Divisin yfuentes del derecho positivo, Valparaso, 1968; DIEZ PICAZO, Luis, "La doctrina de las fuentes del Derecho", ADC 1984-933; Du PASQUIER, Claude, Introduccin al Derecho, 3* ed., trad. de Julio Ayasta Gonzlez, Lima, 1983; GOLDSCHMIDT, Wemer, Introduccin aDerecho, 2-ed., Buenos Aires, 1962; LAFAILLE, Hctor, Fuentes delDerecho civily Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1917; LALAGUNA DOMNGUEZ, Enrique, Jurisprudencia y fuentes del Derecho, Pamplona, 1969; VALLET DE GOYTISOLO, J u a n , "Los j u r i s t a s ante las fuentes y los fines del Derecho", en Estudios de Derecho civil en homenaje a Luis Moisset de Espans, Buenos Aires, 1980, pg. 625; DIEZ PICAZO, Luis, Experiencias jurdicas y teora del Derecho, cap. VI, Barcelona, 1983, pgs. 1 2 4 y s i g s .

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creacin de las normas jurdicas obligatorias en un Estado, y que constituyen por lo tanto su derecho positivo. En sntesis, cmo se positiviza en normas el Derecho (Garca Valdecasas). 65. CLASIFICACIN Las clasificaciones de las fuentes son diversas segn los autores que examinan el tema. Entre nosotros los civilistas suelen distinguir exclusivamente entre fuentes formales que algunos autores, especialmente europeos, denominan fuentes directas y fuentes materiales. La fuente formal del Derecho es la dotada de autoridad, de obligatoriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo. Desde este punto de vista la ley es la principal fuente del Derecho. Pero, como la costumbre tambin suele ser reconocida por el ordenamiento como obligatoria, bajo ciertas circunstancias, se le incluye entre las fuentes formales. Algunos autores suelen incluir tambin a la jurisprudencia dentro de las fuentes formales del Derecho, al menos cuando las soluciones dadas por los jueces son obligatorias para otros tribunales u otros jueces (v. infra, n 9 126). Fuente material es, en cambio, la que no tiene autoridad u obligatoriedad nacida del mismo ordenamiento positivo, pero que constituye factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurdica, al conocimiento del Derecho y a su ms certera aplicacin. Se incluyen ac la jurisprudencia, tambin segn algunos autores, y la doctrina. 66. CULES SON LAS FUENTES DEL DERECHO a) Enfoque previo: Diez Picazo y Gulln dicen que el tema de cules son las fuentes del Derecho es, ante todo, un problema poltico y sociolgico. Es un problema poltico porque entraa el especial reconocimiento de un mbito de poder de naturaleza poltica (poder dictar las normas que obligan a los dems y hacerlas obedecer). En este sentido, en la Edad Media, la lucha entre la ley (poder real) y costumbre (nobles y ciudades que defendan sus tradiciones), se troca luego de la revolucin en el enfrentamiento entre la ley (Estado revolucionario y burguesa) y la costumbre (fuerzas conservadoras, nobleza). Y es u n problema sociolgico porque revela las tensiones entre grupos sociales. Esto se ve en la eficacia de las denominadas condiciones generales de los contratos, a las que se pretende como derecho objetivo y que son una manera de demostrar la hegemona de los econmicamente poderosos que pueden dictar el Derecho aplicable a determinadas relaciones; lo mismo puede decirse de las convenciones colectivas de trabajo.

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b) Distintas posiciones: La doctrina universal se encuentra sumamente dividida en torno del problema de la enumeracin de las fuentes, pudiendo encontrarse posiciones monistas que reducen todas las fuentes a la ley; posiciones pluralistas intermedias que incluyen a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina hasta un pluralismo exacerbado que multiplica el nmero de fuentes. A ttulo de ejemplo, podemos sealar que Ferrara sostiene que la nica fuente real del Derecho es la ley, pues la costumbre es una fuente subordinada y dependiente en cuanto el Estado expresamente la reconozca o la d por supuesta. Algunos autores importantes, como Enneccerus y Del Vecchio, slo aceptan como fuentes a la ley y la costumbre, negando a los jueces la atribucin de crear Derecho, por lo que excluyen la jurisprudencia. Tesis que han seguido tambin muchos autores espaoles en este ltimo aspecto. Es muy comn observar en algunos libros la inclusin de la equidad como fuente del Derecho (Messineo); las condiciones generales de los contratos (tambin Messineo); las reglas y las mximas jurdicas; la doctrina, como se sostiene habitualmente entre nuestros autores. Ms all todava, Gurvitch, quien es el corifeo del pluralismo de las fuentes del Derecho, al incluir la costumbre, los estatutos autnomos, la ley estatal y decreto administrativo, la prctica de los tribunales, las prcticas de rganos distintos de los judiciales, las doctrinas, las convenciones, los actos regla, las declaraciones sociales, las promesas, los programas, la sentencia en nombre de una colectividad por un solo grupo o por uno de sus miembros, los precedentes y el reconocimiento de un nuevo estado de cosas por aquellos mismos a quienes lesiona. c) Nuestro criterio: En nuestro criterio de lo que se trata es de saber cules son las fuentes que crean derecho objetivo, entendido ste como conjunto de normas vigentes en un Estado en un momento dado. Ello excluye las que son mera fuente de conocimiento del Derecho, como la doctrina; las que no son ms que reglas de interpretacin de las normas, como la equidad; las que crean derechos subjetivos, como la autonoma de la voluntad; las que crean normas individuales, como la sentencia que carece de generalidad. Es decir que, en principio, las fuentes del Derecho propiamente dichas, son: la ley, la costumbre y la jurisprudencia obligatoria. Y, entre ellas, cabe reconocer tambin a los denominados principios generales del Derecho, por estar expresamente mencionados en el Derecho civil argentino como una de las fuentes a las cuales deben recurrir los jueces para dictar sentencia. En efecto, el artculo 16 dice que: "si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, nipor l espritu de

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la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del Derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso". d) El contrato como fuente de derecho objetivo Al tratar de la lex mercatoria (supra n e 58.1) reprodujimos la exposicin de Galgano quien apunta que las concepciones clsicas del derecho no colocan al contrato entre las fuentes normativas, pero si continuramos concibiendo al contrato como mera aplicacin del derecho y no como fuente de nuevo derecho, nos impediramos la posibilidad de comprender en qu modo cambia el derecho de nuestro tiempo 2. Y contina entonces sealando que lo que domina la escena jurdica de nuestro tiempo no son las convenciones internacionales de derecho uniforme ni, en el mbito europeo, las directivas comunitarias, sino que el elemento dominante es la circulacin internacional de los modelos contractuales uniformes. En definitiva esos contratos sirven de fuente a la creacin de derecho, y de all el nacimiento de la nueva lex mercatoria, derecho creado por el rango empresarial, sin la mediacin del poder legislativo de los Estados, y formado por reglas destinadas a disciplinar de modo uniforme, ms all de la unidad poltica de los Estados, las relaciones comerciales que se establecen dentro de la unidad econmica de los mercados 3 . 67. LA JERARQUA DE LAS FUENTES Hay dos sentidos para hablar de jerarqua de fuentes. En sentido propio, alude a la jerarqua entre reglas de distinto origen (costumbre y ley), y en sentido impropio refleja las relaciones entre reglas del mismo origen, estableciendo, por ejemplo, que la ley es superior al decreto y ste a la ordenanza. En sentido propio no existe duda, hoy en da, que la ley es la principal de las fuentes del derecho objetivo, ya que, en definitiva, slo la fuente legislativa produce Derecho sin lmites. La costumbre y la jurisprudencia son siempre fuentes limitadas y los lmites estn establecidos por la misma ley, que puede dejar sin efecto una costumbre inveterada, o una jurisprudencia establecida.

- GALGANO, Francesco, "Interpretacin del contrato y lex mercatoria", Revista de Derecho Comparado, n s 3, Buenos Aires, 2001, V, pg. 17. GALGANO, op. cit, pg. 20. La ex mercatoria como derecho sin ley le pone los pelos de punta a algunos juristas que pretenden encerrar el derecho en el aislamiento; ejemplo de esta posicin es la de MOSSET ITURRASPE, Jorge, ''Regulacin sobre contratos. Principios de Unidroit", L.L., 2001-F-1425.

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68. LA JERARQUA DE LAS FUENTES EN EL DERECHO ARGENTINO. REMISIN En el Derecho argentino h a y u n t e m a m u y interesante en materia de jerarqua de las fuentes que es el lugar que corresponde dar a la costumbre mercantil y a la ley civil como fuentes del derecho comercial. Este t e m a lo t r a t a m o s infra, n m e r o 115. II. LA LEY 4 69. CONCEPTO En u n a definicin clsica, Surez dice q u e la ley es el precepto com n , j u s t o , estable, suficientemente promulgado. Justo quiere decir, en este caso, igualdad de t r a t a m i e n t o de situaciones iguales. Comn significa que se t r a t a de u n a n o r m a formulada en trminos generales, en el sentido de h a b e r s e establecido p a r a u n n m e r o indeterminado de actos. Suficientemente promulgado h a c e referencia a que h a de h a b e r sido establecido por el legislador conforme al m e c a n i s m o constitucional. No h a y q u e olvidar a d e m s , que la ley es obligatoria como u n o de s u s caracteres principales; la ley no se limita a d a r consejos sino que tiene juridicidad, y ello s u p o n e obligatoriedad y sancin si no se respeta esa obligatoriedad. Efectuada esta precisin en t r m i n o s generales, analiz a r e m o s los c a r a c t e r e s de la ley. 70. CARACTERES. ENUMERACIN

De a c u e r d o con la definicin d a d a y a la evolucin posterior de la doctrina, p u e d e decirse q u e los caracteres de la ley son: su obligatoriedad, su generalidad, s u justicia y su autenticidad. 7 1 . LA OBLIGATORIEDAD

Es el carcter imperativo de la ley, es decir que como consecuencia de h a b e r sido establecida por el Estado, obliga a todos; es lo que dispone el artculo I a del Cdigo Civil c u a n d o seala q u e las leyes son obligatorias p a r a todos los q u e h a b i t e n el territorio de la Repblica, s e a n ciudad a n o s o extranjeros, domiciliados o t r a n s e n t e s . Todas las leyes son obligatorias, a u n las m e r a m e n t e supletorias o permisivas (v. infra, n s 75). Las supletorias, porque si bien se aplican en caso de silencio de la v o l u n t a d de las p a r t e s , slo e s a s leyes y no otras
4 Bibliografa especial: v. "Archives de Philosophie du Droit", tomo 25, LaLoU Pars, 1980, continente de numerosos artculos sobre todos los temas relativos a la ley; el resto de la bibliografa se menciona en cada materia que lo requiere.

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pueden ser observadas en el supuesto de silencio de la convencin. Y, c u a n d o las p a r t e s e s t a t u y e n de modo diverso al regulado por las leyes supletorias, no derogan ni infringen esta ley, sino que slo usan, fuera de ella, el lado de la autonoma de la voluntad que las mismas leyes le reconocen. Se dice, tambin, que la orden existente en las leyes permisivas no va dirigida a los particulares sino a los jueces; es una doble orden: una para que los jueces escuchen las convenciones de las partes, y otra para que suplan las omisiones del convenio conforme a lo que en la ley est dispuesto. Respecto de las permisivas tambin son obligatorias, aun cuando se limiten a dar un permiso, pues ese permiso implica de hecho la supresin de una prohibicin anterior, o la prohibicin de hacer lo que no es permitido o de hacerlo de modo diverso al permitido. 72. LA GENERALIDAD 5 La generalidad hace referencia a que la ley se establece para un nmero indeterminado de personas o de hechos, no siendo imprescindible que se aplique a todos los habitantes, pero s que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, general y abstracta, que no se agote en un caso (Llambas); la norma vinculada a un acto determinado o a una persona determinada no es ley, salvo a lo mejor en sentido formal (v. infra, n- 75). A la generalidad se liga la permanencia de la ley. No siendo ella dictada para un caso particular, la ley se aplica de manera permanente desde el da de su puesta en vigencia hasta su derogacin. 73. JUSTICIA Como dijimos el concepto de justicia se vincula a la igualdad; es decir, la ley debe tener un tratamiento igualitario para situaciones semejantes. Desde otro punto de vista, la justicia de la ley est tambin vinculada a su adecuacin a la Constitucin, es decir a la supremaca constitucional (v. infra, n 2 82). 74. AUTENTICIDAD La ley debe emanar del poder con funcin legislativa ejercido en forma legtima. En consecuencia el tema se relaciona con la sancin y la promulgacin de la ley (v. infra, n s 78 y sigs.).

Bibliografa especial: STOCKER, A., "El principio de generalidad de la ley y su influencia actual", RDP1986-627.

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75. CLASIFICACIONES DE LA LEY a) Ley en sentido material y en sentido formal: Ley en sentido material es toda norma general y obligatoria, emanada de autoridad competente. Se incluyen entonces las leyes sancionadas por el Congreso de la Nacin, los decretos, los edictos, ordenanzas, las leyes dictadas por las provincias, etctera. Ley en sentido formal es toda norma emanada desde el Congreso conforme al mecanismo constitucionalmente determinado. Ley en sentido formal y ley en sentido material pueden coincidir, lo que sucede cuando la norma sancionada por el Congreso conforme al mecanismo constitucional es general y obligatoria; como el Cdigo Civil, el Cdigo Penal o la Ley de Trasplantes. Puede haber leyes en sentido material que no lo sean en sentido formal; tal un decreto reglamentario del Poder Ejecutivo o una ordenanza o edicto dictado por un municipio dentro de la rbita de su competencia. Finalmente, pueden existir leyes en sentido formal, es decir sancionadas por el Congreso de la Nacin conforme al mecanismo constitucional, pero que no lo son en sentido material; tal sucede cuando el Congreso da una pensin a una persona determinada en virtud de sus grandes servicios a la Patria u ordena erigir un monumento. b) Ley de derecho estricto y de derecho equitativo: Tambin se denominan rgidas o flexibles. En las primeras el precepto es taxativo y no deja margen para apreciar las circunstancias del caso concreto ni graduar sus consecuencias; un ejemplo de estas leyes lo constituye la que establece la mayora de edad a los 21 aos. En las segundas, resultan ms o menos indeterminados los requisitos o los efectos del caso regulado, dejando un cierto margen para apreciar las circunstancias de hecho y dar al Derecho una configuracin justa y humana. Esto sucede por ejemplo cuando la ley se refiere a la existencia de "justos motivos" o a "causas graves", casos en los que la elasticidad est en los supuestos de la norma, en su hiptesis. A veces la elasticidad se encuentra tambin en las consecuencias previstas por la norma; por ejemplo cuando autoriza al juez a morigerar una sancin (art. 1069), o adecuar un contrato (art. 1198), o a imponer una indemnizacin de equidad (art. 907). En general corresponden al derecho equitativo todos los preceptos que se remiten a conceptos de contenido variable conceptos vlvulas, standards a travs de los cuales penetran en el Derecho las influencias mudables de la vida social, o lo que es igual las concepciones sociales de cada pueblo y momento (tal lo que sucede con el art. 953).

120 c) Leyes imperativas

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supletorias:

Ley imperativa es la que excluye o s u p r i m e la voluntad privada, de tal modo q u e la regulacin q u e establece se impone a los interesados los cuales n o p u e d e n modificarla ni s u s t r a e r s e a s u s consecuencias; tal s u cede en el mbito del Derecho de familia y de los derechos reales. Las leyes supletorias en cambio respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares, limitndose a reconocer los efectos de la voluntad o establecer los efectos de u n a regulacin complementaria p a r a el caso de que esa voluntad no se h a y a exteriorizado. El mbito propio de las leyes supletorias es la materia contractual, donde el principio general es el de la a u t o n o m a de la voluntad de las p a r t e s (art. 1197). d) Ley preceptiva y prohibitiva:

E s t a es u n a clasificacin que corresponde a las leyes imperativas. La preceptiva es la que o r d e n a positivamente u n a consecuencia j u rdica forzosa, imponiendo d e t e r m i n a d o s actos y prestaciones; por ejemplo, la obligacin alimentaria entre los parientes. La ley prohibitiva es la que prohibe algo, sin p r o n u n c i a r u n a n o r m a jurdica positiva que h a y a de regir en lugar de lo prohibido; por ejemplo la prohibicin del matrimonio entre h e r m a n o s o la prohibicin del pacto de retroventa en la c o m p r a v e n t a de cosas muebles. e) Ley complementaria e interpretativa:

s t a es u n a clasificacin que corresponde a las leyes supletorias. Las leyes complementarias s u p l e n la falta o carencia de u n a manifestacin de voluntad de las p a r t e s . P u e d e n referirse a u n p u n t o o t e m a de u n a relacin jurdica (quin carga con los gastos de la locacin de u n inmueble), o a la integridad de ella (la sucesin intestada). Leyes interpretativas son las que tienden a d e t e r m i n a r la voluntad de las p a r t e s c u a n d o ella se h a manifestado de m a n e r a d u d o s a o incompleta, por ejemplo, el artculo 2 1 8 del Cdigo de Comercio. 76. LEY DE ORDEN PBLICO a) Nocin: La caracterizacin del orden pblico es u n a materia extremadamente compleja, que h a dado lugar a la formulacin de infinidad de doctrinas. E n general, puede decirse q u e hoy el orden pblico se identifica con lo q u e i n t e r e s a al orden social, o a las instituciones f u n d a m e n t a l e s del Estado.
Bibliografa especial: D E LA MORANDIERE, Julliot, La nocin de orden pblico en derecho privado, Bogot, 1956; ARAUZ CASTEX, Manuel, La ley de orden pblico, Buenos Aires, 1945; BORDA, Guillermo A., "Concepto de la ley de orden pblico", L.L. 58-997.
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La caracterizacin de ciertas leyes como de orden pblico tiene, segn los distintos ordenamientos, algunos efectos particulares, que nosotros expondremos con relacin al Derecho argentino. De todos modos debemos sealar que la importancia que se ha asignado a esta materia, viene declinando, en particular en nuestro Derecho por la derogacin del artculo 5 9 del Cdigo Civil, segn se ver. b) El orden pblico econmico y el orden pblico social: Normalmente el orden pblico estuvo vinculado a las instituciones polticas del Estado, o a ciertas instituciones fundamentales como la familia. Sin embargo en pocas recientes, se ha advertido la existencia de algunos aspectos particulares del orden pblico que permiten caracterizar lo que se denomina orden pblico econmico u orden pblico social. El orden pblico econmico importa que el Estado puede regular, por va de jurisdicciones excluyentes de la voluntad privada, ciertos aspectos de la economa, aun en lo tocante a los aspectos que normalmente quedan remitidos a la voluntad de las partes (Savatier). El orden social u orden pblico social, tambin tiene una trascendencia muy importante en algunas ramas del Derecho; como el derecho laboral donde el Estado impone con carcter obligatorio la regulacin de muchos aspectos del denominado contrato de trabajo. c) Ley de orden pblico y ley imperativa: Advertida la dificultad de la caracterizacin del orden pblico, y por ende de la ley de orden pblico, alguna parte de nuestra doctrina tiende a identificar la ley de orden pblico con la ley imperativa (Borda; en el mismo sentido Cas tan Tobeas). Lo cierto es que no toda norma imperativa es de orden pblico; verbigracia las que determinan las formas solemnes para determinados actos o las que regulan la tutela de los menores o la cratela de los insanos. Pero s es exacto que toda ley de orden pblico es imperativa, es decir no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes (conf. Marty - Raynaud), con lo cual se define la caracterstica ms importante de la ley de orden pblico. d) Quin determina que una ley es de orden publico: Algunas leyes dicen expresamente que ellas son de orden pblico, y que por lo tanto son inderogables por los particulares. Ello ha llevado a algunos autores a sostener que el mismo legislador es el que debe calificar a la norma como tal; pero lo cierto es que tal criterio ha sido superado y es unnimemente reconocido hoy que el juez puede decir que una ley es inderogable para los particulares y como tal incluirla dentro de las leyes imperativas, una de cuyas especies es indudablemente la ley de orden pblico.

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e) El orden pblico en el Derecho civil argentino: Distintas disposiciones del Cdigo Civil hacen referencia al orden pblico. En particular debe sealarse el artculo 21, conforme al cual las convenciones de las particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. No cabe duda de que este precepto sirve de clara apoyatura a la doctrina que, para superar las dificultades de la definicin del orden pblico, las identifica con las leyes imperativas. De otro lado el artculo 5B deca: "Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden pblico". Este era uno de los preceptos que daba lugar a mayores controversias pues exiga virtualmente la definicin de una ley de orden pblico independiente o excluyente de la imperativa. Pero lo cierto es que el artculo 5 9 ha sido derogado por la ley 17.711 y tiene, por lo tanto, plena vigencia la idea de que las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario (art. 3Q) con lo cual la caracterizacin de la ley como de orden pblico ha perdido gran parte de su trascendencia. Finalmente, debe sealarse que el orden pblico interno impide la aplicacin de una ley extranjera. Ello no est dicho as, expresamente, en el artculo 14 que establece los supuestos en los cuales la ley extranjera no puede ser ponderada por un juez nacional para resolver un caso, pero lo cierto es que de la consideracin de sus incisos, especialmente el l 9 y el 2 3 aparece claro que lo que impide o veda la aplicacin de la ley extranjera, es que ella se oponga a un precepto o una norma de orden pblico nacional. 77. OTRAS CLASIFICACIONES a) Por la esfera territorial de aplicacin: Existen normas de aplicacin nacional, o sea que se extienden en su eficacia en todo el territorio nacional, y otras que se aplican slo en determinadas provincias o municipios. b) Por la materia que abarcan: Hay cdigos de fondo y de forma; los cdigos de fondo son el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio, el Penal, el de Minera, y, la Constitucin autoriza tambin al Congreso Nacional a dictar el Cdigo de Trabajo y Seguridad Social. Las leyes de forma o cdigos de forma o adjetivos regulan la materia procesal, es decir la reglamentacin del ejercicio de las acciones judiciales. Esta distincin tiene u n a gran importancia en el Derecho nacional, pues los cdigos de fondo son competencia de la legislatura naci-

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nal (art. 75, inc. 12, de la Constitucin), mientras que los cdigos de forma son competencia de las legislaturas locales, es decir, son dictados por las provincias. III. LA FORMACIN DE LA LEY 78. SANCIN a) Concepto: Es el acto por el cual el Congreso aprueba un proyecto de ley. En nuestro Derecho la ley no es tal con la sancin, sino que requiere la promulgacin por parte del Poder Ejecutivo. La sancin debe seguir el mecanismo establecido por la Constitucin Nacional, de tal nodo que se produzca la aprobacin del texto por la Cmara de Diputados y la Cmara de Senadores. b) Sancin defectuosa 7: En algn caso se ha producido que la Cmara de Senadores y la Cmara de Diputados han votado textos distintos. Tal lo que sucedi con la ley 20.889, que pretendi tutelar el derecho a la intimidad. Se trataba sin duda de una ley inexistente, ya que no contaba en su origen con la aprobacin de ambas cmaras mediante u n procedimiento regular. Sin perjuicio de ello, debe recordarse que por regla general la Corte mantiene la tesis de que no corresponde a los tribunales examinar el modo como el Poder Legislativo haya cumplido las prescripciones constitucionales relativas al procedimiento de formacin y sancin de las leyes, salvo en el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin de la ley. Tal sera justamente el puesto de la ley 20.889, finalmente sustituida. 79. PROMULGACIN Es el acto por el cual el Presidente de la Nacin atestigua la existencia de la ley y ordena a las autoridades que la cumplan y que la hagan cumplir en todas sus partes.

Bibliografa especial: GUASTAVINO, Elias P., "La irregular tramitacin de la ley protectora de la intimidad personal y los alcances de la invalidez", L.L. 1975-A-1270; SAGES, Nstor P., "Un problema de derecho parlamentario", L.L. 1975-C-655; RISOA, Marco Aurelio, "A propsito de la proteccin de la intimidad. Cuestin previa", E.D. 58-699.

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80. VETO 8 El veto es la atribucin que da la Constitucin Nacional al Presidente de la Nacin para rechazar la promulgacin de una ley sancionada por el Congreso de la Nacin. El veto puede ser total o parcial. En efecto, de la lectura del artculo 80 de la Constitucin Nacional (ex art. 72 CN) se desprende claramente la facultad del Presidente de la Nacin de desechar "en todo o en parte" un proyecto sancionado por el Congreso. Una de las cuestiones ms discutidas antes de la reforma constitucional de 1994 era si el Poder Ejecutivo, en caso de vetar parcialmente una ley, poda promulgar la parte no vetada. La Corte Suprema, en un fallo de 1967 9 , sostuvo que la promulgacin parcial era constitucionalmente invlida si el proyecto constitua un todo inescindible, de forma tal que no era posible la promulgacin de la parte no observada sin alterar la unidad del texto. Con la reforma constitucional de 1994, la cuestin se ha aclarado definitivamente. El principio general, establecido en el artculo 80 de la Constitucin Nacional, es que los proyectos desechados parcialmente no pueden ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas pueden ser promulgadas si tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. Se puede apreciar claramente que los constituyentes han seguido la doctrina establecida por la Corte Suprema en el caso "Colella", antes citado. Sin embargo, debe sealarse que para la promulgacin parcial es necesario observar un cauce formal predeterminado. En efecto, el artculo 80 de la Constitucin Nacional establece que en estos casos es de aplicacin el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3q CN). 81. PUBLICACIN i a) Vinculacin con la obligatoriedad: En todos los regmenes positivos conocidos, se establece la obligacin de que las leyes sean publicadas para conocimiento general, y a esa publicacin est sometida, por regla general, la entrada en vigencia de la ley.
8 Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn J., "La ley 16.881 y la Constitucin Nacional", DT1966-228; VANOSSI, Jorge, "Problemas constitucionales del veto", DT1966-293; DANDI MONTANO, Salvador, "El veto", L.L. 123-1011; ROSATTI, Horacio D., "Tcnica legislativa y derecho constitucional", EDLA 1985-332; "El veto", E.D. 113-775; MUOZ, Edgardo Alberto, "Promulgacin parcial en la Constitucin Nacional y en la provincia de Crdoba", E.D. 126-793. 9 "Colella, Ciraco c / F e b r e y Basset S.A. y / u otro", Fallos 268:352. Bibliografa especial: ANASTASI, Lenidas, "La promulgacin y la publicacin de las leyes", L.L. 1-801.

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La exigencia de la publicacin se vincula a la idea de obligatoriedad de la ley; no puede ser obligatoria una ley que no puede ser conocida. De todos modos lo cierto es que la obligatoriedad no se funda en el conocimiento de la ley a travs de la publicacin, sino en la necesidad social del cumplimiento de las leyes, que en, modo alguno, puede quedar al arbitrio de las situaciones subjetivas de las personas acerca del reconocimiento real de aqullas. b) Sistemas de entrada en vigencia de la ley: Se conocen dos sistemas; uno que es el escalonado, es decir que la ley entra en vigencia en fechas diversas, segn la distancia respecto del lugar en donde se hace la publicacin y otro que es el sistema de la entrada en vigencia simultnea en todo el territorio del Estado. c) Sistema del Cdigo Civil: En su redaccin original el artculo 2Q del Cdigo Civil, estableca que las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin y desde el da que ellas determinen. Si no designan tiempo, la ley publicada en la capital de la Repblica o en la capital de la provincia, es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin; en los departamentos de campaa, ocho das despus de publicada en la ciudad capital del Estado o capital de la provincia. Estableca pues un sistema de entrada en vigencia escalonado. Este rgimen fue sustituido por ley 16.504, en virtud de la cual el artculo 1 dice ahora: "Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial". Por lo tanto, sea en la fecha que designa la ley, sea a los ocho das de la publicacin, en nuestro pas las leyes entran en vigor simultneamente en todo el mbito de aplicacin territorial. d) Ley que establece fecha de vigencia pero no ha sido publicada: Esto puede suceder, pues en ocasiones la publicacin de los diarios oficiales sufre interrupciones o retrasos. La Corte Suprema nacional ha decidido que la ley entra en vigencia con independencia de la publicacin, pues es facultad la legislatura establecer desde cundo entran en vigor las leyes 11. e) Ley que no establece fecha de entrada en vigencia: En ese supuesto se aplica la previsin de la segunda parte del artculo 2S; los ocho das se cuentan desde el da siguiente a la fecha en que aparece publicada en el Boletn Oficial del Estado nacional o de la provincia de que se trate; los das son corridos.
11

CSN, 2 0 / 8 / 1 9 0 4 , Fallos 100-202; dem, 2 4 / 1 1 / 1 9 6 9 , L.L. 137-967.

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J) A qu norma se aplica?: La regla de publicacin se aplica a toda ley en sentido material, con lo que comprende decretos, reglamentos, resoluciones, edictos, ordenanzas, etctera. g) Ley no publicada 12 : La doctrina considera que el particular que tiene derechos frente al Estado en virtud de una ley no publicada, puede invocarlos, y el Estado no puede justificarse en la no publicacin (Conf. Lpez Olaciregui; Luqui). h) Leyes secretas: Hay ciertas leyes que no se publican, por cuanto pueden afectar la seguridad nacional. Por las materias a las que ellas se refieren estas leyes no pueden crear normas de derecho objetivo aplicables a los particulares. i) Errores en la publicacin: Son bastante comunes especialmente en pocas de inflacin legislativa como la actual. La doctrina francesa explica que cuando hay una errata, los jueces pueden, sea de oficio o a pedido de parte, investigar la existencia de la errata material y deducir las consecuencias. Por lo dems, la jurisprudencia francesa ha establecido que la rectificacin hecha en el Boletn Oficial dirigida a reparar una errata material o error evidente, tiene efecto legal slo si realmente se dirige a reparar stos, pero no cuando se dirige a modificar considerablemente el texto de la ley primitivamente publicado (Marty-Raynaud) salvo que pretenda restablecer el texto efectivamente votado por el parlamento (Weill-Terr). j) Entrada en vigencia de la ley sometida a reglamentacin: En algunos casos la misma ley subordina su entrada en vigencia al dictado de un decreto reglamentario; en este supuesto mientras no se sancione el decreto, la ley no entra en vigor. Pero, puede suceder que ello no haya sido dicho expresamente y, sin embargo, un decreto reglamentario sea preciso; en este caso se considera que el principio es que la ley resulta inmediatamente ejecutoria, aun cuando ella prevea actos reglamentarios relativos a su ejecucin, desde el instante que ella no ha especificado que su aplicacin estara subordinada a la publicacin de dichos actos. Sin embargo se admite tambin que la subordinacin puede ser implcita y, por lo tanto, se deba diferir
- Bibliografa especial: RISOLA, Marco Aurelio, "Publicidad de los actos de gobierno, ignorancia de la ley y leyes secretas", E.D. 68-837; LUQUI, Juan Carlos, "La falta de publicidad de las leyes y el proceso de efectivizacin para su vigencia", L.L. 1-801.

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n e c e s a r i a m e n t e la p u e s t a en vigor de la ley, c u a n d o s u texto, n o siendo suficiente por s mismo, necesite ser completado (Ghestin-Goubeaux). IV. LA JERARQUA DE LAS NORMAS 82. SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN 13 Siguiendo las e n s e a n z a s de Bidart Campos, podemos decir q u e la expresin supremacaconstitucionalapunta a q u e la Constitucin Nacional, revestida de s u p r a legalidad, obliga a que las n o r m a s y los actos estatales se ajusten a ella; todo el orden jurdico poltico del Estado debe ser congruente o compatible con la Constitucin formal. D a d a la e s t r u c t u r a general del Estado, la s u p r e m a c a constitucional reviste u n doble alcance: a) La Constitucin Nacional prevalece sobre todo el orden jurdico del E s t a d o (arts. 27, 28 y 86, inc. 2Q CN). b) La Constitucin en c u a n t o federal, prevalece t a m b i n sobre todo derecho provincial. 83. EJERCICIO DEL CONTRALOR DE CONSTITUCIONALIDAD

En n u e s t r o pas el contralor constitucional lo ejerce la Corte S u p r e m a y por delegacin el resto de los tribunales. Pero n i n g n tribunal p u e de dejar de aplicar la ley, salvo q u e la declare inconstitucional. 84. DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD ^

La regla establecida por la Corte S u p r e m a a lo largo de casi cincuenta a o s es que los tribunales slo p u e d e n declarar la inconstitucionalidad a pedido de parte 15 .
Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn J., Tratado elemental de Derecho constitucional argentino, 1.1, cap. IV, Buenos Aires, 1985, pgs. 77 y sigs. Bibliografa especial: PLINER, Adolfo, Inconstitucionalidad de las leyes, Buenos Aires; HITTERS, J u a n Carlos, "Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes", E.D. 116-896; MERCADO LUNA, Ricardo, "Control de oficio de la constitucionalidad", J.A., Doct. 1 9 7 1 182; HARO, Ricardo, "Control de oficio de constitucionalidad", E.D. 64-643; MORELLO, Augusto Mario, "La Corte Suprema. El a u m e n t o de s u poder a travs de nuevos e imprescindibles roles", E.D. 112-972; PADILLA, Miguel A., "El orden pblico y la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad", L.L. 1984-C-320; ALONSO, Hugo A., "Sobre el control judicial de oficio de la constitucionalidad de las leyes", E.D. 74-785 y s u s notas en E.D. 104-651; 100-633; 109-694; VENICA, Osear H., "Declaracin de oficio de la inconstitucionalidad de las leyes o decretos", L.L. 1986-C-937; SAGES, Nstor P., "La prohibicin de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas", L.L. 1981-A-841; "Variantes y topes en la declaracin de inconstitucionalidad de oficio", E.D. 140-750.
15

CSN, 3 0 / 6 / 1 9 4 1 , L.L. 2 3 - 2 5 3 .

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Un sector de la doctrina nacional combate este criterio de la Corte, pues el tema de la obediencia a la ley es una cuestin de Derecho que los jueces deben valorar, aunque los litigantes no la planteen. De all que numerosos autores propician la tesis de que la Corte y los jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes. Sin embargo, la Corte Suprema nacional ha ratificado, en sentencia del 4 / 4 / 1 9 8 4 la doctrina citada, aunque con disidencia de dos de sus cinco integrantes 16. Debe sealarse que, a pesar de que los tribunales no declaren la inconstitucionalidad de oficio, la circunstancia de que el Poder Judicial tenga la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes, como en Estados Unidos de Amrica, asignan a este poder el papel de protector de los intereses individuales, y por lo tanto es garanta de la libertad de los ciudadanos. En pases que tienen otro sistema, como en Francia donde los jueces no pueden negarse a aplicar la ley por anticonstitucional, tal garanta no existe, y ello va en desmedro de la misma eficacia del Poder Judicial, como lo reconocen todos los autores franceses. 85. INCONSTITUCIONALIDAD POR INJUSTICIA >7 Una corriente doctrinaria sostiene que el juez no puede dejar de aplicar una ley porque la considere injusta (Orgaz), pues lo contrario violentara la divisin de poderes. La tesis inversa es sostenida con valioso cotejo argumental por Bidart Campos, quien invoca que segn nuestra Corte Suprema nacional, el juez debe encontrar en cada caso la solucin objetivamente justa, lo que evidentemente no lograra si aplicara una ley injusta. Para fundar la injusticia puede recurrir al argumento de que la ley viola un principio o regla expresa de la Constitucin Nacional, o en general ataca a la finalidad de afianzar la justicia a que alude el prembulo de la Constitucin Nacional. 86. IJ\ JERARQUA DEL RESTO DE LA LEGISLACIN a) Atribuciones de las provincias: En nuestro sistema constitucional, las provincias conservan todas las facultades no delegadas expresamente al Estado nacional. Por lo tanto, las legislaturas provinciales tienen competencia para legislar en todo aquello que no est expresamente mencionado en el artculo 75 de la Constitucin, que enumera las materias de competencia del Congreso nacional.
CSN, 24/4/1984, L.L. 1984-B-426, J.A. 1984-11-432; E.D. 108-477. Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, "Los jueces y las leyes injustas", L.L. 75-757; BIDART CAMPOS, Germn J., "Pueden los jueces juzgar la inconstitucionalidad de una ley por causa de su injusticia?", E.D. 119-311.
17 16

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b) Ubicacin de la legislacin provincial con relacin a la legislacin federal: Pese a esta facultad, lo cierto es que todo el derecho federal, inclusive las leyes dictadas por el Congreso nacional y los tratados internacionales aprobados por el mismo, prevalecen sobre la legislacin provincial; as surge de los artculos 5 e y 31 de la Constitucin. cj Atribuciones de los municipios y otros rganos: El rgimen municipal debe ser asegurado por las provincias (art. 5 a CN). Los municipios son adems personas jurdicas pblicas (art. 33, Cd. Civ.), y tienen atribuciones en determinadas materias, particularmente establecidas por las constituciones provinciales o por las leyes orgnicas de cada municipalidad. Dentro de esa competencia las disposiciones dictadas por los municipios constituyen ley en sentido material. Naturalmente las disposiciones dictadas por los municipios dentro de su competencia, deben subordinarse a las leyes provinciales, a las leyes federales, a la constitucin provincial y a la constitucin federal. Lo mismo cabe decir de las disposiciones que son emanadas de otros rganos, es decir, resoluciones dictadas por los ministerios o por la Direccin General Impositiva, o edictos policiales. En general este tipo de disposiciones no tiene gran influencia en el mbito del derecho privado; sin embargo a veces pueden tener alguna repercusin refleja, verbigracia las ordenanzas del trnsito cuya infraccin puede generar ilicitud en el sentido del artculo 1066. Por otro lado hay supuestos en los cuales el Derecho civil remite a los reglamentos: en materia de restricciones al dominio (art. 2621), camino de sirga (art. 2640), etctera. d) Atribuciones del Poder Ejecutivo nacional: El Poder Ejecutivo nacional tiene atribuciones legislativas delegadas y originarias que estn establecidas en el artculo 99; naturalmente los decretos del Poder Ejecutivo deben estar sometidos a la ley y a la Constitucin. De lo contrario sern inconstitucionales. 87. LOS TRATADOS ^ a) Importancia actual en el derecho privado: El Estado puede celebrar tratados con otros Estados o formar parte de convenciones adoptadas por los organismos internacionales, como la Organizacin de Estados Americanos o la Organizacin de Naciones Unidas.
Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn, Tratado elementaLde derecho constitucional argentino, T. VI: LaReJormaConstucionalde 1994, Ediar, Buenos Aires, 1995, pgs. 550-595;

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Esta materia estaba antao vinculada casi, exclusivamente, al derecho pblico; pero hoy tiene tambin notoria incidencia en el derecho privado, pues numerosas convenciones internacionales ataen a materias propias del Derecho civil y del mercantil. As pueden mencionarse entre las ltimas ratificadas por el Estado argentino la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, conocida como "Pacto de San Jos de Costa Rica"; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin sobre Compraventa Internacional de Mercaderas; los pactos internacionales sobre derechos econmicos, sociales y culturales y derechos civiles y polticos de las Naciones Unidas. b) Incorporacin de los tratados al derecho interno: De acuerdo con el artculo 99, inciso 11, de la Constitucin Nacional, es atribucin del Poder Ejecutivo el concluir y firmar tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras; por su lado, el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional declara que corresponde al Congreso de la Nacin aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Es decir, que la celebracin de un tratado es en nuestro Derecho, un acto complejo, que requiere: la firma del mismo por el Poder Ejecutivo, la aprobacin del Congreso, y la ratificacin por el Poder Ejecutivo. El tratado entra en vigor a partir de la ratificacin. No es necesario una ley posterior que lo incorpore al derecho interno.

BOGGIANO, Antonio, Relaciones exteriores de los ordenamientos jurdicos, La Ley, 1995; CoLAirrn, Carlos E., "Los tratados internacionales y la reforma de la Constitucin", L.L. 6 / 1 0 / 1 9 9 4 ; DALLA VIA, Alberto Ricardo, "La Corte S u p r e m a reafirma el 'monismo' y el derecho supranacional en materias que van m s all de los derechos h u m a n o s " , E.D. 2 3 / 9 / 1 9 9 3 ; D E LA GUARDIA, Ernesto, "El nuevo texto constitucional y los tratados", I, E.D. 3 1 / 1 0 / 1 9 9 4 , II, E.D. 1 7 / 2 / 1 9 9 5 ; DROMI, Roberto - MENEM, Eduardo, La Constitucin reformada. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, pgs. 252-268; EKMEKDJIAN, Miguel ngel, "A u n ao exacto del fallo 'Ekmekdjian c/Sofovich', la Corte S u p r e m a reafirma el criterio monista establecido en aqul", E.D. 2 3 / 9 / 1 9 9 3 ; HITTERS, J u a n Carlos - MARTNEZ, Osear J o s - TEMPESTA, Guillermo, "Jerarqua de los tratados sobre derechos h u m a n o s : fundamentos de la reforma de 1994", E.D. 3 1 / 1 0 / 1 9 9 4 ; LEGARRE, Santiago, "El tratado internacional y s u ley aprobatoria en el Derecho argentino", L.L. 2 0 / 1 2 / 1 9 9 5 ; NICORA, Guillermo Enrique, "El monismo en ciernes (la Constitucin y los tratados internacionales luego de la reforma de 1994)", Temas de reforma constitucional, 2-. parte, E.D. 2 2 / 9 / 1 9 9 5 ; SAGES, Nstor Pedro, "Los tratados internacionales en la reforma constitucional argentina de 1994", L.L. 8 / 1 1 / 1 9 9 4 ; TRAVIESO, J u a n Antonio, "La reforma constitucional argentina de 1994 (Relaciones entre derecho internacional, derecho interno y derechos humanos)", L.L. 1 2 / 1 2 / 1 9 9 4 .

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El derecho internacional pblico conoce otra categora de convenios: los acuerdos ejecutivos o en forma simplificada 19. Esta clase de acuerdos no se encuentran sujetos a la aprobacin del Poder Legislativo y entran en vigor desde que fueron suscriptos. La existencia de estos acuerdos es, en la Argentina, producto del derecho constitucional consuetudinario. La denuncia de un tratado es competencia del Poder Ejecutivo, no siendo necesaria la aprobacin del Congreso 20 , salvo que se trate de un tratado de derechos humanos de los previstos en el artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional. c) Jerarqua de los tratados: sta ha sido una de las cuestiones ms debatidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994. En efecto, si bien no caba duda de que los tratados estaban subordinados a la Constitucin Nacional, tanto en tiempo de paz como de guerra 21 , el problema se planteaba en lo concerniente a la jerarqua de un tratado frente a la ley. Hasta 1992, la Corte Suprema sostena que ni el artculo 31 ni el 100 de la Constitucin Nacional importaban prelacin o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras, respecto de las leyes vlidamente dictadas por el Congreso de la Nacin. Para la Corte, leyes y tratados eran igualmente calificados como Ley Suprema de la Nacin, y por ende no exista fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno 22 , por lo que respecto de ellos rega el principio de que la ley posterior puede derogar al tratado anterior 23 . Sin embargo, la Corte Suprema cambi su postura en la causa "Ekmekdjian c/Sofovich" (1992) 24 . All se afirm que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados confiere primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno y que esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico argentino 25. De esta manera seala la Corte la necesaria aplicacin del artculo 27 de la Convencin de Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca al trataConf. NGUYEN QUOC, Dinh - DAILLIER, Patrick - PELLET, Alain, Droit intemational public, EJA, Pars, 1992, pg. 140. En contra, BIDART CAMPOS, Germn, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, T. II: "El derecho constitucional del poder", Ediar, Buenos Aires, 1988, pg. 288, quien reconoce, sin embargo, que "en la constitucin material la denuncia de los tratados ha sido efectuada, salvo alguna contada excepcin, por el Poder Ejecutivo sin concurrencia obligatoria del Congreso".
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La nica excepcin se encuentra en la causa "Merck Qumica Argentina c/ Gobierno nacional", donde se legitim la confiscacin de propiedad enemiga con fundamento en la existencia de un tratado internacional aprobado en tiempos de la Segunda Guerra mundial. 22 CSN, 6/11 /1963, L.L. 113-458. 23 CSN, 5/6/1968, L.L. 131-711. 24 CSN, 7/7/1992, E.D. 148-339. El art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados expresa que "una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado".

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do ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los trminos del citado artculo 27. Sealamos que la Corte adopt as la argumentacin que habamos hecho en la primera edicin de esta obra 26 . La reforma constitucional de 1994 consagr definitivamente esta tendencia. El artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional establece que los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. Sin embargo, ms all de esa afirmacin genrica, el texto constitucional realiza importantes distinciones que requieren ser analizadas. d) Los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarqua constitucional: El artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional enumera una serie de instrumentos internacionales 27 que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ellos reconocidos. Esta norma ha provocado interpretaciones dismiles en lo concerniente a la relacin entre esta clase de tratados y la Constitucin Nacional. Una parte de la doctrina (Legarre) entiende que en caso de incompatibilidad entre una norma de un tratado internacional y un artculo de la Constitucin, el intrprete debe preferir a esta ltima por encima de los pactos con jerarqua constitucional. Otros autores (Bidart Campos) rechazan esa posibilidad. El destacado constitucionalista sostiene que la frase "no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin" es un aadido sin sentido lgico, en la medida en que normas que se encuentran en un mismo plano e integran un nico sistema, no pueden resultar contradictorias. Habra una incoherencia mxima seala el autor si a alguna norma de la Constitucin, o de los tratados con jerarqua constitucional, se la imaginara inaplicable, so pretexto de que contradice a otra. En otras palabras, no es posible sostener que una determinada norma convencional es inaplicable porque contradice un derecho de raigambre constitucional. Por el contrario, es menester realizar una interpretacin que nos permita conciliar ambos textos.
Ne 87, c), pg. 111. Los tratados internacionales que gozan de jerarqua constitucional son: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaracin Universal de Derechos Humanos; Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer; Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Convencin sobre los Derechos del Nio.
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Esta es la postura que ha seguido la Corte Suprema de la Nacin 28 , al afirmar que "los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin en virtud del cul han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir... Debe interpretarse que las clusulas constitucionales y las de los tratados tienen la mismajerarqua, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recprocamente". Por otra parte, debe destacarse que las convenciones enumeradas en el artculo 75, inciso 22 gozan de jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia. Ahora bien, la vigencia de un tratado es siempre internacional: los tratados rigen en la Argentina tal como rigen en el Derecho internacional 29 . Esto implica que: (i) en caso de suspensin o terminacin del tratado en sede internacional, no conserva su vigencia en el derecho interno; (ii) la misma situacin se presenta en caso de denuncia de un tratado, en la medida que se realice en conformidad con los principios del derecho internacional pblico. Sin embargo, es necesario realizar dos salvedades: (i) hay que tener en cuenta las reservas y aclaraciones efectuadas por la Repblica Argentina; (ii) segn algunos autores 30 , los tribunales nacionales no se encontraran vinculados por la interpretacin de las normas convencionales que realicen los tribunales internacionales competentes en la medida que podran apartarse de ella, en la medida que no resultara compatible con nuestra Constitucin Nacional. Las afirmaciones realizadas precedentemente relativas a las condiciones de vigencia son, en realidad, vlidas para todo tipo de tratados. Finalmente, el artculo 75, inciso 22 dispone que los tratados sobre derechos humanos con jerarqua constitucional podrn ser denunciados por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. e) Los tratados internacionales sobre derechos humanos no enumerados en el artculo 75, inciso 22: Los constituyentes han ideado un mecanismo por el cual otros instrumentos internacionales pueden adquirir jerarqua constitucional. El artculo 75, inciso 22 establece que "los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional".
Voto de la mayora (Nazareno, Molin O'Connor, Boggiano, Lpez), en la causa "Monges c/Universidad de Buenos Aires". BOGGIANO, Antonio, Relaciones exteriores de los ordenamientos jurdicos. La Ley, 1995, pgs. 103-104. 30 LEGARRE, Santiago, "El tratado Internacional y su ley aprobatoria en el Derecho argentino", L.L. 20/12/1995. Esta postura parte de la premisa de que los tratados con jerarqua constitucional se encuentran subordinados a la Constitucin Nacional.

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J) Los tratados de integracin 3 1 : La reforma constitucional ha creado el marco jurdico necesario para el desenvolvimiento de los procesos de integracin. El artculo 75, inciso 24, de la Constitucin Nacional expresa que corresponde al Congreso de la Nacin aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales. La validez de esta transferencia de competencias se encuentra supeditada a la observancia de ciertos principios: reciprocidad, igualdad y respeto del orden democrtico y de los derechos humanos. En lo que respecta a la posicin de estos tratados dentro del ordenamiento jurdico, rige aqu el principio general establecido en el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional, segn el cual los tratados tienen jerarqua superior a las leyes. Se prev, adems, que las normas emanadas de los organismos supranacionales constituidos a travs del tratado de integracin tienen tambin jerarqua superior a las leyes. Se consagra, de esta manera, la primaca del derecho comunitario derivado sobre la ley interna. Por otra parte, el artculo 75, inciso 24, de la Constitucin Nacional condiciona la aprobacin de esta clase de tratados a determinados mecanismos, que varan segn nos encontremos frente a un proceso de integracin con Estados latinoamericanos o con otros Estados extranjeros que no integran esa regin. Por ltimo, se establece que la denuncia de los tratados de integracin exige la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. g) Operatividad de los tratados: Las normas incorporadas por va de los tratados pueden requerir la adecuacin a ellos del derecho interno, mediante la sancin de las leyes reglamentarias correspondientes. Sin embargo, ello no es necesario cuando se trata de las convenciones internacionales que han creado un derecho supranacional de los derechos humanos, como lo es el Pacto de San Jos de Costa Rica. Es que, segn ha interpretado la misma Comisin Interamericana de Derechos Humanos, estas convenciones no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de la nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros. Al aprobar estos tratados los Estados se
Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn, "El derecho comunitario y la reforma constitucional", Campas, revista editada por estudiantes de Derecho de la UCA, ao II, n s VII, agosto 1995.

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someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin. De manera coincidente, la Corte Suprema de la Nacin sostuvo, en la causa "Ekmekdjian c/Sofovich", ya citada, que "cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos yjurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso". La cuestin tiene trascendental importancia en el mbito del Derecho civil en materia de derechos de la personalidad (v. nfra, n 9 720). 88. LEGISLACIN DE FACTO. SUBSISTENCIA Y DEROGACIN Nuestro pas ha vivido numerosos perodos en los cuales el Poder Legislativo ha sido ejercido por gobiernos defacto. En una primera etapa de nuestro sistema se consider que la legislacin dictada por el gobierno defacto deba ser ratificada expresamente por el Congreso nacional, por lo cual se dictaron numerosas leyes mnibus, que ratificaban en bloque las leyes o decretos-leyes dictados por los gobiernos defacto. Este sistema se modific en 1973 cuando el Congreso se limit a sancionar una ley por la cual las leyes dictadas por el gobierno defacto antecedente, pasaron a denominarse decretos-leyes, pero manteniendo la numeracin ordenada que tienen las leyes en la Repblica Argentina. Esta ley tambin fue derogada posteriormente por un gobierno de facto y no ha sido repuesta, por lo cual la legislacin dictada por el gobierno defacto entre 1966/1973, sigue manteniendo la denominacin (ley) y la numeracin correlativa correspondiente. Al instaurarse el gobierno constitucional en el ao 1983, tampoco se dict una ley ratificatoria expresa. Por el contrario el Congreso derog algunas leyes defacto y el resto ha seguido en aplicacin. Si bien debe reconocerse, como resulta ms que obvio, el vicio de origen que tiene esta legislacin, pues el Poder Legislativo era ejercido en virtud de un acto de fuerza, lo cierto es que la continuidad jurdica del Estado requiere el reconocimiento de la legislacin dictada durante estos extensos perodos. Tngase en cuenta que en perodos defacto han sido sancionadas leyes fundamentales en materia de derecho privado, como la ley 17.711 de reforma del Cdigo Civil, las leyes de concursos y sociedades, sus modificatorias, etctera.

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V. DEROGACIN DE LA LEY 89. DEROGACIN EXPRESA Y TCITA 32 La ley concluye s u vigencia por medio de la derogacin, que en principio, es efectuada por otra ley. Si la derogacin es expresa no h a y problema, p u e s la n u e v a ley indica cules son los textos q u e se derogan. El problema es la derogacin tcita, que se produce c u a n d o la vigencia de la n u e v a ley es incompatible con la anterior. E n principio tal incompatibilidad debe ser absoluta, p u e s b a s n d o se tal derogacin en u n a interpretacin de la voluntad omisa del legislador, e x p r e s a d a en la n u e v a n o r m a , b a s t a que q u e d e a l g u n a posibilidad de conciliar a m b o s regmenes legales, p a r a que el intrprete d e b a atenerse a s u c o m p l e m e n t a c i n (Llambas); este criterio h a sido aplicado en mltiples o p o r t u n i d a d e s por la j u r i s p r u d e n c i a nacional. Sin embargo debe apreciarse q u e la regla de la derogacin tcita va a diferir c u a n d o u n a ley n u e v a establezca u n a regla especial y la ley antigua u n a regla general; se admite en este caso la s u b s i s t e n c i a de la ley antigua, salvo en lo que es materia de la nueva ley especial. Por ejemplo, si u n a ley limita la capacidad de ciertas personas p a r a la realizacin de ciertos actos, y luego u n a ley especial las autoriza e x p r e s a m e n t e p a r a u n tipo de acto, la ley a n t i g u a s u b s i s t i r con la excepcin q u e resulte de la ley nueva. Pero en la hiptesis contraria, en la cual el conflicto se plantea entre u n a ley antigua especial y u n a ley n u e v a general, la solucin es d u d o s a : la ley n u e v a no deroga n e c e s a r i a m e n t e la ley especial contraria m s a n tigua, no r e s u l t a n d o incompatible la existencia de u n a excepcin con relacin a la n u e v a ley general. Todo depende de la intencin del legislador quien p u e d e tambin h a b e r pretendido la derogacin de la ley antigua en s u dominio particular (Weill-Terr). 90. DEROGACIN DE DISPOSICIONES SUBORDINADAS

Derogada u n a ley q u e d a n t a m b i n derogadas las disposiciones de rango inferior dictadas p a r a s u aplicacin. 9 1 . DEROGACIN DE DISPOSICIONES DEROGATORIAS

Se sostiene que no r e c o b r a n s u vigencia las disposiciones derogad a s por u n a ley a s u vez derogada, salvo que se imponga e x p r e s a m e n t e lo contrario (Santos Briz) 3 3 .
Bibliografa especial: RIVERA, Julio C, "Pronto pago y derogacin tcita de la ley", RDCO 1989-240. 33 Conf. SCBA, 7/5/1985, L.L. XLVI, pg. 1277, n 9 4.

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91.1. ANULACIN DE LAS LEYES POR EL MISMO PODER LEGISLATIVO H a tenido m u c h a r e p e r c u s i n e n n u e s t r o pas la decisin del Congreso de la Nacin de a n u l a r las leyes conocidas como "de obediencia debida" y "punto final". E n n u e s t r o criterio e s t a decisin es de u n a gravedad institucional i n u s i t a d a por introducir u n serio factor de perturbacin de la seguridad jurdica. Es q u e la desaparicin retroactiva de las leyes por decisin del propio Poder Legislativo es algo desconocido en los sistemas republicanos. El Congreso deroga la ley con los p e r t i n e n t e s efectos de la ley m i e n t r a s estuvo en vigencia o el Poder Judicial la declara inconstitucional, s u p u e s t o en el cual e s a declaracin en n u e s t r o sistema se limita al caso en que la declaracin h a sido hecha. El Congreso claramente no tiene atribuciones constitucionales p a r a dejar sin efecto retroactivamente u n a ley s a n c i o n a d a por l mismo. Y si el a r g u m e n t o es que los t r a t a d o s de derechos h u m a n o s limitan la potestad del Congreso de dictar a m n i s tas (lo que es h a r t o discutible), lo que corresponde es que la Corte declare inconstitucional tal a m n i s t a y no q u e el Congreso vuelva sobre s u s pasos. De todos modos la anulacin est sometida a contralor judicial, de lo que debera colegirse la declaracin de inconstitucionalidad de la ley de a n u l a c i n (sta o cualquier otra) que afectase g a r a n t a s constitucionales de los c i u d a d a n o s 3 4 . 92. DESUETUDO

La d e s u e t u d o es la no aplicacin real de la ley d u r a n t e u n tiempo prolongado. E n ocasiones n o slo no se aplica la ley sino que se forma u n a costumbre contraria (consuetudo o costumbre contra legem). Remitimos a lo que exponemos infra, n m e r o 107. VI. ACTOS CONTRARIOS A LA LEY 93. PRINCIPIO GENERAL

La consecuencia de la infraccin de la ley es aplicar la sancin que la misma seale como medio de lograr el restablecimiento del orden jurdico, p e r t u r b a d o por la infraccin (Santos Briz).

34 Bibliografa especial: GARCA MANSILLA, M a n u e l J o s , "El congreso tiene facultades p a r a a n u l a r u n a ley?", B.D., 8 / 9 / 2 0 0 3 ; GELLI, Mara Anglica, "La anulacin de las leyes de amnista y la tragedia argentina", L.L., 8 / 1 0 / 2 0 0 3 .

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94. EL DERECHO CIVIL ARGENTINO El artculo 18, establece que "los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin". 95. NULIDAD La nulidad es la sancin genrica p a r a los actos jurdicos que vulneran las leyes prohibitivas imperativas, como lo dice el artculo 18. Consiste en la privacin de los efectos normales del acto como consecuencia de u n vicio originario (v. infra, cap. XXXTV). 96. CORRELACIN CON EL ARTCULO 1037

El artculo 1037 dice q u e los j u e c e s no p u e d e n declarar otras nulid a d e s de los actos jurdicos q u e las q u e en este Cdigo se establecen. Llambas sostiene q u e la n u l i d a d genricamente establecida en el artculo 18, n o implica contradiccin alguna con el artculo 1037, ni otorga a los j u e c e s la posibilidad de crear nulidades virtuales. La nulidad decretada en general por el artculo 18, se considera parte integrante de las n o r m a s de carcter prohibitivo, evitando la necesidad de establecer en cada u n a de ellas la sancin correspondiente. Por lo tanto no hay contradiccin alguna entre los artculos 18 y 1037. 97. OTRAS SANCIONES Hay sanciones de carcter positivo o negativo. Las primeras impon e n al infractor u n a cierta actuacin o conducta e n c a m i n a d a ya al c u m plimiento especfico (ejecucin forzosa), o a u n cumplimiento subrogado (indemnizacin de d a o s y perjuicios, sanciones penales, personales o pecuniarias). Las s a n c i o n e s de c a r c t e r negativo son las q u e persiguen por medios indirectos coaccionar al infractor al cumplimiento de la n o r m a (as, la sancin de nulidad, la no colaboracin de los funcionarios pblicos, la negativa del auxilio judicial) (Santos Briz). 98. EL ACTO EN FRAUDE A LA LEY a) Nocin El fraude a la ley importa u n a infraccin e n c u b i e r t a de la m i s m a , realizada bajo apariencia de licitud. El que utiliza el fraude a la ley, sin e n t r a r en abierta colisin con la n o r m a , b u s c a otra n o r m a q u e le preste
Bibliografa especial: GUASTAVINO, ElasP., "Laseguridadjurdicayalgunosaspectosdel f r a u d e a l a ley", en Homenaje a Mara Antonia Leonfanti, Rosario, 1981, pg. 284.
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apoyo (norma de cobertura). Es decir, q u e el fraude s u p o n e por s m i s m o la discordancia siquiera formal entre dos n o r m a s jurdicas, de donde el c a m p o propicio p a r a el fraude es el derecho internacional privado (Santos Briz). El fraude a la ley se p r e s e n t a f u n d a m e n t a l m e n t e en dos m b i t o s . Uno es el Derecho de familia donde se h a visto con u n a frecuencia inusitada cmo las p e r s o n a s r e c u r r e n a subterfugios p a r a violar la ley nacional, por ejemplo c a s n d o s e en el U r u g u a y c u a n d o la Argentina no reconoca el divorcio, de modo de e s t a r c a s a d o s por u n o r d e n a m i e n t o jurdico que s lo admitiera, pese a tener domicilios argentinos; del mismo modo se divorciaban y se c a s a b a n en Mxico o en otros pases. Otro mbito en el cual h a y posibilidad de defraudar a la ley es el derecho societario, a travs de sociedades holding con finalidad de evasin fiscal o b u r l a del sistema normativo. Este t e m a se trata in extenso a partir del n m e r o 1450. VIL LA COSTUMBRE 36 99. CONCEPTO

La c o s t u m b r e es u n u s o implantado en u n a c o m u n i d a d y considerado por ella como j u r d i c a m e n t e obligatorio (Du Pasquier). 100. LA COSTUMBRE COMO FUENTE MATERIAL Y FORMAL La costumbre puede ser considerada fuente formal en tanto y en cuanto es n o r m a jurdica. Pero a la vez hay u n proceso de incorporacin de la costumbre al Derecho por va de la legislacin que la adopta; por los tribunales que la pueden transformar en jurisprudencia; y por la doctrina que la transforma en derecho cientfico al ver la costumbre aplicada en la sociedad. Ello lleva a algunos autores a afirmar que la costumbre cumple el doble rol dejuentejormal y defuente material al inspirar las soluciones que adoptan las leyes, las sentencias y los estudios cientficos (Puig Pea). 101. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE. PRELIMINAR RESTRICCIN

La c o s t u m b r e exige la presencia de dos elementos; u n elemento objetivo q u e consiste en la existencia de u n u s o reiterado y que debe reunir
36 Bibliografa especial: COSTA, Joaqun, La vida delDerecho, Buenos Aires, 1976; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho", E.D. 85-871; "El plexo: finalismo de las leyes. Los usos y costumbres", L.L. 1987-D-1087; SARMIENTO GARCA, L., "La costumbre frente al ordenamiento jurdico", L.L. 115-1027; CIURO CALDANI, Miguel ., "Reflexiones sobre la ley y la costumbre", J.A. 1979-IV-788.

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ciertas condiciones; y un elemento subjetivo o psicolgico consistente en la conviccin o creencia que tiene la comunidad de que tal el uso resulta jurdicamente obligatorio. 102. EL ELEMENTO OBJETIVO. CONDICIONES QUE DEBE REUNIR a) El uso: El uso en s constituye el elemento material de la costumbre; es decir que debe mediar una prctica de la comunidad o de parte de la comunidad o de sujetos a los cuales se vincula el uso en su actividad profesionales, comerciantes etctera. Se ha dicho que la voluntad de la comunidad debe expresarse, manifestarse por el uso, que constituye un requisito de la constitucin del derecho consuetudinario y no slo un medio de prueba. Slo puede tener efecto la costumbre en tanto la voluntad jurdica que en ella est inmersa, se exterioriza con claridad a travs del uso. El uso debe reunir las condiciones que a continuacin se examinan. b) La uniformidad del uso: Esa expresin de la comunidad slo tiene certeza cuando el uso tiene uniformidad; pues si una parte de la comunidad aceptase tal prctica y otra la contradijera, en realidad no podra deducirse la existencia de un uso que pudiera constituirse en norma jurdica. c) La generalidad: Quiere decir que el uso debe estar extendido en la comunidad. Pero en realidad no es necesario que lo practique toda la sociedad; a veces puede surgir en ciertos estamentos o incluso de algunas autoridades como han sealado los autores; puede as hablarse de la prctica o el uso de algn organismo administrativo. Entre las personas o estamentos que realizan o ponen en ejercicio la prctica o el uso, tiene fundamental importancia la conducta o los actos que realicen aquellas que tienen ocasin de manifestar su voluntad jurdica y a quienes por lo tanto, les atae la regla jurdica. Esto quiero decir que, por ejemplo, una prctica de los mercaderes de flores puede constituir una costumbre jurdica que los vincula, aun cuando tal uso no se extienda a otros comerciantes ni al resto de la comunidad. d) La constancia del uso: La repeticin de los actos que constituyen la prctica o uso debe ser continua y de previsible continuacin, no hallndose interrumpida por penodos en los que se realicen actos o conductas distintos. Evidentemente la constancia tiene una clara vinculacin con la uniformidad y con la duracin del uso, que es a lo que nos hemos de referir seguidamente.

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e) La duracin: La mayor parte de los autores de antao consideraban que la prctica debe tener una cierta duracin temporal; aunque se reconoce hoy en da que no necesariamente debe mediar un uso prolongado. Incluso se acepta que en circunstancias excepcionales puede surgir en forma inmediata, como sucede con la formacin o transformacin revolucionaria del Estado en que el pueblo se pronuncia contra leyes concretas (Enneccerus). Sin llegar a estos extremos, debe sealarse que en el derecho mercantil es muy comn que las costumbres sean de creacin relativamente reciente. J) La materia del uso: Por otro lado es necesario que la prctica o uso se produzcan en actos atinentes a la vida del Derecho; la conducta externa reiterativa ha de moverse dentro del rea de lo jurdico. No basta con que una conducta se repita sino que es preciso que ese acto entronque, por su contenido y consecuencias, en la naturaleza misma de lo jurdico. Asi, que los comerciantes de ores se renan vestidos de determinada manera no pasar de ser un uso o una moda; pero que consideren que las flores deben ser entregadas en determinadas horas o en cierto lugar, o en determinadas condiciones de frescura o embalaje, puede constituir costumbre jurdica, porque esas prcticas hacen a aspectos que son vinculados a la vida del derecho, es decir, las condiciones del cumplimiento del contrato de compraventa. 103. EL ELEMENTO SUBJETIVO. DISTINTOS CRITERIOS PARA SU CARACTERIZACIN Todos los autores estn conformes en que existe un elemento interno subjetivo, que en el concepto que nosotros dimos caracterizamos como la consideracin, por parte de la comunidad, de que el uso es jurdicamente obligatorio. Este elemento ha dado lugar a numerosas expresiones por parte de los autores que, en general, podemos sistematizar en dos grandes grupos; por un lado los que sostienen que debe existir una cierta intencin normativa de la comunidad, es decir, la voluntad de crear Derecho a travs del uso; por otro estn los que sostienen que debe tratarse de la mera conciencia o conviccin de que se trata de una norma jurdica obligatoria. La rigurosa intencin de crear Derecho no existe nunca en la prctica; ni la comunidad en s ni los miembros individuales de ella pueden reflejar una voluntad creadora del Derecho. Por eso la mayor parte de los autores se inclina hoy hacia la tesis de que basta la mera conciencia de la obligatoriedad; es decir, el pensa-

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miento que debe existir entre los miembros de un grupo social determinado, conforme al cual los actos que se practican reiteradamente deben ser recibidos y valorados como exponentes de una situacin que ha de ser disciplinada conforme a esa conducta. 104, DISTINCIN ENTRE LA COSTUMBRE Y LA JURISPRUDENCIA Algunos autores tienden a confundir ambas fuentes del Derecho. As Lambert sostena que la costumbre lo es tan solo en tanto y en cuanto est reconocida por los tribunales. En otro extremo, Enneccerus dice que de las decisiones judiciales slo brota el Derecho cuando se convierten en contenidos de un derecho consuetudinario, negando por lo tanto a la jurisprudencia el carcter de fuente del Derecho. Se ve en estos ejemplos cmo la calificacin de la costumbre y de la jurisprudencia como fuentes es absolutamente inversa en ambos prestigiosos autores; para el primero la costumbre slo es tal cuando aparece recogida por los tribunales, para el segundo las decisiones de los tribunales slo son fuente en la medida que pueden considerarse derecho consuetudinario. En realidad nos parece que ambas tesis estn totalmente equivocadas; la costumbre como tal nace no de las decisiones de los tribunales sino de la prctica de la comunidad; y para resolver una cuestin concreta no es necesario que haya sido aceptada o recogida por un tribunal. La prueba de la costumbre podr realizarse por cualquier medio, aunque ste resulte totalmente ajeno a la recepcin o aceptacin de esa prctica por la jurisprudencia. Por otro lado, el reconocimiento de la jurisprudencia como fuente, no nace de la circunstancia que haya una prctica de los tribunales que sea uniforme, general, constante y duradera; sino de la obligatoriedad de ciertos pronunciamientos, lo cual generalmente aparece recogido en el mismo derecho positivo, como sucede en nuestro pas y se ver ms adelante. Y aun cuando no se trate de pronunciamientos obligatorios, puede existir jurisprudencia fundada en la fuerza de conviccin de algn o algunos pronunciamientos, y por supuesto que puede servir como fuente material, es decir, de conocimiento del Derecho, con independencia de todos los dems recaudos. De all que costumbre y jurisprudencia sean dos fuentes del Derecho totalmente diversas y que no cuadre confundir en ninguno de sus elementos a la una con la otra. 105. USOS CONVENCIONALES O DEL TRFICO. DISTINCIN CON LA COSTUMBRE E IMPORTANCIA Los usos convencionales, o usos de los negocios o usos del trfico son definidos por Castn Tobeas como los que de modo corriente y uni-

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forme se observan en la prctica de los negocios jurdicos y especialmente en la de los contratos. Tales u s o s son los que m s propiamente p u e d e n recibir la clasificacin de u s o s jurdicos. Y a u n q u e no t e n g a n la consideracin y fuerza de la c o s t u m b r e , por faltarles el elemento interno y jurdico de sta, les corresponde empero u n a importante funcin interpretativa y supletoria de la voluntad de las partes. Esto aparece recogido e n n u e s t r o derecho privado, p u e s el artculo 2 1 8 del Cdigo de Comercio dice: "Siendo necesario interpretar la clusula de un contrato, servirn para la interpretacin las bases siguientes: 6) el uso y prctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras". El artculo 219 del mismo Cdigo de Comercio remite a los u s o s del trfico p a r a la integracin del contrato, c u a n t o las partes hubieren omitido a l g u n a previsin p a r a s u ejecucin. Se advierte entonces, que n u e s t r o Cdigo de Comercio distingue lo que es la c o s t u m b r e de lo q u e es el u s o convencional o del trfico. Por lo d e m s el uso convencional o del trfico se vincula con la buen a fe (art. 242 del Cd. Civ. alemn). 106. FUNDAMENTOS DE LA EXAMEN DE DIVERSOS COSTUMBRE, CRITERIOS

El t e m a de por qu la c o s t u m b r e constituye u n a n o r m a jurdica obligatoria da lugar a n u m e r o s a s opiniones, que sistematizaremos seguidamente, excluyendo aquellas que ya h a n perdido vigencia. a) Aprobacin tcita del legislador:

Algunos a u t o r e s sostienen que la c o s t u m b r e slo es eficaz como fuente formal del Derecho e n tanto y en c u a n t o el legislador la reconoce expresamente, por va de remisin a ella, o tcitamente por va de la no derogacin. Ha sido formulada por la doctrina francesa pero hoy est en u n franco desprestigio porque se la combate afirmando que la costumbre nace antes de que el legislador p u e d a reconocerla. A lo s u m o explica poiqu s u b s i s t e la c o s t u m b r e pero no cmo nace, y por qu es obligatoria j u rdicamente. Sin embargo debe sealarse que en los ltimos a o s el profesor espaol Garca Amigo sostiene en g r a n medida esta tesis al decir que el valor normativo de la c o s t u m b r e lo recibe de la ley, que es la que d e t e r m i n a c u n t o vale y e n qu circunstancia. b) La escuela histrica:

La escuela histrica h a dado particular importancia al derecho consuetudinario, al considerar que el derecho no n a c e de la ley sino del es-

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pritu del pueblo, que lo segrega y lo transforma permanentemente como sucede con el lenguaje. Incluso se sostiene, por alguno de los corifeos de la escuela histrica, que la conviccin de la comunidad de que algo es jurdicamente obligatorio puede incluso ser anterior al uso o la prctica. Lo importante es la conviccin del pueblo de que as sucede, esto es, de que u n a determinada c o n d u c t a debe ser exigida como j u r d i c a m e n t e obligatoria. c) La teora de la voluntad:

En la m o d e r n a doctrina a l e m a n a se considera q u e el derecho consuetudinario como todo el derecho est fundado en la voluntad de u n a colectividad, la que admite q u e la manifestacin de e s a voluntad, norm a l m e n t e u n u s o , contiene el e n u n c i a d o de u n a v o l u n t a d que m a n d a formando no slo u n medio de conocimiento del derecho c o n s u e t u d i n a rio sino u n requisito de s u nacimiento. E n n e c c e r u s sostiene q u e la teora de la voluntad no se excluye con la doctrina de la conviccin formada por la escuela histrica, sino que en s u s formulaciones m o d e r a d a s se aproximan. d) Doctrina de la misma naturaleza humana:

Segn Gny no p u e d e explicarse la c o s t u m b r e por n i n g u n a de las tesis anteriores; la fuerza obligatoria de la c o s t u m b r e deriva del pueblo que la practica, su fundamento est en la autoridad de la tradicin (Conf. Messineo). 107. CLASIFICACIONES DE LA COSTUMBRE

a) S e c u n d u m legem: La c o s t u m b r e secundum legem existe c u a n d o el legislador remite la solucin a la costumbre, s u p u e s t o en el cual se altera el orden jerrquico de las fuentes dejando la c o s t u m b r e de ser fuente s u b s i d i a r i a p a r a transformarse en fuente principal (Gastan Tobeas; Marty-Raynaud). b) Praeter legem: Es la c o s t u m b r e q u e se aplica c u a n d o no existe ley e x a c t a m e n t e aplicable al caso; o sea que es la n o r m a jurdica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente. c) Contra legem: Es la c o s t u m b r e contra la ley o derogatoria. La eficacia de la c o s t u m b r e contra legem depende de la solucin que se d al problema de la j e r a r q u a de las fuentes. E n el Derecho moderno donde la c o s t u m b r e b s i c a m e n t e es u n a fuente subsidiaria, p u e s la tuente principal es la ley, es difcil admitir la vigencia de la c o s t u m b r e contra legem.

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Por otro lado, como dicen algunos autores franceses, la formacin lenta de la costumbre hace que muy difcilmente ella pueda colocar en peligro a la ley; por lo que si una costumbre contraria a la ley se desarrolla y triunfa en el conjunto de un pas, tiene que haberse dado que ninguna autoridad ni ningn interesado se haya preocupado de su aplicacin; de donde debe concluirse que se trata de una ley tan intil o tan criticable que nadie la sostiene. Adems, en todo caso, si se constituye una costumbre contra una ley que el legislador cree que debe mantener, le resulta muy fcil derogar una costumbre con una ley contraria. La jurisprudencia francesa se ha mantenido en general contraria a la derogacin de la ley por un uso contrario o por el solo transcurso del tiempo, pero autores de esa misma nacionalidad (Marty y Raynaud) se preguntan si es vlido mantener esta posicin de principio, porque lo cierto es que numerosas leyes han sido muertas por el tiempo; "dentro de la jungla de leyes hay mucha madera muerta". Se puede pensar, resumiendo la jurisprudencia y la prctica "la desuetudo mata las leyes pero es preferible no decirlo". En nuestro pas la jurisprudencia ha tenido ocasin de admitir algn caso muy excepcional de costumbre contra legem, al afirmar que es vlida la postura efectuada en un remate por medio de una sea, pese a que el Cdigo de Comercio dice que ellas deben realizarse de viva voz. En el Derecho francs se considera, por ejemplo, que la costumbre en materia de cuentas corrientes bancarias, ha derogado, para ese contrato en particular, la prohibicin del anatocismo que sienta el Cdigo Civil. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar en que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia, por lo menos en un ordenamiento como el nuestro donde el juez debe decidir segn la ley que constituye la primordial materia prima del Derecho. Quizs solucin contraria pueda propiciarse en la compilacin navarra, que coloca a la cabeza de las fuentes a las costumbres, declarando que la costumbre que no se oponga a la moral o al orden pblico, aunque sea contra la ley, prevalece sobre el derecho estricto. d) Costumbre local o general: La costumbre puede ser local o general; nuestro Cdigo Civil muchas veces se remite a la costumbre local o de la plaza. La cuestin que plantea el distinto mbito territorial de eficacia de la costumbre, es si un asunto puede ser resuelto por una costumbre general, aunque no se pruebe que se aplica en el lugar donde el tema se debate; en otras palabras: si una costumbre general no se aplica en determinado lugar: puede el juez tomarla en consideracin porque se aplica en la generalidad de un territorio ms extenso?; existe una presuncin de que la costumbre general tiene aplicacin en un territorio particular? Albaladejo dice que la costumbre general no permite resolver un asunto si ella no se aplica en el lugar concreto de los hechos.

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108. IMPORTANCIA La importancia de la costumbre como fuente del Derecho depende de las posturas filosficas que se adopten. As la escuela del derecho natural racionalista, minimiza el aporte de la costumbre; us naturalistas, como Grocio o Puffendorf, sostienen que la ley emana de la razn y se erige como fuente nica del Derecho. En esta corriente est el antiguo Cdigo de Austria cuyo artculo 10 dispona que la costumbre slo puede atenderse all donde la ley la invoca. Singularmente, en esto viene a coincidir el positivismo, pues la ley es considerada en esta corriente de opinin, la nica fuente del Derecho; de donde los usos y costumbres slo son atendibles cuando la ley lo determine. En este sentido el moderno Cdigo Civil de Portugal en su artculo 3 2 . Hay doctrinas positivistas eclcticas que, sin perjuicio de colocar a la ley como fuente principal, atienden a la existencia de fuentes supletorias, entre las que se incluye la costumbre; tales por ejemplo las soluciones del Cdigo Civil brasileo y del Cdigo Civil suizo. En cambio la escuela histrica potencia el valor de la costumbre, pues para ella el Derecho no es el producto de la razn humana en abstracto sino del espritu del pueblo, del que emana la norma jurdica como cualquier otra manifestacin cultural. La compilacin navarra hace prevalecer la costumbre frente a la ley. Por otro lado se sostiene hoy que la funcin de llenar las lagunas de la ley que poda atribuirse el derecho consuetudinario, resulta superflua, a causa en gran parte del margen de libertad que se concede al juez y que constituye un postulado de la moderna ciencia de la interpretacin y de la jurisprudencia actual. Por lo dems, si su importancia cuantitativa resulta ya reducida, como consecuencia de lo antes expuesto, debe tenerse en cuenta que adems la costumbre puede funcionar no slo cuando no hay ley sino que en la materia de derecho privado patrimonial tampoco debe haber pacto, lo que reduce an ms sus posibilidades de aplicacin real. Pero de todos modos, aun siendo fuente supletoria de la ley, de aplicacin cuantitativa reducida, sustituida en gran medida por la jurisprudencia y por el principio de la autonoma de la voluntad, el reconocimiento de la costumbre como fuente del Derecho tiene la trascendencia de poner de manifiesto que no existe un monopolio de la produccin del derecho por los rganos del Estado (Santos Briz). 109. VENTAJAS Y DESVENTAJAS La ventaja que tiene el derecho consuetudinario es que siendo el uitado de u n a expresin de la voluntad hecha por los mismos suj os a los cuales ataen los problemas a resolver, expresa una soluaceptada de antemano por aquellos que necesitan tal solucin. Es que normalmente va a carecer de resistencia entre los sujetos a los cuales se dirige.

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Pero por otro lado el derecho c o n s u e t u d i n a r i o carece de certeza y de u n i d a d ; es difcil de conocer y a m e n u d o oscuro; es variable s e g n los tiempos y los lugares y a veces contradictorio. Inclusive se h a dicho q u e ese derecho c o n s u e t u d i n a r i o es slo conocido por ciertos expertos q u e se arrogan el poder de crear el derecho so pretexto de revelarlo. De all que h a y a sido la plebe r o m a n a la que exigi la redaccin de las c o s t u m b r e s , d a n d o lugar a las XII Tablas, y el tercer E s t a d o fue quien exigi la redaccin de las c o s t u m b r e s e n la Francia prerevolucionaria (Mazeaud). 110. PRUEBA DE LA COSTUMBRE

Siendo la c o s t u m b r e u n a n o r m a jurdica, en realidad debera ser conocida por el j u e z y no ser materia de p r u e b a ; sin embargo esta tesis no responde a la realidad de los hechos p u e s los j u e c e s no conocen las cost u m b r e s y m u c h o menos t o d a s las c o s t u m b r e s ; por lo tanto es lgico que el juez p u e d a requerir la p r u e b a de la m i s m a y la parte p u e d a adelantarse a proveerla. Algunos a u t o r e s afirman tambin q u e el t e m a puede decidirse en funcin de la notoriedad; si la c o s t u m b r e es notoria y h a sido ya reconocida en la j u r i s p r u d e n c i a y en la doctrina, n a d a h a b r que probar. Si est controvertida la existencia m i s m a de la c o s t u m b r e , h a b r n de probarse los h e c h o s q u e c o n c u r r e n como elementos constitutivos de la m i s m a (Messineo, De Ruggiero). Puede sealarse que la compilacin n a v a r r a dice que la c o s t u m b r e q u e no sea notoria deber ser alegada y p r o b a d a ante los tribunales. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 prevea e n el art. 6-, segundo prrafo: "El tribunal debe establecer de oficio el contenido del uso, sin perjuicio de su facultad de requerir la colaboracin de las partes y del derecho de s t a s de alegar y probar s u existencia y contenido". VIII. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ARGENTINO 111. EL ANTIGUO ARTCULO 17 El artculo 17 en su redaccin original deca: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos ". Nuestro Cdigo e n t r a b a as en u n a concepcin segn la cual la ley c o n s t i t u a la fuente primordial del Derecho y la c o s t u m b r e slo u n a
37 Bibliografa especial: DEL CARRIL, Enrique V. - GAGLIARDO, Mariano, "La costumbre como fuente del Derecho", E.D. 56-807; CARDINI, Jos, "La costumbre en nuestro Derecho civil", L.L. 122-1091; CARRANZA, Jorge A., "La costumbre como fuente de los derechos en la reforma del Cdigo Civil", J.A. 1971-261.

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fuente supletoria que poda funcionar en los s u p u e s t o s en los cuales la ley expresamente remita la solucin a ella, es decir, la c o s t u m b r e secundum legem. 112. LA REFORMA DE LA LEY 17.711

El artculo 17 en s u redaccin actual dice: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente". Se advierte, por empezar, que la reforma de la ley 17.711 admite la eficacia de la c o s t u m b r e praeter legem, es decir, aquella que tiende a solucionar los conflictos no reglados legalmente, a suplir la d e n o m i n a d a lag u n a de la ley. Pero por otro lado h a eliminado t a m b i n la primera parte del artculo que deca q u e las leyes no p u e d e n ser derogadas sino por otras leyes. 113. LA COSTUMBRE PRAETER LEGEM. SU APLICACIN a) Los preceptos comprometidos: El artculo 16 establece que si u n a cuestin civil no p u e d e resolverse, ni por las p a l a b r a s ni por el espritu de la ley, se a t e n d e r a los principios de leyes anlogas; y si a n la cuestin fuere d u d o s a , se resolver por los principios generales del Derecho; y d e s p u s el artculo 17 establece lo ya dicho en el n m e r o anterior respecto de la c o s t u m b r e . b) Procedencia entre ley anloga y costumbre:

Esto trae a colacin si la c o s t u m b r e se aplica c u a n d o no h a y ley expresa o se requiere t a m b i n que el j u e z previamente r e c u r r a a las leyes anlogas p a r a poder luego remitir la solucin a la c o s t u m b r e . Nos parece que el carcter de n o r m a supletoria de la ley que ostenta la c o s t u m b r e jurdica, p r e s u p o n e agotar las posibilidades de aplicacin de las leyes, no slo en forma directa sino tambin c u a n d o no sea posible la aplicacin analgica; por lo tanto slo podr recurrirse al derecho consuetudinario c u a n d o las leyes aplicables al caso no lo s e a n por no ajust a r s e e x a c t a m e n t e al p u n t o controvertido ni por deduccin analgica (Santos Briz, Ruiz Vadillo). c) Proyecto de unificacin legislativa:

Tal criterio es el que inspira al Proyecto de Unificacin Legislativa, que propicia la siguiente redaccin para el artculo 16: "Si el caso no pudiera ser resuelto nipor las palabras, nipor el espritu de la ley, se tomarn en cuenta sufinalidad, las leyes anlogas, los usos y costumbres, y los principios generales del Derecho, conforme las circunstancias del caso". Se advierte que la c o s t u m b r e aparece d e s p u s de las leyes anlogas y precede a los principios generales del Derecho.

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114. LA COSTUMBRE CONTRA LEGEM EN NUESTRO DERECHO Como ya h e m o s dicho n u e s t r o sistema es u n sistema b s i c a m e n t e fundado en la ley, por lo tanto m s all de la derogacin que se h a hecho de la p r i m e r a parte del artculo 17, lo cierto es que la c o s t u m b r e n o tiene por s eficacia p a r a abrogarla. 115. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO a) Interpretacin: COMERCIAL

En el derecho mercantil la c o s t u m b r e tiene u n lugar muy importante, p u e s n o r m a l m e n t e los comerciantes con s u s prcticas van creando verdaderas n o r m a s jurdicas q u e se anticipan a la ley y que sirven p a r a resolver s u s necesidades econmicas. b) Normas del Cdigo de Comercio: No h a sido ajeno a esta realidad el codificador mercantil, como lo revela la lectura de las disposiciones del ttulo preliminar del Cdigo de Comercio, cuyo artculo II dice: 'En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, segn la voluntad presunta de las partes". El artculo V a s u vez dice: "Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles". Ya h a b a m o s visto por su parte que el artculo 2 1 8 , inciso 6Q, y el artculo 2 1 9 del Cdigo de Comercio, prevn la eficacia de las c o s t u m b r e s , los u s o s y las prcticas mercantiles como reglas interpretativas de los contratos. Pero por s u lado el artculo I del ttulo preliminar del Cdigo mercantil dice: "En los casos que no estn especialmente regidos por este cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil". Y el artculo 207 del Cdigo de Comercio dice: "El Derecho civil, en cuanto no est modificado por este cdigo, es aplicable a las materias y negocios comerciales". c) Jerarqua: Se h a planteado p u e s el t e m a de la j e r a r q u a de las fuentes en la m a teria mercantil; esto es: a n t e u n a situacin n o reglada legalmente por el Cdigo de Comercio, el intrprete debe recurrir al Cdigo Civil y luego a la c o s t u m b r e mercantil, o por el contrario la c o s t u m b r e mercantil es u n a fuente de mayor j e r a r q u a q u e la ley civil?

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La mayor parte de la doctrina nacional afirma q u e las disposiciones e x a m i n a d a s autorizan a concluir en q u e la c o s t u m b r e prevalece sobre la ley civil (Fernndez, Castillo, Segovia, Zavala Rodrguez, Cermesoni, Spota); p u e s la c o s t u m b r e mercantil forma parte del derecho comercial, al tener carcter de n o r m a jurdica, por lo que slo cabe recurrir al Derecho civil en defecto de solucin b r i n d a d a por el derecho mercantil incluida la c o s t u m b r e (art. I del ttulo preliminar). IX. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 3 8 116. CONCEPTO

Los principios generales del Derecho constituyen u n a fuente reconocida e x p r e s a m e n t e por n u e s t r o propio ordenamiento (art. 16). Ahora bien: qu es u n principio de Derecho? Es u n a idea rectora, o, en otras palabras, principios jurdicos son los p e n s a m i e n t o s directores de u n a regulacin existente o posible (Larenz). La s e g u n d a cuestin que se plantea es: de dnde e m a n a n esos pensamientos rectores que se califican de principios generales? Al respecto existen dos concepciones posibles, la ius n a t u r a l i s t a y la positivista. a) Orientacin iusnaturalista:

Para la corriente que podramos d e n o m i n a r ius naturalista, repres e n t a d a entre otros por Gny, Del Vecchio, Aftalin, Garca Maynes, los principios generales del derecho son los principios del Derecho n a t u r a l , como apareca reconocido en el artculo 7- del Cdigo Civil austraco de 1811, y en el artculo 15 del Cdigo s a r d o de 1837, a m b o s fuentes de n u e s t r o artculo 16. En corriente de opinin semejante, se alude a principios que e m a n a n de la idea de justicia (Guastavino) o de la naturaleza de las cosas.
Bibliografa especial: LARENZ, Karl, Derecfw justo, trad. de Luis Diez Picazo, Madrid, 1985; DEL VECCHIO, Giorgio, Los principios generales del Derecho, trad. de J u a n Ossorio Morales, 3 S ed., Barcelona, 1979; BORGA, Enrique E., "La naturaleza de los principios generales del Derecho", Rev. del Colegio de Abogados de La Plata, 1962-381; GARCA VALDECASAS, Guillermo, "Los principios generales del Derecho en el nuevo Ttulo Preliminar del Cdigo Civil", ADC 1975-331; PATTARO, Enrico, "Al origen de la nocin principios generales del Derecho", BMDC 1987-525; PUIG PEA, Federico, "Los principios generales del Derecho como fuente normativa de la decisin judicial", RDP 1956-1065; BUERES, Alberto J . - RIVERA, Julio C., "Dacin de rganos entre vivos: interpretacin o apartamiento de la ley?", L.L. 1984-B-188; ALPA, Guido, "Come fare cose con principi", GCC 1992-parte 11-383; "I principi generali e la realizzazione di u n a comunit giuridica europea", RDC 1996-parte 1-455; "I principi generali nei diritto dei contratti", en Stud in onore di Manlio Mazziotti di Celso, Padova, 1995; VIGO, Rodolfo, "Los principios generales del Derecho", J.A. 1986-III-860; GUASTAVINO, Elias P., "Los principios generales del Derecho", AnalesdelaAcademiadeCrdoba,ts.XVIIyXVm,pg. 135.

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b) Orientacin positivista: Otra corriente de pensamiento es la positivista, que concatena los principios generales con el derecho positivo (Coviello, Carnelutti, De Diego); se habla as de los principios generales del ordenamiento jurdico del Estado (Cd. Civ. italiano, art. 12), de los principios bsicos del derecho vigente, de los postulados genricos que se abstraen de las normas jurdicas. Estas expresiones tienen en comn que encarnan los principios generales del Derecho en el sistema jurdico positivo, por lo que en ltima instancia, son principios cientficos o sistemticos. c) Criterios que combinan ambos conceptos: Hemos sostenido con Bueres que en la idea de principios generales pueden tener cabida ambos conceptos. No escapa a nadie que ciertas reglas (o principios no formulados normativamente en forma especfica por su esencialidad u obviedad) pueden dimanar del derecho positivo, sea que se los induzca de normas particulares o que se los aprehenda por deduccin sistemtica (principios dogmticos). Amn de ello hay reglas determinantes de la regulacin de un instituto jurdico que pueden basarse en datos histrico-legislativos previos, pero que siendo informadores del derecho positivo plasmado quedan incorporados a l (principios institucionales). Pero ello no puede oscurecer que la especie ms trascendente del gnero est dada por las reglas derivadas del orden natural, de la naturaleza de las cosas, que al decir de Larenz, operan como fundamento inicial de la regulacin positiva. Este es el criterio seguido por el Cdigo Civil egipcio de 1949 que en su artculo 12 identifica los principios generales del Derecho con los principios del Derecho islmico, el derecho natural y la equidad; y por el fuero de Navarra artculo 4Q en cuanto establece que los principios en cuestin son los principios del derecho natural o histrico que informan el ordenamiento civil navarro y los que resultan de sus disposiciones. Gran parte del pensamiento jurdico actual coincide con esta lnea de criterio (Puig Pea, Legaz y Lacambra, De Castro, etc.). 117. LOS PRINCIPIOS GENERALES EN EL CDIGO CIVIL a) El artculo 16, Cdigo Civil: Como ya sealamos el artculo 16 establece que si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del Derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. Para deslindar qu es lo que Vlez Sarsfield ha entendido por principios generales del Derecho, puede recurrirse en el caso al argumento de fuente, es decir a la determinacin de cules son las disposiciones en las cuales abrev nuestro codificador.

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b) Sus fuentes: Gorostiaga ensea que el artculo 16 est tomado del articulo 7Q del Proyecto Acevedo, el cual a su vez habra sido concebido sobre la base de la regla XIV de las disposiciones del Cdigo de Comercio del Estado de Buenos Aires de 1859. A su vez esas directivas han tenido como fuente los ya mencionados artculos 15 del Cdigo sardo y artculo 1- del Cdigo Civil austraco; este ltimo por su lado tena como fuente al artculo 18 del Cdigo de West Galitzia de 1787. La influencia del Cdigo Civil austraco revela que nuestro codificador vincul la idea de principios generales del Derecho a la corriente ius naturalista; es decir se tratara de principios supra legales, emanados de . la misma naturaleza de las cosas que se imponen al legislador, estn por encima de l, estn antes que l, y ste no puede desconocerlos. De todos modos, como se ha dicho, no existe obstculo en una interpretacin dinmica de la legislacin civil para entender que tambin los principios que informan el ordenamiento positivo, puedan ser concebidos como principios generales del Derecho y puedan servir para solucionar alguna cuestin concreta en los trminos que lo establece el artculo 16. 118. FUNCIONES QUE CUMPLEN Los principios generales puede entenderse que cumplen dos funciones, como fuente y como elemento de interpretacin de la ley. Como fuente se sostiene generalmente que los principios generales del Derecho son tales en cuanto se recurre a ellos para resolver las cuestiones que no tienen solucin en la ley o las costumbres, como lo seala el artculo 16. Ello as pues los jueces no puede dejar de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley (art. 15). Sin embargo, esta tesis es controvertida; un estudioso espaol seala que cuando el Cdigo Civil enuncia los principios generales del Derecho no importa decir que ellos son fuente como la costumbre y la jurisprudencia sino que indica al juez cmo suplirlas lagunas de la ley. Pero no son fuente por que no son forma de creacin o produccin del Derecho, sino raz o fundamento de donde deriva la validez intrnseca o racional del contenido de las normas jurdicas particulares (Garca Valdecasas). Y cuando el juez tiene que resolver una cuestin que no est resuelta por norma legal y consuetudinaria, los principios generales slo le proporcionan una fuente remota de inspiracin para la decisin que ha de tomar y un fundamento ltimo en que apoyarse. Fijan tambin un lmite a su arbitrio, garantizando que la decisin no est en desacuerdo con el espritu del ordenamiento jurdico. Pero, por su alto grado de abstraccin los principios no puede suministrar la solucin exacta del caso, la cual en gran medida deber ser obra de la actividad creadora del juez.

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De otro lado es difcil que a travs de la ley, las leyes anlogas, la costumbre, no se encuentre regulacin en las fuentes normales; por lo tanto normalmente los principios generales servirn como elemento de interpretacin de la ley y en este sentido, ello trae dos consecuencias fundamentales: las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas se resolvern sobre la base de los principios generales; el principio general inspirador de u n a disposicin que ofreciere dudas nos dar la clave para su interpretacin. 119. PRINCIPIOS GENERALES Y FUENTES FORMALES: JERARQUA En principio no debera hablarse de jerarqua de fuentes entre ley, costumbre o principios generales, pues la calidad de fuente de los principios es cuestionada como se ha dicho en el punto anterior. Adems porque en buena lgica, no debe existir contradiccin entre los principios informadores del ordenamiento y las normas particulares por ellos informadas. Y, si tal contradiccin existiera, o sea que una ley o costumbre infringiera una regla del derecho natural o un principio del ordenamiento positivo, el conflicto debera decidirse a favor del principio general, superior por su propia validez o su fuerza intrnseca (Garca Valdecasas). El derecho natural aparece como fundamento del derecho positivo. Aqul es pues, el sistema de legitimidad, ste el de legalidad. Y a la vez los principios supra legales son el ltimo punto de referencia del fenmeno de desenvolvimiento del Derecho (art. 16 del Cd. Civ.), y el elemento para descalificar alguna norma positiva que atente groseramente contra el orden natural. Esto ltimo constituye u n a faceta del estado de necesidad cvico. Claro est que la actitud descalificadora ha de evidenciarse en casos excepcionales y no puede quedar librada a la intuicin del intrprete. Por el contrario, esa actitud tendr que poseer un soporte objetivo al menos en dosis mnimas. 120. ENUMERACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES. CRITERIOS ASISTEMTICOS En general los autores del Derecho civil no realizan exposicin sistemtica de los denominados principios generales. De modo que suelen enunciarse como tales, sin mayor rigor cientfico, a los principios constitucionales como la propiedad privada (art. 17), la igualdad (art. 22), la regla segn la cual nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe (art. 19).

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De otro lado se afirma que constituyen principios del Derecho civil la buena fe, el pacta sunt servanda, el abuso del derecho, que nadie puede ir en contra de sus propios actos, el enriquecimiento sin causa. 121. EXPOSICIN DE LARENZ Una exposicin ms sistemtica de los principios generales la hace Larenz en su obra Derecho Justo, que trataremos de sintetizar: a) La idea de Derecho: Larenz parte de la idea del Derecho, una suerte de nocin generalizada en la cultura occidental de los fines ltimos del Derecho. Esos fines son la obtencin de la paz (en la que se comprende la seguridad jurdica) y la justicia. Los principios generales del Derecho seran entonces las ideas receptoras o pensamientos directores de la regulacin en orden a la consecucin de esa idea de Derecho. b) Relatividad de la enumeracin de los principios generales del Derecho: Debemos destacar que Larenz no pretende una formulacin definitiva de esos principios, pues seala con acierto que la idea de tiempo es consustancial al Derecho. Lo que hoy es justo puede no haberlo sido en el pasado y no serlo en el futuro. Por lo dems esa idea del derecho responde a la cultura o civilizacin occidental; personas imbuidas de otra cultura pueden tener una idea distinta. c) Enumeracin: De acuerdo con el estado actual de la cultura o civilizacin occidental, Larenz encuentra que son principios generales: el respeto recproco, que emana de la idea de que todo hombre es persona, y exige por tanto el respeto de la dignidad de cada ser humano. De ello derivan la injusticia de la esclavitud y de toda forma de servidumbre humana, el reconocimiento de la capacidad jurdica de todos los hombres; y el necesario respeto de la dignidad personal que entronca con el tema de los derechos de la personalidad; en la esfera individual, reconoce como principios el de la autodeterminacin y la autovinculacin en los contratos que sostienen la idea de la eficacia del contrato por la voluntad expresada en una promesa; y que se complementan con el principio de la equivalencia en los contratos sinalagmticos y regla de confianza fundada en la buena fe; en el mbito de la responsabilidad, destaca las diferencias entre la responsabilidad civil y la penal, afirmando que esta ltima se funda siempre en el reproche a la culpa;

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en la responsabilidad civil a su vez propicia la distincin entre la responsabilidad contractual que puede fundarse en la culpa o en la garanta y la extracontractual, en donde la culpa constituye el primer principio, aunque integrado en la actualidad por el riesgo que como factor de atribucin se presenta como una aplicacin de la idea de justicia distributiva; la igualdad es otro de los principios generales; impone el tratamiento igualitario para los iguales y el desigual para los desiguales. Se complementa con la idea de proporcionalidad que segn Henkel significa tratar al desigual en proporcin a la desigualdad (exclusin de privilegios o limitaciones infundados); y veda la excesividad (o abuso); la nivelacin social es un principio derivado de la idea de igualdad; no es posible la equivalencia de las prestaciones (nocin de equilibrio propia de la justicia), cuando existen notables diferencias de poder entre las personas. Por ello el Derecho acude en proteccin de la parte ms dbil, y se refleja en mltiples aspectos como sucede ntegramente en el derecho del trabajo, y en el derecho de los contratos a travs del control de las condiciones generales, la anulacin de las clusulas abusivas, etctera; finalmente trata de los principios generales de un Estado de Derecho, que son la limitacin y control del poder, la vinculacin de todos los rganos estatales al derecho, la prohibicin de las leyes retroactivas, y en el mbito del derecho procesal la imparcialidad de los jueces y el principio de contradiccin. 121 BIS. CRITERIO DE GUASTAVINO Entre nosotros ha sido Guastavino quien ha pretendido hacer una enumeracin de los principios generales propios del Derecho civil argentino, y que se obtienen por sucesivas generalizaciones de los textos del Cdigo Civil. As, reconoce los siguientes: la capacidad de las personas fsicas es la regla y la incapacidad la excepcin; las incapacidades no pueden extenderse por analoga; la libertad de formas de los actos jurdicos; la buena fe creencia y la buena fe lealtad; no cabe atender a quien alega su propia torpeza; se repudia el fraude a la ley 39 , no debe atenderse a quien acta en contradiccin con sus propios actos; ha de prohibirse la justicia por mano propia; ha de estarse por la conservacin de los actos jurdicos;
39 En este sentido la nota al art. 3136, Cd. Civil afirma que sera un deshonor de la ley que losjueces cerrasen sus ojos arite una conducta fraudulenta y permitieran que sta triunfara.

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pacta sunt servanda; sin perjuicio de q u e ad imposibilis nemo tenetury rebus sic stantibus; el patrimonio es garanta c o m n de los acreedores; el gnero n u n c a perece; no se p u e d e ejercer coercin sobre el deudor de obligaciones de hacer; debe rechazarse el enriquecimiento sin c a u s a ; res pet et crescit domino; prior in tempore potior in iure; numerus clausus; el inters familiar prevalece sobre el inters individual; el superior inters del nio 40 ; prohibicin de pactos sobre herencias futuras; proteccin integral de la legtima. A esta extensa enumeracin que hace el maestro santafesino, cabra quizs agregar que los actos jurdicos deben ser conformes a la moral y las b u e n a s costumbres; el principio de equivalencia de las prestaciones como regla general en materia de relaciones jurdicas regidas por la justicia conmutativa; y el principio nemo plus iuris (art. 3270, Cd. Civ.). 122. INVOCACIN Y PRUEBA DE UN PRINCIPIO GENERAL

Si se p r e t e n d e la solucin de u n conflicto judicial por va de la aplicacin de u n principio general, debe afirmarse: la vigencia del principio general, exponiendo los a r g u m e n t o s en cuya virtud el principio deba considerarse como general del Derecho en n u e s t r o ordenamiento, citando los textos legales que los sancionen o haciendo ver la conexin existente entre el principio y ciertos textos o bien a p o r t a n d o la sentencia con que lo reconoce o aplica; se debe acreditar q u e no h a y ley o c o s t u m b r e aplicable al caso. Estos criterios e m a n a n de la j u r i s p r u d e n c i a del Tribunal S u p r e m o espaol, pero p u e d e n considerarse aplicables tambin a n u e s t r o Derecho. 122 BIS. LMITES DE LA APLICACIN DEL PRINCIPIO GENERAL

La aplicacin de los principios generales como fuente de autointegracin requiere, como dato previo, que no exista u n a normativa aplicable al caso. Es q u e los j u e c e s d e b e n sujetarse al sistema de fuentes. El conocido filsofo del derecho Road Dworkin dice que a t a e a la responsabilidad
Este principio no lo enuncia Guastavino, pero surge hoy en da de la Convencin sobre Derechos del Nio que nuestro pas ha ratificado e incorporado a la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22, CN).

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del j u e z y al cumplimiento de su deber, el r e s p e t a r t a n t o la j u r i s p r u d e n cia 4 1 anterior (est o no de a c u e r d o con ella) como el sistema de fuentes en general. De modo que el desconocimiento del s i s t e m a de fuentes es calificado por Dworkin como lawlessjudging, que es t r a d u c i d o como enjuiciamiento antijurdico o al margen del mtodo legal42. Las ideas de Dworkin sobre el punto h a n sido condensadas por u n o de s u s comentaristas, el profesor espaol Miguel Bertrn, del modo que sigue: la teora constitucional de u n juez no le permite situarse al m a r gen del sistema de fuentes 43 ; el j u e z que prefiere s u propia teora al sistema de fuentes, incurre en terrorismo judicial44; no hay n a d a tan peligroso para el ordenamiento jurdico (en concreto para la seguridad jurdica garantizada por las decisiones judiciales) como u n juez que aplica u n a teora prescindiendo de los cnones interpretativos y del mtodo legalmente establecido (en particular del sistema de fuentes). Es irrelevante cul sea el resultado en trminos de justicia o injusticia de tal apartamiento; u n a sentencia justa dictada al margen del procedimiento legalmente establecido (procedimiento cuyo fin es precisamente la garanta del Estado de derecho) sencillamente no es de recibo, y ni siquiera es de recibo si por j u s t a se entiende ajustada a derecho 4 5 . En este sentido h e m o s criticado u n a decisin de 1- Instancia de Rosario, q u e autoriz u n t r a s p l a n t e de rganos entre p e r s o n a s que no est a b a n vinculadas por n i n g n vnculo de parentesco, siendo que la ley de t r a s p l a n t e s vigentes a esa fecha limitaba la dacin de rganos de person a s vivas p a r a el caso en que estuviesen destinados a ser implantados en el padre, madre, h e r m a n o cosanguneo, cnyuge e hijos o padres adoptivos (art. 13, ley 21.541). Por lo tanto no era posible recurrir a la integracin del ordenamiento por va de los principios generales, ya que mediab a u n a prohibicin explcita del ordenamiento que no poda ser dejada de lado, salvo que se declarase su inconstitucionalidad 4 6 . Es que esos principios no abren la puerta a u n a especie de derecho libre o recurso mgico p a r a dejar de fundar u n a decisin, lo que desafiara todos los moldes de las construcciones jurdicas propias del legalismo y escapara a cualquier consideracin sistemtica del derecho privado 4 7 .
4 ' Dworkin est refirindose a la j urisprudencia constitucional de la Corte que se concreta en el sistema del stare decisis. 42 BELTRN, Miguel, Originalismo e interpretacin. Dworkin vs. Bork: unapolmica constitucional Madrid, 1989, pg. 66. 43 Tanto est resolviendo u n caso de derecho constitucional, como u n caso en que deba aplicar el derecho privado.
44 45

BELTRN, op. cit,

pg.

67. 79.

BELTRN, op. cit., pg.

BUERES, Alberto J . - RIVERA, Julio Csar, "Dacin de rganos entre vivos: interpretacin o apartamiento de la ley?", cit. en nota 3 5 .
47

45

GUASTAVINO, op. cit,

pg.

146.

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Por ltimo debe tenerse presente q u e conforme al artculo 16 del Cdigo Civil, la aplicacin de los principios generales se h a c e teniendo en consideracin las c i r c u n s t a n c i a s del caso, examen q u e debe h a c e r s e en concreto y no en abstracto, con particular referencia a las modalidades del caso 4 8 ; de all, e n el caso citado la Corte S u p r e m a h a y a resuelto q u e resulte arbitraria la sentencia q u e no contiene n i n g n e x a m e n de las circ u n s t a n c i a s particulares de la c a u s a y s slo u n conjunto de reflexiones generales, p u e s as el j u e z se s u s t i t u y e al legislador y, con la apariencia de aplicar la ley, en realidad la modifica. 122 TER. LA APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO GENERALES

De lo expuesto en el n m e r o precedente surge como necesaria consecuencia que es labor de los tribunales superiores controlar la aplicacin de los principios generales. Y si bien no son descalificables por arbitrariedad los pronunciamientos judiciales que suplen omisiones normativas mediante la aplicacin del artculo 16 del Cdigo Civil 49 , debe tenerse en cuenta que la integracin no puede hacerse al mero arbitrio o discrecin del juez. X. JURISPRUDENCIA so 123. ACEPCIONES DEL TRMINO La p a l a b r a j u r i s p r u d e n c i a , etimolgicamente y d e s d e el p u n t o de vista histrico, es equivalente a la nocin de Derecho. Explica Puig Pea
48 CSN, Fallos 239-367; transcripto en CSN, 4 / 9 / 1 9 8 8 , L.L. 1989-B-5. Este ltimo caso es u n paradigma de la aplicacin de la regla pacta sunt seruanda c u a n d o se trata de contratos entre empresas; la C m a r a de Apelaciones en lo Comercia] haba declarado abusiva a clusula de u n contrato de concesin sin plazo que autorizaba por ende al concedente a rescindirlo en cualquier momento. La Corte anul ese pronunciamiento, afirmando que la Cmara haba confundido estabilidad con perpetuidad; y que c u a n d o la teora del a b u s o del derecho es utilizada p a r a privar de efectos a u n a clusula contractual, su uso debe ser restrictivo, de modo que slo c u a n d o aparezca manifiesto el antifuncionalismo debe acudirse a este remedio excepcional. 49 CSN, 1 3 / 1 2 / 1 9 7 7 , "Unin Obrera Metalrgica c / E m p r e s a Carlos Favi", cit. por Guastavino, op. cit, nota 4 en pg. 138. Bibliografa especial: BOEHMER, Gustav, EIDerecno a travs de lajurisprudencia, trad. de J o s Puig Brutau, Barcelona, 1959; SERVERIN, Evelyn, De lajurisprudence en droit priv, Lyon, 1985; GUTIRREZ RODRGUEZ, Marcos de J e s s , LajurisprudenciacomoJuentedelDerecho, S a n J o s de Costa Rica, 1982; CARDOZO, Benjamn, La naturaleza de laJuncinjudiciaL Buenos Aires, 1955; FERNNDEZ, Alberto, La Juncin creadora del juez, Buenos Aires, 1970; RECASENS SICHES, Luis, Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho, 2- ed., Mxico, 1973; VALLET DE GOYTISOLO, J u a n , "Joaqun Costa y el tema de la jurisprudencia en el Congreso Jurdico de Barcelona", ADC1988-969; ZENATI, Frdric, Lajurisprudence, Pars, 1991; varios autores: "La jurisprudence aujourd'hui", KTDC 1992-337; varios autores: "D'autres propos s u r lajurisprudence", RTDC 1993-87; ANTONIOLLI DEFLORIAN, Luisa, "II precedente giudiziario come fonte del

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que con la incorporacin de plebeyos al pontificado, surgieron en Roma los "prudentes" que hicieron profesin de la enseanza del Derecho. Aparte de la docencia, estos prudentes asistan a sus clientes en sus disputas judiciales, evacuaban consultas y actuaban de consejeros de los pretores (v. supra, n 9 9). Eran los videntes del Derecho. De aqu la voz "jurisprudencia" que deriva de uius" y de "providencia", contraccin de pro y de video, ver con anticipacin; de este sentido de visin o previsin del Derecho se ha producido la derivacin del concepto de jurisprudencia, ciencia del Derecho, y en este sentido se habla de academia de jurisprudencia, estudios de jurisprudencia, revista de jurisprudencia. En un sentido estricto la jurisprudencia alude a las decisiones emanadas de los tribunales que sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos. Es este ltimo sentido el que nos ocupa y el que genera el debate de si constituye o no una verdadera fuente del Derecho. 124. ANTECEDENTES Hemos visto cmo el derecho honorario o pretoriano constituy una fuente formal del Derecho Romano, y cmo su decaimiento se produce con el absolutismo del Imperio, pese a lo cual cabe reconocerle naturalmente un importantsimo papel en la formacin de las instituciones jurdicas romanas (v. supra, n- 8). Durante la Edad Media se produce un declinamiento de la funcin judicial, que se acenta an ms con el absolutismo: el soberano no aceptaba que las leyes pudieran ser interpretadas y ello daba a la funcin judicial un mecanismo absoluto. La Revolucin Francesa no mejora las cosas, ya que en gran medida el Parlamento sustituye al prncipe en la interpretacin de la ley y los tribunales siguen estando restringidos en su capacidad interpretadora. Recin cuando avanza la labor codificadora europea y se asienta el sistema poltico, fundado en la triloga de poderes, es que el poder judicial comienza a ejercer plenamente sus funciones y se vislumbran sus posibilidades de constituir una fuente del Derecho a travs de sus decisiones. 125. IMPORTANCIA ACTUAL Ms all de la discusin doctrinaria acerca de si la jurisprudencia constituye o no una verdadera fuente del Derecho, lo cierto es que ningn litigante dejar de citar los precedentes judiciales que conoce sobre el tema en debate.
Diritto: l'esperienza inglese", RDC 1993-parte 1-133; VISINTINI, Giovanna, "II dovere professionale di conoscere la giurisprudenza", RDC 1995-parte I-193.

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Ese conocimiento de las sentencias judiciales o jurisprudencia es indispensable para el ejercicio profesional, y para el correcto enfoque de cualquier litigio o proceso. Por lo dems, es tambin fundamental para la labor doctrinaria, pues se dara una visin muy parcial o abstracta del Derecho si no se conociese la aplicacin que los tribunales hacen de las normas jurdicas. Ello se debe, bsicamente, a que los tribunales tienden a respetar las decisiones anteriormente vertidas sobre la cuestin de derecho. Esto sucede por diversas razones; por un lado porque los jueces se pueden considerar solidarios con la doctrina jurdica de sus predecesores; porque los jueces tienen conciencia de una continuidad necesaria del Derecho y modificar en cada caso particular la aplicacin de interpretacin de las normas sera crear el desorden. Ripert y Boulanger dicen que el concepto de la permanencia de las reglas modela la psicologa del juez y le da el culto del precedente, amn de que ello facilita su trabajo. 126. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO a) Opiniones negativas: Una gran corriente doctrinaria persiste en negar que la jurisprudencia constituya una fuente del Derecho; por ejemplo Garca Amigo dice que la jurisprudencia fija el sentido de la norma, salva contradicciones posibles del legislador y que es la mejor fuente del conocimiento del derecho positivo, pero no tiene aptitud para crear normas jurdicas y su funcin es distinta de la legislativa. Albaladejo por su lado, sostiene que ni aun en los casos de laguna legislativa la jurisprudencia constituye fuente del Derecho, ya que las lagunas aparentemente dejadas por la ley y la costumbre se llenan con los principios generales y, si todava as hubiera una aparente laguna llenada por la jurisprudencia, no es regulacin suya sino una de dos; por regulacin de los principios generales, de los cuales lajurisprudencia se limita (aplicndolos) a establecer qu regulacin concreta se desprende de ellos, que son abstractos o generales, para el caso singular; o son regulacin de la ley o de la costumbre, pues realmente el caso no estaba hurfano de regulacin, sino que lo estaba slo aparentemente, y as resulta que la aparente regulacin establecida por lajurisprudencia no es sino la fijacin del verdadero sentido que dichas normas legales o consuetudinarias encierran. Un autor alemn de indudable trascendencia como es Enneccerus, dice que la sentencia slo establece derecho subjetivo, no creando derecho objetivo obligatorio; por lo tanto, dice, lajurisprudencia slo es fuente del Derecho cuando se transforma en Derecho consuetudinario (v. supra, n e 104). Tambin en Francia, Carbonnier la ha considerado u n mero criterio de autoridad carente de poder normativo.

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b) Opiniones positivas: Sin embargo esta tesis no es totalmente uniforme, pues muchos autores, especialmente franceses modernos, sostienen la tesis de que la jurisprudencia constituye una fuente del Derecho; inclusive los hermanos Mazeaud dicen que la discusin es puramente terica y desprovista de inters, pues en los hechos la jurisprudencia constituye, sin lugar a dudas, una fuente del Derecho. Marty y Raynaud dicen que la jurisprudencia crea Derecho: cuando la ley es demasiado lata, y los jueces precisan los conceptos en su aplicacin; por ejemplo, cuando dicen que conducir un auto de determinada manera es una conducta culpable; cuando completan una ley insuficiente o rejuvenecen una ley antigua o envejecida; cuando resuelven casos no previstos por la ley, a lo cual no pueden negarse. En sentido semejante, Gesthin y Goubeaux dicen que la jurisprudencia es creadora de Derecho, pues en la interpretacin de la ley es donde el juez encuentra la ley aplicable; esta interpretacin es necesaria cuando la ley es contradictoria u oscura; y generalmente tambin es indispensable cuando ella es clara, pues es difcil que una especie pueda ser resuelta por la aplicacin de una norma completa y precisa. Aparentemente, a priori, la interpretacin nada agrega, pero en los hechos el juez debe elegir entre dos o ms interpretaciones sugeridas por las partes o por la doctrina, y en ello ya aparece un poder creador. Y, a veces, la interpretacin introduce entre la ley y la regla finalmente aplicada tales discordancias, que ella tiende a adquirir una existencia distinta, independiente; aqu la interpretacin se distingue difcilmente de una creacin pura y simple. En consecuencia la creacin tiene tres aspectos: el juez precisa y completa la ley; el juez elimina las antinomias, cuando existen en la misma ley; el juez adapta el Derecho a la evolucin de los hechos. c) La cuestin en otros mbitos 51 En a filosofa del Derecho contempornea la cuestin del valor de la jurisprudencia tiene una importancia decisiva, y se vincula con el poder poltico que se reconoce a los jueces o no para crear normas jurdicas.

Bibliografa especial: DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, trad. de Marta Guastavino, Barcelona, 1989; CALSAMIGLIA. A Ensayo sobre Dworkin, insertado como prefacio en la obra anteriormente citada; KENNEDY, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial trad. Diego Eduardo Lpez Medina y Juan Manuel Pombo, con un estudio previo de Csar Rodrguez, Bogot, 1999; HART, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro Carri, Buenos Aires, 1963.

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El realismo jurdico defendido por corrientes antiformalistas sostiene que las decisiones del juez son fruto de sus preferencias personales y de su conciencia subjetiva; el juez primero decide y luego justifica su decisin mediante normas; o, en fin, elige en cada caso el mtodo de interpretacin que conduce al resultado satisfactorio 52. El juez tiene por lo tanto poder poltico y en realidad no est subordinado a la ley. Este modelo justifica el apartamiento de la ley 53 . sta es en alguna medida la orientacin de Duncan Kennedy. El modelo positivista en la versin de Hart es el de la discrecin 54 judicial. Este distinguido filsofo del derecho sostiene que debido a que la vaguedad es una caracterstica del lenguaje jurdico y a que en la decisin de los casos difciles existe ms de una interpretacin razonable, cuando estos casos llegan a los estrados judiciales, los jueces tienen discrecionalidad para escoger la interpretacin que consideren ms adecuada; en estas circunstancias excepcionales, el juez no est aplicando el derecho, sino crendolo para el caso concreto 55. Dworkin elabora el modelo de la respuesta correcta. Conforme a este modelo, el juez siempre encuentra una respuesta correcta en el derecho preestablecido; en los casos difciles los jueces no basan sus decisiones en objetivos sociales ni en directrices polticas (que definen los otros poderes). Los casos difciles se resuelven sobre la base de principios que fundamentan derechos. De este modo la funcin del Poder Judicial no es crear derechos sino garantizar derechos preestablecidos, lo que resulta congruente con la separacin de poderes y el sometimiento del juez a la ley. El juez no tiene poder poltico, su funcin es garantizar derechos individuales y no sealar los objetivos sociales. Su funcin es distinta a la de los otros poderes. Al no crear derechos el juez, sino garantizarlos, no crea normas que adems seran retroactivas 56 . Por otra parte, y como lo hemos sealado en el nmero 122 bis, la sentencia judicial debe ajustarse al sistema de fuentes, pues de otro modo ella es invlida. O sea que el sistema de fuentes opera como una restriccin a la decisin judicial. El juez debe encontrarla solucin en la ley, en las leyes anlogas, en la costumbre o en los principios generales aplicados de acuerdo con las circunstancias del caso.

- ENGISCH, citado por Vico, op. cit, n- 8, pg. 3 8 / 3 9 . Sntesis que hace CALSAMIGLIA, A., Ensayo sobre Dworkx prefacio a DWORKIN, Roland, Los derechos en serio, trad. de Marta Guastavino, Barcelona, 1989, pg. 20. Discrecin judicial es la expresin que u s a Carri p a r a traducirjudicial discretion\ otros autores prefieren discrecionalidadjudicial, en tanto con ello se significa libre, no reglado: as. RODRGUEZ, Csar, estudio preliminar en La decisinjudicial El debate Hart-Dworkin, Bogot, 1997, nota 49, en pg. 34. Sntesis que hace RODRGUEZ, op. cit, pg. 34.
53
56

V. CALSAMIGLIA, op.

cit.

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d) La cuestin en el Derecho nacional: Si por fuente material entendemos exclusivamente una fuente de conocimiento del Derecho, carente de autoridad, de obligatoriedad nacida del ordenamiento positivo, que contribuye a fijar el contenido de la norma a su conocimiento y a su ms certera aplicacin, no puede caber duda alguna de que la jurisprudencia es una fuente material. Como decamos recin, nadie puede decir que conoce el Derecho de un pas del sistema occidental, hoy en da, si no conoce lajurisprudencia que aplica los cdigos. El tema es ms complejo si tratamos de determinar si lajurisprudencia es una fuente formal del Derecho, esto es productora de verdaderas normas de derecho objetivo. En nuestro pas lajurisprudencia puede considerarse fuente formal, en cuanto ciertos pronunciamientos resultan obligatorios para los tribunales que los dictan y para los jueces inferiores que de ellos dependen. Estas sentencias obligatorias emanan bsicamente de dos fuentes: las sentencias dictadas por las cmaras de apelaciones en virtud de los denominados fallos plenarios; y las sentencias dictadas por la Corte Suprema nacional, sobre cuya obligatoriedad nos extenderemos ms adelante. Estos pronunciamientos, justamente por su carcter obligatorio, constituyen verdaderas normas generales de derecho objetivo. e) El rol de lajurisprudencia en nuestro pas: Ms all de los debates tericos sobre si lajurisprudencia constituye o no fuente del Derecho, es preciso subrayar que ella ha tenido, y sigue teniendo, un rol preponderante en la interpretacin del Derecho vigente, desarrollando una tarea de modernizacin de la ley y de adecuacin a las nuevas realidades sociales, econmicas, culturales y polticas del pas. Basta para ello recordar que durante la primera mitad del siglo, la jurisprudencia nacional desempe un papel activo en la morigeracin del principio de la autonoma de la voluntad, al acoger pretorianamente doctrinas como el abuso del derecho y la lesin subjetiva (v. infra, n 289), pese a los textos del artculo 1071 y de la nota al artculo 943. Asimismo lajurisprudencia modific sensiblemente el rgimen de la responsabilidad de las personas jurdicas (art. 43), llegando a decir Borda que ese precepto haba sido derogado por los tribunales. Ejemplos como stos pueden multiplicarse, pero quizs el ms significativo sea el de lajurisprudencia posterior a 1975 que como consecuencia de las crisis econmicas recurrentes, reflejadas en procesos inflacionarios persistentes y con picos agudos, abandon el principio nominalista para as adoptar el valorismo o realismo monetario; de ello se derivaron innumerables consecuencias que, en general, fueron tambin resueltas por obra de los tribunales. Determinar si estos casos han sido obra de una pura interpretacin de la ley vigente (jurisprudencia secundum legem), una obra creativa

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destinada a llenar espacios no reglados por la ley (jurisprudencia praeter legem), o una verdadera creacin contra la ley (jurisprudencia contra legem), depende del punto de vista metodolgico en que se coloque el estudioso que analiza el fenmeno (Boehmer). Pero cualquiera sea la conclusin que se adopte en el plano de la teora, lo cierto es que no puede negarse el papel destacadsimo que tiene la jurisprudencia en la permanente actualizacin del Derecho. 127. ELEMENTOS DE LA JURISPRUDENCIA No cualquier pronunciamiento judicial constituye verdaderamente jurisprudencia; ni cualquier parte de la sentencia es relevante como antecedente judicial. Por regla general la jurisprudencia est vinculada a la repeticin de los pronunciamientos de los tribunales en sentido uniforme, sobre una cuestin de Derecho, y esos pronunciamientos deben emanar de tribunales de cierta jerarqua. Normalmente un solo pronunciamiento no hace jurisprudencia, sino que constituye un precedente o antecedente pero que no tiene otro valor que el de tal; en cambio la reiteracin en el tiempo en distintos pronunciamientos de la misma solucin sobre un tema de Derecho s puede considerarse que constituye el criterio de la jurisprudencia. En punto a la jerarqua, el pronunciamiento de cualquier tribunal no es suficiente para constituir jurisprudencia. Por lo general en nuestro pas tienen relevancia los pronunciamientos de las Cmaras Nacionales de Apelacin, de las Cortes Superiores de Provincia y de la Corte Suprema nacional. Por otro lado debe tenerse en cuenta que la sentencia normalmente se estructura con los resultandos que describen los hechos de la litis; los considerandos o motivos del juez o tribunal, serie de proposiciones jurdicas que han decidido al juez a sentenciar un sentido y no en otro, con vistas a la decisin que pone fin a la contienda; y la parte dispositiva o fallo, en la cual el juez ordena el cumplimiento de lo por l decidido. Naturalmente la parte importante son los motivos o considerandos que permiten al juez dar a conocer su manera de interpretar la norma jurdica, o de construir al margen de la misma el Derecho que acaso est llamado a convertirse en jurisprudencia. Estos motivos son los que pueden convertirse en jurisprudencia justamente porque son abstractos y generalizables, de modo que tienen los elementos de la norma de derecho objetivo. 128. MTODOS DE UNIFICACIN DE LA JURISPRUDENCIA ^ Vinculado al tema de la fuerza obligatoria de la sentencia se encuentra el de los mtodos de unificacin de la jurisprudencia.
Bibliografa especial: AYARRAGARAY, C , Sentencias obligatorias, Buenos Aires, 1950;

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En la poca actual los tribunales son mltiples, y su actividad se halla distribuida en la Corte Suprema nacional, las Cortes provinciales, las Cmaras, divididas en salas, yjueces de primera instancia. Esto da lugar naturalmente a la posibilidad de pronunciamientos contradictorios en cuestiones semejantes, lo cual conduce la inseguridad jurdica e incluso a una suerte de injusticia, derivada de que un pleito pueda ser resuelto de una manera o de otra, segn cul sea la sala del tribunal que le toque resolver la cuestin. De all que es una preocupacin ya antigua la de encontrar mecanismos que sirvan para la unificacin de "Tajurisprudencia, unificacin que, por otro lado, slo se logra cuando los pronunciamientos, dictados sobre determinada materia, resulten, en cuanto a su doctrina jurdica, obligatorios para el mismo tribunal que los dicta o para los tribunales inferiores. a) El recurso extraordinario 58 : En nuestro pas la Corte Suprema nacional tiene competencia originaria, en virtud de lo dispuesto en los artculos 100 y 101 de la Constitucin Nacional, y competencia derivada en cuanto puede entender en las cuestiones resueltas por tribunales inferiores, cuando llegan a ella por va del recurso extraordinario organizado por el artculo 14 de la ley 48. De acuerdo con la estructura del recurso extraordinario, la Corte interviene en las denominadas cuestiones federales, es decir cuando est enjuego la inteligencia de la Constitucin Nacional o la interpretacin de una ley federal. La Corte Suprema ha ampliado considerablemente el marco del recurso extraordinario, para admitirlo en los supuestos de sentencia arbitraria, esto es la fundada en la sola voluntad de los jueces y con apartamiento notorio del derecho positivo vigente, en los casos denominados de gravedad institucional, etctera. En estricto Derecho los pronunciamientos de la Corte Suprema nacional, en punto a su doctrina, no son obligatorios para los tribunales inferiores. Sin embargo la notable autoridad moral de la Corte Suprema nacional, as como la certeza de que los pronunciamientos contrarios al criterio de la Corte, han de ser modificados por sta, conducen en general a los tribunales inferiores a adecuar sus criterios a los de la Corte nacional.
FERREIRA RUBIO, Delia M. - ALFERILLO, Pascual, Estudios de Derecho civil en homenaje a Luis MoissetdeEspans, Buenos Aires, 1980, pg. 585; GOZAINI, Osear Alfredo, "Alcance y vigencia de los fallos plenarios", E.D. 121-849; BIDART CAMPOS, Germn J., "Jurisprudencia de la Corte vs. jurisprudencia plenaria de la Cmara Civir, E.D. 125-648; VITLO, Alfredo, "Los fallos plenarios y la ley. Su aplicacin retroactiva y el principio de separacin de poderes", L.L. 1988E-100. 58 Bibliografa especial: NAVARRO, Marcelo Julio, "Actualidad de lajurisprudenciadela Corte Suprema acerca del acatamiento de su propia doctrina", L.L. 15/5/1997.

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Por otro lado, la Corte Suprema sostiene, desde hace muchos aos, que "no obstante que la Corte Suprema slo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y su fallo no resulta obligatorio para casos anlogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aqullas" 59. De esa doctrina, y de la de otros pronunciamientos 60 , emana la consecuencia de que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posicin sentada por el tribunal, en carcter de intrprete supremo de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia. De all que, segn el criterio de la Corte, la sentencia que se aparta sin dar nuevos argumentos, constituye una tpica sentencia arbitraria y por lo tanto susceptible de ser anulada por la Corte Suprema nacional. Aun cuando se trate de una sentencia plenaria de una Cmara nacional 61. b) Los fallos plenarios: El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin organiza el denominado recurso de inaplicabilidad de ley, que puede ser interpuesto por ante la Cmara de Apelaciones que dicta sentencia definitiva en un proceso judicial, cuando la doctrina que emana del fallo es contradictoria con la doctrina sentada en un caso semejante por otra Sala del mismo tribunal, con tal de que este precedente no tenga ms de diez aos de antigedad y haya sido invocado por las partes antes de la interposicin del recurso de inaplicabilidad de ley. Declarado admisible el recurso, es resuelto por la Cmara en pleno, es decir, por todos los jueces que integran ese tribunal; el tribunal plenario establece entonces la doctrina aplicable a la cuestin de Derecho debatida. Debe destacarse que el tribunal plenario nunca resuelve sobre cuestiones de hecho, ni dicta sentencia sobre el fondo del asunto, pues en el caso de que su criterio sea en definitiva distinto del de la sentencia recurrida, se limitar a enviar el expediente a la Sala siguiente para que sta dicte un pronunciamiento acorde con la doctrina sentada en el plenario. La importancia de estos fallos plenarios es que son obligatorios, en punto a la doctrina de Derecho establecida, para los jueces de primera instancia que dependen de la Cmara que lo dict, y para todas las Salas que integran esa Cmara. Ha sido cuestionada por gran parte de la doctrina la constitucionalidad de los plenarios, pues en alguna medida implica un verdadero acto legislativo.
CSN, 23/6/191883, Fallos 25-370. CSN, 6/10/1948, Faos212-51. V. el conflicto operado con relacin a la prescripcin del crdito por tasas de Obras Sanitarias de la Nacin: CNApel. Civ., en pleno, 30/3/1983, E.D. 103-553; CSN 2/4/1985, J.A. 1985-11-247; CNApel. Civ., Sala M, 6/7/1989, J.A. 13/6/1990.
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Pero lo cierto es que, ms all de las crticas que se le hacen, el sistema permite brindar una notable seguridad a los litigantes. Algunas provincias tienen tambin previstos mecanismos procesales para llegar a sentencias plenarias, sea a nivel de Cmara como de Corte provincial. c) El recurso de casacin 62 : Este recurso es tambin un medio de uniformar la jurisprudencia, por va de un tribunal especial, o a veces directamente por el tribunal supremo (como sucede en Espaa). El mtodo ms conocido de la casacin es el francs; por ese recurso se impugnan las sentencias de los tribunales de apelacin, de los jueces de paz o tribunales de primera instancia que hayan sido dictadas con carcter definitivo. En principio, en Francia este recurso procede contra la sentencia dictada en violacin de la ley, pues la idea originaria de la creacin del tribunal de casacin fue imponer a los jueces el acatamiento a la ley; pero el mismo tribunal ha agregado a esa causal la "insuficiencia de motivos" y la "ausencia de fundamento legal", que resultan aplicables cuando las consideraciones aducidas por los juzgadores son tan elementales e incompletas que no permiten comprobar si la resolucin es ajustada a Derecho. El tribunal de casacin se limita a decidir si la sentencia que viene recurrida es o no ajustada al Derecho aplicable, y en caso de que no lo sea remite el expediente a otro tribunal para que dicte nueva sentencia. El nuevo tribunal interviniente tiene libertad para resolver segn su propio criterio; y si lo hace en contra de la tesis del tribunal de casacin el expediente vuelve a ste que lo trata entonces en pleno (Asamblea Plenaria); si la asamblea plenaria que resuelve de acuerdo con el criterio originario del tribunal de casacin, vuelve a remitir el expediente a otro tribunal, que ahora s est obligado a seguir el criterio de la Corte de Casacin. De este modo, el tribunal de casacin en Francia lleva a cabo una funcin reguladora de la jurisprudencia a travs de esta prerrogativa de imponer su criterio, con lo que en definitiva consigue la perdurabilidad de sus puntos de vista (Carbonnier). En otros pases el sistema es ms simple; por ejemplo en Alemania el tribunal dicta derechamente sentencia. Pero s cabe destacar que en todos ellos el tribunal de casacin tiene exclusivamente competencia en la materia de Derecho, descartndose su aplicacin en lo que sea cuestiones de hecho o meramente procesales. Puede recordarse que la Constitucin de 1949 atribuy a la Corte Suprema el carcter de tribunal de casacin para la interpretacin de los Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera.
Bibliografa especial: HITTERS, J u a n Carlos, "Breve resea histrica de la casacin francesa", E.D. 99-693; MOREIXO, Augusto M.t "La nueva casacin espaola", E.D. 120-731.
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XI. DOCTRINA 129. CONCEPTO La doctrina est constituida por la obras de los juristas expresada a travs de los libros, de los artculos, los comentarios a las sentencias judiciales, las crticas de la legislacin. 130. ANTECEDENTES a) Nacimiento y desarrollo: En su momento vimos la importancia que tuvo la doctrina del Derecho Romano, llegndose a la creacin de una gran corriente doctrinaria en la que tuvieron importancia numerosos autores como Ulpiano, Gayo, Papiniano, cuyas obras resultaban de mayor trascendencia que otras para la resolucin de los litigios; aunque con posterioridad Justiniano prohibiera el comentario de su obra para evitar su distorsin. En el medioevo la doctrina tuvo importancia particularmente en Francia, y dentro de ella en los pases de derecho consuetudinario, porque muchas veces el juez tena que encontrar solucin a los casos en las obras de doctrina. De all que expliquen Coln y Capitant, que algunas obras del siglo xm tenan un valor casi oficial. Y aun despus de la redaccin de las costumbres, las obras de la doctrina siguieron teniendo trascendencia, pues aqullas no regulaban ciertos temas, y en otros eran concisas, oscuras y caticas. Por lo dems, las obras de doctrina no se limitaban a glosar las costumbres, sino que hacan sabia crtica de ellas, por lo que incluso llevaron a una segunda redaccin de las costumbres. Despus de la sancin del Cdigo Civil francs de 1804, se asisti al nacimiento de la escuela de los intrpretes o escuela de la exgesis, que tuvo una labor fecunda de interpretacin del Cdigo Civil, aunque quizs demasiado apegada al texto. b) Su importancia: Hoy la doctrina tiene tambin un gran desarrollo, tanto desde el punto de vista de la interpretacin de los textos vigentes cuanto en la formulacin de propuestas para su mejoramiento. Por otra parte la obra de la doctrina se realiza actualmente no slo a travs del libro, sino tambin por los comentarios de jurisprudencia o de legislacin que aparecen en revistas especializadas; y muchas instituciones de juristas realizan una fecunda labor en este campo, como el Colegio de Abogados, la Federacin Argentina de Colegios de Abogados, la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, la Asociacin de Magistrados, etctera, y permanentemente se realizan en todo el pas jornadas, congresos y simposios destinados al debate entre los ms importantes profesores del pas.

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c) La doctrina argentina: Las letras jurdicas argentinas han tenido un extraordinario desarrollo, y en el mbito del Derecho civil se han producido obras de gran significacin. Los primeros comentaristas del Cdigo fueron Lisandro Segovia, Olegario Machado y Baldomero Llerena. De ellos merece especial mencin Lisandro Segovia, pues su actividad jurdica se despleg tambin en el derecho comercial, internacional privado, procesal, y ha dejado obras de enorme vala. En un segundo perodo dominaron-las obras de Raymundo J. Salvat y Hctor Lafaille, quienes con estilos distintos dieron a luz obras generales de enorme calidad. El Tratado de Salvat fue actualizado por autores importantes, como Lpez Olaciregui en la Parte General, Galli en Obligaciones, Acua Anzorena en Contratos y Argaaras en Derechos Reales. Alberto G. Spota produjo una muy extensa obra de Derecho civil, que comprende once tomos de la Parte General, y luego ha publicado varios volmenes de Derecho de familia y Contratos. Otros muchos prefirieron las obras dedicadas a temas especficos y monogrficas. En los ltimos cuarenta aos se han destacado en esta tarea entre otros muchos Alberto D. Molinario autor de un monumental Tratado de los Privilegios y numerosos otros libros y artculos; Dalmiro Alsina Atienza, quien ha trabajado sobre la buena fe y las acciones posesorias adems de otros temas con verdadera maestra; Federico N. Videla Escalada que ha trabajado sobre la causa final de los contratos, las sociedades civiles, etctera, y ha publicado adems un importantsimo tratado de Derecho aeronutico. Un poco ms aqu en el tiempo, Fernando Lpez de Zavala se ha destacado ntidamente por su obra de Contratos, ahora enriquecida con la aparicin de un primer volumen sobre Derechos reales; Jorge Mosset Iturraspe sobresale por la abundancia y calidad de su obra, as como por sus opiniones de avanzada, y lo mismo puede decirse de Luis Moisset de Espans. En la tratadstica tienen un lugar destacado Guillermo A. Borda, nico autor cuya obra abarca todas las partes en su Tratado de Derecho Civil; y Jorge J. Llambas, que lleg a culminar la Parte General y el Derecho de obligaciones. Tambin con estilos diferentes, ambos han hecho aportaciones invalorables al desarrollo y modernizacin de nuestro derecho privado. En la actualidad existe una generacin de autores que parece preferir el trabajo monogrfico, como sucede en otros pases, y que contina el trabajo de sus maestros. 131. VALOR DE LA DOCTRINA COMO FUENTE De todos modos es debatible el valor que como fuente puede tener la doctrina, pudindosele slo reconocer el carcter de fuente material

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en el s e n t i d o de q u e c o n t r i b u y e al conocimiento y a la interpretacin de las n o r m a s vigentes. Pero sin d u d a n o constituye fuente formal en el sentido de creadora del derecho objetivo. XII. OTRAS POSIBLES FUENTES 132. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Algunos autores sostienen que la autonoma de la voluntad constituye u n a fuente del Derecho, en la medida en que por va de los contratos las partes crean n o r m a s a las cuales deben ajustarse como si fuese la ley misma (art. 1197) (conforme a este criterio, Garca Amigo, Cifuentes). Ello h a tenido inclusive recepcin en alguna legislacin como la compilacin navarra, cuya ley segunda dice "...la voluntad unilateral o contractual prevalece sobre cualquier fuente de Derecho, salvo que sea contraria a la moral o al orden pblico, vaya en perjuicio de un tercero, o se oponga a un precepto prohibitivo de esta compilacin con sancin de nulidad". En las ediciones anteriores h e m o s dicho que la a u t o n o m a de la vol u n t a d no constituye u n a fuente de Derecho, p u e s el pacto o contrato slo crea derechos subjetivos, pero no derecho objetivo, no genera reglas generales sino m e r a m e n t e individuales. Sin embargo, la cuestin merece u n reexamen. Hemos sealado cmo el proceso de globalizacin se manifiesta en el mbito jurdico a travs de la circulacin de los modelos c o n t r a c t u a l e s . De modo que ellos constituyen la primera fuente de la lex mercatoria (v. n e 58.1) que a su vez regula u n a gran m a s a de relaciones jurdicas patrimoniales expandidas internacionalmente. Al m e n o s debe reconocerse que los modelos c o n t r a c t u a l e s al ser generalmente aceptados en el trfico, se convierten en u s o s (v. n 9 105). 133. LA EQUIDAD63 tener humade tal se re-

Siguiendo a Albaladejo podemos decir que la equidad p u e d e dos sentidos: mitigacin del rigor de la ley; aplicndola t e m p l a d a por la nitas, pietas o benignitas; adaptacin de la ley a las c i r c u n s t a n c i a s del caso concreto, forma que aqulla resulte m s j u s t a de lo que resultara si tal caso solviese sin p o n d e r a r s u s peculiaridades.

- Bibliografa especial: KEMELMAJERDE CARLUCCI, Ada, "La equidad en lajurisprudencia de la Corte S u p r e m a nacional", Anafes d e la.Academia.de Derecho de Crdoba, t.XXX, vol. 2, pgs. 4 3 5 y sigs.

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De modo que la equidad hace a la aplicacin de las leyes, pero no a la integracin del ordenamiento (conf. Marry y Raynaud). Debe reconocerse sin embargo, que en algunos casos la ley remite la solucin a la equidad, a lo que resulte equitativo o a lo que el juez resuelve equitativamente. As entre nosotros el artculo 1071 bis impone al violador del derecho de intimidad el pagar una indemnizacin que Jijar equitativamente el juez; por otro lado el artculo 1069, segundo prrafo dice que los jueces al fijar las indemnizaciones por daos podrn considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundolas si fuere equitativo; y el artculo 907, segundo prrafo establece que los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundndose en razones de equidad. Albadalejo explica estas situaciones de la siguiente manera: la ley remite al principio general que inspira el precepto concreto, para que aplicndose aqul y no ste, el caso quede resuelto, a tenor de sus peculiares circunstancias, de la forma que inspirndose en tal principio, habra sido resuelto por u n precepto especfico y hubiese tenido exactamente en cuenta todas aqullas. En otras palabras, el legislador parte de un principio, pero ante la imposibilidad de, aplicndolo, dictar disposiciones particulares para todos los casos posibles, establece que el juez se atenga a aquel principio para resolver los casos no especial ni individualmente regulados. Se trata ni ms ni menos, de una laguna voluntaria que se deja libre de una regulacin legal singular, remitiendo mediante otra disposicin legal, a un principio general para llenarla. 134. LAS REGLAS CORPORATIVAS Son reglas emanadas de las corporaciones, relativas al ejercicio de una profesin, como la que puede dictar el Colegio de Abogados en punto a la tica profesional, o el Colegio Mdico sobre el modo de ejercer la profesin. Algunos autores entienden que la eficacia de esta regla tiene fundamento contractual, habida cuenta de que la afiliacin a la corporacin es voluntaria. Otros observaron, que cuando el Estado acuerda la sancin de la fuerza pblica para hacer observar esa regla a todo el que forma parte de la agrupacin, la regla corporativa se transforma en una regla jurdica. Si la afiliacin a la corporacin es obligatoria, con mayor razn la regla corporativa constituye una norma jurdica fuente del Derecho. As, la regla corporativa constituira en primer lugar fuente del derecho regulador de las actividades profesionales, control de la matrcula, tica profesional, disciplina. Y puede en definitiva constituir fuente del Derecho civil, aunque ms no fuere mediatamente; verbigracia la infraccin a una norma del Cdigo de tica o de los deberes de diligencia profesional previstos expre-

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smente por una regla corporativa, pueden constituir ilicitud en los trminos del artculo 1066 y puede por ende fundar una responsabilidad atribuida al profesional que la ha vulnerado. Dentro de las reglas de este tipo pueden incluirse a los denominados convenios colectivos de trabajo, que son acordados entre asociaciones profesionales de trabajadores y de empleadores para regular las condiciones en que se desarrolla el trabajo en una determinada actividad. La eficacia normativa del convenio colectivo de trabajo deriva de la ley, que delega la reglamentacin uniforme del trabajo por actividad a las asociaciones profesionales. 135. LAS REGLAS TRADICIONALES O DE LA EXPERIENCIA Hay un cierto nmero de aforismos, algunos de los cuales provienen del Derecho Romano, o quizs ms precisamente de los glosadores, o de juristas posteriores, que condensaron en algunas frases verdaderos principios de Derecho, como "no hay responsabilidad sin culpa", "la posesin vale ttulo", etctera. Obviamente no son fuente de Derecho; generalmente no hacen ms que expresar de una manera ingeniosa y fcil de memorizar, ciertos principios generales que pueden valer como fuentes en tanto y en cuanto sean verdaderos principios generales. 135.1. EL DERECHO COMPARADO a) Nocin 64 . La expresin derecho comparado puede llamar a engao en cuanto al contenido y la finalidad de lo que no es sino un mtodo de investigacin 65 en el mbito de la ciencia jurdica 66. En efecto, el derecho comparado es la comparacin cientfica de sistemas jurdicos vigentes distintos o de un aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y los efectos que han resultado en los medios sociales respectivos 67.

Bibliografa especial: PIZZORUSSO, Alessandro, Curso de derecho comparado, trad. de J u a n Bignozzi, Barcelona, 1987; RODIRE, Rene, Introduction au droit compar, Pars, 1979; AYASTA GONZLEZ, Julio, El derecho comparado y los sistemas jurdicos contemporneos, Lima, 1991; CASAL, Patricia Marcela, Sistemas legales contemporneos, Buenos Aires, 1996; D E SOLA CAIZARES, Felipe, Iniciacin al derecho comparado, Barcelona, 1954, pg. 98; DAVID, Rene, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, trad. de Pedro Bravo Gala, Madrid, 1967; DAVID, Rene, Tratado de Derecho civil comparado, trad. Javier Osset, Madrid, 1953. Una lnea de pensamiento considera que el derecho comparado es u n a ciencia: entre nosotros RAMAYO, Ral A., "Contenido y naturaleza del objeto de la llamada ciencia del derecho comparado (a propsito de la concepcin de W e m e r Goldschmidt)", E.D., 132-365. 66 DAVID, Rene, Tratado de Derecho civilcomparado, trad. Javier Osset, Madrid, 1953, pgs. 3 y sigs. D E SOLA CAIZARES, Felipe, Iniciacin al derecho comparado, Barcelona, 1954, pg. 9 8 .

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Cuando se investiga alguna institucin del derecho nacional, el inters de la aplicacin del mtodo comparatista reside en que nos sirve para conocer mejor, comprender y profundizar el derecho propio. Del mismo modo, permite un planteamiento ms correcto de ciertos problemas y una comprensin del carcter inadecuado o anticuado de algunas soluciones de nuestro derecho 68 . b) Utilidad El derecho comparado es de gran utilidad para el mejoramiento de la legislacin, para la actividad doctrinaria y para la enseanza del derecho. En el primer plano no cabe sino destacar que la mayora de las legislaciones latinoamericanas han utilizado el derecho comparado para su gestacin. As, nuestro Cdigo Civil es un ejemplo de legislacin inspirada en los modelos europeos de la poca, principalmente el Cdigo Napolen, el Esbozo de Freitas, el Cdigo de Chile, etc. (v. infla n s 223); pero tambin la legislacin contempornea se inspira o al menos toma en consideracin las soluciones que provienen de otros pases. En el mbito de la doctrina es inexorable el conocimiento de lo que sucede en otros mbitos nacionales, Nuestra doctrina ha estado muy orientada hacia los pases europeos y por ello ha estado siempre atenta a los avances legislativos franceses e italianos en el mbito del derecho privado, y por supuesto a la doctrina de esos pases. En los ltimos aos tambin se observa y estudia el derecho de los Estados Unidos, y no slo en el plano del derecho constitucional, sino tambin en materia de contratos, sociedades, quiebras, fideicomiso, etctera. c) El derecho comparado como fuente de derecho. El argumento de derecho extranjero en las sentencias judiciales 69 Es manifiesto que el derecho comparado, en cuanto puro mtodo de investigacin, no puede constituir fuente de derechos. Sin embargo es muy comn que las sentencias judiciales y los escritos de las partes que se traiga como argumento una norma de derecho extranjero y aun trabajos de doctrina extranjeros. As, la misma Corte Suprema Argentina suele citar los precedentes de la Corte de los Estados Unidos; algunos verdaderos leading case se han inspirado en las soluciones de la Corte americana (por ejemplo, la famosa sentencia en la causa "Avico c/De la Pesa", que trat de la "emergencia" y la posible restriccin de derechos econmicos en esa circunstancia) y la doctrina de la real ma68 DAVID, Rene, Losgrandes sistemasjurdicos contemporneos, trad. de Pedro Bravo Gala, Madrid, 1967, n s 8 y 9. 69 CASAL, Patricia Marcela, Recepcin del derecho extranjero como argumento, Buenos Aires, 1997.

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licia se ha inspirado en la formulacin que el tribunal americano desarroll a partir de "New York Times vs. Sullivan". Ahora bien; la posibilidad de que el juez utilice el argumento de derecho extranjero requiere que ese derecho forme parte del mismo sistema jurdico romano germnico al que pertenecemos, o al menos un sistema jurdico compatible, como puede ser en ciertos casos el common law. La norma bajo anlisis en el caso argentino debe ser sustancialmente anloga, as como por supuesto los hechos del caso si se trata de invocar un precedente judicial. Justamente la invocacin permanente de nuestra Corte de los precedentes americanos, se justifica en la obvia inspiracin que nuestra Constitucin de 1853/60 tuvo en la Constitucin de los Estados Unidos. Sin embargo ello no es automtico y siempre ha de hacerse la comprobacin de la identidad de situaciones tcticas y de la analoga entre ambas regulaciones. Ello es lo que no se hizo en una resolucin de 1 - Instancia Federal de la Capital que dispuso ordenar a la Corte Suprema eliminar una imagen de la Virgen Mara sobre la base de precedentes de los Estados Unidos que consideraron que acciones como esa de colocar una Virgen en un lugar pblico estatal viola la neutralidad del Estado en materia religiosa y la separacin entre Iglesia y Estado. Es cierto que tales precedentes existen en Estados Unidos, lo mismo que en Francia, pero en tales pases existe una absoluta separacin entre Iglesia y Estado (Enmienda I de la Constitucin de Estados Unidos; art. 1Q de la Constitucin de Francia). En nuestra Constitucin no existen normas como esa y adems el art. 2- establece la obligacin para el Estado de sostener el culto catlico, regla que ms all de sus posibles alcances e interpretaciones diversas a que ha dado lugar, refleja una base normativa sustancialmente diversa a la de los pases mencionados. De all que las decisiones judiciales adoptadas en Estados Unidos en supuestos fcticos semejantes no son aplicables a nuestro pas 70. Por otro lado, a partir de la reforma constitucional argentina de 1994 la cuestin no es tan lineal, pues sobre todo en el mbito de la organizacin de los poderes nuestro pas ha adoptado instituciones extraas al sistema constitucional de los Estados Unidos. De todos modos, la invocacin del derecho extranjero slo puede servir como argumento de autoridad, para dotar de mayor fuerza de conviccin a la sentencia. En este sentido, se. equipara con el valor de la doctrina.

V. LEGARRE, Santiago - RIVERA (h), Julio Csar, "La Virgen del Palacio y la libertad religiosa", L.L., del 2 6 / 1 2 / 2 0 0 3 , Columna de Opinin.

CAPTULO III APLICACIN E INTERPRETACIN DE LAS NORMAS i I. APLICACIN DE LA LEY 136. CONCEPTO El Derecho se formula en leyes, normas generales y abstractas; o en normas consuetudinarias, o principios generales, que tambin revisten los caracteres de generalidad y abstraccin. Cuando se trata de someter las relaciones nacidas entre las personas a las normas jurdicas leyes, costumbres o principios generales se est aplicando el Derecho. Normalmente esa aplicacin va a tener como resultado final una sentencia, es decir un mandato particular y concreto, derivado de la aplicacin de las normas jurdicas, con efecto en el caso particular. Esta tarea de aplicar el Derecho impone: elegir la norma aplicable; atribuir sentido a las normas, tanto a aquella de la cual se extrae el mandato particular como a aquellas cuya aplicacin se excluye en el caso concreto (Galgano).
1 Bibliografa general; AFTALION, Enrique R. - VILLANOVA, J o s , Introduccin al Derecho, Buenos Aires, 1988, cap. 2 1 , pgs. 8 3 3 y sigs.; BERGEL, J e a n Louis, Thorie General duDroit, Pars, 1985; "Archives de Philosophie du Droit", La Loi Pars, 1980; BETO, Emilio, Interpretacin de la ley y de los actosjurdicos, trad. de J o s Luis de los Mozos, Madrid, 1975: CASTNTOBEAS, Jos, TeoradelainvestigacinyaplicacindelDerecho, Madrid, 1947; COLMO. Alfredo, La Justicia, Buenos Aires, 1936; Ducci CLARO, Carlos, Interpretacinjurdica, 2- ed., Sgo. de Chile, 1977; Du PAsguiER, Claude, Introduccin al Derecho, trad. de Julio Ayasta a Gonzlez, 3 ed., Lima, 1983; FIORE, Pascuale, De la irretroactividad e interpretacin de las leyes, trad. de Enrique Aguilera Paz, 3 a ed., Madrid, 1927; HERNNDEZ GIL, Antonio, Metodologa de la ciencia del Derecho, 2% ed., Madrid, 1971; LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del Derecho, trad. de Marcelino Rodrguez Molinero, 2- ed., Barcelona, 1980; RECASENS SICHES, Luis, NuevaJosqfia de la interpretacin del Derecho, Mxico, 2 a ed., 1973; REICHEL, Hans, La ley y la sentencia, trad. de Emilio Miana Villagrasa, Madrid, 1921; VERNENGO, Rmulo J., "Conocimiento e interpretacin del Derecho", L.L. 146-1125; VILLEY, Michel, Philosophie du Droit-Les moyens duDroit, 2- ed., Pars, 1984; VON SAVIGNY, Federico C , "Los fundamentos de la ciencia jurdica", trad. de Werner Goldschmidt, inserto en La ciencia del Derecho, Buenos Aires, 1949; ZACHARIA, Giuseppe, "L'apporto della ermeneutica alia teora del Diritto contempornea", Ra Dir. Ciu. 1989-323.

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Tambin p u e d e decirse que aplican el Derecho los particulares, y los operadores jurdicos abogados, notarios, etctera c u a n d o concluyen s u s relaciones j u r d i c a s bajo la forma de contratos, q u e c r e a n n o r m a s particulares a las cuales las p a r t e s d e b e n someterse como la ley misma, o i n s t r u m e n t a n s u s relaciones j u r d i c a s en d o c u m e n t o s pblicos, o privados, etctera. Sin embargo, n o r m a l m e n t e la nocin de aplicacin de la ley, se reduce a la judicial; a ello dedicaremos este captulo. 137. LA SUBSUNC1N COMO MTODO DE LA APLICACIN DE LA LEY a) Origen del trmino: S u b s u m i r y s u b s u n c i n h a n p a s a d o del lenguaje jurdico a l e m n al castellano para indicar que la n o r m a se aplica a los h e c h o s del caso; as se habla de que la aplicacin del Derecho consiste en u n a s u b s u n c i n , o que el caso se s u b s u m e en la n o r m a , como si slo se t r a t a r a de confrontar la identidad de u n o s h e c h o s con los que la n o r m a h a previsto como hiptesis de s u s efectos (Puig Brutau). b) Exposicin: La doctrina de la s u b s u n c i n tiene su origen en las ideas de Kant, y fue seguida por n u m e r o s o s a u t o r e s . Se la expone diciendo que como la n o r m a es u n a proposicin condicional que consta de hiptesis y tesis, la aplicacin consiste simplemente en examinar si su hiptesis se realiza en la especie concreta p a r a que, en caso afirmativo, se formule la tesis decisional, en la que la premisa mayor es la ley, la m e n o r el hecho o realizacin de la vida, y la conclusin la sentencia o fallo. En sntesis, como decamos en el a p a r t a d o a) se t r a t a solamente de ver si los h e c h o s de la realidad, c o n c u e r d a n con los h e c h o s previstos en la n o r m a como hiptesis, p a r a en tal caso aplicar los efectos que prev esa norma. As, el razonamiento que h a c e el j u e z al a d m i n i s t r a r justicia, a s u m e la forma de u n silogismo; establecida la premisa mayor (hiptesis legislativa) y fijada la premisa m e n o r (hecho controvertido), deduce la conclusin, esto es, la sentencia. c) Crtica: La tesis de q u e la aplicacin del Derecho se reduce a la formulacin de u n silogismo est hoy en franco retroceso. Por empezar es necesario conocer los hechos, tenerlos por probados y d e s c a r t a r los j u r d i c a m e n t e irrelevantes. Luego se realiza u n a t a r e a calificadora de los h e c h o s , de modo de hacerlos e n t r a r en las categoras j u r d i c a s , p a r a a p r o x i m a r s e as a la aplicacin de la ley; de modo q u e h a y q u e saber si los hechos d a n lugar

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a una venta, a un mandato, a un derecho real de habitacin, o constituyen un legado de cosa cierta. Y en cuanto a la norma aplicable, difcilmente sea un precepto aislado; normalmente se dar el juego de un plexo de normas y de interpretaciones doctrinarias y judiciales, que pueden resultar aplicables al caso. As, como decamos, la tarea de aplicacin exige tambin la previa tarea de exclusin de las normas no ajustadas al supuesto, y la eleccin de aquellas que s resultan apropiadas al mismo. Entonces, la sentencia no es una consecuencia automtica derivada de dos premisas lgicas, sino que es el resultado de una valoracin compleja de elementos psicolgicos, ticos, econmicos y jurdicos, que concurren para formar un juicio, articulado en base a un esquema silogstico. Por lo dems incumbe al juez y al profesional del Derecho individualizarlo, integrarlo con soluciones nuevas, adaptarlo a la vida y rejuvenecerlo (Castn Tobeas). 138. VINCULACIN CON LA INTERPRETACIN Aplicacin e interpretacin son actividades ntimamente ligadas, ya que slo puede ser debidamente aplicado lo que es comprendido en su propia razn de ser. Sin embargo, debe sealarse que la interpretacin es una actividad de conocimiento, referida a la norma aplicable al caso concreto; la aplicacin en cambio es una actividad dirigida a determinar los efectos y consecuencias jurdicas que produce la norma que corresponde (Puig Brutau); de all que la aplicacin es un acto de autoridad, un acto de imperio, por el cual el juez "basado en la interpretacin previamente efectuada" decide el litigio. La interpretacin precede a la aplicacin; expone las razones; la aplicacin convierte las razones en decisin (Lpez Olaciregui). 139. APLICACIN DEL DERECHO EN EL DERECHO ARGENTINO 2 Los hechos son dados por las partes y a ellas incumbe probarlos. En esta materia el juez se limita, generalmente a la mera comprobacin del cumplimiento de las formas procesales. Rige pues el principio dispositivo.

Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "El principio iura novit curia autoriza a modificar la calificacin de la accin pero no a cambiarla por otra", E.D. 114-353; IZQUIERDO, Florentino V., "El principio tura nouftcuriaen las Cortes o tribunales superiores", L.L. 1986-B866; MORELLO, Augusto M., "Notable avance en los poderes-deberes de los jueces en el mbito de la prueba", E.D. 94-891.

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Sin embargo, las leyes procesales van incluyendo atribuciones en favor de los jueces para alcanzar el esclarecimiento de los hechos. As, el Cdigo Procesal autoriza a los jueces para que apliquen de oficio todas las medidas que ellos estimen necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos respetando el derecho de defensa de las partes (art. 36, inc, 2 a ). En cambio el Derecho es aplicado oficiosamente por el juez. Rige el principio narra mihifactus dabo tibi tus del que deriva la regla iura curia novit que autoriza al juez a seleccionar las normas jurdicas aplicables a los hechos ventilados en el proceso, que le permite incluso calificar jurdicamente a las relaciones jurdicas con independencia de la calificacin que le hubieran dado las partes; as, puede calificar como venta lo que las partes llaman permuta, o cuenta simple lo que las partes denominan cuenta corriente. Y aun puede calificar la accin deducida, si ello fue errneamente hecho por la parte As, puede definir como accin de simulacin lo que la parte crey ser una accin revocatoria; y por ende, el juez debe aplicar las reglas de la accin de simulacin. Pero el juez no puede cambiar la accin deducida por otra distinta; as, si se reclam la restitucin de una cosa a ttulo de locador no puede ordenarse la restitucin a ttulo de dueo. 140. PRUEBA DEL DERECHO a) Regla general: El Derecho se presume conocido por el juez, como por cualquier otro ciudadano, por lo que no corresponde probar la existencia de una norma jurdica aplicable para la resolucin del proceso. Ello puede reconocer sin embargo dos excepciones. b) El derecho consuetudinario: Ya hemos tratado el tema de la prueba de la costumbre (v. supra, n e 110); recordamos entonces que la conclusin generalmente aceptada es que el juez puede requerir la prueba de ella, y la parte adelantarse a suministrarla. c) Derecho extranjero 3 : Segn el artculo 13: "La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este Cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud departe interesada, a cuyo cargo ser laprueba de la existencia de dichas
Bibliografa especial: FENOCHIETTO, Carlos E., "El Derecho extranacional en el proceso", L.L. 1979-C-l 115: GATTARI, Carlos N., "La ley extranjera como hecho notorio", E.D. 36-913; GOLDSCHMIDT, Wemer, "El Derecho extranjero en el proceso", E.D. 115-802.

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leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud de ley especial." El artculo 377, tercer prrafo, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin por su lado establece que si la ley extranjera invocada por algunas de las partes no hubiere sido probada, el juez podr investigar su existencia y aplicarla a la relacin jurdica materia de litigio. Es obligatoria en cambio la aplicacin del Derecho extranjero cuando las normas de conflicto remitan a ellas, como sucede por ejemplo en el Tratado celebrado con la Repblica Oriental del Uruguay sobre aplicacin e informacin del Derecho extranjero, ratificado por la ley 22.411, cuyo artculo 10 establece que los jueces y autoridades de las partes (los Estados de Argentina y Uruguay), cuando as lo determinen sus normas de conflicto, estarn obligados a aplicar el Derecho extranjero tal como lo haran los jueces u rganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento ste pertenece. En cuanto a los medios de prueba del Derecho extranjero, son admitidos normalmente todos los que reconoce el Cdigo Procesal, dando preferencia a las informaciones emanadas de consulados y representaciones diplomticas. El artculo 3 S del Convenio Argentino-Uruguayo ya referido establece que a los efectos del conocimiento del Derecho de una parte (uno de los Estados signatarios), aplicable en la otra, sin perjuicio de otros medios de informacin admitidos por la ley del foro, cada parte por intermedio de su Ministerio de Justicia remitir directamente a pedido del otro, la informacin que sea necesaria para lograr la correcta aplicacin de las leyes vigentes de su pas por los rganos competentes del requirente. 141. NEGATIVA A APLICAR UNA NORMA El juez no puede negarse a aplicar una norma jurdica, salvo que: ella no exista como tal, verbigracia porque no se hayan cumplido adecuadamente los mecanismos constitucionales para su sancin, como sucedi con la ley 20.889 que pretendi incorporar el artculo 32 bis del Cdigo Civil, dndose la circunstancia de que el Senado sancion un texto, y la Cmara de Diputados vot otro distinto; en algunos pases, el juez puede negarse a aplicar la norma, por resultar inconstitucional; ya hemos aludido a la polmica que existe sobre la posibilidad de que los jueces argentinos declaren, oficiosamente, la inconstitucionalidad de las leyes (v. supra, nQ 84). En principio el juez no puede negarse a aplicar una ley sobre la base de su injusticia (vase el debate que existe en nuestro pas sobre la inconstitucionalidad de la ley por injusta) {supra, n 9 85) ni puede interpretarla de tal modo que implique concluir en la abrogacin de la ley; en este ltimo punto la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional tiene establecido desde antiguo que no es admisible una interpretacin que equi-

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valga a la prescindencia del texto legal, si n o media debate y declaracin de inconstitucionalidad, p u e s la exgesis de la norma, a u n con el fin de adecuacin a los principios y g a r a n t a s constitucionales, debe practicarse sin violencia de la ley y de s u espritu 4 . II. INTERPRETACIN DE LA LEY 142. CONCEPTO Interpretar es b u s c a r el sentido y valor de la n o r m a p a r a medir s u extensin precisa, y apreciar s u eficiencia en cuanto al gobierno de las relaciones jurdicas, a p a r e n t e m e n t e comprendidas en el mbito de s u vigencia (Llambas, Lavalle Cobo, De Ruggiero, Messineo, Enneccerus). 143. INTERPRETACIN DE LA LEY Y DE LOS ACTOS JURDICOS

Algunos a u t o r e s consideran q u e en la norma se interpreta la declaracin del legislador; en el negocio, la declaracin de los otorgantes. En a m b o s c a s o s la ley autoriza la indagacin o b s q u e d a del espritu que encierran e s a s declaraciones. Por eso, lo dicho para u n o vale p a r a lo otro (Albaladejo). Sin e m b a r g o la cuestin no es t a n simple, pues como se ver m s abajo la b s q u e d a de la d e n o m i n a d a intencin del legislador, da lugar a la formacin de corrientes de p e n s a m i e n t o claramente diferenciadas, c u a n d o n o se prescinde lisa y l l a n a m e n t e de tal intencin, p a r a b u s c a r solamente el espritu de la ley, q u e se independiza de su autor. En cambio la declaracin h e c h a en el t e s t a m e n t o , n u n c a puede independizarse de la intencin del testador. 144. NORMAS A LAS QUE SE APLICA a) Quid de la ley clara 5 : Un adagio tradicional afirma: in claris nonfit interpretatio; es decir que si la ley es clara, de modo q u e en su letra pueda conocerse la intencin del legislador, n o h a y q u e interpretarla, sino sujetarse a su texto. Desde Savigny en adelante, t o d a la doctrina moderna sostiene la falsedad de dicho adagio. Por empezar es difcil concebir la idea de la ley clara u o s c u r a en a b s tracto; es q u e las leyes contienen formulaciones generales que deben llevarse a la aplicacin en casos singulares; de all que la ley siempre se vin4

CSN, 2 3 / 5 / 1 9 7 8 ; dem, 2 6 / 7 / 1 9 7 9 ; dem, 2 5 / 1 0 / 1 9 7 9 , todos en E.D. 16-554, s u m . Bibliografa especial: LINARES, J u a n Francisco, "Aplicacin de la ley clara", L.L. 141 -968.

36.
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cula con la especie a la cual se h a de aplicar, esto es, con las c o n d u c t a s h u m a n a s y los h e c h o s q u e deben s u b s u m i r s e en la n o r m a jurdica. Ello b a s t a p a r a teir la aplicacin de la ley con las c i r c u n s t a n c i a s propias de cada caso concreto (Carbonnier) 6 . Por otro lado la t a r e a sencilla de leer el precepto claro y c a p t a r s u sentido, t a m b i n es interpretacin; es interpretacin fcil, pero no por ello deja de serlo, p u e s cualquier b s q u e d a , fcil o difcil, del sentido de cualquier precepto, es t a r e a de interpretacin (Albaladejo). En sntesis el adagio al q u e nos h e m o s referido quiere simplemente decir que c u a n d o de las p a l a b r a s del precepto se deduce de modo indudable la voluntad legislativa, no debe admitirse, so pretexto de interpretar la n o r m a , la indagacin de u n p e n s a m i e n t o y de u n a voluntad distint a s (De Ruggiero, Puig Pea). ' b) La costumbre:

El derecho c o n s u e t u d i n a r i o tambin debe ser interpretado. Ello as por c u a n t o , al constituir n o r m a s jurdicas aplicables a u n caso dado, la interpretacin debe preceder a esa aplicacin, p a r a determinar cul norm a es aplicable, cul no, y cul es su recto sentido. Por otro lado, generalmente su interpretacin es a n m s necesaria que la de la ley, a c a u s a de la imprecisin e incertidumbre de las reglas c r e a d a s por el uso. III. CLASES DE INTERPRETACIN SEGN QUIN LA FORMULE 145. LEGSLATA^A O AUTNTICA Se d e n o m i n a interpretacin a u t n t i c a o legislativa a la que realiza el mismo legislador al votar u n a n u e v a ley d e s t i n a d a a esclarecer s u voluntad, e x p r e s a d a en u n a ley anterior. Ya Savigny deca que la interpretacin es u n a actividad libre, provoc a d a general y necesariamente por las m i s m a s determinaciones de u n a ley; tal libertad de la actividad interpretativa se contrapone a la idea de u n a interpretacin legal o autntica. Por ello se dice, hoy en da, que la interpretacin a u t n t i c a no es u n proceso lgico de p e s q u i s a del contenido real de la ley, sino u n a forma imperativa de fijar la verdadera voluntad legal, o u n a declaracin del poder legislativo con el propsito de u n a verdadera integracin normativa (Caio Pereyra). El efecto generalmente asignado a la ley interpretativa es el de excepcionar la regla de irretroactividad de la ley; al ser considerada la ley
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CSN, 3 0 / 8 / 1 9 7 1 , L.L. 124-1174.

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interpretativa como incorporada a la ley interpretada, se le reconoce efecto retroactivo. As lo determinaba el artculo 4Q del Cdigo Civil, derogado por la ley 17.711. De todos modos, a ese efecto retroactivo deben serle reconocidos por lo menos dos lmites: no puede afectar las sentencias dictadas al amparo de la ley interpretada; la retroactividad no puede afectar las garantas constitucionales. Por otro lado la calificacin que de aclaratoria le asigne el legislador a determinada norma, no impide a los jueces examinar su naturaleza para acordarle los verdaderos efectos que ella tenga en consideracin a su contenido 7 . Es que las leyes interpretativas son leyes y tambin estn sujetas a interpretacin. La tendencia general actual es a limitar lo ms posible la facultad del legislador de interpretar sus propias leyes, para no detener con una declaracin autntica y universalmente obligatoria el libre desenvolvimiento del Derecho, que se realiza merced a la obra de la doctrina y la jurisprudencia (De Ruggiero). 146. JUDICIAL Es la realizada por los tribunales de justicia, como paso previo a la aplicacin de la ley a un caso concreto. La interpretacin judicial difiere de la interpretacin autntica en que mientras sta es obligatoria y general, la judicial se limita al caso dado. La interpretacin judicial es la verdadera interpretacin, en tanto y en cuanto es actividad libre destinada a la fijacin del verdadero sentido de la ley. A partir del pargrafo IV, limitaremos el examen de la interpretacin a las denominadas judicial y doctrinaria. 147. INTERPRETACIN DOCTRINARIA Es la realizada por los autores, que puede servir incluso como fuente material del Derecho, segn ha sido estudiado en el Captulo II. Sus aportaciones son muchas veces de fundamental importancia para el desarrollo de la interpretacin judicial, y por ende para la solucin de los litigios en los casos concretos. De todos modos el nexo entre interpretacin y aplicacin de las normas, que siempre ha de existir en cualquier forma del conocimiento jurdico, no es nunca en el plano cientfico o doctrinario tan fuerte e intenso como en el de la jurisprudencia; es que, la interpretacin doctrinaria inquiere el sentido de las normas en su intrnseco grado de generalidad y
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CNApel. Fed. Cont. Adm., Sala IV, 6 / 6 / 1 9 8 2 , E.D. 17-607, s u m . 4 6 / 7 .

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sin otra referencia a la realidad q u e la que proporcionan los s u p u e s t o s de h e c h o hipotticos de las n o r m a s ; en tanto q u e la interpretacin j u r i s prudencial tiene por objeto la determinacin de las n o r m a s de Derecho aplicables a u n a situacin j u r d i c a singular (Santos Briz). IV. CLASES DE INTERPRETACIN SEGN SU ALCANCE 148. CRITERIOS GENERALES

S e g n u n criterio generalizado la interpretacin p u e d e ser declarativa o correctiva; esta ltima a su^yez puede ser restrictiva o extensiva. 149. INTERPRETACIN DECLARATIVA

Se dirige a explicar el texto de la ley, a u n q u e p a r a ello tenga que precisar el alcance de las p a l a b r a s u s a d a s (Castn Tobeas). La interpretacin declarativa entonces tiende a fijar el alcance de la ley, particularmente cuando las palabras u s a d a s por sta tienen m s de u n significado; por ejemplo si u n a ley habla de hombre, el intrprete dir si se refiere slo al varn (interpretacin estricta) o si se refiere a hombre y m u j e r (interpretacin amplia o lata); si la ley dice parientes, podr entenderse que se refiere a los c o n s a n g u n e o s , o tambin a los afines (Puig Brutau). Ejemplo de esta clase de interpretacin es el inciso 2- del artculo 144 del Cdigo Civil, que alude a los parientes como legitimados p a r a den u n c i a r la demencia; la doctrina interpreta que alude a los consanguneos dentro del cuarto grado. 150. INTERPRETACIN RESTRICTIVA

Es la que ofrece como resultado restringir el significado de las palab r a s de la ley, c u a n d o s t a s expresan m s de lo q u e corresponde a la finalidad de ella (Puig Brutau). As, proceder restringir la interpretacin de u n a n o r m a c u a n d o de otro modo estara e n contradiccin con otro texto legal; o c u a n d o en su propio texto pudiera r e s u l t a r u n a ntima contradiccin (Castn Tobeas). La interpretacin restrictiva procede en las normas prohibitivas, sancionadoras y limitativas de la capacidad de obrar (Diez Picazo - Gulln). Nuestros tribunales h a n declarado reiteradamente q u e debe interp r e t a r s e restrictivamente la legislacin excepcional q u e restringe por c a u s a s de emergencia derechos a m p a r a d o s por la Constitucin, p u e s es la q u e mejor preserva los derechos y g a r a n t a s contenidos en aqulla 8 .

CSN, 1 7 / 6 / 1 9 8 2 , E.D. 102-398; idem, 9 / 9 / 1 9 8 0 , E.D. 95-556, s u m . 48.

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Tambin deben interpretarse restrictivamente las normas que crean privilegios para evitar que situaciones excepcionales se conviertan en norma general 9 . 151. INTERPRETACIN EXTENSIVA Es la que tiene por finalidad extender el natural significado de las palabras de la ley, cuando se llega a la conclusin de que expresan menos de lo que corresponde a su finalidad o espritu; no extiende la norma a casos no contemplados por ella, sino que pone de manifiesto los que ya estaban virtualmente contenidos en ella (Castn Tobeas). 152. DIFERENCIAS ENTRE LA INTERPRETACIN DECLARATIVA Y LAS INTERPRETACIONES CORRECTORAS En la interpretacin declarativa, amplia o lata, se interpretan las palabras, determinando cul es el sentido ms ajustado al contenido de la ley; nada se restringe ni se extiende y la interpretacin es meramente declarativa. En cambio en la correctora el intrprete llega a la conclusin de que es necesario rectificar la letra de la ley, aunque est redactada con palabras claras y precisas, para que concuerde con su espritu o finalidad. As, en la interpretacin extensiva se llegar a la conclusin de que hay casos comprendidos en la ley, aunque ello no emane claramente de la misma; y en la restrictiva se desestimar la aplicacin de la ley a casos que el legislador no conoci o no pens, y que por ende no estn comprendidos en ella, a pesar de la apariencia concreta dada por la norma. V. REGULACIN LEGAL DE LA INTERPRETACIN 153. PROCEDENCIA Algunas legislaciones establecen pautas a las cuales, en principio, el juez debe someterse para la interpretacin de las leyes. Este criterio es cuestionado en la doctrina, pues la interpretacin no es materia normativa sino criterio cientfico a utilizar por la persona llamada a interpretar la ley y la sumisin a criterios cientficos ha de ser libre (Puig Brutau). Por otra parte las que establecen ios criterios interpretativos tambin son leyes y por ende tambin son interpretadas.
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CSN, 2 2 / 5 / 1 9 8 4 , E.D. 18-644, s u m . 10.

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154. UBICACIN Normalmente las reglas interpretativas se ubican en el Cdigo Civil. Pero lo cierto es que las reglas de interpretacin son distintas segn las ramas, lo que hace que esas disposiciones carezcan de generalidad no pudiendo extenderse al derecho administrativo o al derecho penal donde, por ejemplo, se prohibe la analoga. 155. DERECHO COMPARADO Contienen disposiciones de este tipo el Cdigo Civil italiano (art. 12); el Cdigo Civil espaol (art. 3-, conforme a la reforma de 1973 y el decreto del 31 de mayo de 1974) y el Cdigo Civil chileno, que es particularmente detallista en la materia y se extiende entre los artculos 19 y 24 del cuerpo legal. 156. EL CDIGO CIVIL ARGENTINO Nuestro Cdigo Civil contiene una disposicin segn la cual los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (art. 15), la que se completa con el precepto siguiente que dispone que si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del Derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. El artculo 16, como se advierte, alude tanto a la interpretacin, cuanto al sistema de fuentes del Derecho civil; ello as en cuanto se refiere a las palabras y al espritu de la ley, materia que debe ser el objeto de la preocupacin del intrprete; si a pesar de la indagacin que se haga del texto y de la intencin del legislador, no se llegase a la solucin del caso, el juez debe recurrir a la interpretacin integradora que se resuelve en la utilizacin de la analoga (v. infra, nQ 181); y en definitiva puede recurrir a los principios generales del Derecho, tal cual los hemos entendido en la exposicin que hiciramos sobre ellos en el Captulo III, esto es, no limitados a los que emanan del ordenamiento sino vinculados al derecho natural o a la idea de justicia. Adems la norma del artculo 16 debe integrarse con la del artculo 17, que inserta a la costumbre en el sistema de fuentes. De modo que, antes de los principios generales del Derecho, el juez puede recurrir a la costumbre; y, como vimos en su momento, en el mbito del derecho mercantil la costumbre incluso precede a la aplicacin analgica de las normas del Cdigo Civil (v. supra, n- 115).

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157. PROYECTO DE UNIFICACIN LEGISLATIVA

El Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 propone el siguiente artculo 16: "Si el caso no pudiera ser resuelto ni por las palabras ni por el espritu de la ley, se tomarn en cuenta sujinaldad, las leyes anlogas, los usos y costumbres y los principios generales del Derecho, conforme las circunstancias del caso." Se advierte p u e s que se inserta a la costumbre en el sistema de fuentes, tal cual surge hoy de u n a interpretacin armnica de los artculos 16 y 17. VI. LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA 158. DESCRIPCIN La t a r e a interpretativa c o m p r e n d e u n a serie de actividades, que Diez Picazo y Gulln clasifican de la siguiente m a n e r a : a) Determinacin del sentido de los elementos supuesto de hecho de la norma: que aparecen en el

Por ejemplo el artculo 3017 dice que: 'Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por ttulo o por la posesin de veinte aos. Las servidumbres continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes, no pueden establecerse sino por ttulos ...". La interpretacin de este artculo 3 0 1 7 exige d e t e r m i n a r q u se entiende por servidumbre, por servidumbre continua, por servidumbre aparente, por servidumbre discontinua, por servidumbre no a p a r e n t e , por adquisicin, por ttulo y por prescripcin. b) Atribucin de carga de valor a conceptos indeterminados:

El Cdigo Civil utiliza a veces ciertos standards o conceptos indeterminados, como por ejemplo, la normal tolerancia a q u e alude el artculo 2 6 1 8 , el buen hombre d e negocios del artculo 59 de la Ley de Sociedades, o el inters de lafamilia o de los hijos o del menor q u e suele aparecer en el mbito del Derecho de familia; en esos casos el intrprete debe valorar qu h a querido decir el legislador y a d a p t a r las ideas a las c i r c u n s t a n c i a s del caso, y al m o m e n t o en que decide. c) Esclarecimiento de las consecuencias supuesto de hecho: que las normas ligan al

As c u a n d o el orden jurdico impone como s a n c i n la nulidad con indemnizacin de d a o s y perjuicios, es necesario t e n e r en claro qu es
0 Bibliografa especial: MOSSET TURRASPE, Jorge, "El plexo normativo: el finalismo de las leyes. Los usos y costumbres (En el Proyecto de Unificacin)", L.L. 1987-D-1087.

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la nulidad y cules son los daos y perjuicios que resultan indemnizables, pues no todos los son. d) Adopcin de la decisin cuando ella es dejada al arbitrio del intrprete. Muchas veces la ley deja a los jueces la facultad de adoptar o no determinada decisin; en nuestro Derecho se ejemplifica esta situacin con el artculo 907 cuando dice: "LosJueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima"; y con el artculo 1069, segundo prrafo, conforme al cual: "losJueces, alfijar las indemnizaciones por daos, podrn considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundola si fuere equitativo." Aveces, la formulacin de ciertas normas da la impresin de que se asignan facultades potestativas a los jueces; pero en realidad, concretados los elementos de hecho previstos en ella, el juez est obligado a hacer efectiva la consecuencia jurdica prevista en la norma; tal es lo que sucede en nuestro Derecho con el artculo 1185 bis, conforme al cual: "El Juez podr disponer en estos casos (cumplimiento de ciertos requisitos respecto de boletos de compraventa y concurso) que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio"; toda la doctrina interpreta que no es una atribucin libre del juez el conceder o no la escrituracin; por el contrario, comprobado que el boleto de compraventa ha sido otorgado a favor de un adquirente de buena fe, y que ste ha pagado el 25% del precio, el juez debe autorizar el otorgamiento de la escritura. Lo mismo puede decirse del artculo 522 del Cdigo Civil, que establece que en los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso; la doctrina actual interpreta que, comprobada la existencia del dao moral, y la atribuibilidad del mismo al agente, debe ordenarse su indemnizacin. VII. LOS MTODOS INTERPRETATIVOS. EXPOSICIN DE LAS TENDENCIAS DOCTRINARIAS 159. VALOR RELATIVO DE ESTA EXPOSICIN El problema de los mtodos interpretativos divide de antao a los autores, y las distintas posiciones han pretendido ser clasificadas, buscando puntos de contacto entre los diversos expositores. Sin embargo, se ha sealado con acierto que debe asignarse valor relativo a las clasificaciones de mtodos y autores, pues los procedimien-

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tos personales con que acta cada inteligencia en la bsqueda de la verdad jurdica, no se dejan encasillar fcilmente (Lpez Olaciregui). De todos modos daremos alguna noticia de las escuelas, conforme a las clasificaciones tradicionales. 160. LA ESCUELA DE LA EXGESIS 11 a) Origen: La escuela de la exgesis creci al amparo del Cdigo Napolen; el gran cuerpo legal inspiraba enorme respeto a sus comentaristas, quienes pretendieron que en l se deban encontrar todas las soluciones. De all el respeto casi servil al texto del Cdigo Civil, principalmente en la primera etapa posterior a su sancin. b) Postulados: La escuela de la exgesis parta de dos postulados bsicos: todo est en la ley; se debe buscar la intencin del legislador. Es que siendo la ley manifestacin de voluntad, eso es lo que hay que indagar. c) Elementos de la interpretacin: Es obvio entonces que en la exgesis el objeto de la interpretacin era la intencin del legislador; para ello se vala inicialmente del elemento gramatical, definido por Aubry y Rau como aquel que se dirige a determinar el verdadero sentido de un texto oscuro o incompleto, ayudndose con los usos de la lengua y las reglas de la sintaxis. Con la misma finalidad, recurran tambin a los trabajos preparatorios de la ley, aspecto sobre el cual nos referiremos ms abajo (elemento histrico). El tercer elemento del cual se sirvi la exgesis fue el elemento lgico; que caracteriz ms bien a la dogmtica, como una suerte de variante posterior de la escuela de la exgesis. Los autores de la dogmtica dejaron de exponer el texto del cdigo artculo por artculo, buscaron una exposicin racional de la materia, concordando los textos y dando a cada tema su ubicacin lgica. En ello se destacaron los ya citados Aubry y Rau. El elemento lgico recurra a la analoga, al argumento contrario y al argumento afortiori (quien puede lo ms puede lo menos); a la induccin y la deduccin, tratando de buscar principios generales aplicables a los casos que no estaban resueltos expresamente dentro de la ley.
1 ' Bibliografa especial: MOISSETDE ESPANS, Luis, "Reflexiones sobre la llamada Escuela de la Exgesis", Anales de la Academia de Crdoba, t. XXX, pg. 77.

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Sin embargo el abuso del elemento lgico desprestigi a la escuela, pues llev a resultados a veces absurdos; por ejemplo el artculo 102 del Cdigo Napolen dice: "El domicilio de todo francs es el lugar...", de lo que se dedujo, por argumento a contrario, que los extranjeros carecan de domicilio. 161. ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA a) Origen: La escuela de la libre investigacin cientfica se origina en los finales del siglo xix, en los trabajos de Slenles, Bufnoir y Gny, inicialmente como una crtica a la exgesis, a la cual se atribuy limitar todo a la ley no reconociendo as la eficacia de fuentes extra legales; se alegaba la inconducencia de afirmar que el legislador pudiera prever todo en una regla abstracta, ya que aun reconociendo la existencia de fuentes extralegales debe admitirse que subsisten lagunas. b) La inlerpretacin evolutiva: Dentro de la libre investigacin cientfica Saleilles y Hauriou sostuvieron que la interpretacin no debe hacerse en la bsqueda de la intencin del autor, sino inspirndose en las necesidades del momento; se dar a la ley la extensin o interpretacin que el legislador le hubiera dado si l hubiera legislado en presencia de los problemas que hoy aparecen y que l no ha previsto. En definitiva se trata de interpretar la ley segn las necesidades de la sociedad en el momento de la interpretacin; un mismo texto puede as cambiar de sentido a fin de adaptar la regla original a las necesidades nuevas. Este criterio ha sido denominado de la interpretacin deformante o constructiva (Weill-Terr), o interpretacin histrica o evolutiva, y es adoptado en gran medida por la jurisprudencia francesa segn informan Ghestin y Goubeaux. El criterio evolutivo aparece tambin en algunas sentencias nacionales; la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que las instituciones jurdicas deben evolucionar al ritmo de las normas creadas en el correr del tiempo; los intrpretes deben captar esa evolucin de las normas, para no llegar a desvirtuar los propsitos de las reformas y detener el progreso jurdico 12. c) La libre investigacin cientfica 13: Gny era partidario de un respeto mayor a la ley y de un sistema interpretativo ms franco. Despus de haber extrado de la ley, o de un
SCBA, 1 5 / 9 / 1 9 8 1 , E.D. 9 7 - 7 9 3 . Bibliografa especial: GENY, Francois, Mtodo de interpretacin y fuentes privado positivo, 2- ed., Madrid, 1925.
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derecho

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modo general de las reglas en vigor, sin deformarlas, todas las posibilidades de solucin que ellas comportan, y an as subsiste una insuficiencia o laguna de Derecho, hay que buscar libremente las soluciones por una elaboracin autnoma, inspirndose en diversos elementos de datos reales, histricos, racionales o ideales. En definitiva Gny reconoce que es legtimo buscar la voluntad del legislador, cuando se busca una voluntad real de ste, pero no cuando se trata de crearla arbitrariamente. d) El Derecho libre 14 : La exgesis y su paralelo alemn la jurisprudencia de conceptos, reducan el Derecho a la ley, es decir a las fuentes de origen estatal. En Alemania un importante movimiento doctrinario preconiz la existencia de un Derecho denominado libre, destinado a valorar, completar, desenvolver o derogar el Derecho estatal y que por esa misma razn no corresponde al Derecho estatal. Segn esta doctrina el juez puede y debe prescindir de la ley, si le parece que ella no le ofrece una decisin carente de dudas, si no le parece verosmil con arreglo a su libre y concienzuda conviccin que el poder existente en el momento del fallo habra dictado la resolucin que la ley le exige. En ambos casos el juez dictar la sentencia que segn su conviccin el actual poder del Estado habra decretado si hubiese pensado en el caso de autos. Si el juez no fuese capaz de formarse tamaa conviccin se inspirar en el Derecho libre. Finalmente, en casos desesperadamente complicados o dudosos slo en aspectos cuantitativos, por ejemplo, indemnizacin de daos inmateriales el juez resolver y debe resolver arbitrariamente. Las partes deben tener la facultad en todo proceso civil de liberar al juez mediante su mutuo acuerdo de la observancia de cualquier norma jurdica estatal. El expositor de la tesis, Kantorowicz, entenda que el artculo l s del Anteproyecto del Cdigo Civil suizo, convertido finalmente en ley, es el que expone ms precisamente su doctrina; ese artculo dice: "La ley se aplica a todas las cuestiones jurdicas para las que contiene una disposicin segn su texto literal o su interpretacin. Si de la ley no puede deducirse precepto alguno, resolver el juez atendiendo el derecho consuetudinario, y donde tambin ste falte, segn la norma que l como legislador promulgara. En esta tarea ha de seguir la doctrina consagrada y la tradicin. " Sin embargo, bien ha sealado Santos Briz que si se analiza el texto transcripto la supuesta libertad del juez para resolver cuando falte ley o costumbre aplicables se halla limitada por su obligacin de seguir la doctrina consagrada y la tradicin, frmula que si expresamente no se iden14 Bibliografa especial: KANTOROWICZ, Hermann, "La lucha por la ciencia del Derecho", trad. de Goldsmichdt, Wemer, en La ciencia del Derecho, Buenos Aires, 1949.

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tfica con los principios generales del Derecho es comprensiva de los principios informadores del ordenamiento jurdico positivo. La doctrina en general ha reaccionado contra la escuela del Derecho libre; se dice que no es lcito ponerse en contradiccin con los efectos y consecuencias de la ley conocidos y queridos por el legislador; ello menoscabara en extremo la consideracin de la ley, y an ms la seguridad del Derecho y el clculo previo de las consecuencias de nuestros actos (Enneccerus). Entre nosotros la declaracin e interpretacin de las normas jurdicas generales vigentes, de su sistematizacin, la suplencia de las lagunas, que hacen los jueces, no llega hasta la facultad de instituir la ley misma 15. Es que, por lo dems, la saturacin formal del sistema de fuentes, en virtud del artculo 16 del Cdigo Civil, elimina la necesidad de la creacin de la norma por el juez, ya que siempre la ha de encontrar en la ley, en la costumbre, en la ley anloga o en los principios generales del Derecho. 162. JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS En Alemania, al mismo tiempo que se desarrollaba la dogmtica en Francia, se desenvuelve la denominada jurisprudencia de conceptos, que encuentra su origen en Puchta y sus seguidores de la escuela histrica. Esta doctrina ha incurrido tambin en el abuso del elemento lgico, buscando principios generales en reducido nmero y prescindiendo de los resultados concretos de la interpretacin. La jurisprudencia de conceptos llega as a concebir a la ley ms que como mandatos imperativos, como un conjunto de declaraciones sobre conceptos jurdicos conectados entre s lgica y sistemticamente. Hoy en da se lo denomina peyorativamente conceptualismo. 163. LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES Como una reaccin a la jurisprudencia de conceptos, se ha desarrollado la jurisprudencia de intereses. Para esta doctrina, elaborada principalmente a partir de las enseanzas de Heck, la ley es un conjunto de normas destinadas a resolver conflictos de intereses; es ella misma el resultado de un antagonismo real de intereses, los que existen en toda comunidad jurdica y se hallan en lucha por su reconocimiento; intereses que son de orden material, nacional, religioso, tico.
C N A p e l . E s p . C i v . y C o m . , S a l a I , 7 / 1 0 / 1 9 8 3 , E . D . 107-211. Bibliografa especial (para los n m s . 162 a 164): LARENZ, Karl, 'Tendencias metodolgicas en la ciencia jusprivatista alemana actual", RDP 1959-367; HERNNDEZ GIL, Antonio, La ciencia jurdica tradicional y su transformacin, Madrid, 1981; KRAUSE MURGUIONDO, "El mtodo dogmtico y la interpretacin de las n o r m a s jurdicas", L.L. 1979-D-823.
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De all que la misin del intrprete no sea averiguar la voluntad del legislador entendida sicolgicamente, sino investigar los intereses para l determinantes, comprender la ley como el producto de aquellos intereses que en la mente del legislador se haban impuesto en cada caso a costa de otros intereses. Se destaca como mrito de esta doctrina que obliga al jurista a prestar atencin al sustrato prctico tcnico y econmico de las instituciones jurdicas, as como a su finalidad poltica, social y a la funcin que cumple la institucin en el marco social. Como crtica se puede sealar que ha desdeado el aspecto lgico de la interpretacin descuidando la conexin interno-sistemtica que tienen las normas de un mismo cuerpo legal. La jurisprudencia de intereses ha conducido a la jurisprudencia de valoraciones puesto que en la eleccin del inters que la ley ha de tutelar hay una valoracin y ello es lo que facilit el trnsito a la nueva doctrina. 164. JURISPRUDENCIA DE VALORACIONES La jurisprudencia de valoraciones es una superacin de la jurisprudencia de intereses; reconoce que el derecho aparece como el resultado de una valoracin, llevada a cabo conscientemente por el legislador, de los intereses que se dan en la realidad social, es decir, pretensiones y aspiraciones, basndose en criterios de valor que toma de la conciencia de su poca, del ordenamiento valorativo que ha llegado a ser histrico, real, en nuestra cultura, y segn algunos tambin del derecho natural. Parte del reconocimiento de la existencia de una naturaleza de las cosas, que impone ciertas soluciones al legislador, as como de la existencia de principios de Derecho supra legales, que preceden a las leyes y que no pueden ser desconocidos por stas. No es difcil identificar estos principios de derecho supra legales con los principios generales del Derecho, tal cual los hemos interpretado, generados entonces en el derecho natural o derecho justo. Con la jurisprudencia de valoraciones se reinicia el dilogo entre el Derecho y la Justicia; expresa Westerman que esas valoraciones representan las consecuencias de la idea de justicia halladas por el legislador. As, la jurisprudencia de intereses se liber de las ltimas adherencias del positivismo cientfico, del materialismo, de su inclusin en una teora que era contraria a la naturaleza espiritual del Derecho. 165. TENDENCIAS MODERNAS a) La teora pura del Derecho 17 : La teora pura del Derecho, cuyo principal corifeo fue Kelsen, pretende construir una ciencia que tenga como nico objeto al Derecho y
Bibliografa especial: GOLDSCHMIDT, Wemer, "La doctrina kelseniana de la interpre-

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que ignore todo lo que no responda estrictamente a su definicin; se eliminan entonces todos los elementos que no sean puramente normativos, como los valorativos y sociolgicos. El Derecho es entonces un sistema cerrado de normas, donde cada norma funda su validez en el hecho de haber sido creada conforme al procedimiento establecido en la norma inmediata de rango superior; y la validez del ordenamiento normativo en su conjunto, deriva del hecho de que sus normas han sido deducidas de una norma fundamental: la primera constitucin, que no deriva su validez de norma superior alguna y viene a ser el vrtice sobre el cual reposa la pirmide normativa. Si bien la norma inferior debe ser interpretada de acuerdo con lo que establece la norma superior, lo cierto es que esta ltima no puede determinar el contenido de la norma inferior de manera completa. Siempre hay un margen aproximado de libre apreciacin. La norma superior se presenta as como un marco abierto de posibilidades y todo acto de aplicacin es conforme a la norma, si no sale de este marco, y lo llena de alguna de las maneras posibles. Hay aqu una suerte de libertad en la interpretacin; el juez puede elegir libremente cualquiera de las posibilidades interpretativas, siempre que est, como decimos, dentro las posibilidades que brinda la norma superior. Esta eleccin es un simple acto de voluntad, pero es un acto de voluntad estructurado desde afuera, en el sentido de que el juez no est libre totalmente de ataduras, ya que su acto de voluntad debe hacerse dentro de marcos conceptuales establecidos por la norma de carcter general. La teora pura del Derecho como manifestacin del positivismo debe considerarse superada; pues prescinde de los elementos valorativos y de los elementos sociolgicos que son importantes en la construccin del Derecho y fundamentalmente en la interpretacin de la ley. b) El trialismo 18 : Las modernas concepciones de la filosofa del Derecho conciben a ste como un fenmeno que se mueve en tres dimensiones: la normativa, la sociolgica y la dikelgica (del griego dik = justicia), que podemos tambin llamar dimensin valorativa. Entre nosotros ha sido su principal difusor el profesor alemn Werner Goldschmidt, quien durante muchos aos ense en nuestro pas. Para el trialismo la interpretacin comprende diversas etapas. En primer lugar, hay que averiguar el sentido que tiene la norma segn el lenguaje empleado en la comunidad, para la cual y por la cual ha sido fortacin y su critica", L.L. 119-1055; KELSEN, Hans, La teora pura del Derecho, Buenos Aires, 1960, trad. de Moiss Nilve. 18 Bibliografa especial: CIURO CALDANI, "Meditaciones trialistas sobre la interpretacin", E.D. 7 2 - 8 1 1 ; GOLDSCHMIDT, Werner, Introduccin al Derecho, Buenos Aires, 1962.

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mulada; para ello hay que conocer el sentido que tiene cada palabra (elemento gramatical), como as tambin el contexto en que los vocablos son empleados (elemento lgico). Luego hay que comprobar cul ha sido la autntica voluntad del autor de la norma al redactarla (elemento histrico), a efectos de descubrir cul ha sido la finalidad que motiv al legislador. Si una vez reunidos los resultados obtenidos por la interpretacin gramatical y la interpretacin histrica, stas discrepan entre s, habr que inclinarse por hacer prevalecer la interpretacin histrica. El principio supremo de toda interpretacin, consiste en la lealtad del intrprete con la voluntad y la intencin del autor de la norma. Se advierte pues, un apego a la teora subjetiva en orden a la interpretacin, que no resulta compatible con los criterios actuales, en los que por lo menos en la jurisprudencia prctica predomina la doctrina evolutiva, y se trata de adecuar aquella intencin del legislador a la realidad sociolgica presente. c) La tendencia al sincretismo: Sera inagotable poner de relieve otras tendencias modernas, que de todos modos pueden examinarse en la magnfica obra de Hernndez Gil 19 . Como conclusin podra sealarse que en todos los sistemas que hemos examinado hay elementos verdaderos y aprovechables, as como extremos falsos, exagerados y unilaterales. Por esa razn, dice Castn Tobeas, hemos de tender a combinar armnicamente lo que de bueno y til tienen todas las direcciones; la elaboracin del Derecho no puede prescindir de cierto conceptualismo, ni de la estimacin de los intereses humanos y de las exigencias sociales; ni, mucho menos, decimos nosotros, de las valoraciones que provienen de las reglas del derecho natural. De all que, sigue diciendo Castn Tobeas, tienen hoy mucha aceptacin las corrientes favorables al sincretismo o pluralismo metdico, basado en la necesidad de acudir, en la elaboracin del Derecho, no a un solo procedimiento, sino a varios de ellos debidamente combinados, lo que no excluye que se d una cierta preferencia a algunos de los elementos o factores que entran enjuego, sometiendo stos a un criterio de ordenacin jerrquica. En la misma corriente, Jos Luis de los Mozos, en la actualizacin a la obra de Castn Tobeas, dice que superada la antinomia entre jurisprudencia de conceptos y jurisprudencia de intereses, cobra sentido la afirmacin segn la cual el Derecho habla su propio idioma, al reco19 En particular debe verse el vol. II dedicado en gran medida al estructuralismo; entre nosotros v.: DARAY, Hernn, "Las ciencias del lenguaje, el estructuralismo jurdico y la interpretacin de la ley", E.D. 96-895. Tambin: CROVI, Daniel, "Interpretacin de la ley", en Derecho Civil- Parte General - Temas, dirigido por Julio C. Rivera, Buenos Aires, 1987, vol. II, pg. 135; SILVA MELERO, Valentn, "Lainterpretaclnjudicial en las orientaciones contemporneas", RDP 1969-47.

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brar la dogmtica jurdica su verdadero significado, no como una creacin ms o menos artificiosa, operada more geomtrico sobre las normas, en un plano lgico, sino como expresin de las valoraciones lgicas en ellas contenidas (en este sentido Recasns Siches, cuando alude a la lgica de lo razonable por oposicin a la lgica matemtica (v. infra, n s 172), fruto, por otra parte, de una larga experiencia; por ello en auxilio de la dogmtica viene su propia historia. De otra parte, la perspectiva histrica facilita la comprensin de las soluciones que vienen dadas por la norma, as como su actualizacin ms all de la ocassio legis o, por el contrario, la valoracin de cambios jurdicos que la ley introduce, facilitando su redaccin sistemtica. Por lo dems, una adecuada utilizacin del mtodo dogmtico as concebido, no impide incorporar a la elaboracin jurdica y a la aplicacin del Derecho, la valoracin adecuada de los hechos sociales, pero no slo para corregir el Derecho, de acuerdo con el dictado de los hechos, sino para incidir tambin en su encauzamiento conforme a los ideales de la justicia, en una adecuada y previa valoracin de las necesidades sociales, como exigencias jurdicas que permitan traducir aqullas en valoraciones jurdicas, verdaderos imperativos categricos del obrar humano. 166. MODO DE ACTUACIN DE LOS TRIBUNALES Hasta ahora hemos estudiado los mtodos interpretativos segn criterios de la doctrina civilstica y de la filosofa del Derecho. Pero es del caso preguntarse cmo actan los tribunales frente al caso concreto que deben resolver. En realidad los jueces generalmente desconocen toda esta elaboracin filosfica sobre los mtodos de interpretacin, o tienen una noticia relativamente vaga de ella. De all que ms que guiarse por reglas de interpretacin aplican su propio criterio de justicia, salvo que la norma sea insoslayable. Dice Albaladejo que casi podra afirmarse que en un primer momento el juez busca el sentido que le corresponde en teora, y si resulta justo, moralmente hablando, para el caso, se aplica de ese modo; y si no, mientras sea posible, se le da la interpretacin a la norma que para el caso convenga segn esa idea de justicia. De ah, sigue diciendo Albaladejo, los frecuentes cambios de jurisprudencia y los frecuentes destrozos cientficos que las sentencias hacen en la teora del Derecho, los cuales, la mayor parte de las veces, se deben a una interpretacin de los preceptos que ha sido forzada para hacer justicia en el caso concreto. De all que, agregamos nosotros, la sentencia no es el mejor medio de hacer generalizaciones ni de sentar doctrinas; ella debe resolver el caso concreto, especificando las peculiaridades del caso; se evita as que la solucin dada a una situacin fctica particular, que puede haber im-

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plicado una alteracin al sentido de la norma, se extienda como una interpretacin jurisprudencial generalizada provocando as tales destrozos. En este sentido es bien sabio nuestro artculo 16 cuando dice que en la interpretacin y aplicacin del Derecho, el juez debe ponderar las circunstancias del caso. Esto en definitiva es lo que hacen los jueces: encontrar primero la solucin justa para el caso concreto, y despus darle el fundamento jurdico, para lo cual a veces pueden llegar a torcer el recto sentido de la norma. VIII. ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIN En la exposicin de las distintas corrientes de opinin sobre la interpretacin que acabamos de hacer, nos hemos referido a los denominados "elementos de la interpretacin", y a cmo cada escuela o corriente propicia su utilizacin. Por ello, estimamos necesario ahondar en el anlisis de cada uno de esos elementos, a lo que destinamos los prrafos que siguen. 167. LOS CUATRO ELEMENTOS DEFINIDOS POR SAVIGNY Savigny sostuvo la existencia de cuatro elementos de la interpretacin: gramatical, lgico, histrico y sistemtico, a los que defini como sigue: El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, que constituye el medio para que el pensamiento del legislador se comunique con el nuestro; consiste por consiguiente, en la exposicin de las leyes lingsticas aplicadas por el legislador. El elemento lgico tiende hacia la estructuracin del pensamiento, o sea hacia la relacin lgica en que se hallan sus diversas partes. El elemento histrico tiene por objeto la situacin de la relacin jurdica regulada por reglas jurdicas en el momento de la promulgacin de la ley. sta deba intervenir en aqulla de determinada manera; y el mencionado elemento ha de evidenciar el modo de aquella intervencin: lo que por aquella ley se ha introducido de nuevo en el Derecho. El elemento sistemtico, por ltimo, se refiere a la conexin interna que enlaza a todas las instituciones y reglas jurdicas dentro de una magna unidad. 168. UTILIZACIN DE ESTOS ELEMENTOS El mismo Savigny enseaba que no se trata de utilizarlos separadamente, sino que cada uno de ellos es til para descubrir el sentido de la ley en un caso dado. Hoy en da otro autor alemn dice que el valor de la interpretacin se encierra en la plena ponderacin del factor teleolgico (resultado de la interpretacin) y en su exacta evaluacin frente al texto literal y al uso del lenguaje, como asimismo los argumentos sistemticos e histricos.

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La preferencia unilateral del texto y del lenguaje, conduce a la interpretacin literal y al formalisno, enemigo mortal de la ciencia jurdica; la acentuacin excesiva de lo sistemtico y lo histrico, lleva al estancamiento; la consideracin exclusiva de los resultados determina una jurisprudencia insegura, oscilante. El arte verdadero de la interpretacin reside en el equilibrio exacto de todos sus elementos bsicos (Enneccerus). 169. EVOLUCIN Si bien las enseanzas de Savigny han echado races, a los elementos por l indicados se han agregado otros, como el teleolgico, que resalta la importancia del resultado de la interpretacin; el sociolgico, que apunta a la realidad social actual a que debe aplicarse la ley; el comparativo, que examina la$ soluciones dadas a problemas semejantes en las legislaciones de otros pases. Por lo dems, el contenido de los elementos tradicionales definidos por Savigny ha sido enriquecido por los aportes de la doctrina posterior. Por lo tanto nos referiremos brevemente a cada uno de ellos, haciendo referencia tambin a como han sido aplicados en la jurisprudencia nacional. 170. ELEMENTO GRAMATICAL, SEMNTICO O LITERAL Una de las dudas que se genera en esta materia es si la interpretacin ha de ceirse al sentido tcnico de las palabras o al sentido vulgar; la mayor parte de la doctrina ha concluido en que debe predominar el sentido tcnico, pues se presume que es parte del lenguaje especializado empleado por el legislador, aunque ello no implica tampoco desatender al sentido vulgar cuando as surge de la ley. a) Valor de los epgrafes: El texto de las normas singulares es precedido, a veces, por un breve ttulo, epgrafe o rbrica, que anuncia, resume y a veces aclara su contenido, a imitacin de las obras didcticas con los llamados ttulos marginales; as sucede entre nosotros con las leyes de concursos (24.522) y de sociedades comerciales (19.550]. Reconocida la utilidad prctica de tal experiencia debe advertirse que ese epgrafe, en cierto sentido, viene a formar parte de la norma; a veces sirve para integrarla, como ocurre cuando el mismo va ms all de lo que es el contenido efectivo del texto que sigue al epgrafe, aunque con ms frecuencia dice menos ste que la ley; en ese caso, naturalmente, no podr entenderse que el epgrafe lmite al contenido de la norma (Messineo). b) Definiciones: Las definiciones tienen en general un valor vinculante, son imperativas; pues sin estar expresadas en trminos de un mandato u orden

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dado por la ley, sino de concepto, se constituyen en elementos de otras normas, respecto de las cuales aclaran el alcance y el sentido. En definitiva, son elementos lgicos, indispensables para formular un precepto o una prohibicin, y pueden llamarse normas definitorias interpretativas. c) Jurisprudencia nacional: Nuestra Corte Suprema afirma que las leyes deben interpretarse segn el sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido especfico 20 ; pero, por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdicamente; en esta indagacin no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretacin razonable y sistemtica as lo requiere 21 , dado que la misin del Poder Judicial no se agota con la remisin a la letra, ya que los jueces, en cuanto servidores del Derecho, y para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espritu de la norma 22 . Es decir que la Corte, en estos precedentes que hemos elegido casi al azar, destaca el valor del elemento gramatical, como principio mismo de la interpretacin, pero, como ya se ha dicho, vinculado a los dems elementos de la interpretacin. 171. ELEMENTO HISTRICO En la interpretacin de las leyes nacionales deben tenerse en cuenta los antecedentes denominados remotos y los llamados inmediatos. Los antecedentes remotos son en nuestro caso el Derecho Romano, el Derecho hispnico, el Derecho de Indias, el Derecho Patrio; y pueden tenerse tambin en cuenta naturalmente las fuentes del codificador, como el Cdigo Napolen, el Cdigo de Baviera, el Cdigo de Prusia, el Esbozo de Freitas, etctera. Los precedentes inmediatos estn constituidos generalmente por los trabajos preparatorios de una ley en concreto. a) Valor de los trabajos preparatorios 23 : El valor de los trabajos preparatorios fue destacado por la escuela de la exgesis, y por todos aquellos que consideran que el objeto de la interpretacin es la bsqueda de la intencin del legislador histrico, es decir el que sancion efectivamente la ley.
CSN, 2 7 / 7 / 1 9 7 6 , Fallos 295:376. CSN, 2 8 / 4 / 1 9 8 1 , E.D. 95-552, s u m . 25. 22 CSN, 2 / 8 / 1 9 8 3 , E.D. 107-164. Bibliografa especial: SCATENA, "LOS trabajos preparatorios y la interpretacin de las leyes", L.L. 14-48.
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Otra corriente ha ridiculizado a los que buscan en los trabajos preparatorios de la ley una fuente de inspiracin para la interpretacin de ella, sealando la carencia de preparacin jurdica de los legisladores, que provoca errores inconcebibles en la exposicin de los trabajos preparatorios o en los discursos que se vierten en las cmaras legislativas; el desconocimiento de los legisladores de los temas que se votan; la pereza con que encaran los temas tcnicos del Derecho, generalmente alejados del ruido poltico. Sin embargo, hoy en da algunos autores dicen que es arbitraria cualquier posicin de principio que exagere o repudie el valor de los llamados materiales legislativos, pues la labor interpretativa es tan ardua, que en determinados casos, esos antecedentes pueden ser un subsidio adecuado para esclarecer la deficiente tarea legislativa; pero, de todos modos, no cabe en modo alguno atribuir una significacin autnoma a esos materiales, si no slo en cuanto pueda demostrarse que el pensamiento en ellos desarrollados tuvo expresin, siquiera imperfecta, en el texto de la ley (Prez Gonzlez y Alguer). Nuestra Corte Suprema ha establecido u n a distincin razonable: las palabras o conceptos vertidos en el seno del Congreso con motivo de la discusin de una ley, son manifestaciones de opinin individual, no pudiendo invocarse para modificar el alcance del texto legal, tal cual resulta de su texto expreso y categrico, cuando ellas no han sido aceptadas y establecidas claramente en el texto de la ley que se discuta; por el contrario, las explicaciones o aclaraciones hechas por los miembros informantes de los proyectos o en los informes de las respectivas comisiones encargadas de su estudio, constituyen una fuente propia de interpretacin (conf. Salvat). b) El valor de las notas del Cdigo Civil24: Las publicaciones del Cdigo Civil agregan, al pie de cada artculo, las notas que Vlez Sarsfield redactara durante su elaboracin. Bien dice Salvat que no debe buscarse en ellas el comentario autntico e infalible de la ley, porque no siempre responden a su letra o a su espritu con exactitud; es ms, a veces resultan contradictorias con el texto, puesto que muchas veces Vlez Sarsfield revis la norma que constituye el artculo, y qued la nota en su redaccin original. Por lo dems esas notas son, frecuentemente, prrafos extrados de las obras de los jurisconsultos y por consiguiente, para darles su verdadero alcance es necesario tambin estudiar los prrafos de esas obras que preceden o siguen al que forma la nota (Salvat). Daz de Guijarro entiende que las notas en las cuales Vlez formula sus propias doctrinas tienen valor decisivo, y puntualizan la base y fin de
24 Bibliografa especial: DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "El valor de las notas del Cdigo Civil", J.A. 44-223.

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la norma, cuya explicacin no es necesario buscar en otras fuentes; y pueden encontrarse notas que por revelar el espritu de la norma permiten una interpretacin amplia o restrictiva del precepto al cual se hallan agregadas. As, la jurisprudencia tuvo que resolver un caso en el cual una carta contena exclusivamente las disposiciones de ltima voluntad de una persona; el artculo 3648 dice: "El testamento olgrafo debe ser un acto separado de otros escritos y libros en que el testador acostumbra a escribir sus negocios. Las cartas por expresas que sean respecto a la disposicin de los bienes, no pueden formar un testamento olgrafo". Pese a la claridad del texto legal, el tribunal sostuvo que la carta en cuestin era un verdadero testamento olgrafo, ya que no contena ningn otro tema y la nota al artculo 3648 dice: "El testamento debe ser un acto escrito, hecho precisamente para probar las ltimas voluntades"; de all se entendi que la carta a la cual alude el texto del artculo 3648, y que excluye el codificador, son los instrumentos en que las disposiciones testamentarias se entremezclan con otros asuntos o se las efecta incidentalmente; pero si la carta se concreta exclusivamente a disposiciones de ltima voluntad, no cabe desconocerle carcter de testamento olgrafo, porque esta inteligencia no ha sido la del Dr. Vlez Sarseld no obstante que la letra del texto excediera el alcance que quiso asignarle 25 . En cambio, sigue explicando Daz de Guijarro, carece de todo valor la nota cuando ella contradice abiertamente el texto de que se trata; como la nota al artculo 4023, que predicaba la prescripcin decenal para la accin de daos y perjuicios causados por delitos o cuasi delitos, mientras que el artculo 4037 estableca para ese supuesto la prescripcin anual. Nos parece que el tema de las notas de Vlez Sarseld ha perdido actualidad. Su trascendencia era exaltada por quienes perseguan conocer la voluntad del legislador, autor material de la ley, lo que hoy es por lo menos cuestionado a la luz de la jurisprudencia evolutiva. Amn de ello, las reformas que ha sufrido el Cdigo han servido para cambiar algo ms importante que el texto; han variado su propio espritu. Muy poco queda de aquel Cdigo que rechazaba la lesin, porque "dejaramos de ser responsables de nuestras acciones si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores o, todas nuestras imprudencias" (nota al art. 943); y que en la misma nota sigue diciendo: "El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevisables los contratos". Ni del que en la nota al artculo 2513 dice: "Pero es preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restriccin preventiva tendra ms peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filsofo, no tardara
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C. I a Civ., 1 4 / 1 2 / 1 9 3 2 , cit. por Daz de Guijarro.

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en constituirse en juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sera perdida". Hoy nos rige un Cdigo distinto, aunque siga insertado en el cuerpo redactado por Vlez; hoy se reconoce la lesin, el abuso del derecho, la imprevisin, el carcter relativo del derecho de propiedad en cuanto al ejercicio de ciertas facultades que de l emanan. Por eso las ms importantes notas de Vlez Sarsfleld, que son aquellas en que puede conocerse su pensamiento poltico legislativo, han perdido actualidad, sin perjuicio de reconocer su valor para dimensionar en toda su inmensidad la personalidad del gran codificador argentino. 172. EL ELEMENTO LGICO
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El elemento lgico fue utilizado particularmente por la escuela de la exgesis y por la jurisprudencia de conceptos. Por va de la induccin y la deduccin, se buscaban principios generales en nmero cada vez ms reducido que permitieran la solucin de los casos aparentemente no contemplados por el legislador. Pero ese abuso del elemento lgico llev en alguna medida al descrdito de estas escuelas, que redujeron la tarea judicial a la formulacin de silogismos tendientes a subsumir los casos de la vida real en las hiptesis normativas; despreocupndose del resultado de la interpretacin; y que cometieron el ms craso error que fue el de llevar los conceptos de la lgica formal o de la lgica matemtica al campo del Derecho. Hoy en da la aplicacin de la lgica tradicional est no slo cuestionada sino virtualmente descartada. Recasns Siches, prestigioso autor de habla hispana, recuerda un ejemplo de Radbruch, segn el cual en una estacin ferroviaria haba un letrero que transcriba un artculo del Reglamento de Ferrocarriles, cuyo texto rezaba: "Se prohibe el paso al andn con perros". Sucedi una vez que alguien iba a penetrar al andn con un oso; el empleado de vigilancia del acceso pretendi impedirlo, pero la persona que iba acompaada del oso protest, diciendo que aquel artculo vedaba slo el ingreso con perros, pero no con otra clase de animales. La aplicacin estricta de la lgica tradicional indicara la razn de la persona que iba acompaada del oso; si el legislador hubiera querido prohibir tambin el paso con osos, poda haber aadido la palabra osos, o bien haber entrado en una designacin ms amplia como animales de gran tamao, animales peligrosos, animales que puedan ocasionar molestias a los viajeros, o simplemente animales; pero utiliz slo la palabra perros, unvoca, sin posibilidad racional de que se le d un sentido diverso del que tiene, ni ms amplio ni ms restringido: ni animales diferentes de los perros ni una determinada especie de perros: sencillamente cualquier perro y nada ms que los perros.

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Pero, sin duda, tal interpretacin resultara descabellada, y todo el mundo razonara en Derecho de la siguiente manera: si estaba prohibido el paso al andn con perros, se ha de entender, con mucha mayor razn, que debe considerarse tambin prohibido el acceso con osos. Ello as porque en el Derecho no priva la lgica matemtica, sino la lgica de lo razonable, del logos de lo humano o de la razn vital o histrica (Recasns Siches). En los argumentos de razn, o razonabilidad, intervienen observaciones y experiencias de realidades varias, de realidades humanas y de realidades no humanas, as como intervienen juicios de valor, juicios estimativos derivados sobre fines, juicios estimativos sobre la bondad o no bondad de los medios, y juicios estimativos sobre la adecuacin, y tambin sobre la eficacia de los medios para conseguir la realizacin de los fines propuestos. Todo ello constituye la lgica de lo razonable que es la lgica jurdica, y en esto es donde realmente radica hoy en da la importancia del elemento lgico. 173. ELEMENTO SISTEMTICO La interpretacin sistemtica obliga a considerar al ordenamiento jurdico como un todo orgnico. Este criterio ha sido muy seguido por la jurisprudencia nacional; as, la Corte Suprema, con referencia a la Constitucin ha dicho que ella debe ser analizada como un conjunto armnico, dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las dems, pues sus distintas partes forman una unidad coherente; en la inteligencia de sus clusulas debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto 26 . Por ello mismo la Corte ha dicho que debe computarse la totalidad de los preceptos de la ley, de manera que armonice con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de la Constitucin nacional, y en casos no expresamente contemplados ha de preferirse la inteligencia que favorece y no la que dificulte aquella armona, a los fines perseguidos por las reglas 2V. 174. ELEMENTO SOCIOLGICO 28 El elemento sociolgico est integrado por u n a serie de factores ideolgicos, econmicos, morales, que revelan y plasman las necesidades y el espritu de la comunidad en cada momento histrico.
CSN, 23/11 /1976, Faltos 296-432. CSN,5/10/1976,FalIos296-22;dem, 15/3/1977,Falios297-142; dem, 1/11/1977, Fallos 299-93; dem, 5/6/1979, Fallos 301-460.
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A travs de su utilizacin en la interpretacin se trata de ajustar la norma a la realidad social, poltica, cultural, econmica, vigente al tiempo en que se le aplica. a) Los standards jurdicos: El criterio sociolgico tiene particular importancia para la interpretacin de los denominados standards jurdicos, esa especie de normas en blanco, cuyo contenido concreto queda para la determinacin del juez, verbigracia el buen hombre de negocios, el buen padre de familia, el inters de los hijos, el inters de la familia, la moral y las buenas costumbres, la buena fe. Particularmente con relacin a la moral y las buenas costumbres, en nuestro Derecho, se han sustentado dos tesis; aquella que vincula la moral y las buenas costumbres a la moral catlica, y la que lo relaciona con la moral media de un pueblo en un momento dado. La moral catlica constituye un factor a ponderar por el juzgador en cada caso concreto, pues en principio esa religin es a la que pertenece la mayora de los argentinos; y la nota al artculo 530 dice que las buenas costumbres son el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas. Pero lo cierto es que predomina la tesis segn la cual el juez no debe tener un criterio excesivamente estricto en la ponderacin de tales standards con los cuales se tiende a juzgar la conducta de las personas. Podramos sealar, por ejemplo, que en la poca actual no puede concebirse necesariamente como inmoral, y por ello sancionado por el derecho privado, las relaciones sexuales fuera del matrimonio, en la medida en que no implique ello adulterio; pese a que se encuentra claramente prohibido por las reglas de la religin. 175. EL ELEMENTO TELEOLGICO El elemento ideolgico desde nuestro punto de vista tiene una doble formulacin. Por un lado, la interpretacin debe estar vinculada con la finalidad de la ley, con los motivos que determinaron su sancin, y con la ocasin en que fue dictada, es decir, se trata de la investigacin de la ratio y de la ocassio legis con lo cual se penetra en el espritu de la disposicin, que no puede ser interpretado si no se descubre el pensamiento ntimo en ella encerrado (De Ruggiero). El segundo aspecto del elemento ideolgico est en el resultado en s de la interpretacin; del cual el intrprete no puede desvincularse.
28 Bibliografa especial: MARTNEZ DE AGUIRRE, Carlos, "El criterio de la realidad social en la interpretacin de las n o r m a s jurdicas", ADC 1985-212.

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Bien ha dicho nuestra jurisprudencia, en reiteradas oportunidades, que el intrprete no puede prescindir de las consecuencias que derivan de un fallo, toda vez que l constituye uno de los ndices ms seguros para verificar la razonabilidad de la interpretacin y de su congruencia en el sistema en el que est engarzada la norma 29 ; por ello ha de buscarse siempre una interpretacin valiosa de lo que las normas han querido mandar, de suerte que la admisin de soluciones injustas, cuando es posible arbitrar otras de mrito opuesto, no resulta compatible con el fin de la tarea judicial 30 . En sntesis, como han dicho muchas veces nuestros tribunales civiles no es posible que el intrprete maneje los artculos de la ley en un estado de indiferencia por los resultados 31. Finalmente, el resultado de la interpretacin debe ser siempre compatible con la Constitucin Nacional (Larenz, Salvat), pues de otro modo tornara a la ley en inconstitucional. 176. ELEMENTO COMPARATIVO En el n 9 135.1, hemos tratado del derecho comparado entre las fuentes del derecho. Lo all dicho vale tambin para definir al derecho comparado como elemento de utilidad para la interpretacin de nuestra propia ley, pues ante normas semejantes y que regulan situaciones que guardan una analoga fctica, el modo en que la norma ha sido interpretada puede servir de orientacin a los jueces nacionales. VIII BIS. LA INTERPRETACIN DE LA LEY SEGN EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO 176.1. EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO (AED). REMISIN El AED ha sido tratado en el n 9 60.1 y siguientes, por lo que remitimos a lo all expuesto. Obviamente el AED tiene una relevancia fenomenal en materia de interpretacin de la ley, especialmente cuando el agente interpretador es el juez, pues incorpora al anlisis jurdico la nocin de eficiencia en la asignacin de recursos y abre la visin del jurista a las consecuencias econmicas de las opciones legislativas y judiciales. En este sentido, el AED predica que tanto el legislador al dictar la norma cuanto el juez hagan un anlisis consecuencialista sea de la ley a sancionar o de la sentencia a pronunciar. Esto es: si la ley o sentencia
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CSN. 6/11/1980, E.D. 95-554, sum. 35. CSN, 24/4/1986, E.D. 20-A-842, sum. 1; idem 27/6/1985, E.D. 116-308. CNCiv., SalaE, 10/8/1982, E.D. 102-654; dem, 23/12/1981, E.D. 98-470.

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hacen una asignacin eficiente de los recursos y cmo ha de incidir la ley o la sentencia en la conducta de las personas en el futuro. Esto se ve muy claramente en el mbito de la responsabilidad civil 32 , en el cual el AED destaca como uno de los fines esenciales del sistema a la prevencin del dao, pues la mejor forma de reducir los costes de los accidentes es evitando su produccin 33 . En este sentido se dice que el AED del derecho de accidentes toma especialmente en consideracin que las reglas de derecho (leyes y sentencias) deben inducir a las personas (daadores o vctimas) a adoptar los niveles de actividad y precaucin que sean ptimos socialmente 34 . En otras palabras, se dice que la teora bsica de la prevencin de los daos consiste en el efecto que la perspectiva de pagar una indemnizacin de daos tendr en la conducta de partes en situacin similar en el futuro 35 . Y por ello puntualiza que: una regla que atribuya responsabilidad exclusivamente al daador hace que la vctima no adopte un nivel de precaucin razonablemente exigible; una regla que atribuya responsabilidad cualquiera sea el nivel de precaucin que se adopte (regla de la responsabilidad objetiva) hace que el posible daador adopte precauciones ptimas, porque un peso que invierta en seguridad o precaucin se traduce en ms de un peso de reduccin de costes de accidentes; del mismo modo si los accidentes inciden en el nivel de actividad en el sentido de que a mayor actividad mayores costos de accidentes, la responsabilidad objetiva puede inducir al causante a adoptar un nivel ptimo de actividad 36 . Otro aspecto que ha sido tratado muy relevantemente por el AED, y que se encuentra vinculado a la idea de prevencin es el de la valoracin de los daos 37; y entre ellos reviste especial importancia la valuacin de los daos a las personas.
32 V. RIVERA, Julio Csar, "Ideas directrices del sistema de responsabilidad civil en el proyecto de Cdigo de 1998", en Anales de la Academia Nacional de Derecho, 2000 (separata publicada por La Ley). La nocin de "coste de los accidentes" h a sido introducida por CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes, Barcelona, 1984, trad. de J o a q u n Bisbal. MITCHELL POLINSKY, A., Introduccin al anlisis econmico del derecho, trad. de J . lvarez Flores, Barcelona, 1985; op. y lug. cit. 35 POLINSKY, A. Mitchell - SHAVELL, Steven, "Punitive damages: a n economic analysis", Harvard Law Review, 1998-869 y sigs.; otros autores son citados en "Problemas and proposals in punitive damages reform", Harvard Law Review, vol. 113-2000-7, nota 80, pg. 1795. GMEZ, F e m a n d o - PASTOR, Santos, "El derecho de accidentes y la responsabilidad civil: u n anlisis econmico yjuridico", ADC, 1990-495. SCHFER, Hans-Bemd - OTT, Claus, Manual de anlisis econmico del Derecho civil trad. de Macarena Von Carstenn-Lichterfelde, Madrid, 1986.

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Contrariamente a lo que podra suponerse, el AED propicia asignar un valor a la vida humana, que no sea inferior al que la mayora de la comunidad se asigna a s misma (autovaloracin) 38 . Por ello, el derecho de responsabilidad civil no debe subvencionar el homicidio, como dicen Schffer y Ott sucede en Alemania 39 , y en definitiva en todos los pases en los cuales no hay indemnizaciones que cubran razonablemente el dao efectivamente causado En otras palabras, no debe haber una infravaloracin de los daos. Es que si se excluyen ciertos daos el causante se ver motivado a adoptar menos precauciones de las ptimas. El mismo efecto se produce cuando media una subestimacin del quantum de los daos. En sntesis, la infravaloracin de los daos equivale a una verdadera regla parcial de no responsabilidad que reduce los incentivos para disminuir el riesgo 40 . Desde nuestro punto de vista ello es plenamente aplicable a los casos de indemnizacin de los daos causados a los derechos de la personalidad por medio de la prensa y a los supuestos de daos causados al medio ambiente. Por ello como ya ha sido puntualizado la doctrina propicia la adopcin de soluciones que conduzcan a "expropiar" al agente daador toda la utilidad que el daador haya podido obtener por la mayor venta de ejemplares o por no haber puesto la diligencia debida en evitar el dao ambiental. Un ltimo plano en el que podemos ejemplificar como una sentencia debe tener en cuenta sus consecuencias sobre la conducta de los individuos y los comportamientos sociales en general, es el de la fijacin de la tasa de inters 41 . El Cdigo Civil no ha establecido una tasa legal y el Cdigo de Comercio remite a la que cobra el Banco de la Nacin. Ello ha dado lugar a una gigantesca masa de fallos judiciales que en todas las pocas han pretendido fijar la tasa de inters, a veces caso por caso, a veces como criterios generales. La fijacin judicial de las tasas de inters tiene una incidencia directa en la conducta de las personas. As, una tasa que sea ms baja que la de plaza, har que el deudor litigue todo lo que pueda porque de ese modo tendr dinero a ms bajo costo que el que debera pagar recurriendo a un banco. Del mismo modo, esa tasa judicial baja puede inducir a comportamientos abusivos en contra del deudor, por ejemplo, exteriorizando en el contrato una suma mayor a la verdaderamente prestada, de modo que el acreedor se compense "anticipadamente" una posible reduccin judicial de la tasa pactada, con lo que se
38 Se argumenta que la conservacin de la vida es til porvarias razones: (i) no se pierden los recursos que produca el muerto ni los que l usaba; (ii) hay una disminucin del riesgo de propia muerte y de terceros de cuyo bienestar me encargo o se encarga.
39

SCUFER - OTT, op. cit, n e 6.3., pg. 140.

40

GMEZ - PASTOR, op. cit., pgs., 512/513.

V. RIVERA, Julio Csar - MEDINA, Graciela, "A la bsqueda de la tasa perdida", JA., 1993IV-276; RIVERA, Julio Csar, "Determinacin de la tasa de inters por va de un fallo plenario. Un abuso inconstitucional de las atribuciones judiciales", RDPC, 2001-2-151.

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causa dao a aquellos que la sentencia quiso proteger. Tambin puede inducir a que la tasa se disimule en otros costos del contrato, o sea ms difcil realizar una operacin porque, por ejemplo, se requieran mayores comprobaciones de solvencia (esto sucede en la emisin de tarjetas de crdito), con lo cual son los deudores cumplidores los que subisidian a los deudores incumplidores. En fin, el AED requiere contemplar las consecuencias econmicas de las sentencias y de cmo las interpretaciones elegidas han de incidir en las conductas futuras de los individuos, partiendo del supuesto que estos han de elegir siempre aquello que les procure mayor beneficio. IX. INTERPRETACIN INTEGRADORA 177. OBLIGACIN DE FALLAR EN MATERIA CIVIL El artculo 15 dice: "Losjueces no pueden dejar dejuzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes". Este precepto, tomado del Cdigo Civil francs (art. 4Q), impone a los jueces la necesidad de encontrar siempre una solucin a todos los casos que se les plantean, para lo cual ha de recurrir a los medios establecidos en el artculo 16, es decir que si la^cuestin no puede resolverse por la palabra ni por el espritu de la ley, atender a los principios de las leyes anlogas y a la costumbre (art. 17) y si an as fuere dudosa, resolver por los principios generales del Derecho. Estos textos nos enfrentan al problema de la plenitud del ordenamiento y la existencia de lagunas de la ley, as como, naturalmente, ante la necesidad de colmarlas para la resolucin de los casos particulares que se presentan a losjueces. A esto dedicaremos los prrafos siguientes. 178. LAGUNAS LEGISLATIVAS Y LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO Alguna doctrina, particularmente el positivismo jurdico, ha sostenido la inexistencia de lagunas, pero ella ha sido casi abandonada en la doctrina civilstica contempornea. Castn Tobeas dice que con razn se ha observado que la lgica es impotente para llenar todos los vacos resultantes de la insuficiencia de los textos. Y una norma negativa (todo lo que no est prohibido, est permitido) que completara el sistema jurdico resuelve muy poco en la esfera de la aplicacin prctica, pues el principio general de libertad slo podra, cuando ms, suplir la ley en las materias
42 Bibliografa especial: Cossio, Carlos, Las lagunas delDerecho, Crdoba, 1942; NOVALVO PREZ ACERVO, "Las lagunas jurdicas", RDP 1980-637; VIGO (h), Rodolfo L., Integracin de la ley, Buenos Aires, 1978; ZnELMANN, Ernesto, "Las lagunas del Derecho", trad. de Wemer Goldschmidt, en La ciencia del Derecho, Buenos Aires, 1949.

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que dependen de la autonoma privada; pero, carecera de toda eficacia obviamente en el mbito de los derechos reales o del Derecho de familia. Por lo tanto se ha de admitir la existencia de las lagunas, pues aun la ms perfecta de las legislaciones no puede comprender la totalidad de los casos; ello equivale a rechazar el pretendido dogma positivista de la plenitud lgicamente necesaria de la legislacin escrita (Castn Tobeas). Pero obviamente no hay vacos en el ordenamiento jurdico en s, pues a travs de los medios de integracin, el juez debe siempre encontrar una solucin. Dentro de estas soluciones, como lo seala el artculo 16, est la recurrencia a la analoga, o interpretacin integradora. 179. CASOS EN QUE EXISTEN LAGUNAS Puig Brutau dice que existen lagunas por lo menos en los siguientes casos: a) Ausencia de regulacin: La ley calla en absoluto, aun intencionadamente, porque remite la solucin a la costumbre (en nuestro pas la regulacin del nombre, hasta la sancin de la ley 18.248), o porque considera que la cuestin todava no est madura para ser regulada (como suceda con la adopcin hasta la sancin de la primera ley). bj Por imperfeccin tcnica: Porque alguna materia ha sido regulada sin tener en cuenta alguna de sus posibilidades. c) Lagunas de regulacin oculta: Como sucede con las enumeraciones, limitativas o numerativas, que pueden ser incompletas; verbigracia en nuestro Derecho el artculo 144 que enuncia limitativamente las personas que pueden denunciar la demencia, y que sin embargo es ampliado por la doctrina que legitima al propio enfermo, y al tutor del mismo. 180. CMO LLENAR LAS LAGUNAS DE LA LEY Los mtodos de integracin del Derecho dependen de las distintas posturas ideolgicas de los autores o cdigos. En nuestro Derecho, cuando la ley sea de por s insuficiente, el juez ha de recurrir a la analoga, a las costumbres y a los principios generales del Derecho, entendidos stos, segn nuestro criterio, no slo por los principios propios del ordenamiento sino como los principios que constituyen o emanan del derecho natural.

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S e g n otros p u e d e ser por la libre investigacin o creacin del Derecho, q u e autoriza al j u e z a resolver segn la n o r m a que l como legislador promulgara, siguiendo la doctrina consagrada y la tradicin, como reza el artculo l s del Cdigo Civil suizo. 181. LA ANALOGA a) Concepto: Es la aplicacin a u n caso no previsto de la n o r m a que se refiere a otro, q u e ofrece con el primero u n a semejanza que el intrprete considera suficiente p a r a que la aplicacin est justificada, por concurrir en u n o y otro la m i s m a razn. E n sntesis, semejanza e identidad de razn son las dos n o t a s en que se funda la aplicacin de la analoga. b) Analoga de ley y analoga del Derecho:

La analoga de ley va de lo particular a lo particular; ante el vaco de la ley, se aplica otra n o r m a legal. La analoga del Derecho procede a u n a abstraccin general por b a s e de las reglas particulares; induce de s t a s principios generales q u e luego aplica al caso (Puig B r u t a u , Messineo). Aqu los principios generales son entendidos en el sentido de principios extrados del ordenamiento positivo, no del derecho j u s t o o derecho n a t u r a l . c) Fundamentos:

El fundamento de la aplicacin analgica es el argumento a par ratione; donde la razn es la misma, idntica debe ser la norma de Derecho, pero suponiendo la igualdad de caracteres entre dos situaciones jurdicas. Deriva en definitiva, del principio general de igualdad (v. supra, n e 121). d) Analoga e interpretacin extensiva:

Se i n t e n t a diferenciar u n a de la otra. En la primera, es decir en la analoga, se t r a t a de hallar u n a n u e v a n o r m a q u e surge de otra superior, la que a travs de la analoga se aplica indirectamente; en cambio en la interpretacin extensiva, no se h a c e m s que ampliar el contenido de la n o r m a a casos no previstos literalmente en ella pero incluidos en su espritu (Santos Briz). P a r a invocarla analoga debe faltar u n a norma reguladora de la materia de q u e se trata; por la analoga se obtiene u n principio no expreso en el q u e se pretende s u b s u m i r el caso n o previsto, m i e n t r a s q u e en la interpretacin extensiva se p r o c u r a descubrir el verdadero sentido de la n o r m a existente; la analoga, como decimos, a diferencia de la interpretacin extensiva, procura d e s c u b r i r n u e v a s n o r m a s (Trabucchi).

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e) Requisitos de procedencia: Para que proceda la analoga es necesario que se den tres requisitos: que haya laguna legal, pues si no no sera aplicacin analgica sino interpretacin extensiva; que concurra la misma ratio decidendi o igualdad jurdica esencial entre el supuesto regulado y el que no lo est; que no exista prohibicin legal de recurrir a la analoga. f) Analoga y ley penal: En el derecho penal est vedada, como principio, la aplicacin analgica; la tipificacin de la conducta sancionable debe ser expresa; si no hay una norma que expresamente califique como delictiva una conducta, debe entenderse que hay libertad de obrar. La prohibicin de la analoga en materia penal debe entenderse aplicable a cualquier norma represiva aunque no est en el Cdigo Penal. g) Otras exclusiones de la analoga: No pueden ser aplicadas analgicamente las leyes que tienen un puro carcter temporal, es decir que estn destinadas a regir por un tiempo; las que se refieren a circunstancias excepcionales, como puede ser la ley de presuncin de fallecimiento dictada durante el gobierno de Jacto, que se refiere a las personas desaparecidas en determinado perodo; las leyes prohibitivas y sancionadoras; las limitativas de la capacidad de las personas y de los derechos subjetivos; las normas de derecho singular o excepcional.

CAPTULO IV EFECTOS DE LA LEY CON RELACIN AL TIEMPO i I. PLANTEO DEL PROBLEMA. INTRODUCCIN 182. CUESTIONES QUE SUSCITA LA SANCIN DE NUEVAS LEYES El Derecho se encuentra en constante evolucin, y por ello hoy ms que nunca se sancionan a diario leyes nuevas, que como tales pueden incidir en las situaciones jurdicas existentes al tiempo de su entrada en vigor. Es claro que las nuevas leyes han de regir las situaciones jurdicas que nazcan con posterioridad a su entrada en vigencia. Pero no es tan claro qu ha de suceder con las situaciones jurdicas que existen, que estn constituidas y en curso, al tiempo de esa entrada en vigor de la nueva ley. En teora pueden darse tres respuestas a este tema: a) la ley nueva no alcanza a las situaciones jurdicas nacidas al amparo de la legislacin anterior; b) la ley nueva rige tambin para esas situaciones jurdicas; c) la ley nueva puede regir algunos aspectos de esas situaciones jurdicas; en principio; aquellos que no hayan sido concluidos definitivamente bajo la legislacin sustituida. 183. VALORES QUE ESTN EN JUEGO En la solucin de las cuestiones precedentes debe tenerse en cuenta que entran en tensin dos tipos de valores, ambos respetables.

Bibliografa general: ARECO, J u a n Segundo, La irretroactividad de la ley y los contratos sucesivos, Buenos Aires, 1948; ROUBIER, Paul, Le Droit transitoire (conjlits des lois dans le temps), Pars, 1960; BORDA, Guillermo A., Retroactividad de la ley y derechos adquiridos, Buenos Aires, 1951; RAYCES, Alejandro, Los derechos adquiridos en contratos sucesivos, Buenos Aires, 1943; FIORE, Pascuale, De la irretroactividad e interpretacin de las leyes, trad. de Enrique Aguilera Paz, 3 S ed., Madrid, 1927; GARCA VALDECASAS, Guillermo, "Sobre la significacin del principio de no retroactividad de la ley", ADC 1966-45.

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Por u n lado, la nueva ley se considera en abstracto un avance sobre la derogada, sustituida o modificada legislacin anterior. De all que sea razonable la pretensin de que la nueva ley tenga el mbito de vigencia ms extendido posible. De otro lado, si las nuevas leyes afectaran siempre a las relaciones o situaciones jurdicas constituidas, no habra seguridad alguna. Si las leyes pudieran reglamentar el pasado, pudieran hacer ilcito lo que era lcito, o viceversa, prohibir lo autorizado, etctera, toda relacin o situacin jurdica estara permanentemente en cuestin. La sociedad no seria posible, deca Mourlon. De all que la primera idea del Derecho moderno sobre el tema, ha sido la de la irretroactividad de las leyes, expuesta como principio general para regir la materia, y que ha sido elevada por Larenz a la categora de principio general de Derecho (v. supra, n- 121). A esta idea nos referimos seguidamente. 184. PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY a) Origen: En el Derecho Romano una constitucin de Teodosio II y Valentiniano III, del ao 440, recogida en el Cdigo de Justiniano (I, 14), estableca que las leyes y constituciones "prescriben la forma de las causas futuras y no se retrotraen a los hechos pasados a menos que el legislador estatuya sobre el tiempo pasado y las cosas an en suspenso". Esta norma, conocida como "regla teodosiana" es interesante, en cuanto a partir de ella se formul el principio de irretroactividad con un amplio alcance: las leyes nuevas no alcanzan a los hechos pasados, ni aun a los que estn en suspenso. Pero, a la vez, la regla contena una limitacin a tal principio: el legislador puede retroaccionar la ley si lo considera oportuno (Areco). La escuela del derecho natural investig la nocin de derecho adquirido sobre la que construy el concepto de ley retroactiva tema al que nos referiremos ms adelante. b) Incorporacin a los textos constitucionales: A partir del siglo xvn, el principio de irretroactividad comenz a aparecer en algunas constituciones la de los Estados Unidos, art. l e , sec. 9, parg. 3; sec. 10, parg. 1, aunque en general limitado al campo del derecho penal francesa de 1793, como lo ha hecho la Constitucin argentina (art. 18). En cambio, las constituciones de Noruega de 1814 y de Brasil de 1824 establecieron la irretroactividad tanto para el campo penal como para el civil.

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c) Incorporacin

a las legislaciones

civiles:

El Cdigo Napolen establece e n s u artculo 2- q u e la ley no dispone m s q u e p a r a el futuro; ella no tiene efectos retroactivos. E s t a regla h a p a s a d o a otros cdigos que la h a n recogido en trminos m u y semejantes (Cdigo austraco, los cdigos de los E s t a d o s italianos anteriores a la unificacin del reino, y tambin el Cdigo de 1865). La n o r m a h a sido materia de a l g u n a s adiciones: as, en el Cdigo Civil espaol se prev la excepcin de la regla teodosiana: las leyes no tend r n efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario (art. 3 a , m a n t e n i d o exactamente en el art. 2 e , inc. 3B, del nuevo Ttulo Preliminar). Nuestro Cdigo Civil sostuvo la irretroactividad de principio, vinculada a la nocin de derechos adquiridos (art. 3Q), y previo excepciones en favor de las leyes interpretativas y de orden pblico (arts. 4 e y 5 9 ). De todos modos, como se ver m s adelante, n u e s t r o Cdigo Civil adopt tambin la idea del efecto inmediato de la nueva ley que no es contradictoria con la regla de la irretroactividad (arts. 4 0 4 4 y 4045). d) La irretroactividad en materia penal:

E n e s t a m a t e r i a la irretroactividad es s u n principio absoluto. N u e s t r a C o n s t i t u c i n lo d i s p o n e e x p r e s a m e n t e en el artculo 18. La excepcin a la regla de la irretroactividad de la ley penal est d a d a por la ley m s benigna, que debe aplicarse a quienes no estuvieren condenados a la poca de la sancin de la n u e v a ley m e n o s severa que la anterior. 185. EXCEPCIONES A LA IRRETROACTIVIDAD

Reconocida la irretroactividad como regla de principio por las legislaciones civiles decimonnicas, se impusieron lmites a ella por va de al m e n o s tres excepciones: a) Las leyes de orden pblico:

C u a n d o la materia legislativa a t a e al orden pblico, es mayor el inters general en su aplicacin inmediata a todas las relaciones jurdicas existentes, sea que estuvieren o n o constituidas al tiempo de la e n t r a d a en vigencia de la ley. De all q u e a l g u n a s legislaciones, como el mismo Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, reconocieron que frente a la ley de orden pblico nadie p u e de invocar d e r e c h o s irrevocablemente adquiridos, admitindose por ende, la aplicacin retroactiva de este tipo de leyes (art. 5Q). De todos modos, la retroactividad de las leyes de orden pblico n o es absoluta: siempre e n c u e n t r a s u valladar en las g a r a n t a s constitucionales. As tuvo oportunidad de decirlo m u c h a s veces n u e s t r a Corte S u prema.

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b) Leyes interpretativas: Ya h e m o s examinado el t e m a de las leyes interpretativas (v. supra, n a 145). Se sostiene que la ley interpretativa es la m i s m a ley interpretada, por lo q u e puede tener vigencia al mismo tiempo q u e sta, a u n q u e n o p u e d e afectar n u n c a a los c a s o s ya juzgados (art. 4 S ). c) Leyes expresamente retroactivas:

Habida c u e n t a de que la regla de la retroactividad aparece expresa en cdigos que no son m s que leyes, n a d a impide q u e el legislador otorgue efectivamente efecto retroactivo a u n a n u e v a ley q u e sancione. E s decir, en otras palabras, que el legislador puede determinar con la sola limitacin de respetar los derechos a m p a r a d o s o tutelados por gar a n t a s constitucionales la vigencia hacia el p a s a d o de u n a ley por l s a n c i o n a d a (art. 3 9 , a partir de la reforma de la ley 17.711). 186. CONCLUSIN: LA IRRETROACTIVIDAD DE HERMENUTICA ES UN PRINCIPIO

De lo expuesto en el n m e r o precedente, la doctrina h a extrado como conclusin prcticamente u n n i m e , que el principio de irretroactividad de las leyes expresado en los cdigos civiles como el argentino en su redaccin original, no es m s que u n a regla h e r m e n u t i c a dirigida al juez. No es entonces u n a n o r m a de conducta p a r a el legislador, quien tiene u n a completa i n d e p e n d e n c i a p a r a cada caso p a r t i c u l a r con la ya m e n t a d a limitacin i m p u e s t a por la Constitucin Nacional (conf. Rayces, Areco, Llambas, Borda, etctera). II. DETERMINACIN DEL CONCEPTO DE RETROACTIVIDAD 187. PLANTEO H a s t a aqu h e m o s visto que los cdigos civiles decimonnicos establecen u n principio legal de irretroactividad de las leyes; q u e no tiene otro a l c a n c e q u e el de ser u n a regla de h e r m e n u t i c a dirigida al juez, p u e s el legislador p u e d e s a n c i o n a r leyes retroactivas. Mas a h o r a es del caso p r e g u n t a r s e : c u n d o u n a ley es retroactiva? A esta p r e g u n t a t r a t a r o n de r e s p o n d e r los a u t o r e s m e d i a n t e la construccin de diversas doctrinas, la primera de las c u a l e s h a sido la de los derechos adquiridos y que, en sntesis, propicia la idea de q u e la ley es retroactiva c u a n d o alcanza a derechos adquiridos, y n o lo sera c u a n d o afecta m e r a s expectativas o facultades.

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188. DOCTRINA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS a) Origen. Principales expositores: La doctrina de los derechos adquiridos tiene su origen en la escuela del derecho natural. Christian Wolff es quien desarrolla la idea de que hay derechos innatos (como la libertad o la igualdad), establecidos por leyes naturales; y derechos adquiridos, que nacen de la actividad particular de los hombres, que por tanto pueden renunciarlos, enajenarlos, modificarlos, acrecentarlos o disminuirlos. Los primeros estn regidos por las leyes naturales que rigen desde siempre; los segundos por las leyes positivas, que como acto de voluntad del legislador, no pueden tener vigencia sino desde que esa voluntad se expresa, por lo que slo regirn hacia el futuro, sin tocar el pasado. La idea, que se encuentra tambin en Domaty otros autores, es desarrollada luego de la sancin del Cdigo Napolen por Blondeau bajo la nocin de "esperanzas" (1809) y finalmente construida por Merlin (1825) y Chabot d'Allier (1829). Domin todo el siglo xix, apareciendo las primeras crticas a la misma en los ltimos aos del mismo siglo xix en algunos escritos de Vareilles Sommieres y otros autores. Como se ver, a pesar de su recepcin en algunas legislaciones, ha sido abandonada por la doctrina de los autores. b) Concepto de derecho adquirido: El meollo de la doctrina que examinamos radica en que la nueva ley debe respetar los derechos adquiridos. Entre nuestros autores, que examinaron el tema a propsito del artculo 3 g del Cdigo Civil en su redaccin original, se haba llegado a la conclusin generalmente aceptada, de que deba entenderse que hay derecho adquirido cuando se renen todos los presupuestos exigidos por la norma para su imputacin a favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurdica individualizada; en sntesis, el derecho ya est incorporado al patrimonio antes de la sancin de la nueva ley (Llambas, Arauz Castex). c) Concepto de mera expectativa: En cambio, mera expectativa existe cuando todava no se han cumplido todos los recaudos para que se impute el sujeto esa prerrogativa jurdica individualizada. Para diferenciarlos en la realidad se recurra al ejemplo de la ley que modificara los grados sucesorios. Nuestro Cdigo Civil asignaba la calidad de heredero al pariente ubicado hasta el sexto grado de consanguinidad; la ley 17.711 modific tal regla, limitndola al consanguneo hasta el cuarto grado. El primo segundo de una persona fallecida antes del 1/7/1968 (fecha de entrada en vigencia de la ley 17.711), pariente den-

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tro del sexto grado de consanguinidad, tena u n derecho adquirido a la sucesin del causante; por lo tanto la nueva ley no podra afectar la situacin jurdica consolidada al amparo del anterior rgimen. En cambio los primos segundos de quienes no hubiesen fallecido al 1 / 7 / 1 9 6 8 no tenan ms que una mera expectativa, por lo que la nueva ley poda modificar respecto de ellos los grados sucesorios sin que por ello se le atribuyese carcter retroactivo. d) Formulacin de la doctrina: En sntesis, la doctrina de los derechos adquiridos afirma que una ley es retroactiva cuando afecta derechos adquiridos al amparo de la anterior legislacin; y no lo es cuando slo se dirige las meras expectativas o facultades. e) Recepcin legislativa: Numerosos cdigos recogieron la idea de los derechos adquiridos. Entre ellos nuestro Cdigo Civil, cuyo artculo 3 a estableca en su redaccin original: "Las leyes disponen para lo futuro; no tienen efecto retroactivo ni pueden alterar los derechos ya adquiridos". La idea se reproduca en el artculo 4044, conforme al cual "Las nuevas leyes deben ser aplicadas a los hechos anteriores, cuando slo priven a los particulares de derechos que sean meros derechos en expectativa; pero no pueden aplicarse a los hechos anteriores, cuando destruyan o cambien derechos adquiridos" (v. tambin el viejo texto del art. 4045). Los artculos 4044 y 4045 fueron derogados por la ley 17.711 que abandon la idea de los derechos adquiridos (v. infra n s 196 y sigs.) f) Crtica: Muchos autores han sealado la inutilidad de la doctrina de los derechos adquiridos. Por un lado se ha sostenido que todas las leyes nuevas afectan, de una manera u otra, derechos adquiridos por los particulares; de modo que los sostenedores de la teora se han preocupado por establecer cules derechos adquiridos son merecedores de ser amparados con la irretroactividad y cules no. Por lo dems puede haber leyes que claramente no tengan efectos retroactivos y que sin embargo afecten sin duda derechos adquiridos; por ejemplo, una ley que a partir de maana suprimiera el derecho de propiedad no podra decirse que es retroactiva, pero s que afecta derechos adquiridos (Borda). De all que los autores tiendan a sustituir esta doctrina por otras que examinaremos seguidamente.

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189. DOCTRINA DE LOS HECHOS a) Exposicin:

CUMPLIDOS

La doctrina de los a u t o r e s , vista la insuficiencia de la nocin de derechos adquiridos p a r a explicar el fenmeno de la validez temporal de las leyes, se dio a elaborar otras ideas, entre las cuales tuvo y sigue teniendo especial consideracin la teora de los h e c h o s cumplidos o c o n s u m a d o s . Ms all de a l g u n o s desarrollos a t r i b u i d o s a a u t o r e s a l e m a n e s y a u s t r a c o s del siglo xix (v. Areco), la primera formulacin orgnica que llega a nosotros es la realizada por los italianos Chironi y Abello. Siguiendo b s i c a m e n t e la exposicin que h a c e Areco, podemos sintetizar la doctrina de Chironi y Abello diciendo que p a r a ellos, en principio, no p u e d e existir conflicto de leyes sucesivas, p u e s c a d a u n a debe regir los h e c h o s cumplidos en el m o m e n t o en que se e n c u e n t r a n en vigor. El conflicto podra existir slo c u a n d o u n hecho, que se h a cumplido bajo la vigencia de u n a ley, tiene efectos que se prolongan en el tiempo y res u l t a n entonces alcanzadas por u n a n u e v a ley de m a n e r a diversa como lo haca la q u e e s t a b a en vigor c u a n d o ese efecto comenz a producirse. Cmo se resuelve este conflicto? La regla es que los efectos deben considerarse comprendidos en el hecho cumplido, y por lo tanto q u e d a n sometidos a la ley anterior. Pero si se trata de efectos q u e p u e d a n o no existir como c o n s e c u e n c i a s del hecho, y que no tienen relacin conexa con el hecho, la ley n u e v a p u e d e sujetarlos a su n o r m a , sin que por ello p u e d a sostenerse que h a y a retroactividad, porque tales efectos no tienen la caracterstica del hecho ya existente, esto es, cumplido. b) Desarrollos ulteriores:

La doctrina de los h e c h o s cumplidos h a tenido desarrollos en Francia (Vareilles - Somieres) y en otros pases, pero probablemente el aporte m s original corresponde a Coviello. Este a u t o r afirma que la ley tendra efecto retroactivo siempre que afecte h e c h o s cumplidos y consecuencias anteriores a la vigencia de la ley nueva. Pero agrega que, a d e m s , la ley nueva no p u e d e afectar consecuencias posteriores a s u e n t r a d a en vigor c u a n d o tengan relacin de c a u s a a efecto con el hecho cumplido bajo vigencia de la ley antigua. En cambio, si la c o n s e c u e n c i a del hecho no tiene relacin de c a u s a efecto con u n hecho cumplido, no hay retroactividad, sino aplicacin inmediata de la ley. c) Recepcin legislativa:

La doctrina de los h e c h o s c u m p l i d o s tiene reflejo normativo en el Cdigo suizo de las obligaciones (art. 882) y en el Cdigo Civil del mismo pas. Tambin el artculo 2fi, injinedel Cdigo Civil del Paraguay, conforme

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al cual "las leyes nuevas no pueden invalidar o alterar los hechos cumplidos ni los efectos producidos bajo el imperio de las antiguas leyes". d) Importancia: La importancia de esta tesis radic en la distincin entre los hechos cumplidos y sus consecuencias, as como entre retroactividad y aplicacin inmediata de la ley. Esos conceptos pasaran a constituir el material sobre el cual elaborara Paul Roubier su teora que ha influido directamente en el nuevo artculo 3 e del Cdigo Civil argentino. 190. DOCTRINA DE ROUBIER a) Exposicin: La primera edicin de la obra de Roubier es de 1929 y se public bajo el ttulo Conjlis des lois dans le temps. La segunda es de 1960 y lleva como ttulo Le Droit transitoire. En muy prieta sntesis puede decirse que la doctrina de Roubier ha tenido el enorme mrito de proponer un sistema coherente sobre la base de las ideas de irretroactividad de la ley respecto de los hechos cumplidos y efecto inmediato de la ley sobre las situaciones jurdicas. b) Elementos: La teora se caracteriza entonces, por el recurso a la nocin de situacin jurdica y al principio del efecto inmediato de la ley nueva. As Roubier determina que en toda situacin jurdica los aspectos dinmicos son los de la creacin o constitucin y de la extincin; cuando una de estas fases est concluida es un hecho cumplido y la ley nueva no puede volver sobre ella. Verbigracia, si dos personas se han casado conforme a una ley, otra posterior no puede modificar ese hecho. Pero la situacin jurdica tiene tambin una fase esttica durante la cual ella produce sus efectos: los efectos posteriores a la entrada en vigor de la nueva ley son regulados por ella (principio del efecto inmediato de la ley nueva). As si una ley modifica la capacidad de la mujer casada o el rgimen de bienes en el matrimonio, tendr aplicacin aun a quienes se hubieren casado conforme al rgimen legal sustituido. Se advierte pues, que el autor ha puesto ms el acento en el efecto inmediato hacia el futuro de la ley nueva que en el efecto hacia el pasado. Este principio de aplicacin inmediata tiene una excepcin en la doctrina de Roubier: los contratos que tienen duracin en el tiempo (tracto sucesivo) quedan sometidos a la ley en vigor al tiempo de su conclusin, como modo de respetar la voluntad de los contratantes. Ms adelante, al examinar el ltimo prrafo del artculo 3Q vigente, volvemos sobre el tema de la ley nueva y los contratos en curso de ejecucin.

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c) Influencia: La doctrina de Roubier ha tenido una gran difusin en todo el mundo, ha sido aceptada por la Corte de Casacin francesa a partir de una sentencia del 29/4/1960 y es la fuente de inspiracin de la ponencia de Borda al III Congreso Nacional de Derecho Civil, cuya recomendacin fue seguida casi a la letra por la ley 17.711 en la redaccin del artculo 3 6 vigente. d) Sntesis de supuestos en los cuales una ley sera retroactiva: Borda, un gran estudioso de la obra de Roubier y sus aplicaciones, sintetiza los casos en que, segn la doctrina de este autor, una ley seria retroactiva. Los exponemos a continuacin, siguiendo las enseanzas de Borda, pues su conocimiento es indispensable para una correcta interpretacin del artculo 3Q vigente. La ley sera retroactiva: Cuando vuelve sobre la constitucin de una relacin jurdica; verbigracia sobre la forma del matrimonio o larnodos de adquisicin del dominio. Cuando vuelve sobre la extincin de una situacin jurdica; por ejemplo, si volviese sobre los divorcios decretados al amparo de una legislacin que lo admita. Este es un ejemplo propicio para diferenciar los efectos retroactivos de los inmediatos. En 1954 se sanciona la ley 14.394 que autoriza el divorcio vincular; en 1956 se dicta un decreto que suspende sus efectos. Quienes se divorciaron y volvieron a casar al amparo de la ley 1954, establecieron definitivamente su nuevo estado civil. Quienes no se divorciaron, naturalmente, ya no pudieron hacerlo a partir del decreto de 1956. Y quienes se haban divorciado en 1954 pero no se haban casado en 1956 no pudieron ya contraer nuevas nupcias: el decreto se aplic a las consecuencias futuras no cumplidas an de una situacin jurdica existente. Cuando se refiere a efectos de una situacin jurdica producida al amparo de la anterior ley. Por ejemplo, si se pretendiese que una ley que reduce la tasa de inters tuviese efecto sobre los ya pagados por el deudor. Cuando atribuye efectos que antes no tenan ciertos hechos o actos jurdicos, si esos efectos se atribuyen por la vinculacin del hecho o acto con un perodo anterior a la vigencia de la ley. Borda dice que tal sera el caso de una ley que estableciera un impuesto a la actividad por haberla desarrollado antes de su vigencia. Este criterio ha sido el aplicado por nuestra Corte Suprema para declarar inaplicables ciertas gabelas 2 . Cuando se refiere a las condiciones de validez y a efectos que ya se han producido a los elementos anteriores de una relacin o situacin jurdica que se encuentre en curso de constitucin o de extincin en el
2

CSN, 1 / 1 0 / 1 9 8 7 , J.A. 1988-1-94.

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momento de entrada en vigencia de la ley, siempre que estos elementos tengan un valor jurdico propio. De este modo sera retroactiva una ley que declarase no producida la interrupcin de una prescripcin. Fuera de estos casos la ley no tiene efecto retroactivo, y cuando se refiere a las consecuencias de las situaciones jurdicas en curso, se trata de efecto inmediato o aplicacin inmediata de la nueva ley. 191. ELABORACIONES POSTERIORES A ROUBIER 3 Entre los trabajos posteriores a Roubier, y que han contribuido a perfilar con mayor nitidez algunos aspectos del denominado Derecho transitorio, merecen mencionarse los trabajos de Bach, Level, Heron y particularmente la tesis de Dekeuwer-Dfossez. Debe apuntarse que los nuevos estudios no han prescindido de las enseanzas de Roubier; antes bien han partido de sus ideas tratando de ajustaras alas nuevas realidades, en particular a nuevos criterios legislativos. La principal evidencia que trae a la luz la obra de Dekeuwer-Dfossez es que hay un aspecto de la tesis de Roubier que aparece s severamente cuestionado. Se refiere a la subsistencia de la ley antigua cuando se trata de la regulacin de los contratos. Si bien la jurisprudencia francesa es muy reacia a aplicar las nuevas leyes a los contratos en curso de ejecucin, lo cierto es que se han dictado numerosas leyes que han establecido ese efecto inmediato de modo expreso. Por lo dems, dice la autora citada, la eficacia prctica de la legislacin econmica no puede acomodarse a la sobrevivencia de la ley antigua. Tambin la aplicacin de las nuevas leyes interesa muchas veces a una de las partes (v.gr., la legislacin de emergencia en materia de locaciones, referida a la actualizacin o indexacin de las prestaciones pactadas en ciertos contratos, etc.). Finalmente, la idea de la aplicacin de la ley antigua al contrato en curso, parta de la nocin de contrato libremente celebrado entre las partes, y ello es distinto a los contratos por adhesin, los contratos tipo y los contratos forzados. De all que toda la legislacin en materia contractual que se dirija particularmente a la proteccin de la parte ms dbil del contrato, debe ser aplicada de manera inmediata. Volveremos sobre estos aspectos infra nmero 204.

Bibliografa especial: LEVEL, V. P., Essai sur les conflicts des os dans le temps, Pars, 1959; BACH, L., "Contrbutionartudedel'applicationdesIoisdansletemps'.RTDC, 1969-405; DEKEUWER DEFOSSEZ, Francoise, Les dispositons transitoires dans la lgislation ciue contemporaine, Pars, 1977; HERON, Jacques, "Etude structurale de l'application de la loi dans le temps (a partir du Droit civil)", RTDC, 1985-277.

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III. LA CUESTIN EN EL CDIGO CIVIL 192. TEXTOS COMPROMETIDOS

E n el Cdigo Civil en su redaccin original, el t e m a de la vigencia temporal de la ley e s t a b a contemplado en los artculos 3 S a 5fi y 4 0 4 4 a 4 0 5 1 . A la mayora de ellos n o s h e m o s venido refiriendo en los prrafos precedentes, por lo q u e no h a r e m o s s u transcripcin ahora, limitndonos a explicar brevemente los principios q u e de ellos extrajeron doctrina y j u r i s p r u d e n c i a en los p u n t o s q u e siguen. 193. PRINCIPIOS RECONOCIDOS POR LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA a) Irretroactividad
a

de la ley:

El artculo 3 estableca el principio fundamental de la irretroactividad de la ley y de que las leyes disponen p a r a lo futuro. P a r a d e t e r m i n a r c u n d o u n a ley e r a retroactiva, el artculo 3-, e n juego armnico con los artculos 4 0 4 4 y 4045, recurra a la nocin de derechos adquiridos y simples expectativas. La doctrina particip de las nociones que hemos expuesto supra n s 188. Q u e d a b a m u y claro entre n u e s t r o s a u t o r e s y la j u r i s p r u d e n c i a de los tribunales nacionales que ste era u n principio de carcter legal, y n a d a impeda al legislador disponer u n a eficacia retroactiva para la nueva ley. Sin embargo, n u e s t r a Corte S u p r e m a nacional determin en n u m e r o s a s oportunidades, que las leyes retroactivas no podan afectar el derecho de propiedad, en el sentido constitucional del trmino, esto es, concebido como todo derecho subjetivo que el h o m b r e tiene fuera de s mismo, de s u vida y de su libertad; con lo que la idea "derechos adquiridos" viene a coincidir con la de "propiedad" en el sentido constitucional (v. n o t a 11, en Cap. I). b) Efecto inmediato de la ley nueva:

Las n u e v a s leyes deban aplicarse a las situaciones jurdicas existentes, salvo que privasen de derechos adquiridos. Ello surga de los artculos 4 0 4 4 y 4 0 4 5 . Por lo d e m s , el artculo 4 0 4 6 establece que la capacidad civil es regida por las n u e v a s leyes, a u n q u e abroguen o modifiquen las cualidades establecidas por las leyes anteriores. Se advierte que Vlez Sarsfield distingui con gran lucidez entre la aplicacin inmediata de la ley y el efecto retroactivo, como lo p r u e b a la n o t a al artculo 4 0 4 6 , p a r t i c u l a r m e n t e en s u s e g u n d o prrafo, d o n d e luego de ejemplificar con la aplicacin de n u e v a s leyes que limitan la capacidad civil otorgada por la a n t e r i o r m e n t e vigente, puntualiza: "La ley nueva, reglando la capacidad civil de las personas, no tiene por esto un efecto retroactivo...".

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c) Excepcin de las leyes interpretativas: El artculo 4 9 dispona que las leyes interpretativas no pueden afectar los casos ya juzgados. Es decir que el Cdigo admita la existencia de estas leyes interpretativas, y limitaba su retroaccin slo respecto de los casos ya juzgados. Hemos estudiado antes, que la jurisprudencia ha concluido en que los jueces tienen potestad revisora de la calificacin de la ley interpretativa hecha por el Congreso, con lo cual recortaba grandemente la influencia de este tipo de legislacin. d) Excepcin de las leyes de orden pblico: El codificador dispuso, en el artculo 5Q, que nadie puede invocar derechos irrevocablemente adquiridos frente a una ley de orden pblico. Si bien fue motivo de discusiones, la generalidad de los autores y la jurisprudencia determinaron que esto no implicaba que las leyes fueran retroactivas por el solo hecho de ser calificadas como de orden pblico, sino que tal efecto deba ser establecido expresamente por el legislador. Por otro lado, y pese a la enftica declaracin del artculo, nuestros tribunales concluyeron, siempre, en que la ley de orden pblico no poda afectar el derecho de propiedad amparado por la Constitucin Nacional. IV. EL RGIMEN VIGENTE 4 194. TEXTOS COMPROMETIDOS A partir de la sancin de la ley 17.711 rigen nuevas reglas de derecho transitorio, que examinaremos a continuacin.
Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, Irretroactividad de la ley y el nuevo art 3 (Cdigo Ciui (Derecho transitorio], Crdoba, 1976; LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., "Irretroactividad de las leyes", L.L. 135-1485; BORDA, Guillermo A., "Efectos de la ley con relacin al tiempo", E.D. 28-807; LLAMBAS, Jorge J., Estudio de lareforma, Buenos Aires, 1969, pgs. 17 y sigs.; WOLCOWICZ, Pedro, "Aplicaciones de la ley 17.711 a las relaciones jurdicas existentes", Jurs, 33-265; ACUAANZORENA, Arturo, "Reflexiones sobre la ley 17.711 de reforma al Cdigo Civil", L.L. 130-1085; LPEZ OLACIREGUI, J o s M., "Efectos de la ley con re acin al tiempo...", Rev. del Colegio de Abogados de LaPlata, nro. 2 1 , pg. 7 1 ; PARDO, Alberto J., "El art. 3 S del Cdigo Civil segn la ley 17.711", L.L. 135-1354; MORELLO, Augusto M "Eficiencia de la ley nueva en el tiempo" en Examen y crtica de la reforma. La Plata, 1971, pg. 59; CORTS, Hernn, "Los conflictos de las leyes en el tiempo y la reforma del Cdigo Civil", L.L. 132-1283; NOVILLO SARAVLA (h), Lisardo, "La retroactividad de la ley en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil", J.A., Doct. 1970-572; CLARIA, Enrique Luis - CLARIA (h), J o s Octavio, "mbito de aplicacin temporal de la ley", E.D. 56-785; PERISSE, Pedro, "Aspectos de la ley 17.711", E.D. 24-975; ALLENDE, Guillermo L., "Art. 3 8 del Cdigo Civil: volver al Cdigo Civil. Graves errores de la reforma y del III5 Congreso Nacional de Derecho Civil", L.L. 1977-A-703; "Sobre el art. 3 9 del Cdigo Civil. El contrato y las leyes transitorias sobre u n a rplica del Dr. Borda", L.L. 1977B-857; BORDA, Guillermo A., "Sobre el art. 3 S del Cdigo Civil a propsito de u n articulo del Dr. Allende, Guillermo L.", L.L. 1977-B-737; "Sobre el art. 3 5 del Cdigo Civil. Punto final a u n a polmica", L.L. 1977-C-755.
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a) Artculo 3B: Dice este precepto: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contraro. La retroactvidad establecidapor la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias". b) Derogaciones: La ley 17.711 derog los artculos 4- (leyes interpretativas), 5 a (leyes de orden pblico), 4044 y 4045 (reproducciones del principio del artculo 3 a con expresa mencin de los derechos adquiridos y meras expectativas). c) Quid de los artculos 4046 a 4051: La ley 17.711 no derog los artculos 4046 a 4051, todos referidos a la aplicacin de las leyes civiles. Los cinco primeros (4046 a 4050) han subsistido por cuanto la ley 17.711 derog expresamente los artculos 4044 y 4045 y no stos y las disposiciones en ellos contenidas no contradicen la regla del nuevo artculo 3 a . Por el contrario son aplicaciones de la nocin de efecto inmediato de la ley (arts. 4046, 4047 y 4048); y de la no aplicacin inmediata cuando ella pudiera afectar la constitucin de una relacin jurdica y por ello existiera verdadera retroactvidad (arts. 4049 y 4050). Sobre el artculo 4051 volveremos ms adelante. d)Ley 17.940: Poco tiempo despus de la sancin de la ley 17.711 se dict una suerte de fe de erratas, ley nmero 17.940, cuyo artculo 2 a dice: "Si los plazos de prescripcin quefija la ley 17.711 fueren ms breves que los del Cdigo, y hubieren vencido o vencieren antes del 30 de junio de 1970, se considerar operada la prescripcin en esta fecha". e) Quid del artculo 4051: El artculo 4051 expresa: "Las prescripciones comenzadas antes de regir el nuevo Cdigo estn sujetas a las leyes anteriores; pero si por esas leyes se requiriese mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedarn sin embargo cumplidas, desde que haya pasado el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el da en que rija el nuevo Cdigo". Como consecuencia de que tanto el artculo 4051 como la ley 17.940 tocan el tema de la prescripcin, se ha puesto en duda la vigencia actual del artculo 4051. Sin embargo, debe advertirse que el artculo 4051 establece una regla de derecho transitorio que es la siguiente: si la ley nueva trae plazos

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de prescripcin ms extensos, la prescripcin se rige por la ley vigente al tiempo en que comenz su curso; si la ley nueva trae plazos ms breves, se aplica la ley nueva pero a contar desde el da de la vigencia de la nueva ley. La ley 17.940 trata slo de los plazos ms breves, por lo que no existe bice para considerar que el artculo 4051 mantiene todo su vigor para solucionar el conflicto que se plantea cuando una nueva ley trae plazos de prescripcin ms extensos que la anterior normativa (conf. Moisset de Espans). 195. ANTECEDENTES DE LA REFORMA La fuente inmediata del nuevo artculo 3 a es la recomendacin que sobre el tema aprobara el III Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961). La recomendacin a su vez sigui casi a la letra la ponencia del doctor Borda. Existe una sola diferencia entre la recomendacin del congreso y el texto del artculo 3 9 . Este contiene un ltimo prrafo conforme al cual las nuevas leyes supletorias no se aplican a los contratos en curso de ejecucin. Cuadra puntualizar que este prrafo estaba en la ponencia de Borda pero haba sido desechado durante el debate en el Congreso. V. EXGESIS DEL NUEVO RGIMEN 196. ENUMERACIN DE LAS REGIJS QUE CONTIENE El nuevo artculo 3 S contiene cuatro reglas, que son: aplicacin o efecto inmediato de las nuevas leyes a las situaciones y relaciones jurdicas en curso; principio de irretroactividad salvo disposicin legal en contrario; lmite de la retroactividad dado por los derechos amparados por la Constitucin; subsistencia de las leyes supletorias vigentes al tiempo de la conclusin de los contratos. 197. CONCEPTO DE SITUACIN Y RELACIN JURDICA Habamos dicho que uno de los aciertos de la doctrina de Roubier fue la utilizacin del concepto de situacin jurdica. uestro nuevo texto alude a situacin y relacin jurdica, trminos que no son unvocos; por el contrario, en la doctrina son utilizados con 246 2 4 7 ) m u y d i v e r s o s (v- Lpez de Zavala; dem, Allende; v. infra, nrns.

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Por lo tanto, para determinar qu ha querido decir el legislador nada mejor que recurrir al criterio de Borda, dada su influencia en la gestacin del nuevo texto. Dice este autor que relacin jurdica es aquella que se establece entre dos o ms personas, con un carcter peculiar y particular, esencialmente variable. Las ms frecuentes son las que nacen de la voluntad de las partes: contratos, testamentos. Estas relaciones se extinguen con el ejercicio de los derechos o cumplimiento de las obligaciones que emanan de ellas. La situacin jurdica es permanente; los poderes que de ella derivan son susceptibles de ser ejercidos indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situacin o poder; est organizada por la ley de modo igual para todos. Ejemplos son los derechos reales y las situaciones jurdico familiares. De todos modos la distincin es a estos efectos irrelevante: ambos tienen el mismo tratamiento (conf.: Clari - Clari [h]}. 198. EFECTO INMEDIATO < a) Regla general: \ Nuestro Cdigo, siguiendo las enseanzas de Roubier, adopta de manera expresa la regla del efecto inmediato de la nueva ley, la que se aplicar a las situaciones y relaciones jurdicas que nazcan con posterioridad a ella y a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurdicas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto legal. b) Concepto de consecuencias: Las consecuencias son todos los efectos de hecho o de derecho que reconocen como causa a una situacin o relacin jurdica existente (conf. Cifuentes). Llambas ha distinguido las consecuencias de hecho, a las que se aplican las leyes nuevas, y las consecuencias jurdicas, a las que se aplicara la ley antigua. Tal tesis ha sido sostenida para justificar la no aplicacin de normas nuevas a relaciones jurdicas nacidas al amparo de la legislacin antigua que regulaban de manera distinta algunos aspectos de ellas. En concreto Llambas propiciaba que no eran aplicables a los hechos ilcitos cometidos con anterioridad a la ley 17.711, los preceptos relativos al dao moral (art. 1078) y a la responsabilidad objetiva (art. 1113). En realidad ni el dao moral ni la responsabilidad objetiva son consecuencias jurdicas futuras o posteriores a la nueva ley; por el contrario, hacen a la constitucin de la relacin jurdica, regida por la vieja ley, pues de otro modo estaramos en u n supuesto de retroactividad. Volvemos sobre el tema al tratar las aplicaciones prcticas de los principios del artculo 3 Q .

226 c) Consecuencias

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a las que se aplican las nuevas

leyes:

Ha q u e d a d o ya expresado en el prrafo precedente. Las n u e v a s leyes se aplican a las consecuencias que se p r o d u c e n d e s p u s de la s a n cin de la n u e v a ley. As, si u n a ley reduce el m o n t o de los alquileres u r b a n o s en u n 10%, ella se aplicar a los c n o n e s que se h a g a n exigibles con posterioridad a s u e n t r a d a en vigencia. No se aplicar a los m e s e s ya pagados, p u e s s t a s son consecuencias ya producidas; ni a los meses p a s a d o s a u n q u e no hay a n sido pagados. De la m i s m a m a n e r a , si u n a ley impone el consentimiento conyugal p a r a la enajenacin de ciertos bienes gananciales o propios (como sucedi con el art. 1277 sancionado por la ley 17.711), se aplicar a todas las enajenaciones posteriores a s u sancin, a u n q u e el matrimonio y la adquisicin de bienes s e a n anteriores a ella. d) Situaciones jurdicas ya constituidas o ya extinguidas:

Se rigen por la ley bajo la cual se constituyeron o extinguieron; de otro modo h a b r a retroactividad. Por lo tanto si u n matrimonio se concluy de a c u e r d o con la forma exigida por la ley, la reforma que de sta se h a g a no lo afecta a u n c u a n d o agregue nuevos requisitos. As, los matrimonios religiosos celebrados a n t e s de la sancin de la Ley de Matrimonio Civil 2 3 9 3 , no pudieron r e s u l t a r afectados por sta. Del m i s m o modo si se h a producido la extincin de la relacin jurdica. Si u n a ley derogara el divorcio vincular hoy existente, no afectara los divorcios ya declarados. Si u n a ley m a n d a r a indexar los crditos hipotecarios, no podra afectar aqullos extinguidos mediante u n pago hecho bajo el a m p a r o de la ley anterior. e) Situaciones jurdicas en curso de constitucin:

Algunas situaciones j u r d i c a s tienen u n iter constitutivo. Por ejemplo, la constitucin de sociedades tpicas (ley 19. 550). Si d u r a n t e ese proceso de constitucin se modifica la ley, la n u e v a normativa es aplicable a ese proceso de constitucin (conf. Moisset de Espans). J) Excepciones:

La nocin del efecto i n m e d i a t o tiene dos excepciones de distinto sentido. Por u n lado, la ley n u e v a p u e d e tener efecto retroactivo, si ella mism a lo establece. Por otro, p u e d e d a r s e u n fenmeno de supervivencia de la ley antig u a c u a n d o la n u e v a ley contiene disposiciones supletorias, q u e no se aplican a los contratos en c u r s o de ejecucin (art. 3 fi , injin).

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199. IRRETROACTIVIDAD El segundo principio establecido por la ley 17.711 en el artculo 3 S es de la irretroactividad de la ley. El nuevo precepto prescinde de la nocin de derechos adquiridos y meras expectativas, lo que se comprueba por la derogacin de los artculos 4044 y 4045. Por lo tanto, cmo contestamos hoy a la pregunta: cundo una ley es retroactiva? Lo hacemos por aplicacin de la idea del efecto inmediato de la ley como ha sido definida en el primer prrafo del mismo artculo 3 a . Por lo tanto la ley ser retroactiva cuando pretenda su aplicacin a la constitucin o extincin de una situacin jurdica constituida o extinguida bajo el amparo de la ley anterior; o a efectos de una situacin jurdica que se han producido tambin bajo la vigencia de la ley sustituida. De todos modos, en la prctica, no siempre es sencillo distinguir entre el efecto inmediato y la retroactividad. Puede servir de ilustracin el ejemplo que trae Lpez de Zavala: una ley disminuye la tasa de inters para los prstamos; en un cas^j concreto se convino pagar los intereses en cinco cuotas; dos ya han sido pagadas, una est vencida pero no pagada y las dos ltimas an no han vencido: cmo se aplica la nueva ley? Una solucin extrema es no aplicarla a este prstamo por estar constituido antes de la sancin de la ley que fija la tasa de inters; es la subsistencia de la ley anterior a los contratos que propiciaba Roubier. Otra solucin extrema sera aplicar la nueva ley a todo el contrato, inclusive las cuotas de inters ya pagadas; esta solucin no sera aceptada en Derecho argentino pues la Corte Suprema entendera que afecta el derecho de propiedad constitucionalmente amparado. Otra posibilidad sera aplicarla tambin a la cuota vencida pero no pagada, en lo cual cabra reconocer retroactividad, porque la exigibilidad de la cuota ya se haba producido antes de la sancin de la ley nueva. La cuarta y ltima sera aplicarla a las cuotas no vencidas; sta es la que se adeca a nuestro artculo 3-: efecto inmediato de la ley aplicacin a las consecuencias futuras y por ende no retroactivo. Cuadra acotar que Lpez de Zavala, en un magnfico trabajo, afirma que la nica solucin razonable es la primera, por cuanto esta ltima tiene tambin un efecto retroactivo, en cuanto afecta a lo convenido originalmente por las partes, introduciendo una causal de invalidez que no exista cuando el contrato se celebr. Es lo que denomina retroactividad en primer grado. Es evidente que la objecin de Lpez de Zavala se dirige a cuestionar el principio sentado por el artculo 3-, al menos en su aplicacin a los contratos. Nosotros agregamos que si se trata de una ley imperativa como lo sera una que reduce la tasa de inters de los prstamos establecida obviamente en favor de la parte ms dbil del contrato, no es dudosa su aplicacin inmediata (conf. Dekeuwer-Dfossez).

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200. ALCANCE DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD La irretroactividad es una regla de hermenutica dirigida al juez, como lo era en el rgimen anterior, puesto que la misma ley puede determinar su vigencia retroactiva, como lo prev expresamente el nuevo artculo 3 9 . 201. CRTICA A LA DEROGACIN DEL ARTCULO 5a Llambas ha criticado la derogacin del artculo 5fi, conforme al cual nadie poda invocar derechos irrevocablemente adquiridos frente a una ley de orden pblico. La critica es superflua. Ante la evidencia de que el legislador puede disponer por s la retroactividad de la ley, es irrelevante que ella sea o no calificada como de orden pblico. Adems, la derogacin evita el debate acerca del carcter imperativo o no de ciertas leyes. Por ltimo, la misma Corte Suprema se haba encargado de sealar que aun las leyes de orden pblico encontraban lmite a su retroactividad en la proteccin constitucional de la propiedad. Por lo que no se justificaba de manera alguna la subsistencia de ese precepto del artculo 5 e , totalmente intil. 202. CRTICA A LA DEROGACIN DEL ARTCULO 4g Llambas tambin ha cuestionado la derogacin del artculo 4S, por cuanto una cosa seran las leyes simplemente retroactivas que no pueden afectar derechos patrimoniales adquiridos y otras las leyes interpretativas que pueden incidir en las ventajas patrimoniales sustentadas en la diversa interpretacin de la ley aclarada. Es irrelevante la crtica de Llambas. El artculo 4 S se limitaba a establecer que una ley interpretativa no puede afectar los casos ya juzgados, regla que emana de la jurisprudencia de la Corte con fundamento en la nocin amplsima de propiedad en el sentido constitucional. Por lo dems, si una ley es o no interpretativa, y si afecta o no derechos amparados por la Constitucin, lo decidirn los tribunales en cada caso, como controladores que son de la constitucionalidad de las leyes (v. supra, n- 83). 203. LMITE DE LA RETROACTIVIDAD LEGAL La ley puede ser retroactiva en tanto no afecte derechos amparados por garantas constitucionales. Ya en el III Congreso de Derecho Civil se haba sealado la irrelevancia del texto, pues la solucin fluye natural del orden jurdico establec-

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do. Pero, de todos modos, all mismo se propici su inclusin con una finalidad docente. Algunos autores han expresado que al establecer este lmite, "derechos amparados por garantas constitucionales", se vuelve a la nocin de derechos adquiridos, pues ambos conceptos seran equivalentes (Lpez de Zavala, Allende). Se les ha respondido que no es as; la Constitucin protege los derechos sin calificaciones de adquiridos o en expectativa, sino tomndolos en su esencia. As, la Corte ha declarado constitucionales las leyes de emergencia de locaciones, que prorrogan sus plazos o congelan los alquileres, pues consider que no haba afectacin del derecho en su esencia, aunque sin duda haba un derecho adquirido. Y seguramente declarara inconstitucional una ley que conculcase el derecho a adquirir la propiedad aun cuando ste fuera una mera expectativa (Borda). 204. SUBSISTENCIA DE LA LEY ANTIGUA 5 Finalmente el artculo 3 e trae una regla que consagra la subsistencia de la ley antigua; en efecto, la nuevas leyes supletorias no se aplican a los contratos en curso de ejecucin, por lo que stos se siguen rigiendo por la ley antigua. Sin duda que el tema es altamente polmico y merece alguna exposicin un poco ms detallada. a) Concepcin de Roubier: Este autor, cuya influencia en la reforma ya ha sido destacada, excepcionaba el principio del efecto inmediato en materia contractual. Segn su criterio las nuevas leyes no deban aplicarse a los contratos en curso, como una forma de respeto a la autonoma de la voluntad. La aplicacin de las nuevas leyes slo poda hacerse en aquellos contratos que tenan un "estatuto legal", como poda ser, por ejemplo, el contrato de seguro. La Corte de Casacin francesa siempre sostuvo la subsistencia de la ley antigua en materia contractual, y nunca acept la doctrina del "estatuto legal" de Roubier (Dekeuwer-Dfossez). b) Fundamento: Normalmente se entendi que de esta manera se respetaba la voluntad de las partes expresada en el contrato. Esta solucin era pues grata a los ojos de los juristas que hicieron un dogma del respeto a la autonoma de la voluntad.
Bibliografa especial: adems de la citada en la nota 4, v.: RAFFO BENEGAS, Patricio SASSOT, Rafael, "La intencin de las partes y las leyes supletorias", J.A. Doct. 1969-549.
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Borda sostuvo adems que la legislacin supletoria deba presumirse incorporada al contrato, aun cuando las partes no lo hubieran dicho expresamente. De all que aplicar una nueva legislacin supletoria a un contrato en curso poda significar, realmente, una mutacin importante de las obligaciones y derechos que las partes habanse atribuido en el contrato. c) Crticas al texto del artculo 3S: Un grupo numeroso de autores (Llambas, Raffo Benegas, Sassot, Acua Anzorena, Novillo Saravia, Bouzat, Wolcowicz, etc.) ha criticado la solucin del artculo 3 e , propiciando la mayora de ellos la aplicacin inmediata de la nueva ley a los contratos en curso. Han sostenido, como fundamento de su crtica, que de este modo subsistiran dos ordenamientos distintos en materia contractual; que es gratuita la presuncin de que las partes se remiten al derecho supletorio que a veces ni siquiera conocen; y que es manifiesto que las leyes nuevas deben ser de preferente aplicacin por considerarse mejores que las sustituidas. d) Respuesta: Sin duda que la crtica al rgimen previsto por el artculo 3- para las nuevas leyes supletorias, ha sido muy superficial. Que subsista ms de un ordenamiento en materia contractual es un argumento de poco fuste; en la materia contractual subsisten tantos ordenamientos como contratos hay, por cuanto es el contrato lo que obliga a las partes como la ley misma (art. 1197). Tampoco juega aqu lo de que la ley nueva es de preferente aplicacin; estamos en el mbito de lo supletorio, donde no hay inters pblico enjuego, y que las partes pueden alterar, ignorar o modificar en sus contratos. Finalmente la experiencia profesional indica que normalmente los abogados tratan de evitar clusulas superabundantes, que constituyan mera repeticin de la ley; hay en general una remisin a las disposiciones de ella. Por lo dems, como ha dicho Lpez de Zavala, es mucho ms sensato pensar que las partes se sometieron a un derecho supletorio que pudieron conocer, que presumir que se han querido regir por un derecho "futuro" y por ende ignoto. e) Evolucin de las ideas en la materia: Hemos visto antes (supra, n e 191) que Dekeuwer-Dfossez pone en tela de juicio la subsistencia de la regla de Roubier en materia contractual. Afirma as, que las leyes que se dirigen a la proteccin de la parte ms dbil del contrato como las represivas de la usura, las que regulan emergencialmente las locaciones, las que reglamentan la actualizacin

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de los crditos, o se refieren a contratos tipo o de adhesin, deben ser de aplicacin inmediata a los contratos en curso de ejecucin. Estamos de acuerdo con esta tesis, la que encuentra posibilidad de aplicacin en nuestro rgimen vigente. Es que esas leyes seran imperativas, y por ende de aplicacin inmediata segn nuestro texto legal. VI. APLICACIONES PRCTICAS DEL ARTCULO 3 S 205. LEY 17.711 6 Justamente el primer ejercicio prctico del artculo 3 S fue la misma ley 17.711 que afect u n 10% del articulado del Cdigo, y gener en consecuencia numerosos pronunciamientos judiciales sobre su aplicacin temporal. Nosotros daremos noticia slo de algunas de las cuestiones que tuvieron mayor repercusin. a) Dao moral: La ley 17.711 estableci en el artculo 1078 que la indemnizacin por actos ilcitos deba comprender la del dao moral, superando as antiguas disidencias doctrinarias y jurisprudenciales. Algunos autores consideraron que la norma no era aplicable a los hechos ilcitos producidos con anterioridad a la ley 17.711, por tratarse de una "consecuencia jurdica". Otros distinguieron segn se hubiera promovido o no demanda; y algunos propiciaron su aplicacin inmediata por cuanto el dao moral subiste en el tiempo. Compartimos el criterio de Moisset de Espans, quien explic con su claridad habitual que el dao moral es uno de los presupuestos de hecho de la obligacin de resarcir, por lo que es uno de los "hechos constitutivos" de la relacin jurdica. De all que no pueda ser aplicada la nueva ley, pues ella se dirige a la misma "constitucin" de la relacin jurdica, que se concluy bajo el amparo de la ley anterior. En consecuencia, el nuevo artculo 1078 slo result aplicable a los hechos ilcitos cometidos con posterioridad al 1 de julio de 1968, fecha en que entr a regir. sta fue la solucin adoptada por la Cmara Civil en pleno 7 .
Bibliografa especial: sntesis de jurisprudencia relativa a la aplicacin de la ley 17.711, pueden verse en CLARIA, Enrique Luis - CLARIA (h), Jos Octavio, "mbito de aplicacin temporal de la ley", E.D. 56-785; en la nota publicada en E.D. 36-729, y en la nota de autora de AMADEO, Jos Luis en LX. 1976-D-592. 7 CNCiv., en pleno, 21/12/1971, E.D. 40-448; CNFed. La Plata, en pleno, 29/7/1969, E.D. 28-497. Bibliografa especial: NIETO BLANC, "Retroactividad de la ley y dao moral", L.L. 146-273; RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael Alejandro, "Retroactividadyefecto inmediato de la ley", J.A., Doct. 1970-774.
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b) Responsabilidad objetiva (art. 1113): Por las mismas razones invocadas en el prrafo precedente, el artculo 1113 que consagra la responsabilidad objetiva en ciertos supuestos, es aplicable slo a los hechos ilcitos producidos despus de su entrada en vigor 8 . c) Mora automtica (art. 509): Nuestro Cdigo estableca como principio general que la mora en las obligaciones de gnesis contractual, operaba con la interpelacin al deudor. Este sistema fue mutado por la ley 17.711 que establece como regla la mora automtica en las obligaciones a plazo. El criterio que ha predominado en la doctrina y la jurisprudencia ha sido que el nuevo precepto no se aplica a los contratos en curso de ejecucin al 1 de julio de 1968, por tratarse de una norma supletoria 9 . d) Pacto comisorio (art. 1204): El artculo 1204 sancionado por la ley 17.711 prev la facultad resolutoria implcita en los contratos, y la manera en que ella puede ser ejercida. Siendo una norma supletoria, se aplic slo a los contratos celebrados con posterioridad al 1 de julio de 1968 10. e) Publicidad de los derechos reales: El artculo 2505 del Cdigo Civil dispone, a partir de la ley 17.711, que la adquisicin o transmisin de derechos reales, se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios. Este dispositivo slo se puede aplicar a las adquisiciones o transmisiones hechas con posterioridad a la sancin de la ley 17.711, Ello as pues las anteriores estaban ya "constituidas" al amparo de una legislacin que no exiga tal inscripcin. J) Sociedad conyugal: Las disposiciones en materia de sociedad conyugal son por regla general aplicables de forma inmediata a todas las consecuencias de las
8 E n este p u n t o mediaron algunas sentencias contradictorias; v.: SCBA, 9 / 1 1 / 1 9 7 1 , E.D. 39- 731, que distingue segn la fecha de interposicin de la d e m a n d a . Negaron la aplicacin del art. 1113 a hechos ilcitos anteriores al 1 / 7 / 1 9 6 8 , e n t r e o r o s : CNApel. Civ., Sala A, 2 8 / 1 2 / 1 9 7 1 , JA. 14-1972-306; idem., S a l a C , 2 1 / 1 2 / 1 9 7 1 , E.D. 40-472; C l a C.C.Mercedes, 4 / 4 / 1 9 7 2 , E.D. 4 7 - 7 0 5 . 9 CNApel. Civ., S a l a B , 1 5 / 7 / 1 9 6 9 , E.D. 30-241; idem Sala A, 3 0 / 8 / 1 9 7 3 , E.D. 52-418; idem. Sala F, 3 0 / 9 / 1 9 6 9 , E.D. 30-264. 10 CNApel. Civ., Sala A, 3 0 / 8 / 1 9 7 3 , E.D. 52-418; CNApel Civ. y Com., Rosario, Sala III, 2 1 / 5 / 1 9 6 9 , E.D. 27-844.

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existentes, aun cuando hubieren sido constituidas con anterioridad. As, las limitaciones para la transmisin de bienes gananciales o del bien propio donde estuviere asentado el hogar conyugal (art. 1277), se aplica de manera inmediata. Tambin el artculo 1306, conforme al cual la disolucin de la sociedad conyugal se produce con la sentencia de divorcio a partir de la notificacin de la demanda. Este precepto se aplic aun a los divorcios decretados con anterioridad a la vigencia de la ley 17.711 n . g) Lesin 12 : Aun cuando algn precedente judicial ha sostenido la aplicacin del nuevo artculo 954 a los actos celebrados con anterioridad, lo cierto es que ello sera u n a aplicacin retroactiva prohibida por el artculo 3 Q , pues hara a la validez de la constitucin de la relacin jurdica (conf. Bertoldi - Bergoglio; Moisset de Espans). h) Divorcio: Las modificaciones introducidas por la ley 17.711 al rgimen del matrimonio y del divorcio son de aplicacin inmediata 13, por lo que sin poder volver sobre la constitucin del matrimonio, s se reflejan sobre sus efectos a partir de la vigencia de la nueva ley. De all que quienes se hubieran casado antes del 1/7/1968, pudieran divorciarse por la nueva regla del artculo 67 bis de la ley de matrimonio civil. i) Capacidad: Las disposiciones sobre capacidad tambin resultaron de efecto inmediato. De esa manera, el 1 de julio de 1968 todas las personas que tenan 21 aos pasaron a ser capaces, sin necesidad de esperar a cumplir los 22 aos (anterior lmite de la minoridad). Del mismo modo, las nuevas reglas por emancipacin. As, los emancipados por matrimonio anterior a la fecha de entrada en vigencia de la ley 17.711 comenzaron a estar sujetos a las limitaciones a su poder de disposicin establecidas en los artculos 134 y 135. j) Prescripcin: Uno de los temas que trajo mayores dificultades para la doctrina fue el de la prescripcin, pues la complejidad del tema comenzaba por la determinacin de la subsistencia o no del artculo 4051 (v. supra, n 194).
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SCBA, 2 6 / 8 / 1 9 6 9 , E.D. 3 1 - 5 4 1 .
Bibliografa especial: BERGOGLIO DE BROUWER DE KONING, Mara Teresa - BERTOLDI DE

FOURCADE, Mara Virginia, "Imposibilidad de aplicar el nuevo art. 9 5 4 del Cdigo Civil a los actos celebrados con anterioridad a s u vigencia", E.D. 6 7 - 6 3 3 . 13 SCBA, 4 / 1 1 / 1 9 6 9 , E.D. 31-545.

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Algunos pronunciamientos han admitido la vigencia del artculo 4051, aplicable por ende a los supuestos de extensin de los trminos de prescripcin; y en cuanto a los que redujo se complement la citada disposicin con la del artculo 2 9 de la ley 17.940 14. En particular, la problemtica se plante por la aplicacin del nuevo trmino de prescripcin de la accin derivada de hechos ilcitos, que el artculo 4037 estableca en u n ao, y la ley 17.711 ampli a dos aos. En general la jurisprudencia sostuvo la aplicacin inmediata de ese nuevo plazo, siempre que a la fecha de entrada en vigor de la nueva ley no hubiese estado cumplido el trmino de un ao 15. 206. LEYES 23.264 Y 23.515 En los ltimos aos las reformas ms importantes al Derecho civil han sido introducidas por las leyes 23.264 y 23.515, reguladoras de la filiacin y patria potestad la primera de ellas, y del matrimonio civil la segunda; esta ltima incorpor a nuestro Derecho el llamado divorcio absoluto o vincular, que habilita a contraer nuevo matrimonio. No ha mediado una casustica muy abundante, pero sin duda que la ley 23.264 se aplica de manera inmediata a las situaciones jurdicas en curso, pues hace a las relaciones familiares; por lo que el nuevo rgimen de la patria potestad regula las relaciones paterno filiales nacidas antes de su entrada en vigor. De ese modo se ha resuelto que los artculos 307 y 308 del Cdigo, reformados por la ley 23.264 son aplicables inclusive a los juicios en trmite 16. Un tema en particular ha sido generado por el divorcio vincular. Algn autor ha sostenido que la indisolubilidad constituye "un derecho adquirido" o derecho "amparado por la Constitucin Nacional", por lo que la ley 23.515 no sera, en este aspecto, aplicable a matrimonios celebrados con anterioridad a su vigencia 17. La tesis no resiste el menor anlisis: las normas relativas al divorcio son de aplicacin inmediata pues no modifican la constitucin de la relacin jurdica, sino que se refieren a una consecuencia de la misma (conf. Lpez Olaciregui).

CNApel. Fed. Cont. Adm., Sala II Civ. y Com., 26/5/1970, E.D. 36-756. V. todos los fallos citados en E.D. 36-752, nms. 67 a 70. 16 CNApel. Civ., SalaF, 13/12/1985, E.D. 116-524. La tesis ha sido expuesta por POSTIGLIONE, Roberto S., "Inaplicabilidad del divorcio proyectado a los matrimonios vigentes", E.D. 120-799; v. tambin TANZI, Hctor Jos, "Divorcio vincular y derechos adquiridos", E.D. 132-798.
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207. LEYES PROCESALES

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Un t e m a que es propio del derecho transitorio es la aplicacin de las n u e v a s leyes procesales a los juicios en trmite. Nuestra doctrina y j u r i s p r u d e n c i a h a n admitido de a n t a o el efecto inmediato de las n u e v a s leyes, salvo c u a n d o existan actuaciones vlidamente cumplidas con arreglo a la ley anterior, p u e s la estabilidad de las m i s m a s se vincula con las g a r a n t a s previstas por los artculos 17 y 18 de la Constitucin Nacional 19. Del mismo modo, tienen efecto inmediato las leyes modificatorias de la jurisdiccin y la competencia, inclusive p a r a las c a u s a s pendientes, sin que ello afecte la estabilidad de los actos judiciales ni la validez de los actos cumplidos 2 0 . 2 0 8 . LEY DE CONCURSOS

La Ley de Concursos tiene la peculiaridad de contener disposiciones de derecho de fondo y reglas procesales, p u e s necesariamente los conc u r s o s preventivos o q u i e b r a s se vehiculizan e n u n proceso judicial. Por eso la ley 19.551 precis que las n o r m a s procesales que ella contena e r a n de aplicacin a los juicios abiertos con anterioridad a su vigencia, salvo los trmites q u e h u b i e r a n tenido principio de ejecucin. En cambio, n o r m a s de derecho de fondo como las relativas a los privilegios de los crditos o las que regulan el efecto del c o n c u r s o sobre los contratos en c u r s o de ejecucin, o los efectos de la quiebra sobre las relaciones j u rdicas preexistentes, se aplicaron slo a los juicios abiertos con posterioridad a su e n t r a d a en vigor. La reforma de la Ley de Concursos i n s t r u m e n t a d a por ley 22.917, trajo u n problema de derecho transitorio: ella modific reglas sobre calificacin de conducta del fallido, particularmente al disponer que no hay calificacin de conducta cuando la quiebra concluye por avenimiento o pago total. Se trataba de saber si esa regla era o no aplicable a quiebras decretadas con anterioridad a su vigencia. Finalmente, la C m a r a Comercial de la Capital decidi en fallo plenario s u aplicabilidad en relacin con los procesos en trmite, sea por aplicacin de la idea de la ley m s benigna dado el carcter represivo de la calificacin de conducta, sea por q u e se t r a t a de u n a cuestin vinculada con la capacidad de las p e r s o n a s 2 1 . El mismo problema se plante con la Ley de C o n c u r s o s 24.522. Ello se debi a que el proyecto prevea su aplicacin a los juicios (de concurso
18 Bibliografa especial: VSCOVI, Enrique, "Aplicacin de la ley procesal en el tiempo", Rev. del Colegio de Abogados del Uruguay, 1959-253. 19 CSN, 2 1 / 5 / 1 9 7 4 , E.D. 56-145. 20 CSN, 3 / 5 / 1 9 8 1 , E.D. 15-560, nro. 4 8 . 21 CNCom., en pleno, 2 7 / 4 / 1 9 8 8 , L.L. 1988-C-309.

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preventivo o quiebra) que se presentaran o se decretaran con posterioridad a su entrada en vigencia (art. 290 LC). Pero el Poder Ejecutivo nacional, al promulgar la ley 24.522 por decreto 2 6 7 / 1 9 9 5 , bajo la modalidad de los decretos de necesidad y urgencia, observ el artculo 290 del texto sancionado por el Congreso que era el referido al tiempo de entrada en vigencia y la aplicacin a los procesos posteriores a esa entrada en vigor. Con lo cual result que la ley 24.522 entr en vigencia a los ocho das de su publicacin y result aplicable a los procesos en trmite. Los tribunales han aplicado la nueva ley a los procesos en trmite, pues a la luz de la doctrina emergente del artculo 3 e del Cdigo Civil y la observacin del artculo 290 de la ley 24.522 por parte del decreto 267/1995 corresponde en principio atribuir efecto inmediato al nuevo rgimen establecido por la ley citada en ltimo trmino, siendo procedente su aplicacin a los juicios de concurso abiertos con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley 22 . Con buen criterio se ha considerado que ello no importa violacin de lo normado en la Constitucin Nacional si con ello se alude a la afectacin de derechos amparados por garantas constitucionales (art. 3 e Cd. Civ.), en tanto no implica aplicacin retroactiva de la nueva ley sino operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurdicas no consumidas al comienzo de su vigencia (en el caso la solicitud no se hallaba proveda a la fecha en que comenz a regir la ley 24.522) 23. De all que no puede aplicarse directamente la nueva ley 24.522 a los concursos en trmite, sino que corresponde analizar la cuestin en cada caso en particular y para cada instituto; de resultas de lo cual si al momento de entrada en vigencia de la ley 24.522 y de solicitar su aplicacin al proceso ya haba sido presentada la propuesta de acuerdo preventivo, el informe individual sobre los crditos y el informe general del sndico, corresponde rechazar la solicitud de formular la propuesta de acuerdo por categoras de acreedores de conformidad con lo dispuesto en los artculos 41, 42 y 43 de la ley 24.522, ya que la mencionada propuesta de categorizacin, la opinin del sndico al respecto y la resolucin del tribunal deben efectuarse con anterioridad a la presentacin de la propuesta de acuerdo preventivo, habiendo esta etapa precluido en autos 24. En cambio se ha cuestionado la constitucionalidad de la aplicacin lisa y llana de las reglas sobre honorarios, por afectar derechos adquiridos durante la vigencia de la ley anterior. Por lo que para efectuar la conCNCom., Sala C, 2/5/1996, "CO.MAR.CO s/concurso preventivo" y misma Sala, 10/4/1996, "Acolchados Alaska s/concurso preventivo". CNCom., SalaE, 22/9/1995, "Levin, Luis s/concurso preventivo". Jdo. Comercial nro. 9, 11/9/1995, "Arturo Gimbel S.A. s/concurso preventivo".
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ciliacin e n t r e la ley n u e v a y la ley antigua, la aplicacin de aqulla n o debe afectar los derechos q u e h a n sido adquiridos regularmente bajo el imperio de la vieja legislacin, por lo que en la regulacin de honorarios referidos a trabajos realizados d u r a n t e la vigencia de la ley 19.551, no resulta posible hacerlo por las p a u t a s de la ley 24.522 2 5 . Este criterio parece adecuarse al de la Corte S u p r e m a nacional sentado en u n importante fallo referido a la aplicacin de la ley 24.432, en el que el mximo tribunal resolvi que en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, ms all de la poca en que se practique la regulacin... por lo que no deben aplicarse las nuevas disposiciones legales con relacin a los trabajos profesionales realizados con anterioridad a su vigencia, pues ello traera aparejada una afectacin de derechos adquiridos que integran el patrimonio de los intervinientes... VIL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 209. SOLUCIN PROPICIADA

El proyecto m a n t i e n e el artculo 3 Q sin modificaciones. En c u a n t o a su e n t r a d a en vigencia prevea hacerlo el 1 de enero de 2000. Pero era quizs excesivamente parco en c u a n t o al derecho transitorio, ya q u e el proyecto de ley de sancin del nuevo Cdigo Civil prctic a m e n t e no tena previsiones al respecto, El artculo 2 5 0 5 del Proyecto estableca u n a n o r m a general de derecho transitorio p a r a las posibles modificaciones a los plazos de prescripcin. VIII. EFECTOS DE LA LEY CON RELACIN AL TERRITORIO 210. EXPOSICIN DE LA PROBLEMTICA

Las relaciones j u r d i c a s p u e d e n expandirse extraterritorialmente, lo que s u c e d e tanto con las relaciones patrimoniales c u a n t o con las extrapatrimoniales. As u n espaol puede venir a c o n t r a t a r a la Argentina, u n a sociedad inglesa p u e d e tener filiales en la Argentina o realizar actos aislados de comercio en ella; y u n argentino p u e d e contraer matrimonio en U r u g u a y o divorciarse en Mxico. Un insolvente p u e d e tener bienes y acreedores en distintos pases. E s t a internacionalizacin de las situaciones y relaciones j u r d i c a s cada vez m s frecuente e importante requiere la solucin de dos

PInst. Comercial, 10/10/1995, in re "Urrutia, Pablo A. s/concurso preventivo".

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cuestiones bsicas: qu ley se aplica a ellas y cul es el tribunal competente para entender en los conflictos que pueden suscitarse. Durante el siglo xix los cdigos civiles incorporaron normas relativas a esta materia, incluido el nuestro que an las contiene (v.gr, arts. 6 9 a 14, 1205 a 1216, etc.). Sin embargo, esta problemtica constituye lo que se denomina el derecho internacional privado, rama absolutamente autnoma del Derecho civil, por lo que nosotros nos limitamos a esta brevsima exposicin dejando para los especialistas la explicacin de las reglas propias de esa apasionante materia.

CAPTULO V LA CODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL I. LA CODIFICACIN COMO MODO DE EXPRESIN DEL DERECHO CIVIL 2 1 1 . INTRODUCCIN \ H a s t a ahora h e m o s estudiado las fuentes de las n o r m a s civiles, esto es, la ley, la costumbre* la j u r i s p r u d e n c i a , la doctrina y los d e n o m i n a d o s principios generales del Derecho. Hemos apuntado tambin que la principal fuente del Derecho civil, en los pases de tradicin romnica, sigue siendo la ley. Ahora bien; desde a n t a o las leyes civiles h a n sido n u m e r o s a s y h a n sufrido m u t a c i o n e s a lo largo del tiempo. Ello gener la aspiracin de c o n d e n s a r l a s de modo de facilitar su conocimiento y aplicacin, lo que por lo d e m s contribuira a la seguridad jurdica. As, ya desde los r o m a n o s conocemos a n t e c e d e n t e s de codificacin de las leyes civiles. Anteriores o b r a s legislativas como el Cdigo de Man o el de H a m m u r a b i , las primeras de la h u m a n i d a d , contenan reglas de toda especie y no slo civiles, q u e es a lo que nos venimos refiriendo. En el Captulo I h e m o s mencionado a los i m p o r t a n t e s m o n u m e n t o s legislativos del Derecho R o m a n o y su influencia posterior, particularm e n t e a travs de la recepcin. Y h e m o s sealado t a m b i n cmo el movimiento codificador n a c e en el siglo xvm como u n corolario de las ideas racionalistas e i u s n a t u r a l i s t a s (v. nros. 21 y sigs.). Ello fue explicado en el m a r c o de la evolucin del Derecho civil. Ahor a t r a t a r e m o s el m i s m o fenmeno p o n d e r n d o l o f u n d a m e n t a l m e n t e
1 Bibliografa especial: GUASTAVINO, Elias P., "Estado actual de la codificacin del Derecho civil", L.L. 135-1296; CASTN VZQUEZ, Jos Mara, "La codificacin como un hecho actual", en Estudios del Derecho Civil-Homenaje al Dr. Luis MoissetdeEspans, Buenos Aires, 1980, pg. 571; MONTILLA, Agustn, "La codificacin como tcnica de produccin legislativa", RDP 1987545.

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como u n a expresin de mtodo legislativo, y nos dedicaremos en particular al e x a m e n del Cdigo Civil argentino. 212. RECOPILACIN Y CONSOLIDACIN Antes de la codificacin se suelen reconocer dos e t a p a s . U n a es la p u r a y simple recopilacin de las leyes, en las cuales ellas son agrupadas cronolgicamente o segn algn otro mtodo, pero sin eliminar las derogadas ni efectuar coordinaciones entre ellas. Ejemplo de esta tcnica son las recopilaciones h e c h a s en la p e n n s u l a ibrica que tuvieron vigencia en Amrica hispnica (Nueva recopilacin de 1567; Recopilacin de las leyes de Indias de 1680; Novsima Recopilacin de 1805). La s e g u n d a etapa, m s elaborada, es la consolidacin de las leyes, en la que a m s de la recopilacin se realiza el trabajo de eliminar los textos derogados, p u n t u a l i z a r las modificaciones, etctera; en suma, determinar cules son los textos vigentes realmente. Ejemplo de la consolidacin es el trabajo de Freitas llamado la Consolidagao das leis civis (1855), como paso previo a su Esbogo. 213. CODIFICACIN. CONCEPTO

La codificacin es el ltimo escao en la evolucin de la presentacin de las leyes civiles. Es que en realidad el cdigo es u n a nica ley que se caracteriza por la u n i d a d de sancin y publicacin, la homogeneidad de contenido, la exclusividad y la sistematizacin. Analizaremos s e g u i d a m e n t e estas caractersticas. a) Unicidad: Es decir que se trata de u n cuerpo nico, sancionado, publicado y declarado obligatorio por el Estado en u n solo momento, donde estn todas las normas concernientes a la rama del Derecho a la cual l se destina. b) Homogeneidad:

Su homogeneidad se d e s p r e n d e de q u e se t r a t a de u n a ley que t r a t a u n a sola materia: civil, comercial, minera, navegacin. c) Exclusividad:

La caracterstica de la exclusividad deviene de q u e en principio no hay n o r m a s de esa materia fuera del cdigo. Ejemplo de esta pretensin es el artculo 22 de n u e s t r o Cdigo Civil, conforme al cual: "Lo que no est dicho explcita o implcitamente en ningn artculo de este Cdigo, no puede tener fuerza de ley en Derecho civil aunque anteriormente una disposicin semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial".

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d) Sistematizacin: Pero lo m s caracterstico del cdigo es la sistematizacin de la exposicin de la r a m a del Derecho de que se trata. Las materias tienen u n a exposicin o r d e n a d a y coherente, conforme a u n mtodo q u e por ello reviste especial importancia en la t a r e a codificadora. e) Ventajas de la codificacin:

De modo que la codificacin se p r e s e n t a como u n avance notable en la exposicin de las n o r m a s , p u e s facilita e n o r m e m e n t e s u conocimiento, interpretacin, aplicacin, e n s e a n z a . Evita n o r m a l m e n t e d u d a s acerca de la vigencia de los textos en d e t e r m i n a d a s materias, y contribuye e n o r m e m e n t e a la seguridad jurdica. De todos modos, lo cierto es que hoy asistimos a u n a cierta decadencia de la codificacin, como u n a consecuencia de la "inflacin legislativa" vinculada tambin a la creciente complejidad de las relaciones sociales. A esto nos referiremos al final de este captulo, en el n m e r o VIL 214. LA CODIFICACIN EN EL DERECHO CIVIL a) Antecedentes: Ya h a b a m o s sealado q u e el proceso moderno de codificacin del Derecho civil comienza en la s e g u n d a mitad del siglo xvm con la pretensin de concretarla en distintos Estados g e r m a n o s , lo q u e finalmente se logra con el Derecho General Territorial de los Estados P r u s i a n o s (1794). En el territorio a l e m n la labor codificadora c o n t i n a d u r a n t e el siglo xix, pero carece de ejemplaridad por c u a n t o es excesivamente territorial o local, y porque q u e d a e m p e q u e e c i d a por el Cdigo Napolen, el q u e incluso influye en los cdigos o leyes territoriales g e r m a n a s . Sobre el famoso debate doctrinario a q u e dio lugar la conveniencia o n o de la codificacin en Alemania, tenido lugar entre Savigny y Thibaut, remitimos a lo expuesto e n el p u n t o 26. b) Cdigo Napolen. Remisin:

A partir del p u n t o 2 3 h e m o s t r a t a d o de los antecedentes, importancia e influencia del Cdigo Napolen. Por lo tanto remitimos a lo all expuesto. 215. LA CODIFICACIN EN AMRICA LATINA. RAZONES
2

La codificacin en la Amrica Latina, y particularmente en la de origen espaol, est directamente relacionada con la emancipacin poltica.
2

Bibliografa especial: ZULETA PUCEIRO, "Apuntes p a r a u n a teora de las fuentes en la

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Explica Zuleta Puceiro que en Hispanoamrica la codificacin se inserta dentro del proceso de consolidacin de los resultados polticos de la independencia. La idea de codificacin es uno de los soportes fundamentales del modelo poltico propuesto por las lites liberales que acceden al poder poltico. Y, si ese proceso es en alguna medida tardo en algunos pases, se debe a la demorada recepcin de las ideas iluministas en Espaa y en Amrica; y agregamos nosotros tambin a la necesaria etapa de consolidacin de las naciones que en nuestro pas abarc exactamente cincuenta aos, esto es desde el primer signo emancipador de 1810 hasta la definitiva estructuracin del Estado nacional con la Constitucin de 1860. Por otro lado la codificacin era tambin necesaria para modernizar un Derecho pensado para las colonias, y no para Estados independientes; as como para dejar de lado instituciones de tradicin hispnica muchas provenientes del Derecho Romano que significaban trabas importantes para el desarrollo de la economa de los nuevos Estados. As, Vlez Sarsfield elimin los derechos reales de enfiteusis y superficie, que restringan inadecuadamente la explotacin de la propiedad (v. la nota al art. 2503); con la misma finalidad restringi la constitucin de otros derechos reales (los censos y las rentas: art. 2614), y suprimiendo el mayorazgo y limitando la libertad de testar ha contribuido grandemente a la divisin de la propiedad de la tierra. Ms adelante sealaremos con detenimiento los sustentos doctrinarios de nuestro Cdigo. 216. LA CODIFICACIN EN AMRICA LATINA. ANTECEDENTES 3 a) El Cdigo Civil chileno: Chile inici tempranamente su labor codificadora pues en 1840 ya se design una comisin para que elaborara un proyecto del Cdigo Civil. Mientras se discutan los sucesivos proyectos, uno de sus miembros, Andrs Bello, elabor uno propio, el que sancionado en 1855 entr en vigor el 10 de enero de 1857.

codificacin civil latinoamericana", L.L. 1979-B-855. Son interesantes tambin los antecedentes de la codificacin civil espaola: v. VALLET DE GOYTISOLO, J u a n , "Influjo de la Revolucin Francesa en el Derecho civil. Su incidencia en la codificacin espaola", ADC, 1989-26; DLOS Mozos, J o s Luis, "Los precedentes de la codificacin: La unificacin del Derecho en los propsitos de la ilustracin espaola", ADC 1988-637. Bibliografa especial: RISOLA, Marco Aurelio, Andrs Belfo y el Cdigo Ciu de Chile, Buenos Aires, 1974; BUSTAMANTEALSINA, Jorge H., "Augusto Teixeira de Freitas. Centenario de su fallecimiento", E.D. 107-862; FUEYO LANERI, Fernando, "Sobre Bello y su faceta de jurista", en Estudios en homenaje al Dr. Guillermo Borda, Buenos Aires, 1985, pg. 115.

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El Cdigo de Bello abrev e n fuentes diversas, como lo hara t a m bin Vlez Sarsfield, incluyendo n a t u r a l m e n t e al Derecho Romano, las o b r a s h i s p n i c a s vigentes en Amrica, y los cdigos de la poca, como el francs al q u e sigue m u c h o e n materia de obligaciones y contratos, y los de Luisiana, Austria, Baviera, etctera. De ello h a surgido u n a obra original, q u e se caracteriza por u n a exposicin c u i d a d a p a r t i c u l a r m e n t e en lo gramatical; como no poda ser de otra m a n e r a siendo Bello u n distinguido cultor de las letras. Por lo d e m s , el Cdigo de Bello fue adoptado casi literalmente en E c u a d o r (Cdigo de 1861) y Colombia (Cdigo de 1873). Ha ejercido influencia notable en m u c h o s cdigos de pases centroamericanos, y fue tambin fuente de ilustracin p a r a Vlez Sarsfield. h) La obra de Freitas: Otro gran j u r i s t a latinoamericano fue Augusto Teixeira de Freitas, a u t o r de la ya m e n c i o n a d a Consoldagao (1855) y del Esbogo (1865), que era el proyecto del Cdigo Civil. El Esbogo fue u n trabajo parcial, m u y extenso (con casi cinco mil artculos) y fue objeto de severas crticas por la Comisin qre deba revisarlo, lo q u e provoc el d e s a g r a d o de Freitas, quien no continu su obra, y quejse de lo que h a sido calificado como u n a de las fns g r a n d e s ingratitudes recibidas por u n h o m b r e de c u l t u r a brasileo (da Silva Pereira). De todos modos su obra sigue siendo motivo de estudio, y lo cierto es que h a tenido m s repercusin en n u e s t r o pas que en Brasil. En efecto, Vlez Sarsfield tuvo m u y en c u e n t a al Esbogo particularmente en el Libro I del Cdigo Civil, lo que no se refleja en cambio en la tarda codificacin brasilea, que se demor h a s t a el 1 de enero de 1916. II. EL CDIGO CIVIL ARGENTINO. ANTECEDENTES DE SU SANCIN 4 217. LA LEGISLACIN CIVIL A PARTIR DE 1810. EL DENOMINADO DERECHO PATRIO a) Vigencia del Derecho hispnico: Al producirse la Revolucin de Mayo, con la que comienza la e m a n cipacin, se e n c u e n t r a n vigentes las leyes que la metrpoli h a b a sancio4 Bibliografa especial: CHANETON, Abel, Historia de Vlez Sarsfield, Buenos Aires, 1969; MARTNEZ PAZ, Enrique, Dalmacio Vlez Sarsfield y el Cdigo Civil argentino, Crdoba, 1916; CABRAL TEXO, J., Historia del Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1920; REBOLLO PAZ, Len, "Dalmacio Vlez Sarsfield", L.L. 135-1324; BORDA, Guillermo A., "Vlez Sarsfield. Legislador poltico", L.L. 135-1269; CAZEAUX, Nstor P., "Dalmacio Vlez Sarsfield y el Cdigo Civil", J.A., Doct. 1970-339; LPEZ OLACIREGUI, J o s Mara, "Antes y d e s p u s de Vlez Sarsfield", J.A., Doct. 1969-478; varios autores, Homenaje a Vlez Sarsfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 5 tomos, Buenos Aires, 2 0 0 1 .

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nado para las Indias, y otros textos que, como las Partidas de Alfonso el Sabio (v. supra, nQ 15, d), no tenan sancin oficial pero se aplicaban efectivamente. Por lo dems, las instituciones judiciales eran naturalmente impuestas por Espaa. Esos textos hispnicos generaban todo tipo de problemas. Nunca se saba a ciencia cierta cules eran aplicables, y en ocasiones se exiga la prueba efectiva del uso. Las Partidas eran, segn las leyes de Toro, de aplicacin posterior a otros ocho textos (v. Martnez Paz), pero lo cierto es que, al menos en nuestro virreinato, tenan gran influencia en la resolucin de los pleitos, y por ello seguramente Vlez fue u n gran conocedor de ellas y las cita permanentemente (Allende). b) La emancipacin nacional: el Derecho Patrio: Pero amn de ello, esa legislacin devino incompatible con la emancipacin nacional. Por esa razn a partir de 1810, de manera incoherente, los sucesivos gobiernos provinciales van dictando leyes aisladas que conforman lo que se denomina Derecho Patrio. A pesar de esa incoherencia a que hacemos referencia, lo cierto es que algunas leyes son verdaderamente revolucionarias. Por ejemplo, la Asamblea de 1813 suprimi las vinculaciones y el mayorazgo, amn de la esclavitud para el futuro, las encomiendas, mitas y yanaconazgos. Lafaille ensea que ello import dar un paso fundamental en pro de la igualdad civil de todos los habitantes y conformar un verdadero estatuto republicano de la familia, de la sucesin y aun de los derechos reales. El mismo Lafaille realiza un anlisis exhaustivo de la legislacin patria, que excedera mucho el alcance de esta obra. Por ello nos limitaremos a sealar algunos ejemplos. Una ley del 20 de marzo de 1833 autoriz al gobierno a dar dispensas para contraer matrimonio, y en su virtud en diciembre de ese ao se autorizaron las nupcias entre un protestante y una catlica. Las cuestiones relativas al matrimonio, divorcio, nulidad, fueron excluidas de la jurisdiccin eclesistica (1824), y se cre el Ministerio de Menores. Leyes especiales dictadas por las provincias, admitieron la emancipacin por decisin del padre, etctera. En 1857 se mejor el status sucesorio del cnyuge, lo que influy en el Cdigo Civil, y se dictaron normas relativas a las actas parroquiales relativas al estado civil. Por lo tanto, a la poca de la sancin del Cdigo estaban en vigor los viejos textos hispanos y la dispersa legislacin provincial (casi no la haba nacional en materia civil). Ese era el panorama sobre el cual Vlez Sarsfield deba redactar su Cdigo.

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218. LA ORGANIZACIN NACIONAL. EL DECRETO DE 1852 Y LA LEY 12 A u n a n t e s de la sancin de la Constitucin, Urquiza, en s u calidad de Director Provisorio de la Confederacin, dict el 20 de agosto de 1852 u n decreto por el que se organizaba u n a comisin dividida en c u a t r o secciones, p a r a dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Procedimientos. E s t a t a r e a no tuvo siquiera principio de ejecucin (Chaneton). La Constitucin de 1853 estableci en el artculo 67, inciso 11, que es atribucin del Congreso nacional el dictado de los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera. Se advierte la exclusin del Cdigo de Procedimientos, materia que se reserva a las provincias, r e s p e t a n d o as la tradicin patria en la materia. La ley 12 del 30 de noviembre de 1854 encarga al Poder Ejecutivo el n o m b r a m i e n t o de u n a comisin codificadora a efectos de que se ocupe exclusivamente de los proyectos de cdigos nacionales. Pero a p e s a r del empeo de Urquiza, el t e m a fue postergado sine die. 219. EL CDIGO DE COMERCIO DEL ESTADO DE BUENOS AIRES a) Antecedentes: Debe recordarse que la provincia de Buenos Aires no acept la Constitucin de 1853, y sancion u n a Constitucin en 1854 conforme a la cual "Buenos Aires es u n Estado con el libre ejercicio de su soberana interior, mientras no la delegue en u n Gobierno federal", lo que recin hara al aceptarse por todas las provincias a r g e n t i n a s la Constitucin de 1860. En ese interregno el problema de la codificacin t a m b i n preocup a las a u t o r i d a d e s b o n a e r e n s e s , y de ello result que se encarg al oriental E d u a r d o Acevedo, q u e se e n c o n t r a b a residiendo en B u e n o s Aires, la redaccin de u n Cdigo de comercio, p a r a lo cual colaborara Dalmacio Vlez Sarsfield, ministro de Gobierno del Estado separatista. Acevedo tena como a n t e c e d e n t e h a b e r p r e p a r a d o u n proyecto de Cdigo Civil p a r a el Uruguay, a p a r t e de h a b e r participado de la magistrat u r a y de la instruccin pblica s e g n seala C h a n e t o n . b) Preparacin y sancin:

Acevedo p r e p a r a b a los proyectos de c a d a ttulo del Cdigo y todos los s b a d o s se r e u n a con Vlez Sarsfield en el estudio de ste. En e s a s r e u n i o n e s Acevedo entregaba a Vlez Sarsfield el material que h a b a elab o r a d o e n la s e m a n a y discutan las observaciones y modificaciones que Vlez propona a los que Acevedo le h a b a dado la s e m a n a anterior. De ese modo en poco tiempo, m e n o s de u n ao, p r e p a r a r o n el trabajo q u e fue presentado al gobierno el 18 de abril de 1857. Este fue s a n cionado como Cdigo de Comercio del Estado de B u e n o s Aires el 7 de oc-

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t u b r e de 1859 gracias a la tozuda insistencia del entonces s e n a d o r Domingo F a u s t i n o Sarmiento. c) Debate sobre la intervencin de Vlez Sarsfield:

Al debatirse la nacionalizacin del Cdigo estatal, Manuel Quintana, quien luego sera presidente de la Nacin, cuestion la verdadera importancia de la intervencin de Vlez en la redaccin del Cdigo de Comercio. Pero C h a n e t o n h a d e m o s t r a d o con a b u n d a n c i a de a r g u m e n t o s y p r u e b a s documentales que la actividad de Vlez, c u a n t o la de Acevedo, h a n sido decisivas p a r a la conclusin de ese importante trabajo. d) Nacionalizacin del Cdigo de Comercio:

Unificado el E s t a d o nacional, rega el artculo 67, inciso 11, de la Constitucin de 1860, idntico al de s u precedente de 1853. De all que fuera misin del Congreso s a n c i o n a r los cdigos de fondo. Lo cierto es que el Cdigo de Comercio e s t a b a y a hecho, y por ello, por ley n m e r o 15 s a n c i o n a d a el 1 0 / 9 / 1 8 6 2 , se lo convirti en Cdigo de Comercio de la Nacin. 220. LA LEY 36 Y EL DECRETO DEL 20/10/1864

Restablecida la u n i d a d nacional, la tarea codificadora era impuesta, como qued dicho, por el artculo 67, inciso 11, de la Constitucin Nacional. Por ello a propuesta del diputado J o s Mara Cabral, se sancion el 6 de j u n i o de 1863 la ley n m e r o 36, por la que se autoriz al Poder Ejecutivo a n o m b r a r comisiones q u e r e d a c t a r a n proyectos de cdigos Civil, Penal, de Minera y O r d e n a n z a s Militares. El p r e s i d e n t e Mitre, por decreto del 2 0 / 1 0 / 1 8 6 4 design p a r a redactar el Cdigo Civil a Dalmacio Vlez Sarsfield. 2 2 1 . VLEZ SARSFIELD biogrficos:

a) Antecedentes

Vlez Sarsfield vio la luz el 18 de febrero de 1800 en Amboy, valle de Calamuchita, provincia de Crdoba. Fue el decimosexto hijo de Dalmacio Vlez Baigorri y Rosa Sarsfield Palacios, segunda esposa de ste, habindose producido s u nacimiento d e s p u s de la m u e r t e de s u progenitor. D e s p u s de la instruccin bsica, e n 1818 se inscribe e n el primer curso de leyes y en 1820 egresa como bachiller. Luego h a c e s u p a s a n t a en el estudio de D m a s o Gigena. E n 1823 ya viaja a B u e n o s Aires, y en 1824 contrae matrimonio con Paula Pinero.

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b) Su carrera poltica: Ya en 1824 comienza s u vida poltica, p u e s es designado diputado por la provincia de S a n Luis al Congreso reunido e n B u e n o s Aires en diciembre de ese ao. Pero s u real carrera poltica se desarrolla con posterioridad a Caseros. As, Vlez es diputado a la Legislatura de B u e n o s Aires en 1852, ministro de Gobierno del E s t a d o de B u e n o s Aires bajo los gobernadores Alsina y Obligado, ministro de Hacienda d u r a n t e la presidencia de Mitre (1863) y ministro del Interior d u r a n t e la presidencia de Sarmiento (1868 a 1871). D u r a n t e estos m i s m o s a o s trabaj con Acevedo en el Cdigo de Comercio y redact solo el Cdigo Civil. Se advierte p u e s la notable actividad y la enorme influencia que tuvo en ese periodo tan importante de la historia nacional. Es decir que Vlez Sarsfield fue m u c h o m s q u e u n jurista. Fue u n hombre pblico, que dedic gran parte de su vida a los a s u n tos de Estado. Ello se manifiesta, a n u e s t r o juicio, en la grandeza de su Cdigo, donde m s all de la extensin d e s m e s u r a d a o de los errores metodolgicos, debe d e s t a c a r s e que las ideas que lo i n s p i r a b a n lo convirtieron en lo que con justicia se llam "Cdigo de la libertad" y en el motor del desarrollo de la Nacin. c) Su formacin jurdica:

D e s p u s de la cada del gobierno de Rivadavia, Vlez Sarsfield abri estudio jurdico en B u e n o s Aires, ejerci la ctedra universitaria y sobre todo profundiz s u s estudios. Prueba de ello es que pocos a o s d e s p u s , en 1834, publica las Instituciones de Derecho Real de Espaa del j u r i s t a guatemalteco J o s Mara Alvarez, a las que prologa, rectifica errores de cita, le hace comentarios y le a a d e como apndice cinco estudios propios. En el mismo 1834 publica tambin el Prontuario de Prctica Forense del salteo Manuel Antonio de Castro. Como en la obra anterior, Vlez corrige citas y agrega otras n u e v a s . A m b a s fueron material de estudio d u r a n t e largos aos. En 1854 public Derecho Pblico Eclesistico, y de la misma poca es El Gobierno de la Iglesia del Estado Oriental as como u n memorial titulado Discusin de los ttulos de Chile en las tierras del Estreclw de Magallanes. Estos son trabajos que tenan u n a finalidad esencialmente poltica, y estab a n destinados a sostener argumentaciones en disputas internacionales. Muchos otros trabajos jurdicos produjo Vlez a n t e s de su intervencin e n la codificacin. As, public en la Revista de Legislacin y Jurisprudencia, entre otros "Posesin de herencia", "Nulidades a b s o l u t a s y relativas", "Si los pleitos a c a b a n o n o por la descontinuacin de tres aos", etctera.

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222. LA SANCIN DEL CDIGO CIVIL a) La preparacin y la sancin del Cdigo Civil: I n m e d i a t a m e n t e d e s p u s del decreto de Mitre, Vlez Sarsfield p u s o m a n o s a la obra, y ya en j u n i o de 1865 remiti el Proyecto del Libro I, a c o m p a a d o de u n a m u y i n t e r e s a n t e nota de elevacin. Ese texto fue impreso y repartido entre legisladores, abogados, magistrados. E n los a o s sucesivos Vlez remiti los otros Libros, y el 2 5 de agosto de 1869 el presidente Sarmiento remiti al Congreso de la Nacin el Proyecto propiciando su aprobacin. Ello se produjo a libro cerrado y en corto tiempo. El 22 de setiembre fue aprobado por la C m a r a de Diputados, el 25 por el S e n a d o y el 29 de setiembre de 1869 el presidente Sarmiento promulg la ley 340, cuyo artculo 1Q dispone: "El Cdigo Civil redacLado por el doctor Dalmacio Vlez Sarsfield se observar como ley en la Repblica Argentina desde el l5 de enero de 1871". Y efectivamente, desde el l 9 de enero de 1871, h a c e m s de ciento veinte a o s , la m a g n a obra de Vlez Sarsfield rige como Cdigo Civil de la Repblica Argentina, a u n q u e claro est, h a sufrido a lo largo de ese tiempo n u m e r o s a s modificaciones, tanto por obra de la legislacin como de la j u r i s p r u d e n c i a , que h a cumplido siempre su misin vivificadora de los textos. b) Ediciones: I n m e d i a t a m e n t e d e s p u s de sancionado el Cdigo fue necesario encarar la edicin del mismo, t a r e a dificultosa en esos tiempos. Eso lo d e m o s t r a b a la edicin de Pablo Coni que h a b a aprobado el Congreso, que contena n u m e r o s a s erratas, e incluso los n m e r o s de los artculos no e r a n corridos, sino independientes p a r a cada ttulo. Nuevamente fue el impulso inagotable de Sarmiento el que decidi la realizacin de u n a edicin en Nueva York; pero lo singular es q u e Sarmiento e n c o m e n d a Manuel A. Garca, r e p r e s e n t a n t e argentino en Washington que corrigiera o no el texto segn su juicio. La edicin de Nueva York tiene tambin errores tipogrficos y mantiene la n u m e r a c i n independiente por ttulo. c) Leyes deje de erratas:

C u a n d o la edicin de Nueva York lleg al pas, se advirtieron las diferencias de los textos, por lo que se design a Victorino de la Plaza, amanuense de Vlez y futuro presidente de la Repblica, y Aurelio Prado para qut informaran sobre las diferencias. Ellos constataron mil ochocientas ochenta y u n a (1881) diferencias, pero muchsimas de ellas insignificantes, por le que en definitiva por ley 527, s a n c i o n a d a en 1872, se declar edicin oficial a la de Nueva York con u n listado de veinticuatro (24) e r r a t a s .

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De t o d o s modos la solucin fue insatisfactoria, y el s e n a d o r t u c u m a n o Benjamn Paz p r e s e n t u n proyecto de e n m i e n d a de o t r a s veintinueve (29) e r r a t a s , q u e finalmente llegaron a ser d o s c i e n t a s o c h e n t a y cinco (285), s e g n la ley 1196 del 29 de agosto de 1882, conocida com n m e n t e como Ley de Fe de Erratas. Debe a p u n t a r s e que a d e m s de e r r a t a s materiales se introdujeron a l g u n a s reformas significativas. Entre ellas al artculo 3 2 5 imponiendo la p r u e b a de la posesin de estado p a r a la accin de reconocimiento de paternidad n a t u r a l . d) Edicin de La Pampa: La Ley de Fe de E r r a t a s d i s p u s o u n a n u e v a edicin del Cdigo, lo que se cumpli en 1883, y se la conoce con el n o m b r e del epgrafe por ser sa la denominacin del taller grfico donde se la llev a cabo. Posteriormente no h a n habido m s ediciones oficiales del Cdigo, y las privadas siguen a la edicin de La Pampa. III. EL CDIGO CIVIL ARGENTINO 223. FUENTES 5 a) El Derecho Romano: Lafaille dice que son cinco las fuentes, de las cuales la primera es el Derecho Romano, y no slo el legislado sino el de los t r a t a d i s t a s q u e Vlez conoca bien. As, n u e s t r o codificador cita de m a n e r a c o n t i n u a en s u s n o t a s a Vinnio, Heinecio, Cujas. Y tambin fue u n estudioso de los roman i s t a s de la poca, como Maynz, Mackeldey, Molitor, Ortolan y sobre todo Savigny, a cuya influencia general sobre el Derecho a travs de s u escuela histrica ya nos h e m o s referido. Por otro lado Vlez fue u n eximio conocedor de las Partidas, y de all t a m b i n q u e el Derecho R o m a n o sea fuente indirecta, como lo es t a m bin a travs del Cdigo Napolen. b) El Derecho vigente:

E n s e g u n d o lugar, el Derecho vigente, c o m p r e n d i e n d o el Derecho hispnico, el indiano y el patrio. M u c h a s veces Vlez n o h a hecho citas del Derecho vigente, y de los u s o s y c o s t u m b r e s del pas, porque lo consideraba conocido por aquellos a quines el Cdigo Civil se diriga. Pero
Bibliografa especial: LAFAILLE, Hctor, FuentesdelDerechocivyCdigoCiuargenno, Buenos Aires, 1917; DAZ BIALET, El Derecho Romano en la obra de Vlez Sarsfield, Crdoba, 1949; ALLENDE, Guillermo L. - FAZIO DE BELLO, Mara, "Los cdigos espaoles como fuente de nuestro Cdigo Civil", L.L. 1981-C-1015.

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en particular h a sido m u y i m p o r t a n t e su conocimiento de las Partidas, como lo h a n demostrado los trabajos de Allende. c) El Cdigo Napolen y sus exgetas:

E n tercer trmino, el Cdigo Napolen y s u s c o m e n t a r i s t a s . Entre ellos Vlez cita reiteradamente al alemn Zachariae, s u s c o n t i n u a d o r e s a l s a c i a n o s A u b r y y R a u , Troplong, Toullier, Demolombe, D u r a n t o n , Marcad, Merlin, Mourlon, el belga Laurent. Y t a m b i n Pothier, considerado como u n o de los p r e c u r s o r e s del Cdigo Napolen, conocedor de las "costumbres", aparece tambin citado con frecuencia, particularmente en obligaciones y contratos. A d e m s de los g r a n d e s t r a t a d o s , Vlez conoci t a m b i n trabajos monogrficos q u e cita, como el de C h a r d o n p a r a los vicios de s i m u l a cin, fraude y dolo; M a r t o u y Mourlon p a r a los privilegios: y otros trabajos de Proudhon, Chabot, Coin Deslisle y Vazeille. Por lo d e m s , m u c h o s cdigos de la poca, algunos de ellos casi copia del Cdigo Napolen, h a n sido fuentes por l trabajadas. Asi, los cdigos sardo, toscano, de Parma, de las Dos Sicilias, el de Holanda, el Cdigo de Luisiana, el Cdigo de Vaud, el del Estado de Nueva York y h a s t a el italiano de 1865. Vlez t a m b i n trabaj con cdigos de los E s t a d o s a l e m a n e s , como los de Sajonia, Baviera y Wurtenberg. d) Freitas: La c u a r t a fuente en que abrev Vlez fue Freitas, cuya calidad cientfica es innegable. Lafaille a p u n t a q u e Freitas fue u n espritu particularmente equilibrado en materia jurdica y de ideas m u y progresistas. Por lo dems, fue u n gran conocedor de la obra de Savigny. Su mtodo fue seguido por Vlez en gran medida. e) Otras fuentes:

Un quinto grupo est constituido por otros cdigos, como el de Baviera, el chileno de Bello, el Proyecto de Cdigo Civil p a r a E s p a a de Garca Goyena, el Proyecto de Acevedo p a r a la Repblica Oriental del Uruguay, el Cdigo austraco de 1811; y a l g u n a s obras doctrinarias m e n o s citadas como las de Story, Gregorio Lpez, etctera. J) El Derecho cannico:

El Derecho cannico t a m b i n tuvo influencia p a r t i c u l a r m e n t e en materia de Derecho de familia y matrimonio. Vlez adopt el matrimonio cannico como nico vlido, y p r o b a b l e m e n t e ste h a y a sido el m s grande error del Cdigo, p u e s imposibilitaba la celebracin del matrimonio a los n o catlicos. Ello motiv q u e pocos a o s d e s p u s se sancionara la Ley de Matrimonio Civil, 2 3 9 3 .

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g) Crtica de Alberdi. Su

refutacin:

Alberdi consider la labor codificadora como u n a t a r e a menor y critic d u r a m e n t e al Cdigo de Vlez, atribuyndole h a b e r omitido la consideracin de las leyes e s p a o l a s y del Derecho vigente (v. el trabajo de Smith citado en la bibliografa). Le pronostic u n a corta vida. La critica de u n h o m b r e de talento indudable como Alberdi llama la atencin. Como el m i s m o Vlez le seal, con slo recorrer las pginas del Cdigo h u b i e r a advertido que en m a n e r a a l g u n a se h a b a n desconocido las leyes vigentes y los u s o s y c o s t u m b r e s del pas. Por el contrario, como lo a p u n t a Lafaille, Vlez consider en m u c h a s instituciones las c i r c u n s t a n c i a s particulares del pas, que en forma de c o s t u m b r e s o tendencias tuvieran arraigo en n u e s t r a sociedad. Es por eso que en m u c h o s casos se a p a r t a de los modelos europeos. As p u e d e n verse la n o t a p u e s t a al ttulo del matrimonio, la nota al artculo 577, la nota puesta al final del ttulo en q u e se trata de la hipoteca, etctera. Y p r u e b a de que Alberdi e s t a b a equivocado es que el Cdigo, con las modificaciones que n a t u r a l m e n t e el tiempo impuso, se convirti, como decamos m s arriba, en u n motor del desarrollo de la Nacin, particularmente en los primeros c u a r e n t a y cinco a o s de su vigencia. 224. MTODO DEL CDIGO 6 a) Importancia: Si u n cdigo es u n a u n i d a d sistemtica, parece evidente que el mtodo que se utilice para elaborarlo es u n prus lgico esencial. De all que debemos dedicar algunas lneas a exponer el mtodo seguido por n u e s t r o codificador. b) Las partes del Cdigo: Nuestro Cdigo comienza con dos ttulos preliminares: "De las leyes" y "De los modos de c o n t a r los intervalos del Derecho". A partir de all se d e s c o m p o n e en cuatro Libros. El primero de ellos se d e n o m i n a "De las personas", y t r a t a de las pers o n a s en general en la primera seccin, y "De los derechos personales en las relaciones de familia" en la segunda. El Libro II se d e n o m i n a "De los derechos personales en las relacion e s civiles", y all se regulan las obligaciones, los h e c h o s y actos jurdicos y los contratos. El Libro III t r a t a de los derechos reales y el Libro IV se d e n o m i n a "De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes", y comprende las sucesiones, los privilegios y la prescripcin.
Bibliografa especial: COLMO, Alfredo, Tcnica legislativa del Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1917; STRATTA, Alicia J . -STRATTA, Osvaldo J., "Enfoque sobre la metodologa del Cdigo Civil argentino", L.L. 1986-E-l 178.

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c) Crtica: Debe sealarse que el mtodo de Vlez, que sigui en ello mucho a Freitas, es muy superior al del Cdigo francs, donde las materias estn dispuestas de manera ciertamente arbitraria. Pero, a pesar de ello, se le critic a Vlez la errnea ubicacin del ttulo de los hechos y actos jurdicos, metido entre las obligaciones y los contratos, cuando en realidad tiene una aplicacin general a todo el ordenamiento como l mismo lo dice en la nota puesta al comienzo de la Seccin. Tambin ha sido materia de crtica la ubicacin del captulo de las cosas, con el que comienza el Libro III, siendo que ellas no son slo el objeto de los derechos reales, sino tambin de otras situaciones o relaciones jurdicas. Puede concluirse sealando que los cdigos del siglo xx, particularmente a partir del alemn, han incorporado una Parte General, y ello se reflej en los proyectos de reforma de Bibiloni, de la Comisin de 1936 y de 1954. 225. LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL CDIGO CIVIL ~ No es necesario insistir sobre la orientacin filosfica y poltica de nuestro Cdigo Civil, que naturalmente responda a las ideas en boga de la poca. Por ello los principios fundamentales sobre los cuales se estructur la codificacin son los mismos que ya hemos examinado con relacin a los dems cdigos del siglo xix. a) Principio de la autonoma de la voluntad: Para nuestro codificador la palabra empeada en el contrato debe respetarse como la ley misma (art. 1197). Este principio tena mucho de absoluto. Por ello Vlez Sarsfield estableci tambin que el ejercicio de un derecho no puede dar nunca lugar a un hecho ilcito (art. 1071), y repudi la lesin en la nota al artculo 943. Ello no impidi a la jurisprudencia establecer cortapisas al principio, como en materia de intereses usurarios y otras conductas abusivas, lo que hizo con fundamento en el artculo 953 del Cdigo Civil, que dispone que el objeto de los actos jurdicos debe ser conforme a la moral y las buenas costumbres (v. infra, cap. XXV).

Bibliografa especial: COLOMBO, Leonardo, "Ubicacin histrico-jurdica del Cdigo Civil", L.L. 135-1280; LEN, Pedro, "Ideologas atribuidas al codificador", L.L. 135-1307; SMITH, Juan Carlos, "El Cdigo Civil argentino. Sntesis doctrinaria de una poca", L.L. 135-1334; SALERNO, Marcelo U., "La libertad en el Cdigo Civil", E.D. 83-790.

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b) Responsabilidad fundada en la culpa: La responsabilidad civil se fund en la idea de la culpa, es decir que "no habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia" (art. 1067). c) Propiedad absoluta: En la nota al artculo 2513, refirindose a la facultad del propietario de destruir la cosa, Vlez dice: "...Toda restriccin preventiva tendra ms peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye en juez del abuso, ha dicho un filsofo, no tardara en constituirse juez del uso y toda idea de propiedad y libertad sera perdida". Pese a ello Vlez reconoci limitaciones al dominio, fundadas en el derecho administrativo y en las relaciones de vecindad (Ttulo VI del Libro III), as como tambin hay limitaciones a la disponibilidad jurdica de la misma. d) Familia fundada en el matrimonio indisoluble: En cuanto al Derecho de familia se sostena sobre el pilar del matrimonio indisoluble y por ende la filiacin era tambin clasificada segn su origen matrimonial o extramatrimonial. Los hijos extramatrimoniales a su vez se clasificaban en naturales (cuando los padres no tenan impedimento para contraer matrimonio), adulterinos, incestuosos y sacrilegos. Por lo dems, y como fue dicho ya, el matrimonio admitido por el codificador era el celebrado en forma cannica. 226. VALORACIN* Ya ha sido expresado que el Cdigo respondi a las ideas de la poca. Constituy as un avance notable respecto del rgimen vigente a ese momento, que no slo era disperso y de difcil conocimiento y aplicacin, sino tambin arcaico e inadecuado a la organizacin del Estado nacional bajo una forma republicana y democrtica, que garantizaba a todos la igualdad civil. Por lo dems, supo amalgamar los avances de la doctrina cientfica y del derecho comparado con las costumbres locales y el Derecho vigente, logrando as un Cdigo que se acomod sin esfuerzos a la sociedad a la cual iba a regular. Tambin tuvo la virtud de que sus principios, aparentemente absolutos, tenan su contrapartida en otros principios generales. Verbigracia,
8 Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, "El futuro del Cdigo Civil", L.L. 135-1319; GASTALDI, J o s Mara, "El cdigo chai y la libertad. Vigencia y perdurabilidad de la obra de Vlez Sarsfield", E.D. 119-731.

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la inclusin de la d e n o m i n a d a por Spota "clusula moral" en el artculo 9 5 3 , fue la llave p a r a morigerar t a n t o el carcter a p a r e n t e m e n t e absoluto de la propiedad c u a n t o la rigidez del principio pacta sunt servanda del artculo 1197. E s t a s caractersticas del Cdigo h a c e n que q u e d e n en alguna medid a obviados s u excesivo c a s u i s m o , s u extensin (que Arminjon califica de rcord], y s u , a veces, d e s c u i d a d a redaccin. E n s u m a , el Cdigo fue u n a d e c u a d o i n s t r u m e n t o p a r a el pas naciente. IV. LAS REFORMAS AL CDIGO CIVIL. PRIMERA ETAPA 227. LEGISLACIN POSTERIOR HASTA 1968

La pretensin racionalista de cdigos en los que estuviera condensado definitivamente todo el Derecho se enfrenta a la realidad de las permanentes mutaciones sociales, ideolgicas, polticas, econmicas, que imponen el ajuste constante de los textos, lo cual se logra por va de lajurisprudencia o de la reforma legislativa. Las innovaciones de l a j u r i s p r u d e n c i a s e r n e x a m i n a d a s en cada tema particular. Por lo que aqu, nos limitaremos a e n u m e r a r las leyes que fueron modificando al Cdigo Civil, incorporando n u e v a s institucion e s o reformando aspectos de las ya t r a t a d a s por l. Debe s e a l a r s e que a l g u n a s leyes fueron e x p r e s a m e n t e "incorporadas" al Cdigo Civil, inclusive las que traan reformas menores o tratab a n m a t e r i a s ajenas. Tal calificacin h e c h a por el legislador, no tiene n i n g u n a trascendencia. a) Ley de matrimonio civil:

El 12 de noviembre de 1888 se sancion la ley 2 3 9 3 de matrimonio civil que s u s t i t u y el rgimen matrimonial del Cdigo Civil. Era u n a reforma necesaria, p u e s el sistema del Cdigo exclua a los no catlicos de la posibilidad de celebrar matrimonio. Esta ley fue a s u vez modificada en 1968, por la ley 17.711, y s u s tituida por la ley 23.515, p r o m u l g a d a el 8 de j u n i o de 1987. b) Ley de derechos civiles de la mujer:

La ley 11.357, s a n c i o n a d a el 14 de setiembre de 1926, ampli considerablemente la capacidad civil de la mujer c a s a d a . Como se ver en el captulo pertinente, la capacidad y los derechos de la mujer se h a n venido extendiendo h a s t a la plena igualdad civil y la eliminacin de toda forma de discriminacin.

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c) Ley de

adopcin:

Nuestro Cdigo no regul la adopcin, la q u e fue introducida por la ley 13.252, hoy s u s t i t u i d a por la ley 19.134. d) Ley de propiedad horizontal:

El codificador h a b a prohibido la divisin horizontal de la propiedad (art. 2617). Ello fue derogado por la ley 13.512, s a n c i o n a d a el 30 de setiembre de 1948, y todava vigente. ej Ley de venta de inmuebles fraccionados y a plazos:

La ley 14.005, s a n c i o n a d a el 30 de setiembre de 1950, regul la venta a plazos de lotes de terreno, con la finalidad de tutelar a los adquirentes que e r a n m u c h a s veces vctimas de m a n i o b r a s expoliatorias. E s t a ley est hoy vigente con las modificaciones que le introdujo la ley 23.266. f) Ley sobre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio:

La ley 14.367 del 11 de octubre de 1954 introdujo sustanciales reformas al rgimen del Derecho de familiay sucesorio, al suprimir parcialmente las distinciones entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio. Actualmente todos los hijos son iguales a n t e la ley (ley 23.264). g) Catastro y prescripcin de inmuebles:

La ley 14.159 del 3 de octubre de 1952, estableci normas sobre catastro y reglament como juicio contencioso el procedimiento de adquisicin de i n m u e b l e s por prescripcin. Se e n c u e n t r a vigente en lo sustancial. h) Rgimen de menores y de la familia: La ley 14.394 del 3 0 / 1 2 / 1 9 5 4 estableci importantes reformas en m a t e r i a de c a p a c i d a d p a r a celebrar el matrimonio, simple a u s e n c i a y p r e s u n c i n de fallecimiento. T a m b i n incorpor el "bien de familia", inejecutable por d e u d a s posteriores a la constitucin como tal. Aunque no se encontraba previsto en el proyecto enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso, ste incluy el divorcio vincular (art. 31), por primera vez en la historia de la legislacin nacional. La vigencia de ese texto fue s u s pendida (decreto ley 4070/1956), y luego sustituida por la ley 23.515 que reglament nuevamente esa forma de disolucin del matrimonio. i) Nombre: N u e s t r o codificador dej librada a la c o s t u m b r e la regulacin del n o m b r e de las p e r s o n a s . Pero ya los decretos 1 1 . 6 0 9 / 1 9 4 3 y 4 1 0 / 1 9 4 6 establecieron n o r m a s sobre e s a institucin.

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Hoy est regulada por la ley 18.248 que, a s u vez, h a sufrido reform a s por las n u e v a s disposiciones en materia de Derecho de familia. j) Registro de la Propiedad Automotor:

El decreto ley 6 5 8 2 / 1 9 5 8 cre el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, y modific s u s t a n c i a l m e n t e el rgimen dominial de e s a s c o s a s al obligar el registro de los negocios jurdicos t r a n s m i s i v o s de la propiedad, y declarar que propietario es quien tiene inscripto a su nombre el vehculo (v. infra, cap. XXII). k) Registro Civil: El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas est reglam e n t a d o por el decreto ley 8 2 0 4 / 1 9 6 3 con vigencia en toda la Repblica. V. PROYECTOS DE REFORMA INTEGRAL 9 228. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Uno de los t e m a s , que divide a n u e s t r a doctrina desde a n t a o , es la conveniencia de las reformas parciales al Cdigo o de s u sustitucin completa por otro. Los argumentos de u n a y otra de las partes no dejan de ser ponderables, y ello es lo que transforma a esta discusin en u n a vexata quaestio. La experiencia internacional m u e s t r a a m b o s caminos. Francia por ejemplo, sigue reformando el viejo Cdigo Napolen, m i e n t r a s Italia h a sustituido totalmente al Cdigo de 1865 por el de 1942 con la particularidad de q u e se t r a t a de u n texto nico p a r a el Derecho civil y mercantil. Del mismo modo Per h a sustituido s u moderno Cdigo de 1936 por otro vigente a partir de noviembre de 1984; Paraguay h a sustituido el Cdigo de Vlez, q u e tena adoptado, por u n a n u e v a legislacin fruto de extensos trabajos realizados sobre el Anteproyecto de De Gsperi; Portugal tambin tiene u n nuevo Cdigo a partir de 1966. En n u e s t r o pas se h a intentado la sustitucin total en tres oportunidades, y e n t o d a s ellas fracas. En cambio, h a habido n u m e r o s a s reformas parciales, y sobre todo u n a de gran importancia, por s u magnitud y profundidad, que fue la de 1968. Un proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial fue prep a r a d o en 1987; tuvo sancin del Congreso varios a o s d e s p u s pero fue vetado por el Poder Ejecutivo nacional.
Bibliografa especial: PERISSE, Pedro, "A propsito del Anteproyecto del Dr. Bibiloni y el Proyecto de Reformas de 1936", E.D. 29-893; MOLINARIO, Alberto J., "El cincuentenario del Proyecto del Cdigo Civil de 1936", L.L. 1987-A-855; "Panorama y valoracin general del Anteproyecto del Cdigo Civil argentino de 1954", E.D. 41-925.

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Otro proyecto fue encargado a una comisin designada por el Poder Ejecutivo por decreto 468/1992; esa comisin fue integrada por Augusto C. Belluscio, Ada Kemelmajer de Carlucci, Federico N. Videla Escalada, Sergio Le Pera, Salvador Daro Bergel, Eduardo A. Zannoni y el autor de esta obra. Tambin propiciaba la unificacin de la codificacin civil y comercial, para lo cual proyect un nuevo Libro II del Cdigo Civil, amn de otras reformas parciales. Finalmente un tercer proyecto fue elaborado en el seno de la Cmara de Diputados por una denominada Comisin Federal; sigui en lo fundamental al Proyecto de 1987. Actualmente est trabajando otra comisin, tambin en el seno del Poder Ejecutivo nacional, integrada por Hctor Alegra, Atilio Alterini, Jorge Alterini, Augusto Belluscio, Antonio Boggiano, Ada Kemelmajer de Carlucci, Mara Josefa Mndez Costa, Horacio Roitman y el autor de esta obra. Este proyecto se encuentra enderezado a la redaccin de un nuevo Cdigo Civil. Ahora daremos una breve noticia sobre los proyectos de reforma integral. 229. ANTEPROYECTO DE JUAN ANTONIO BIBILONI a) Antecedentes: En 1926 el Poder Ejecutivo dict dos decretos en virtud de los cuales cre una comisin que deba preparar un proyecto de Cdigo Civil. Esa comisin, a cuya integracin nos referimos ms abajo, design como redactor a uno de sus miembros, el Dr. J u a n Antonio Bibiloni, prestigioso profesor de Derecho civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, que se caracterizaba por la dureza de sus crticas al Cdigo vigente. Bibiloni trabaj seis aos y finalmente entreg un proyecto completo de Cdigo Civil, con extensas notas al pie de los artculos que, como en el caso de Vlez, permiten conocer las fuentes de los textos y el itinerario intelectual del autor. b) Mtodo: El Anteproyecto se hizo sobre un mtodo moderno, pues siguiendo a los cdigos alemn y brasileo incluye un Libro I que, a guisa de Parte General, comprende las normas aplicables a toda relacin jurdica; trata all de las personas, los hechos jurdicos y del ejercicio de los derechos. Luego en la Parte Especial, el Libro II trata del Derecho de Familia, el Libro III de las Obligaciones y sus fuentes, en particular los Contratos; el Libro IV de los Derechos reales, y el libro V de Sucesiones, Prescripcin y Registros.

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c) Valoracin: La obra de Bibiloni tuvo gran mrito de acercar la doctrina argentina al hasta entonces casi desconocido Derecho alemn. Pero a la vez fue excesivamente valorado el aporte doctrinario y casi descartado el jurisprudencial pese a la vigencia del Cdigo por ms de sesenta aos a lo largo de los cuales mucho haban dicho ya los tribunales nacionales. 230. PROYECTO DE 1936 a) Antecedentes: Como decamos ms arriba, el Poder Ejecutivo nombr en 1926 una comisin para que preparara un proyecto de Cdigo Civil, la que a su vez design como redactor al Dr. Bibiloni. La Comisin estuvo integrada por un representante de la Corte Suprema, Dr. Roberto Repetto; de las Cmaras civiles, Dres. Pera y Salvat, quienes al fallecer fueron sustituidos por los Dres. Tobal y de Tezanos Pintos; de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, Dr. Hctor Lafaille; de la de La Plata, Dr. Horacio Rbora; de la de Crdoba, Dr. Enrique Martnez Paz; de la del Litoral, Dr. Jos A. Gervasoni; de la Academia Nacional de Derecho, Dr. J u a n Antonio Bibiloni: y del Colegio de Abogados de Buenos Aires, Dr. Rodolfo Rivarola. Esa Comisin haba ido tratando el trabajo de Bibiloni a medida que ste avanzaba, de modo que a la vez que se preparaba el Anteproyecto, se iba dando forma a las "Actas y Observaciones" de la Comisin en las que constan las resoluciones adoptadas por sta. A su vez, una vez entregado todo el Anteproyecto, la Comisin design dos nuevos redactores, Lafaille y Tobal, quienes concluyeron su trabajo en 1936, habiendo sido elevado el Proyecto al Poder Ejecutivo el da 10 de octubre de ese ao. Pese a que el Poder Ejecutivo lo envi al Congreso, nunca fue tratado. b) Mtodo: En punto a su mtodo, el Proyecto cuenta con una Parte General, en la que trata de personas, hechos, cosas, ejercicio de los derechos y prescripcin; y otros cuatro Libros en los que trata de la Familia, las Obligaciones y sus fuentes, los Derechos reales y la Sucesin; y se completa con una ley de registros. Debe apuntarse que carece de notas, pero de todos modos son de gran utilidad las "Actas y Observaciones". c) Valoracin: A pesar de los aos transcurridos, el proyecto sigue siendo una importante fuente de reflexin. Pero de todos modos, Borda seala con ver-

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dad que en su momento fue framente recibido y en gran medida lo ha cubierto un manto de olvido. 231. ANTEPROYECTO DE 1954 a) Antecedentes: Este Anteproyecto es obra del Instituto de Derecho Civil de la Direccin de Institutos Jurdicos dependiente del Ministerio de Justicia. Ese Instituto de Derecho Civil estaba dirigido en ese momento por el Dr. Jorge Joaqun Llambas, quien fue el verdadero alma mater del Anteproyecto, si bien colaboraron con l algunos prestigiosos letrados. El Anteproyecto permaneci indito por muchos aos, pues poco tiempo despus de su conclusin se produjo el derrocamiento del gobierno (16/9/1955), por lo que tampoco lleg a tener tratamiento legislativo. La Universidad Nacional de Tucumn sac el Anteproyecto del anonimato con una prolija edicin. b) Mtodo: Es probablemente lo ms destacable de este trabajo. El Ttulo Preliminar tiene tres captulos con disposiciones generales, normas de derecho internacional privado y cmputo de plazos. El Libro I es la Parte General y trata de las personas, bienes, hechos y actos jurdicos y tutela de los derechos. El Libro II es el de la Familia, y el Libro III, Sucesiones, trata de la herencia, con lo que se modifica sustancialmente la ubicacin de esta materia. El Libro IV es el de las Obligaciones, y el Libro V trata de los Derechos reales e intelectuales. c) Valoracin: El Anteproyecto ha sido objeto de elogiosos comentarios, por la exposicin ordenada de las materias que trata, su brevedad no exenta de claridad, la concisin de los preceptos, su recepcin de todo lo valioso generado por la jurisprudencia a lo largo de los aos de vigencia del Cdigo Civil, as como de la experiencia extranjera ms reciente. Por lo dems, tiene una gran coherencia intelectual, lo que revela la labor de un jurista de la talla de Llambas. Pese a haber permanecido en el anonimato durante muchos aos, a partir de su publicacin se ha constituido en fuente inexorable de cualquier reforma ulterior y en un material de estudio de importancia.

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VI. LAS REFORMAS AL CDIGO CIVIL. SEGUNDA ETAPA 232. LA REFORMA DE 1968: LEY 17.711 io a) Antecedentes. Sancin: En 1966 la Secretaria de Estado de Justicia design una comisin que deba estudiar la reforma al Cdigo Civil, sin determinarse previamente si ella deba ser integral o parcial. Formaron esa comisin los doctores: Jos Mara Lpez Olaciregui, Dalmiro Alsina Atienza, Alberto G. Spota, Roberto Martnez Ruiz, Jos F. Bidau, Abel Fleitas y Guillermo A. Borda, quien simultneamente se desempeaba como ministro del Interior, lo que no le impidi colaborar activamente en la tarea, como lo dice la nota de elevacin del proyecto. Cabe apuntar que la comisin se decidi por una reforma parcial, no por ello menos significativa, y el proyecto fue elevado slo por Martnez Ruiz, Bidau y Fleitas, pues los dems miembros haban renunciado y Borda desempeaba la funcin pblica ya mencionada. La ley 17.711 fue sancionada el 22 de abril de 1968 y entr a regir el 1Q de julio de ese ao. b) Principales reformas introducidas: La ley 17.711 reform cerca de doscientos artculos del Cdigo, pero su importancia no radica en la cantidad, sino en el cambio de orientacin, que se refleja en algunas de las instituciones incorporadas. As merecen destacarse: el abuso del derecho (art. 1071); el vicio de lesin (art. 954); el principio de buena fe como regla de interpretacin de los contratos (art. 1198); la teora de la imprevisin (art. 1198); la limitacin del carcter absoluto del dominio (arts. 2512, 2513); la reparacin amplia del dao moral en la responsabilidad civil contractual (art. 522) y extracontractual (art. 1078); la posibilidad de reducir la indemnizacin en los cuasidelitos (art. 1069);
Bibliografa especial: la bibliografa sobre la ley 17.711 es inagotable, por lo que nos limitamos a algunos trabajos generales sobre ella: BORDA, Guillermo A., "La ley 17.711 de reformas al Cdigo Civir, E.D. 27-921; "A propsito del trabajo de la comisin reformadora del Cdigo Civir, E.D. 28-847; La reforma de 1968, Buenos Aires: LLAMBAS, Jorge J., Estudio de la reforma del Cdigo Civil Ley 17.711. Buenos Aires; BORDA, Guillermo A., "A propsito de la reforma de 1968 al Cdigo Civil", L.L. 1981-B-1016;MOUNARJO, Alberto D., "La reforma de 1968 al Cdigo Civil", L.L 1981-C-933; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Los 'nuevos vientos' de la reforma en el derecho privado patrimonial" en Estudios en homenaje al Dr. Guillermo Borda, Buenos Aires, 1985, pg. 296.

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la responsabilidad objetiva en materia de hechos ilcitos producidos con las cosas (art. 1113); la solidaridad de los coautores del cuasidelito (art. 1109, 1- prr.); la indemnizacin de equidad para la vctima del hecho involuntario (art. 907); la mora automtica como regla en las obligaciones a plazo (art. 509); el pacto comisorio implcito en los contratos (art. 1204); la inscripcin registral como forma de publicidad para la transmisin de derechos reales sobre inmuebles (art. 2505); la proteccin de los terceros de buena fe subadquirentes de derechos reales o personales en caso de nulidad (art. 1051); la proteccin del adquirente con boleto de compraventa (arts. 1185 bis y 2355); la adquisicin de la mayora de edad a los 21 aos (art. 126); la emancipacin por habilitacin de edad (art. 131); la ampliacin de la capacidad del menor que trabaja (art. 128); el divorcio (separacin personal), por presentacin conjunta (art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Ciyil); modificacin del orden sucesorio (arts. 3569 bis, 3571, 3573, 3576, 3576 bis, 3581, 3585, 3586); presuncin de la aceptacin de la herencia bajo beneficio de inventario (art. 3363). c) Juicio crtico: De la enumeracin precedente surge a primera vista la trascendencia de la reforma, que ha tocado todos los pilares de la codificacin decimonnica. En efecto: se ha limitado el carcter absoluto del principio pacta sunt servando, al admitirse la imprevisin, la lesin y el abuso del derecho, todos corolarios en definitiva del principio general de la buena fe que aparece expresamente consagrado; se ha limitado el carcter absoluto de la propiedad, al morigerarse las facultades del propietario; se ha trastocado el rgimen de la responsabilidad civil al admitirse la responsabilidad objetiva, la reparacin del dao moral con amplitud y la solidaridad entre los coautores del causidelito. Se han adoptado soluciones que responden a una concepcin dinmica del patrimonio, como lo son la mora automtica y el pacto comisorio implcito; se ha modificado un aspecto esencial del divorcio, al admitirse la presentacin conjunta enjuicio a celebrarse slo en dos audiencias, lo que dio fin a los sangrientos juicios de divorcio contradictorios. Bien es cierto que algunas de estas instituciones estaban siendo aceptadas por la jurisprudencia. Ello no es demrito; por el contrario, revela el buen sentido de los autores de la ley 17.711. Mejor es un cdigo

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que contenga las instituciones, y determine s u s lmites y alcances, q u e e s t a r sometidos al arbitrio de los j u e c e s fundado en disposiciones excesivamente generales como el artculo 9 5 3 . Por ello, si bien en s u momento la ley 17.711 recibi u n a a n d a n a d a de crticas aparentemente demoledoras, el tiempo h a demostrado que signific u n notable avance de n u e s t r a legislacin civil, u n a modernizacin de ella que nos permite afirmar que a partir de 1968 hay u n nuevo Cdigo Civil, que sin resignar la tutela de la libertad tiene u n a orientacin menos individualista y m s solidarista que la del magno Cdigo de Vlez Sarsfield. 2 3 3 . LAS REFORMAS POSTERIORES a) Registro inmobiliario: A 1968

La ley 17.711 haba establecido en el artculo 2 5 0 5 la inscripcin registral como forma de publicidad en las t r a n s m i s i o n e s de derechos reales sobre inmuebles. Pocos das d e s p u s se sancion la ley 17.801, Ley Nacional del Registro Inmobiliario. bj Nombre de las personas Jisicas:

Las aisladas disposiciones existentes en esta materia, fueron sustit u i d a s por la ley 18.248, que la regul de m a n e r a completa. E s t a ley h a recibido sucesivas reformas parciales. c) Adopcin: La ley h a s t a entonces vigente fue s u s t i t u i d a por la 19.134, sancion a d a el 3 de j u n i o de 1971. A su vez este texto fue s u s t i t u i d o por la ley 24.779 que incorpor el rgimen de la adopcin entre los artculos 311 y 340 del Cdigo Civil. d) Prehorizontalidad:

La ley 19.724, d e n o m i n a d a de prehorizontalidad, fue s a n c i o n a d a el 6 de julio de 1972. e) Fundaciones:

La ley de fundaciones, q u e completa u n vaco del Cdigo, se e n c u e n tra en vigor a partir del 25 de setiembre de 1972, bajo el n m e r o 19.836. J) Catastro nacional:

La ley nacional c a t a s t r a l lleva el n m e r o 2 0 . 4 4 0 y fue s a n c i o n a d a el 5 de j u n i o de 1973.

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g) Derecho de habitacin del cnyuge suprstite: La ley 20.793 incorpor el articulo 3573 bis del Cdigo Civil que establece el denominado derecho real de habitacin del cnyuge suprstite. h) Derecho a la intimidad: La ley 20.889 haba pretendido reglamentar por primera vez el derecho a la intimidad, mediante la incorporacin del artculo 32 bis, pero existi un defecto en su sancin, por cuanto las cmaras legislativas haban votado textos distintos. Por ello, por ley 21.173 del 30 de setiembre de 1975, se sancion el artculo 1071 bis del Cdigo Civil. i) Clusulas de ajuste en hipotecas y prendas: La ley 21.309 establece el rgimen de publicidad de las clusulas de ajuste en las hipotecas y prendas con registro. Fue sancionada y promulgada el 7 de mayo de 1976. Qued derogada por la Ley de Convertibilidad, 23.928. El abandono de la convertibilidad por la ley 25.561 del 6 de enero de 2002 no ha causado la reaparicin de las clusulas de ajuste; como ya fue explicado, subsiste la ley 23.928 en cuanto prohibe la utilizacin de estas clusulas. j) Trasplantes: La ley 21.541 es el primer rgimen nacional sobre trasplantes de rganos; sancionada el 18 de marzo de 1977, fue reformada parcialmente por la ley 23.464, aprobada el 30 de octubre de 1986. Actualmente rige la ley 24.193. k) Marcas y seales; El rgimen de marcas y seales, como modo de identificacin del ganado mayor y menor, omitido por el Cdigo Civil y recogido por los cdigos rurales, se incorpor a la legislacin nacional por la ley 22.939 del 6 de octubre de 1983. 1) Ley de sangre: Se denomina ley de sangre a la 22.990, del 20 de noviembre de 1983, un extenso texto de cien artculos que regula distintos aspectos de la utilizacin de sangre humana. m) Filiacin y patria potestad: Una de las reformas ms trascendentes a partir de la de 1968 es la producida por la ley 23.264, sancionada por el Congreso de la Nacin el 25 de septiembre de 1985. Se refleja particularmente en los mbitos de la filiacin, estableciendo la equiparacin absoluta entre los hijos nacidos dentro y fuera del

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matrimonio, y la patria potestad que pasa a ser ejercida de manera conjunta por ambos padres. Pero adems, produjo reformas en otras materias como la capacidad, el domicilio, etctera. n) Matrimonio civil: La otra reforma importante que ha sufrido nuestro Derecho de familia proviene de la ley 23.515 que sustituy a la Ley de Matrimonio Civil 2393. Entre otras mltiples modificaciones, resulta importante recordar que este rgimen restablece el divorcio vincular, que estaba suspendido desde 1956. ) Pacto de San Jos de Costa Rica: La ley 23.054, promulgada el 19 de marzo de 1984, ratifica la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, conocida generalmente como Pacto de San Jos de Costa Rica. Al incorporarse al Derecho interno tiene directa influencia sobre muchas materias, particularmente en lo vinculado a los derechos de la personalidad. o) Convencin sobre eliminacin de toda forma de discriminacin de la mujer: La ley 23.179 ratific la denominada Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, aprobada por la resolucin 34/180 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. p) Ley de Convertibilidad: La comnmente denominada Ley de Convertibilidad (23.928) no slo estableci la obligacin del Banco Central de vender todos los dlares que le sean requeridos por el pblico, sino que adems introdujo modificaciones significativas en el Cdigo Civil. As, ahora es posible convenir que las obligaciones en moneda extranjera sean cumplidas slo en la moneda estipulada; y se admite el anatocismo (capitalizacin de los intereses) (reforma a los arts. 619 y 623). Estas reformas al Cdigo Civil subsistieron aun despus del abandono del rgimen de convertibilidad por la ley 25.561 (art. 5Q de la ley 25.561). q) Ley de fideicomiso y leasing: La ley 24.441, generalmente denominada de financiamiento de la construccin, constituye uno de los avances ms notables de la legislacin argentina en los ltimos aos. Ello porque incorpor el contrato de fideicomiso, que permite crear patrimonios de afectacin que no pueden ser agredidos por los acreedores de ninguna de las partes; y el leasing,

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u n contrato de gran difusin en la economa contempornea. Adems se' hicieron algunas reformas al Cdigo Civil en materia de cesin de crditos. 234. EL PROYECTO DE UNIFICACIN LEGISLATIVA 1' a) Antecedentes de la unificacin de la legislacin civil y comercial. Remisin: En el Captulo I de esta obra hemos dado noticia sobre los antecedentes de la unificacin de la legislacin civil y comercial, por lo que remitimos a lo all expuesto (v. supra, nm. 56, c), sealando que entre nosotros la idea tiene tambin antiguo arraigo. En efecto, el Primer Congreso Argentino de Derecho Comercial, la VI Conferencia Nacional de Abogados (1959), el III Congreso Nacional de Derecho Civil (1961) y el Congreso de Derecho Comercial de Rosario (1969), propiciaron esa unificacin, lo mismo que la doctrina ms destacada, particularmente la comercialista. Por lo dems, ello responde a las necesarias influencias recprocas que han ejercido el Derecho civil y comercial a partir de la codificacin, y que tanto han producido una "comercializacin del Derecho civil", cuanto una "civilizacin del derecho comercial" (v. supra, nros. 56 a] y b]). Cuadra finalmente puntualizar que en nuestro pas algunas materias ya estn unificadas; as sucede con los concursos y quiebras, cuya reglamentacin (ley 19.551 con las reformas de la ley 22.917), se aplica por igual a comerciantes y no comerciantes. Otra materia importantsima, como la societaria, tiene dos regulaciones: la del Cdigo Civil y la de la ley 19.550 de sociedades mercantiles. Pero estas ltimas son tales por la forma tpica que adoptan (sociedad annima, de responsabilidad limitada, en comandita, colectiva, etc.), y por lo tanto se utilizan tambin para negocios "civiles" y en la prctica son las nicas que existen, por lo que su unificacin definitiva tambin fue propiciada por la doctrina y por las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
1 ' Bibliografa especial: la bibliografa es muy amplia, por lo que tambin nos limitaremos a citar algunos trabajos generales: CAZEAUX, Pedro N., "El proyecto de reformas al Cdigo Civil", L.L. 20/7/1988; ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "El proyecto de unificacin de normas civiles y comerciales. Algunas de sus muy graves falencias", E.D. 19/10/1987; "El proyecto de unificacin de normas civiles y comerciales", E.D. 14/9/1987; CAMISAR, Osvaldo, "Acerca de ciertas crticas muy urgentes sobre el proyecto de unificacin", L.L. 23/12/1987; LAMAS, Flix A., "El proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial", L.L. 4/2/1988; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "Algunas notas al proyecto de reformas a la legislacin en el derecho privado", L.L. 13/8/1987; BENDERSKY, Mario J., "El proyecto de ley de unificacin de la legislacin civil y comercial de la Nacin Argentina", L.L. 27/8/1987; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Algunas acotaciones criticas al proyecto de unificacin legislativa civil y comercial", L.L. 10/11/1987; CMARA, Hctor, "Una aproximacin al proyecto de unificacin legislativa civil y comercial", RDCO 1987-379; "El mtodo de la reforma de la legislacin civil y comercial", RDCO 1987-739.

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Por ello p u e d e decirse q u e el pas e s t p r e p a r a d o p a r a la unificacin de la legislacin civil y mercantil. b) La cuestin constitucional:

El artculo 75, inciso 12, de la Constitucin dispone q u e el Congreso s a n c i o n a r los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera y de Trabajo y Seguridad Social. Algunos a u t o r e s p l a n t e a r o n q u e ello impide la unificacin de los textos, o al m e n o s la derogacin completa del Cdigo de Comercio como lo proyect la comisin a q u e nos referiremos m s abajo. Sin embargo, la objecin no parece decisiva. De lo q u e se trata en el artculo 75, inciso 12, es de definir que es materia del Congreso nacional legislar sobre derecho c o m n . Como lo haga, en u n cuerpo legislativo o en dos, o en leyes especiales como lo h a hecho en infinidad de oportunidades, no altera la esencia del m a n d a t o constitucional. c) La comisin redactora. Su labor. Sancin:

E n el a o 1986 la Comisin de Legislacin General de la C m a r a de Diputados design como asesores p a r a u n a comisin de "unificacin de la legislacin civil y comercial" a los doctores Hctor Alegra, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini, Miguel Carlos Araya, Francisco de la Vega, Sergio Le Pera y Ana I. Piaggi. Muy al final de las t a r e a s de la comisin se uni a ella el Dr. Horacio P. Fargosi. El 22 de abril de 1987 se elev el proyecto, con "notas explicativas" al comienzo del mismo, en las que se c o m e n t a n las principales reformas propiciadas a u n q u e de m a n e r a m u y escueta. En ellas no se p u n t u a l i z a n las disidencias que algunos m i e m b r o s tuvieron en m a t e r i a s importantes, y por lo q u e s a b e m o s no se les autoriz a dejar c o n s t a n c i a de s u s observaciones. El proyecto fue r p i d a m e n t e t r a t a d o y el 1 5 / 7 / 1 9 8 7 obtuvo sancin de la C m a r a de Diputados. d) La comisin revisara:

Pasado a la C m a r a de S e n a d o r e s , sta d i s p u s o s u revisin por u n a comisin presidida por el Dr. Luis Moisset de E s p a n s , e integrada entre otros por F e r n a n d o Lpez de Zavala, Carlos S u r e z Anzorena, J u a n Carlos Palmero, Ernesto Clemente Wayar, E d u a r d o Zannoni, Adolfo Mariano Rodrguez Saa. E s a comisin fue c r e a d a por el trmino de seis m e s e s y propici n u m e r o s a s modificaciones al texto aprobado por la C m a r a de Diputados. Pero lo cierto es q u e n o lleg a expedir u n d i c t a m e n definitivo, y c u a n d o se h a l l a b a en plena tarea, s u m a n d a t o no fue renovado.

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e) Sancin y veto: A fines de 1991 el Senado dio sancin a la ley de unificacin, a libro cerrado. Pero ella fue vetada por el Poder Ejecutivo nacional, en razn de su inadecuacin a una nueva y diferente situacin poltica y econmica. f) Metodologa propuesta: Las notas explicativas comienzan dando cuenta del mtodo seguido por la comisin, que fue: independizar del Cdigo de Comercio la legislacin que le estaba incorporada; modificar el Cdigo Civil de modo que supla la derogacin del Cdigo de Comercio, y modernizar algunos de sus contenidos; modificar ciertas leyes especiales para adecuarlas a la nueva situacin; derogar el Cdigo de Comercio. La Comisin no se limit entonces a "unificar" el derecho patrimonial, sino que adems realiz una tarea muy importante en su actualizacin por va de reformas a instituciones existentes, e incorporacin de novedades significativas, siempre sobre la base de modificaciones al Cdigo Civil vigente. Inclusive se respet en lo posible la numeracin del Cdigo, y por ello se da la peculiaridad de que algunos captulos aparecen con menos artculos que los originales, y el siguiente reinicia la numeracin de acuerdo a la antigua. As, hay artculos que no existen. g) Principales reformas propuestas: Ms all de la unificacin en s, que resulta sin dudas el aporte ms destacable, la comisin propuso, como decamos, numerosas reformas al derecho patrimonial vigente. Entre otras podemos mencionar: en materia de personas jurdicas, la posibilidad de constitucin o subsistencia con un solo miembro o con ninguno; ello se manifiesta tambin en materia societaria con la sociedad de responsabilidad limitada y annima con un solo socio; en cuanto a instrumentos privados, se propician normas para los no firmados y los registros visuales o auditivos acerca de cosas o de hechos y, cualquiera sea el medio empleado, los de pensamiento o informacin, con lo cual, dicen las notas explicativas, se abre la legislacin a la clase de los medios electrnicos; se unifica el rgimen de la responsabilidad civil contractual y extracontractual; se actualiza el artculo 1113 previndose la responsabilidad por "actividades riesgosas" y disponiendo tambin lmites a la indemnizacin para ciertos casos;

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se desarrollan el enriquecimiento sin causa y la declaracin unilateral de la voluntad como fuentes de las obligaciones; las reglas sobre formacin de los contratos se ajustan a las de la Convencin de Viena sobre compraventas internacionales; el principio del artculo 1197 fuerza obligatoria de los contratos se morigera por va de la adopcin de la denominada doctrina de las bases; se admite la resolucin del contrato por frustracin del fin; se establecen normas de interpretacin de los contratos, que hasta ahora estn en el Cdigo de Comercio, muy actualizadas y teniendo en cuenta la masificacin del trfico; se prevn normas para los contratos con clusulas predispuestas; se intensifica la proteccin del contratante individual persona fsica, previndose tambin normas sobre responsabilidad por daos producidos por productos elaborados; se deroga la prohibicin del pacto comisorio en la venta de cosas muebles y se posibilitan otras formas contractuales modernas, como el leasing o el arrendamiento con opcin a compra; se regula el contrato de suministro; se unifica el rgimen de las sociedades y son totalmente reformuladas las normas relativas a las antiguas sociedades civiles, sobre la base de los antecedentes del Derecho suizo; se unifican las reglas sobre prescripcin y privilegios; se prevn las bases para nuevas formas del dominio: se incorpora el derecho real de superficie; se establecen normas sobre contabilidad y confeccin de estados contables; amn de ello se prevean reformas parciales a las leyes de sociedades, concursos y otras. h) Juicio crtico: La polmica desatada por el proyecto de unificacin legislativa no est an acallada. Y lo cierto es que el haber despertado ese debate intenso, desarrollado en las pginas de todas las revistas jurdicas del pas, es de por s un mrito. Sin duda, este proyecto no ha pasado desapercibido. Como siempre que se publica un proyecto o una nueva ley, el espritu conservador de los abogados se refleja en la critica spera y en el elogio de lo pasado (generalmente hasta ese momento tambin severamente criticado). Es que con las leyes derogadas pasa como con los muertos: devienen perfectos casi instantneamente. De todos modos, cabe sealar dos cuestiones que dieron cierta razn a la reaccin: la primera, que la comisin haya estado integrada exclusivamente por hombres de la Capital Federal. Ello signific omitir a juristas como Moisset de Espans, Palmero, Mosset Iturraspe, Lpez de Zavala, Cmara, etctera, que sin duda tenan mucho que decir en el Derecho civil y comercial;

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la segunda, la premura con que se lo sancion sin someterlo previamente a un debate nacional. Ya no es la poca de la sancin del Cdigo Civil; hoy existe u n a doctrina jurdica afianzada, moderna, estudiosa, compenetrada en los problemas y actualizada en el conocimiento del Derecho argentino y comparado; hay numerosas Facultades de Derecho, Colegios de Abogados, Asociaciones de Magistrados y Academias que son voces autorizadas. Pero sin perjuicio de ello, lo cierto es que el proyecto es, en su conjunto, una obra de alto mrito, pues propicia la unificacin generalmente querida, y a la vez actualiza notablemente la legislacin vigente, en las materias que ya hemos visto. Quizs podran sealarse dos cuestiones en las cuales el proyecto no gan consenso. Una es la regulacin de la sociedad 12 (arts. 1652 y sigs.), as como de las asociaciones y fundaciones, donde se trasvasa un sistema, el suizo, absolutamente desconocido para nosotros, ajeno a nuestras costumbres, tradiciones y prcticas. Aqu se puede hacer la misma crtica que hizo Orgaz al proyecto de 1936 cuando pretenda sustituir el sistema subjetivo de la posesin, inspirado en Savigny, por el rgimen objetivo de Ihering. Sobre ello deca el maestro cordobs que: "... importaba prcticamente echar por tierra todo el articulado del Cdigo, pues si algunos textos subsistan, ellos cambiaban de sentido al mudarse la orientacin y la estructura del conjunto; importaba tambin como es indudable, echar por tierra toda la rica jurisprudencia elaborada larga y pacientemente por los tribunales as como la labor ya realizada por tratadistas y escritores del pas ... Una larga e ininterrumpida tradicin, he aqu palabras que a los reformadores de pases jvenes como el nuestro, deben tambin provocar madura reflexin cada vez que se intente hacer sustituciones o innovaciones que, aunque 'muy modernas', no se justifican sino en el estricto caso de una necesidad o conveniencia evidentes". La segunda es la redaccin propiciada para el artculo 1197, conforme a la cual los contratos son obligatorios si las circunstancias que determinaron su celebracin para cada una de las partes, y fueron aceptadas por la otra, o lo hubieran sido de habrselas exteriorizado, subsisten al tiempo de la ejecucin.
12 Bibliografa especial: PALMERO, Juan Carlos, "La persona jurdica en el proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial de la Nacin", RDCO 1987-817; MANOVIL, Rafael Mariano, "Las simples sociedades y otras cuestiones crticas del proyecto de unificacin civil y comercial en materia societaria", Rev. Jur. de Buenos Aires, 1988-111-11; SUAREZ ANZORENA, Carlos - VEIGA, Juan Carlos, "El proyecto de unificacin y el universo jurdico societario", L.L. 1987-E-993; RADRESA, Emilio, "La persona jurdica en el Cdigo Civil y en el proyecto de unificacin", L.L. 25/7/1988; BOIXINI SHAW, Carlos, "Observaciones respecto a las implicancias de la 'sociedad' (simple) del proyecto de unificacin del derecho privado", E.D. 24/3/1988; FARIA, Juan M., "Las asociaciones en el proyecto de unificacin del Derecho civil y derecho comercial", L.L. 30/8/1988; NISSEN, Ricardo Augusto - VITLO, Daniel Roque, "El contrato de sociedad en el proyecto de ley de unificacin de la legislacin civily comercial de la Nacin", L.L. 14/9/1988.

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Las notas explicativas aluden a la doctrina de las bases elaborada por Larenz como fundamento de este texto. La doctrina de las bases es un pedazo de bruma germnica, para emplear la expresin de Fornieles que aplicara a la doctrina del patrimonio de Aubry y Rau, absolutamente innecesaria en nuestro Derecho. Nosotros hicimos la crtica de este precepto 13 y por lo que sabemos la comisin revisora siguiendo nuestro criterio haba propiciado la eliminacin del texto sancionado por Diputados. Otras observaciones pueden ser hechas, pero no al fondo de las materias tratadas; por lo que reiteramos que en su conjunto la obra es un meritorio esfuerzo que deber ser tenido en cuenta para una futura unificacin. 234 BIS. OTROS PROYECTOS Como ya hemos dicho, otro Proyecto fue encargado a una comisin designada por el Poder Ejecutivo nacional por decreto 468/1992; este tambin propiciaba la unificacin de la codificacin civil y comercial, para lo cual proyect un nuevo Libro II del Cdigo Civil, amn de otras reformas parciales. Otro fue elaborado en el seno de la Cmara de Diputados por una denominada Comisin Federal; sigui en lo fundamental al Proyecto de 1987. El proceso culmin con el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, sobre el que tratamos en el pargrafo siguiente. 234 TER. LA RECODIFICACIN DEL DERECHO CIVIL ARGENTINO. EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998. REMISIN La propuesta de recodificacin de nuestro Derecho civil ms importante de los ltimos aos est expresada en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998. Tratamos del mismo a partir del nmero 237.12, esto es luego de examinar la recodificacin en todo el mundo, para demostrar como al prescindirse de este Proyecto se ha perdido la oportunidad de modernizar nuestro derecho comn y ponerlo a la altura de las necesidades de la Argentina actual.

V. RIVERA, Julio Csar, "La doctrina de las bases en el proyecto de unificacin legislativa", RDGO 1987-867; v. tambin GASTALDI, Jos Mana, "El proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial. Generalidades. Su incidencia en la doctrina general de los contratos", E.D. 2/11/1987; "Informe de la Academia Nacional de Derecho", L.L. Actualidad 20/7/1989.

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VIL EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 235. LA DECISIN DE ENCARAR LA REVISIN INTEGRAL DEL CDIGO CIVIL Y DEL CDIGO DE COMERCIO

a) La creacin de la Comisin: El Poder Ejecutivo de la Nacin cre una Comisin de reformas al Cdigo Civil por decreto 685/1995, en la cual luego de recordar la pro14 La bibliografa sobre este proyecto es inmensa, de modo que citamos slo algunos trabajos que consideramos esenciales: RIVERA, Julio Csar, "El Proyecto de nuevo Cdigo Civil. Su necesario debate", Revista del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal n 9 28, pg. 34 y sigs.; "La prescripcin liberatoria en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", RDPC, n- 22, 249; "La teora general del acto jurdico en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", en Revista FACA (Federacin Argentina de Colegios de Abogados), n 9 1 , tercera poca, noviembre 1999, pg. 45: "La lesin en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L. 2 8 / 1 2 / 1 9 9 9 ; "La reforma integral del derecho privado y su conexin con la tradicinjuridica nacional en el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil", J.A., 2 2 / 3 / 2 0 0 0 ; "Le droit compar et le droit uniforme d a n s l'laboration du projet de code civil argentin (1998)", Revue de Droit Uniforme, 1999-4-863; publicado en espaol en "Hgase saber", Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas, Departamento de Derecho, Univ. Nacional del Nordeste, ao III, n 9 8 (2000); "Las personas h u m a n a s en el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil", en el volumen El Cdigo Civil del siglo XXJ (Per y Argentina), Lima, 2000, pgs. 9 9 3 y sigs.; "La teora general del acto jurdico en el Proyecto Cdigo Civil de 1998", en el volumen E! Cd igoCiui! delsiglo XXI (Per y Argentin aj, Lima, 2000, pgs. 1047 y sigs.: "Ideas directrices del sistema de responsabilidad civil en el proyecto de Cdigo de 1998", en Anales de laAcademia Nacional de Derecho, 2000 (separata publicada por La Ley); "Teora general del acto jurdico, en seminario Anlisis del Proyecto del Nuevo Cdigo Civil y Comercial", publicado en Cuaderno de Doctrina, fascculo 5, Colegio Pblico de Abogados, 2000; "Repercusin del comercio electrnico en el Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argentina", Rev. Iuris Letteram, de la Universidad del Altiplano, Puno, Per, ao 2000; "Reforma del derecho privado: parcial o integral?", E.D., 3 / 8 / 2 0 0 0 ; "La oportunidad de la reforma del derecho privado" (en colaboracin con Graciela Medina), L.L., 2000-F-1225 (reproducido en Suplemento La Ley de la Revista del Colegio Piblico de Abogados, n 9 1 , febrero 2001); "La reforma de la legislacin civil en Amrica latina, Reuista de Derecho Comparado, n 9 1, pgs. 169 y sigs.; "El Proyecto de Cdigo Civil p a r a la Repblica Argentina", en Revista Jurdica Universidad Interamericana de Puerto Rico, vol. XXXV, mayo/agosto 2 0 0 1 , n 9 3, pg. 381; LEIVA FERNNDEZ, Luis, "La tcnica legislativa del Proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L., 11 / 8 / 1 9 9 9 ; ALTERINI, Atilio A., "Sobre las disidencias con el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L., 2 2 / 7 / 1 9 9 9 ; "El espritu de Llambias", E.D., 7 / 7 / 1 9 9 9 ; "Sobre algunas observaciones al proyecto de Cdigo Civil de 1998 en materia de responsabilidad", L.L., 3 / 8 / 1 9 9 9 ; "Informe sobre la responsabilidad civil en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998". L.L., 6 / 5 / 1 9 9 9 ; MEDINA, Graciela, "Eleccin del rgimen de bienes en el matrimonio. Limites y Proyecto de Reforma del Cdigo Civil", L.L., 9 / 9 / 1 9 9 9 ; "Situacin de la mujer en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", J.A., 2 2 / 3 / 2 0 0 0 ; MORELLO, Augusto M,, "Lo procesal en el Proyecto Unificado de Derecho Civil y Comercial de 1998", Anales de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, aoXLIV. n B 37; BRIZZIO, Claudia, "Cdigos nicos y restatements para unificar la regulacin internacional del contrato (su influencia en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", J.A., 1 5 / 3 / 2 0 0 0 ; D E LOS MOZOS, J o s Luis, "Un intento de unificacin del derecho privado. El proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina", J.A., 1 5 / 3 / 2 0 0 0 ; ESPINOZAESPINOZA, J u a n , "Reformas al Cdigo Civil en el Libro de Familia", J.A., 1 5 / 3 / 2 0 0 0 ; FERRER, Patricia, "El Proyecto de Unificacin del Derecho Privado de 1998: u n a legislacin de avanzada p a r a la Repblica Argentina", J.A., 1 5 / 3 / 2 0 0 0 ; MALICKI, Anahi, "Simplificacin del rgimen de la nulidad de los actos jurdicos en el Proyecto de Cdigo Civil", J.A., 1 5 / 3 / 2 0 0 0 ; LPEZ CABANA, Roberto, "Limitaciones cualitativas y cuantitativas de la indemnizacin", L.L., 1 9 / 1 2 / 2 0 0 0 ;

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visoriedad que el mismo Vlez Sarsfield asign a su obra, discurri sobre los distintos proyectos de reforma parcial que tenan estado parlamentario a esa poca 15, concluyendo que eran incompatibles. Alert adems sobre la incidencia de la reforma constitucional y la incorporacin de los Tratados internacionales que menciona el inc. 22 del artculo 75, Constitucin reformada. Por lo que, afirma el decreto, en tales condiciones, se considera necesario concluir la obra emprendida, encomendando a una comisin dejuristas la tarea de proyectar la unificacin del derecho privado, su reforma y actualizacin, de manera integral, que sin abandonar la tradicinjurdica nacional encarnada en la obra de Vlez Sarsfield y en la permanente tarea de actualizacin posterior concretada a travs de reformas legislativas, de las interpretaciones jurisprudenciales y de la doctrina, incorpore las instituciones que se consideren convenientes para acompaar elproceso de modernizacin que ha emprendido nuestro pas, en un cuerpo nico con metodologa y exposicin adecuada a la poca Este decreto fij entonces el marco de la actividad encomendada a la Comisin, que estaba integrada por Hctor Alegra, Atilio Anbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, Antonio Boggiano, Augusto Csar Belluscio, Ada Kemelmajer de Carlucci, Mara Josefa Mndez Costa, Horacio Roitman y el autor de esta obra. b) Necesidad de la reforma de la legislacin de derecho privado argentino: La conveniencia de reformar el Cdigo Civil y a la vez el Cdigo de Comercio no parece siquiera opinable. No es necesario aludir ahora a las opiniones de Segovia, Bibiloni o de los autores del Proyecto de 1936. Basta con recordar lo que, en 1968, deca el profesor Llambas, uno de los ms relevantes juristas argentinos: "A casi cien aos de su vigencia, y por acertada que hubiere sido en su tiempo y sin duda lo fue la sancin del Cdigo de Vlez Sarsfield, se impona su reforma. Ese Cdigo fue un monumento jurdico admirable, en cuanto tradujo con singular lucidez, las aspiraciones y los sentimientos de la sociedad argentina, que siempre estar en deuda con su autor. Empero, el tiempo no pasa en vano. Cien aos son muchos, especialmente si se ha presenciado en ese lapso un desarrollo tcnico colosal que entraa un inmenso dinamismo en todo el mundo, en contraste con la anterior organizacin esttica... Esto no implica la caducidad de los criterios de justicia que elabor o compuso el talento de nuestro codifiCROVI, Luis D., "La autonoma de la voluntad, la fuerza obligatoria de los contratos y la equidad", J.A., 9/5/2001; "Las asociaciones civiles en el nuevo proyecto de Cdigo Civil", J.A., 26/7/2000; HOOFT, Eduardo R., "Derechos de la personalidad en el Proyecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio", L.L., 20/9/2000. Se refiere a los proyectos elaborados por la denominada Comisin Federal que funcion como asesora de la Cmara de Diputados; y el de la comisin designada por el decreto 468/1992, a que nos hemos referido en el nmero anterior.

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cador... menos todava la subestimacin de las orientaciones que nos vienen desde el fondo de nuestra historia, y desde la raz cultural de nuestro pueblo... Pero, sin duda, ello haca imperativo replantear y repensar la cuestin de la reforma de la legislacin civil para que la Argentina de hoy, contara, como cont la de ayer, con el instrumento legal adaptado a sus necesidades actuales y a las expectativas de su pueblo" 16. Ms de treinta y cinco aos han pasado desde que Llambas escribiera las lneas transcriptas. El desarrollo tecnolgico ha sido impresionante: en 1968 ao en que se hizo la ltima reforma importante en materia de derecho patrimonial no se conoca el fax y quizs estaba empezando a incorporarse el telex, no existan las computadoras, ni hablar de la ingeniera gentica o la fertilizacin asistida; no conocamos ni remotamente el leasing, elfactoring, la franquicia, el fideicomiso, y el underwriting seguramente estaba limitado a un cenculo de especialistas; no se escuchaba hablar del cambio de sexo, no se conoca el concepto de derecho supranacional de los derechos humanos, tmidamente empezaran algunos a tratar del "consumidor", aunque generalmente se lo identificaba de manera genrica como la parte dbil del contrato; la Unin Europea era el Mercado Comn y recin daba sus primeros pasos; la integracin sudamericana era u n sueo. Es ms, los juristas argentinos salvo excepciones conocidas tenan mnimo contacto con el derecho anglosajn, y sus fuentes generalmente eran el derecho francs, el italiano y para algunos pocos el alemn. Tanto ha pasado en estos treinta aos, que slo ese aire fresco que signific la ley 17.711 posibilita que hoy subsistan el esqueleto de la obra de Vlez Sarsfield y los jirones del Cdigo de Comercio. De modo que creo que nadie puede dudar que es preciso adecuar nuestra legislacin de derecho privado, reformando todo lo que haya que reformar, expresndolo adems de manera actual, comprensible, con un mtodo apropiado. c) Conveniencia de mantener el mtodo de la codificacin: El mandato del decreto 685/1995 era proyectar la unificacin del derecho privado, su reforma y actualizacin, de manera integral, para lo cual se crea una comisin que tendr a su cargo el estudio de las reformas al Cdigo Civil que considere necesarias afn de dar conclusin a un texto homogneo en todo el referido cuerpo legal... (art. I a del decreto), por lo cual en determinado plazo all fijado la comisin deba elevar un anteproyecto de reforma del Cdigo Civil (art. 3 a del decreto). No parece que pudiera ponerse en duda que la intencin del PEN fuese que se mantuviera el mtodo de la codificacin. Y era la solucin razonable atento al ostensible proceso de recodificacin que se advierte
16 LLAMBAS, Jorge Joaqun, Estudio de la reforma del Cdigo CiviL Ley 17.711, Buenos Aires, 1969, pag. 5.

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en todo el mundo, adaptando los Cdigos a nuevas realidades impensadas para los legisladores del siglo XIX (v. supra, nQ 27 y sigs.). d) Reforma parcial o cdigo nuevo: Hemos concluido en que la reforma de la legislacin del derecho privado es indispensable, en orden a abarcar fenmenos nuevos, no conocidos siquiera cuando se hizo la reforma de 1968, y ordenar una legislacin que se manifiesta totalmente dispersa. Pero basta para obtener esa finalidad u n a reforma parcial o es conveniente la sustitucin del Cdigo por un texto nuevo? Nuestro pas encar inicialmente el camino de la reforma total: Anteproyecto Bibiloni, Proyecto de 1936, Anteproyecto de 1954. Despus transit con menores expectativas por las reformas parciales: ley 17.711, proyecto de Unificacin de 1987, proyecto de la comisin designada por el decreto 468/1994, proyecto de la denominada Comisin Federal. Lo cierto es que la reforma parcial slo es aconsejable cuando las modificaciones sean muy escasas y de incidencia controlable; porque, como tambin enseaba Llambas, un cdigo es un todo orgnico y sistemtico en el que cada precepto llena la funcin de un pequeo engranaje en un delicado mecanismo de relojera 17. De all que lo aconsejable es evitar acudir a los remiendos que pueden crear problemas ms graves que los que se pretenden remediar con ellos 18. ste es el camino que sigui la comisin. Se dice por los objetores de la reforma total que hay que respetar los cdigos tradicionales, preservar el espritu de Vlez, seguir el mtodo francs que no ha reemplazado el Cdigo Napolen sino que le injerta las reformas que lo modernizan permanentemente. No compartimos estos argumentos, pues los cuatro grandes pilares del Cdigo de Vlez (v. supra, n e 235), han sufrido alteraciones sustanciales a lo largo de los ms de ciento treinta aos de vigencia del Cdigo: la familia fundada en el matrimonio indisoluble ha dejado su lugar a mltiples formas de familia 19; el principio de la autonoma de la voluntad requiere mltiples limitaciones, casi todas ya vigentes: imprevisin, lesin, abuso del derecho, tutela del consumidor, control de clusulas generales, regulacin particular de los contratos concluidos por adhesin; las que se han extendido al derecho comercial:
Ejemplos hay muchos; damos ahora el del art. 1051 y su relacin con los arts. 2778 y H K e ' s e S u n d o prrafo agregado al 2355 incompatible con todo el rgimen de la posesin buena fe y con el 4012, lo cual oblig a una difcil tarea de la doctrina y de la jurisprudencia. LLAMBAS, Jorge J., Estudios de..., cit, pgs. 6 y 7. J tema se ha tratado en el Congreso Internacional de Derecho de Familia habido en Mendoza en 1998.

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la responsabilidad civil puede reconocer como teln de fondo a la culpa, pero grandes sectores han sido invadidos por los factores objetivos de atribucin, con lo que en la prctica la culpa viene a ser un factor residual; el derecho de propiedad tiene lmites establecidos por el mismo cdigo, acentuadas significativamente desde la reforma de 1968. Ya hemos visto adems las reformas introducidas al Cdigo Civil a lo largo de los 130 aos de su vigencia. Hablemos ahora del Cdigo de Comercio. Es sobreabundante sealar la superposicin entre las regulaciones de los contratos tpicos comerciales y civiles, que adems parte de un distingo absolutamente superfluo hoy en da y que es un resabio del derecho comercial clasista como lo explica Galgano. En fin, la nica conclusin es que no es posible hablar de la existencia de un Cdigo de Comercio en la Repblica Argentina; lo que existe carece de organicidad, en manera alguna responde a un mtodo o plan, y es una mera aglomeracin de normas pensadas, redactadas y sancionadas por distintas personas en distintas pocas. Volvamos entonces al Cdigo Civil. Qu queda de Vlez en l? Ya en 1968 Guillermo Borda deca: debemos decir la verdad: no son las ideas esenciales de Vlez las que vertebran nuestra legislacin civil 2 0 . En realidad queda: una metodologa inapropiada para los tiempos que corren; una teora general del contrato que no prev cuestiones esenciales (contratos por adhesin, clusulas o condiciones generales, cesin del contrato, responsabilidad precontractual, etc.), y que en lo atinente a la formacin del contrato se contradice con los criterios umversalmente aceptados y que en nuestro pas tienen recepcin en la Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas; el plazo mximo de la locacin que sirve para obstaculizar los negocios cuando se requieren inversiones que se amortizan en ms de diez aos; la idea de que el mutuo y el mandato son gratuitos, absolutamente ajena a la realidad de la sociedad actual; reglas sobre la responsabilidad civil que eran ajustadas a una sociedad en la que lo ms grave que a uno poda pasarle era que le cayera algo de un balcn (art. 1119), lo mordiera un perro o lo atrepellara un caballo 2 1 ; un casuismo apabullante en el mbito de los derechos reales 2 2 , que incluso dificulta la aprehensin de instituciones simples como el
BORDA, Guillermo A., La reforma de 1968 al Cdigo Civil, Buenos Aires, pg. 14. Por ello el Cdigo dispone desde el art. 1124 al 1131 para los daos causados por animales, con las pertinentes distinciones entre domsticos, feroces, soltado, extraviado, llegando al extremo de hablar de animal ofendido y animal ofensor (art. 1130). Amn de establecer una responsabilidad subjetiva por el dao causado por el animal que se solt o extravi (art. 1127) absolutamente contradictoria con el art. 1113. 22 Por ejemplo, art. 2623: "El que quiera hacer un homo o fragua contra una pared media21 20

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usufructo 23 , e impide el funcionamiento del condominio con la regla de la unanimidad (art. 2680/1); lo mismo sucede en lo que queda del Cdigo de Comercio 24; a lo que se agrega en la misma materia un numero clausus que requiere una inmediata oxigenacin, para incorporar la superficie; y a la vez eliminar definitivamente los censos y las rentas que nuestro Cdigo vigente autoriza por el trmino de cinco aos (art. 2614); un rgimen sucesorio invertido por la presuncin de aceptacin beneficiara incluida en 1968, sin mayores ajustes con el rgimen original; un derecho sucesorio que no prev el juicio sucesorio regulado en los cdigos procesales de las veintitrs provincias y de la Capital Federal; y que por ello es distinto segn los mbitos espaciales; u n derecho internacional privado rudimentario e inadecuado a las convenciones internacionales que nuestro pas ha ratificado 25 . En cuanto al argumento de la legislacin francesa, que conserva el Cdigo Napolen y ie va introduciendo reformas parciales, manifestamos: que muchos otros pases han seguido el otro camino, esto es, el de sustituir los viejos cdigos (Italia, Portugal, Per, Bolivia, Qubec), como lo hemos visto en el nmero 27; que los juristas franceses se quejan de la incorporacin al Cdigo Napolen de nuevas instituciones en un marco absolutamente inadecuado, lo cual dificulta notoriamente la interpretacin y aplicacin. As, la obra de los Mazeaud actualizada por Chabas resume la cuestin diciendo: "Como consecuencia de las transformaciones del derecho a partir de 1804, el Cdigo Civil no traduce ms el estado del derecho positivo francs", atribuyendo ese hecho a las reformas incorporadas al Cdigo, las que cambian su espritu, y a las interpretaciones judiciales que han modificado el sentido de las disposiciones del Cdigo. Por lo cual se concluye en que "el nmero inaudito de reformas legislativas producidas desde la segunda guerra mundial, su torpeza que obliga a erratas, arrenera, debe dejar un vaco o intervalo contra la pared, entre la pared y el horno o fragua de diecisis centmetros"; art. 2624: El que quiera hacer pozos, con cualquier objeto que sea, contra una pared medianera o no medianera, debe hacer un contramuro de treinta centmetros de espesor". 23 El usufructo abarca del 2807 al 2947; y del 2948 al 2969 para el uso y la habitacin; en el Proyecto el usufructo, el uso y la habitacin abarcan de los arts. 2031 a 2064. Por ejemplo, art. 185: "Los animales, carruajes, barcas, aparejos y todos los dems instrumentos principales y accesorios del transporte estn especialmente afectados en favor del cargador para el pago de los objetos entregados"; art. 187: "Los ferrocarriles deben hacer los transportes de mercaderas en un trmino que no exceda de una hora por cada diez kilmetros o por la distancia mnima que fije el poder administrador, contado desde la doce de la noche del da del recibo de la carga"; art. 22 "Estn prohibidos de ejercer el comercio por incompatibilidad de estado:.. .2 Los clrigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical", etctera. En el ao 2003 se ha presentado un Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado, elaborado por una comisin integrada por distinguidos especialistas que trabajaron en el seno del Ministerio de Justicia. No tenemos noticia de que haya sido enviado al Congreso de la Nacin.

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pentimientos, modificaciones incesantes... son denunciadas por una doctrina y una prctica unnimes" 26 . Por lo dems, una comisin para la revisin del Cdigo Civil fue designada despus de la Segunda Guerra 27 ; y si bien su trabajo fue parcial y nunca concluido, "en el tiempo presente nuevos vientos de reforma, que se manifiestan notablemente en materia de consumerismo y de crdito, afectan en profundidad el derecho de las obligaciones y han significado la aparicin de nuevos textos que no se conforman a la coherencia de este derecho, tal cual ha sido elaborado, al menos desde el siglo XVII bajo la influencia de Domat y sus sucesores" 28 . Y finalmente se ha creado un rgimen de actualizacin de los cdigos por disposiciones administrativas que hemos examinado (v. supra, nB 27.8). Todo lo cual lleva a los juristas a proponer abiertamente que se examine la posibilidad de recodificar el Derecho civil 29 . De donde estamos convencidos que no son vlidos los argumentos que se ponen contra la sustitucin del Cdigo de 1869. Esa sustitucin es una necesidad imperiosa para tener una legislacin adecuada a los tiempos que corren con cierta vocacin de perdurabilidad para las prximas dcadas. e) La cuestin de la unificacin: La Nota de Elevacin del Proyecto ha abundado en razones en pro de la unificacin de la legislacin civil y comercial, as como se ha preocupado por enumerar los numerosos certmenes cientficos argentinos en los cuales la doctrina se ha pronunciado a favor de la existencia de un solo cdigo. Y el tema lo hemos examinado en el nmero 234 a) con motivo del Proyecto de 1987, a partir del cual la cuestin de la unificacin pareca superada. Sin embargo, una importante voz ha reclamado con razn que por lo menos se repiense el alcance de la deseada unificacin 30 . Por lo que conviene repasar cules son los argumentos para sostener seriamente la conveniencia de que se propicie lo que al menos en principio aparece como una unificacin de la legislacin civil y comercial.
- 6 MAZEAUD, Henry,Len,Jean- CHABAS, Francois, 1.1, premiervolume, 10-ed. parFrancois Chabas, Pars, 1991, n 9 55, pg. 100; con cita de SAVATIER, Rene, "L'inflation legislative et l'indignation du corps social", Dalloz, 1977-Ch 4 3 . Fueron relevantes las opiniones doctrinarias que c l a m a b a n por la reforma en razn de la inadecuacin del Code a la realidad entonces vigente: v. JULLIOT DE LA MORANDIRE, "La reforme d u Code Civil", Dalloz, 1948-Ch 117. 28 TERR, Francois, Introdiiction genrale audroit, Pars, 1991, n 9 74, pg. 6 3 . 29 ATOAS, Christian, "Le code civil nouveau", Dalloz, 1999-Ch 200; v. tambin RMY, Philippe, "La recodification civile, Droits, 1998-3. 30 ANAYA, J a i m e , "La unificacin del derecho privado. Un replanteo necesario", Anales de la Academia Nacional de Derecho, ao XXXV, n- 2 8 .

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Desde nuestro punto de vista no existe ms el derecho comercial tal cual fue concebido en la poca de las codificaciones decimonnicas. Y ello por varias razones que exponemos muy sintticamente: carece de sustento real afirmar la existencia de un derecho comercial de orientacin subjetiva que tenga como centro al comerciante; sta es una concepcin clasista del derecho comercial, largamente superada; se ha perdido para siempre la razn de ser de un derecho comercial de orientacin objetiva, sostenido en la existencia de ciertos actos que por su naturaleza son comerciales; en realidad la nocin de comercio como intermediacin en el cambio de cosas muebles es extraordinariamente estrecha e inadecuada a la realidad actual; por el contrario, las actividades productivas forman parte de la idea actual de comercio; no hay distincin ontolgica en los conceptos esenciales del derecho patrimonial (obligacin, contrato, derecho real) segn se manifiesten en el Derecho civil o en el derecho comercial; hay ciertos sectores del derecho que se han unificado (los concursos), y otros que lo han sido de hecho (las sociedades, por la utilizacin de la annima para todo tipo de actividades, y por la virtual desaparicin de la sociedad civil); el derecho comercial es hoy el derecho de la empresa, de la economa, de los negocios, segn las distintas expresiones usadas por la doctrina, y se conforma por una masa pro teiforme de cuestiones entre las que se incluyen el derecho de la concurrencia, de la propiedad industrial, de las sociedades y de los grupos societarios, de la reestructuracin de empresas, de la quiebra, de la distribucin 31 , etctera. Materias que no estn contempladas en lo poco que queda del Cdigo de Comercio sino en la legislacin especial. De all que deba mantenerse el criterio de sancionar un solo Cdigo con la pertinente derogacin del Cdigo de Comercio. f) Alcance de la unificacin: El Proyecto no prevea la unificacin absoluta de la legislacin civil y comercial, pues subsistan numerosas leyes que pertenecen al rea del derecho comercial: sociedades, seguros, letra de cambio y pagar, cheque, warrant, prenda con registro, transferencia de fondo de comercio, tarjeta de crdito, transporte multimodal, concursos, bolsas y mercados de valores, sociedades de economa mixta, sociedades del Estado, entidades financieras, obligaciones negociables, fondos comunes, factura de crdito; amn de regulaciones de otras cuestiones que hemos identificado como perteneciendo al derecho comercial de hoy (marcas, patentes, defensa de la competencia).
Lo que comprende figuras contractuales como la distribucin strcto sensu, la concesin, la agencia, la franquicia, la representacin.

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Sin embargo, la manera en que se perfila esta unificacin limitada, tiene sus ventajas: desaparece el estatuto del comerciante, pero sin que por eso desaparezcan las normas sobre contabilidad (obligacin de llevarla y efecto probatorio) que son rigurosamente modernizadas; ni la obligacin de rendir cuentas que aparece como un efecto de toda negociacin comn; se eliminan las relativas superposiciones que existen actualmenr te en el mbito de la teora general del contrato; las reglas de interpretacin que actualmente estn en el Cdigo de Comercio se actualizan significativamente; se elimina la superposicin de regulaciones de contratos tpicos; se tratan algunos contratos "modernos" o "de empresa", habindose incorporado aquellos que ya tienen una regulacin normativa (fideicomiso, leasing); los que tienen tipicidad social y reclaman alguna regulacin en aspectos sensibles que aparecen recurrentemente en la jurisprudencia (distribucin, agencia, concesin) 32; y otros que tienen tipicidad social y sobre los que existe experiencia legislativa en otros lares (como la franquicia). En fin, el Proyecto ha seguido el criterio vigorosamente mayoritario de la doctrina argentina, en tanto ha unificado la teora general de los actos jurdicos, las obligaciones y sus fuentes, y los derechos reales. Quedan para el mbito de la legislacin especial ciertas reas que ya estn descodificadas y que por diversas razones no pareca conveniente incorporar al Cdigo. 236. EL MTODO DEL PROYECTO a) Todo en el cdigo o algo Juera del Cdigo?: Una de las decisiones ms difciles que debi adoptar la comisin es la relativa a cules materias se incorporaran al Proyecto de Cdigo y cules quedaran fuera, pues es obvio que un Cdigo moderno no puede tener la pretensin de aprehender todas las materias del derecho privado; como ya se seal los cdigos hoy conviven con sistemas satlites. La idea del Cdigo reiteramos, es la de ser el fondo comn de toda la legislacin, ese tejido conectivo del que hablbamos. Las razones para que ciertas materias no se incorporaran al Cdigo fueron de distinta naturaleza. Por un lado, se dejaron fuera del Proyecto materias que constituyen microsistemas, con sus propios principios. En este rubro se incluyen sociedades, concursos, seguros y los ttulos en particular (letra de cambio, pagar, cheque, factura de crdito).
32 Nos referimos fundamentalmente a temas como el pacto de exclusividad, la extincin del contrato, el preaviso, la indemnizacin.

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Adems se tuvo en cuenta que estos regmenes sufren reformas peridicas tendientes a su adecuacin a nuevas realidades o necesidades. Otras materias fueron dejadas de lado porque el Congreso estaba en proceso de preparacin de regulaciones especficas; as, se concretaron las leyes de transporte multimodal, de tarjetas de crdito y de habeos data. En algunos casos se tuvo en consideracin una pluralidad de razones; as, en materia de fecundacin asistida se ponder la existencia de actividad legislativa (un proyecto haba sido sancionado por el Senado de la Nacin) y que se trata de una disciplina que seguramente ha de sufrir rpida y reiteradamente la influencia de los avances de la tcnica, por lo que la legislacin que hoy se proyectara seguramente quedara atrasada en poco tiempo. Sin perjuicio de ello cabe puntualizar que el Proyecto en sus poco ms de dos mil quinientos artculos incluye las siguientes materias que hoy estn reguladas en leyes especiales: nombre, patronato del estado, ausencia, presuncin de fallecimiento y bien de familia (ley 14.394), fundaciones, fideicomiso y leasing, propiedad horizontal, prehorizontalidad, locaciones urbanas, registro inmobiliario. En otras palabras, se persigue limitadamente, es cierto una finalidad de consolidacin de ciertas materias que son propias de un Cdigo. b) Parte general o no?: La comisin intent satisfacer las reglas que la moderna tcnica legislativa aconseja 33 , respetando entonces la divisin en Libros, Ttulos, Captulos, Secciones y Pargrafos, utilizando el tiempo presente de verbo, evitando los sinnimos 34 ; se ha tenido en cuenta que el singular comprende el plural, que el masculino comprende el femenino 35; se han omitido las notas al pie que existen slo en el Cdigo Civil argentino y son ajenas al resto de la legislacin nacional y, por supuesto, no encuentra mulo en el derecho comparado, etctera. La buena tcnica exige previamente un mtodo adecuado de distribucin de las materias. Es sabido que en ello nuestro Cdigo Civil ha sido objeto de crtica, y sin duda la aparicin del Cdigo alemn hace casi un siglo desnud aun ms los defectos de exposicin de la obra de Vlez Sarsfield. Por ello la comisin encar como una de sus primeras tareas la de fijar una distribucin de materias, y en concreto debi resolver un tema liminar: si el Proyecto tendra o no una Parte General.
33 V. LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., "La tcnica legislativa del proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L., 11/8/1999. El Cdigo Civil usa fundo, inmueble, terreno, etctera, expresiones que pueden evocar una misma idea, pero que tambin pueden ser cosas no necesariamente idnticas. En la legislacin repetir las palabras es una buena tcnica. Para no caer en la estupidez de mencionar "hombre y mujer" o "nios y nias" como hace la legislacin de la Ciudad de Buenos Aires.

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Se ha puntualizado en la Nota de Elevacin que no escap a la ponderacin de la comisin el hecho de que no existe una tendencia definida sobre la inclusin o no de una Parte General, pues mientras algunos Cdigos modernos la prevn otros la omiten 36 . Pero el Proyecto se decide por tener una Parte General que sigue la estructura de la relacin jurdica desenvuelta por Savigny: sujeto (personas), objeto (patrimonio, cosas y bienes), causa (hechos y actos jurdicos). Y vale aclarar inmediatamente que ello no importa reducir la persona al mero rol de elemento de la relacin jurdica; por el contrario, el Proyecto contiene un verdadero estatuto general de la personalidad como lo hace el Cdigo Civil suizo de 1907 por inspiracin de Eugen Huber 37 . Para incorporar la Parte General se tuvo en cuenta la experiencia nacional. Advirtase que nuestro Cdigo no contiene una Parte General, pero en nuestro pas la enseanza del Derecho civil se hace a partir de una Parte General "armada" con la teora de las fuentes (Ttulos preliminares), las personas (Libro I), la teora general de los hechos y actos jurdicos (Libro II), el patrimonio y las cosas y bienes (Libro III), y en algunos planes de estudio se incluye la prescripcin liberatoria (Libro IV). Esta manera de ensear el Derecho civil naci en la Universidad Nacional de Buenos Aires en 1910; en ese ao una comisin especial hizo suya la distribucin de materias proyectada por los profesores Colmo, Paz y Prayones, quienes haban aconsejado atribuir el primer curso a la parte general compuesta aproximadamente por los contenidos mencionados en el prrafo precedente 38 . De donde la conclusin es que hace casi 90 aos que el Derecho civil se ensea, se aprende, se estudia, se expone a partir de una parte general; las obras ms significativas del Derecho civil empiezan por la parte general 39 . En otras palabras: todos los abogados argentinos que hoy ejercen la profesin, actan en la magistratura o en la docencia, han aprendido el Derecho civil y lo aplican desde la plataforma de la parte general.

En la Nota de Elevacin se mencionan entre los que tienen Parte General a los cdigos: japons (1896), alemn (1900), brasileo (1916), soviticos (a partir de 1924), holands (reformado en 1970), cubano (1988), a los que cabria sumar los de la Federacin Rusa, Mongolia y Vietnam, que traen una suerte de teora general de las transactions; y se aclara que no contienen Parte General: los cdigos suizo, del distrito federal de Mxico, italiano, venezolano, guatemalteco, boliviano, peruano, paraguayo y quebequs. 37 V. HATTENHAUER, Hans, Conceptosjundamentales delDerecho civil trad. de Gonzalo Hernndez, Barcelona, 1987, cap. I, n s 9, pg. 24. 38 MOLINARJO, Alberto D., "La enseanza del Derecho civil", separata de los Estudios de Derecho civil en honor del prof. Castn, vol. III, Pamplona, s/f, pgs. 343 y sigs. 39 Me refiero a las obras Salvat, Echeverry Boneo, Spota, Llambas, Arauz Castex, Borda; quizs la nica excepcin importante es Lafaille.

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237. EL NUEVO CDIGO Y LA TRADICIN JURDICA ARGENTINA Hace aos Orgaz coincida, en su trabajo ya citado, en la necesidad de reformar integralmente el Cdigo Civil, y por ello consideraba insuficiente a la ley 17.711; pero a la vez propiciaba mantener todo lo que fuera posible del Cdigo, de modo de no romper lo que puede constituir una larga e ininterrumpida tradicin 40 . La misma idea se expresa en el decreto 685/1995. Lo cierto es que un Cdigo nuevo nunca es absolutamente nuevo, pues la base de todo trabajo es el derecho existente. Con mayor razn cuando alguna parte de la legislacin de derecho privado subsiste prcticamente sin modificaciones. Pero adems, en el caso, el Proyecto de 1998 intenta respetar decididamente la tradicin jurdica argentina, constituida por sus Cdigos y por las elaboraciones que han producido la prctica de los abogados, la jurisprudencia y la doctrina. Se ha sealado ya la subsistencia de la parte general, fundada justamente en que es el prtico de la enseanza del Derecho civil desde hace ms de siete dcadas. Tambin se conservan los conceptos fundamentales del Derecho civil argentino; no se incorporan reformas voluptuarias, sino las necesarias y tiles. Y lo ms importante como ya lo hemos dicho no se persigue ninguna novedad porque provenga del extranjero o para satisfacer una pretensin personal de alguno de los miembros de la comisin. Por el contrario, prcticamente todas las reformas propiciadas tienen sustento en interpretaciones judiciales, en las elaboraciones de la doctrina y particularmente de los congresos y jornadas de Derecho civil. Y as se ver al analizar los contenidos fundamentales, lo que hacemos a partir del siguiente nmero, con especial nfasis en la Parte General. 237.1. LOS CRITERIOS FUNDAMENTALES EN LA PARTE GENERAL Ya hemos dicho que el Proyecto se decide por tener una Parte General que sigue la estructura de la relacin jurdica desenvuelta por Savigny: sujeto (personas), objeto (patrimonio, cosas y bienes), causa (hechos y actos jurdicos). Ahora pasaremos revista a las principales cuestiones resueltas por el Proyecto. a) Comienzo de la existencia de la persona humana: En el Cdigo Civil vigente desde 1871, se dispone que la existencia de las personas comienza con la concepcin en el seno materno; solucin que Vlez habra tomado de Freitas. El Proyecto mantiene el criterio del
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ORGAZ, Alfredo, "El futuro del Cdigo Civil", L.L. 135-1319.

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Cdigo Civil, con la necesaria adecuacin a la Convencin Americana de Derechos del Hombre, por lo que se suprime la alusin al seno materno; en consecuencia el artculo 15 del Proyecto dispone: "La existencia de las personas humanas comienza con la concepcin". b) Mayora de edad: En el derecho vigente la mayora de edad se adquiere a los 21 aos. Esta regla no guarda armona con las de los restantes pases del Mercosur, ni con la de la mayora de los pases occidentales. Por ello se propicia jar la mayora de edad a los 18 aos 41 . c) Modernizacin del rgimen de la insania: La materia de lo que actualmente se denomina incapacidad por demencia o insania se moderniza significativamente. Por un lado, se prev la ampliacin de los estados psquicos que posibilitan la interdiccin por deficiencias mentales, por lo que a ese efecto el Proyecto propicia que pueda ser declarado interdicto quien padece una enfermedad mental o sufre una insuficiencia o debilitacin de sus facultades psquicas, siempre que de ello derive su ineptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (art. 27). Y es relevante el establecimiento del principio segn el cual el interdicto por causas psquicas tiene derecho a la alternativa teraputica menos limitativa de su libertad personal (art. 33, inc. a]); en tanto es una manifestacin del derecho fundamental a la libertad. d) Rgimen de los derechos personalsimos: Cabe puntualizar que la intimidad ya est tutelada en el art. 1071 bis del Cdigo Civil vigente, la imagen en la ley 11.723, y el honor en el mismo Cdigo Civil, pero un rgimen integral y sistemtico de los derechos de la personalidad es largamente reclamado por la doctrina argentina. Por lo dems ello es necesario para adecuar el derecho infraconstitucional a la Constitucin que tutela la dignidad de la persona y ha sido reformada en 1994; y al cortejo de convenciones que forman el derecho supranacional de los derechos humanos (algunas de las cuales tienen rango constitucional: art. 75, inc. 22, CN).
41 Sin embargo, esta anticipacin de la mayora de edad no significara, necesariamente, la extincin del deber de pasar alimentos a los hijos. Siguiendo el criterio de lajurisprudencia francesa y del derecho italiano, se prev que el juez puede extender la obligacin alimentaria hasta los 25 aos de edad en tanto la prosecucin de los estudios o preparacin profesional les impida a los hijos proveerse de los medios necesarios para sostenerse independientemente (art. 583). El fundamento de esta solucin es mltiple: por un lado que el deber alimentario no nace de la patria potestad que se extingue con la mayora de edad sino de la filiacin; y luego que est hoy comprobado que la educacin de los jvenes se extiende cada vez ms, exige cada vez ms dedicacin, y se advierte tambin que muchos de ellos viven ms tiempo con los padres.

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En esta orientacin el Proyecto reconoce a toda persona que ha sido afectada en su intimidad, honra o reputacin, imagen o identidad, o que de cualquier otro modo resulte menoscabada en su dignidad personal, el derecho de reclamar la reparacin de los daos sufridos (art. 105), a exigir que el atentado que ha comenzado a ser ejecutado cese inmediatamente, sin necesidad de acreditar culpa o dolo del autor; y a solicitar las publicaciones que le sean satisfactorias (art. 109). En el mbito de los derechos de la personalidad fsica, se dispone expresamente el derecho de cada persona de decidir sobre su propio cuerpo, por lo que es necesario su consentimiento para todo tratamiento mdico (art. 112); derecho reconocido por las leyes locales de ejercicio de la medicina, por la jurisprudencia en numerosos fallos incluido un conocido pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional; y largamente reclamado por la doctrina argentina; Sin embargo, el proyecto prev la posibilidad de suplir el consentimiento para tratamientos mdicos cuando es negado arbitrariamente por los representantes legales del incapaz que requiere ese tratamiento (art. 113, 2 prr.); cuestin resuelta de esta manera en los pocos precedentes judiciales en que se ha planteado, pero que se presenta frecuentemente en los establecimientos asistenciales. Con ello se dirige concretamente a la situacin de los testigos de Jehov que pretenden negar el asentimiento paterno para transfundir a sus hijos menores; en estos casos, el Proyecto considera que es prevaleciente el derecho a la salud de los incapaces por sobre el derecho a las convicciones religiosas de los padres. Tambin se establece la prohibicin de las prcticas eugensicas, tendientes a la seleccin de genes, sexo o caracteres fsicos o raciales de seres humanos, salvo que sean requeridas para evitar la transmisin de enfermedades genticas (art. 111). El criterio del Proyecto se corresponde con los ltimos documentos internacionales; nos referimos a la Declaracin sobre el genoma humano y los derechos del hombre elaborada por la Unesco entre 1994 y 1997 y adoptada por la Asamblea General de la ONU el 9 de diciembre de 1998. e) Extensin de la proteccin del bien de familia: En la Argentina la expresin bien de familia comprende lo que en otros pases se denomina lote de hogar o homestead; en definitiva, es el derecho del propietario de un inmueble urbano de constituirlo en un bien inembargable e inejecutable por deudas posteriores a la constitucin como tal, siempre que all viva con su familia. Bajo ciertas condiciones puede tambin constituirse como bien de familia un inmueble rural. El rgimen proyectado prev la extensin de la proteccin del bien de familia a favor de la persona que no tienefamilia, o sea la persona que vive sola; esta es una exigencia del cambio social, pues particularmente en las grandes ciudades existe una gran cantidad de personas que viven solas y han de tener derecho a proteger su familia.

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f) Instrumentos: En materia de instrumentos el Proyecto propicia el reconocimiento de los soportes distintos del papel; la definicin de firma y de la firma digital que puede cumplir su funcin en los documentos generados por medios electrnicos. Veremos detenidamente el rgimen proyectado al tratar de los instrumentos. Cabe puntualizar que se ha dictado una ley de firma digital que cubre en alguna medida el vaco del Cdigo Civil. g) La causa como elemento del acto jurdico: El Proyecto trata de la causa como elemento de los actos jurdicos (seccin III causa de los actos jurdicos del Captulo II actos jurdicos del Ttulo IV de los hechos y actos jurdicos. De modo que se regula la necesidad de causa, la presuncin, la falta, falsedad y frustracin de la causa. Con ello supera largamente al tratamiento confuso de la causa que hace el Cdigo vigente en los artculos 499 a 502, y que da lugar a debates inacabables. h) El tratamiento de la ineficacia negocial: El Proyecto prev una considerable simplificacin del rgimen de la invalidez de los actos jurdicos, con la eliminacin de la doble clasificacin (actos nulos y anulables y actos de nulidad absoluta y relativa), resabio de una vieja doctrina absolutamente abandonada en todas las legislaciones, que ha dado lugar a extensas complicaciones doctrinarias y jurisprudenciales, y cuya vigencia, a partir de la ley de 1968, es limitada. Y es interesante tambin el tratamiento explcito de la inoponibilidad, claramente identificada hoy como una hiptesis de ineficacia, tiene carta de ciudadana en la doctrina que la considera consecuencia del vicio de fraude a los acreedores, y en la ley de quiebras. 237.2. OTRAS REFORMAS En el resto del Proyecto, pueden sealarse como reformas relevantes propiciadas por el derecho vigente: u n rgimen de opcin para los bienes en el matrimonio; la ampliacin de las acciones de filiacin; el establecimiento de un rgimen de filiacin para los hijos nacidos de prcticas de fecundacin asistida, sean ellas lcitas o ilcitas; la reduccin de las legtimas hereditarias; el derecho del cnyuge suprstite a heredar en los bienes gananciales, recibiendo un trato equivalente al de un hijo ms; la posibilidad de constituir fideicomiso sobre los bienes de la herencia, aun en exceso de la porcin disponible, en beneficio de herederos incapaces, mientras dure la incapacidad;

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la regulacin del rgimen de la administracin, de hecho y judicial, de la herencia; la fijacin de reglas sobre el proceso judicial sucesorio; la eliminacin del testamento cerrado; en contratos, parte general, se uniforma el rgimen de la celebracin del negocio con el proveniente de la Convencin de Viena de compraventa internacional de mercaderas; por lo que se acepta la oferta al pblico, el contrato se considera aceptado aunque la aceptacin tenga modificaciones no esenciales, y el contrato est concluido cuando la aceptacin se recibe; se reconoce la eficacia jurgena de la voluntad cuando el contrato se celebra entre personas con anlogo poder de negociacin; se protege a la parte ms dbil cuando es el contrato de aceptacin necesaria o por adhesin a condiciones predispuestas; se aclara el rgimen del pacto comisorio; se reconoce la frustracin del fin como un supuesto de extincin del contrato; se establecen reglas sobre interpretacin del contrato; en la parte especial se incorporan los contratos denominados de empresa, como agencia, concesin, franquicia, leasing y fideicomiso; se regulan otras fuentes de las obligaciones; en la responsabilidad civil se presenta una regulacin orgnica y clara, en seguimiento de los criterios generalmente aceptados por congresos, jornadas, jurisprudencia y autores 42 ; en los derechos reales se hace una exposicin mucho ms sistemtica, con una parte general, e indudablemente despojada del agobiante casuismo del Cdigo de Vlez; adems se propicia incorporar el derecho de superficie, la propiedad horizontal significativamente modernizada, establecer un cauce para las nuevas formas de la propiedad, actualizar los derechos de garanta, entre ellos, la hipoteca y la anticresis; un rgimen general de los ttulos valores del cual carece nuestro derecho actual. 237.3. SOBRE ALGUNAS CRTICAS A LA OPORTUNIDAD DEL PROYECTO CIVIL Por supuesto los partidarios del quietismo encuentran siempre razones para decir que no era el momento de reformar la ley civil, y que llegarn en el futuro circunstancias ms apropiadas. As hoy tenemos un Cdigo Civil de los ms viejos que rigen en el mundo, y por supuesto, totalmente inapropiado para los tiempos que corren. Se apuntan como argumentos en contra los que siguen:
42 Las reformas sobre el rgimen de la responsabilidad civil han sido expuestas por ALTERINI, Atilio A, "Informe sobre la responsabilidad civil en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", LX., 6/5/1999.

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a) La armonizacin de las legislaciones del Mercosur: Una de las razones para postergar la consideracin de la reforma es que resultara ms conveniente armonizar las legislaciones del Mercosur. Interesante, pero no excluyente. Ningn pas europeo piensa en abdicar de sus propias leyes civiles, ninguno excluye la modernizacin de sus propios cdigos; ni prescinde de sus propias diversidades, como lo seala un estudio de Rodolfo Sacco 43 . As en toda Europa se discute si conviene adoptar un Cdigo europeo, pero mientras tanto Alemania reforma su Cdigo de manera revolucionaria, lo cual demuestra que los legisladores nacionales no esperan a la legislacin supranacional sino que se adelantan a ella renovando sus propias leyes. b) La necesaria reflexin: Se arguye tambin que es necesaria la reflexin; estamos de acuerdo y hace ms de quinces aos desde el Proyecto de 1987 que venimos reflexionando sobre la reforma y la unificacin. En estos trece aos el Cdigo Civil sigui envejeciendo, el cdigo de Comercio sigui su proceso de extincin; y todos sabemos cunto mejor sera nuestro derecho privado si rigiera la reforma que el Congreso sancion a instancias de la Cmara de Diputados en 1987. Mientras tanto se sancionaron decenas de Cdigos. Nosotros seguiremos esperando que aclare? c) La seguridad del desarrollo econmico: En una reunin celebrada en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, en su Instituto de Derecho Comercial se formul la siguiente cuestin: el Cdigo Civil, sancionado en una poca en que el pas estaba menos alterado que hoy, sirvi como un medio unificador, que brind certeza, seguridad; se pregunta entonces si no se hara ms inseguro el desarrollo de la actividad econmica por imponer un conjunto de disposiciones no totalmente coordinadas entre s, que no es seguro que tengan un apoyo claro de opinin. Para responder a esto no vamos a entrar a considerar si la Argentina de 1869 estaba ms o menos "alterada" que ahora; simplemente puedo recordar que la Constitucin tena slo 16 aos, o si se quiere tena slo 9, porque segn el decir del maestro Alberto D. Molinario, la de 1860 fue la fundadora de la Repblica; la misma edad de la organizacin nacional, construida despus de Cepeda y Pavn y el desplazamiento del presidente electo Santiago Derqui. Y en plena guerra con el Paraguay, y en un ambiente de efervescencia econmica que termin en el desastre de 1890, con el desplazamiento de otro presidente constitucional.

SACCO, Rodolfo, "Ladiversitt nel diritto", Riu.Dir. Civ., 2 0 0 0 - l - 1 5 y s i g s .

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Y que el Cdigo Civil tuviera consenso no es cierto. Alberdi, Fidel Lpez y otros criticaron acerbamente al Cdigo de Vlez, y propiciaron que nunca se pusiera en vigencia. Es ms, el trabajo de Alberdi, recogido en el volumen Juicios crticos sobre el Cdigo Civil, publicado en Buenos Aires en 1920, cuestiona intensamente: ...la oportunidad de la sancin del Cdigo Civil44. Yendo al fondo de la cuestin, para que una nueva ley proyecte sombras sobre la seguridad jurdica de los negocios es necesario que tal seguridad exista. 237.4. SOBRE ALGUNAS CRTICAS AL PROYECTO Por supuesto un proyecto de Cdigo Civil no puede dejar conformes a todos. Es ms, normalmente no deja contento a ninguno pues si bien cada profesor o abogado puede compartir muchas de las soluciones propuestas, siempre habr alguna que no le satisfaga. Por lo dems las observaciones suelen ser de lo ms dispares; por ejemplo, en materia de contratos algunos autores decan que el Proyecto encarnaba el ms crudo liberalismo y otros que abandonaba el principio de autonoma de la voluntad; quizs esa discordancia revele que el Proyecto estaba en un razonable punto medio entre la necesidad de reconocer la ecacia jurigena de la voluntad y la proteccin de la parte dbil de la relacin. Adems algunas crticas fueron de absoluta mala fe y otras revelaron el ms absoluto desconocimiento de los temas; por ejemplo, algunos autores criticaron que el Proyecto autorizara pactos sobre el caso fortuito o sobre el factor de atribucin, lo cual slo muestra que nunca participaron de la negociacin ni vieron un contrato de duracin celebrado entre empresas, en los cuales estos pactos son de estilo. Otros en cambio enfocaron las crticas con sentido positivo y propusieron modificaciones para mejorar el proyecto; en este sentido es de destacar el aporte del Consejo Profesional de Ciencias Econmicas para modernizar el rgimen de la contabilidad. Y algunas crticas sin duda fueron justas y razonables y de ellas se tom razn al tiempo de elaborar el texto definitivo en el seno de la Comisin de Legislacin General de la Cmara de Diputados. Sin embargo pudo ms la mquina de impedir y el Proyecto qued archivado y sin posibilidades actuales de ser tratado por el Congreso. Con lo cual la Argentina tiene un Cdigo Civil del siglo XIX, uno de los ms antiguos en vigor en el mundo, totalmente desactualizado y ajeno a la realidad del mundo de hoy.

CHANETON, Abel, Historia de Vlez Sarsfield, Buenos Aires, 1969, pg. 370.

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VIII. EL DERECHO CIVIL NO CODIFICADO. EL COMMON LAW 45 238. INTRODUCCIN El comparatista Rene David es quien ha incorporado al lenguaje jurdico la nocin de "familia jurdica" para identificar o agrupar los sistemas jurdicos de los diversos Estados sobre la base de caracteres comunes. El mismo David distingue la familia romano-germnica, los derechos socialistas, el common law y los derechos religiosos o tradicionales (como el chino, el hind, el musulmn). Los pases de la familia romano-germnica y los pases socialistas (estos ltimos en Europa) han seguido el mtodo de la codificacin. Los sistemas religiosos tradicionales tienen manifestaciones muy diversas, aunque algunos pases van tambin transitando por la codificacin parcial o total. En cambio, ha sido tradicional caracterizar al common law, entre otras razones, por la inexistencia de codificacin, resultado de la menguada importancia asignada a la ley escrita, y al por el contrario resaltante valor de la jurisprudencia. Por ello analizamos aqu algunas caractersticas relevantes de esa familia jurdica. 239. UBICACIN GEOGRFICA El common law encuentra su fuente en el Derecho ingls, pero ha ido adquiriendo caracteres propios en los Estados Unidos y en otros lugares donde ha sido receptado total o parcialmente (Sudfrica, Japn, Thailandia, Israel, etctera). 240. IMPORTANCIA ACTUAL Es cada vez mayor la importancia que el common law tiene para el estudioso y para el prctico del Derecho, puesto que las instituciones del Derecho civil y comercial ingls y estadounidense van teniendo cada vez mayor penetracin como consecuencia de la internacionalizacin de los negocios.

45 Bibliografa especial: JOLOWICZ, J. A. (bajo la direccin de), Droit anglais, Pars, 1986; DAVID, Rene, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, trad. de Pedro Bravo Gala, Madrid, 1967; JENKS, Edward, EIDerecho ingls, trad. de Jos Panlagua Porras, Madrid, 1930; CUETO RA, Julio, El common law, Buenos Aires, 1948; DE LOS MOZOS, Jos Luis, "El sistema del common law desde la perspectiva jurdica espaola", RDP1983-323; LEVASSEUR, Alain A., DroitdesEtats - Uns, 2 9 . ed., Pars, 1994.

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Por lo dems, muchas instituciones del common law se han revelado como de una practicidad y sencillez notables, y por ello van siendo adoptadas y adaptadas por pases de la familia romano-germnica. Ello ha llevado a un renovado inters por el estudio del common law en sus distintas facetas; y sin duda hay materias en las cuales los juristas de la familia romano-germnica han seguido de muy cerca la evolucin de los Derechos ingls y estadounidense. As, en materia de responsabilidad por los daos producidos por los productos elaborados, la proteccin del consumidor, el derecho a la vida privada (right ofpriuacy), etctera. 241. PRINCIPALES CARACTERSTICAS a) Introduccin. Distincin entre common law y equity: Un examen de las caractersticas del Derecho de los pases anglosajones requiere un anlisis histrico que explique la diferencia entre dos jurisdicciones: la del common law y la de la equity. Cuadra subrayar antes de ingresar al tema, que esta distincin es propia exclusivamente del Derecho anglosajn, y que ha impedido que en ese sistema se introduzca la distincin entre derecho pblico y privado, propia de la familia romano-germnica. b) El common law. Origen: David ensea que en su origen el common law es, en oposicin a las costumbres locales, el derecho comn a toda Inglaterra, cuya elaboracin es producto exclusivo de los tribunales reales de justicia, denominados corrientemente tribunales de Westminster por el lugar donde se encuentran situados desde el siglo xin. Ahora bien; plantear un caso ante los tribunales reales no era un derecho de los ciudadanos sino un privilegio, para cuya efectivizacin se requera obtener un writ (breve) otorgado por el canciller y con el cual quedaba expedita la accin. Si bien los writ se fueron multiplicando, lo cierto es que su nmero no era ilimitado ni mucho menos; y si no se hallaba un writ apropiado a la pretensin de quien reclamaba justicia, ste careca de accin ante los tribunales reales. Se form as un sistema deforms ofactions. Cada writ abra una accin de un tipo o de otra, cada uno conduca a un tipo de procedimiento, pero lo que es ms importante determinaba tambin las reglas de fondo aplicables al caso (Jolowicz). c) La equity: El establecimiento de los tribunales reales no exclua que la fuente misma de la justicia era el rey. Por lo que quien reclamaba contra una in-

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justicia, sea durante una instancia del proceso segn el common law o a raz de su insuficiencia o su ineficacia, poda recurrir al rey, a travs del canciller, en quien el rey delegaba la tarea de encontrar la solucin ms justa, ms equitativa (Jolowicz). Si bien en un principio la equidad era producto de la conciencia del canciller, con el paso de los siglos se fue transformando en un sistema de principios y reglas de Derecho. d) Estructura dual: Transformada la equity en un sistema de principios y reglas de Derecho, el sistema ingls ingresa en una estructura dual. Junto a las normas del common law estn las normas de la equity que las complementan y retocan. e) Suspensin de la doble jurisdiccin: Avanzado el siglo xix, se producen numerosas e importantes reformas. Se eliminan numerosas trabas del procedimiento que se libera de las Jorms qfactions, y se suprime la doble jurisdiccin. A partir de 1875 todos los tribunales ingleses son competentes para aplicar tanto el common law como la equity. J] Evolucin actual: Si bien, como se ver, la evolucin del Derecho sigue confiada fundamentalmente a los tribunales, la ley escrita va adquiriendo gran importancia, y particularmente en los Estados Unidos se recurre incluso al mtodo de la codificacin bien que dentro de los lmites que impone un sistema federal ms profundizado que el nuestro, y que lleva a la validez estadual de los cdigos de fondo. Por lo dems, as como el Derecho continental europeo y latinoamericano recibe influencias del common law, los derechos ingls y estadounidenses tambin abrevan en la experiencia de los pases de la familia romano-germnica, lo que lleva a u n acercamiento bastante notable. 242. VALOR DEL PRECEDENTE JUDICIAL EN EL COMMON LAW a) Rol del Poder Judicial: Para entender acabadamente la importancia de la jurisprudencia en el Derecho anglosajn es preciso tener en consideracin, como punto de partida, la funcin asignada al Poder Judicial en Inglaterra, cuna del common law. El Poder Judicial es all verdadero poder. Dueo de la elaboracin del Derecho y de su administracin, manifiesta expresivamente Rene

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David, incluso determina el procedimiento mediante reglamentos procesales elaborados por los jueces o por el canciller, pero no por el Parlamento. Y se considera una costumbre constitucional el principio segn el cual no existe ninguna decisin contenciosa que no caiga bajo el control de los tribunales de justicia. Su existencia e independencia, sigue diciendo David, se conciben como condiciones sine qua non del respeto de las libertades y del buen funcionamiento de las instituciones a cuya creacin y fortalecimiento los tribunales han contribuido ampliamente a lo largo de la historia. Debe sealarse que no en todos los pases se reconoce al rgano judicial el carcter de un poder del Estado. Verbigracia, en Francia donde los tribunales carecen de la potestad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes creadas por el Parlamento tal calificacin no se acomoda a esa limitacin. En cambio en la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica y en la Argentina, que la ha seguido en la estructuracin de la divisin de poderes, s debe reconocerse al rgano judicial como verdadero Poder del Estado. b) La regla del precedente: El Derecho ingls es un derecho jurisprudencial. En Inglaterra el papel de los tribunales no ha sido slo aplicar el Derecho sino descubrirlo. David, cuyas enseanzas magistrales seguimos en estas lneas, afirma enfticamente que fuera de la jurisprudencia no existe Derecho ingls. Ello se evidencia por la obligacin de atenerse a las normas elaboradas por los jueces [estare decisis), regla que se encuentra en la base de todo el sistema de Derecho jurisprudencial. Hoy en da en Inglaterra la regla del precedente [rule qfprecedent) se expresa bajo la forma de la obligatoriedad de las decisiones de los tribunales superiores (Cmara de los Lores y Court o/Appeal) respecto de los inferiores. Las decisiones de otros tribunales [High Court ofJustic] tienen un alto valor de persuasin, pero no son estrictamente obligatorias. En los Estados Unidos la regla del precedente existe, pero no tiene la misma fuerza que en Inglaterra. Ello se debe, por empezar, a la estructura federal del Estado, y en segundo trmino una limitacin muy importante est dada por la circunstancia de que se admite que la Corte Suprema y los tribunales supremos estaduales no estn obligados por sus propios precedentes, por lo que pueden mutar su propia jurisprudencia, lo que efectivamente hacen con frecuencia. c) La ratio decidendi: Los jueces ingleses no estn obligados a fundar las sentencias; sin embargo, existe la costumbre de exponer las razones que han llevado a la decisin, muchas veces bajo la forma de comentarios muy generales.

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La regla del precedente exige la distincin entre lo que ha sido la vatio decidendi de los obiter dictunx aquella ratio constituye propiamente la doctrina de la sentencia, que podr tener en adelante el valor de un precedente. 243. OTRAS FUENTES En el common law la ley es considerada una fuente complementaria. Los jueces aplicarn la ley dictada por el Parlamento, pero no ser considerada propiamente formando parte del common law hasta que ella no haya sido interpretada, elaborada y aplicada por los jueces. El valor de la costumbre es absolutamente secundario. Es cierto que las primeras decisiones de los jueces se fundaban en la costumbre inmemorial, pero ello no era ms que una ficcin destinada a fundar la sentencia y evitar la tacha de arbitrariedad. 243.1. EL ACERCAMIENTO DEL DERECHO INGLS AL DERECHO CONTINENTAL En los ltimos decenios, el derecho ingls tiene un contacto muy intenso con el derecho continental, como consecuencia de la pertenencia del Reino Unido a la Unin Europea, aunque se apunta que ese proceso tiene su origen en el siglo XIX con la reforma procesal iniciada en 1832 y continuada a lo largo de ese siglo XIX, que obliga a "descubrir" un derecho sustancial que hasta entonces estaba oculto entre los pliegues del proceso. Y es asi como, durante el siglo XIX, Pothier deviene un autor reconocido, en el siglo XX por obra de la doctrina se va perfilando una doctrina general de las obligaciones y aun de la responsabilidad civil 46 . Y si bien la nocin de contrato como categora jurdica dista mucho de estar diseada en el derecho ingls, es posible identificar un primer punto de contacto fundamental con el derecho continental; tanto en uno como en otro el contrato est fundado en la idea de autonoma privada. Subraya Gandolfi que de un lado y del otro de la Mancha, el contrato es el instrumento jurdico que permite a los sujetos reglar sus relaciones sobre la base de elecciones subjetivas, fundamentalmente libres e inspiradas en su inters personal 47 .
GLENN, Patrick H., "La civilisation de la common law", RIDC, 1993-559. GANDOLFI, op.cit., pg. 715; GIUSEPPE, "Pouruncodeeuropendescontrats", RIDC, 1992713, en particular pg. 715; destaca el autor la diferencia de concepto que existe con relacin al contrato en los pases del rea que estuvo bajo influencia socialista y en los cual algunos cdigos de esa familia aun subsisten; en esos ordenamientos el contrato es concebido como el medio por el cual el ciudadano en tanto que eslabn de la cadena colectiva coopera en el inters de la comunidad a la realizacin de la planificacin nacional de la vida econmica, aplicando no el criterio del provecho individual, sino el del rendimiento personal, coordinado a los cnones de la unidad entendida como "convergencia mutua" de los derechos y obligaciones de los distintos sujetos.
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Por lo dems, si bien el sistema de la ley escrita aparece en Inglaterra como una "pieza extraa", lo cierto es que existen esfuerzos muy notables en ese pas que demuestran su acercamiento a la tcnica de la codificacin 48 , la cual ya haba sido reclamada por BenLham en sus duras crticas al sistema jurdico del common law 49 . Todo lo cual demuestra que no es imposible que Inglaterra se afilie a un sistema de derecho escrito, y ms aun, codificado, en materia de contratos y obligaciones. Una prueba de ello es el proyecto de Contract code redactado por el profesor McGregor por encargo de la Law commision inglesa en el seno del Parlamento britnico. Y ms aun, se sostiene que el mtodo de las Consolidation Acts opera una suerte de codificacin constante del derecho 50 . 243.2. LA CODIFICACIN EN EL DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS Los Estados Unidos han pasado por distintas etapas con relacin a la codificacin. Una primera de inters, como modo de rompimiento con las estructuras legales del opresor ingls, las cuales adems eran en gran medida despreciadas por los autores de la poca, que consideraban al derecho ingls como un laberinto misterioso (Sampson), y que llev al mismo Story a describir la situacin del derecho de su pas diciendo que era una "calamidad espantosa que amenaza con enterrar vivos a los juristas americanos no en las catacumbas sino en los laberintos del derecho". Sin embargo ella fue seguida por una corriente que exclua absolutamente la posibilidad de codificar, y que hizo fracasar las tentativas de David Dudley Fields de sancionar un Cdigo civil para New York 51 . Sin embargo, en Louisiana se sancion un Cdigo Civil en 1825, sobre la base del Louisiana Digest de 1808; sin duda razones histricas particulares dieron sustento a esta codificacin. Pero en el siglo XX se promovieron mecanismos para conocer y entender mejor el derecho, especialmente el de los contratos; ello como una
48 Se seala que la Law Commision Act de 1965 encarg a una comisin inglesa y escocesa someter todo el derecho a una revisin en vista de su desarrollo sistemtico y de su reforma, comprendida particularmente su codificacin; la comisin propuso enunciar los principios generales de derecho contractual en un cdigo autnomo. Ese proyecto fue redactado por Harvey McGregor; est publicado en castellano, trad. de Jos Mara de la Cuesta Senz y Carlos Vattier Fuenzalida, Barcelona, 1997; ha sido tomado en cuenta pralos trabajos encarados porel grupo de Pavia, como lo veremos ms adelante. 49 GLENN, op. ctt., PATRICK, H., "La civilisation de la common law', RIDC, 1993-559. 50 BEALE, H., 'The principies of european contract law and harmonisation of the laws of contract", en LANDO, Ole, Mlanges, Copenhage, 1997, citado por FAUVARQUE-COSSON, Bndicte, "Faut-il un Code Civil europen?", KTDC, 2002-3-463, nota 13. 51 El proyecto de Field tenia algunas reglas generales muy interesantes, como por ejemplo, que "nadie puede contradecirse en perjuicio de otro": v. HARMAN, Shael, "Historique et destine de la codification americaine", RIDC, 1995-3-707.

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necesidad del comercio interestatal. Fue denunciado, aun antes de los estudios de la escuela del "anlisis econmico del derecho" que la diversidad de derechos estatales costaba tiempo y dinero a los hombres de negocios y a los mismos abogados. Por ello la primera tarea emprendida fue la de los restatements, emprendida por el American Law Institute; esta obra es bsicamente una suerte de consolidacin del derecho jurisprudencial, expresado en reglas concisas, seguidas de comentarios y ejemplos. Los restatements no son derecho positivo ni fuente autorizada de derecho, pero son permanentemente utilizados. La tarea de codificar el derecho comercial naci aproximadamente en los aos 40 y fue un jurista formado en los derechos continentales Karl Llewellyn quien la encabez. The Uniform Commercial Code como es obvio no es un cdigo civil sino un cdigo de comercio. Con lo cual carece de muchas reglas propias del primero; as no trata de la venta inmobiliaria, ni de la representacin, el estoppel, los vicios del consentimiento u otras instituciones que serian fundamentales para un cdigo de origen romano-germnico Tampoco es propiamente un cdigo, sino una suerte de ley uniforme que los Estados asumen y en ciertos casos completan segn sus singularismos. En realidad los cincuenta Estados han adoptado ya el UCC y ha sido visto este proces como un medio de obtener uniformidad sin federalizar 52 . Sin embargo, hoy el UCC es conocido y utilizado por los abogados como la primera referencia. Y est en curso un proceso de revisin del UCC, que se lleva a cabo por especialistas. En 1998 se aprob una revisin completa del art, 9 (garantas sobre bienes muebles) que entr en vigor el 1/7/2001. Las reformas al UCC tienen en cuenta que este cuerpo est dirigido en primer lugar a abogados comercialistas que planean y ejecutan sofisticadas transacciones de mercado, por lo que buscan dar a estos mayor certeza transaccional; un abogado comercialista debe poder predecir con el mayor grado de certeza posible las consecuencias legales que surgirn del uso de documentos particulares.

5 - Me DONNELL, J u l i n B., T e n d e n c i a e n EE.UU. a la codificacin. Revisin del Cdigo Comercial Uniforme", L.L., 1999-F-916.

CAPTULO VI LAS RELACIONES JURDICAS Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS I. LA RELACIN JURDICA 244. LA ESFERA SUBJETIVA DEL DERECHO Hasta ahora hemos venido empleando la palabra Derecho, en el sentido de lo que se ha dado en llamar derecho objetivo, esto es, el conjunto de normas jurdicas sancionadas por el Estado, vigentes en l en un momento determinado. Ahora bien; el fenmeno jurdico no se reduce a lo puramente objetivo, a ser un conjunto de reglas coactivas sancionadas o proclamadas por el Estado. Por el contrario, existe lo que se denomina la esfera subjetiva del Derecho (Castn Tobeas). Esa esfera subjetiva del Derecho ha sido muchas veces reducida al estudio de la nocin de los derechos subjetivos, esto es, las prerrogativas o facultades que tiene el individuo (concepto sencillo pero abarcador usado por numerosos autores: Mazeaud, Capitant, Puig Brutau). Pero lo cierto es que frente al derecho subjetivo aparece, como otra esfera subjetiva, el "deber jurdico", que pmafacie surge como contrapartida de ese derecho subjetivo. De otro lado, a partir de las enseanzas de Savigny (v. infra, n s 247), los autores han puesto la atencin en la nocin de relacin jurdica, que algunos definieron inicialmente como relacin de la vida con significacin para el Derecho que por ello la considera y tutela. El derecho subjetivo y el deber jurdico son contenidos de la relacin jurdica, concepto entonces amplio, y abarcador de los otros dos. Finalmente, algunos autores han considerado que la nocin de situacin jurdica sera la ms amplia de todas; representativa del modo de estar una persona con relacin al derecho. La relacin jurdica sera una
Bibliografa general: CASTN TOBEAS, Jos, Situaciones jurdicas subjetivas, Madrid, 1963; ROUBIER, Paul, Droits sbjectifs et situations juridiques, Pars, 1963; BAGOLINI, Luigi, Notas acerca de la relacin jurdica", ADC 1950-8; MOUNARIO, Alberto D., "La enseanza de las Potestades y relaciones jurdicas", Rea Aequitas, nB 6, ao 1965, pg. 118.
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situacin jurdica plurisubjetiva, u n modo de e s t a r en el derecho en relacin o vinculacin con otras p e r s o n a s , y dentro de ellas se c o m p r e n d e n las nociones m s e s t r e c h a s de "derecho subjetivo" y "deber jurdico". Nosotros varaos a c e n t r a r el estudio en la nocin de relacin jurdica, y en s u s contenidos: el derecho subjetivo y los correlativos deberes jurdicos. En c u a n t o a la nocin de situacin jurdica, la utilizaremos como u n gnero o idea m a r c o (v. infra, n- 246). 2 4 5 . VALORACIN DE LAS ESFERAS JURDICAS SUBJETIVAS

Como a p u n t a C a s t n T o b e a s , todos los conceptos relativos a la consideracin subjetiva del Derecho h a n sido m u y discutidos, y m u c h o s autores h a n renegado de ellos propiciando q u e el Derecho se desembarace de los mismos por ser conceptos de contenido ideolgico (Bagolini). Nosotros h e m o s de t r a t a r el t e m a en particular con relacin al derecho subjetivo (v. infra, n 2 255), p u e s es sobre esa idea q u e se h a cargado la crtica por los normativistas y positivistas. Al respecto a d e l a n t a m o s que los criterios positivistas h a n constituido el cimiento de doctrinas totalitarias que desconocen el valor de la personalidad h u m a n a , y reducen el Derecho a u n a mera creacin arbitraria del legislador estatal. 246. LA SITUACIN a) Concepto: La situacin j u r d i c a es u n determinado modo o u n a determinada m a n e r a de e s t a r las p e r s o n a s en la vida social, regulado por el Derecho (Diez Picazo y Gulln). b) Distinciones: JURDICA

E s a s situaciones p u e d e n ser unisubjetivas o plurisubjetivas. Las unisubjetivas se refieren a la p e r s o n a en s m i s m a (mayor o menor de edad; comerciante o sacerdote), o con relacin a los bienes (propiedad, y en general los derechos reales). Las plurisubjetivas se refieren a las situaciones en q u e a c t a n m s de u n a persona, y d a n lugar a lo q u e se d e n o m i n a relacin jurdica. c) Otras categoras:

Algunos a u t o r e s h a n dado a la idea de situacin j u r d i c a nociones m s complejas y efectos m s extensos (v. por ejemplo, Roubier), pero no siempre s u s conclusiones son claras, y m s bien t o r n a n equvoco el concepto.

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Otros h a n t r a t a d o de s u s t i t u i r con la idea de situacin jurdica a la nocin de derecho subjetivo (v. infra, n s 259 d), lo que hoy es considerado por la doctrina como u n grave error (Larenz). d) Utilidad de la nocin adoptada:

Por ello nosotros nos limitamos a emplear el concepto de situacin j u r d i c a como u n a idea m a r c o , dentro de la c u a l caben las situaciones unisubjetivas como la propiedad y las plurisubjetivas o relacin j u rdica. En este sentido la nocin de situacin jurdica es til, p u e s permite deslindar las situaciones en que se establece u n a suerte de nexo o vnculo entre la persona y la cosa (dominio y en general los derechos reales), de aquellas en las que la situacin se compone de dos trminos personales, y que es la relacin jurdica. Se evita as caer en el error de afirmar la existencia de relaciones entre p e r s o n a s y cosas (v. infra, n 9 249). 247. LA RELACIN a) Concepto: La relacin jurdica es f u n d a m e n t a l m e n t e vnculo entre dos person a s tutelado por el Derecho. Ms adelante d a r e m o s mayor precisin a esta idea bsica, la q u e de todos modos nos sirve p a r a explicar su origen. b) Origen: Si n o s atenemos al Derecho Romano, los primeros nexos entre los h o m b r e s se verifican bajo la forma de la potestad, esto es, la sumisin de u n a p e r s o n a o u n a cosa a la accin y voluntad de otra. Asi, e n el mbito del Derecho de familia, el pater ejerca la patria potestas y la potestas maritalis, q u e ponan a los hijos y a la esposa en la situacin de alieni inris, sometidos realmente al poder paterno. A d e m s el pater ejerca la potestad heril sobre los esclavos. Pero a n la obligacin constitua u n nexo de potestad; el acreedor poda ejercer s u s d e r e c h o s sobre la p e r s o n a del deudor, vendindolo trans Tiberium, y si e r a n varios los titulares del crdito podan repartirse s u cuerpo. E s e n ese mbito de las obligaciones donde se produce la primera transformacin y el nacimiento de la idea de relacin (o vnculo); el acreedor p u e d e ejercer s u s derechos sobre el patrimonio del deudor y no sobre la p e r s o n a de ste; ya no h a y sumisin, no h a y potestad, sino relacin j u rdica (vinculum taris). Ello s u c e d e fundamentalmente a partir de la ley PaeteliaPapiria(v. supra, nfi 7). JURDICA

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Con el tiempo tambin la potestad mataly he han desaparecido, como consecuencia de la igualdad de todos los seres humanos; y la patria potestad es una funcin ejercida en beneficio de los menores que impone muchos ms deberes que derechos. De all que se hable de las relaciones familiares. cj ri/Iuenca de Savigny: Sin embargo, la idea de relacin jurdica haba quedado oscurecida por la de derecho subjetivo (emanada tambin del romano ius). Es Savigny quien en el siglo xix redescubre la nocin de relacin jurdica, y la desarrolla de modo tcnico. d) Importancia de la nocin: Bien dicen Diez Picazo y Gulln que la idea de relacin jurdica tiene la virtud de evidenciar que la vida jurdica no es una constelacin de derechos autnomos e independientes entre s. Por el contrario, en la idea de relacin aparecen claramente derechos y deberes, los que incluso se entrecruzan y a veces se vinculan con otras relaciones jurdicas. As, no hay un derecho del comprador y un deber del vendedor, concebidos aisladamente. Hay deberes y derechos recprocos, que incluso sobreviven a la relacin (y que tienen en ella su causa) como son el deber de responder por la eviccin o por los vicios de la cosa, el de usar normalmente la cosa si se quiere hacer efectiva una garanta de funcionamiento, etctera. Entonces la relacin jurdica es el marco en el cual se insertan los derechos y deberes jurdicos de las personas. 248. DEFINICIN Como ya dijimos, gran parte de la doctrina conceptu a la relacin jurdica como una relacin de la vida real, protegida y regulada, en todo o en parte, por el Derecho. Sin embargo, se ha sealado a nuestro juicio con acierto que esa definicin es excesivamente amplia; la sola idea de relacin entre personas que produce o puede producir alguna consecuencia jurdica es insatisfactoria por excesivamente abarcativa. As, la amistad no es una relacin jurdica, pese a que puede producir algunos efectos jurdicos (v.gr., los jueces deben excusarse si tienen amistad ntima con alguna de las partes). De all que la doctrina ms moderna subraye que la relacin jurdica est organizada y disciplinada por el ordenamiento jurdico; est institucionalizada por el derecho positivo. As, son relaciones jurdicas las que existen entre marido y mujer, comprador y vendedor, propietario y acreedor hipotecario. En cambio, las relaciones de mero contacto social no son relaciones jurdicas (Diez Picazo y Gulln).

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Por ello, siguiendo bsicamente a los autores citados, podemos decir que la relacin jurdica es el vnculo que une a dos o ms personas respecto de determinados bienes o intereses, estable y orgnicamente regulada por el Derecho, como cauce para la realizacin de una funcin social merecedora de tutela jurdica. 249. ELEMENTOS DE LA RELACIN JURDICA a) Sujetos: Las relaciones jurdicas se establecen entre personas y exclusivamente entre ellas. Esto significa que normalmente se encuentra un sujeto activo titular del poder (derecho subjetivo) y un sujeto pasivo, titular del deber jurdico correlativo a aqul. Naturalmente esos roles pueden estar entrecruzados. As, en una compraventa a plazos el comprador tiene el derecho de adquirir la propiedad de la cosa comprada y el deber de pagar el precio; correlativamente el vendedor tiene el derecho de cobrar el precio y el deber de transmitir la propiedad. b) Las relaciones entre personas y cosas: Algunos autores admiten la existencia de relaciones entre personas y cosas; tales seran las que se originan en los derechos reales. As, el propietario tendra relacin jurdica con la cosa objeto del derecho real de dominio. Extremando la idea, Demonio de Buen dice que puede haber relaciones entre cosas, como sucedera en el caso de las servidumbres reales (v. art. 3006). Estas tesis son repudiadas hoy por la mayor parte de la doctrina (De Castro, Garca Valdecasas, Castn Tobeas, Diez Picazo y Gulln). Ya hemos explicado que la propiedad es una situacin jurdica unisubjetiva, en cuanto explcita el modo de estar la persona con relacin a los bienes. Por lo dems esa cosa no est en "relacin" con el sujeto titular, sino que ste ejerce sobre ella una potestad (Molinario). En el derecho real de dominio se encuentra la potestad ms plena (plena in re potestas), por cuya virtud la cosa est sometida a la accin y voluntad de la persona (art. 2506). Esto no implica desconocer que todas las dems personas tienen el deber jurdico de respetar la propiedad, que a su vez constituye un derecho subjetivo. Pero la relacin jurdica propiamente dicha se va a establecer cuando alguien turbe o viole el derecho de propiedad de otro; all nace el deber de restablecer el derecho violado, y por ende se genera una relacin jurdica entre propietario y agente del hecho ilcito.

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c) Otras relaciones de sujeto pasivo determinable: No slo en el mbito de los derechos reales se individualiza el sujeto pasivo al tiempo de la violacin del deber genrico de respeto a un derecho oponible erga omnes. Lo mismo sucede cuando se vulneran los derechos que emanan de la personalidad. Todos tienen el deber de respetar la integridad fsica y el honor e intimidad de las personas. Cuando alguien viola esos derechos, verbigracia produciendo un dao corporal o una lesin a la intimidad, se individualiza el sujeto pasivo de una relacin jurdica que impone al mismo el deber jurdico de reparar el dao causado de fuente extracontractual. d) Objeto: El objeto de las relaciones jurdicas son bienes e intereses, segn lo decimos en la definicin. Ellos se resumen a conductas humanas, cuando el objeto de la relacin es una prestacin de servicios; ejemplo de ello son las relaciones laborales, aunque no se agotan all: el servicio del mdico o del abogado son tambin bsicamente conductas. De otro lado, los bienes son objetos corporales (cosas) o incorporales (bienes en sentido estricto), susceptibles de tener valor econmico (arts. 2311 y 2312). Se comprenden las energas y las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin (art. 2311, segunda parte). e) Causa: La causa de la relacin jurdica identifica a la fuente de la cual ellas emanan. Son, por lo tanto, los hechos y actos jurdicos que producen como efecto jurdico el nacimiento de una relacin jurdica. Verbigracia, un hecho ilcito da nacimiento a una relacin entre el autor de hecho y la vctima, en virtud de la cual sta tiene el derecho de obtener de aqul una indemnizacin por el dao sufrido; es una relacin jurdica causada por un hecho jurdico voluntario ilcito. Del contrato de compraventa nace una relacin jurdica entre comprador y vendedor: relacin causada por un acto jurdico (art. 944). J) Proteccin: Muchos autores incluyen entre los elementos de la relacin jurdica a su proteccin, que se efectiviza mediante las acciones que son concedidas por el Estado para que puedan ser hechas valer en justicia. Tratamos este aspecto al referirnos a los derechos subjetivos.

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250. CONTENIDO Y DURACIN DE LA RELACIN JURDICA Como surge de lo que hemos venido exponiendo, el contenido de la relacin jurdica est dado por poderes y deberes, o con una terminologa ms tradicional, derechos subjetivos y deberes jurdicos. Esos derechos y deberes aparecen a veces con sujetos identificados ab initio, como acontece con las relaciones de fuente contractual (comprador-vendedor, locador-locatario). En otros, est individualizado slo el titular del derecho subjetivo, y el sujeto pasivo ser quien de alguna manera viola ese derecho: el que lesiona en un accidente, el que vulnera el honor, el que perturba la posesin del propietario. En cuanto a la duracin de las relaciones, existen las que estn destinadas a nacer, producir su efecto y extinguirse inmediatamente. As, los contratos de cumplimiento instantneo (compraventa manual, donacin manual). Pero por lo general aun las relaciones de fuente contractual tienen alguna permanencia en el tiempo: la compraventa cuando hay plazo para el pago o para la entrega de la cosa. Mas de todos modos, la finalidad es la de extinguirse por va del cumplimiento de los deberes jurdicos y satisfaccin de los derechos subjetivos que constituyen su contenido. En cambio, otras relaciones jurdicas estn destinadas a permanecer; verbigracia, las relaciones de familia. Algunos autores incluyen entre las relaciones jurdicas permanentes a la propiedad. Nosotros caracterizamos a la propiedad como una situacin jurdica unisubjetiva (v. supra, n a 246): las relaciones jurdicas que nacen con motivo de la propiedad provendrn de las conductas ilcitas de quienes pretendan turbarla o de los contratos que celebre el propietario con relacin a la cosa, y como tales estn destinadas a la extincin por va del cumplimiento y satisfaccin de los deberes y derechos que tienen como causa esa relacin. Tampoco hay relacin entre persona y cosa, segn hemos ya explicado. Por lo que la propiedad en s no es una relacin jurdica. 251. CLASES DE RELACIONES JURDICAS Diez Picazo y Gulln distinguen entre relaciones jurdicas de derecho pblico y de derecho privado, para cuya distincin nos remitimos a lo expuesto en los puntos 1 y siguientes. A su vez las relaciones de derecho privado se dividen en relaciones familiares, patrimoniales y de cooperacin social. Estas ltimas son las que se originan en el seno de las asociaciones, personas jurdicas creadas por los hombres para la consecucin de fines de utilidad general.

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252. VINCULACIN CON OTROS CONCEPTOS a) Relacin jurdica y acto jurdico: La relacin jurdica es una situacin jurdica plurisubjetiva, de donde refleja un fenmeno esttico. El acto jurdico es dinmico, y sirve de causa a la relacin jurdica, crendola, modificndola o extinguindola (art. 944). Del mismo modo el hecho jurdico, que es susceptible de producir (en el sentido de causar) relaciones jurdicas. b) Relacin jurdica e institucin: Es comn que la doctrina caracterice a la institucin (o relacin jurdica abstracta) como el conjunto de normas jurdicas relativas a las relaciones jurdicas de una clase determinada (Enneccerus, Lehman). As, son instituciones (o institutos), el mutuo, la propiedad, la filiacin, en el sentido de que existe un conjunto de normas que regulan esas relaciones de manera unitaria y orgnica. Verbigracia, nuestro Cdigo Civil contiene la reglamentacin de esas relaciones hecha en abstracto y tal reglamentacin las constituye en instituciones o institutos. Especifica Enneccerus que esas instituciones jurdicas no existen sin conexin entre s, sino que se encadenan en instituciones jurdicas ms generales, que a su vez se unen con otras; y as sucesivamente se van elevando hasta constituir la unidad del sistema jurdico. c) Relacin jurdica y potestad: Ya explicamos que la potestad fue el modo de manifestarse el nexo jurdico entre los hombres en los albores de la historia; implicando un modo de sometimiento o sujecin de una persona respecto de la otra (patria potestad, potestad marital); incluso en materia obligacional hasta la sancin de la ley Paetelia Papiria La potestad explica hoy el nexo entre persona y cosa en materia de derechos reales. La plena tn re potestas es el derecho de dominio, en virtud del cual la cosa queda sometida a la accin y voluntad del titular (art. 2506). 253. RELACIONES Y SITUACIONES JURDICAS EN EL CDIGO CIVIL Nuestro Cdigo en su redaccin original aludi a la "relacin jurdica" en el artculo 944, al definir los actos jurdicos como los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las partes relaciones jurdicas. Actualmente, el artculo 3 S (reformado por la ley 17.711) alude a las relaciones y situaciones jurdicas. Ya nos hemos referido al alcance que corresponde darles a esas expresiones al efecto de la aplicacin de referido precepto (v. s u p r a n 3 197).

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254. PLAN DE LA OBRA A partir de ahora la obra seguir la estructura de la relacin jurdica. De modo que a continuacin, en este mismo captulo, examinaremos los derechos subjetivos y los deberes jurdicos. Luego se estudiar el sujeto de la relacin jurdica: las personas fsicas y las personas jurdicas; las cosas y bienes en cuanto objeto de la relacin, y finalmente los hechos y actos jurdicos que son su causa. II. DERECHO SUBJETIVO 255. CONCEPTO PRELIMINAR Hemos dicho que los derechos subjetivos son uno de los contenidos de las relaciones jurdicas. Cuadra pues comenzar su examen detallado. Hasta ahora hemos utilizado la palabra derecho para identificar el derecho objetivo o derecho positivo. Esto es el conjunto de normas emanadas de autoridad competente que tienen vigencia en un Estado en un momento determinado. Pero la palabra derecho tambin puede ser utilizada en otro sentido; as, se alude al derecho de propiedad sobre una cosa, al derecho del acreedor de reclamar el pago a su deudor; en fin, al derecho a la vida, al honor o a la imagen. Se est aludiendo pues a la palabra derecho como una atribucin o prerrogativa que tiene el sujeto de exigir de otro o de otros una determinada conducta. A esto se llama derecho subjetivo. Sin embargo, nociones que aparecen simples y que pueden ser comprendidas por el comn de la gente, revelan dificultades sensibles cuando se trata de descubrir su esencia. Por ello se han expuesto numerosas doctrinas que tratan de explicar cul es la naturaleza de estos derechos, y hay incluso las que han negado su existencia misma. 256. LA DOCTRINA DE LA VOLUNTAD Una doctrina atribuida originariamente a Savigny, pero que ha sido desarrollada por Winscheid sostiene que el derecho subjetivo es un poder atribuido por el ordenamiento jurdico a una voluntad. Esto tendra dos significados: por un lado representa el tener derecho a un cierto comportamiento, acto u omisin por parte de todas las personas o de una persona determinada frente al titular. Dice Winscheid que la ley dicta una norma de conducta que pone a disposicin de aqul
2 Bibliografa especial: DABIN, Jean, El derecho subjetivo, trad. Francisco Javier Osset, Madrid, 1955.

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en cuyo favor se ha dictado tal norma, dejando al beneficiario la facultad de hacer uso o no de ella. Si, por ejemplo, alguien me fotografa, yo tengo derecho a exigir que esa fotografa no se publique o a solicitar indemnizacin en caso de que ya lo haya sido. De este modo es la voluntad del beneficiario la que resulta determinante para la puesta en ejecucin de las reglas que prohiben la captacin y la difusin de la imagen de las personas. En otro sentido, la voluntad juega el rol de ser decisiva para la creacin de ciertos derechos o para su supresin o modificacin; as, el propietario tiene el derecho de vender o de alquilar, y el acreedor tiene el derecho de ceder su crdito. De este modo la voluntad es la que produce los efectos previstos en las normas jurdicas que regulan la transmisin de la propiedad o de la cesin de crditos. 257. DOCTRINA DEL INTERS Ihering ha criticado la doctrina de la voluntad y ha desarrollado la idea de que el derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido. Seala este autor que los elementos que constituyen los principios del Derecho son dos: uno sustancial, en el que reside el fin prctico del derecho y que es la utilidad, la ventaja, la ganancia asegurada por el derecho; el otro formal, que se refiere a ese fin nicamente como medio, a saber la proteccin del Derecho, que es la accin judicial. El inters es lo que constituye el principio del derecho, al que se une la accin judicial que es la cubierta protectora del derecho. 258. DOCTRINAS MIXTAS Numerosos autores posteriores han descubierto que en realidad los elementos de la voluntad y del inters no se contraponen ni se excluyen sino que por el contrario se complementan. Por eso, con algunos matices, se sostiene generalmente que el derecho subjetivo es el poder atribuido a la voluntad para la satisfaccin de intereses jurdicamente protegidos. Este concepto es generalmente aceptado en la doctrina nacional como representativo de la idea del derecho subjetivo. 259. DOCTRINAS NEGATORIAS a) Origen: Las doctrinas negatorias que nacieron al amparo del ambiente positivista y sociologizante del siglo xix, buscaron el derecho no en la voluntad, sino en un orden objetivo, sea el que i lere: sociedad, Estado, organizacin econmica o solidaridad.

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b) Tesis de Duguit3: La primera de las doctrinas negatorias de la existencia de los derechos subjetivos fue elaborada por u n jurista francs llamado Len Duguit, a quien se ha calificado de corifeo del positivismo sociolgico. Para este autor no existen derechos sino solamente deberes emanados del ordenamiento jurdico. As, no hay derechos del hombre que puedan existir antes que el derecho objetivo, ni hay derechos posteriores al derecho objetivo, es decir que nazcan de l. De este modo concluye en que no puede reconocerse la existencia de un derecho a la vida o de un derecho a la propiedad, sino que el sujeto, la persona humana que goza de la vida o de la propiedad, estn colocados en una situacin objetiva y general creada por el derecho objetivo. En consecuencia, no hay derechos, sino situaciones que pueden ser activas o pasivas y si esa situacin es violada, se abrir paso a una accin en beneficio de la persona interesada o de cualquier otra designada por el derecho objetivo. Un autor (Dabin) seala que en realidad si bien la concepcin de Duguit responde a su afirmacin de que es imposible definir la esencia del derecho subjetivo por una razn metafisica, no hace sino sustituir una expresin, derecho subjetivo, por otra que es la de situacin activa o pasiva que tambin puede ser objetiva o subjetiva. c) Doctrina de Kelsen 4 : La segunda doctrina negatoria ha sido la desarrollada por el profesor Hans Kelsen, quien pretende excluir del mundo jurdico todo lo que no sea puramente normolgico. De all que todo lo que sea teologa, moral, poltica, sociologa, economa, es en la doctrina de Kelsen metajurdico, extrao al Derecho. En realidad la idea de Kelsen es que el Estado y el orden jurdico son una sola y misma realidad: el Estado no es ms que un sistema de normas y slo hay norma jurdica en el Estado y por el Estado. Desde tal perspectiva se comprende, dice Dabin, que no puede haber lugar para un derecho subjetivo concebido como prerrogativa del individuo, bien fuera del Estado, bien en relacin con el Estado. En consecuencia, para Kelsen el derecho objetivo no crea sino deberes; y cuando excepcionalmente el Estado reconoce al sujeto alguna prerrogativa, tampoco deja de encontrar su origen en el derecho positivo.

V. DUGUIT, Len, Las transformaciones del Derecho privado, trad. de Carlos G. Posada, Buenos Aires, 1912. 4 V. KELSEN, Hans, La teora pura del Derecho, Buenos Aires, 1960, trad. de Moiss Nilve.

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d) Opinin de Larenz: E n u n a primera etapa de s u produccin jurdica, el gran profesor alem n Larenz sostuvo que el derecho subjetivo haba dejado de ser u n concepto central del Derecho, siendo sustituido por la nocin de situacionjuridica, que es la posicin del miembro de la comunidad en el orden de vida de esta ltima, o lo que es igual, en el orden jurdico. Esta tesis, desarrollada por Larenz en 1934 era en realidad u n a herramienta del nacionalsocialismo alemn de la poca. e) Valoracin: Ms all de la t r a s c e n d e n c i a q u e e s t a s doctrinas h a n tenido, particularmente al enfatizar el estudio de la e s t r u c t u r a de la n o r m a jurdica, lo cierto es q u e h a n llevado a la construccin de u n a idea del Derecho a b s o l u t a m e n t e d e s c a r n a d a del valor justicia, as como h a n terminado negando la personalidad h u m a n a . Por ello, en su m o m e n t o , alguna de s u s conclusiones, sirvieron de f u n d a m e n t o a regmenes totalitarios, a u n q u e s u s autores no h a y a n perseguido esta finalidad. Prueba de ello es lo q u e el mismo Larenz dice en la tercera edicin de su libro Derecho Civil - Parte General, publicada en Alemania en 1975: "El concepto de derecho subjetivo ... es indispensable a la ciencia del Derecho ... fueron d e s a c e r t a d o s los intentos incluido el nuestro realizados en 1934 en orden a que el derecho subjetivo fuera absorbido por la situacionjuridica del individuo en la comunidad j u r d i c a m e n t e concebida. El derecho subjetivo es u n concepto originario, no abstrado de las n o r m a s particulares relativas a derechos, el cual se d a en la 'relacin jurdica fundamental' (como modelo de t o d a s las relaciones jurdicas). Sin la idea de que algo p u e d a 'corresponder' a u n a persona, de que sta pued a tener 'derecho' a ello, no podran comprenderse las n o r m a s del derecho positivo, cualquiera sea la clase de stos". III. DERECHO, DEBER Y CARGA. INTERS LEGTIMO. INTERESES DIFUSOS. FACULTADES 260. EL DEBER A todo d e r e c h o subjetivo corresponde en principio u n deber que aparece como correlativo al mismo. Es decir que, frente al que tiene la facultad de exigir el cumplimiento de la prestacin, se p r e s e n t a el deber de la otra parte, el deudor, de satisfacer e s a prestacin. En ciertas c i r c u n s t a n c i a s el deber es genrico, de modo tal que corresponde a toda la comunidad; verbigracia r e s p e t a r mi derecho de propiedad, r e s p e t a r mi derecho a la vida privada. Tanto e n el s u p u e s t o del deber individualizado en alguien, como en el del deber genricamente atribuido a toda la c o m u n i d a d , se impone el

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sacrificio y el inters propio respecto de otro ajeno, y por lo tanto, corresponde a u n m a n d a t o o imperativo categrico q u e debe ser respetado en todo caso. 2 6 1 . LA CARGA En la carga se exige el sacrificio de u n inters propio p a r a satisfacer otro inters propio. Por ejemplo: p a r a h a c e r oponible mi derecho, debo inscribirlo en u n registro; si no cumplo esa carga mi derecho carecer de eficacia frente a terceros. 262. DEBERES QUE NO SE CORRESPONDEN CON DERECHOS SUBJETIVOS P u e d e n existir deberes jurdicos que no c o r r e s p o n d e n a los derechos subjetivos de otros; por ejemplo, la obligacin del Estado de conservar los caminos no genera n i n g n derecho subjetivo concreto en los particulares. Pero ello hace n a c e r lo que se d e n o m i n a intereses legtimos, y en ciertos casos intereses difusos. 2 6 3 . EL INTERS a) Nocin: La nocin del inters legtimo como u n a categora de rango inferior a la del derecho subjetivo, h a sido materia elaborada en el derecho pblico. Se t r a t a de s u p u e s t o s en los que el individuo no pretende la satisfaccin inmediata de u n inters propio, a u n q u e m e d i a t a m e n t e si p u e d e beneficiarlo. Con dos ejemplos p u e d e advertirse con m s claridad la idea. Supongamos que existe u n rgimen de concursos p a r a ingresar a la carrera docente; cualquier aspirante tiene la posibilidad de reclamar que ese rgim e n se respete, lo cual no quiere decir q u e tenga "derecho" al cargo docente, sino slo a participar del concurso. Otra hiptesis: existe u n a disposicin que prohibe elevar construcciones m s all de cierta altura; sin embargo, la Municipalidad d a u n permiso p a r a construir en violacin a e s a regla. Un vecino cuya visin se vera obstruida por el edificio a construir, tiene u n inters legtimo en que se c u m p l a la disposicin que establece la limitacin. b) Resumen: garanta de legalidad: LEGTIMO

E s decir que, f u n d a m e n t a l m e n t e , se t r a t a de reclamar que la Administracin c u m p l a con el principio de legalidad de s u actuacin, c u a n d o de n o cumplirla, se afectara m e d i a t a m e n t e u n inters propio. Es u n a s u e r t e de garanta de legalidad.

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actual:

E n el derecho administrativo moderno se tiende a q u e los intereses legtimos s e a n tutelados. Las leyes de procedimientos administrativos de las provincias de Mendoza, La P a m p a y Formosa lo prevn expresamente. E n el mbito nacional, el decreto reglamentario de la Ley de Procedimientos Administrativos admite el planteamiento de ciertas cuestiones por quienes slo tienen u n inters legtimo. 264. LOS INTERESES COLECTIVA) 5 a) Nocin: Los i n t e r e s e s difusos tambin llamados colectivos o fragmentarios y a c t u a l m e n t e c o m n m e n t e identificados como derechos de incidencia colectiva, e n u n a p r i m e r a aproximacin identifican el inters de la comunidad en general de q u e se respeten ciertos derechos q u e corresp o n d e n a s u s integrantes; por ejemplo, el medio ambiente, la fauna y la flora, los valores espirituales o culturales, los vinculados a la proteccin del consumidor, etctera. Se trata de cuestiones q u e no son atinentes a u n a p e r s o n a en particular, sino a m u c h a s q u e conforman u n a colectividad q u e p u e d e verse afectada por la degradacin del medio ambiente, la destruccin del patrimonio cultural o la actividad de mala fe de las e m p r e s a s q u e ponen s u s productos a disposicin del pblico consumidor. b) Antecedentes: DIFUSOS (O DERECHOS DE INCIDENCIA

En algunos pases europeos, existen precedentes j u r i s p r u d e n c i a l e s y legislativos q u e admiten el ejercicio de acciones judiciales por parte de sociedades intermedias, por ejemplo, asociaciones de proteccin del medio ambiente, de tutela del c o n s u m i d o r o protectoras de animales, en orden a la efectivizacin de esos intereses. En n u e s t r o pas antes de la reforma constitucional de 1994 se p l a n t e a r o n acciones por particulares. E n u n primer c a s o p a r a evitar la caza y comercializacin de pinginos en el Atlntico S u r , resuelto nega5 Bibliografa especial: QUIROGALAVI, Humberto, Elamparo colectivo, BuenosAires, 1998; SAGS, Nstor Pedro, "Los efectos expansivos de la cosa juzgada en la accin de amparo", en El amparo constitucional Perspectiuas y modalidades (art 43, CN), Buenos Aires, 1999;

JEANNERET DE PREZ CORTS, "La legitimacin del afectado, del defensor del pueblo y de las

asociaciones. La reforma constitucional de 1994 y la jurisprudencia", L.L., 19 y 20 de marzo de 2003; BARRA, Rodolfo, "Amparo, jurisdiccin y discrecionalidad administrativa", E.D., 178628; BIANCHI, Alberto B., Control de constiucionolidad, 2- ed., Buenos Aires, 1998; ZANNONI, Eduardo A., "La reforma constitucional y la proteccin de los intereses difusos", RDPC, n e 7, pg. 101; SAUX, Edgardo I., "Acceso a la tutela de los derechos de incidencia colectiva dentro del nuevo texto constitucional", RDPC, n 9 7, pg. 111.

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tivamente. En otro, se solicit que se prohibiera a la Municipalidad la tala de rboles que rodeaban una plaza de alto significado histrico y artstico; admitida la accin en primera instancia, la sentencia fue revocada por la Cmara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal. Un tercer asunto fue planteado para evitar la captura de catorce toninas overas; en este caso qued firme la sentencia de primera instancia que admiti el amparo y suspendi las resoluciones de la Subsecretara de Pesca de la Nacin. Todos estos litigios y sus resoluciones despertaron ardua polmica doctrinaria. Pero lo cierto es que se advierte una tendencia universal hacia la proteccin de estos intereses, mediante el reconocimiento de acciones que pueden ejercer los rganos colectivos (asociaciones), y aun en ciertos casos los mismos particulares individualmente 6 . c) La reforma constitucional: La reforma constitucional de 1994 al tratar la accin de amparo en el artculo 43, dispone en su segundo prrafo: "Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva engeneral, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin". Cabe sealar que ya la ley 24.240 de proteccin del consumidor prevea la legitimacin de las asociaciones de consumidores, as como las reglas relativas a su registracin (arts. 55 y 57). Con lo cual la legislacin argentina ha dado un importante avance en la ampliacin de la legitimacin en aras de la proteccin de estos intereses colectivos. d) La definicin de derechos de inters colectivo a partir de la reforma constitucional: La nocin de intereses difusos (o derechos de incidencia colectiva) no es de sencilla delimitacin y es an debatida por la doctrina. Es indiscutible tal como la terminologa lo indica que la existencia de un derecho de incidencia colectiva presupone la afectacin de los derechos de un grupo de personas. La cuestin radica en determinar en qu casos la afectacin de los derechos de un grupo de individuos constituye una lesin a un derecho de incidencia colectiva. El debate no es meramente terico, puesto que la determinacin de la existencia o no de un derecho
6 l s I n s t . C o n t . A d m . Federal, 1 0 / 5 / 1 9 8 3 , E.D., 105-245, con nota de MARIENHOFF, Miguel S. "Delfines o toninas y accin popular", sobre este fallo v. tambin CANO, Guillermo, "Un hito en la historia del derecho ambiental argentino", L.L., 1983-D-568; "Acerca de la accin popular y otras cuestiones de derecho ambiental, E.D., 107-876; MARIENHOFF, Miguel S., "Nuevamente acerca de la accin popular. Prerrogativas jurdicas. El inters difuso", E.D., 106-992.

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de incidencia colectiva es necesaria a los fines de evaluar qu personas estn legitimadas para ejercer su tutela. Una postura restrictiva limita la nocin de derechos de incidencia colectiva a aquellos casos en que un acto lesivo perjudica a una serie indeterminada o difusa de personas (Sags). El ejemplo arquetpico es el derecho a un medio ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano reconocido en el art. 41, Constitucin Nacional. De acuerdo con esta postura, la nocin de derechos de incidencia colectiva no se extiende a aquellos casos en que un acto afecta a una serie determinada y concreta de sujetos. Desde una perspectiva ms amplia, se afirma que la nocin de derechos de incidencia colectiva abarca tambin a aquellos derechos divisibles y mensurables en relacin con el objeto materia de su prestacin cuando resultan equivalentes entre s y la afectacin que han sufrido tiene su origen en un acto administrativo nico (Quiroga Lavi). Esta interpretacin amplia lleva a incluir como derechos de incidencia colectiva a los derechos de los usuarios de los servicios pblicos y a los derechos de los consumidores. e) Las personas legitimadas para ejercer su tutela: El artculo 43, Constitucin Nacional (incorporado con la reforma constitucional de 1994), establece que podrn interponer la accin de amparo: "... contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin". De esta forma, a partir de 1994, se encuentran legitimados para tutelar los derechos de incidencia colectiva: a) el afectado; b) el defensor del pueblo y c) las asociaciones. Algunos autores (Bianchi) tambin mencionan al Ministerio Pblico como legitimado para ejercer la tutela de esta clase de derechos, con sustento en el artculo 120, Constitucin Nacional, que dispone que el Ministerio Pblico tiene "por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad". Si bien el artculo 43, Constitucin Nacional, se refiere exclusivamente a la legitimacin en materia de amparo, ello no excluye la legitimacin colectiva en otros procesos de conocimiento distintos del amparo. J) Problemas que plantean: Los procesos colectivos (o sea, aquellos en donde se debaten los alcances de los derechos de incidencia colectiva) generan ciertos problemas especficos: (i) los efectos de las sentencias dictadas en este tipo de

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procesos; (ii) los derechos de los individuos que no participaron en el proceso pero que se ven alcanzados por los efectos de la sentencia; (i) la determinacin del juez o tribunal competente para entender en un reclamo de esta especie; y (iv) la eventual existencia de sentencias opuestas (algo perfectamente posible en un pas federal con u n sistema de control de constitucionalidad difuso). Las respuestas a estos problemas estn siendo desarrolladas por la jurisprudencia, pero resulta necesaria una reglamentacin pormenorizada de estas cuestiones por el Congreso de la Nacin, a los fines de otorgar un cierto grado de certeza y de previsibilidad a los litigantes. Es que no puede dejar de sealarse que hay un exceso en la utilizacin de mecanismos judiciales para la defensa de derechos de incidencia colectiva que, en oportunidades, es un real abuso. As, es claro que algunas veces se han usado asociaciones fantasmas que han demandado en tribunales elegidos por su posible condescendencia con el reclamo (forum shopping). 265. DERECHO SUBJETIVO Y FACULTADES Las facultades son meros elementos de los derechos subjetivos. Por ejemplo, el derecho de gozar de la cosa, como facultad inherente del derecho de propiedad. Estas facultades no tienen una vida independiente del derecho de que forman parte y aun pueden faltar sin afectar el derecho en s. Verbigracia el derecho de propiedad no se extingue porque el propietario no puede usar y gozar de la cosa dada a otro en alquiler. IV. CLASIFICACIONES 266. DERECHOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS Derecho absoluto es aquel que, en favor de su titular, impone a los dems una sujecin genrica de no perturbar ni violar ese derecho. Se encuentran en esta categora los derechos de la personalidad y los derechos familiares, y tambin los derechos reales. No debe interpretarse mal lo aqu afirmado: el absolutismo de estos derechos no importa que no reconozcan lmites, sino que se est aludiendo slo a los sujetos frente a los cuales pueden hacerse valer. Son derechos relativos aquellos que pueden hacerse valer frente a un sujeto determinado. Ejemplo de este tipo son los derechos llamados personales o de crdito u obligaciones que imponen al deudor el dar, hacer o no hacer algo, y al acreedor el derecho de exigir a ese deudor que cumpla la conducta prometida.

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267. DERECHOS PATRIMONIALES Y NO PATRIMONIALES Los derechos no patrimoniales actan preferentemente en relacin a intereses de orden moral. Pertenecen a esta categora los derechos de la personalidad y los derechos de familia por regla general. Los derechos patrimoniales son aquellos que tutelan directamente intereses econmicos valorables en dinero. El conjunto de los derechos patrimoniales del sujeto constituye el patrimonio (v. infra, cap. XXIII). 268. DERECHOS TRANSMISIBLES E INTRANSMISIBLES Algunos derechos son inalienables; no pueden ser objeto de actos de disposicin y por lo tanto no pueden ser transmitidos a terceros. Se comprende as que el derecho a la vida, el derecho al honor, el derecho al nombre, no pueden ser enajenados. < En cambio los derechos patrimoniales son por regla general transmisibles, con algunas salvedades establecidas expresamente en la ley. 269. DERECHOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS Los derechos que tienen su vida vinculada a otros, y que se transmiten juntamente con ellos, son denominados derechos accesorios. Los tpicos derechos accesorios son las garantas: hipoteca, prenda, fianza, que en nuestro Derecho deben existir siempre vinculados a un crdito. Esa calidad de accesorios se manifiesta en que si se transmite el crdito se transmite la garanta; si se extingue el crdito se extingue la garanta. 270. DERECHOS REALES, DERECHOS DE CRDITO Y DERECHOS INTELECTUALES Esta es una subclasificacin de los derechos patrimoniales. Los derechos reales son aquellas situaciones jurdicas unisubjetivas que reflejan el modo de estar las personas con relacin a las cosas. El ms absoluto y extenso en sus facultades es el dominio, siendo reconocidos tambin en nuestro sistema el condominio, la hipoteca, la prenda, el anticresis, el usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres activas (art. 2503). Los derechos de crdito u obligaciones, tambin llamados derechos personales, son los que imponen al sujeto pasivo deudor dar, hacer o no hacer algo en favor del sujeto activo acreedor. Los derechos intelectuales son los derechos que se ejercen sobre las obras de la inteligencia y del espritu; es decir, sobre las obras literarias, musicales o cualquier otro tipo de creacin artstica, y sobre bienes que

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corresponden a lo que se d e n o m i n a la propiedad industrial, m a r c a s , patentes, etctera. E s t a clasificacin se e s t u d i a r con mayor profundidad en el captulo correspondiente al patrimonio. V. TIPOS DE DERECHOS SUBJETIVOS 2 7 1 . DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Se refieren al reconocimiento y respeto de la personalidad h u m a n a y su dignidad propia en el doble aspecto corporal y espiritual. Q u e d a n comprendidos en esta categora el derecho a la dignidad personal, al honor, a la intimidad y a la imagen como tuitivas de la personalidad espiritual. El derecho a la vida, el derecho a la integridad fsica, el derecho a la disposicin del cadver, son los que hacen a la personalidad fsica. Son derechos absolutos, en principio no disponibles, y por ende no transmisibles. 272. DERECHOS PERSONALES FAMILIARES

Son derechos que tiene el sujeto en virtud de la posicin que o c u p a en la familia. Carecen de contenido patrimonial, y t a m b i n son por regla general intransmisibles. Pertenecen a esta categora los derechos y obligaciones que e m a n a n de la patria potestad, de la tutela y de la cratela, las obligaciones recprocas entre los esposos, etctera. 2 7 3 . DERECHOS DE COOPERACIN Son los que autorizan a formar la voluntad y t o m a r parte en la actividad de sociedades, asociaciones o corporaciones, derivados de la posicin de socio o miembro y sin que p u e d a n s e p a r a r s e de esta cualidad social. Son derechos que permiten participar en la a s a m b l e a social, emitir el voto, controlar la gestin, etctera. Tienen las limitaciones deducid a s de la fidelidad del socio h a c i a la sociedad y respecto de los d e m s socios. Esto se manifiesta en el Derecho argentino, por ejemplo, en el deber de a b s t e n e r s e de votar q u e tiene el socio c u a n d o s u inters es contrario al de la sociedad en el t e m a q u e se debate. VI. DERECHO Y ACCIN 274. RELACIONES ENTRE AMBAS

El derecho subjetivo, en forma dinmica, se manifiesta siempre en u n a accin, a travs de la cual se promueve u n proceso judicial.

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Por lo t a n t o , a todo derecho subjetivo corresponde u n a accin, sin necesidad de q u e la ley e x p r e s a m e n t e la conceda. La defensa de a q u e l c o n t r a q u i e n se dirige la accin se d e n o m i n a "excepcin". E s t a excepcin p u e d e ejercerse de dos m a n e r a s : afirmando que la accin carece de f u n d a m e n t o jurdico (no pago porque no existe d e u d a alguna, q u e corresponde a lo q u e se llama "defensa"), o contraponiendo la existencia de u n a c i r c u n s t a n c i a o de u n derecho que destruye en todo o en parte la pretensin del actor ("excepcin" e n sentido estricto: "no pago porque ya pagu", o porque la d e u d a est extinguida por compensacin). VIL EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS 275. PRINCIPIO GENERAL

Los derechos subjetivos se ejercen frente a u n sujeto titular del deber. ste p u e d e cumplir voluntariamente con s u deber o no; en este ltimo caso el titular del derecho subjetivo debe ejercerlo a travs de u n a accin que persigue el reconocimiento y la efectivizacin de tal derecho en u n a s e n t e n c i a judicial. Por lo tanto la regla es que nadie tiene derecho a h a c e r justicia por m a n o propia. Ejemplo de esta nocin es lo dispuesto en el artculo 2468, conforme al cual el que tiene u n derecho a la posesin, no puede, en caso de oposicin, tomar la posesin de la cosa: debe demandarla por las vas legales. 276. EXCEPCIONES

Sin e m b a r g o h a y ciertos c a s o s en los cuales los sujetos p u e d e n obrar de propia autoridad, e incluso c a u s a r u n d a o , sin que ello importe n e c e s a r i a m e n t e q u e se i n c u r r a en u n a conducta antijurdica. a) Estado de necesidad:

Se admite, por lo general, que quien c a u s a u n d a o en situacin de necesidad, no es responsable por el mismo. Para ello es necesario que se den las siguientes c i r c u n s t a n c i a s : q u e con la accin del sujeto se salve a s mismo o a u n tercero de u n peligro grave e inminente, y q u e ste no h a y a sido creado v o l u n t a r i a m e n t e por el autor del acto necesario. b) La legtima defensa:

La legtima defensa constituye u n o de los principios generales del Derecho, y se halla reconocido t a n t o en el ordenamiento penal como en el ordenamiento civil.

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Normalmente p a r a q u e funcione la legtima defensa es necesaria la c o n c u r r e n c i a de tres elementos: q u e exista u n a agresin antijurdica; q u e ella sea a c t u a l y no exista la posibilidad de reclamar la intervencin de la autoridad competente; que la defensa se ejerza de u n modo razonable, es decir, sin exceso. Un ejemplo de la legtima defensa en el mbito del derecho privado patrimonial se e n c u e n t r a en el artculo 2470, conforme al cual el hecho de la posesin da el derecho de protegerse en la posesin propia, y repuls a r la fuerza con el empleo de u n a fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran d e m a s i a d o tarde; y el que fuese desposedo p o d r recobrarla de propia a u t o r i d a d sin intervalo de tiempo, con tal de que no exceda los lmites de la propia defensa. VIII. LMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE ? 277. EL PRINCIPIO DE BUENA FE a) Nocin: Obrar de b u e n a fe implica comportarse como lo h a c e la gente h o n e s ta, con lealtad y rectitud. E s t a idea constituye u n principio general del Derecho (v. supra, n r o s . 120 y 121), q u e como tal se proyecta en la totalidad del ordenamiento, y por ende, en la totalidad de las relaciones jurdicas q u e establece el sujeto y de las situaciones jurdicas de las q u e forma parte. b) Buena Je objetiva y subjetiva:

La mayor parte de la doctrina distingue u n concepto subjetivo y u n concepto objetivo de la b u e n a fe. El concepto subjetivo importa afirmar q u e el sujeto obra de b u e n a fe c u a n d o est p e r s u a d i d o de a c t u a r legtimamente, siempre q u e ese convencimiento no provenga de s u propia negligencia. E n este sentido n u e s t r o Cdigo Civil afirma que "la posesin es de b u e n a fe, c u a n d o el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se p e r s u a d i e r e de s u legitimidad" (art. 2356). Este concepto de b u e n a fe subjetiva, o b u e n a fe creen7 Bibliografa especial: FERREIRA RUBIO, Delia M., La buena fe. El principio general en el Derecho civil Madrid, 1984; D E LOS MOZOS, J o s Luis, El principio de la buena Je. Sus aplicaciones prcticas enelDerechocivilespaol Barcelona, 1965; MARTNEZ CALCERRADA, Luis, "La b u e n a fe y el abuso del derecho", RDP 1979-434; WIEACKER, Franz, El principio general de labuenaje, trad. de J o s Diez Picazo, Buenos Aires, 1977; ALSINAATIENZA, DalmiroA., Efectos jurdicos de labuenaje, Buenos Aires, 1935; Elprincipiodelabuenajeenelproyectoderejorma de 1936, Buenos Aires, 1942.

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cia, tiene efectos, particularmente, en el mbito de los derechos reales; as, el poseedor de buena fe de una cosa hace suyos los frutos que percibe, aun cuando esa posesin no represente el ejercicio del derecho de dominio (art. 2483). La buena fe objetiva o buena fe lealtad tiene particular aplicacin en el campo de los derechos personales, de crdito u obligaciones. En este sentido impone el deber de obrar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores a la celebracin del contrato, cuanto en su celebracin misma, en su interpretacin y en su ejecucin. 278. FUNCIONES DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE LEALTAD El principio de la buena fe cumple las siguientes funciones: es causa de exclusin de culpabilidad de ciertas conductas que objetivamente podran considerarse ilcitas; es un elemento fundamental en la interpretacin y ejecucin de los contratos; es un lmite al ejercicio de los derechos subjetivos. Es en este ltimo sentido que nosotros lo consideramos en este captulo. 279. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE COMO LMITE AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETP/OS Afirma Larenz que siempre que exista entre determinadas personas un nexo jurdico, estn obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando de comportarse tal como se puede esperar de una persona de buena fe. Y si bien no es posible indicar exhaustivamente cuando se infringe la buena fe en el ejercicio de un derecho particular, se pueden reconocer los siguientes casos tpicos: infringe la buena fe quien hace valer un derecho que ha adquirido mediante una conducta desleal o anticontractual; obra contra la buena fe quien ejercita un derecho en oposicin al objeto para el cual se lo confiere el ordenamiento jurdico, a fin de lograr por ese medio algo a lo que no tiene derecho (supuesto de abuso de derecho); infringe la buena fe quien dilata por tanto tiempo el ejercicio de su derecho que la otra parte, segn las circunstancias, puede contar y de hecho ha contado con que no lo ejercitar (fundamento de la prescripcin y caducidad); infringe la buena fe quien con el ejercicio de su derecho se pone en desacuerdo con su propia conducta anterior, en la cual confa la otra parte (doctrina de los actos propios).

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280. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO a) En el Cdigo Civil: Nuestro Cdigo Civil en su redaccin originaria no contuvo disposiciones que c o n s a g r a r a n la regla o principio de la b u e n a fe con carcter general, lo cual no obst a q u e la doctrina sostuviera q u e se t r a t a b a de u n principio s u b y a c e n t e e n todo el ordenamiento. Por lo d e m s el Cdigo h a c a i n n u m e r a b l e s aplicaciones, t a n t o del principio de la b u e n a fe creencia como de la b u e n a fe lealtad, en particular por aplicacin de la regla de error comunisfacit ius (el error c o m n h a c e derecho). As, regul los efectos del pago efectuado al acreedor a p a r e n t e , los efectos del pago recibido del deudor a p a r e n t e , la institucin del heredero aparente, el inst r u m e n t o a p a r e n t e , etctera. Pero sin d u d a no h a b a en el Cdigo u n a disposicin que diese s u s tento normativo general a la idea de que la b u e n a fe constituye u n lmite al ejercicio de los derechos subjetivos. b) La ley 17.711:

Ello aparece como la reforma de 1968 al Cdigo Civil, que introduce en el artculo 1071 el principio del a b u s o de derecho y en el artculo 1198 u n a n o r m a conforme a la cual los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de b u e n a fe y de a c u e r d o con lo verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con