Directora

No O. SILVESTRE

Autores

ABEI,ENRIQUE MARINO
M ~ R IGLAUDIA
A MAGLIO
DÉBORABURGOS
NORMAO. SILVESTRE

SEGUNDAE D I C I O N ACTUALIZADA Y AMPLIADA

I H O I I S O N REUTERS

LA LEY
 Silvestre, Norma Olga
ObligacionesINorma OIga Silvestre. - 28. ed. - Ciudad Au-
tónoma de Biienos Aires: La Ley, 2016.
9 6 0 ~ s .24x
; 17 cm.

ISBN 978-987-03-3106-3

l. Derecho de las Obligaciones. 2. Derecho Civil. 3. Código

l
Civil y Camercial. 1. lltulo.
CDD 346

O Norma O. Silvestre, 2016

O de esta edición, La Ley S.A.E. e 1.; 2016
TucumAn 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 1 1.723

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Tirada: 250
iSBN 978-987-03-3106-3
SAP 42003969
 PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

1. Los autores de esta obra, titulada Obligaciones, me han encomendado la

realización de unas palabras introductorias, lo cual constituye para mí un alto
honor y me confiere una gran satisfacción, habida cuenta del valor doctrinal de
este trabajo y de la seriedad científica de los autores -con quienes he comparti-
do y, aún comparto, actividades docentes y académicas-.
Norma Olga Silvestre (directora y coautora) es doctora en Derecho y Ciencias
Sociales y profesora titular regular de Obligaciones Ciuiles y Comerciales, en la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (obtuvo el primer lugar, en
orden de méritos, en el concurso deoposicibn y antecedentes por medio del cual
accedió a dicho cargo). También es profesora de posgrado, en la mencionada
Facultad, de la asignatura Actualización en Derecho de Turismo; y se desempeña
como miembro del Comité Académico del Observatorio de Derecho del Turismo.
Ha publicado varios libros y numerosos artículos sobre temas del derecho priva-
do, dictado conferencias en universidades y centros científicos, participado con
cargos de autoridad en congresos nacionales e internacionales y desempeñado
de forma reiterada el cargo de jurado en concursos para docentes. Asimismo, es
codirectora del Proyecto de Investigación UBACyTsobreLectorespara lalusticia.
El coautor Abel Enrique Marino es abogado y especialista en Derecho deDa-
ños y en Derecho de los Recursos Naturales y Ambiente por la Universidad de Bue-
nos Aires. Ejerce el cargo de profesor adjunto regular de Obligaciones Civiles y
Comerciales y Derecho de Daños, en la Facultad de Derecho de la referida Univer-
sidad. También ejerce la docencia en calidad de profesor de posgrado de Derecho
Ambiental en la Universidad Católica Argentina, y dicta clases permanentemente
en cursos de grado y posgrado en otras universidades del país. Ha colaborado en
la redacción de varias obras jurídicas colectivas y publicado como autor diversos
artículos de doctrina relativos a temas de su especialidad. Pronunció numerosas
conferencias y ocupó cargos de autoridad (amén de haber redactado ponencias
y trabajos) en congresos y jornadas nacionales.
La coautora María Claudia E. Maglio es abogada (distinguida con diploma
de honor) egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Ai-;',
res y profesora adjunta interina de Obligaciones Civiles y Comerciales y Derecho
de Daños en dicha Casa de Estudios. Ha puhlicado artículos de doctrina sobre
cuestiones de derecho privado, realizó ponencias en encuentros académicos na-
cionales y cursó la carrera de especialización en Derecho de Daños en la misma
Facultad de Derecho.
Por último, la coautora Débora Burgos es abogada (Universidadpacional de
Córdoba), profesora adjunta interina de Obligaciones Ciuiles y Comerciales y De-
recho de Danos, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y
fue profesora asociada de Teoria General de las Obligacionesy Obtigaciones en la
Universidad John F. Kennedy, Departamento de Derecho. Además, fue profesora
adjunta de Derecho Civil I, en las Facultades de Derecho de las Universidades
Nacional de Lomas de Zamora y del Museo Social Argentino; y ocupó el mis-
mo cargo para la asignatura Responsabilidad Contractual y Extracontractual en
la Universidad de Palermo. Ha coparticipado en la redacción de obras jurídicas
colectivas, es autora de artículos publicados en revistas jurídicas y fue autoridad
y ponente en congresos y jornadas nacionales.
11. La obra está condensada en un amplio volumen de más de ochocientas
páginas, lo cual de entrada pone de manifiesto la importancia de ella, dado que
sólo abarca la Teoria General de la Obligación (vale decir, que no incluye el De-
recho de Daños).
Todos los puntos son tratados con minuciosidad, solvencia técnica y conoci-
miento acabado de la materia, con destacadas notas al pie de página. La prolífica
y cualificada bibliografía citada, confiere al libro virtualmente el carácter de un
verdadero tratado.
Me parece de significativa importancia, el análisis que los autores hacen del
Código Civil vigente y del Proyecto de Código Civil y Comercia1 de 2012 (del mis-
mo modo que, con frecuencia, incluyen referencias a los proyectos de reforma
anteriores a dicha fecha).
Toda la obra es excelente. A simple título de mención, puedo destacar la ori-
ginalidad de los aportes realizados en torno a los temas esenciales de la asignatu-
ra, como por ejemplo el concepto de obligación y las generalidades inherentes a
la figura, la naturaleza jurídica, las diferencias entre los derechos creditorios y los
derechos reales (y las que existen en relación con otras categorías), los elemen-
tos estructurales de la relación obligatoria, la causa fuente y el distingo entre los
medios y los fines en la conformación del cumplimiento (o el incumplimiento)
-asunto que de manera directa implica la configuración del objeto y del conte-
nido de la obligación-.
Considero muy acertado que, en la relación obligatoria, se entienda que el
crédito y la deuda son indisolubles (de donde, cabe rechazar la disociación de
tales ingredientes propuesta por las teorías objetivistas, entre la que destaca la
del benedouuto). La importancia de la conducta en la estructura de la obligación,
hace concluir que el incumplimiento, objetivamente considerado, entraña un
acto ilícito; y, por tanto, la ejecución forzada en especie o por equivalente (aesti-
matio rei debita) opera a modo de sanción. En correspondencia con esto, insisto,
resulta importante conceder relieve al comportamiento del deudor al perfilar el
objeto del instituto, bien que anexado al interés perseguido por el acreedor (no
tendría sentido exigir una conducta pura sin tener en mira un scopo -en el léxico
de la doctrina italiana-).
Por otro lado, en el estudio de las fuentes de las relaciones obligatorias, los
autores separan con acierto la causa-fin, que pertenece a la estructura de los ac-
tos jurídicos (y no a la de las obligaciones). Y en torno a este elemento esencial
adscriben a la teoría dualista (o sincrética), conformada por el fin típico y el móvil
casualizado -cuando este último exista y quede incorporado al contenido del
acto- (es la tesis que hemos defendido desde siempre por su fructífera trascen-
dencia instrumental). Amen de ello, resulta muy interesante el tratamiento de la
frustración del fin del negocio, como capítulo de la causa final mencionada.
.*>
Bajo otra luz, considero atinado precisar que, sin defecto del prolijo trata-
miento efectuado con respecto a la extinción, modificación y clasificación de las
obligaciones, destaca el valioso desarrollo sobre las obligaciones simplemente
mancomunadas, solidarias y concurrentes, asunto que posee un tratamiento es-
pecífico (en buena medida) en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 y
que ha fascinado a un sector de la opinión en los últimos tiempos.
111. En definitiva, la obra constituye un aporte de notable jerarquía científica,
digno de encorsetarse en la mejor doctrina nacional y, sin duda, ha de constituir
un hito fundamental a la hora de abordar la materia, con singular provecho para
los alumnos, los abogados (o magistrados) e, inclusive, para los juristas estudio-
sos del derecho privado.
Felicito calurosamente a los autores por su esfuerzo; y resalto con énfasis el
orgullo que siento por haber compartido la cátedra -como señalé- con todos
ellos.
ALBERTOJ. BUERES
Profesor Emérito dela Universidad
de Buenos Aires yvicedecano de la
Facultad de Derecho de dicha Universidad.
 PALABRAS DE LOS AUTORES
A LA SEGUNDA EDICIÓN

Unos meses después de la publicación de la primera edición de esta obra el

Congreso Nacional Argentino sancionó, conforme lo dispuesto por la ley 26.994,
el actualmente vigente Código Civil y Comercial de la Nación cuyo texto con-
tiene, casi en su totalidad, los principios y soluciones normativas que habían
sido incluidas por el Anteproyecto elaborado por la Comisión designada por
Dec. PEN 191 de 2012 y que, en aquella primera edición había sido tratado como

Ello ha determinado que tanto los coautores como la Editorial THOMSON

REUTERSILA LEYadvirtiéramos la necesidad de reelaborar Obligaciones con el
fin de adecuarla al nuevo panorama legislativo, toda vez que la aparición de un
nuevo Código en la escena del Derecho Privado nacional y la derogación total de
los dos cuerpos legales que tuvieron vigencia por u11siglo y medio como, asimis-
mo, de numerosas normas complementarias, tornaban imprescindible presen-
tar esta obra con una estructura y contenido completamente diferentes al texto
publicado en agosto de 2014.
De tal modo, así como en la primera edició.n cada instituto fue enfocado
desde su regulación por los códigos Civil -de Vélez Sarsfield- y de Comercio
-de Vélez-Acevedo- para, luego, incluir en cada caso el tratamiento que pos-
tulaba el texto por entonces proyectado, en esta nueva publicación el análisis
se efectúa directamente sobre la nueva norma, sin perjuicio de la referencia
-cuando se ha considerado conveniente- a los referidos antecedentes.
Por ello, en fa práctica, la segunda edición de Obligaciones puede conside-
rarse como una nueva obra, radicalmente diferente a la anterior, que procura
mantener los niveles de profundidad, comprensión y abundancia de contenido
que caracterizaron a aquélla, pero que se ocupa de describir con delenimiento
la totalidad de las reglas introducidas por la reforma, así como la doctrina y juris-
prudencia que, pese al escaso tiempo de vigencia que posee, ya ha generado el
nuevo dispositivo legal.
Es necesario aclarar, particularmente, que liemos decidido agregar como.,
contenido de la obra el estudio de la Responsabilidad Civil, otorgándole un tra:
tamiento preferencial dentro de las fuentes de las obligaciones, cuyo análisis se
incluye en un Capítulo auQ5nomo que luce a Continuación del resto de las Fuen-
tes. En ese capítulo se tratan las funciones -preventiva, disuasoria y resarcito-
ria- de la responsabilidad, los presupuestos del deber de resarcir y los supuestos
generales y especiales de responsabilidad previstos por el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación.
Xll
- -. I'JORMA O. SILVESTRE (ViRECTORA)

Es nuestro deseo que esta segunda edición de Obligaciones cuente con aná-
loga respuesta de la tan generosa opinión doctrinaria, que la adquirida por la
primera publicación y, asiinismo, que resulte para el lector de suma utilidad.
 Pág.

XI
XLIX

CAP~TULO
I
NOCIONES GENERALES
g 1. Emplazamiento dela materia .. .............................................
1.1. Derecho público y derecho privado .........................................................
1.2. Las obligaciones, el Derecho Civil y el Derecho Comercial ..................
g 2. Sistemas normativos locales e internacionaie
2.1. Código Civil, normas complementarias .
...................
2.2. Código de Comercio, normas modificatorias y complementarias .......
2.3. Unificación del Derecho de obligacione
2.4. Ley de Defensa de Consumidores o Us
2.5. Unificación del derecho privado internacional
2.5.1. ReglasUNIDROIT ........................................................................
2.5.2. Organización de las Naciones Unidas ........................ . ..........
2.5.3. Unión Europea
2.5.4. Mercosur

..
...............................
g 6. Obligaciones y Derecho de Familia . ...................................
g 7. Obligaciones y derechos intelectuales

g 1. Concepto de obl?gación ............... ...............................................

1.1. Obligaciones y deberes jurídico
1.2. Obligaciones y derechos suhjeti
1.3. Definiciones propuest
1.3.1. Derecho roman
1.3.2. Definiciones modernas ....................
........
...........................
1.3.3. Ladefinición
1.3.4. Análisis sobr
a) Relación jurídica simpl
b) El derecho subjetivo o poder del acreedor .............. . ;: ...... ..
XIV NORMA
p
.-.
-
O. SII.VESTRE (DIREC7'0RA)

Pág.
c) La sitiiación de deber jurídico del deudor 35
d) La respuesta institucioiial frente al incumplimiento del
36
37
f) Otras reacciones frente al incumplimiento ........................ 37
1.4. Tratamiento legislativo enla Ar ' 38
1.4.1. El Código Civil derogad 38
1.4.2. El Código Civil y Comer .............,.................... 39
5 2. Naturaleza jurídica de la obligación 40
40
41
2.2.1. Teorías subjetivista 41
2.2.2. Teorías objetivistas 42
2.2.3. Teorías moderna 42
a) Teoría del víncu 42
44
c) Teoría del "deber libre" .....................
............................... 45
45
46
46
46
46
47
47
g 4. Obligaciones y 47
4.1. Teorids uni arias o monis as 49
49
49
4.2. Postura dualista 50
50
52
52
52
53
53
53
54
55
55
56
56
56
57
57

57

58

a) Obligaciones propter re
b) La figura en el Código Civil derogado .
 Pág.
c) El Código Civil y Comercial de la Nación ....................
..... 60
d) Breve noción sobre las características generales del insti-
,.+
63
65
66

2.1.3. Las teorías reuisionistas: distingo entre objeto y contenido .....

2.1.4. El objeto como conducta mds interis
2.2. Clases de prestación
2.2.1. Según la nat
2.2.2. Según la ex
2.2.3. Según la duración de la actividad comprometida ....................
2.3. Requisitos..........
.
2.3.1. Posibilidad

2.3.3. Determinaci

5 l. Diferentes signific 93
1.1. Causafuent 93
1.2. Causafin 93
5 2. Las fuentes de 93
XVI NORMA O. SiLVESTllE (DiRtCIORA) ---

2.1. Normas procesales acerca de las fuenles. Carga de la prueba .............

5 3. Concepto de cada fuente obligaciona
3.1. (;ontrato

3.3. Abuso d e derecho

3.5.3. Requisitos .......................................

......................................

5.7. El Pago Indebido como s

5.8. Casos de pago indebido
5.9. Irrelevancia del error
5.10. Extensión delarepetic

6.5.5. Obligatoriedad de la decisión del 'urado ;

. ........,
6.6. Garaiitias a pr'
6.6.1. Coiice

6.6.4. La causa fuente de la garantía a Primera demanda: jes con-

tractual o es declaración unilateral de volun'tad? ....................
6.6.5. 1.a regulación en el Nuevo Código Civil v Comeicial .
6.6.6. Cnnve~~iencia de la regulación
6.6.7. Caracterización de la figura
 XVI l
-
Pág.
6.6.8. Límites a la autonomía o abstracción. Remedios ante de abu-
..
sos del beneficiari
'.@ 6.6.9. Lossujetos

6.6.11. Cesión
6.7. Títulos valores

C A P ? ~ U LIVO(CONT.)
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
5 1 Concepto de respo
2. Prelación normati
3. Función preventiva ............................ .
....... . .......................................................
3.1. Deber de prevención del daño . . . . ...................................
. , preventiva ......................................................................................
3.2. Accioii
3.3. Acción de reembolso
3.4. Prevención y precau
3.5. Principio precautori
S 4. Funciónpunitiv
4.1. La sanción

5 5. Función resa

6.2. Diferencias subsistentes

$7. Presupiiestos del deber de resar
5 8. Antijuridicidad
8.1. El deber general de no dañar ....................................................................
8.2. Antijuricididad formal y material ............................................................
8.3. 1.a omisión antiiurídica . . . ........................................
8.4. Actos lícitos que generan indemnizació~i . .......
8.5. Formas de la antijuridicidad en el incumplimiento obligacional .......

8.6.4. La interpelació
8.6.5. La constitución

8.6.8. La mora en la órbita extracontractual o aquiliana .......... .....

8.6.9. Obligaciones con plazo determinado cierto o incierto ............
8.6.10. Obligaciones sujetas a plazo indeterminado ..
8.6.11. Efectos de la n o r a del deudor
8.6.12. Eximición de la mora
8.6.13. Purga delamora
8.6.14. Cesación de la in
8.6.15. La mora en las obligaciones portables o querables ..................
8.6.16. Mora del acreedor y pago por consignación .......................... .
XVlIl NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

8.7. Causales de justificación de la antijuridicidad ............ .

....... . ...,..,,,,,,,,,
8.7.1. Ejercicio de un derecho (art. 1718 inc. a)
8.7.2. Daño causado en legítima defensa propia o de terceros

8.7.3. Daño causad

8.7.4. Acto de abne
8.7.5. Asunción de riesg

5 9. Daño resarcible ....................

............................................................................
9.1. Cuestiones terminológi

lll ilano coino dririiiir~itude iin hie~ijliri~licci.. .............. ..

ti)
1.1 diiiio ri,iiio iiolaciuii 3 un derc,clii, sirbi<iioii ....... .
11)
El daño como lesión a un interés jurídico ...........................
c)
d)
El daño definido por sus consecuencias, trascendidos, re-
percusiones o resultados .........
...,,..,,.,..,.
9.2. El daño resarcible en el Código Civil y Comercial de la Nación ...........
9.3. Especies de daño ........................................................................................
9.3.1. Individual y colectivo
9.3.2. Patrimonial y extrapa
9.3.3. Daño a los intereses pat

9.3.6. Compensatorio y moratori

9.3.8. Consolidado y var'

9.3.9. Dano al interésne

9.5.3. Formas

9.6. Rubros de la in
9.6.1. Muert
 XIX
Pág
9.6.4. Interese 204
9.7. El daiio a intere 205
205
206
207
208
10.1. Funcioiie 209
209
210
.......
10.4. Breve síntesis de las teorías referidas a la causalidad .............. 210
10.41 Teoría de la equivaleilcia de las condiciones (o condiclio sine
211
211
211
211
10.5. La causalidad adecuada en el CCyCN. Cla
212

a) Orbita obligacional
b) Orbita extracoritra
c) Alcance de la exiini

e ) . . Generales o aplicables en ambas órbitas de respon-

sabilidad ........................................................................

11.3. Factores objetivos

11.4. Coexistencia de fa

11.8.1. Dificultad probatori

11.8.2. Presunciones de cu
XX NORMA O SILVESTRE (DIRLCTOM)

Pág.
11.9.3. Imputabilidad de segundo grado 234
11.9.4. Culpa. Concepto y caracterizaciói 234
11.9.5. Apreciación de la culpa 235
11.9.6. Algunos supuestos de 238
11.9.7. Culpa civily culpa penal ................... . . ......
...... ..................... 239
11.9.8. Aplicaciones de responsabilidad por culpa . 239
.......
11.9.9. Dolo ...................... ............................................................. 240
11.9.10. El dolo en el CCyC 241
11.9.11. Pruebadel do1 242
11.9.12.Efectos del do1 242
1l.lO.Factores objetivo 242
11.10.1. Los factor 243
243
244
244
b).2. Orbita obligacional 245
.........................., 245
b).2.2. Situación actual de la obligación de seguri-
247

248
249
d) Abuso del dere 250
252
253
12. Responsabilidad Directa 254
12.1. Daños causados por acto 256
12.2. Pluralidad de responsable 258
259
259
13.2. Requisitos
..
261
13.3. El Código Civil y Comercial de la Nació 263
13.4. El principio común a a
vancia de la sustitución 263
13.5. Responsabilidad por el 266
13.6. Responsabilidad de otras personas encargadas 269

270

sas ...... ................ ..... .... .........,,................ ............................,,,........,,..,,,.,,... 270

272
272
272
14.4. Las actividades rie 273
14.5. Legitimación pasiv 274
274
275
276
14.6. Reglasprocesales 276
14.7. Daños causados p 277
277
 XXI
-
Pág
15.1. Antecedentes normativos ...
................................... 277
15.2. El problema de la relación causal y la legitimación pasiva ................... 278
15%. 1.a responsabilidad anónima en el iiuevo Código Civil y Comercial de
279
280

281
282
g 16. Responsabilidad de las personas jurídica 284
16.1. Sistema anterior al CCyCN 284
16.1.1. Las personas jur 284
. ..........,,.,,,,...........
,, 285
16.1.3. Caracterización de la falta de servicio en el derecho argenti-
no ............................
...
.......................... ...................................... 287
16.1.4. Extensión del resarcimiento ............................ ...... ............... 287

288
...................................... 288
16.2.2. Ley de Responsabilidad del Estado y sus funcionarios públi-
cos en el ámbito nacional 289
g 17. Responsabilidad de los establecimientos educati 290
291
17.2. Legitimación 291
17.3. Daños cubier os 293
17.4. Factor de atribu 293
17.5. Eximentes 294
294
17.7. Ambito material de aplicacióii de esta responsabilidad ....................... 294
17.8. Seguro obligatorio de responsabilidad civil 295
$ 18. Responsabilidad de los profesioiiales liberaie 295
29 6
297
...........,,,,,,.,.........., 297
298
$ 19. Responsabilidad por accidentes de tránsito 299
19.1. Algunos deberesy 300
300
301
301
303
304
305
305
305
b) Otros daños patri 305 .
306 ,
306
307
307
22.2. Transmisión de la acción indemnizatoria 307
22.3. Extinción de la acción indemnizatori 308
g 23. Relaciones entre la acción civil y penal ...............................
........................... 308
23.1. Principio general: independencia sustancial ................................y.... . 309
ni 1 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

23.1.1. Reclamo en sede penal ........................... .

...............................
23.1.2. Reclamo en sede civil
23.2. Susoención del dictado de la sentencia civil ....................... .
...........,.
23.2.1. Excepciones a la suspensi6n
23.3. Efecto de cosa juzgada de la sentencia penal condenatoria .................
. oueden recaer en ei oroceso oenalvsu efecto
23.4. Otras resoluciones 4ue &

en el proceso civil
23.5. Influencia de 1
lidad y daño.................................................................................................
23.6. Excusas absolutoria
23.7. Impedimento de rep .....................................................
23.8. Sentenciapen
23.8.1. Excepcione
23.9. Efecto de cosa

CAPÍTULOV
MODIFICACIONES SUbJETIVAS N O EXTINTIVAS

3.1.2. Cesiónper
3.1.3. Cesi6n donación
3.1.4. Cesión en garant
3.1.5. Cesión fiduciaria
3.1.6. Prenda de crédito

3.1.10. Endos
3.2. Caracteres del ................................,.....

..............,..,...,,,,,,,...

4.5. Efecto
 OBL~CACIONES xxiii

Pág.
4.5.1. Limitaciones al principio genera
4.5.2. Caso especial de la siibrogacióii
g 5. Trarismisión o cesión de deuda
5.2. Formas de transmisió

5.2.2. Asunci

6.4.4. Transferencia de contrato de trabajo ............................. .

..... 340
5 7. Transmisión de patrimonios int 340
7.1. Transmisión mortis causa 340
7.2. Transferencia de fondos de 341

C n p i T u L o VI

EFECTOS PRINCIPALES DE LAS OBLIGACIONES

g 1. Generalidad
g 2. Terminologj
g 3. Efectos de la .........,,..,.............,..........
g 4. Entre quiénes se producen ................. .
. ........ . ..................................................
4.1. Las partes
4.2. Los sucesores de las partes
4.3. Los tercer
4.3.1. C
4.3.2. Situaciones especiales en nlateria contractual ........................
a) Contrato a nombre de tercer
b) Promesa del hecho de uii tercero ..........................................
c) Estipulación a favor de terceros
d) Contrato para persona a designar
e) Contrato por cuenta de quien corresponda .
f) Acciones directas. Ubicación y remisión ................... ..........
g 5. Efectos con relaci6n al acreedor ............... .
..
.................................................
5.1. Ciimplimiento forzado (o directo o en especie) por el deudor. Limiia-

....,,,....................,...,,,
5.2.1. Obligaciones de dar ......................................................................
5.2.2. Obligaciones de hacer. El
5.2.3. Obligaciones &eno hacer
5.3. Efectos anormales de las obligaci
5.3.1. Naturaleza jurídica dela inde
a) Es una obligación nueva .. ..,........,....
XXlV NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

Pág.
b) Es una obiigación iegai secundaria, sanción por elincum-
piimient
c) Es la mis
5.3.2. Carácter subsidiario o no de la indemniiaciún ........................

c) El interés del acreedor como factor determinante .............

d) 1.a cuestión en la Ley de Defensa del Consumidor .............
5.3.3. Requisitos de la responsabilidad del deudor. R ' .'
5.3.4. El límite para ia condena en costasenel CCyC
5 6. Condenaciones conminatorias o compulsorias: astreinte
6.1. Introducció
6.2. Astreintes. Concept
6.3. Antecedentes en de
6.4. Fundamen
6.5. Tratamient
CCyCN ... .......,,,..,,,.
6.6. Propuesta Comisión de Reformas designada por decreto 191/2011....

efectos de las obligacion

6.8. Diferencias con otras iig

6.8.3. Con la cláusula pena

6.9. Ambito de apiicació
6.10. Caracteres ...................................................................................................
6.11. Relación entre astreintes e indemnización de danos y perjuicios .......
6.11.1. El criterio de la no acumulabilidad
6.11.2. El criterio de la acumuiabilida

6.12.1. Son impuestasa pedido de par

6.12.2. Se imponen en beneficio del ti
6.12.3. El sujeto pasivo de ia imposici

6.12.5. Recursos
5 7. Acciones directas .................................................................................................
 OBI.ICACIONES XXV

Pág.
.,
8.6. Otros mecanismos de ejecucion ........................ 381
8.7., Incidentes de la ejecución. Tercerías ..................... .
..................... 381
8.8. Ejecución colectiva por parte de los acreedores ........................ ..... .
. 382

ChPiruio VI1
EFECTOS AUXILIARES
g 1. El patrimonio del deudor como garantia común de los acreedores .............. 383
1.1. El nuevo conceoto de oatrimonio en el CCvCN ........................ .
. ....... 384
1.2. Fundamento del principio del patrimonio como garantía común ......
Limitaciones y excepciones al principio del patrimonio como garantía ......
2.1. Bienes excluidos de la garantia com
2.2. Limitaciones en leyes especiale
Acreedores (u crbditos) comunes y co
Acreedores (o créditos) con derecho de preferencia ......................... ......... .
.
4.1. Medios de garantía y preferencias. Distinción ................... .
.. ...........
4.2. Los privilegios en el Código Civil y Comercial de la Nación. Concep-
to ..................
..... ........................ .......................*......................................
4.2.1. Diferencia entre los privilegios y los derechos reales de ga-
rantía ................. . . ....... .............................................................
4.2.2. Fundamento de los privilegios
4.2.3. Caractere
4.2.4. El asiento
4.2.5. Subrogación
4.2.6. Superposició
4.2.7. Clasificación de los privilegios en el Código Civil derogado ..
4.2.8. Interpretación de la doble regulación en el Código Civil de
Vélez y en la Ley de Concursos y Quiebras ................................
4.2.9. El nuevo CCyCN. Camino a la
4.2.10. Clasificación de los privilegio
a) Clasificación de los privile
b) Los privilegios especiales.
C) Conflicto entre los acreedores con privilegio especial ......
Derecho de retenció

5.2. Caractere
5.3. Naturalez

5.4.2. Existencia de un crédito, contra el acreedor de la restitución

5.4.3. La existencia de conexidad entre el crédito y la cosa retenida
.....................
........................................................................ 406
5.4.4. Derecho y obligaciones del retenedor

Medidas sustantivas y procesales que iutelan e pa ............,,.,,........

6.1. Principales medidas cautelar
xxvi NOIWA O. SILVESTRE(DIRECTORA)

b) Prioridad del primer embargante en las normas procesa-

les.. ...............
....................................,...........,..,.,,........,,.,,..
c) La prioridad del primer emhargante en ei CCyCN .............
6.1.2. Inhibición general de bienes
6.1.3. Anotación deliti.
6.1.4. Prohibición dein

en ei CCyCN ....................... . . . ....... ...........................................

6.3.2. Criticas a la metodologia del Código Civil derogado y del
CCyCN .........................
. ..............................................................
6.3.3. Fundamento
6.3.4. Caracteres

b) Es una acción personal, no rea

c) Es una accinn ejecutiv
6.3.5. Requisitos generales para
nibilidad ........................... .
......................................................
a) Que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado ...
b) Que el acto impugnado haya provocado o agravado el es-
tado de insolvenci

6.3.9. Efectos

6.4. Acción de simulació

6.4.10. Efectos
 OBLIGACIONES XXVIl

Pág.
6.4.11. La protección de los subadquirentes de buena fe y a título
..
.i' oneroso .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 425
6.4.12. Acumulación de acciones. Prescripción ....................
............ 426
g 7. Preferencia de acreedores del causante y legatarios: Separación de patri-
427
7.1. Fundamento 428
428
7.3. Naturaleza jurídic 429
7.4. Sujetos beneficiad 429
429
429
7.7. Bienes sobre los que recae el derecho 430
7.8. Modo de efectivizarla 430

CAP~TULOVI11
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
A) NOCIONES
GENERALES Y PAGO
g 1. Concepto de pa
g 2. Naturaleza jurí
2.1. Teoria del act
2.2. Teoría del acto debid
2.3. Teoría del hecho jurí
2.4. Teorías ecléctica

g 3. Requisitos del pago

........,,,.,.......................,.,,,,,,...............
3.2.2. Por disposición legal: casos de fraccionamiento autorizado..
3.3. Puntualidad

3.4. Localiza
.........,.............................,.....................
3.4.2. Falta de designación del lugar de pago
3.5. Propiedad de la cosa cuando se pretende constituir derechos reales.

3.7. Ausencia de fraude a los acreedores

3.8. Los deberes secundarios de conduc
g 4. Sujetos del pago
4.2. Legitimació

b).3. Terceros no interesa

b).4. Procedimiento para el pago por el tercero .......:........
b).4.1. Oposición al pago por el acreedor .........'.......
XXVIli NORMA O. SIi.VE5l~Rk
--(DIIIECTORA) -.

Pág.
b).4.2. Oposición al pago por el deudor ................... 454
b).4.3. Oposición conjuiita de acreedor y deudor ... 454
b).5. Efectos del "pago" por tercero ..................................... 455
b).5.1. Entre tercero y deudor ................ . . . ......... 455
b).5.1.1. Asentimiento del deudor .............. 455
b).5.1.2. Ignorancia del deudor ................... 455
bL5.1.3. Onosición del deudor al naco .......
b1.5.1.4. La acción del pago con subroga-
A ., 456

ció 456
b).5.2. Efectos entre tercero y acreedor ................... 457
b).5.3. Efcctos entre deudor y acreedor ................... 457
4.2.2. Legitimación pasiva del pago ................................................... 458
a) El acreedor, sucesores universales o particulares ...........,,, 458
b) Representantes del acreedor ................................................. 458
c) El juez en caso del crédito embargado ................................. 459
d) Otros terceros habilitados para recibir ei pago ................... 459

460

461
d).3. Pago al acreedor aparente ............................................ 461
g 5. Gastos del pag 462
g 6. Prueba del pag 463
463
464
6.3. Medios de prue 464
6.4. Elrecibo 464
7. Efectos del pag 467
467
467
l . 1-1 ,,;ig<, C,"",. ;xC:L dc 1 .~.~i>li~,cll1.l,~ilii . . . .................................. 467
- 2 :>. VI .i > n r ~ ~ c i ~ i n ~ , i : ~ i i i í i i ~1,tcii;i i i i incio iiiv;li<i<, . . . ..
~ i : ~ : iilcl 468
7.2.3. El pago como acto de coiisolidación contractual ..................... 468
7.2.4. El pago coino elemento de interpretación del contrato ........... 468
7.3. Efectos incidentales ........ . ......................................................... 468
7.3.1. Derecho al reembolso de lo pagado por el tercero ................... 468
7.3.2. Repetición de lo pagado . " indebidamente ................................... 468
7.3.3. Restitución al acreedor de lo pagado a u n lercero.................... 468
.
7.3.4. Inooonibilidad del oaeo ...................
., ........ .. . ...................... 469
g 8. Imputacion del . pago- .
................... . . ................................................................. 469
8.1. Impiitación por el deudor .......................................................................... 469
8.1.1. Limites de oportunidad 469
8.1.2. Liinites de contenid 470
8.2. ¡,a denominada "imputación 470
8.3. Impiltación lega 472
8.4. Modificación de 472
8) PAGOPOR CONSIGNACI~N
473
474
474
2.2. Excepciona 474
2.3. Facultativo 474
474
475
 OBLIGACIONES XXlX

Pág.

4.1. Negativa del acreedor

4.2. Incapacidad del acree
4.3. Ausencia del acreedo

4.5. Acreedor desconocido ..................... .

............. . .......................... 477

4.9. Otros supuesto

5.3. Entrega de un in
5.4. Cosasindetermi
5.5. Cosas pereceder

6.2.Aceptación con reserva

6.3.Rechazo o impugnación .......... .
..
................................................ 480
6.4.Retiro de la consignación luego de presentada .... 481
6.5.Embargo de los biciies consignados 481
6.6.Influencia en juicios conexos entre iguales partes ................................ 482
6.7.Gastos y costas del juici 482
g 7. La consignación extrajudicial o priv 482

C A P ~ T ~ JIX
LO
OTROS MODOS DE EXTINCION
A) COMPBNSACI~N
g l . Concepto e importancia práctica

3.1.3. liomogen

f) Quiebra del que pretende c

XXX
-- NORMA O. S l L V L S l ~ l l L(DIKECTORA)

Pág.
3.1.6. Embargabilida 489
489
490
3.3. Facultativa 490
491
. .. .. .... ..... 491
Imputación de la compensac' 492
493

C) N o v ~ c r ó ~

3.1.2.El animus novan

3.1.3.Capacidad y rep
Especies de novación

4.2. Novación subjetiva

4.2.1. Cambio de
4.2.2. Cambio de

a).2. Delegación irnperf

Efectos de la novació
D)D ~ c r EN
ó ~PAGO
 OBLIGACIONES XXXI
Pág.
4.2. Gratuita u onerosa 513
513
514
514

515
515
515
517

G) IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO
519
519
519
520
2.3. Definitiv 521
521
522
524
524

525
526
526
ocio jurídico ....................
.......................... 526
2.3. L a moral, la equidad, la buena fe y el abuso de derecho ....................... 527

3.5. Conmutativos

g 4. Condicione
4.1. Hecho generado
4.2. Causativo de exc

3.2. Concesionesrecíprocas ................. .

..
................................. 532,
3.3. Ohligacio~les(o más apropiadamente derechos) litigiosas o dudosas 532 '
4. Sujetos de la transacció
g 5. Objeto de la transacción
g 6. Forma de la transacción
6.1. Transacción extr
6.2. Transacción so
6.3. Transacciones
6.4. Transacción en las leyes de consolidación de pasivos del Estado ........ 535
g 7. Caracteres 535
XXXli NORMA O. S~LVCSTRE
(DIRECTORA) --
Pág.
7.1. Esun contrato biiatera 535
7.2. Consensual y oneroso 535
7.3. Indivisible 535
7.4. De interpretacióii restrictiva 536
7.5. Por lo eeneral iio formai pero con exceuciones ............ . . . ...............,., 536
5 8. Electos ............................................................................ 537
8.1. Fuerza obligatoria 537
537

537

537
538
539
540
J) P R ~ S C R I P CLIBBKAToRlA
I~N O EXTSNTSVA
El tiempo y las relaciones jurídica 540
540
Prescripción iiberatoria o extintiva. Conce 541
542
542
543
544
545
546
546
......,..,,..................,,..,,...,, 546
9.2. Otros casos expresamente previstos por el CCyCN . 548
549
9.3.1. Suspensión 549
549

legal 549
c) Causaies de suspensión previstas en el CCyCN .................. 550
c ) Suspensión por interpelación fehaciente .................. 550
c).2. Suspensión por pedido de mediación ........... . ......... 551
c).3. Otros casos especiales previstos .................... . ...... 552
c).4. Suspensión por matrimonio o unibii convivencial.. 552
c).5. Suspeiisión en tutela, curatela, responsabilidad pa-
renta1 y medidas de apoy 553
c).6. Suspensión entre person
dores o fiscalizadores .........
.................................... 553
c).7. Suspensión eii relación al heredero con responsabi-
lidad iimirada, por Los reclamos referidos a los bie-
nes del acervo hereditari 553

554
d) Gfecros de lasuspensió 554
1 Alcance sirbjetiv 555
9.3.2. inrerrupciói 555
.
ai Concento v, fundament
b) Causales interruptivas de la prescripción ...........................
555
555
S Interrnpci6ri por actividad del deiidor ...................... 555
 OBLIGACIONES XXXI il
PQg.
b).2. Interrupción por actividad del acreedor ................... 556
:*
b).2.1. Interrupciói~por petición judicial ................ 556
b).2.2. Duración de los efectos interruptivos .......... 558
b).3. Interrupción por actividad común de acreedor y

~,
b).5. Causales interruptivas previstas en otras leyes ........
c) Efectos de la interrupció
c).. Alcancesubjetiv
g 10. Dispensa de la prescripción corrida
9 11. Cuestiones procesales ....................
...................................................................
11.1. Invocación de parte y principio iura nouitcuria ....................................
11.2. Oportunidad procesal parasu planteo cuando se opone como excep-

g 13. Caducidad de 1

13.3. Actos que impiden la caducidad

13.4. Renuncia a la caducidad

C A P ~ T U LXO
CI.ASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES.
CKITERIOSGENERALES
l. Nociones generales. Relevancia de la tarea de clasificar ................... .
.........
g 2. Metodología delCCyC
g 3. Plan de estudio
g 4. Criterios de cla

CAPÍTULOX l
OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES
g l . Nociones previa

5.2. Su difere
XXXIV NORMA O. SiLVESTRE (DIRECTORA)

5.4.1. Contenido y naturaleza del acto de cumplimiento ...........,,,.,.,

5.6. Transformación de obligaciones naturales en civiles. Naturaleza de

la mutación .................................................................................................
5.7. Ausencia de compensación y derecho de retención ..
g 6. Supresión de las obligaciones naturales en el CCyCN. Los deberes morales
(art. 728

CAPÍTULOXII

..... ...,,.,,,..,,,.,,.,,
5 l. Nociones previas. Diversas categorías y subcategoríasC.CCCC.CCC
1.1. Obligaciones autónomas, o devínculo singular ....................
.............
1.2. Obligaciones interdependientes o conexas

1.2.2. Obligacionesinterd
g 2. Obligaciones principales y acceso

S 4. Fuentes de la accesoriedad
5 5. Quid del carácter accesorio de la deuda de responsabilidad .......
...........
6 6. Funciones de la accesoriedad ........
............... . .................................................
g 7. Diferentes especies de accesoriedad
7.1. Obligaciones accesorias
.
7.2. Obligaciones accesorias con relación al su'eto ......................... .
..,,.,
7.3. Derechos accesorios del acreedor
7.4. Otras posibles especies de acceso
g 8. Efectos de la accesoriedad. Principio gen
8.1. Aplicaciones del principi
g 9. Excepciones al principio gener

CAI'ÍTULO X I I I
O B L I G A C I O N E S PURAS Y SIMPLES Y MODALES
l. Nociones previa

g 2. Modalidades del acto jurídic

3.3. Incidencia de la condición

3.4. Condición y hecho condici

3.6. Caracteres de la condició

 OBLIGACIONES XXXv

3.7. Comparación con otras figura

3.8. Forma y prueba de la condició
.,d.
3.9. Doble función de la condición.
3.9.1. Condición suspensiva ..................................................................
'
3.9.2. Condición resolu
3.10. Otras clasificaciones de c

b) Régimen del art. 34

3.10.3. Posibles e imposibles

.................................... ..
3.11.3. indivisibilida

3.12.1. Efecto ipso iure o

b) Condición resolutor
b).i. Condición res

h).3. Condicibn resolutqria frustrada .....................

........ .
3.13. Breve sinopsis
4. Obligaciones a pla
4.1. Plazo. Conce
4.2. Plazo y térm'
4.3. Comparacion

4.3.2. Con elcar

4.5. Caracter
4.6. Clasifica

4.8. Efectos del plaz

XXXVl NORMA O.SILVESTRE (DIRECTORA) -

Pág.
4.8.1. Efectos del plazo suspensivo o inicial.............
. .............. . ...,.,. 626
a) Plazo pendiente 626
627
627
627
627
5 5. Obligaciones con car 628
5.1. Concepto ..
..................................................................... 628
5.2. Caracteres del carg 628
5.3. Comparaciones 629
5.4. Ambito de aplicac 629
5.5. Clases de cargo: sim 630
5.5.1. Cargo condicional suspensivo y resolutorio . 630
a) Efectos del incumplimiento del cargo resolutorio ............. 531
b) Efectos del incumplimiento del cargo - susuensivo ............. 631
5.6. Cargo y contraprestación .......................................................................... 631
5.7. Cumolimiento del careov- ,transmisibilidad ........ . 632
5.8. Transmisión hereditaria 632
5.9. Tiempo de cumplimiento. Prescripción 632

. .
-
5.10. Afavor de auien debe cumolirse el careo .......................................... 632
5.11. Incumplimiento del cargo ................... ....................... 632
5.12. Límites de la responsabilidad del beneficiario gravado ..................... 633
5.13. Cargos prohibidos .............................................................. 633

CAPiTULO XIV
OBLIGACIONES DE DAR
5 l . Introducció
5 2. Diferencias
5 4. Obligaciones de dar cosas cierta

cuando contrajo la obligación, hasta la entrega .......................

4.3.2.Entregar la cosa con sus accesorio
mentáneamente separados de ella
a) Los accesorios
b) Los deberes accesor
4.3.3. Lugar y tiempo de la ent
4.3.4. Ley de defensa del Cous
4.3.5. inspección de la
4.3.6. . Entrega de cosas
4.4. Principios que rigen el c

tiro constituir derechos reale

a) Sistemas de transmisión de los derechos reales .................
a Sistema del derecho romano: el título y el modo ......
XXXVI
p.p- l1 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

Pág.
b).2.4.1. Clases .............................................. 662
b).2.4.2. Régimenlega 663
b).2.5. I'érdida de la cosa: concept 664
h).2.6. Deterioro de la cosa: concepto ......... 664
b).2.7. Régimen legal: principio general 664
b).2.8. Supuestos de pérdida de la cosa ................... 665
h).2.9. Supuestos de deterioro de la cosa ................. 666
h).3. Efectos frente a terceros de las obligaciones de dar
cosas ciertas para transmitir o constituir derechos
reales .. ............................................. 666
h).3.1. Bienes inmuehles 667
Conflicto entre a 667
668
b).3.2. Bienes muebles .,.,,,.. 669
Bienes muebles registrables ..........
. ........... . 670
Bienes muebles no registrables .................... 670

671

las a su dueño 672

672
672
673
673
674

674
674
674
c).2.1. Mejoras y gastos o expensas necesarias ...... 675
c).2.2. Mejoras de mero mantenimiento: no son
indemnizable 675
4.3. Régimen legal de los fr 676
c).4. Pérdida y deterioro de la cosa debida ........................ 676
4.5.3. Obligaciones de dar cosas ciertas con la finalidad de transfe-
rir el uso o la tenencia 677

677

OBLIGACIONESDE GENERO
(O DE DAR COSAS INCIERTAS)
g l. Concepto y clases
2. Concepto de género
g 3. Importancia de esta
g 4. Criterio de la doctrina y
5 5. Obligaciones de géner
 OBLIGACIONES XXXIX

Pág.
5.4. Individualización de la cosa . .. ................. 684
5.4.1. A quién corresponde .
.............. .
......................... 684
5.4.2. Calidad de la cosa elegida: principio general y excepciones ..
.,e
684
5.4.3. Pago por error 685
5.4.4. Forma y modo 685
686
5.5. Efectos de las obligaciones de género 686
5.5.1. Antes de la elecció 686
5.5.2. Después de la elec 687
687
5.6.1. Concepto 687
688

c ~ ~ f l U I XVl
.0

OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO

2.4. Clases demoiieda

2.5. Caracteres espec
2.5.1. Curso legaly c

b) Curso forzo o ........................................................................,.

2.5.2. Cumplimiento siempre posible .................... . .........................
g 3. La inflación y las r
3.1. Nominalis
3.2. Valorismo
. I3rrvr rciercncia a l;i i~v~ilucii~ii Ji4 sisieiri;i cii i ; i A ~ ~ ~ ' i i t ...........
iii,~. . <ill-
$ 1 P3llOidllla ~ l e(:úclieo
l ~ i 13 3;irii)ii . . . ............... ...........
Civil \, L i ~ n i r r c iile
w
698
4.1. Obligaciones en moneda naciona

4.1.3. Supuestos particulare

..................
CCyCN ................... .
..
..........................................................
b).1. Expropiaciones por causa de utilidad pública ..........
b).2. Deudas aliinentarias y previsionaies .......... . . .........
bj.3. lndemnizaciones laborales y por accidentes de tra-

d) Referencia a un mono-producto .......

.................................

g) Normas especiales sobre títulos de la deuda pública ar-

gentina
XL NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)
pág.
4.2. Obligaciones en moneda extranjera 714

b).1.2. La potestad

b).1.3. La facultad del deudor de liberarse entre-.

gando moneda nacional ................... .
..
....
b).1.4. Ei cardcter de obligación de valor .................

b).1.7. Efectos del iiicumplimiento del deudor .......

b).1.8. Cuestiones procesales
c) Actos de consumo y contratos por cláusuias predispues-

5.2. Caractere
5.3. Momento
5.4. Tasa de in

nales: la usura

5.5. Anatocismo
5.5.1. Concepto
5.5.2. Código Ci
5.5.3. Código Civil y Comercial de la Nación .........................
........ .

CAPiruI.0 X V I I
OBLlGAClONES DE H A C E R Y N O HACER

5 1. Obligaciones de hacer. Concept

F, 2. Importancia

6 4. Clasificación de las obliaaciones

" de ha
4.1. Prestaciones fungihles e infiingibles L.......
...,,,,.,,......
Relevancia de la clasifkación ........ .
....... .
..........................................
4.2. Prestaciones de servicio o de obra . . ........................
 XLI
-
Pág.
4.3. Prestaciones de medios y de resultado 745

4.4. Prestacion
4.5. Prestacion

5.2. Las obligaciones de hacer en la Ley de Defensa del Consumidor ........

5.7.4. Oportunidad y aprobació

5.7.5. Saldos y documentos del

6.2. Clasifica

6.3. Efectos de las obligaciones de no hace

a) Obligaciones de no hacer instantáneas ....................

. ...... .
b) Obligaciones de no hacer permanentes...............................
6.4. Sanción por i
1 6.5. Ejecución forz
6.6. Ejecución por
6.7. Imposibilida
6.8. Imposibilida
XLli NORMA O. SILVESIKL (DIRECTOIIA) -
Pág.
C A P ~ T U LXVlLI
O
OBI.IGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO
5 1. Nocioiies previas 765
g 2. Concepto ...................................................................................... 765
2.1. Obligaciones de medios .................... . . . ......... . . . . . . . . . . . . . . . . 765

5 3. Fundamento
-
2.2. Obliaaciones de resultado ................... 765
766
4. Otras denom 766
767
5.1. Orígenes
. de a teoria 767
5.2. Evolución posterior e importancia actual de la distinción ................... 768
6 6. Alaunas
" criticas formuladas a la Dresente distinción .................................. 770
6.1. La distinci6n no es ontológ3ca, por cuanto toda obli~aciónes al iiiis-
ni0 iii.iiili,i c I r irlciiios y dc resiilidclo .................. ....................... . . . . . . U
:-
ti?. La distinciún e i ?xcrii\,ainciiie rieii1.i i j hrrtii&iics.......... . . ............ --1
6.3. La distinción llevaría a ampliar injustamente el ámbito de la respon-
sabilidad contractual objetiva ............ . . . ................ 771
6.4. La distinción privilegia ciertos sectores profesionales, típicos deudo-
res de obligaciones de medios ................... .
.. ..................... 771
6.5. ~a distinción sólo resulta aplicable a la órbita contractual .................. 772
6.6. La distincióii obedece a una cuestión de hechovno de derecho ........ 772
6.7. Nuestrapostura .............................. 772
g 7. Criterios para su determinacibn ...... .
... ................................... 773
g 8. Algunos supuestos de obiigaciones de inedioi y de resultado ........................ 774
g 9. Las obligacioiies de medio y de resultado en el CCyCN .................... . . . .... 775

CAPÍI'IJLOXIX
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
g l. Introducción
5 2. Carácter ine
2.1.1. Alternat'

2.1.4. Fuentes. Legal o coiivencional

2.1.5. Para quién es el beneficio
2.1.6. Iinportancia de la clasific
...............................

c) Vínculo unitario con pluralidad de prestaciones ...............

2.1.8. Paralelo con otras obligacione

-
c) Con las obligaciones de género y las de género limitado ... 784
d) Con la cláusula pena

2.1.9. Caracteres
2.1.10. Concentra
2.1.11. Singularidad
 OBLIGACIONES XLlll
Pág.
2.1.12. Naturaleza de cada prestació 785
..< 2.1.13. La elección ................................................................................. 786
a) Naturaleza jurídica de la elección ....................... . ... 786
b) Facultad de elección y derecho del consumo .................... 786
c) A quién corresponde ............................ .
.......................... 787

2.1.14. Obligacion

art. 781) ....................................................................................... 791

2.2. Obligaciones facultativas.......................................................................... 792
2.2.1. Concepto

e).l. Determinación de la naturaleza del objeto ............... 793

e).2. Diversas posturas en torno al objeto de las obliga-
cinnes facultativas.......
...... ..................................... 794
f) Principales características de
g) Comparación con otras figura
1 Diferencia con la obliga
g ) . ~ .Con la señal o arras, si se pacto la facultad de arre-

accesoria y principal

1).2. Imposibilidad de la prestación principal sin res-

ponsabilidad del deudor ................... .
................... 797
1).3. Imposibilidad de la prestación principal por res-
ponsabilidad del deudor. Innovación del CCyCN .... 797
m) Opción entre modalidades y circunstancias ..............:.... 798
 -

Pág.

1 Introducció 799
799
S 3. Lametodología del CCyCN 800
801
4.1. El Cúdigo Civil fra 801
4.2. La divisibilidad o i ...................................... 801
4.2.1. Divisibilid 802
802
Requisitos de la divisibilida
4.2.3. 803
Supuestos de obligacioiies
4.2.4. 804
S 5. Obligaciones indivisible 804
5.1. lndivisibilidadma 804
5.2. Indivisibilidad idea , convenciona o vo untarla ................................... 804
5.3. La indivisibilidad iega 804
805
5.4.1. De dar una cosa cier 805
5.4.2. De hacer, excepto si
805
De no hacer ...................................................................................
5.4.3. 806
Accesorias, si la principal es iiidivisible ....................................
5.4.4. 806
Otros casos de iiidivisibilidad ....................................................
5.4.5. 806
g 6. Efectos de la divisibilidad e indivisibilidad. M6todo a seguir 807
6.1. Efectos de la divisibilidad en las relaciones externas entre acreedores
807

807
808
6.1.3. Conse 808
808
808

809
809
810
810
811
811
811
811
811
811
6.1.4. Caso de solidaridad 812

812

812
812
b) Principio de prevenció 813
6.2.2. Consecuencias de la indiv 813
a) Exigibilidad de la presta 813
 Pág.
a ) . Funcionamiento en la practica .
....... . . . . . 813
.,d 815

h) Cosa Juzgada
i) Muerte de un deudor o de un acreedor ................. . .........
6.3. Efectos de la divisibilidad e indivisibilidad en las relaciones internas ...

6.3.2. Norrnassubsidiari
5 7. Indivisibilidad impropia

7.3. Efectos de la indivisibilidad impropi

CAPÍTULO XXl
OBLIGACIONES DE SUJETOSINGULAR O PLURAL
g l . Introducción ...
g 2. Diversos casos de pluralidad de suje
2.1. Pluralidad originaria y derivad
2.2. Pluralidad disyunta, conju
2.2.1. Pluralidad disyunt
2.2.2. Pluralidad conjunt
2.2.3. Pluralidad subsidia
3. Mancomunaciún. Concepto y clase
3.1. Concept
3.2. Element
3.3. T i ~ o de
s . . ................ .,.......... ......
3.4. Variantes posibles en la mancomunación .................... . ...... .
3.4.1. Obligación simplemente mancomunada con prestación divi-

3.7. Indivisibilidad y solidaridad: analogías y diferencias ...........................

3.8. Obligacione
3.8.1. Concep o

ble ..................... ..... ...................................................................

 -
Pág.
833
833
3.9.2. Anteced 833
833
1134
834
3.9.3. Caracteres de las oblig 835
835
835
c) Unidad de causa fuente 835
d) Pltiralidad de vínculos 835
836
f) Carácter expreso de la solidarida K36
3.9.4. Derivaciones de la pluralidad de vín 837
3.9.5. Clases de solidaridad. Fundamento y 838
3.9.6. Fuentes 839
839
839
840
840
840
a) Extinción o cesación de 840
........,,...,............ 840
a).2. Extinción relativa de la solidaridad ........................... 841
a).3. Efectos de la renuncia relativa a la solidaridad ........ 841
b) Extinción o cesación de la solidaridad activa ..................... 842
3.9.9. Efectos de la solidaridad. Método a seguir .............. . ............ 842
3.9.10. Efectos de la soiidaridad pasiva (pluralidad de deudores y un
solo acreedor) ................................................................................
a) Efectos de la solidaridad pasiva en la relación externa ......
a ) . Efectos esenciales o necesarios
a ) 1 l Exigibilidad. Derecho al cobro total .............
a).1.2. Quid de las demandas sucesivas y prueba
de insoivenci
a).1.3. Letra de cambio, cheque y pagaré ................
a).1.4. Caso de concursos
a).1.5. Facultad de cobro parcial ............................

a).l.Y. Uacióii en pago ......................

......................
a).l.lO. Compensación

dad pasiva ...............

..................................................
4.2.1. Responsabilidad. Iiicumpiimienlo culposo
y mora. Intereses ..................; . .......................
 OBLIGACIONES XLvl l

Pág.
a).2.4. Insolvencia, caso de renuncia relativa a la
.~
... solidaridad y de remisión parcial de deuda 849
a).2.5. Prescripción. Interrupción y Suspensión .... 850
a).2.6. Suspensión
a).2.7. Interrupción

un solo deudo

a).l. Efectos esenciales o necesarios ........................... 853

853

pagatorio .......... .
...
.................................... 853
a).1.3. Pago parcial 853
a).1.4. Otros modo
efectos: renuncia al crédito, novación, da-

a) Las distintas defensas oponibles por los cointeresados .... 858

$.l. Comuxies a todos los sujetos ................................ 859
a).2. Las personales ........................................................... 859
a).3. Las personales que favorecen limitadamente los in-
tereses de toda la comunidad .................................. 859

gaciones de sujeto plural

3.10. Las obligaciones "concurrentes"
 3.10.1. Las obligaciones cancurrcntes en el CCyCN
3.10.2. Concepto leg
3.10.3. Diferencia co
a) Obligación única de sujeto plural vs varias obligaciones
diferentes a cargo de diversos sujetos en virtud de distin-
tas causas .................................................................................
b) Vincuiosjuridicoscoligadosvsvincniosjuridicosautbno-
mos funcionalmente ................... . . . .
c) Relaciones de contribucibnvs acción recursoria segónre-
iación causal en la nroducción del daño
d) Propagación del efecto iiberatorio del pago vs agotamien-
to del derecho del acreedor .................... . ..... . .............,....
e) Subroaación vs ausencia de subrooación -
3.10.4. Algunos casos de obligaciones concurrentes ...........................
....
3.10.5. Régimen legal especifico de estas obligacioiies .......................
3.10.6. Normassubsidiar'
3.10.7. Nuestra opinión s .........................
3.10.8. Las obligaciones
3.11. Obligaciones disyuntivas
3.11.1. Las obligaciones

Bibliografía
 La presente obra se dedica al estudio de la relación juridica obligacional, es-
pecie dentro de los vínculos intersubjetivos regulados por el derecho, cuya ca-
racterística principal consiste en emplazar a un sujeto en la posición de exigir
de otro el cumplimiento de un deber jurídico específico, consistente en la rea-
lización de una conducta, comportamiento o prestación, patrimonialmente va-
lorable y dirigido a satisfacer un interés lícito. La obligación, como resultante de
ese tipo de relaciones, constituye una categoriajuridicafundamental, puesto que
aparece como una noción irreductible('), para luego exleriorizarse en variados
aspectos y concretas realizaciones, mediante numerosas relaciones obligatorias
parti~ulares(~).
Sea cual fuerela matriz quela genere, el análisis de la categoría debe realizar-
se de modo sistemático y unitario. Su nacimiento proviene de múltiples hechos
y actos que cotidianamente experimentamos los seres humanos, tanto en lo que
se ha dado en llamar el tráfico jurídico -cuya expresión inás frecuente estácons-
tituida por los contratos y cuasicontratos- como en las hipótesis de reparación
del dulio injustamente sufrido u otros supuestos derivados de diversos aconteci-
mientos -á los que el oiden juridico ~t&~avirtualidad para producirlas- entre
los que cabe poner de resalto las declaraciones unilaterales de voluntad o la res-
pues-ta ante &versus situaciones de enriquecimientosin causa.
La obligación genera un derecho subjetivo -o poder reconocido a favor de
un sujeto llamado acreedor- para exigir de otro sujeto -deudor, quien se en-
cuentra en situación de deber jurídico-- la realización de una conducta positiva
-entregar un objeto o desarrollar una actividad- o de una abstención. BI con-
tenido de la conducta será siempre patrimonial, aunque el interés que la motive

findarnenrrrm, principio sobre lo que se afianza y asegura un objeto determinado. Se trata de una
noción irreducrible, en cuya ausencia resuiraria imposible entender un orden jurídico cualquiera;
participan de esta definición las nociones de persona, supuesto jurídico, sanciún, deber jurídico,
derecho subjetivo, acci6n, elc. Se distingue de los conceptos jurídicos contingentes cn tanto estos.
últimos no son comunes a todos ios sistemas jurídicos, y pueden o no existir según se establezca en '
cierta época histórica y en deterininado oidenamienio normativo; p. ej., los conceptos de hipoteca, .'
enfiteusis, IR1si21g, etc6teia.
(2) Se ha distinguido la obligación -relaciún simpic, que describe ia correlación estática entre
crédito y deuda como situaciones jiiridicas coincidentes pero de signo contrario- de las relaciones
joridicas obligatorias -totales, intepraies que ligari a ambas partes como medio de iealizaci6n de
fines sociales en torno a unos intereses iícitos-, cuestión sobre la que volveremos a i referirnos a1
concepto de obligación y sii carácter de reiaci6ii jurídica simpic. Dirz-l~ic,~zizo,I,.uis, Fvndn~nenlos
de dereclio ciuilpairimonial, Tecnos, Madiid, 1970, p. 378, citado par BuEnils, ALBERTOj., Derecha de
daianos, I.lamrnuiabi, Buenos Aires, 2001, p. 158,Cap. V"0bjero de los actos juiidicos': ,,
L NORMA O. SiLVES?RF (DIRECTORA)

pueda no serlo y, en defecto de la actuación regular del comportamiento cspe-

rado, dicho poder continúa desarrollándose en diversas etapas hasta llegar a la
satisiacción de las expectativas del acreedor, salvo que medie alguna situación de
incumplimiento justificado no imputable al deudor.
En ese contexto, luego de establecer su ubicación general en el mundo ju-
rídico, su localización especifica en el área del derecho privado -aunque con
algunas precisiones sobre el particular- y, dentro de esta última, en el sector
de los denominados derechos personales o credilorios, en sucesivos capítulos de
la obra se abordarán temas tales como el concepto, la naturaleza jurídica y los
elementos estructurales de la obligación, estableciendo nuestra opinión acerca
de su correcta descripción. Más adelante se analizarán las diversas y numerosas
fuentes que originan obligaciones.En este punto cabe adelantar que con relación
a los contratos, serán abordados con alcance inicial, dado que su estudio en pro-
fundidad corresponde a otra materia y, consecuentemente, a otras obras.
En cuanto a la responsabilidad civil, habida cuenta de su trascendencia cuali
y cuantitativa como fuente de obligaciones, es abordada en un capítulo autóno-
mo, a continuación del que se refiere al resto.
Seguidamente se abordará el funcionamiento del instituto a través de los dis-
tintos efectos -con relación al sujeto acreedor y al sujeto deudor- entre los que
destacamos el cumplimieizto o pago, como actuación espontánea y exacta de la
conducta debida, lo que le otorga una relevancia significativa, más allá del mero
efecto liberatorio del deudor, para proyectarse a la razón de ser y sentido de la
obligación. A continuación se analizarán los distintos criterios legales y doctri-
n a r i o ~para clasificar obligaciones, fundados ellos en la naturaleza del vínculo,
las características del objeto, la singularidad o pluralidad de sujetos, el grado de
autonomía o dependencia, la existencia o no de modalidades y la fuente de la
cual proceden.
La reciente sanción de un nuevo ordenamiento que derogólos anteriores có-
digos civil y comercial, modificando profundamente el sistema de derecho pri-
vado nacional, nos ha llevado a reformular significativamente el contenido de la
Primera Edición de esta obra, poniendo el acento en el texto vigente, sin perjuicio
de su relación con los antecedentes legales y doctrinarios que lo inspiran. Sin
desmedro de la descripción que se formulará sobre cada una de las numerosas
innovaciones incorporadas, debemos poner éniasis en el novedoso emplaza-
miento general que, sin escapar de la esfera iusprivatista, instala con firmeza la
idea de Constitucionalización del Derecho Privado, configurando el nuevo códi-
go, justamente, una de sus expresiones más significativa~(~).
Nos proponemos llevar a la consideración de la comunidad jurídica en gene-
raluna obra enla que convergenlas ideas de los grandes tratadistas -nacionales
e internacionales-, con la doctrina judicial más actualizada y nuestras propias
ideas, elaboradas y difundidas durante más de un cuarto de siglo en el ejercicio

(3) Así lo expresa cl mensaje que, bajo el titulo "Fiindamentos'i ha elaburado la Comisión
integrada por los Doctores Ricardo Luis I.orenzetti, cprno Presidente y Elena Highron de Nolasco y
Aida Kemelmaier de Carlucci, en cumolimiento de los obietivos v alazos sciíaladas oor el dec. PEN

y Comercial de la Nacidn -o CCyCN- rorncnió a regir el lo de agosto de 2015.

de la docencia universitaria. Es nuestro deseo que esta Segunda Edición de Obli-
gaciones resulte útil para el estudio y aplicación del derecho civil y comercial, en
ia matefla que hemos venido estudiando durante todos estos anos, reflejando
de un modo que intenta ser ameno y didáctico, pero no exento del mayor rigor
científico, la probleinática de uno de los institutos esenciales en el estudio del
derecho.

LOS AUTORES
 NOCIONES GENERALES

1. Emplazamiento de la materia
El Derecho es ordenación de la conducta intersubjetiva. Regula los compor-
tamientos que los humanos nos dispensamos recíprocamente, como también los
que observamos respecto delos otros seres animados, de los objetos inanimados
y de los bienes en general. El sistema jurídico organiza la atribución de prerroga-
tivas de tales sujetos en relación a las esferas de derechos de otros y provee a la
satisfacción de sus intereses jurídicamente atendibles, sean éstos de naturaleza
individual o colectiva.
En la materia cuyo análisis estamos abordando, la persona y su coizducta son
los elementos centrales: configuran un prius respecto del ordenamiento jurídico
por cuanto la persona es una categoria ontológica y moral -no meramente his-
tórica o jurídica-. No es una creación del derecho positivo, aunque éste la dota
de significación jurídica, estructura su estatuto y determina su actuación en el
sistema de las normas que regulan lavida en común(').

1.1. Derecho público y derecho privado

La persona no es concebible como una entidad aislada; todo vivir es, so-
cialmente hablando, convivir. La organización de la convivencia en sociedad se
efectúa bajo la estructura institucional del Estado, cuya administración, organi-
zación, competencias y, en general, el funcionamiento de los órganos que lo in-
tegran, se encuentra bajo la órbita de estudio del derecho público. Este puede ser
definido como la parte del ordenamiento jurídico que regula, preferentemente,
las relaciones entre los ciudadanos con los órganos que detentan el poder del
Esrado -cuando estos últimos actúan en ejercicio de sus potestades públicas
(jurisdiccionales, administrativas, legislativas, tributarias y de contra1or)- así
como también sus aspectos organizativos y las relaciones entre las entidades que
lo integran.
El derecho público contiene, en líneas generales, materias relativas a la de-'
fensa contra posibles intromisiones de los poderes públicos a las libeitades, de- ,
techos y garantías individuales, y también la organización y funcionamiento de
los órganos o poderes constituidos (Derecho Constinicional); la Administración

1 , l . , , . , , .. , , , , S , , ,,:. .. . ~ I I ~. . , , . . b , .
. .. . . .,.. ,.1.:. .:..
...
iuitiii, r(imi.>ii.\r,..ei Y:t<Ict<l .?¡$,,, 11. :) P. ,au! +i? 8 . ~ ) .c , ;I~LY,,,!,;, ~ r . , ~ k~ t , t ~ c ~ w c . t l ~ ~
;)

cidad jurídica; se tiene capacidad jurídica w cuanto se es persona':

Pública, en sus distintos niveles de competencia nacional o local y su actuación
a través de procedimientos regulados (Derecho Administrativo); abarca también
materias con carácter supranacional (Derecho Internacional Público) y la puni-
ción de ciertas conductas que la sociedad considera especialmente nocivas para
la convivencia humana pacífica (Derecho Penal).
Por otro lado, el derecho privado -órbita en la cual, adelantamos, debe em-
plazarse nuestro objeto de eskndio- atiende preferentemente a las relaciones
entre los ciudadanos entendidos como sujetos que interactúan sin atribuciones
especiales de soberanía o imperi~m(~1. También se ocupa del estudio de las vin-
culaciones entre los particulares y el Estado, cuando éste i n t e ~ e n ecomo un
particular, sin ejercer potestad pública alguna. En ambos supuestos, tales inte-
racciones se encuentran concebidas bajo los principios de autonomía de la vo-
luntad e igualdad.
Los sujetos que interactúan en el marco del derecho privado lo hacen, en
principio, en un punto equilibrado de igualdad, al menos teórica, en el que nin-
guno puede exigir del otro nada sin contar con su consentimiento. 1,avoluritad li-
bre de vicios expresada por individuos que cuentan con capacidad legal para ha-
cerlo, es suficiente para generar efectos jurídicos vinculantes sin limitación más
que las denominadas normas imperativas o de orden público, que prevalecen
sobre las disposiciones particulares por diversos motivos de interés
El principio de igualdad ante la ley tiene neto raigambre constitucional y es
uno de los fundamentos esenciales del Estado de Derecho, resultando aplica-
ble a las esferas pública y privada. Por ejemplo, bajo su dominio se encuentra
toda la regulación del Derecho Electoral -cada ciudadano tiene igual derecho
de elegir y ser elegido-, el Derecho Tributario -la igualdad es la base de las car-
gas públicas-, y el acceso a ia jurisdicción -garantías del proceso judicial-. En
cuanto al derecho privado, la idea de igualdad tiene relación con la ausencia de
subordinación de uno de los sujetos respecto del otro y de la libertad de formas y
contenidos en los que se plasman las relaciones jurídicas.
De todos modos, más recientemente el concepto de igualdad jurídica es ob-
jeto de reelaboración, para evitar el error de considerar una igualdud abstracta
que presupone cierta neutralidad del legislador respecto de las asignaciones pre-
vias del mercado e impulsar la intervención estatal a fin de suplir la vulnerabi-
lidad de alguna parte que concurre a algún negocio, mediante la aplicación de
normas que establezcan un nuevo equilibrio.
Corresponde aclarar que si bien tradicionalmente los ordenamientos ju-
rídicos se estudian bajo la hipótesis de una división entre el derecho público

(2) Mientras que en el derecho público predomina la normativa de carácter imperativo, eii el pri-
vado prevalece ia aiilo-composición de los intereses en conflicto y las remiaciones de carActer dis-
vositivo; esto es, que las normas vúbiicas actúan cn cl caso de no haber acuerdo o dis~osicióncon-

prevalece la idea de la consecución de algún interés general.

(3) MARIENIIOPF, MIGUEL S., Tratado de dereclio ndminisrratiuo,t. 1, Abeiedo-Perrot. Buerios Ai-
res, 1997, p. 385. Ei autor deliile ai Esta<iocoino "un conjiiiilo organizado de iiornbres que extiende
su poder sobre un territorio determinado y reconocido conio unidad en ei concierto internacional.
De ello surge que las elementos constiiutivos esenciales del Estado son dos: uno de carácter externo,
el pueblo y el territorio, "uno interno, el poder ordenador, o sea el imperiurno
 NOCIONES GENERALTS 3

y el privado, dicho criterio ha sido ampliainente criticado y, en la actualidad,

el d i s t i n ~ oha perdido consistencia ante la aparición de numerosas institucio-
nes cuyo análisis y aplicación concreta, determinan una fuerte interacción de
ambas esferas, por lo que las diferencias entre "lo público" y "lo privado" no
son tan evidentes(4).
Además, pese a que la mayoría de los Códigos de leyes se basan en una divi-
sión tajante entre el derecho público y el privado, en los últimos años asistimos a
lo que se ha dado en llamar un proceso de constitucionulización del derecho pri-
vado, que en la Argentina ha tomado particularmente en cuenta la normativa que
surge de los ttatados internacionales incorporados a la Carta Magna nacional(",
en particular los relativos a los derechos humanos y los reconocidos en el deno-
minado "bloque de constitucionalidad De allí se desprende una particular pro-
tección de la persona humana, la tela del niño, de los derechos de incidencia
colectiva, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los usuarios
y consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos.
Eii tal sentido, se debe tener presente que las nuevas coilstituciones de Eu-
ropa occidental y también la argentina de 1994, rectamente interpretadas, se dis-
tancian de las que fueron sancionadas durante el siglo XIX y en la etapa neoin-
dustrial, dado que "no consideran a la propiedad y la libre empresa como valores
en si mismos, sino que lo son en la medida en que cotistituyan un vehículo para
afianzar la justicia social y, muy especialmente, para realizar los valores funda-
mentales del hombre"(6).
Desde dicha óptica la ciencia jurídica procura reconstruir las instituciones
básicas del Derecho Civil: la obligación (y dentro de ella el Derecho de Daños),
el contrato, la propiedad, la empresa y la familia. Las constituciones dejan de ser
meros enunciados programáticos que dejan librada la regulación y protección
efectiva de los derechos esenciales a las leyes ordinarias(') para convertirse en
auténticas normas operativas y no una mera declaración de buenas intenciones.

(4) Por ejemplo, las diferencias entre derecho público y derecho privado se desvanecen en el De-
recho Laboral v de la Seeuiidad Social. en el nue la relación -en iirinci~io- orivada entre trabaia-

vio relacionadas oor el derecho orit~ado- ante la desimaldad que se advierte en los hechos entre el

indisponibles.
(SI En lo aue hace a lamateria civil cste nuevo oaradiama imollcs el reco~ocirnieniode una comu.

lec, los derechos de iicideii«a colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferen:

Nacional, titulado Fundamentos, item i.

(6)Ver BUERES,AI.B~KTO l., "EL futuro de la responsabilidad civil. i,Ilacia dánde vamos?' eri HiI-
IWDOR GUARUIA, MARLAXO josó (coord.), Derecho de daño5, Asociacián iusticia y Opinión/Sepin,
Madrid, 201 1, p. 767.
(71 Biieres recuerda a lhciine nuicii, a ur0~6sitode esto, dijo que la protección de ios derechos
4 NORMA O. SILVESTRE(DIRECTORA)

"En verdad, las normas constitucionales en materia civil, no son algo separado del
derecho civil, sino que conforman su infraestructura. De ahí que se habla con natura-
lidad de "civilizacibn del derecho constitucional" más que de "constitucionalización
del derecho civil': En definitiva, el derecho civil constitucional continuará siendo de-
recho comiin en sí mismo (a se stante, como dicen los italianos) para poder auxiliar
a las diversas ramas dei ordenamiento, aun cuando éstas en sus principios, bases e
instituciones propias, también se nutran de los principios constit~cionales(~).
En el campo específico del derecho de las obligaciones, este proceso de co-
rrelación entre principios constitucionales y de derecho privado, en tanto inci-
dencia recíproca de sus contenidos, se visualiza en la existencia de cláusulas ge-
nerales, principios generales del derecho como la buena fe, la protección frente
al daño injusto(g)y el abuso del derecho, la nueva configuración de la autonomía
privada sin las connotaciones liberales e individualistas decimonónicas, la revi-
sión del lugar asignado a la diligencia -o, agregamos, a los efectos de la falta de
ella- en las relaciones contractuales y los daños extracontractuales, la tutela de
los valores fundamentales de la persona humana(lO),la consagraciún constitu-
cional del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo hu-
mano("), la protección a los consumidores y usuarios de bienes y servicios, tanto
en su salud como la segnridad e intereses económicos, la información adecuada
y veraz, la libertad de elección y el trato equitativo y digno.
En suma, la Constitución Nacional es una norma jurídica y puede integrar
el contenido de un negocio jurídico, en tanto incide en el significado y en la am-
plitud de la autonomía privada(12),consagrando un concepto de orden público
diferente al tradicional del derecho civil (según art. 19, Código Civil derogado),
que debe ser interpretado como el valor de un estado democrático y promotor de
la justicia social.

1.2. Las obligaciones, el Derecho Civil y el Derecho Comercial

El Derecho Civil estudia el conjunto de normas jurídicas y principios genera-

les que regulan las relaciones personales o patrimoniales, voluntarias o forzosas,

(8) BUERBS,ALBERTOJ., "El futciro..y cit., p. 768. El autor explica que el derecho constitucional de
propiedad y a la libre empresa, deben ser concebidos en su dimensión social, lo que se sustenta me-
diante una interpretaciónfinaiista del ar?. 17 y su enlace con los arrs. 14,20y otros de la Constitución
Nacional argentina.
(91Desde hace ticmoo. varios anos antes de ia reforma constitucionai de 1994. se ha dicho aue el

da,etc..out no ~ u e d e nser ibieru de iniCrencias arbirrarias oábusivas íconi. va>os tratados inierna-
<.!<,ll;$i~. <,.:3 <'<,,.<I~!,,CC,,C .\:l:t"ti'%i i,,>l ~ ~ ~ t p ~,l',i- r air ,1 .~7 5 ir,c 221.
irlr<,,p<,:d<l<>>
, ueiairdiii.n rii c.1 Iprc,ir.nie tlrben
1 1 , t . < !ii<,i iiir el srl 4 1 ( S ) . i r d, livi.l.t<l?\ piir<liir!i>.i>, ~ i i <S<'
satisfacer las necesidades actuales, pero no comprometer las de las " neneraciones futuras, incluvkn-
dose asi la perspectiva inrergeneracional y el concepto de desarrollo sustentableo sostenible.Se trata
de intei.eses dc incidencia colectiva, supraindividuaies, difusos, de ciase 11 otros vocablos que pro-
curan definir ciertos ámbitos de tutela ~ i i esobrepasan la afectación tradicional a un sujeto sineu-
larmente concebido, para proyectarso a grupos diindividuos no individualizados, todo 1; que tiene
directa relacián con la legiiiinación paie accionar, que se concede, en tales casos, no súio ai afectado
directa, sino a organizaciones no gubernamentales, a ¡os defensores de¡ pueblo y al representante del
Ministerio ~ ú b i i c oFiscal.
(12) BUERES,ALBBRTOJ., "El fuluro...':cit., p. 769.
 NOCIONES GENERALES 5

entre personas humanas o de existencia ideal de carácter privado y público -en

este último caso, siempre que actúen desprovistas de atribuciones especiales de
tmperium o autotutela- cuando estos sujetos actúan como tales, sin considera-
ción de sus actividades o profesiones particulares('").
Se puede definir también, en términos generales, como el compendio de
principios y normas juridicas que regulan las relaciones patrimoniales y vínculos
de los seres humanos en tanto su condición de sujetos de derecho, sin considera-
ción a sus actividades peculiares (que dan lugar a otras ramas especializadas del
derecho, como el comercial o el laboral). Es el que ordena las relaciones de la per-
sona con sus semejantes y con el Estado, en este caso cuando actúa en su carácter
de simple persona jurídica y no cuando ejcrce prerrogativas de poder público.
Desde la perspectiva de aplicacibn territorial, dependiendo del ordenamien-
to constitucional del país, el Derecho Civil puede o no ser uno solo para todo el
territorio nacional; varios sistemas civiles podrían coexistir('4)),
en cuyos supues-
tos, en cada provincia, estado o región seria aplicable un cuerpo de leyes propio
llamado provincial, autonóiriico o foral. En el sistema const~tucionalargentino
el art. 75, inc. 12 de la CN, asigna a La Nación la atribución de sancionar normas
únicas para todo el territorio nacional en varias materias, entre ellas, los códigos
civil y comercial.
En cualquier caso, el Derecho Civil comprende las siguientes materias:
a) El derecho de las personas, que regula el inicio y fin de la existencia de las
personas humanas, la capacidad jurídica, la administracióil de los bienes de
los incapaces, los derechos y atributos de la personalidad, es decir, los ele-
mentos que determinan las condiciones de cada individuo en su relación ju-
rídica con los demás, tales como el estado civil, el domicilio, la nacionalidad
y ciertos derechos calificados de per~onalisirnos('~)porque están íntimamen-

.
. , Comorende lo esoecificamente humano de sus relaciones, deianda dc lado las que
113) . .DOr es-
pecialidad, preparación, profesiún u objeto especial de su contenido (p. ej., ejercicio del comercio,
vinculación laboral, técnica de minería, etc.) permiten delimitar esferas de actuación que no son las
comunes de fado ser humano. Conf. CrEUeNTBs, SANTOS,Elementos de derecho civil. Paree ~encral,

tro de poder político que legisla para todo el territorio. En cuanto a los paises con organización fe-
derativa. hav casos como en la Areentina v el Brasil donde este tioo de normas son también únicas
y8.n utri~srupuriio, I n <ircuiiir:i<~"iier diler~i~rc. Ibl el c.<,(. ile lur I:.i,i<li % lliiiil<>,de Siiiii..iiii6iicd
cii qiie segun i i i ,i,ieiiin r~ii,iiiiiiiiinnlfc"rr:il. ciid,i e~r,iilii <IILIA'LI 1110(>1~11< fi.<i<cCi~il ilc.:~.tl<I~> 1/1!
~ é i c ocon , base también en iin sistema federal, existen dos ámbitos v el derecho civil puede ser de
~ J r d ~ l le<lk>rnl
er ii Iilial v <,ti rl Iirin.rr c;isi> se irgiil,~ ~ ~ ~ ~I (.C.¡
L . S ~ ~ I I C < ~ jmc ~ G .1. ,I<l.11.,li). (ti-
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~ c i ~ I~Kd, C~cU V I I I ~ ;,m ,u lpc ~ p m c0.1. C IVII.Ft,( m.~d.>, In],, orla
orean&aciúnfederativa. desdc 1994riwe el Code Ciuildrr ~rrébec,&e se ins~iraeneldercchofrancés'.

oroceso de colonización -francés v briránico- que cxperimentú el territorio cariadiense. En la ac-

raciones físicas v esoirituales de la persona humana y Las libertades. Entre las primcras se encuentran;
6
M
NORMA 0. SILVESTRE (DIIIECTOR.4)

te ligados a sil titular desde su nacimiento, gozan de una protección especial

y no pueden transmitirse ni disponerse de manera distinta ala taxativamente
prevista en las leyes. También abarca las normas que regulan los hechos y
actos o negocios jurídicos así como sus consecuencias y efectos vinculantes.
b) El Derecho de las Obligaciones -objeto de estudio en esta obra- atafie al
análisis de la relación jurídica según la cual existe un deber jurídico afincado
en cabeza de un sujeto determinado, en mira del interés de otro sujeto, de-
ber que se manifiesta en un comportamiento o prestación patrimonialmente
valorable. También comprende el Derecho de los Contratos y de la Respon-
sabilidad Civil, como las dos fuentes principales de obligaciones.
c) El derecho sobre las cosas o los bienes, que atañe a lo que se conoce como
Derechos Reales y, en general, las relaciones jurídicas de los individuos con
los objetos o cosas, tales como la propiedad, los modos de adquirirla, la po-
sesión y la mera tenencia.
d) E1 Derecho de Familia que regula las coiisecuencias jurídicas de las relacio-
nes provenientes del matrimonio, de las uniones de naturaleza similar a di-
cha institución y del parentesco.
e) El Derecho Sucesorio, que resuelve las consecuencias jurídicas que vienen
determinadas por el fallecimiento de una persona física en cuanto a las for-
mas de traiismisión de sus bienes y derechos a terceros.
f) El Derecho Internacional Privado, destinado a favorecer la coordinación en-
tre el ordenamieiito argentino y los sistemas jurídicos de los demás Estados,
en la regulacióii dc las relaciones y controversias jurídicas privadas transna-
cionales entre ciudadanos y residentes -nacionales v extranjeros-.
g) También incluye normas genéricas aplicables a todas las ramas del derecho,
coino la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, y normas sobre
las diferentes acciones judiciales que el ordenamiento jurídico otorga para la
protección de las siiuaciones jurídicas antes descnptas.
Las reglas de derecho civil se aplican a todas las materias de derecho pri-
vado que no tengan una regulación especial de carácter legal. La evolución del
derecho -y su especialización- hicieron nacer ramas especificas del derecho
privado como el comercial o el laboral. Estas ramas tienen en común el hecho
de mantener como normas supletorias a las que provienen del derecho civil, que
se instituye así como derecho común a todas las otras ramas. Por esta razón, el
derecho civil también es estudiado bajo la denominación de derecho común.
El Derecho Comercial o Mercantil es aquella rama del derecho privado que
estudia el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su

erga ornnes), ielarivamente iiidisponiblis (podría admitirse algún supuesto de limitación transitoria
coma p. cj., una cirugía, <lileimplica una lesión fisica, consentida por el sujeto en miras de iin bien
superior como la curación de una enfermedad), extrapaliimonialcs [si bien no se tradiicen en valores
peciiniarios, en caso de ser lesionados, generan acción patrimonial dc rcsarcirni6nto) y de objeto inte-
rior (se disiineuen del sr<ietooue es la nersona considerada in tonim, cdtegoria nue los contiene, lo Que

6 1s. 18~01s..Hamniurabi, l1 ed., :iSrciinpresióii, Buenos Aires, t. 1-A, a. 113, Que cica a
.iwis~i.udencinl,
.
CIFUENTES,
SANTOS,"LOSderechos personatisinias: en &vicia del Aroioiariado, separaia370, 79/82.
 NOCIONES GENERALES 7

profesión, a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a las re-
laciones jurídicas derivadas de la realización de éstos. Esto es, en términos am-
plios, la.rama del derecho que regula el ejercicio del comercio por los distintos
operadores económicos en el mercado. La progresiva internacionalización de los
negocios y la necesidad de los poderes públicos de establecer un marco de pro-
tección de los consumidores y de mantenimiento de la estabilidad económica
y financiera ha venido dando lugar a lo que se conoce como el fenómeno de la
"publicización" del Derecho Comercial, consistente en que son cada vez más y
más normas de derecho público las que se entremezclan con normativa pura-
mente de derecho privado para salvaguardar ciertos intereses. Por ejemplo, la
normativa de supervisión y sanción en materia del sistema financiero, donde to-
das las sociedades operantes en él y las operaciones que en él se realizan están
fuertemente vigiladas.
En la mayoría de las legislaciones una relación se considera comercial y, por
tanto, sujeta al Derecho Comercial, si constituye un acto de comercio^'^, que
poseen tal categoiización intrínsecamente, aunque en muclios casos el sujeto
que los realiza no tenga la calidad de comeiciante; sin perjuicio de ello, también
puede considerarse comprendidos los actos llevados a cabo bajo la forma de em-
presa(''), regulando tanto su estatuto jurídico, como el ejercicio de la actividad
económica, en sus relaciones contiactuales que mantienen los empresarios en-
tre ellos y con terceros('D).
Existen cuatro características definitorias básicas del derecho comercial:

a) Es un derecho profesional, creado y desarrollado para resolver los conflictos

y la actividad propia de los empresarios.

h) Relacionado con lo anterior, es consuetudinario ya que, a pesar de estar co-

dificado, se basa en la tradición, en la costumbre de los comerciantes en el
ejercicio de su profesión.

c) Es progresivo puesto que al tiempo que evolucionan las coiidiciones sociales

y económicas el Derecho comercial ha de ir actualizándose y tales reformas
son incorporadas después por las normas escritas.

(16) El arr. 80 de¡ Código Comercial derogado, declaraba los considerados actos de comercio enge-
neral entre los que incluye la adquisición onerosa de cocas muebles o dcreciios sobre ella para iucrar
con su enajenación, las operaciones de cambio, banco, tiiuios circulatorios, seguros, sociedades, co-
mercio marítimo, entre otros.
(17) Cabe resaltar los iniiumerables esfuerzos ilevados a cabo por la doctiina comercialista para
definir el coiiccpio de empresa. En el orden laboral, el ati. 50 de la ley 20.744 estabiece que se trata de
"la organizacióii instrumental de medios personales, materiales e inmateiiales ordenados bajo una
dirección para ei logro de fines económicos o benéficos':
(18) Al igual que en el caso del Cód. Civil, el arr. 75, inc. 12, CN, asigna a la Nación competencia
'
legislativa para el dictado de las normas que comprenden el derecho comercial, sin perjuicio de su
aplicación mediante los tribunales y normas de procedimiento localcs. Eii otros ordenainirntos ju-
rídicos, especialmente cn el derecho anglosajón, no existe una visión unificada del "derecho comer-
ciar (corno tamooco ocurre con otras ramas del derecho), sino Queei obiero de su estudio se reparte

el $gente en la Argentina donde existe un Código Comercial que siive como piedra angular a todo
elsistema.
8 NORMA O SIIVLSTIIL (DIREClORA)

d) Es global o internacionalizado; las relaciones económicas de Derecho pri-

vado cada vez son más entre sujetos de distintos Estados por lo que diversos
organismos trabajan en su normativa y armonización internacional. Así, te-
nemos a UNCrrRAL, de las Naciones Unidas; UNIDROITy la Cámara de Co-
mercio Internacional de París que desarrolla los Incoterm (cláusulas que con
carácter internacional se aplican a las transacciones internacionales), la Aso-
ciación Legal Internacional y el Comité Marítimo Internacional. De hecho,
algunos contratos bancarios son regulados siguiendo usos internacionales,
cs el caso, p. ej., del crédito documentario.

El Derecho Comercial comprende los siguientes bloques temáticos:

a) Estatuto jurídico del empresario o comerciante, que incluye el régimen ge-

1
neral de la empresa, del establecimiento comercial y sus negocios, los regí- i
melles de publicidad, registración y control estatal, de la contabilidad y sus
reglas, la responsabilidad del empresario, la representación en el ejercicio 1t
del comercio, etcétera. 1
1
b) Derecho de la Competencia que tutela el ejercicio de la libre competencia en 1
el mercado y castiga la denominada competencia desleal. Regula las normas
del ejercicio del comercio, la respuesta frente a las prácticas monopólicas
con las sanciones pertinentes, así como otros ilícitos cometidos en el desa-
1
1
8
rrollo de actividades de mercado. 1
i
c) Derecho de la Propiedad Industrial, conformado por el derecho de marcas,
patentes y modelos de utilidad, diseños industriales, etcétera. 1
d) Derecho de Sociedades o Societario, encargado de establecer los distintos re- i
i
gímenes jurídicos de todas las sociedades caracterizadas como comerciales,
su fundación, disolución, funcionamiento interno, sus modificaciones es- ij
tructursles tales como fusiones y escisiones.

e) Títulos de crédito y títulos-valores, que atienden la regulación de instrumen-

tos tales como las letias de cambio, cheques, pagarés, libranzas, vales, accio-
nes, cartas de crédito, conocimiento de embarque, anotaciones en cuenta,
etcétera.

f ) Obligaciones y convatos comerciales, que comulga con los principios gene-

rales establecidos por el derecho común pero procura caracterizar y estudiar
las abundantes y distintas figuras contractuales del tráfico comercial, como
la compraventa comercial, el contrato de agencia, de turismo, la comisión
comercial, los negocios on-line, los contratos publicitarios, entre muchos
otros.

g) Derecho Bancario, de Seguros y del Mercado Financiero, como subdivisión

especializada de lo anterioi; encargado de la configuración de todo tipo de
contrato bancario como puede serla cuenta corkente, el préstamo, el de-
pósito, e! alqitikr de cajas filertes, el crkdito documentario, la gestión de
patrimonios, arrendamientos financieros, así coino el régimen jurídico del
mercado de valores, su organización, sus operaciones e instrumentos nego-
 NOCIONES GENERALES 9

ciables, y el marco legal y reglamentario en que se desenvuelve la actividad

aseguradora("jJ.
;c
h) Derecho Concursal, que regula la respuesta del ordenamiento juridico ante
las situaciones de insolvencia de los sujetos del tráfico civil y comercial, pre-
viamente conocido como el régimen de quiebras y cesación de pagos; su
objetivo primario consiste en sanear la situación de insolvencia de un suje-
to, para que sus acreedores puedan ver satisfechos sus intereses, pudiendo
acabar exitosamente con una renegociación de tales obligaciones o, en caso
contrario, en una liquidación forzada de los bienes integrantes del patrimo-
nio del deudor.

i) Derecho de la Navegación, tanto marítima como aérea, así como el transpor-

te terrestre. Es el sector del ordenamiento que configura el régimen del em-
presario de la navegación y aéreo, el régimen del buque y aeronave, deberes
de salvamento, averías, etc. Es importante no confundir al Derecho marítimo
con el Derecho del mar, parte del Derecho internacional público. Se estudia
también el transporte terrestre por cualquier medio.

j) Derecho Comercial Internacional o Derecho de los Negocios Internaciona-

les, que sistematiza las normas de Derecho Internacional Privado aplicables
a casos de competencia judicial internacional, reconocimiento y eficacia de
decisiones internacionales y problemas de ley aplicable ante situaciones
de confrontación entre ordenamientos ante un negocio juridico comercial
internacionalizado.

k) Derecho de los Consumidores y Usuarios que tiene por objeto la defensa de

dichos sujetos, definidos como las personas físicas o jurídicas que contratan
a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo fami-
liar o social la adquisición o locación de bienes muebles, la prestación de ser-
vicios o la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, cuando
ha habido oferta pública dirigida a personas indeterminadas. Más adelante
nos detendremos en esta rama del derecho, cuya aplicación en los últimos
años ha crecido muy significativamente.

$2. Sistemas normativos locales e internacionales

Ai abordar el estudio sistemático del derecho civil y comercial, el operador

jurídico -sea éste abogado, magistrado, investigador, docente o estudiante- co-
mienza por el análisis del Código -civil o comercial- que regula la materia. En
nuestro sistema, los respectivos textos originarios han sido reformados en nume-
rosas oportunidades, agregándose asimismo, i~nportanteleyes complementarias
que, tanto en la materia civil como la esfera mercantil, completan el bloque te-..
mático brevemente descripto en el capítulo anterior.

(19) Ante la importaiicia de los ncgocios llevados a cabo en el tráfico bancario y financiero, se
sostierieoueel derecho comercial tiene unasubdii~isi6n:el derecho bancario, auerigelasrelacio-

de los organismos comunes a esos comerciantes, las comisiones o entidades reguiadoras de sus
I actividades.
i
1
10--
- NORMA O.
- SILVESTRE (DIRECTORA) -
La reciente sanción de un nuevo Código que unifica los regímenes positivos
del derecho civil y comercial, derogando gran cantidad de esas leyes coinple-
mentarias y reformando integralmente todo el sistema dederecho privado, nos
ha llevado a reforinular el enfoque adoptado en la Primera Edición de esta obra,
partiendo ahora del nuevo texto en vigor, sin perjuicio de la referencia a sus ante-
cedentes normativos históricos -incorporados al abordar cada instituto, evitan-
do una referencia general inicial- sil interpretación doctriiiaria y la aplicación a
través de los precedentes jurisprudenciales previos a la reforma y los dictados a
partir de su vigencia, el 10 de agosto de 2015.
Veanios las características de los textos que antecedieron aludidos, comeii-
mndo por el Cód. Civil redactado por Ilalmacio Vélez Sarsfield y el Código de
Comercio, según el texto concebido por Vélez, reformado por Eduardo Acevedo,
que ha sido objeto de profundas modificaciones a lo largo del siglo y medio de
vigencia, para llegar a la legislación recientemente sancionada bajo el nombre de
Código Civil y Comercial de la Nación.

2.1. Código Civil, normas complementarias

y modificatorias
El Código Civil derogado coniprendía un total de 4051 artículos, inuchos de
ellos reformados respecto de su redacción original y otros deiogados sin reem-
plazo. Fue aprobado por el Congreso Nacional mediante ley 340, promulgada el
29 de septiembre de 1869 a partir de la redacción de Vélez. Desde entonces, fue-
ron sancionadas varias leyes completnentarias regulalorias de diversos aspectos
de las relaciones civiles(2n),fueron aplicadas varias reformas parcialest2') y fue-
ron elaborados proyectos de reforma parcial o integral, que no llegaron a tener
vigencia(22).

2.2. Código de Comercio, normas modiflcatorias

y complementarias
En 1856el gobierno de la Provincia de Buenos Aires encomendó aVélez Sars-
field y a Eduardo Acevedo la elaboración de un Código mercantil para la pro-
vincia de Buenos Aires, en tiempos en que dicha provincia estaba separada del
resto de la Confederación(23).Comenzó a regir en todo el territorio nacional por

(20) Ellt~itreias aue cabe destacar la le\^ 11.723 de .urooiedad . inteleclual, la 13.512 de ~ i o o i e d a dho- . .
ii~.i.'.ill.>!: I'ii 1,) r . i i i i i i l > . i ~ < ~ . i e ~ ~ ~ g ~ . l . ~ ~ i i c ~ i i ~ ~ i i i : ~ ~:i.nii>~l J c d i v <. I~~ ri i~i i :i i i~, rn. n<dii<, i i~ii~. ~.> ! < l ,
,!M I:, i . i . . i , , . 8. c ~ i pi > . . i , i ! . i i : i i 0, r < ~ l / . ' r i i i i , ~i r# il.:lir re. .ilir8iciii.iiiii\ 1.1 1- R i i I <IC i.,,i,:i:~<:i,i.
,\ l..,.>. \f. 1.1 '-2.1 ,l, ;,,tlt<,, 7.. ,.l.,i,<l,,! l., 2'> ll.,l <i? i,,r:2 ,.,,,c. ,,l,,,b. lLt2.1 !l2l, ,ir ,,,,\,c;r,.
bilidad de la moneda nacional; la 24.441 de fideicomiso: la 25.248 de ieming; la 25.509 de superficie
forestal, entre otras.
(21) Lamásimporiaritepor la cantidad dc arriculosreforniados y la inclusión dcfiyrasque modi-
ficaron ~i~uiioscriteriosideaió~icos delCódinodeVL.lez,fue laolasmadaeneldecret0-lev 17.711168.

en 1987: el ~rovcctode1993 de ~nificaciónde la l,eeislac;6ii Ciiil v ~omercia¡claboradn ,,or la de-

,. .i~,.ii.i.I.:
(. !,,,,.!,
I<..,<.!..l .l. ,,(..,,,:.>,., .!,. l ' (,,,, i.!i.>ii< l., \.>;:..l. ;! ;', ,Y?<,.>;l,<,,,::.,~l<,~>, , ,a
: 3: c l., 2 , 1 %1 ' \ 8 ' 1 11. . - , c ,
1. 1.. .'. i,. ,:.. r . . l . ,: .: ..: ..... :,..,...,,, ,,, ,>,
dec. 1E
' .N 685195.
(25) Piie sancionado poi el gobernador Alsina e1 8 de octubre de 1859.
 NOCIONES GFNEKALES 11

ley nacional 15 promulgada el 12 de septiembre de 1862 durante la presidencia

de Bartolomé Mitre, luego de obtenerse la unidad nacional. En 1889 se introdu-
jerontmportantes reformas al texto original, con la sanción de laley 2637, vigente
desde el lode mayo de 1890.
El texto del Código de Comercio -actualmente derogado- debía integrar-
se con numerosas leyes complementarias como la de sociedades comerciales
-19.550, texto según ley 22.903- y la de contrato de seguro -17.418- y la de
cheques -primero por dec. 4776163 y luego por ley 24.452-, la Ley de Navega-
ción -20.091 que se incorporó al Código-y el régimen de concursos y quiebras,
estando vigente en la actualidad la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 -pre-
cedida por la 11.719 y por la 19.551- norma que, a su vez, ha experimentado
numerosas reformas parciales.
Completando el bloque normativo mercantil, se han dictado gran cantidad
d i leyes[24)y atinente8 a ciertos institutos mercantiles particulares,
en un proceso que se ha dado en llamar la "descodificación"de la materia mer-
cantil[26).Se ha interpretado que de ello se seguiría la instalación de un sistema
desconcentrado de regulación, con varios micrordenamientos particulares y epi-
centro directamente en la Constitución Nacional. Estos ordenamientos especia-
les no deberían necesariamente responder ni a los principios, contenidos y fina-
lidades de los Códigos de leyes, dejando a éstos como un bloque de aplicación
residual.
Con acierto se ha criticado doctrinariamente esta exageración(27);aun reco-
nociendo que el derecho privado no se agota en los Códigos y que éstos pueden,
a veces, quedar parcialmente desactualizados ante una realidad económico-so-
cial en constante y cada vez más veloz movimiento(28),ello no implica admitir
que pueda, seriamente, proclamarse una autonomía e indiferencia total entre el

. . .
(241, Podemos citar. a mera titulo eiemvliíicativo. la lev 9643 de warranl. la 11.867 de transferencia
dc i<,iidi,d e ,<iniercio 1;. I:l.?hl dc )ir<vid;~ ;iiiude iii.iriiilt,i<,i i.3 LIIJJ: <leloopcm-
i i i n rcj;iilri>, la >i
I.i:>% 21;2ilc dc,irii*uilc l k i ~ i i i ~ i , i c i c ~ i clk,-L
1 i x ; i i . lnL1.17ri<Ii~<~ii~iilddciiiii;iiicivrdr, i a , JG'L deiiiaic.~r,
la 22.802 dc lealtad comerciai: la 73.576 de obliwYones nenociables; 6 24.064 de factura confoima-

Buenos Aires. Disertación ~ronunciadael 10 de anosto " de 1995. Citada oor JUNYBNT-RAS, FRAN-
cisco - Bourrro, M ~ u n i c i oReformas
, alderecho privado patrimonial en elProyeclo de Códigogo
Civil Unificado con el C ó d i ~ ode Comercio. Primera reflexiones y andlisis crilico, Errepar, Buenos
Aires, 2012, U. 7.

(201 Bueies señala aue cs claro uue ios códiaos aima~esno sonios "de laseniridad semín las con-

miten la incori~oraciónde normas cornr>lemeniarias,~ i i e s t oque así lo exke la realidad social': Pero,
sentado ello, cabe reafirmar sii valor pues dentro de sus aitículos estiin comprendidos "los dogmas,
las figuras técnicas y los conceptos fundamentaics (las bases) fruto de la tradición y del saber de los
juristas'! Ver BUERIXS,ALBERTO J., "El iuturo ...': cit., p. 766.
Código y las leyes especiales, postulados francamente regresivo~(~~),
incoheren-
t e ~ (y asistemáti~os(~~).
~~)
La admisión de la mentada descod@cación del derecho privado, tanto civil
como comercial, implicaría la aceptación de una suerte de derecho corporativo,
iin retroceso inaceptable para la ciencia política y jurídica actual. Esto no implica
desatender las diferencias que existen entre el desarrollo de las actividades mer-
cantiles -mayor dinamismo, creatividad, dimensión económica- y algunos
principios de derecho civil -especialmente en el sector de los derechos reales,
más estables y de difícil modificación-.
La tendencia que describimos se encuentra en franca retirada, resiiltando
clara prueba de ello que desde mediados del siglo veinte hasta el presente, se
han sancionado más de cuarenta Códigos en el derecho comparado, a los que
cabe añadir como parte del fenómeno re-codificado6 una serie de intentos de
condensar distintas legislaciones nacionales en instrumentos o reglas generales
de aplicación tvansnacioi~al(~~).
En el marco descripto, tanto en los distintos sistemas jurídicas nacionales
como en los que intentan regular la permanente expansión de los negocios pri-
vados entre sujetos de distintos países, la interacción creciente entxe normas y
principios de derecho civil y comercial -especialmente en el área de obligacio-
nes, contratos y darios- nos lleva a proponer un breve repaso por las denomina-
das tendencias un@cadoras.

2 3 . Unificación del Derecho de obligaciones

La tendencia a la unificación del derecho privado, en general, y del derecho
de las obligacionesy contratos en particular se ha exteriorizado en nuestro siste-

(29) Se podría geiierar u11 derecho estatutario particular a la medida del grupo interesado en
cierto tipo de regulación, ai modo de ias corporaciones medievales. Cabe destacar qiie en la Fran-
cia anterior a !a cadificacihn existian ciento cuarenta costumbres que tenían fuerza de ley, todas
diferentes de modo tal que una persona que viajara en ese país "cambiaría de ley con la misma Cre-
cuencia que de cabaiio': Otras fuentes senalan que los regímenes vigentes en Francia en 1789 eran
366, por lo que, para que se desarrollara el mercado nacional, era necesario que hubiese un solo
derecho que resolviera la libre circulación de bienes, la propiedad, el desarrollo dela iniciativapri-
vada Y la protección de La confianza en e! imbito mercantil ICoiif. CIUROCALDANI. MI(;UELANGEL,

..
perplejo al ciudadano común frente a la proliferación de normas que seríaii de aplicacidn según el
tipo de relación que se suscite.
(31) E1 sisrcnia juridico de derecho privado ysus subsistemas deben ser concebidos de manera in-
tegral. partiendo de la nersona humana iio sbio como iin mero ceiirro de imoutación normativa. sino

constitucionai. deirds de la aue deben alilleane elreconocin1iento a la Droljiedad e inicidtivanrlvada,

Cteciienteinente es utilizada -a partir dc ia auiori&ad que surge de ios precedentes que determinan
su interpretación y aplicación jirdiciai- p a n tornar operativos Uertos derechos que aparecían como
meramente ptogramáticos. Pero la Carta Magna no puede reeiaplazar la iiccecaria codiricaciúi>,
que fija regias de aplicación general insoslayables a1 momento dc elaborar un estatuto particular.
(32)Vcr rnbs adelantelas reglas IJNIDROIT, entre otras.
-- - NOCIONES GENERALES 13

ma jurídico en todos los proyectos de reforma intentados en los últimos treinta

años, a saber: el Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1987, sancionado
por ley 24.032 y vetado por dec. PEN 2719/91(j3),el Proyecto de Unificación de
la Legislación Civil y Comercial elaborado por la Comisión Federal designada
en 1992 por la Cámara de Diputados de la Nación, que tuvo media sanción por
dicha Cámara(34);pero no fue aprobado en el Senado, el Proyecto elaborado por
la Comisión designada por el Poder Ejecutivo Nacional por dec. 468192, que in-
gresó en el Senado en 1993, sin mayor consideración legislativay el denominado
Proyecto 1998, elaborado por una comisión designada por dec. PEN 685195, que
preveía la derogación total de los actuales Códigos civil y de comercio y sil reem-
plazo por un Cód. Civil, abarcativo de todo el derecho privado.
Esta iniciativa, también frustrada como las anteriores, ha servido de plata-
forma principal para la propuesta que, luego de un exitoso derrotero legislativo,
ha transformado profundamente el sistema de derecho privado argentino, po-
niéndolo en línea -en la materia que nos ocupa- con sus similares de Suiza,
Turquía, Túnez, Líbano, Polonia, Italia y Paraguay.
En sentido inverso a tendencias atomizadoras y frente a los nuevos desafíos
que impone la cambiante dinámica de las relaciones humanas y empresariales,
la respuesta eficaz del sistema jurídico debe ser la afirmación de ciertos postula-
dos y regulaciones no modificables por,estatutos particulares que, en lo posible,
deben ser integrados a normas de aplicación general que abarquen a las perso-
nas en tanto tales y no como pertenecientes a tal o cual sector o corporación.
La tendencia a la unificación de los subsistemas jurídicos civil y comercial
representa, por otra parte, el reconocimiento que la ciencia jurídica debe necesa-
riamente formular frente a la realidad de los cambios sociales. La vida cotidiana
nos pone frente a un creciente avance de instituciones comerciales que regulan
nuestros actos. Al decir de Atilio Alterini:
"Los actos de la vida corriente son realizados hoy bajo forma comercial. El contrato
no es más un acuerdo concluido después de una larga discusión, con redacción de un
escrito en doble ejemplar. Es adhesión a clAusulas predispuestas,impresas en formu-
lario, la compra de un billete a precio fijo, la inscripción en un registro(35).
La publicidad, comovehículo de atracción al público masivo a la celebración
de negocios jurídicos, la automatizaciún de numerosas transacciones, la apari-
ción del soporte informáiico como vehículo para la vinculación entre individuos,
determinan que el derecho vivo, mucho antes que el escrito, ya ha producido la
asimilación de instituciones, en una interacción recíproca, propia de la evolu-
ción de los sistemas.
Al igual que su antecedente de 1998, el nuevo Código unifica los códigos civil
y comercial, decisión que cuenta con amplio respaldo en la doctrina jurídica na- ..
cional. En lo que hace a nuestra materia de estudio, el fenómeno de unificación
del derecho privado encuentra en la relación entre obligaciones y contratos un

(33) Los argumentos del Poder EjecUtivo para abortar la normativa aprobada por el Congreso han
sido considerados inuosienibles. Ver PIZARRO, ...,
RAMÓN D. - VALLESPINOS,CARLOSG., In~tiluciunes
cii.. t. l. o. 124.
14 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

vehículo propicio para su fecundo desarrollo y también lo es la respuesta jurí-

dica frente al daño injustamente sufrido, que no reconoce fronteras de origen
profesionaL
Entre los aspectos valorativos tenidos en cuenta por los autores responsables
del Anteproyecto que fue finalmente aprobado, corresponde destacar la adscrip-
ción de la propuesta al proceso de constitucionalización del derecho privado que
presupone una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho pú-
blico y el derecho privado en todos los campos, mencionándose expresamente
a la protección de la persona humana, la tutela del niño, de las personas con
capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ainbien-
tales y muchos otros aspectos, en lo que se denomina una "reconstrucción de la
coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado".
Es importante destacar, asimismo, la incorporación de la categoría de dere-
chos de incidencia colectiva que, a la par. de los tradicionales derechos iiidivi-
duales, son reconocidos expresamente por la norma escrita, poniendo al texto en
línea con la doctrina y jurisprudencia más moderna(36).En los Fundamentos del
Anteproyecto de reforma se incorpora la clasificación de los derechos en subje-
tivos -aquellos que se ejercen sobre bienes individualmente disponibles por su
titular como los atributos de la persona, los bienes que lo integran, los derechos
reales y los creditorios-, derechos de incidencia colectiva -de uso común pues
no pertenecen a la esfera individual sino a la social y no son divisibles en modo
alguno- y derechos individuales homogéneos -en que una causa común afecta
a una pluralidad de sujetos y, por lo tanto, si bien son individuales y divisibles,
admiten un reclamo con ciertos efectos supraindividuales-.
En cuanto a la metodologia, el nuevo Código contiene un "Tirulo preliminar"
que no sólo se refiere a la tradicional regulación de materias como la aplicación
de las normas jurídicas, del ejercicio de los derechos, de la eficacia general y
obligatoriedad con relación al espacio y tiempo, sino también introduce normas
relativas a las fuentes y la interpretación de normas, teniendo en cuenta especial-
mente la necesaria coordinación del Código con otros microsistemas, cuyo res-
peto se afirma expresamente al manifestar que se ha evitado introducir reformas
que no fueran absolutamente necesarias(37).
Seguidamente en el Libro Primero se incluye una Parte general para todo
el Código, que regula lo atinente a los sujetos -la persona a la que
consagra como figura central del derecho, su capacidad y representación o asis-
tencia, los derechos y atributos de la personalidad, la persona jurídica y otros su-
jetos colectivos de derecho-, el objeto -los bienes con relación a las personas y
los derechos de incidencia cblectiva("), la función de garantía que constituye el
patrimonio y el derecho humano de acceso a la vivienda- y la causa -la teoría

(36) Conf. CS. H.270. XLIII, "Halabi, Ernesto c. PEN slinconstitucionalidad, ley 25.873, dec.
1563104slamvaro lev 16.986':

de los derechos reales, para asignarle una percepciún y contenido mas extenso.
 NOCIONES GENERALES 1s

general de los hechos y actos jurídicos, sus elementos, modalidades y supuestos

dc ineficacia-.
En Gl Libro Segundo trata las relaciones de iamilia, reconociendo el fuerte
impacto que ha tenido en este sector la incorporación de los tratados de dere-
chos humanos en el bloque constitucional. Se regula así, el matrimonio y su
régimen patrimonial, las uniones convivenciales, el parentesco, la filiación,
la adopción, la responsabilidad parental -que reemplaza la expresión patria
polestad del Código vigente- y normas sobre acciones de estado de familia.
El Libio Terceto se dedica a la regulación de lo que denomina derechos per-
sonales, materia que se objeto de estudio en esta obra. En cuanto a la obligación
incluye un concepto noimativo, que consagra la denominada teoría de la estiuc-
tusa institucional de la obligación, rechazando la existencia de las denominadas
obligaciones naatlcrales. Seguidamente se refiere a la prestación como objeto de la
obligación y a sus requisitos, a la causa-fuente que distingue de la causa-fin, esta
última como elemento de los actos juridicos y aquélla coino elemento esencial
pero externo a la estructura de la obligación. Más adelante, regula en forma agrn-
pada y sistemática las acciones sobre los bienes presentes y futuros del deudor -
que corisiiiuycii la garniiria coiiiúii de los ;icrcedure\ - y sus ex<:l~rsioiies. r1coil-
riilii;ici6i1,dcsarroli;~los ditereiirc-. crirrriiis para clasiiicdr las ubligaciones, (.r>ii
una profunda reducción de los artículos que integran actualmente ese capítulo,
introduciendo como innovación la re'cepción de las denominadas obligaciones
concurrentes.
Después regula lo atinente a la cláusula penal y a las actualmente denomi-
nadas astreintes -a las que denomina sanciones conminatorias-. Más adelante
trata el pago o cumplimiento específico de la prestación que constiíuye el objeto
de la obligación, los sujetos que lo protagonizan y los requisitos que debe reunii
el cumplimiento -identidad, integridad, puntualidad, localización, disponibili-
dad de la cosa coi1 la que se paga, ausencia de fraude a los acreedores, forma y
prueba del pago-. Cabe destaca1 la regulación dc la mora dentro de la materia
obligacional y no como un elemento de la responsabilidad civil, apartándose en
ese punto del Proyecto 1998. En este pasaje se trata también el pago por con-
signación -judicial, como actualmente, y extrajudicial, como innovación-. El
título comprende también los otros modos de extinción como la compensación,
confusión, novaczón, renuncia, remisión de deuda e imposibilidad de pago sobre-
venida. Posteriormente aborda el tema de las fuentes de las obligaciones, co-
menzando por el contrato, en general y en particular, con una extensa regulación
de figuras actualmente incluidas en los Códigos civil y comercial y otras que son
reguladas al presente por leyes especiales.
En el Titulo denominado "Otias fuentes de las obligaciones", trata en pri-
mer lugai a la responsabilcdad civil aunque manifestando que las disposicio-
nes de dicho título son aplicables a la prevención del daiio, a su reparaczón y a '

la sarzción pecuniarla disuasiva. Seguidamente, regula sistemáticamente una .

serie de fuentes tales como lagestión de negocios, empleo útil, enriquecimiento
sin causa, declaraccón unilateral de voluntady regulación de los titulos valores.
El Libro Cuarto incluye las disposiciones generales y particulares sobre los
derechos reales, agregando a los actualmente enumerados por el Código vigente
-dominio, condominio, superficze, usufructo, uso, habitación, servcdumbre, hipo-
teca, prenda y anticrests- figuras nuevas como la propcedad comunitaria indi-
16 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

gena,, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio priuado e

incluyendo dentro de la codificaciónla propiedad horizontal que al presente está
regulada por una ley especial.
El Libro Quinto regula la transmisión de los derechos por causa de muerte,
es decir, las sucesiones, con reglas generales sobre aceptación, renuncia, cesión
y petición de herencia, responsabilidad de herederos y legatarios, estado de indi-
visión, proceso sucesorio, partición y disposiciones específicas sobre las sucesio-
nes ab intestato y testamentarias.
Finalmente, en el Libro Sexto, incluye las disposiciones comunes a 10s dere-
chos personales y reales, relativas a prescripción y caducidad, privilegios, derecho
de retención y cierra el texto de 2671 artículos con las disposiciones de derecho
internacional privado.
2.4. Ley de Defensa de Consumidores o Usuarios (24.240)
El Derecho del Consumo comprende el conjunto de normas y principios que
regulan las relaciones jurídicas que se suscitan entre, por una parte, las personas fí-
sicas o jurídicas que adquieran o utilicen en forma gratuita u onerosa, bienes o ser-
vicios encarácteide deitinatario final, en beneficiGpropioo de su grupo familiar o
social[") y, por la otra, los proveedores profesionales de tales bienes y
Forma un subsistema jurídico autónomo, que comprende normas consti-
tucionales (art. 42 CN texto según reforma de 1994)(42), legales y reglamentarias
nacionales, así como también dispositivos locales. El eje normativo del régimen
especial es la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (LDC) de 1993, cuyo articu-
lado -tuitivo de consumidores y usuarios- debe integrarse con un bloque de
leyesnacionales que, de manera directa o indirecta, son aplicables a las relaciones
de consumo(4".

(40) El ámbito de las reiaciones jurídicas de consumo es más amplio que la relación contractual
individual entre un consumidor y un proveedor. Alcanza, además del consumidor "dirccto': al "in-
directo" -los integrantes del grupo familiar-, a los usuarios -destinatarios de servicios prestados
por entidades públicas o empresas concesionarias- e, incluye al "tercero expuesto a una relación de
consumo7 sujeto que no es ni consumidor ni usuario pero se encuentra en una situación particular
queloconecta con una relación de consumo. Asilo establece el art. 14 ley 24.240, publicada el 15 de
octubre de 1993, llamada de Defensa de Consumidores v Usuarios ILDCl. . .. la reforma introdu-
. seeún
cida poi ley26 631 piihlicaiki i.1 7 dc ;,br,l deZOUli. I:,is i<,fi>rrnscri r.1 tiirirno p,,rraiu ile rlirho ari 11,
inciii!t.la prutcccioii del ierceru ~q,t.e$tu
'

(411 i'l .irl. 2.. 1 l1<: --l.iiiil>iGnic&%'?iii

el iexiu <ir13 I c ) ~ 26 631 de IUii11- drriiie al , i r u v . , i d ~ rii>mc
la "versona física o luridica de naturaleza vúblicu o vrivada Que desarrolla de manera Drofesionai,

liberales can título universirario y matrícula otorgada por colegios profesionales, salvo en lo relativo
a la vublicidad de la oferta de tales servicios.
. . Dicho articulo consama el Derecho constitucional de los consumidoresviisuarios a la nrnrec-
(421 . ~ ~~~

ci(iii iie í i i síli:d, ~egiiriJacir. irireizica crui.iiiriiri>r <vi la rvl:,~iOii<le~ o n i i l i i i i i.,i i i cunio ;I iii,;, iiih,r
ii~aiiijnaileiii-<li ).veraz Ii i l i b t - r i i t < l ~ l ~ ~ ~yncoiirliciiiiit~srle
Ii~~~ihii iraror.qiiit;<ii\o, iligrio l.ir,Jii
cación para e1 consumo, etc. Asigna a las autoridades el deber de defenderla competencia evitando la
distorsión en los mercados y controlando los monopolios namrales o legales, proveyendo a la calidad
y eficiencia de Los servicios públicos, fomentando la actuaciónde lasas~ciaciinesde consumidores y
usuarios y organizando procedimientos eficaces vara la prevención y solución de conflictos.
 NOCIONES GENERALES 17

El ámbito del derecho que ahora comentamos toma como presupuesto

fáctico la posición de inferioridad económica y jurídica en que se encuentran
usuaribs y consumidores frente al experto empresario profesional, ante el ace-
lerado desarrollo de la economía de mercado. Aquéllos concurren a la relación
de consumo sin suficientes conocimientos ni información, por lo que la res-
puesta jurídica -de manera análoga a lo que ocurre con el derecho laboral-
interviene para establecer un nuevo tipo de equilibrio, distinto al que inspiraba
la legislación del siglo diecinueve, cuando las partes que discutían un contrato
lo hacían en situacióii pareja de conocimiento, información y poder económico
y jurídico.
Dicha respuesta consiste en asignar a la parte débil un conjunto de prerrogati-
vas especiales que comprenden, entre otras: la sanción y aplicación de normas de
orden público que regulan los aspectos más relevantes de las relaciones de con-
sunio; la ineficacia de las cláusulas abusivas o de las técnicas de comercialización
que puedan resultar perjudiciales para los consumidores; el resurgimiento del
formalismo contractual, especialmente en materia de provisión de información
al consumidor; la moderación de la fuerza obligatoria de los contratos de consu-
mo, con amplias facultades jurisdiccionales para la revisión judicial, posibilida-
des de retractación y rescisión por parte del consumidor y refuerzo del sistema
de responsabilidad contractual y extracontractual -que aparece como un bloque
normativo unificado con muy pocas diferencias de tratamiento- incluyendo, en
caso de daños a la persona o bienes del consumidor, factores objetivos de auibu-
ción que alcanzan a todos los que intervienen enla cadena de producción, distri-
bución y comercializaciónde productos y servicios, con eximentes muy limitadas.
En suma, el dispositivo constitucional y el bloque legal que comentamos,
consagra el principio segúri el cual tanto en la interpretación y aplicación del de-
recho, como en la evaluación delos hechos que se discuten en elinarco delarela-
ción de consumo, debe prevalecer la que resulte más favorable al c~nsumidor(~~).
Dentro del tratamiento de los contratos --fuente principal de las obligacio-
nes- el nuevo Código incorpora la regulación de los contratos de consumo que,
según explican sus autores en los Fundamentos que acompaiían la iniciativa de
reforma, consiste en la inclusión de una serie de principios generales que for-
marían una suerte de protección minima o núcleo duro de tutela, que encontra-
mos análoga a las leyes nacionales de presupuestos mínimos ambientales que la
Constitución Nacional prevé expresamente para la distribución de competencias
en materia de legislación protectiva del ambiente(45).
1,a regulación sobre materias que ya se encuentran tratadas en legislación
específica se funda, por un lado, en la dinámica constante de las relaciones de
consumo que hace que sean muy cambiantes, por lo que sus autores consideran
necesaria e insustituible la legislación especial, que puede ser "PAcilmente modi-"
ficada': Por otra parte, dicen que:

144) Asilo disnone exnresamente el ari. 37 LDC,texto serún iev 26,631 de 2008, al disponer en el

(45) Conf. ari. 41, CN, que asigna a ia Nacibri la atiibuciúii de diciar las nuimas qlie contengan los
presupuestos mínimos de protecciúii riel ambiente (en todas sus expresiones) y a las provincias. las
necesarias para complementarlas. sin que aqu4ilas alteren las jiirisdiccioiies localcs. .~
18
-- NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

"la sectorialización de la legislaci6ii constituye una especie de descodificación del

propio subsistema. Hoy existen normas especiales sobre contratos financieros, ban-
carios, medicina privada, publicidad y muchas otras que hacen muy dificile inconve-
niente una sola regulación':
De acuerdo con este propósito, la coexistencia con la normativa vigente so-
bre derecho de los consumidores y usuarios se configuraría sobre la base de la
inderogabilidad de esos mínimos establecidos por el Código, sin que existan obs-
táculos para que la ley especial establezca condiciones de protección superior.
Por otra parte, se apuesta al diálogo defuentes como método interpretati-
voy, en este sentido, se menciona que las reglas generales del Cód. Civil sobre
prescripción, caducidad, responsabilidad civil y contratos obrarían como com-
plemento de la legislación especial.
El subsistema tuitivo de consumidores y usuarios se integra, pues en una es-
cala de graduación compuesta por: a) los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitución Nacional; b) los principios y reglas generales de protección
mínima y el lenguaje común del Código y, c) la reglamentación detallada exis-
tente en la legislación espccial. No obstante lo expuesto, corresponde citar otro
argumento con el cual la Comisión redactora del Anteproyecto de nuevo Código
justificó la propuesta de reforma parcial a la LDC consistente en la necesidad de
ajustar sus términos en los puntos que la doctrina ha señalado como defectuosos
o insuficientes(").
Algunos aspectos de la LDC han quedado confirmados en el nuevo Código
-como la relación de consumo -vínculo jurídico entre proveedor y consumidor,
no restringido en el contrato de consumo sino abarcativo de toda la operatoria
propia de la economía de mercado- y la figura de proueedor -igual que en la
LDC-. No ocurre lo mismo con las distintas hipótesis de consumidor -que a
tenor del art. 1092 y siguientes del Anteproyecto de la Comisión y su apartado 3
relativo a las modificaciones a la LDC, según la redacción por ley 26.631, Ileva-
ría aparejada una concepción restrictiva de consumidor, al eliminar a1 "tercero
e x p u e ~ t o "y( ~
afirmar
~ ~ el principio de "destinatario final" del bien o s e ~ v i c i o ( ~ ~ ) .

(46) Ver punto 1.4.del Cdpítuio 11, "M6todomen 1:undamentos del Anteproyecto de Cód. Civil y Co-
mercial de la Nncihn.
(47) Adeinis de la derogación general de ambos Códigos, el nuevo Código introduce modificacio-
nes en varias leyes de significativaimportancia como la de organización del Registro dc la Propiedad
iiimueble no 17.801,de Sociedades Comerciales no 19.550y la de Defensa del Consumidor no 24.240,
texto según ley 26.6'31. En este último caso, propone la sustitución delart. li considerando consurni-
dora la 'personafiica ojurídica que adquiere o utiliza, enformagratuita u onerosa, bienes o servicios
corno destinatario final,en beneficio orooio o de su pwoo familiar o sociail del mismo modo que lo

n6 al oiganiiador de un especticulo deportivo a reparar los daños sufridos por un cliofer que había
llevado a un fotózrafo a realizar la cobertura de un oartido de fútbolv. como consecuencia de distur-

obstante, se reconoció su derecho a reparación con asieiito cii su carácter de "tercero exoueslo a In
relacidn de consumo". No obstante ello; el criterio de "personas exp;est?s a las práctica; comercia-
les" es retomado por el an. 1096 del nuevo Código, aunquilimitado a los sujetos mencionados en n!
art. 1092. para la tutela de "consumidores" y "sujetos equiparados" frente a las "prdcticasabusivas'!
(4R) JUN~~PT-BA~ - BOR6TT0, Reformas ...,cit., ps. 83 y SS.
 NOCIONES GENERALES 19

2.5. Unificación del derecho privado internacional

Lo;wpresada sobre la conveniencia de la unificación del derecho privado,
especialmente en materia de obligaciones, contratos y responsabilidad civil, co-
bra mayor relieve si se tiene en cuenta la tendencia a Ia iniernacionalización del
derecho en general y del derecho privado en particular, lo que obliga a estre-
char los puntos de contacto con otros sistemas y ia elaboración de normativas
supranacionales que, con carácter amplio y flexible, posibiliten una armoniza-
ción en los distintos aspectos que abarquen. Veremos a continuación, algunos
de los esfuerzos de homogenización de la legislación de derecho privado, a nivel
supranacional.

El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado -más co-

nocido como UNIDROIT- es una organización intergubernamental cuya misión
consiste en estudiar la manera de armonizar y coordinar el derecho privado de
los estados o grupos de estados y preparar gradualmente la adopción por supar-
te de una le~islaciónde derecho privado uniforme. Tiene su sede en Roma, está
integrada por ciiicucntu ) riuevc estádos, elabora priiicipaliiienr<:le).es iiiod?lo y,
PII al~u11a5 ~C~S~UIIC coii\,e~iio~.
S, f i i l t r ~las
> i l u i i i i i i b clnboradas correspoiitlccitar,
por su importancia, las Reglas o Principios UNIDROIT, dadas a conocer en 1994
y. cuyo
. objetivo es establecer, en materia de contratos de comercio internacional,
un conjunto de reglas para su utilización generalizada, independientemente de
las condiciones específicasy políticas de los países en que se apliquen.

2.5.2. Organización de las Naciones Unidas

En el ámbito de las Naciones Unidas, la Comisión para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) es el órgano jurídico central del sistema de la ONU para
la elaboración de normas sobre derecho mercantil internacional. La Asamblea
General le ha encomendado fomentar la armonización y unificación progresivas
de tales normas preparando nuevos convenios internacionales, leyes modelo y
leyes uniformes. La CNUDMI está integrada por treinta y seis Estados miembro,
elegidos por la Asamblea General. Su composición es representativa de las diver-
sas regiones geográficas y de los principales sistemas jurídicos y económicos del
mundo.

2.5.3. Unidn Europea

Por su parte, la Unión Europea adoptó o proyecta sancionar numerosas
normas que responden a todas estas cuestiones. El Tratado de Ámsterdam de
1999 permite a la Unión adoptar normas comunitarias -reglamentos, directi-
vas y decisiones(49)- en los ámbitos del derecho civil y mercantil. Al igual q u e

(49) Los reglamentos se aplican directamente en todos los Estados miembro, con dos conseciien-
cias principales: cualqiiiera puede hacer valer las disposiciones de un ieglamcnto y alegarlas direc-
tamente ante el juez, qiie debe aplicarlas de la misma manera en toda la Uni6n, lo que facilita ob-
viamente juzgar los coiillicros entre residentes en paises diierentes. En cambio, las directivas deben
transponerse, es decir, los Estados miciiibio dcben integrar sus principios, el1 i ~ r dcrerminado
i plazo,
a sus respectivas leyes nacionales aunque dándoles cierta libertad sobre los medios para llevarlo a
cabo. tasdirectivasno iieneii eliiiisinoefeclodirectoquelosreglamentos,enel sentido,de quenoori-
20 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA) -

los Tratados, estos actos forman parte de las fuentes de un derecho comunitario
civil cuya aplicación debe contar con la cooperación entre los Estados miembro
-que mantienen sus ordenamientos nacionales- aclarando que, a diferencia
del derecho internacional clásico, dirigido principalmente a los Estados, el co-
munitario va dirigido también a particulares y empresas.
En materia de obligaciones contractuales en la Unión Europea, el Conve-
nio de Roma de 1980 -vigente para los paises miembros desde el 10 de abril de
1991- regula cuestiones sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
y a los conflictos de leyes aplicables a los contratos. Este Tratado completó el
Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia de los tribunales sustituido
por el Reglamento Bruselas 1, vigente desde el 1de marzo de 2002. Dicha norma
dispone que, en determinados casos, los tribunales de varios Estados mierabro
pueden ser competentes para juzgar un asunto(50).
La clave del sistema establecido por el Convenio es el principio de autono-
mia de la uoluntad, que permite a las partes elegir libremente la ley aplicable
a su contrato. La libertad que se deja a las partes es considerable: pueden ele-
gir cualquier legislación aunque no presente ningún vínculo con el contrato;
también pueden modificar su elección inicial en cualquier momento. Cuando
las partes no determinan cuál será la ley aplicable a su contrato, éste se rige por
la Iey del país con e1 que el sujeto mantiene vínculos más estrechos. Se supone
que el contrato presenta vínculos más estrechos con el país en que la parte que
debe realizar la "prestación característica" tiene su residencia habitual, lo que
significa, en general, que el contrato de venta se rige por la legislación del país
donde el vendedor está establecido, y el contrato de servicios por la del lugar en
que está establecido el prestador de servicios. Se trata, sin embargo, de simples
presunciones, ya que el juez puede designar otralegislación si considera que ésta
presenta vínculos aún más estrechos con el contrato.
Al igual que el Reglamento "Bruselas 1'; el Convenio de Roma contiene nor-
mas especiales para proteger a las partes denominadas "débiles'; como los con-
sumidores y los trabajadores por cuenta ajena. Así, el simple hecho de que el
contrato indique que debe aplicarse una determinada legislación no puede pri-
var a un consumidor o trabajador de la protección de las normas obligatorias de
la ley que sería normalmente aplicable. Cuando las partes no prevén nada en
este sentido, el contrato de consumo está sujeto a la ley del país de residencia ha-
bitual del consumidoi; mientras que el contrato de trabajo se rige por la del país

ginan por si mismas, derechos y obligaciones para los particulares. Sin embargo, lasleyes nacionales
deben inrerpretarse teniendo en cuenta los principios de las directivas, aunque sean previas a éstas.
e ordcnamient~uridicokc los Estados
Los reelamentos y directivas comunitarios forman ~ a r l del 1

puede acudirse a la .p6mna .. web de la Unión Europea 1

(3) l'ui cilú cxi\rcvI r i ~ i # <de , ~(LI,!IUT>;$ i).<,irclijifi uno .>otci> trlh~,l>.?l d<.i:tI p,:;s II<, $ ) U T L / L I I5c.i 21
i i i a \ :iiit~riiadi> [i;ii;. !ii,gor cl Iiilgii, ~ > L S Tcitar g<.ograiLan,ctx: p ~ ' i \ i i ~ . u1s. piiiil,a> por i.)ci~ipioJ
)iii<i p0rqi.r a(>lit..iri:ii i i i a le\ ii>.i\ raroirihi~i;,~ric;i< i,iii)cliia i o i i i o I>kqul:<ladr. lu i ~ r i r & ~ c i i )!,vi; i?
ventiiosá La unificaci6n d i las normas sobre conflictos de leves. al ear.;ntizar auetodos los iuecec 1
p;iii .: iin ,icrc.riiiiii.t.ir>,iinli.iiL .iit<in;~cic~ri,rl
iie l.< U i i i < i r . splii;ir;ii t.¡ iicir..h >dc.i i i i ~ i i i u ic<liiie
r!?eG,;<, <l<, I>'.I~,!,,C~,! 3 ,le l,;~,,!<,l,.c ,<l.! ,!,?S ,."!,,.,j,,\.. 'J,,, j:, l ,~ 1, >rr,:: .! .! t .,!:.,:r., ! ,t. 11. ! ! Y . .
,?>l.!
están viaentes en los quince Estados miembro, inciuida Dinamarca. Los Estados que . ingresaron
" al 1
sistemaél 1 de mayo de 2004, todavía no son alcazados poi el Convenio tI
I
 -"
NOCIONES GENERALES 21

en que el trabajador por cuenta ajena realiza habitualmente su trabajo y, en su

defecto, por la del país en que está establecida la empresa contratante.
La Comisión Europea presentó a finales de 2002 un Libro verde sobre la con-
veniencia de transformar el Convenio de Roma de 1980 en un instruinento co-
munitario propiamente dicho (reglamento o directiva) y actualizarlo en cuanto
al fondo e inició un proceso de consulta, como consecuencia del cual la Comi-
sión formuló el 15 de diciembre de 2005 una Propuesta de Reglamento sobre
ley aplicable a las obligaciones contractuales con el fin de modernizar las nor-
mas del Convenio de Roma y transformarlo, al mismo tiempo, en un instrumento
jurídico comunitario.
Paralelamente, el 22 de julio de 2003 la Comisión adoptó una Propuesta
de Reglamento sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma
11) debería regular los problemas de determinación de la ley aplicable a cuestio-
nes relacionadas en situaciones internacionales con obligaciones extracontrac-
tuales, tales como lesiones a las personas, responsabilidad por productos y daños
medioambientales. La adopción de esta propuesta fue precedida por un amplio
debate sobre el asunto que incluyó una audiencia pública celebrada en Bruselas
el 7 de enero de 2003 y una consulta escrita de los círculos interesados sobre la
base de un proyecto de propuesta preliminar de Reglamento del Consejo sobrela
ley aplicable a las obligaciones extraconiractuales de 3 de mayo 2002.

2.5.4.Mercosur
El Mercado Común del Sur fue creado por el Tratado de Asunción de 1991
y persigue el objetivo de consagrar, básicamente, un área de libre comercio de
bienes eliminando barreras arancelarias y no arancelarias para favorecer el in-
tercambio comercial y una unión aduanera en la que se aplique un arancel ex-
terno común frente a terceros países. Pero, además, según lo dispuesto por el
art. 10 de dicho Tratado, se propende a la armonización de legislaciones de los
países que lo integran, aspecto que debe tomar al derecho de las obligaciones y
de los contratos como prioritario, aunque no signifique unificación de sistemas
normativos. Esto implica, en una primera etapa, la adopción de reglas comunes
en materia de teoría general del contrato y de las obligaciones, la defensa del
consumidor, la responsabilidad por productos y servicios, la publicidad comer-
cial, el derecho de competencia, la propiedad industrial, etc. De la lectura de los
informes elaborados por las comisiones competentes designadas por la Secre-
taría Permanente, surge la aplicación por los tribunales nacionales de normati-
va comunitaria -no sólo en materia arancelaria o aduanera- sino también en
asuntos que afectan a derecho privado de cada país m i e m b r ~ ~ ~ ' ) .

3. Terminología
'
La denominación con que se designa la materia no es unitaria, dado que
suelen coexistir tres expresiones que se utilizan indistintamente: "Derecho de
obligaciones", "Derechos de crédito" y "Derechos personales': Entre las dos pri-
meras no existe una diferencia esencial, puesto que aparecen referidas al mismo

(51) Principalmente en materia socio-laboral, de libre circulación de mercaderlas -requisitos de

elaboración, rotulación, etc.- traslado de personas, cooperación judicial y principios instihcjonales.
Periódicamente la Secretaria General elabora informes sobre el grado de avance de dicha aplicación.
22 -- NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

objeto, bien que contemplado desde puntos de vista opuestos: al referirse a las
obligaciones,se pone de relieve el aspecto pasivo de la relación jurídica, es decir,
el cumplimiento de un deber, lo que resulta más generalizado en la terminolo-
gía latina; por el contrario, si adoptamos la palabra "crédito'; más utilizada en la
doctrina germánica, destacamos el aspecto activo de la relación jurídica, el poder
que una persona ostenta sobre otra para exigir el comportamiento debido.
La expresión "derechos personales': acuñada por oposición a "derechos
reales"(s2),corre el peligro de llevar a confusión con los derechos inherentes a la
persona (derechos de la personalidad) y con el de derechos personalísimos. No
obstante ello, efectuada la advertencia y la preferencia que evidenciamos desde
el mismo título de ia obra, entendemos que las tres denominaciones pueden uti-
lizarse indistintamente sin mayores inconvenientes.
Ninguna de las dos es rigurosamente completa, en cuanto cada una atañe a
un aspecto de la relación juridica obligacional. Refiere exclusivamente a uno de
los dos polos de dichovínculo y no a la categoria en su conjunto. Otra posibilidad
hubiera sido jerarquizar la noción del vínculo o relación jurídica, pero también
en ese caso estaríamos refiriéndonos a uno de los presupuestos del instituto y no
a la categoria misma. En verdad, no existe una expresión que comprenda ambos
aspectos por lo que, al elegir el título para esta obra preferinlos, por su mayor
arraigo en nuestra tradición juridica y en el uso cotidiano: obligaciones.

4. Obligaciones y derechos reales

De los distintos derechos que comprenden el ordenamiento civil y comercial,
el derecho de obligaciones y los derechos reales son, sin duda, los más próximos
entre sí. Ningún problema tenemos en distinguirlos con los derechos de familia o
los de sucesiones, pero sí entre aquéllos, lo que ha dado lugar a una profunda in-
vestigación de la ciencia jurídica tendjente a delimitar y configurar precisamente
ambos conceptos.
La concepción clásica en la materia parte de la contraposición radical entre
ambos conceptos: desde esta postura, aplicando un criterio filosófico-jurídico,
"Derecho de obligaciones" y "Derechos Reales" son dos categorías del pensa-
miento juridico y, por consiguiente, existen en todo ordenamiento juridico, sin
importar el lugar ni la época(").
Sin desmentir la existencia del contrapunto, desde un criterio histórico, se
afirma que el distingo no existió desde siempre en el derecho, sino que apareció
en un determinado momento de su evoluci61~~~~). En el caso del derecho roma-

(52) Asumiendo que estos últimos recaen directamentesobre las cosas y aquéllos se proyectan so-
hrelas conductas delas personas.
(53) G A ~ IEDMUNDO,
, Teorla general de los derechos reale* 2. ed. actualizada, Abeledo-Perrot,
BuenoSAires, 1980, p. 22, y sus citas eiilanota al pie no 13.
osible encontrar la diferencia, dado
s como una categoría independien-
un solo poder: el delpater
que le estaban sometidas.
nierefeiencia a >fXyn, no.
que la esferajurídica de la actuación
mprende la casa, lo animado y lo in.
0 s "n0son tnis que funciones'! &te
p
.-
--
. NOCIONES GENERALES 23
-

no el origen de la distinción aparece recien con la l a poetelia papiria -año 313

a. C.- en cuya virtud la ejecución de obligaciones habría empezado a dirigirse
contra el patrimonio del deudor y na, como antes de ella, directamente contra su
persond55).
En cualquier caso, la diferencia entre ambas categoiías iecién se insinúa en el
deiecho romano al comparar las distintas acciones tendientes a proteger los dere-
chos: la clasificación de la acción en actio in rem y actio inpersonam implicaba un
tácito reconocimiento de la existencia de tales diferencias, aunque las primeras
no sólo abarcaban a la protección de los derechos reales sino, en general, alcan-
zaban a los denominados derechos absolutos, es decir, aquellos que resultaba11
oponibles de manera indeterminada a todo individuo que pretendiera controver-
tirlos, tal el caso de los derechos de la personalidad y de familia junto, obviamente,
a los derechos reales. Las actio in personam habrían servido de vehículo para la
tutela de los derechos relatiuos, es decir, aquellos que pueden ser exigidos contra
un sujeto determinado -individual o plural-.
La distinción terminológica aparece con claridad recién entre fines del siglo x
y principios del XII, en el texto del Brachilogus iuris civilis o Corpus legum, manual
de deiecho que, en su mayor parte es copia de la Institula de Justiniano.En diclio
cuerpo, aparecen claramente expuestas las expresiones ius in re (derecho sobre
una cosa) y ius in personam (sobre la conducta de otro), que luego los glosadores
y post-glosadores vincularon a las llamadas actio, aludidas en el párrafo anterior,
iespectivamente.
En definitiva, la oposición entre los conceptos de obligación y derechos reales
es atiibuida a Huber, para quien ius in re es la facultad que compete al hombre
sobre la cosa sin consideración a determinada persona; ius ad rem es la facultad
que nos compete sobre otra persona para que nos dé o haga algo"(5G).
De un lado, en el ámbito de los derechos reales, tenemos la relación material
o situación existente entre el individuo y el objeto y su contenido es e1 conjunto
de atribuciones y cargas que corresponden a los sujetos según el ordenamiento
iioimativo. En efecto, da relac4Ón entre el titular del derechoxe&$y la cosa es de
carhcter jurídico y se exterioriza en el ejercicio de ciertas prerrogativas o poderes
quet.1 ordeiiairtiriito le provee a ese siijero rebpecto de un ol~jerodrr<:rminado:-.
Por el otro, aparcieri los dereclios personales,.qiir l.oml>reiirleiiInz relaciones eii-
tre la personaa la cual el derecho pertenece y otra persona que se obliga hacia ella

autor describe uria suerte de desvanecimientode la diferencia, al recordar que ante el incumplimien-
to de la pbligación, el acreedor se dirigia personalmente conira el deudor para cobrarse "de 41 y con
41. del mismo modo auesi fiera una cosa sobre la aue nudiern obtener un beneficio o utilidad'! Paia-

adquirente la posesión ~acificade la cosa y a defenderlo contra los terceros, p el, los ladrones, iun ,
dando el deber en una &te de earantia del antecesol.
-- .\"ir, :Ir dicha ii.? r i i viriiid iit4 >i..xi<i,, < t i c.%,., < I < ~ ! ~ i . i i i r i l , ! i i i i i c ~ i i i i i t'i .I?:kI<.i;>o<ir.t r 1.i-
.i.,J

m,:d< pc.r >crcc<icu;m 1n~~te.1~1.1~1 ,lc: L I K$ )~? i < ,\endc,rlo

~ LCHI.<, v,.lttm
.
Y l ~ . t , ~ $.tl r > . ~ : t ~ < > !s & r ~ ~ t .
mente; matarlo. Luego de su pioinuigdción, el acreedor sólo podfa apoderarse del deudor manw
injectio después de un procedirnieiito judicial que lo hubiese condenado y adjudicado al acreedor
Recién eii el siglo 1Vde nuestra era quedó supriiiijda la prisibn privada.
(56) GATTI,EDMUNDO, Teoria general..., cit., p. 35 y su referencia en nota al pie no 31 de Wunan,
UI.RICI,Beiuri~iuitntis,editio tercia, Pranequeiae, 1694, p. 405.
(57) GA~TI, EDMUNDO, Teoriageneral ...,cit., p. 63.
24 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTOMI -

por razón de una cosa o un hecho cualquiera, pero cuyo objeto o contenido será
siempre la conducta humanab
Más adelante, una vez delineados el concepto y la naturaleza jurídica de la
obligación, analizaremos más detenidamente estas relaciones de semejanza, di-
ferencia y las interrelaciones que se advierten entre la obligación y los derechos
reales.

5 5. Derechos y debereslobligaciones inherentes a la persona

El art. 498 del Código Civil derogado denominaba "derechos inherentes a la
persona, obligaciones inherentes a la persona" a aquéllos no transmisibles a los
herederos del acreedor o del deudoli La definición era defectuosa porque men-
cionaba solamente algiinos de sus efectos, sin explicar qué hipótesis encuadra-
rían en la mencionada intransmisibilidad. Por otra parte, además de ese efecto,
debe agregarse la prohibición del ejercicio por los acreedores (art. 1376, Cód.
Civil) y la intransmisibiiidad por actos entre vivos. Además, al mencionar a las
obligaciones inherentes a la persona, sólo abarca una parte de los deberes de esta
naturaleza.
En una aproximación al concepto puede sostenerse que un derecho o un
deber es inherente a la persona cuando no puede concebirse su identidad con
independencia de quién sea el sujeto("). También ha sido definido como aquel
que, ya por su naturaleza, ya por una disposición de la ley, es inconcebible su
ejercicio independientemente del individuo humano a favor de quien ha sido
originariamente instituidofiy).
La noción de derechos inherentes a la persona resulta más amplia que la de
derechos personalisirnos del sujeto -si bien los comprende- ya que en nuestro
sistema la inherencia personal no se ciñe al ámbito extrapatrimonial, sino que
abarca también la órbita de derechos patriinoniales.
De tal suerte, la doctrina ha destacado como derechos y deberes extrapatri-
moniales inherentes a la persona -no valorables económicamente, sin perjuicio
de que su lesión puede ocasionar una reparación pecuniaria-, entre otros los
siguientes(60):
a) Los derechos personalísimos, como la integridad física, la vida, la disposi-
ción sobre el cuerpo y sus partes, la salud, la disposición sobre el destino de!
cadáver, la libertad -de tránsito, de ideas y su expresión, de otorgamiento de
actos jurídicos-, la integridad espiritual -el honor, la imagen, la intimidad
y el secreto-.

(58) Bibiloni ensiianteproyecto de 1926, enlanota alart. 1016,criticalanorma por Uatarscde una
siinpie deJnici6n de pnlabrus. Busso, EDUARDO B., C6digo Civil anotado, t. 3. reedición, Ediar. Bue-
nos Aires, 1958, p. 52, coincntario al an. 498, quien luego de recorrer las distintas postiiras sobre el
alcance del concepto, señaia que en niiestro derecho es14 coiicehido en sentido amplio,es decir, toda
clase de derechos vinculados estrechaniente u un sujeto en forma que no se concibe su transmisión
por vía hereditaria o por acto entre ~ 4 ~ 0 s .
(59) LI.AMB~AS, JORGE J., Cddigo Ciuil anotado. Doctrina. Jurisprudencia, T. 2-A, Obligaciones enge-
ncrnl. Extinci6n de los Ohligriciones, reimpresión 1983, p. 22.
(60) MAYO,JORGE A., en BELLUSCIO. AUGUSTO C. (diti) - ZANNONI,EDUARUO A. (coord.), C6dip0
Ciuily leyes conzplemenlarius, contentado, anotad0.v concordado t. 2, In cd., Is reimpresiún, 1981.2s
'reimpresión, 1987 y 3"reimpresión1993, Astrea, Buenos Aires, p. 532, con cita de Cifueiitcsy Busso.
b) Los atributos de la personalidad -nombre, estado, patrimonio, domicilio,
capil~idad-(~').

c) Los derechos-deberes derivados del estado de familia -relaciones conyuga-

les, patria potestad, tutela-.
d) Los derechos intelectuales de autor.

e) El carácter de miembro de una persona jurídica.

En cuanto a los derechos y obligaciones patrimoniales inherentes a la perso-
na, aquellos que contienen prestaciones intuitu personae, es decir, aquellas en
las que la persona del deudor es esencial para satisfacer el interés del acreedor,
entre otras, se ha sostenido que es inherente a la persona el cumplimiento del
mandato que reposa en la confianza que el mandante dispensa al mandatario
y también la participación de cada socio en las sociedades de personas, aunque
en este caso, resultaría susceptible de transmisión mediando conformidad de los
demás socios(62).También se han reconocido como supuestos de obligaciones
intransmásibles la acción por reparación del daño moral, el crédito afianzado, el
beneficio de la cláusula de pago a mejor fortuna, los derechos convenidos como
intransferibles en un contrato -o pacto de non cedendo- y las multas represivas
no resar~itorias(~~)
El nuevo Código Civil y Comercial trata la cuestión dentro de los derechos
correspondientes a la persona humana en los arts. 51 y siguientes. En el Capítu-
lo 111del Tít. 1del Libro Primero, parte general, regula las cuestiones relativas a
los derechos y actos personalisimos, entre los que incluye la dignidad, la imagen,
los requisitos y restricciones para la realización de actos de disposición sobre los
derechos personalísimos, especialmente los actos de disposición sobre el propio
cuerpo, las investigaciones en salud humana, el consentimiento informado para
los actos médicos e investigaciones en salud y las exequias.

5 6. Obligaciones y Derecho de Familia

Si bien con una mirada poco atenta aparece cierta analogía en la situación del
deudor de una obligación en sentido técnico y quien se encuentra en posición de
deber jurídico derivado de una relación de familia -aparece elvínculo entre dos
personas aisladas y determinadas- este parecido se desvanece al analizar, por
un lado, la característica esencial de la obligación -esto es, el sometimiento de
actos aislados al poder de una voluntad extraña- bien diferente de las conduc-
tas debidas con origen en el derecho de familia -vinculados con la libre coope-
ración de sus miembros y un alto contenido de restricciones a la autonomía de
la voluntad-. Los derechos subjetivos familiares extrapatrimoniales reconocen .
un fundamento ético, no tienen por finalidad principal obtener el cumplimiento ,
de prestaciones valorahles pecuniariamente, sino proveer al desarrollo armóni-
co de los individuos que la componen en el ámbito material y espiritual. Elfo
no obsta a que existan derechos derivados del derecho de familia con un claro

SANTOS,Elementos ...,cit., p. 121.

(61) CIPOENTES,
(62) MAYO,ioRGEA. en B e ~ ~ u s c tAUGUSTO
o, C. - ZANNONI,EDUARDO
A., Código...,cit., t. 2, p. 533.
JORGE J., Código..., cit., t. 2-A, p. 23.
(63) LLAMB~AS,
contenido patrimonial y generador de obligaciones en sentido técnico, como el
derecho a obtener alimentos.

g 7. Obligaciones y derechos intelectuales

Los llamados derechos intelectuales involucran la "propiedad intelectual: los
"derechos de autor", la "propiedad científica, artística y literaria" y en nuestro
derecho, se encuentran regulados por la ley 11.723, que asimila tales derechos a
la propiedad sobre las cosas, es decir ai dominio, por su oponibilidad erga omnes,
aunque su objeto no sean las cosas. Tales derechos, de carácter extrapatrimonial,
se convierten en derechos creditorios cuando su titular celebra contratos vincu-
lados con su explotación. De ahí que se haya dicho que estos derechos presentan
en su ejercicio dos aspectos: uno material, el derecho al disfrute económico de la
creación formulada, y otro inmaterial, el derecho a ser reconocido en la ca!idad
de autor y a que se respete la integridad y la fidelidad de la obracGi).

- -
(64) MAYO,JORGBA. en BBI.LUSCIO,AUGUSTOC . - ZANNONI,EDUARDOA., Código..., cit., t. 2, p. 512
con cita de MouciisT, CARLOS Y ILIDAELLI.SIGPRIDOA., Derechos intekctuales, t. 1. Sudainericana,
Buenos Aires, 1957, p. 05.
 1. Concepto de obligaciún
El vocablo ¿%&&@$p&¿) se utiliza, por una parte, para designar el-vinculoju-
ridico que une recíprocamente ai por lo meno~(~),-dos sujetos-a uno lo denomi-
namos acreedofiyal otro deudor?-. La palabra se utiliza también para designar al
contrato-que en realidad es fuente del vínculo- y. a l-d n texto legislativo
- refiere
al documento-instrumento material en el que se exterioriza- especialmente en
referencia a ciertos títulos que emiten las sociedades anónimas comercia le^(^)-.
En el lenguaje corriente, se utiliza indistintamente para designar al crédito y a La
deuda o, también, lisa y llanamente para referirnos a los deberes en general, sean
o no juridicos y estén dotados o no de patrimonialidad.
Se ha dicho que el concepto de obligación no es estrictamente privativo del
Derecho puesto que, como todas las grandes inslituciones jurídicas, muestra una
existencia anterior y más abarcativa que su ámbito de estudio. La idea de Ia obliga-
ción no se da, desde luego, en el mundo de la naturaleza sino en el de la conducta
humana; pero el Derecho sólo abarca una esfera de esa conducta: hay deberes
morales y sociales que carecen de recibo en la ordenación jurídica, comporta-
mientos humanos y zonas de actuación no preordenadas normativamente(').
Esto no quiere decir que las obligaciones -concebidas en sentido técnico1
jurídico- carezcan de significado moral y social, con cuyos ámbitos mantienen
una comunicación permanente puesto que, de lo contrario, la categoría quedaría
reducida a un mero formalismo desprovisto de significación y trascendencia. En

(1) Etimol<>gicamenre,la palabra obligar viene del larin obligare, que significa atal; sujetar o com-
orometeraue. a su vez. ha sido vinculado a la rdiz indoeuro~ealeie (arar). Se trata de u11 verbo com-

o alianza. Se considera tanbien que la palabra religión posee una etimología común, aunque más
compleja, proveniente del arcaismo lictores. En portugués tiene ei sentido de estar forzado hacia otro*
por el agradecimiento, de donde surge la palabra obrigado para dar las gracias o reconocer que uno
esta agradecido.
(2) El vínculo obiigacionai siempre supone como minimo la existencia de dos siijetos: cl activo
o acreedor y el pasivo o deudor. Tanto en el sector activo como en el pasivo el sujeto puede ser úni-
co o plural pero, para que consideremos la existencia de una obligaciún, siempre deberán coexistir
-cuando menos- iin cuieto distinto del otro en cada uno de los sectores.

1 rituios valores
(4) Conf H o n r i n i v ~ GIL,
~ z ANTONIO,Derecho de obligacrones, Cpura. Madiid, 1 9 8 3 : ~ 60
i
28 NORMA O SII.VLSTRF
.- (DIRLCTOUA)

suma, el Derecho en su cónjunto estructura la realidad social de la convivencia al

servicio de fines éticamente valiosos; la Tusticia, conlo fin esencial del Derecho,
no es una creación de éste, sino un principio ético.
En rigor, correspondería aludir a la Teoria general de la obligación y no de
"Las obligaciones'; terminología de uso general derivada del derecho romano,
donde no se conocía la obligación en abstracto sino casos concretos de obli-
gaciones como las derivadas de contratos u otras instituci~nes(~). No obstante
dejar sentado tal criterio, como hemos dicho ya, el títiilo de nuestra obra tiene
anclaje en el léxico cotidiano que identifica el objeto de estudio con el vocablo
Obligaciones.

1.1. Obligaciones y deberesjuridicos

Con relación al deudor, la obligación es una especie dentro del género de los
deberesjuridicos. Esto ha llevado a cierta doctrina a designarla bajo la categoría
de deberjuridico caliJicad~(~),noción que ha sido considerada incompleta ya que
sólo atañe al lado pasivo de la relación juridica obligacional, siendo que la con-
ceptualización debe necesariamente integrarse con la parte activa o crédito, por
lo que representa algo más complejo que un mero deber
La idea de deberjuridico designa la situación de un sujeto que tiene que ajus-
tar su conducta -acatar de manera expresa o tácita- a los mandatos que sur-
gen, de manera general, de las normas o preceptos jurídicos. Se distingue de los
deberes morales, sea por el origen de La norma -distingo entre ley moral o posi-
tiva- o por su finalidad -perfeccionamieiito nioral del individuo o estabilidad
de los derechos- o por el objeto o conducta sometida a la norma -conducta
interna o social- o por la coactividad -más adelante nos detendremos en el al-
cance de este concepto- o en el modo de ordenar tales conductas -inexistente
en el orden moral(u)-.
Sentado ello, corresponde señalar que existen deberes juridicos generales
impuestos por normas que, por no contener mandatos concretos y determinados
--
(5) MAYO.lon<i~ A., en BELI.IJSCIO, ATIDUSTOC. (di~.)- ZANNONI,EDUARDOA. (cooxd.), Código
Civil y leyes complementarim, comentado, anotado y concordado t. 2, la ed., i* reimpresión, 1984,
2%reimpresión, 1987 y 3- reimpresión 1993, Astrea, Buenos Aires, p. 497, arts. 2401572, con cita de
GIonGiANxi, MICIIELE, La obligación, edición en castellano traducida por Verdera y Tuelis, Boscll,
Barcelona, 1955,p. 16.
( 6 ) Busso, Enunnno B., Código Civil anotado, 1.3, reedicihn, Ediar, Buenos Aires, 1958, p. 10. El
autor aciarv que tal eniplaiarniento se forinula con relacihn al deudor De todos modos, al anaiizar el
concepto, iiicluye correctamente a nmbos iioios de ia relación
(7) MA1-O, JORGE A., en BELLuscro. AUGUSTO C. - ZANNONI,EDUARDOA., Código...,cit., t. 2, D.498.

cita de Ripert recuerda la iiiflueiicia del cristianismo enla construccihn del derecho moderno de las
obll~aciaiies,coneiem~iostales comolas teorías deia causa. eiabiiso de derecho. eldeber dereoaiar

no aconseja vincularla a las reglas de ninguna moral canfesional en particuiar, defendiendo ei "iai-
cisma del 1)eieclio natural: de modo tal que las realas de esa índole d a n comunes a tn~ior10s hnm-

por si mismo, unverdadero imperativo moral, donde no es ¡o mismo que afirmar que la abligaciin
e a tan sóio un deber moral.
de actuación, no crean obligaciones sino sólo estados objetivos o situaciones de
las que, bajo ciertas condiciones, pueden generaise relaciones jurídicas obliga-
cionales"). Por ejemplo, la iegla gentrica según la cual no eslícito provocar daño
injustificado a otro, le sigue una obligación en sentido técnico, cuando dicha re-
gla ha sido violada, que consiste en la reparación del perjuicio sufrido.
En ese sentido, el Código Civil derogado disponía en la primera parte del
art. 1109:
"Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dano a
otro, está obligado a la reparaaón del perjuicio. ::
El Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 1716 prescribe:
"La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación,
da lugar a la reparación del dano causado, conforme con las disposiciones de este
Código!'
Cualquiera que sea el criterio que se adopte, es evidente que la obligación
civibesun-debeciurídica,yno simplemente moral; en efecto, las obligaciones,es-
tán san(:ioiiadai por urxr lev del Esraclo, son iiirdios para asegiirar la rsrabilid:id
de los derechos, "riiardan relación roii la coiidiicra social de 1115 iiidii'iducls y su
incumplimiento da lugar a sanciones o eonsecuenciasde orden jurídico+
El ámbito de los deberes jurídicos es muy amplio y excede en mucho del con-
cepto de obligaciones civiles: quedan fuera de dicha denominación los debeles
consagrados en el Derecho de familia, como los que ataiíen a cónyuges o a pa-
dres e hijos, cuyo desconocimiento tiene consecuencias totalmente distintas a
las que se derivan de los incumplimientos ~bligacionales('~). De todos modos,
cabe apuntar que un mismo hecho -p. ej., la violación al deber de fidelidad en
el Cód. Civil derogado, o el incumplimiento de los deberes familiares de asis-
tencia- pueden dar lugar a la producción de diversos efectos juridicos, sin que
por ello deban confundirse entre si las normas sancionatorias aplicables. En los
ejemplos que citamos, podrán coexistir diversas sanciones civiles como la de de-
claración de culpabilidad en el divorcio en el régimen anterior, o responsabili-
dad penal por inasistencia al~mentariay, al mismo tiempo, acciones por daños
y perjuicios y por cumplimiento compulsivo de los deberes alimentarios. En los
deberes de familia, si bien existe un sujeto determinado que debe observar cier-
to comportamiento, éste no resulta patrimonialmente valorable, pudiendo ad-
vertirse, incluso, deberes derivados de las relaciones familiares -como el deber
de administración de los bienes de los hijos menores por el padre- que si bien
poseen un innegable interés patrimonial, la prestación que se brinda -la de ad-
ministrar- carece de dicho contenido.
Tampoco deben confundirse los deberes que emanan de las obligaciones..
con los que surgen de la aplicación de ciertas normas deDerecho público(") o las ,

(9) Busso, liouhnno R., Código...,cit., t. 3, p. 12.

(10) Vc?rMmo, Joiicr.A,, en B~.~.tuscio, AUGUSTO C. - Z,INNONI, EDUARDO A., COdIgo.,., cit.. t. 2,
p. 499.
(11) Por ejemplo, las diclaclas por ei Esrado rii c)eicicio del piider de policía o iegiilación de cier-
tas actividades, las derivadas del régimen de faltasy coiirravencianec, aunque su desconociniiento, al
igual queveiamos en las deberes de familia, piiede dar lugai-al nacimiento de obligacioilesde reparar
30 NORMA O. SILVESTRE(DIRECTORA) -

leyes de naturaleza penal, cuyos principios rectores y finalidades son totalmente

distintos a las que aquí consideramos('~.
En suma, el deslinde de materias que desarrollamos en los párrafos prece-
dentes, nos permite afirmar que, en tanto deber juridico y posándonos solamen-
te en el sector pasivo de la relaciónjurídica obligacional, la obligación consiste
en el deber juridico en cabeza de un sujeto determinado, en miras del interés de
otro sujeto, que se manifiesta en un comportamiento -prestación- parrimo-
nialmente ~alorable('~).

1.2. Obligacionesy derechos subjetivos creditorios

Así como se abordó el aspecto pasivo de la obligación, es necesario precisar la
situación del acreedor a fin de llegar, posteriormente y sumando ambas situacio-
nes, al concepto de obligación que postiilamos. Esto nos lleva a abordar la noción
de crédito, como un verdadero derecho subjetivo del sujeto activo, integrado por
el conjunto de poderes y prerrogativas que le otorga el ordenamiento jurídico.
No se trata de una mera "expectativa de derecho"(14)sino uri liso y llano dere-
cho a la prestación, cuyo fin específico consiste en obtener un comportamiento
del deudor congruente con el deber asumido. En la relación obligacional no hay
situación preliminar alguna a la espera del cumplimiento; la expectativa no es
acerca de la existencia del derecho subjetivo creditorio en sí, sino del modo en
que el interés del acreedor será satisfecho('5).
Si esto ocurre espontáneamente, con exactitud e integridad, estamos en pre-
sencia del cumplimiento en sentido estricto. Ésta es la imagen más perfecta de la
obligación, la que refleja su ciclo vital normal, que muestra una exacta correla-
ción entre el deber juridico y el poder correspondiente al mismo. El derecho de
crédito se realiza íntegramente por obra del deudor, con su exclusiva coopera-
ción, satisfaciendo el interés del acreedor y extinguiendo su derecho subjetivo y
su consecuente deber jurídico.

~x:riuiciii\iiiIn.iiii\id;iJeri~i~l vniiiiiti;tiiioi, nr <.ii*rsnrpiin i t i i i l > l i i > c n n : ~ > t i ~ l c g ~ ~ n e i . ~ i i ~ i i < I c ~ , b l i ~

g a ~ ' u r ~ eC<\ ~ ~ L I ~ C ~eInI la
I ~airtliric.c>n
: I I I L dr. d(>.ici<r iilipiir\i<,%,rara5 \ c ~ t i r r h u \ i < > n ry,c ariniimio,
en la indemnización justa por expropiaciones de bienes por causa de utilidad pública.
(12) El Derecho Penal comprende la tipificaciún de un listado de las conductas consideradas de-
litos y la sanción represiva o pena que a cada uno corresponde y su misión es proteger a la sociedad
a través de medidas que por un lado Uevan a la separación de la convivencia del autor por el tiempo
Queconsidere necesario -mediante penas urivativas de la libertad- o de anlicarle sanciones oecu-

pechados autores de delitos. Asi pues, e1 Derecho Penal se puede definii como el coiliunto de nor-
mas. pertenecientes al ordenami&~tojurídico de determinado estado, cuya finalidad Primordial es
regular conductas punibles, consideradas como delitos, con la aplicación de una pena.
(13)MAYO,J ~ R G E AenBErLuscro,
., A r i ~ u s ~ o- cZANNONI,
. EDUARDO A,, Cddigo...,cit., t. 2, p. 499.
(14) Debe tenersc uresente. nara su ouortunidad. e! debate doctrinario en orden a la naturaleza

acreedor es titular de un dcrecho subietlvo o dc una mera esperanza o expec;ativa. Retomaremos el

tema al analizar las obligaciones condicionales.
(15) MAYO, JORGEA., ~ o- Znivxoivr, EDUARDO
en BeLuiscrO. A l l ~ u s C. A,, ~ ó d i g o , .cit.,
. , t. 2 , ~ )499
.
y cita a GIORGIWNI, MICIIBLE,La obligacidn ediciUn en castellano traducida por Verdera y Tuells,
Bosch, Barcelona, 1955,p. 222.
 Pero dicho derecho subjetivo no termina allí, ya que su satisfacción puede
lograrse,forzadamente, a través de la utilización de los denominados "medios
legales" Binstrumenios que el orden jurídico provee al acreedor para obtener el
cumplimiento forzado por el deudor, de manera específica; es decir, tal como la
obligación había sido inicialmente concebida.
La secuencia continúa con la posible intervención de un tercero, ajeno origi-
nariamente a la relación, que coopera con la obtención del resultado, en defecto
de la actuación del deudor, salvo que se trate de uno de esos casos en los que
la persona del deudor es esencial para el cumplimiento, lo que resultará de la
inclusión expresa de estipulaciones en ese sentido o se desprenderá tácitamente
de las circunstancias del caso. Esta actuación puede suscitarse previa obtención
de una autorización judicial por parte del acreedor o, en supuestos de urgencia o
manifiesta coriveniencia, de modo extrajudicial.
Finalmente, el derecho subjetivo del acreedor comprende también la posi-
bilidad de exigir la indemnización por incumplimiento -total o parcial- de
la prestación específicamente comproinetida. La ejecución forzada mediante
entrega de una suma de dinero, opera como una modificación del objeto ini-
cialmente considerado -sea éstede dar, hacer ono hacer- para transformarse
en la ejecución forzada indirecta o anómala, por vía de equivalente dinerario
al valor del interés originariamente concebido con la prestación comprometi-
da en casos de imposibilidad total y definitiva de cumplimiento, atribuible al
deudor(16).

1.3. Definicionespropuestas
De todo lo expuesto, podemos adelantar nuestro criterio en cuanto a las ca-
racterísticas esenciales que asume la obligación que se pueden resumir en: su
condición de relación jurídica, la vinculación entre un derecho subjetivo del
acreedor y un consecuente deber jurídico del deudor que consistirá en un com-
portamiento n prestación, que se exteriorizará e11 la entrega de una cosa o en la
realización de un hecho o en la abstención de un comportamiento especifica-
mente determinado, que siempre tendrá contenido patrimonial aunque, como
veremos, el interés que promueva dicha relación, pueda tener otras finalidades.
Nos proponemos realizar un breve recorrido por las definiciones propuestas,
para luego arribar a nuestra posición en la materia y el tratamiento legislativo en
el derecho argentino.

1.3.1. Derecho romano

En las Institutas, Justiniano define a la obligación como
"e1,vínculode derecho .por el-cualnosotros somos constreñidos con la necesidad de
pagarrunaciertacosaisegún-elderecho de la ciudad (l7'.

(16) Se trata del denominado idquod rnteresl locucióniatinaque se completa o r i i a fraseveiyuano

i non solum exdamno dato constat, sedetlarn ex lucro cessanle(1as daños y perluicias que resultan dc
interés comprenden no sólo ei daBo causado sino tarnbi4n ei lucro cesante).
(17) La última parte de la definición, "según el derccho de la c i u d a c se debía a rjuc en Koiiia el
derecha civil era aplicado únicaniente a las relaciones juiidicas entre ciudadaiios rainnnos; al reir"
-peregrinos, esclavos y rxtranjeros- sc les aplicaba el i~ugentium.Sentado ello, la definición iriclu-
ye los elementos esenciales teriidos eii cuenta por la doctrina moderna, esro es, el viiiculo o relación
32 NORMA O SILVESTRE (DIRECTORA)

Un texto de Paulo, en el Digesto, señala que la sustancia de la obligación

no consiste en hacernos adquirir una cosa o una servidumbre, sino en constre-
ñir a otro respecto de nosotros a transferir alguna cosa o a hacer cumplir una
prestación. Como veremos en el punto siguiente, el concepto ha sido objeto de
observaciones y complementado por los autores modernos, que referiremos
brevemente.

1.3.2. Definiciones modernas

La definición clásica proveniente del Derecho romano ha sido objeto de cri-
ticas y matizaciones, de modo que pueden contabilizarse no menos de veinte
definiciones, más o menos parecidas, de las que rescataremos algunas que nos
parecen útiles para llegar a la definición a la que adherimos. Son los conceptos
elaborados por:
a) Giorgianni('" censura la definición de Justiniano y las que, con ligeras
variantes se basan en ella, atribuyéndoles el defecto de ser tan genéricas
que pueden considerarse meras definiciones del deber jurídico en general
-que para este auto1 debe denominarse obligatoriedad- y no de los debe-
res jurídicos particulares que, a su vez, pueden dividirse en dos subespe-
cies que denomina por un lado obbligo -categoría especial de deber jurí-
dico particulai; con un sujeto determinado por la norma como destinatario
del mandato y otro beneficiario del comportamiento, pero carente dicha
categoría de contenido patrimonial, tal el caso de las prestaciones no pa-
trimoniales del derecho de familia- y, por el otro, obbligazione -también
categoría especial del deber jurídico, con sujetos determinados en ambos
polos a lo que se agrega que la conducta o prestación que debe cumplirse
debe ser siempre de contenido patrimonial, aunque el interbs del acreedor
pueda no serlo-. Como conclusión, el autor arriba a la siguiente definición:
"Es obligación aquella relación jurídica en virtud de la que una persona determinada,
llamada deudor, está vinculada a un comportamiento patrimonialmente vaiorahle
para satisfacerun interés, aunque no sea patrimonial, de otra persona determinada
llamada acreedoi; que tiene derecho al comportamiento por parte de la primera"('9).
b) Puig Peña(zo)agrega a la definición las consecuencias que se seguirían del
incumplimiento, lo que, a nuestro juicio, resulta de suma importancia para
una conceptualización integral de la figura, al definir a la obligación como
"aquella relaciún jurídica por virtud de la cual una persona, para satisfacerintereses
privados, puede exigir de otra unadeterminada prestación, que en casode ser incum-
plida, puede hacerse efectiva sobre el patrimonio de ésta':
c) Boffi Boggero(") lleva al extremo la descripción de las consecuencias del
incumplimiento y provee la siguiente definición extensiva:

jurídica, los sujeros ligados por este vinculo bajo d criterio de bipolaridad como rasgo esencial y la
prestación; es decir, lo que debe pagar el deudor al acreedor.
(18) GIORGIANNI, E , obligación..., cit., ps. 23, 135y 137.,
M I C H E ~La
(19) El autor usa la expresión patrimonial en el sentido de bienes .suscepribles de apreciación
pecoiliaria.
(20) PurG PEFIA,FEDERICO, Tratado de derecho civil espatio!. Obligaciones Contratos, t. 4, V. 11,
2" ed., Revista de Derecho Privado, 1973.
(21) BOFF~BoGGERO, LUIS M., Tratado de las obligaciones, vol. 1, Bibliográfica Omeba, p. 8.
 "Es una estrucfura juridica en que una o más personas determinadas o concretamen-
te dfserminables al momento del ciimplimiento, tienen derecho a exigir a otra u otras
igualmente determinadas o determinables la ejecución de una conducta, subsidia-
riamente la indemnización por los dafios ocasionados en caso de incumplimiento,
también subsidiarianiente la ejecución individual o colectiva del patrimonio del deu-
dor para el caso de incumplimieiito del deber de indemnizar y, sin defecto de ello, el
de hacer uso de las medidas preventivas, reparadoras, como garantia del cobro del
crédito':
d) Galli@*),anotando la obra de Salvat, propone reemplazar la palabra vinculo
por el vocablo situación, por cuanto reserva aquel término para los casos
en que existe voluntad coincidente y advierte que ello sólo ocurriría e n las
obligaciones de origen contractual. En las que se derivan de otras fuentes,
no habríavínculo, siendo que las obligaciones que emanan de los delitos, se
originan a manera de sanción. Asiniisiilo, considera qiie la coe~cibilidadno
debe ser incluida e n la definición como factor característico, aunque deba
considerársela dentro de los efectos respecto del acreedor.
Por nuestra parte entendemos que los vocablos vinculo o relación jurídica
no deben limitarse alos supuestos de enlace voluntario y pueden perfectamente
acoplarse a las situaciones e n que el enlace entre acreedor y deudor se deriva
de otras fuentes. La proposición de Galli quita el foco del instituto que se quiere
definir para colocarlo en las posibles fuentes que lo originan, lo que a nuestro
criterio, no es correcto.
En cuanto a la compulsión o coercibilidad, si bien entendemos que la posibi-
lidad de exigir su satisfacción aún contra lavoluntad del titular del deber jurídico,
es caracteristica de todo derecho subjetivo, en nuestra materia debe ser interpre-
tada como una virtualidad especial del vinculo o relación juridica obligacional.

1.3.3. La definición de Alberto B u e r e ~ ( ~ ~ )

El jurista proporciona una definición que, a nuestro criterio, satisface íntegra
y equilibradamente las necesidades de reflejar en el concepto los elementos es-
tructurales -irreductibles- de la figura y, a1 mismo tiempo, nos permite visua-
lizar su funcionamiento, a través de distintas etapas o fases sucesivas en que se
desarrollan sus efectos. La obligación es
"una relaciónjnridica-(simple) que-acuerdaal acreedor un auténtico derechosub-
jetivo.(poder)-paraexi@runaconducta del deudor -que está en situación de deber
jurídico-- cuya materia (la de la conducta) es patrimonial, con indeperidenciade que
el interés pueda o no serlo;y en.defectode1cumplimientoespontáneo (pago),el dere-
chosubjetivo del titular, insusceptible de atomizarse, se trasladará-haciael patrimo-
niadel obligado, a fin de que se actúe el contenido ohligacionai de un modo anómalo . .
o impropio, en especie, si es factible, o por equivalente, cuando h~eredel caso':
Veamos pues, los comentarios que nos suscita esta definición in extenso de la
relaciónjuridica obligatoria que nos parece más que apropiada para describir no

(22) Ga~ri, ENniQueV,cii Snis8xi; RAubluNnoM., Trntadodedinrecko civil argentino Obligaciones

en~eneral,2. 1, 6'ed. actiialirada con textos de doctrina, iegislación y jurisprudencia, p. 17, no 10, a,
TE^, Biienos Aires, 1952.
(23) Rrren~s, AI,BERTO J., El objeto del negocio jurnlico, Hainmurabi, Uijcnas Aires, 1986, p. 33.
34
-
. NORMA " "O. SILVESTRE (DIRECTORA)

solamente las características propias y los elementos estructurales del instituto,

sino y especialmente, su funcionamiento y efectos.

1.3.4. Análisis sobre el concepto de obligación

a) Relaciónjuridica simple
Se ha a la obligación -relación simple, estática, descriptiva
del mero correlato entre el crédito y deuda como situaciones jurídicas coinci-
dentes pero de signo contrario- de las relacionesjuridicas obligatorias -totales,
integradoras que liga11a dichos sujetos con el fin de realización de determinados
fines sociales en torno a intereses lícitos-. Desde esta postura, aun admitiendo
que los términos son empleados comúnmente con sentido equivalente, la rela-
ción obligatoria aparececonlo una figura que debe ser examinada en oreen a su
causa fuente;~especialmente~cuandoesa fuente esun-acto juridicb. Así lo exige la
dinámica concerniente a la función que cumple y a la idea de coopeiacióil laten-
te en dicha obligación. Son ejemplos de ello la relación global entre comprador y
vendedor, locador e inquilino, asegurador y asegurado.
Esta diferenciación no obsta a que pueda sin esfuerzo analizarse por sepa-
rado cada obligación/rel~zciónjuridica simple, como integrante de esa relación
juridica total, individualizando cada situación de manera que pueda estudiarse
con mayor rigor los elementos que forman su estructura externa .--sujetos, obje-
to, vínculo-, su estructura interna -el estudio sobre el contenido del derecho
subjetivo o poder del acreedor- y hasta aquellos conformanies de su estructura
institucional -deuda y responsabilidad-.
Por lo tanto, cuando hablamos de la obligación podemos separar técnicd-
mente la situación de cada una de las partes y, al momento de elaborar el con-
cepto, referirnos a la relación juridica en la que se pone el acento en un solo de-
recho subjetiuo (la obligación indiuidual). Esto, inclusive, se ve con claridad en
ciertas obligaciones que son inexorablemente singulares como la de indemnizar
los daños y perjuicios(25).
Por lo expuesto, corresponde aludir a la categoría obligación como una re-
lación juridica simple, que aparece en el marco de relacionesjuridicas comple-
jas o totales -propias de los actos jurídicos que las engendran, especialmente
los contratos- donde se yuxtaponen derechos y deberes de dos o más sujetos.
En estos supuestos se aprecian las relaciones jurídicas simples en las tensiones
vitales del tráfico y se obtiene una relación juridica plural, integrada por varios
derechos subjetivos(z6).

(24) Diaz-Prciizo;Lurs, Fundamenios de derecho civil patrimonial, Tecnos. Madrid, 1970, p. 378,
citado par BUERBS, AI,BERTO J.? Derechodedaños cap. V: "Objeto de las actos jurídicos': Haminurabi,

Buenos Aires, 2001, p. 158.

(25) BUERES, ALBERTO J., Derecho..., cit., p. 159.
(26) BUBRES, ALBERTO J., Derecho.., cit., p. 159 y Su cita a BORDA, GUILLEI~MO A,, TIutado de de-
recho cid1 arsentino. Obligaciones, 1. l, p. 15, n* 6, qiiieli indica qire, a pesar de qiic las obiigacioiies
están integiwias eii un coiirrato, es posible individualizarlas, p. ej., en la compraventa puede distin-
guirse la obligación de pagar el precio que tiene por sujeto activo alvendedor y par sujeto pasivo al
comprador y la obligación de eniiegar la cosa en propiedad, en la cual las sujetos invierten sus res-
pectivas posiciones.
b) El derecho subjetivo o poder del acreedor
Dich&elación asigna al acreedor un auténtico derecho subjetivo o poder,
que no se trata de una simple expectatiua sino de un efectivo y concreto conjunto
de prerrogativas que el ordenamiento asigna al acreedor. Se trata de u11 derecho
susceptible de tutela efectiva mediante la actuación de los organismos estatales
competentes. Reiteramos lo dicho antes: la expectativa no es acerca de la exis-
tencia del derecho subjetivo creditorio en sí, sino del modo en que el interés del'
acreedor-será satisfechoi2').
La posición jurídica del acreedor es correlativa de la del deudor y tiene como
factor esencial y primario el deber de prestación o conducta. A través del derecho
subjetivo de crédito el acreedor persigue un fin específico o típico: la obtención
dela.prestación-que puede consistir en la entrega de algo, la realización de un
hecho o de una abstención; pero también uno genérico: que una posible trans-
gresión del deudor no quede desprovista de sanción, pues está protegida por las
riormas.
Cuando hablamos de sanción aparece Ia~responsabilidacL,que no debe ser
interpretada como único o esencial factor de la ohligación; o sea, no podenios
reducir la estructura del derecho subjetivo del acreedor al mero sometimiento en
que queda el patrimonio del deudor al poder de agresión patrimonial de aquél,
como si sucedía en el régimen del derecho romano clásico, en que el deber de
prestación no era en sí mismo judicialmente exigible, porque la demanda sólo se
podía dirigir a la indemnización dineraria.
En la actualidad -con apoyo en nuestro sistema normativo en los arts. 505,
incs. lo y 20 del Código Civil derogado y 730 del Código Civil y Comercial de la
Nación- la actuación del acreedor no queda limitada a pretender la indemniza-
ción pecuniaria del equivalente o del daño derivado del incumplimiento: esju-
dicialmente exigible la,misma prestación comproinetida -ejecución específica
o in natura-- y, dentro de la misma categoría que estudiamos, la indemnización,
que desempeña un cometido complementario (ejecución específica más resar-
cimiento de darlo) o suplementario (ejecución mediante indemnización en los
casos en que la prestación en especie no sea posible, destrucción de la cosa cierta
por causa atribuible al deudor, negativa de éste a cumplir un hecho que no puede
realizar otra persona, etc.).

c) La situación de deberjuridico del deudor

El deudo&por su parte, está en situación de deber jurídico; la idea del de-
ber -de innegable base ética- es muy importante para la configuración de la
ohligación, pero no agota la totalidad de su significadojurídico. Desde una con- ..
cepción superada hace tiempo, coherente con las posturas subjetivistas de la
naturaleza jurídica de la obligación, el deudor tendría su voluntad -o parte de
ella- sometida al poder de agresión patrimonial. La coacción, actuando sobre
esa voluntad, restringiría la libertad del deudor pero no llegaría a eliminarla, por-
que no puede actuar materialmente sobre la persona del deudo^
 Desde esta postura, como el ordenamiento jurídico no puede dejar desaten-
dido el derecho del acreedor, ante el incumplimiento aparece la compulsión, con
su impacto psicológico sobre la persona y la conducta del deudory su proyección
material y directa sobre su patrimonio para obtenet a expensas de éste, la repa-
racicjn que aparecería como consecuencia mediata de la obligación, no formaría
parte de ella ni ocuparía un lugar dentro de su estrucinra. El incumplimiento
del deber sería simplemente, un acto ilícito productor de una nueva obligación1
dehcr de indemnizai:
No coinpartiinos tal criterio, pues adherimos a las posturas según las cuales
el concepto de obligación, unitariamente entendido, comprende tanto el deber
de prestación (deuda) como el sometimiento del patrimonio del deudor al dere-
cho del acreedor (responsabilidad), entidades que no resultan separables -son
insusceptiblesde atomizarse-. En verdad, el deudor es libre de cumplir o no ha-
cerlo, pero el cumplimiento de su deber jurídico de prestación, excede el marco
ético o moral para proyectarse directamente a la eficacia del sistema jurídico.
Como se ha dicho,
"la libre eficacia de ias normas jurídicas, en lugar de conducir a la necesaria obser-
vancia encierra, por el contrario, la razón de ser de su posible inobservancia;y hay
que acudir a otro juego de fuerzas,restrictivas de lalibertad, bien para que (imperati-
vameiite) lamismaley se cumpla, bien para que se produzcan otros efectos derivados
de la transgresión"(28).
Esto es, que el concepto de obligación, unitariamente entendido, compren-
dc tanto cl deber de prestación (deuda) como el sometimiento del patrimonio al
derecho del acreedor (responsabilidad).
Siguiendo a Hernández la posibilidad de que en determinados casos
concretos -agregamos, aunque sean nuinerosos- no se cumpla el deber de
prestación, no trae consigo la irrelevancia del deber: lo que importa es la existen-
cia misma del deber y no sólo en sc~itidoamplio de respetar una norma, sino en
uno más específico: observar una conducta en interés de otra persona. La mate-
ria de la conducta es siempre patrimonial, con independencia de que el interés
del acreedor pueda o no serlo.
Este deber, en cuando conducta, ofrece dos aspectos: comprende el desplie-
gue del comportamiento que configura la prestación -deber de prestación-
pero además, ese deber ha de observarse con arreglo a unas normas generales de
conducta: la diligencia -dependiendo, agregamos, del tipo de obligación que se
asuma, dado que en algunos casos aun la máxima diligencia del deudor no seria
suficiente para satisfacer el interés del acreedor si el resultado comprometido no
se obtiene- y la buena fe. Ambas integran el deber de prestación y permiten es-
tablecer si ha existido o no cumplimiento y consecuente liberación.

d) L a respuesta institucionalfrente al incumplimiento del deber

Si bien volveren~ossobre el tema al tratar la naturaleza jurídica de la obliga-
ción, por ahora afirinamos que el concepto de responsabilidad -en e1 sentido

(-8) HERNANDEZ GIL,ANTONIO, Derecho..., cil., p. 71 coi1 cita de GUASP,JAIME, "Derecho y exacti-
tud: e" Anuario deFilosojia del Derecho, V. ps. 109 y SS.
(29) HERNANDRZ GIL,ANTONIO, Derecho...,cit., p. 72.
amplio que lo utilizamos ahora(30)- está constituido por el universo de conse-
cuencias jurídicas a que está sometido el deudor en tanto ha asumido e1 debei
y que tienden a dotar de efectividad -eficacia- al derecho subjetivo del acree-
dor. Sin deber no hay obligación, pero el deber no es el único cauce de todas las
consecuencias posibles de su existencia, puesto que puede faItar la cooperación
espontánea del deudor. De todos modos, este concepto no puede quedar reduci-
do a la indemnización pecuniaria, lo que implicaría empequeñecer el concepto
de obligación.
La idea según la cual o el deudor cumple voluntariamente el deber o, de lo
contrario, con cargo a su patrimonio se indemniza al acreedor, es simplista e
incompleta: la responsabilidad refleja la total sanción que incorpora el ordena-
miento jurídico al incumplimiento del deber asumido. 1.a sanción no consiste en
hacer que necesariamente el deber sea observado por el obligado -su conducta
no es materialmente coercible- sino en poner en fiincionamiento un conjunto
de efectos jurídicos que son realizables mediante la adecuada intervención de
los órganos judiciales.
1.a responsabilidad, pues, en gran medida coincide con la ejecución forzosa.
Como dice Bueres,
"en defecto de cumplimiento espontáneo o pago, el derecho subjetivo del titular se
traslada al patrimonio del obligado. La actuación del derecho subjeiivo sobre el pa-
trimonio del deudor consistirá en el cumplimiento forzado, en especie si es factible,
o por satisfacción del derecho de crédito mediante el pago de una suma de dincro
equivalente':
Es que la ejecución forzosa se dirige a imponer, mediante una sentencia de
condena, los resultados a que tiende la obligación, es decir, satisfacer el interés
primario del acreedor.

e) El objeto del derecho creditorio y el interds

La obligación tiene por objeto un plan, proyecto o programa de conducta futu-
ra del deudor, que se concreta en una prestación destinada a satisfacer un interés
lícito del acreedor. Si bien el tema se abordará en extenso al analizar este elemento
de la estructura obligacional, a fin de completar el estudio del concepto extensivo
que hemos expuesto, corresponde por ahora decir que el interés ofin ultimo del
accipiens forma parte del objeto de la obligación junto con la conducta proyecta-
da. La obligación no es, pues, un fenómeno abstracto sino que aparece invariable-
mente como una realización o caiice de fines e intereses de tipo empírico y prác-
tico; es un verdadero instrumento de cooperación social(3').Nos remitimos, pues,
a la ampliación de estos conceptos, al abordar el tema del objeto de la obligación.

fl Otras reaccionesfrente a l incumplimiento

Al conjunto de consecuencias patrimoniales del incumplimiento que expresa
el concepto extensivo de Buercs, corresponde por nuestra parte agregar lo que
Hernández Gil distingue como elfin subsidiario o genérico del derecho de crédito

(30) Ve1 en el Cip. IV (continuación) "La icsponsahilidad civil: los diqtintos significados otorgados
al vocablo responsabilidac(.
(31) BuEnEs, ALnEnTo J., ~ e r e c h..., p. 183, con cita de Diez-Picazo, Stammler, B c i ~yi Lareiiz.
o c~I.,
38 NORMA O. SII-VESTRE
- (UIKCCIORA)

-.-evitar la transgresión del deber mediante la aplicación de la indemnizacióii-,

que surge paralelamente al fin típico -el cumplimiento voIuntario del deber de
prestación, la ejecución forzosa dirigida al deudor o la ejecución por tercero-(32).
Obviamente, la ejecución forzosa requiere el incumplimiento del deber, la
intervención judicial y la imposición compuisiva de la obligación para iograr la
satisfacción del interés en especie o por equivalente. Pera, y con un alcance más
amplio que tales efectos, la responsabilidad en tanto defensa de la eficacia del sis-
tema jurídico y tutela del derecho subjetiuo del acreedou, podría implicar no ya el
nlantenimiento y ejecución de la obligación, sino en cambio, su extinción.
En efecto, el incumplimiento del deber de prestación autoriza al acreedor a
optar por instar el cumplimiento forzado o la resolución -en nuestro sistema,
aplicando el art. 1204, del Cód. Civil derogado, afirmado en esencia en el art. 1083
y concs. del nuevo Código Civil y Comercial(33)- en ambos casos requiriendo,
además, la indemnización por los daños experimentados, que forma parte de las
conseciiencias sancionadoras incorporadas a la obligación, pero no ya como eje-
cución Forzosa, sino como consecuencia de la extinción del víncu!o obligatorio(34).
Pero también el inciimpli~nientode la obligación podría suscitar otra reac-
ción del ordenamiento jiirídico: la defensa frente al reclamo del acreedor recípro-
co en los contratos bilaterales -en nuestro sistema, era regulado por e1 art. 1201
del Código Civil derogado y actualmente se encuentra previsto en el art. 1031 del
CCyCN(")-. En estos casos, dentro de la respuesta global del ordenamiento jurí-
dico frente al fenómeno del inciimpli~niento,tenemos una particular expresión,
como valla de contencidn ante una exigencia de cumplimiento de la contraparte.

1.4. Tratamiento legislatiuo en 1aArgentina

1.4.1. El Código Civil derogado

Ha considerado inconveniente dar una definición de la obligación y en la
nota al art. 495 señala que no incluye concepto alguno porque "coino dice Preitas,
las definiciones son impropias de un Código de leyes': Éste es el temperamento
adoptado por la mayoría de los cuerpos legales, como los Códigos de Francia,
Chile, Italia, España, Brasil, Uruguay, México; entre otros(3G).

(32) HEI~NÁNDBZGIL, ANTONIO, Derecho...,Cit., p. 75.

1331 El art. 1204 del Códieo derogado nreveia la facultad resolutoria -extinriva, imnlicita o exure-

íad de issolvcr iotal o paieialnieirte e1 contrato ci la otra parte lo incuinplc; e1 ait. 1084 requieie que
ese inciimpliinieiito debe ser esencial en atenciúii a la fiiialidad del contrato; el art. 1007 admite la
cxisiciicia de una cláusula resolutoria implícita en todos los contratos bilaterales.
(14)HrxNAziuei GIL, ANTONIO, Derecho..., cit., p. 79.
1351 El 1201, Cód. Civil, coilsveraba la llamada defensa o excepcihn de incumolimiento iercenlio
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Ll de suspeiidcr el cumplimieiito'iiasia quc la otra cumpla u ofrezca cuinplir, por vía de accióii o de
delcnsalexcepcion.
(36) Pocos Códigos coniicnen raics defiiiiciones; p. ej., el de Guai6lniila y el de Filipinas la dclinen
corno "la necesidad jurídica de dar, Iiacer o no Iiacei algiina cosa"; el dc Polonia, conio "el hecho de
Comprometerse el deudor respecto del acreedor a efectuar una prestación'! En otros casos. sin dar
una definición, se pioporcianan alguiias de ias bases, tal el caso del BGR Alemán, que en el nuineral
 LA O ~ ~ . I G A C I O N 39

1.4.2. El Código Civil y Comercial de la Nació11

En elmensaje con que la Comisión Redactora remitió al Poder Ejecutivo el
~ntepro:&cto que le sirvió de base, se aclara la intencióii de incluir sólo aquellas
definiciones que tienen efecto normativo y no meramente didáctico, manifes-
tando su consonancia con la opinión de Vélez, primer codificador, expresada en
la nota al art. 495, Cód. Civil.
En cuanto a la obligación, los miembros de la Comisión y todos los espe-
cialistas que iueron consultados coincidieron en la conveniencia de consagrar
legislativamente un concepto normativo. Por ello, en el art. 724 se la define como
"una relación juridica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deu-
dor una prestación destinada a satisfacerun interés licito y, ante el incumplimiento, a
obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés':
De tal forma se ponen de manifiesto los rasgos más relevantes de la figura
y se remarca la denominada estructura institucional de la obligación en la que,
armónicamente, aparecen el debito y la responsabilidad como tramos de una
misma relación obligatoria(37).
La implicancia normativa surge ya que, al adoptar el criterio expuesto, se
descarta la existencia de las denominadas obligaciones naturales, categoría que,
por otra parte, es suprimida por la reforma, por considerar que no son verdade-
ras obligaciones por defecto de exigibilidad. Dicha figura, no obstante, es defini-
da como un "deber moral': aunque con un efecto especial: la irrepetibilidad de
lo pagado espontáneamente, fundada en razones de paz e interés social, según
propone en el art. 728.
Siguiendo la opinión vertida por Pizarro y Vallespinos, cuyo aporte fue se-
guido casi textualmente por los miembros de la Comisión, cabe sostener que la
definición pone de manifiesto los rasgos más relevantes de la figura, a saber: la
armonización del crédito como derecho subjetivo y la deuda como deber juridi-
co, integralmente considerados. Se prefiere la utilización de las palabras relación
juridica y no situación juridica pues denota con mayor propiedad la conexión
existente entre el sujeto activo y pasivo. E1 deber del deudor y el derecho sub-
jetivo del acreedor aparecen como dos facetas inseparables, anverso y reverso
de una misina relación juridica que no pueden ser ponderados aisladamente,
aunque si puedan considerarse como categorías distintas con fines didácticos.
Asimismo, este concepto destaca los elementos esenciales o estructurales
internos de la obligación -sujetos, objeto y vínculo- que sumados a la causa
-fuente-como elemento esencial externo en tanto presupuesto de hecho de la
obligación, dan plenitud al fenómeno que nos ocupa.

241 enuncia "En virNd de la relación de obligación, el acreedor tiene derecho de exigir ai deudor una
prestación. La prestación puede consistir en una abstención': Ver CAZEAUX, PEDRON. -TRIGOREPRE-
SAS, F ó ~ i xA,, Derecho de las oblieaciones, 2* ed., l a reimaresióii aumentada v actiializada. Librería
~di'toraPlateise. La Plata, 1979, c15.
(37) 1.a definición legai propucsra reproduce Casi literalmente la inciuida por ios juristas Ramón
Daniel Pizarro v Carlos Gustavo Valies~inosen iina de sus más destacadas obras. Advertimos, emae-
40 -. NORMA O. SILVESTRE
-. (DIRECTORA)

l'or otro lado, y como destaca el mensaje de los miembros de la Comisión

Redactora, remarca la verdadera estructura institucionai de la obligación, en la
que armónicamente aparecen débito y responsabilidad como tramos de una mis-
ma relación obligatoria; sin perjuicio de lo que se expresará en breve sobre la
naturaleza jurídica de la obligación, el débito ha sido tradicionalmente definido
como uil
"estado de deuda, cuyo lapso de vigencia se extiende desde el nacimiento de la obli-
gación hasta el cumplimiento voluntario y durante el cual el derecho subjetivo del
acreedor gravita como poder de exigencia, sin posibilidad de operar ejecutivamente
(aunque sí en forma precaucional)sobre el ámbito patrimonial del deudor"(3s:.
A esta etapa, le sigue el fenómeno de la responsabilidad que adquiere virtua-
lidad a partir del incumplimiento de la prestación y abre al acreedor las vías al
poder de agresión patrimonial.
Debe prestarse especial atención a que el vocablo responsabilidad es utiliza-
do aquí, no en su acepción limitada ala de responsabilidad civil o sanción resarci-
toria por el dano injuslamentesufvido, sino en un sentido más amplio, asimilable
al de las sanciones por incumplimiento previstas por el ordenamiento jurídico,
tales como la ejecucióii forzosa, la ejecución por otro, la resolución contractual o
la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento.
Nos parece adecuada la definición propuesta, a la que sólo agregaríamos
para una más completa visualización del instituto, las distiiitas formas que puede
adoptar la prestación, es decir, la entrega de una cosa, la realización de un hecho
o una abstención específicamente determinada. 13s decir, entendemos plausible
el concepto de obligacióil adoptado por el nuevo Código en su art. 724, al que
correspondería agregar los comportamientos configurativos de la prestación.

2. Naturaleza juridica de la obligación

Las teorías generales sobre la naturaleza de los derechos subjetivos tienen
una influencia directa en las posiciones que se adopten sobre la naturaleza jurí-
dica de la obligación. En efecto, corresponde recordar brevemente qiic las prin-
cipales corrientes de opinión sobre la esencia y razón de ser de los derechos sub-
jetivos en general para luego detenernos en lo relativo a nuestra materia.

2.1. Teortas sobre el derecho subjetivo engeneral

Las corrientes de opinión histórica en la materia han sido tres: las teorías de la
voluiitad, para las cuales el derecho subjetivo es fundamentalmente un poder re-
conocido a una voluntad(39),las del interbs, para las que la esencia de los derechos
se encuentra averiguando cuál es la función que cumplen y la finalidad que se

(39) IVindscheid es reconocido como uno de los más sabresalienics exriositores dela tesis, v deiine
el derecho como notestad o seiiorio de la voluntad conferido oor el ardeiiamieiito iuridico: es decir

este mandato, piidienda o no utilizar los beirericius en 61 contenidos.ver cita de Busso, EDUARDOB.,
Cddib.o...,cit., p. 13. La critica se afinca en que tal ieoria no explica que ciertos derechos exisran cori
persigue al consagrarlos,siendo la utilidad -y no lavoluntad- es la sustancia del
derecho, al que se define como interésjurídicamentepr~tegido(~~) y las denomina-
das teorías mixtas, que critican a ambas y proponen alternativas s~peradoras(~').

2.2. Teorias sobre la naturalezajurídica de la obligación

Trasladadas al terreno de los derechos creditorios, las teorías de la voluntad

y del interés se convierten en tesis que ven en el crédito una potestad sobre la
conducta del dendor o bien un titulo para la obtención de una prestació~.Se
irata pues de determinar cuál es el verdadeio objeto y razón de ser del derecho
de crédito, con ladificultad que surge en establecer un nexo lógico entre el punto
de partida de la relación -el hecho que debe el sujeto pasivo- y el consecuente
find.-ante la insatisfacción espontánea del hecho, el poder de procura1 la ejecu-
ción forzada o de agresión patiimonial, bien distinto y más amplio que el hecho
primigenio-.

2.2.1. Teorías subjetivistas

Consideran al crédito como una potestad, un señorío sobre determinados

actos <fe la conducta del deiidor; que debcri;in coiiri41ir5r coiiio sii~tr;iid«\ri su
libertad y sonicridos ti la volunrad dt.1 ;?rireduiiSc ti.:itriri:i, piic>,dc i i i i a iiiirtciúii
deorden personal, corporal en que la persona del deudor es el asienio de la re-
lación obligaroria :-. ~ s t nnor.iOii sólo podiü :idmirirse ~ i iin i colit~~xt,.~ rtidiilirii
[ario coino el que criractcii/ab:r al ~irx-ui?idel dereclio roiiiiiiio, c3ii que 1;i giir;iii
tia por incumplimiento la configuraba la propia persona del deudor, a quien el
acreedor podfa convertir en su esclavo a través de una addicti&),
La postura no puede compartirse; la libertad humana es indivisible, insus-
ceptible de ser recortada. No hay una parcela de conductas que puedan ser "so-
metidas a un poder a señorío': cuando por el contrario, la realización o no de
los actos depende de su propia y exclusiva voluntad. Es inaceptable trasladar
las relaciones de dominación sobre las cosas al ámbito de las relaciones entre
personas("!

independencia de la voluntad del sujetoy aun contra su valirntad (p. ej., los del niño, del demente, los
irrenunciables o de orden público, etcétera).
(40) IHBRING, RUDOLI:VON (citado por Busso, EDUARDO B., Códigoi.., cit., p. 131, senala que las
ideas devoluntad y d e p o d r r n o son suficientespara definir la esencia del derecho; la voluntad es ia
iuerzamotrizdei derecho. es ei medio por el cual el hombrellega a ggozarlo, pero no debe confundirse
consu~idturaleza,que es definida por elinterés yiinalidadcon que fue reconocido escinterés. Siiina
convención no satisface ningún interés, cs inericaz y no da lugar al nacimiento de deber alguno. ¡.a
sustancia del derecho es la utilidad y no la voluntad.
(41) Por ejemplo, Thon critica la idea del interés corno esencia lógica del derecho, dado que se
trata desu función práctica (Ver Busso, EDUARDO B., Código..., cit., p. 14). El derecho no es el interés ..
protegido sino la protección dispensada a un interés -agregarnos, digno de tutela según el oidena-
miento jurídico-.
(42) El principai exponente de esta ieoria fue Savigny, quien, eiirolado en ias teorias del poder
asignado a uinvoiuntad, distinguia este supuesta del tipico del derecho real; esto es, el señorio sobre
una cosa. Ver BUSSO,EDUARDO B., Cddiga..., cit. p. 15; i'itAnR0, 1 ) n b f ó ~D. - \!4'nrLEsPlNos,CARLOS G.,
Institucior~es...,cit., t. 1, p. 59.
(43) Se trataba de un acto formal de airihución de propiedad, en este casa, dc quien era el deudor
que incuinplia.
(44) P I ~ A R RUOM, Ó N D. - VALLESPINOS, CARLOS G . , hstituciones ...,cit., i. 1, p. 150.
42 NCRMA O. SILVESTRE --
--.-(DIRECTOIZA)

2.2.2. Teorías objetivistas

Trasladan el epicentro dela relación obligatoiiñdesde el aspecto personal del

débito al aspecto patifmonial, de suerte que el comportamiento humano -libre
e incocrcible- constituiría, desde una perspectiva jurídica, una fase preliminar,
casi prejurídica, de la responsabilidad.que.sería,
desde esta postura, la única no-
ción-relevante parael,derecha El deudor. no debe, ..simplementees responsable,
por lo que el pat~imonioy su titulai-constituyen nna'realidad indisoluble, una
misma entidad-y~la-obligación~persoilal-del.deudor~só1ose.manteiidría mientras
subsistan en el patrimonio bienes destinados a satisfacer las acreencias.
Desde esta óptica, el deber de prestación tendría una importancia menor,
secundaria, hipotética, dado que el deudor cumplirá solamente para no incurrir
eri respoilsabilidad.
El vínculo obligatorio importa principalmente una relación entre patrimo-
nios, resultando secundaria la determinación de las personas que sean titulares
de ellos, lo que explicaría que se admita que el cumplimiento de la obligación
pueda hacerlo un tercero ajeno inicialmente al vínculo, salvo en aquellos casos
en que el acreedor tuviera un interSs especial en que la prestación la cumpla tina
persona determinada -las obligaciones intuitu personae-, o que el crédito pue-
da ser transferido por cesión.
El punto máximo de la evolución de esta hipótesis consiste'eil la superación
del distingo entre los derechos reales y las obligaciones, considerando incorrec-
tamente a la obligación sjmpiemente como un derecho real de garantía, similar a
la prenda("). No obstante, consideraremos seguidamente otras teorías, que con
su postulación actual, permiten obtener una visión completa y precisa del objeto
de estudio.

2.2.3. Teorías modernas

a) Teoria del vinculojurídico complejo

En el derecho moderno ha cobrado prestigio una opinióii según la cual la
obligación ha de considerarse como un uinculo juridico complejo en cuyo seno
deben distinguirse dos relaciones diferentes, pero concomitantes: una de deber
y otra de re~ponsabilidad(~@).
Desde esa postura, la obligación-noes una relación
jurídica unitaria sino compleja, compuesta por dos elementos; el-débitoodeuda

(45) Piz~nno,R A M ~D.N- VAILESPINOS, CARLOS G., Instituciones.., cit., 1.1. p. 62, Russo, EDIiARDo
B.. Códieo....cit... o. 17..
'(46) g u ~ s o i c c u e t d a ~ u
clefundamento histórico de la ieoriaseremontaai dei-rclioromanoprimi-
tivo. Los romanos oiiglnariamente !iablaban de nexum y obbligalio para designa1 la situación perso-
nal del hombre libre que. en razón de haber contraido una deuda, (iuedaba versonalniente someiido
:, .,
e,,, , , l . , < ~ , , . > V < , ! , . , , < , . , .i' la <¡?,l.,.>i><.,,:r,, .%l!V, ,i S ! , , , , < > <:ll<.
,,i ,,:,,,,..l r 1
,.,,>l.,I y I',.I.l,. ,<<,">,"':
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,'!>'":'i<':i> \ t i <.."" 'Iv! <t., ,!J. .l..$ < I < : i i i l . . i ) i., ,i,,!ii ,y,; por :! \ i i i i i . . .
iimiento de sil patrimonio en garantía del acreedor, por lo que, almenos por vía de inferencia, pade-
inos conciuir que tina cosa era ia deuda misma y otra el hecho de qiie, en razón de esa deuda, todo
el p8irimonio del deudor quedaba afectado en garantía (Busso, EnuAnDo H., Cddigo.., cit., p. 16).
De todos modos, su f~iniulaciúilmodeinii piovieiie del deieclio aIciii8n y alcair~ógran diíusión en
Italia, Francia, España y Argentiila, aunque no ha quedado exenta de criticas como las encabezadas
por Giosgianni.
(schuld) y la garantía o responsabilidad (ha@ng), que pueden presentarse jun-
tos pero también separados.
El simple débito o deuda>es el estado de puro deber que se inicia con el na-
cimiento de la obligación y se extingue cuando la misma es cumplida volunta'-
riamente por el deuda. En este momento obligacional, el deber del deudor se
define como un "estado de presión psicológica" en el cual el obligado se encuen-
tra bajo el efecto de la gravitación del ordenamiento juridico y de su conciencia
moral, con independencia de toda idea de coacción. Por su parte, el acreedor
se encuentra en un estado de legitima expectativa, definido como un "estado de
confianza jurídica" consistente en la esperanza de que se le pagará lo que se le
debe. En esta etapa el acreedor no podrá ejercer su poder de agresión patrimo-
nial sobre el deudor, pero sí podría adoptar medidas de "control de gestión" so-
bre dicho patrimonio, actuando sólo en casos en que se suscitaran hechos que
importaran minoraciones irregulares del patrimonio por vía de actos simulados,
fraude, etcétera.
La garantía o responsabilidades el elemento que entra en juego a raíz del in-
cumplimiento de la obligación. En este momento el ordenamiento juridico con-
fiere al acreedor el poder de actuar contra el patrimonio del deudor, ejerciendo
el predicho "poder de agresión patrimonial: que se materializa con las acciones
que el acreedor puede dirigir contra los hienes del deudor y se orienta a la satis-
facción del interés del acreedor ya sea por vía de ejecución forzada directa o en
especie-p. ej., con el desapoderamiento compulsivo del objeto debido- o bien
por viade equivalente dinerario, mediante el remate de bienes y el cobro del pro-
ducido de esas ventas forzadas.
Se propicia, así, la existencia de dos estadios distintos de la relación obli-
gatoria: uno estático (conservación) y otro dinámico (garantía). Si bien ambos
componentes deben estar ordinariamente presentes, puede concebirse que el
sistema juridico determine el desvanecimiento de alguno de ellos, admitiendo
una suerte de disociación de los lramos en que explican la relación obligatoria.
De ese modo, reconocen la existencia de supuestos de deuda sin responsabi-
lidad -aquellos casos de las denominadas obligaciones naturales como las que
comenzaron siendo plenamente exigibles pero perdieron la posibilidad de ser re-
clamadas judicialmente por presciipción- y otros casos de responsabilidad sin
débito -sería el caso de la fianza, en que el que presta su garantía personal no
estaría sometido al vínculo o el caso del tercero poseedor de un inmueble hipo-
tecado, que debe soportar la ejecución de la garantia o de deudas con
rrspo~~sol~ili~irrd I ~ , ~ej., lar ci~iitiuid;isp o r las iucit!cl;icle~d e it.\poiis;i-
I ~ I ~ ~ I I I I U-11.
bilid;icl 1iinit;ida o la art.ptaciu11clt! la licrencin co!i el Ilaiii;itlo 11rireficiodi?ii~ilrrz-
tario según el cual el heredero responde por las deudas del causante sólo hasta la .
concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia-.

(47) Las i~ipi>tesis son coirectamente criticadas por Pizarn) y Vaiiespinos, quienes destacan que
el fiador es deudor, obligado accesoriamente por un tercero, pero deudor al iin, por lo que la deuda
ouede serle exieida. una vez eiecutados ¡os bienes dci deudor, mientras que el terceio voseedor su-
1 3 . iIt, l., ,,],r. . , i , i ! ,
i r i 1.1; c < i ~ i , z , .irsi< .c>inr>; < ~ i i , i .i i ? i , t i . i .1t 1.2 gíini.1i.i I!),rizc..ii.i \. r i i i ) i . r i i a l i t r
c,s,,,r;,,,1, ,,,,:, ,<~,p,,l,>:,i,,i!,l:,<l <;, cls.,,,,;, l',/ ,,,,\<, 14.,>,<;\ 0 \'.,, 8 , ,,a,\<>, e ,kl O.<>. 1,!<',12..
ciones...,cit., t. 1,p. 63).
44 NORMA O. SILVESTRL(DIRKCTOIW)

El prestigio de esta teoría, tal como se planteó originalmente, ha decrecido

por entenderse que ambas nociones schuld und hafhlng 110 pueden ser concebi-
das como entidades aisladas, debiendo destacarse la armonía de funciones en-
tre el deber de cumplir y la responsabilidad patrimonial. Esta última no puede
ser concebida como el elemento esencial de la relación obligacional y no debe
conhmdirse con el derecho del acreedor de reclamar la ejecución forzada de la
obligación, cuya exteriorización puede darse a través de la realización de bienes
mediante venta forzada -p. ej., ante el incumplimiento de obligaciones de dine-
ro- o bien mediante el cumplimiento específico de la prestación -por ejemplo
cuando se trata de una obligación de cosa cierta o la realización de un hecho o
una abstención-.
Esto nos lleva a afirmar nuestra adscripción a la Teoria de la eshucluila instilu-
cional de la obligacidn cuya recepción en el ordenamiento positivo argentino ha
sido consagrada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

b) Teoria de la estructura institucional de la obligación

Descartada la hipótesis según la cual el crédito consistiría en un señorío so-
bre la persona -o sobre ciertos actos- del deudor, tanto como la concepción
según La cual sería un mero vínculo entre patrimonios y, asimismo, aclarado que
los tramos de la relación obligacional no pueden ser considerados escindidos o
aislados, corresponde emplazar la cuestión de la naturaleza jurídica de la obliga-
ción en lo que se ha dado en llamar la Teoria de la estructura institucional.
Desde esta postura, la conducta humana trasciende el mero valor de un con-
lenido de la obligación para proyectarse al objeto rriismo. El deber de prestación
no es únicamente moral, ni un estado de presión ética o psicológica, sino que es
rigurosamente jurídico y se integra armónicamente con el tramo de responsa-
bilidad. Ambos tramos no constituyen relaciones independientes, autónomas o
separadas sino que se encuentran firmemente amalgamados, como el anverso y
reverso de una misma operación. Se debe y por eso se es responsable; se es respon-
sable porque algo preuiamente se ha debidocRs).
El derecho del acreedor se plasma en un poder de exigir al deudor un deter-
minado comportamiento y, en caso de incumplimiento, en la posibilidad de des-
plegar sus poderes de agresión conua el deudor a fin de obtener la satisfacción
de su interés mediante los mecanismos legales; y ésta es, precisamente, la etapa
de responsabilidad, en la que se concreta la reacción del ordenamiento jurídico
ante una conducta ilícita (el incumplimiento), que se exterioriza tanto a través
de la ejecuciónforzada directa o en especie -sea ésta una obligación de dar una
cosa como la de realizar un hecho como el de abstenerse de haceilo- como en
la denominada ejecuciónforzada indirecta o por equivalente dinerario, en cuyo
caso no se constituyen
'!..nuevas obligaciones derivadas del acto ilícito incumplimiento -suerte de nova-
c16nobjetiva- ni tampoco... una obligacion accesoria de la originaria. En todos los
supuestos estamos en presencia del mismo derecho subjetivo de crédito el que, en

(48) Piz~nno,RAM~N D. -UILI.ESPINOS, CARLOS ..., cit.,t. 1, p. 65 con cita de De los

G., In~Liluciones
Mozos, Roca Susuc y Bueies, qiiicn afirma qrie la separacióii entre deuda y iespoiisabiiidad es acep-
table únicamente por razones didácticas, al solo efecto de que pueda contemplarse cinematagráfica-
mente la obiigacidn. aunque ambas fases, en lo sustancial, son indisolubies.
 el caso de la ejecución indirecta (iiidemnización dineraria) aparece inalterado en si
inisino
-,aunque con una mutación o simple modificación e11el objeto"(4").
c) Teoría del 'Ueber libre"
Sólo a títiilo informativo y para completar el panorama sobre las distintas
posturas sustentadas por la doctrina, corresponde efectuar un breve repaso a la
tesis expuestas por Binder y, especialmente, Br~netti(~"). Desde esta óptica, sólo
exisriría obligación jurídica cuando una conducta determinada está garantizada
con una sanción y esto no ocurriría en las obligaciones civiles, dado que la eje-
cución de bienes del deudor no sería una sanción ni limitaría la libertad en que
el deudor se haya de elegir entre cumplir voluntariamente la deuda o sufrir la
ejecución de sus bienes. Por lo tanto, no existirían propiamente hablando obliga-
ciones sino deberes libres.
La tesis no puede compartirse; toda norma jurídica contiene la pretensión de
que se acaten sus mandatos y esto corresponde a la esencia misma del derecho,
que no se limita a describir u11inventario de sanciones sino que debe ser enten-
dido como un instrumento para lograr el orden y la paz social. Por otra parte,
tanto el cumplimiento forzado directo como la indemnización deben ser inter-
pretados como sanciones civiles, incluso pudiendo resultar agravadas y aumen-
tadas cuando, al equivalente dinerarto de la prestación incumplida -id quod
interest- se le agrega la condena a pagar los daños y perjuicios ocasionados por
el incumplimiento.

2.2.4. Código Civil y Comercial de la Nación

Los miembros de la Comisión Redactora coincidieron no sólo en la conve-
niencia de incluir un concepto normativo de la obligación, sino tambi6n en que
dicho concepto pusiera de manifiesto su verdadera estructura institucional en la
que, armónicamente, aparecen e1 débito y la responsabilidad como tramos de
una misma relación obligatoria, lo que lleva a descartar el carácter obligacional
de las denominadas obligaciones naturales, categoría que, como veremos más
adelante, no resultan según esta postura, verdaderas obligaciones por defecto de
exigibilidad.
En este punto, la nueva propuesta legislativa implicó un apartamiento del
Proyecto 1998, que decidió mantenerlas, y un seguimiento de otra tendencia,
que considera que se trata de "deberes morales o de conciencia" y no jurídicos,
cuya única consecuencia consistirá en la imposibilidad de ~.epetir-exigir la res-
titución- lo pagado espontáneamente, filndada en razones de paz e interés so-
cial, postura con la que coincidimos por todo lo expuesto anteriormente.
En definitiva, el nuevo Código establece en el art. 724, bajo el título
"Definición":

(491 Bucnos. ALBeRTo l., El obieto..., cit.. v. 33. Delmismo autor, "incumnlirniento de la ablieación e

recho subj,jetivodel acreedor, como unade las etapas o cúmuio de facultades qiic éste puede desplegar.
(50) La teoría es desarrollada en iVorma e regolifinali nel diritto y el ariiciilo de doctripa 11diritto
del creditore, citados poiBusso, EDUARDOR., Código....cit., t. 3, p. 19.
 I
"La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el dere- Ii
i
cho a exigir del deudor una prestación destinada asatisfacerun interés licito y, ante el
incumplimiento,a obtener fnrzadamente la satisfacción de dicho interés'! 1
3. Caracteres de la obligación 1
1
La ielación jurídica obligatoria presenta los siguientes caracteres(5i): 1

3.1. Bipolaridad
Tal como se ha expuesto anteriormente, el derecho subjetivo de crédito que
posee el acrecdor puede ser visualizado como un polo activo del vínculo obliga-
cional, que se encuentra enlazado con el deber jurídico que pesa sobre el deudor,
a quien emplazamos en el polo pasiuo. El elemento que enlaza ambas situacio-
nes es el vínculo, que resulta al mismo tiempo el límite del poder asignado por el
ordenamiento normativo al acreedor y de la sujeción jurídica en que se encuen-
tra el deudor. Los protagonistas de ambos polos deben ser sujetos de derecho
distintos, con patrimonios diferentes, de suerte tal que si sobreviniera un suceso
por el cual ambos polos confluyeran en un mismo sujeto, la obligación se extin-
guiría por el modo denominado confusión (ari. 931 del nuevo Código).

3.2. Abstracción
Hemos dicho al comienzo de este capítulo que, a diferencia del deiecho roma-
no, en el que se desconocía la obligación como concepto en abstracto sino que se
desairollaban casos concretos de obligaciones como las derivadas de contratos u
otras instituciones,en el derecho moderno se pretende estudiar sistemáticamente
las múltiples situaciones fácticas que surgen de la realidad social -del trá$co ne-
gocial y de las numerosas situaciones generadoras de daño injusto- para arriba1
a conclusiones esiiucturales y funcionales, que resulten útiles a todos dichos su-
puestos. De tal suerte, la normativa e interpretación doctrinaria y jurisprudeiicial,
pueden responder eficazmente a las necesidades que surgen ante la aparición de
fenómenos cada vez más complejos.

3.3. Atipicidad 1I
Como consecuencia del punto anterior, es posible afirmar la existencia de una
categoría única, general, abstracta y universal de obligación, cuyos elementos es- t
tructurales y desarrollo funcional son analizados a lo largo de estas páginas, más i
allá de las obligaciones individualmente consideradas, algunas de las cuales po-
dril1 satisfacer la característica de tipi~idad(~*).
j

nado con u11 nombre rior la ley, como la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el testamento, i

sei. derogadas por los particulares por estar interesado en ellas el orden público; en segundo lugar, 1
por las ciáusuias librcincnte redactadas o estipuladas por los ageiites dentro de los límites legales 1
señalados a la voluntad piivada; en tercer lugar, por las reglas legales propias dei contrato de que se j
irata, que tienen por lo general un carácter supletorio de la voluntad de las partes; cn cuarto lugar,
1
por las reglas generales de los actos jurídicos y de los contratos,según el caso. Finalmente, en defecto i
de cláusula o escipulaciún expresa de norma propia del acto tipico de que se trate y de norma geric- 1l
3.4. Temporalidad
Las dbligaciones nacen para ser cumplidas iilmediatamente o en un tiempo
determinado o para que, luego de cierto tiempo en el cual el acreedor se abstiene
de reclamar su cumplimiento forzado, éste no resulte posible por extinción de las
prerrogativas que forman su derecho subjetivo.S u r a d n de ser económico-social
es, justamente, servir de vehículo para el intercambio de bienes y trabajo de las
personas, lo que difiere notablemente del derecho real, cuya vocación de perpe-
tuidad -sin perjuicio del cambio en la titularidad- es uua de sus características
esenciales.

3.5. Autonomía
La obligación es una categoría diferente de las distintas fuentes que pueden
generarla. La denominada causa-&ente es un elemento esencial de la obligación
y, conceptualmente se independiza de ella, cada vez que ella ha nacido. De todos
modos, se ha señalado con acierto que fincionalmenle la mentada autonomía
de la figura abstracta se diluye sensiblemerite, porque no alcanza por sísola para
poner en evidencia su plenitud juridica, sobie todo en materia contractual don-
de requiere necesariamente ser integrada con ésta(51).
'
4. Obligacioziesy derechos reales
En el capítulo ariterior hemos sostenido que tanto el Código derogado como
el actualmente vigente coinciden en distinguir las categorías denominadas dere-
chos reales y derechos personales o derechos de obligación. Cabe apuntar, empero,
que a la hora de contrapoiiei ambas categorías, buscando diferencias y conexio-
nes, se persigue un fin predominantemente didáctico(s4)toda vez que, como ve-
remos, existen interrelaciones profundas entre ambas.
El COd. Civil derogado no contenía definiciones ni de obligación ni de de-
recho real, pues el codificados, tal como lo decía expresamente en la nota al
art. 495, consideró que debía abstenerse de proporcionarlas por considerai-las
"impropias de un Código de leyes". No obstante, en el art. 497, sin dar propia-
mente un concepto o definición, introducía una postulación que nos permitía
tener por configurado el distingo, cuando menos indirectamente. DecíaVélez en

deatin%dad. dado queripe el nriiici~iodenominado alterum non hedere, seaún el cual no es iicito

legal- que realice la norma jurldica.

(S31 El cumoiimiento de la oblieacibn -cateeoria abstracta- coincide con el del conlrato Quele '.

Cumplimienio contractual. Conf. P I Z A K RRAXÓN

~, D. - VALLESPINOS. CARLOSG., Insfitllcioncs..., cit.,
t. 1, p. 68.
(54) Piz~nno,R A M ~D. N - VALLESIIINOS, CARLOSG., Imlilu~iones ..., cit., t. 1, p. 69, que ejemplifi-
can con los derechos reales de garantía como la hipoteca, prenda y anticresis que responden, tienen
coino hienre -y tiadicionalniente fiieion concebidas- a las figuras carlhactuales de id6ntica deno-
minaciún e, inversamente, figuras que tiempo arras Fueron estudiadas en el carnpo de los derechos
ieales, como un modo de adquirir el dominio, ahora se encuentran claramente empiiiiadas dentro de
los contratos. como es el caso de la donacidn.
48 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

la primera parte de dicho artículo que "a todo derecho personal corresponde una
obligación personal" e inmediatamente agrega: "No hay obligación que corres-
ponda a derechos reales'; lo que implica afirmar que derecho real es aquel al cual
no corresponde una obligación.
En la nota al art. 497 Vélez transcribía conceptos de O r t ~ l a n csobre
~ ~ ) el de-
recho personal (aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del
derecho, de modo que da la facultad de obligar individualmente a una persona
a una prestación cualquiera, a dar, suministrar, hacer o no hacer alguna cosa) y
real (aquel en que ningune persona es individualmente sujeto pasivo del dere-
cho y confiere a su titular la facultad de sacar de una cosa cualquiera u n beneficio
mayor o menor).
Con más precisión aparece la definición de Demolombe, a cuyo texto adhe-
ría el codificador en la nota al Tít. N del Libro Tercero(56),transcribiéndola, que
dice asi:
"El derecho real es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e in-
mediata, de tal manera que no se eiicueiitran en ella sino dos elementos, a saber: la
persona, que es el sujeto activo del derecho y la cosa que es el ohjeto'!
En cambio,
"derecho personal es aquel que sólo crea una relación entre la persona a la cual el
derecho pertenece y otra persona que se obliga hacia ella por razón de una cosa o de
un hecho cualquiera, de modo que en esa relación se encuentren tres elemeiitos, a
saber: lapersonaqiie es elsujeto activo delderecho (el acreedor),la persona que es el
sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el ohjeto'!
El criterio sustentado aparece claramente enrolado en la denominada teoria
dualista, basada en la contraposición de dos conceptos completamente distin-
tos: derecho personal-derecho real. Opuestos a esta postura surgen otros autores
que, o bien pretenden unificar los derechos reales y personales o bien oponen al
mencionado dualismo otros criterios totalmente distintos. Desde ahora adelan-
tamos que, no obstante reconocer que existen algunas zonas en las que el dis-
tingo es menos evidente, pretendidas figuras intermedias o "zonas grises': nos
enrolamos en la postura dualista, tal como surge de la propia interpretación del
codificador.
En esa misma línea se enrola el CCyCN cuando establece en el Libro Tercero,
bajo la denominación "Derechos personales: el tratamiento en el derecho escri-
to argentino de las obligaciones, de los contratos y de todas las otras fuentes de
obligaciones. Más adelante, en el Libro Cuarto, regula lo atinente a los derechos
reales. El a r t 1882define el conceptode derecho real como el poder jurídico,&

(55) Vélez cita como fuentes de esta norma a Aubry ct Rau, Toullier, ~achariaey Marcad&.Nos pa-
rece útil reproducir la referencia a este último, quien emiica con mucha claridad aur "Cuando me

os sea personal; ella es común a todas; es paravas como para los otros, la consecuencia y correlació~i
de mi derecho real existente erza omnes. Esta necesidad general vkomún a todos aue corresoande a

mile a las definiciones de Ortolan, Maynz, Mackeldey y Demolombe

estrucnila legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma auiónoma
y que Gribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia y las demás
previstas en este Códlgo.
No obstante ello, efectuaremos un breve repaso por las teorías monjstas o
unitarias, adelantando que la conclusión a la que arribamos no se ve conmovida
por las argumentaciones vertidas en defensa de posiciones distintas a la dualista.

4.1. Teorias unitarias o monistas

4.1.1. Monismo personalista

Desde este punto de vista existiría una sola categoría de derechos: los per-
sonales. El derecho real no sería más que una especie de éstos por cuanto en su
estructura se encuentran los mismos elemenios de la obligación: el sujeto activo
o titular del derecho, el objeto y el sujeto pasivo que sería la universalidad del
género humano, "obligados" a respetar al titular del derecho en el ejercicio de sus
facultades y a abstenerse de todo lo que pueda perturbarlo. Se trataría, pues, de
una "obligación pasivamente universal" que estaría a cargo de todos los miem-
bros de la sociedad(57).
El criterio es fácilmente refutable, toda vez que esta supuesta "obligación" no
lo es en sentido técnico juridico sino'que consiste en el "deber general de respe-
tar todos los derechos ajenos que existe no sólo con relación a los derechos reales
sino también con relación a los derechos personales, los derechos intelectuales y
a toda clase de derechos, a fin de hacer posible la vida en sociedad"(5s).

4.1.2. Monismo realista

Desde esta postura se afirma que
"todos los derechos constitnidos por poderes reconocidos por la ley sobre el mundo
exterioi; sor1derechos reales, es decir, derechos sobre las cosas. Tanto en la propiedad
coino en la obligación se encuentran los dos elementos constitutivos de un instituto
juridico: el deber juridico y el poder jurídico. La única diferencia estaría en la forma
en que están combinados dichos elementos. En la obligación habría un núcleo cen-
tral del deber juridico en el cual se intxoduce el poder juridico del acreedor; o sea, el
derecho de garantía sobre el patrimonio del deudor. En cambio en la propiedad, el
núcleo central estaría constituido por el poder juridico, en el cual se introdiice un de-

(57) C A ~ A U XPEDRO
, N. - TRIGORF.I>RESAS,P ~ L IA,,
X mi-echo de las oúligaciones, Zz5cd., laieim-
presión aumentada y aciiiaiizuda. Librería Editora Ylaiensc, La l'lata, 1979, p. 39, con citasde Rogtiin,
" v,Michds.
Pianiol. Dcinomie
(58) C A Z E A ~PEano
X, N. - Tm~o REPRESAS, Pl31.1~A,, Derecho..., cit., p. 38 Con citas de Ortoian,,
VonThur, Marcad4 y otros. Es interesante la referencia que estos autores efectúan con la aguda ob- '
senraciún de Ganzález Palomino, quien en su obra La adiudicaciórz para pago de deudas define a la :

conde el verdadero concepto, consisteiite en la imperatividad de la norma jurídica. Nadie es "deudorp'

en referencia al derecho de propiedad que unag&ha tenga sobre sri casita de bambú en Yakohama
o de tina seririduinbie que rin gaucho tenga en La Pampa. En sumo, nadie se encuentra verdadera-
rnc!itc "obligado" por icner que respetar los deicclios ajenos; y psto se se ciarainente al analizar ei
patrimonio como atributo de la personalidad, dado que resultaría absurdr~inciuii en el "pasivo"de
nuestios libros de contabilidad la mal llamada ubligaciún de no perturbar a interferir en los dereclios
de los deirás individuos.
 ber negativo de abstención por parte de los demás. Lo que cambiaría, pues, en estas
dos instituciones (la propiedad y la obligación) sería la recíproca posiciún de estos
dos elementos"(5g).
Otros encuentran fundamento en la hipótesis según la cual, en el caso de
incumplimiento espontáneo de la obligación, el acreedor tiene el derecho de
pedir la ejecución forzada de los bienes del deudor. Este derecho de atacar los
bienes, eventualmente apoderarse de ellos y, de ese modo, satisfacer su interés
patrimonial, funcionaría como una suerte de derecho real de garantía, similar a
la prenda.
La estructura de razonamiento es equivocada y limitada a aquellas obliga-
ciones cuyo objeto coiisistiría en la entrega de una cosa -obligaciones de dar-,
que en el supuesto de cumplimiento foroado, autorizan a requerir judicialmente
el secuestro o desapoderamiento compulsivo del objeto, para su entrega al acree-
dor. No ocurre lo mismo con las obligaciones de hacer y mucho menos con las de
abstenerse de hacer algo, en las que las condiciones personales del deudor y su
actividad libre es esencial. Por otra parte, la ejecución forzada de bienes en caso
de incumplimiento del deudor no significa en modo alguno que el acreedor fuera
-o hubiera sido alguna vez- titular de unverdadero derecho real sobre el patri-
monio del deudor que, enverdad, desempeña una función de garantía, un papel
accesorio a la obligación -en su faz activa- y, salvo en el caso de desposesión
forzada de la cosa que debería haber entregado voluntariamente el deudor, dicha
actividad se ejerce sobre la universalidad de bienes del obligado -cosas y bienes
inmateriales- a fin de, por vía de liquidación forzada, obtener una satisfacción
indirecta o anómala de su interés.

4.2. Postura dualista

Si se comparan los derechos reales con los personales, creditorios u obliga-
cionales, se advierte que existen entre ellos semejanzas, diferencias e interrela-
ciones; si bien ambas categorías se encuentran emplazadas dentro de los dere-
chos patrimoniales, es decir, integran el patrimonio como atributo de la perso-
nalidad de los sujetos de derecho, ciertas semejanzas e interrelaciones que serán
destacadas no deben desviar la atención en cuanto a la diferencia sustancial que
permite mantener una posicióii dualista y les asignan la recta interpretación
jurídica.
Veamos en qué consisten dichas semejanzas, diferencias e interrelaciones
que ha señalado la doctrina -incluido el propio codificador en los pasajes antes
señalados- para luego estudiar lo que se ha dado en llamar pretendidas situa-
ciones intermedias.

4.2.1. Semejanzas
Ambas categorías-se encuentran emplazadas dentro de los derechos patri-
moniales; es decir, integian el patrimonto -atributo de la personalidad de los
sujetos de derecho-. La semejanza es mayor cuando advertimos que algunos
derechos leales, como la prenda y la hipoteca, se constituyen sobre una cosa
ajena. Se desvanece en estos casos la relación fisica e inmediata entre un sujeto
y una cosa y, al igual que en los derechos personales, el titular del derecho lo
es sobre una entidad inmaterial o incorporal. Desde el otro lado, hay derechos
personales como los emergentes del contrato de locación de cosas, en los que el
titular obtiene -de modo similar al que si fuera el dueño- el goce y beneficio
inmediato sobre la cosa locada.

Estas aparentes similitudes no deben llevarnos a errores derivados de po-

ner el foco en los aspectos físicos o materiales de las situaciones, desprovistas
de su significado jurídico: de un lado, tenemos la relación material o situación
existente entre el individuo y el objeto y, en lo que nos importa desde el estudio
del Derecho, advertimos el conjunto de atribuciones y cargas que se desprenden
del emplazamiento jurídico en que los sujetos quedamos colocados por el or-
denamiento. En efecto, la relación entre el titular del derecho real y la cosa es de
carácterjuridico y se exterioriza en el ejercicio de ciertas prerrogativas o poderes
que el ordenamiento le provee a ese sujeto respecto de un objeto determinado.

En el caso de la hipoteca -derecho real de garantía sobre un inmueble de

otro- el poder jurídico sobre la cosa se ejerce, en verdad, sobre su valor econó-
mico y se orienta hacia la preservación de su función de garantía patrimonial,
por lo que se exterioriza,finalmente, en la posibilidad de lograr laventa en rema-
te público del objeto.

En el caso de la locación de cosas, el uso y goce material de la cosa ha sido

concedido al locatario por el titular del derecho real, en una suerte de servicio o
permiso de acceso temporario al uso del objeto, pero esto no transforma al in-
quilino en dueño. Vélez, en la nota al art. 1498 del Código Civil derogado, refu-
taba a Troplong, para quien la locación crearía un derecho real para el locatario,
toda vez que, estando vigente el plazo de la locación, ante la transferencia de la
propiedad por parte del locador, el inquilino seguiría detentando la cosa hasta la
extinción del contrato, debiendo ser respetado por el nuevo propietario, quien
no había intervenido en la locación pendiente, por lo que el derecho del locatario
afectaría a la cosa, existiría rontra esa cosa

El codificador argentino explicaba que habría un consentimiento implicito o

aceptación tácita del nuevo propietario en mantenerlo en el goce de la cosa, pero
siempre dentro de la esfera de los derechos personales. Lo cierto es que aun si
expresara oposición a la continuidad de la locación, el arrendatario podría hacer
respetar el contrato hasta su finalización. No obstante ello, es decisivo para su
emplazamiento entre los derechos personales el argumento se@n el cual el Io-
catario, en caso de ser desapoderado por terceros, no puede ejercer acciones.de
recuperación por sí mismo, sino que debe dirigirse al dueño -contraparte en su
contrato de locación- para que lo reintegre en el uso y goce de su derecho. Se b i
sostenido, en cambio, que la obligación del adquirente de la finca arrendada de
respetar la locación sería un caso de obligación propter rem, tema que se expon-
drá más adelante(").

(60) Dosso, Eovmbo B., Cóaigo Ciuii anotado, t. 3, reedicióii, Ediar, Buenos+ires, 1958, p. 49,
13s. 26 y 27.
S2 NORMA O. SILVESIRE (DIRECTORA)

4.2.2. Diferencias

a) Objeto
El objeto de las obligaciones es la conducta del deudor -que denominamos
prestación- que favorece el interés del titular del derecho o, al menos, corres-
ponde a suvoluntad. Podrá tratarse de un hecho positivo (la entrega de una cosa
o la realización de un hecho o conjunto de hechos) o de una abstención (obliga-
ciones de no hacer). El objeto dc los derechos reales será solamente la cosa(").

En este punto, corresponde formular una referencia concreta a la innovación

que propone el nuevo CCyCN al aceptar en el art. 1883, que el objeto de los de-
rechos reales pueda consistir también en un bien taxatiuamente señalado por la
ley. Los autores han pensado en casos de derechos reales sobre derechos, como el
caso de la hipoteca, del derecho de superficie en su modalidad de derccho sobre
cosa ajena conforme art. 2114 o bien en casos de naturaleza compleja como el
tiempo compartido, según art. 2087 y siguientes.

b) Ejercicio

El derecho real es un poder, una prerrogativa que su titular ejerce directa-

mente sobie la cosa, sin intermediarios. Este titular obtiene el beneficio, el goce
de su derecho en forma inmediata del obieto sometido a su sefiorío, sin nece-
sidad de que para ello medie acto alguno de otro sujeto, eri lo que se ha dado
en llamar ejercicio dzrecto de la soberania humana sobre una cosa(G2). El "centro
de gravedad reside en la actividad del titular, en su poder hacer sobre la cosa.

En cambio, en los derechos personales, creditorios o de obligación, el acree-

dor ejerce su facultad a través de la conducta del deudor, vale decir, obtiene su
beneficio en forma mediata. Aun en las obligaciones de dar, el acreedor no pue-
de actuar por si mismo sobre la cosa cuya entrega ha comprometido, sino que
debe reclamar del deudor que lleve a cabo los actos necesarios para que dicha
entrega sea concretada. El eje no radica, en principio, en lo que puede hacer el
titular sino en la conducta del obligado, que aparece como un prius respecto del
benefi~io(~3.

En cl caso de las obligaciones de no hacer existe un mandato de privación

de conducta concreto y específico, cuyo destinatario directo es el deudor quien,
conscientemente, se priva de hacer algo que, de no encontrarse obligado, podría
realizar. En cambio, en el derecho real la orden de abstención de perturbar el
ejercicio de las prerrogativas que el Derecho otorga a su titular, no se dirige a un
sujeto ni éste se priva de nada, al respetar los derechos reales de los demás.

(61) El art. 2311 del Chdigo Civil derogado las definía como "objetos materiales susceptibles de
tener unvalor'!
(62) WINDSCHEID, Dirifto delle pandelle, vol. 1, p. 496, citado por CALGAUX, PEDRON. - TRIGO RE-
PRESAS, Fi:~lx~Z., Demcho...,cit.,D. 23.
t i . $ E~.iri.~i:.,iidii
:l iiinci.i>iii 'i. 11.3 .lic i i s i!ir cii o. <leri.iIbis. ~ > < . r ~ ~ i i i i1.1i l ~.icrir<igii
, iiii tivi,,-
> G CiUC :.
~ V ~ C , < $ ,,Id5 L U l Cll<3Vlll$tC"[< ~ > \ . . ~ > ~ < tic' 4 ~
~ $ ;l h 2 ~0~ ~ ~ l d<~I
, n ~l ~, lc ~ O~ dC ~ tnl
> r t,.l,.l .\OS l'$IlRc~>\
-TRIGORaPnesAs, F i ~ i A,,
x Derecho...,cit.,p. 30 y su ieiereiicia
c) Número de elementos
En SI derecho de obligación aparecen tres elementos -los sujetos, por lo me-
nos dos; el objeto, también llamado conducta o prestación y el vínculo o relación
jurídica, que enlaza las situaciones de aquellos sujetos-. En los derechos reales
son sólo dos: el sujeto o titular del derecho y el objeto, en principio una cosa y,
también los bienes -a tenor de la innovación propuesta por el nuevo Código-
cuando taxativamente así lo determine la ley.

d) Régimen legal
En los derechos personales predomina el principio de autonomía de lavo-
iuntad, aunque con los límites impuestos por las normas indisponibles o de or-
den público, la moral, las buenas costumbres y la buena fe. Este principio surgía
del art. 1197 del Cód. Civil derogado que textualmente disponía que
"Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una iegla a la cual
deben someterse como a la ley misma".
En el CCyCN el art. 959 introduce, bajo el título "Efecto vinculante" la si-
guiente estipulación:
"Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido
s6lo puede ser modificado o extinguiao por acuerdo de partes o en los supuestos en
que la ley lo prevé...'!
agregando en el art. 960 la facultad de los jueces para "modificar sus estipulacio-
nes" cuando, a pedido de parte lo autoriza la ley o, inclusive de oficio, cuando se
afecta "de modo manifiesto" el orden público. En los derechos reales, a la inversa,
prevalecen las normas imperativas y se deja un margen estrecho a la autonomía
de la voluntad.

e) Creación y estructura
En los derechos personales la voluntad de los individuos es libre para dar
nacimiento a las más variadas relaciones jurídicas, por lo que se dice que son
ilimitados. El art. 1143 del Cód. Civil derogado ha instituido la categoría del con-
trato innominado con lo cual se permitía todo acuerdo lícito y posible entre las
partes, aunque no se encuentre dentro de los previamente creados y regulados
por la ley. Este carácter esencialmente libre y creativo que se advierte en los de-
rechos personales tiene como consecuencia que, especialmente en la materia
mercantil o comercial, el tráfico va generando nuevas figuras que carecen inicial-
mente de regulación legislativa, o son parcial o totalmente innovadoras sobre las
conocidas, para luego pasar a ser reguladas en un cuerpo escrito. Tales los casos
de los contratos de leasing,franchising,factoring,pdeicomiso, etc. Por otra parte,
el deber de reparar el daño injustamente sufrido -por violación al principio ge-
neral de no dañar- abre un amplio campo para el nacimiento de obligaciones
fuiidadas en el principio general de no dañar a otro sin justificación.
Los derechos reales, en cambio, sólo resultan fruto de la creación del legis-
lador, quien les otorga un nombre, regula los requisitos de constitucióii y deter-
mina el alcance de las prerrogativas y cargas qiie de ellos se derivan. Son taxa-
tivainente concebidos bajo el sistema de numerus clausus -catálogo cerrado,
limitado a las figuras creadas por la ley- por lo que los particulares iio pueden
54 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

dar nombre, cambiar la regulación ni establecer efectos distintos a los que ha

previsto el legislador.
El art. 2502 del Cód. Civil derogado establecía terminantemente que
"los derechos reales sólo pueden ser creados por ley. Todo contrato o disposición de
úitirnavoluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este
Código se reconocen, valdrá sólo como constihlción de derechos personales,S'I como
tal pudiese valer'!
El CCyCN en su art. 1884, dispone que
"la regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adqui-
sición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida
sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley o la
modificaciún de su estructura':
Enseguida, en el art. 1887, enumera los derechos reales creados por el Códi-
go: a los vigentes en la norma derogada -dominio, condominio, usufructo, uso,
habitación, servidumbre, hipoteca, anticresis y prenda- agrega la propiedad
comunitaria indígena, la propiedad horizontal -anteriormente regulada por la
ley 13.512- los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio
privado y la superficie.
En el art. 1888 se distingue entre los derechos reales sobre cosa propia o aje-
na -dominio, condominio, propiedad comunitaria indígena, propiedad hori-
zontal, conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido, cementerio privado y su-
perficie si existe propiedad superficiaria- del restn -usufructo, uso, habitación,
servidumbre, hipoteca, anticresis y prenda- que son considerados como dere-
chos reales sobre cosa ajena y se establece expresamente que constituyen cargas
o gravámenes reales.

fl Oponibilidad
Los derechos reales son absolutos, es decir, oponibles erga oinnes, o sea, que
todos los miembros de la comunidad -considerados indeterminadamente-
deben respetar el poder que el titular del derecho real tiene sobre la cosa, inclu-
sive es oponible a los terceros que puedan invocar un interés legítimo respecto
de la cosa, siempre que se haya cumplido con la publicidad, en los casos que así
lo requiere la ley.
El art. 1893del CCyCN establece como requisito para la oponibilidad a terce-
ros interesados y de buena fe, la publicidadsuficiente. Seguidamente define como
tal a la inscripción registral(") -en el caso de inmuebles o muebles registrables
como automotores, aeronaves, embarcaciones- o la posesión -en el caso del
resto de las cosas muebles-.

(64)El tema de la inscrioción rezistral será abordado al analizar las denominadas oblieaciones de

cosa con fines de ejercer derechos reales sobre ella, es decir. la Oosesién,Y el tilulo; a sea, la iuente ~ r i e
aii8iia c inviste aitimlaidel Dader real sobrc la cosa (D.e¡., efcontrato aue lo emolaza en el cariciei

de titularidad sobre los mismos.

g) Duración

Los k&rechosreales pueden ser perpetuos o temporarios, mientras que los

personales son siempre temporarios y de corta duración. Es que los primeros
implican siempre una situación de permanencia, estabilidad o continuidad res-
pecto del beneficio que confieren a su titular. Los personales pueden presentar,
incluso un carácter instantáneo, como en las obligacionespuras y simples, es de-
cir, aquéllas no sometidas a modalidades como el plazo o la condición, cuando
el nacimiento y la extinción se dan inmediatamente.

h) Persecución y preferencia

Se ha dicho que un rasgo típico del derecho real es la inherencia, es decir, que
queda como adherido a la cosa y la sigue, cualquiera que sean las mutaciones
que sobrevengan sobre su titularidad dominial, aunque éste circule de mano en
mano y se transmita a otros propietarios, sigue a la cosa, por lo que la tutela del
derecho real es siempre más enérgica y eficaz que la del derecho de crédito[G5).

Una de las consecuencias de esta característica es el denominado ius perse-

quendi -acciones reipersecutorias- en cuya viitud el titula1 del derecho real
puede ejercer las acciones tendientes a hacer valer su condición, cualquiera sea
la persona que la tenga en su poder, mientras el titular de un derecho peisonal,
salvo casos especialí~imos(~~),
carece de tales acciones.
Otro efecto lo constituye el denominado ius preferendi o facultad que tiene
el titular de iin derecho real de prevalecer en el ejercicio de su derecho con res-
pecto a cualquier otro derecho-sea real o personal -que sobre la misma coca,
pueda posteriormente constituirse. La preferencia es la regla en materia de
derechos reales, y ello se vincula estrechamente con la fecha de constitución y
publicidad(67).

En cuanto a los derechos personales, en principio no confieren prefereo-

cias, salvo casos excepcionales (acreedores privilegiados), cuya investidura
excepcional sólo puede ser otorgada por la ley y serán objeto de estudio más
adelante. Por ahora decimos que el principio general consiste en que todos los
acreedores concurren a cobrar del deudor en pie de igualdad, salvo que su cré-

(65) GATTI,EDMUNDO, Teoría general de los derechos reales, 2* ed. acruaiizada, Abeledo-Perror,
Buenos Aires, 1980, p. 69 que cita a Barassi.
(66) E" el C6digo derogado se citaban los casos de los arts. 31385 -posibilidad del locador de un
inmueble urbano o rural de embargar casas dei inquilino en poder de terceros para hacer efectivos
sus créditos por alquileres u otras causas derivadas del conrrato dc locación- y 3944 -derecho del .,
acreedor que ejerce derecho dc retención de un objeto (su abordaje será efectuado más adelante,
mas adelantamos que corresponde en derenninados casos al acreedor hasta que le sea abonado lo
oue seledebeenrazóndelobierorerenidolDardrec¡amaiiaresriru~¡<inde esemisnio obiero, cuando

derecho real, puede reivindicar el objeto contra todo poseedor: la que tiene un derecho personai no
ouede oerseeiiir sino a la oeisona oblieada a la acci6ii o a la ~rectación'!

al derecho poste~lor;mas el derecho personal anterior no es preferido al derecho personal posterior':

56 NORMA O . SIIVESTRE (DIRECTORA)

dito ostente alguna de las categorías de privilegio o preferencia que la ley sumi-
nistra por razones de índole social 11otras'").

i) Función económico-social
Se ha dicho que el presupuesto sociológico de los derechos reales es el de
ser modos de adscribir bienes al servicio de su titular, asentándose, por lo tanto,
sobre el más radical conflicto de intereses que coloca en situación de pugna a los
miembros de un conjunto social. Su institución clave es la propiedad privada y,
por lo tanto, se trata de regular "las formas de distribuir las posibilidades de ntili-
zación de los bienes partiendo de la propiedad y a expensas de ella"(69).
Por su lado, el derecho de obligaciones atañe a la vida social, en su última
esencia la realidad de que parten y son coiicebidos existe al margen de cnslqnier
ideología. Las predeterminaciones político-económicas pueden influir en el
modo de configurarlos, pero en ningón caso es plausible su negación, porque
se trata de una estructura social ligada indisolublernente con la convivencia. Sin
relaciones de interdependencia de carácter obligacional no es imaginable la vida
social; ellas mnestran la irremediable rnarcha de los hombres hacia los demás,
cada persona pretende servirse de las actividades de otros y servir a los otros.
Esta función social no puede ser eliminada ni siquiera por la concepción más
individualista del derecho de obligación.
j) Prescripción
La prescripción es un instituto vinrulado con la adquisición y pérdida de
derechos por el transcurso del tiempo; de tal suerte, con la finalidad de consoli-
dar en el inundo jurídico situaciones fácticas que se mantienen estables durante
cierto lapso, el orden jurídico determina que el mantenimiento invariable de es.
tas situaciones sumado al paso del tiempo, produce mutaciones en la titularidad
sobre el derecho -adquisición- o la pérdida de la posibilidad de procurar su
cumplimiento forzado -extinción-. El instituto implica una diferencia entre
los delechos reales y personales ya que juega como modo de adquisición de los
reales que se ejercen por la posesión pacífica, no controvertida y sostenida, con
ánimo de ejercer el derecho real que no se tiene -prescripción adquisitiva o
usucapión- y como modo de extinción de las obligaciones -prescripción libe-
ratoria o extintiva- en el supuesto de inacción del titular respecto del uso de los
instrumentos o medios legales que el ordenamiento provee a los acreedores para
lograr el cumplimiento forzado ante la renuencia del deudor.
k) Existencia de la cosa
Los derechos reales se ejercen sobre cosas actualmente existentes; los dere-
chos personales comprenden el derecho a exigir el cumplimiento de una presta-

(68) Por ejemplo, los crcditos de los trabajadores, por obvias razones de utilidad social y pro-
tección delsalario.
(69) HERNANDBZGIL, ANTONIO,Der<<cho ...,Cit., p. 49. El autor destaca qiie la propiedad, entendida
como derecho real máximo, se i>resciitacomo la titularidad iuridicd que . oermite
. la total adscriocióii
.!r ik%, . <,~:,.,,,, .S! ,,: ,,,<1: . 8 I k ,>!. lk> ;,,l, ,u,,, ., V I , ' ~ . , , , L > ., l., ),!,,l,,<,!<,,l q,,, S . & \i<.,,l,.lk! < 2 l , \ , , i , , , d ,3,c
...
i . . . i r . . i i . \.. . !i.i,.t 1 . . ... 1., , ~ c . ~ . . t < . )>.n.i.i.l r:>ii:i:.! t ..i~!t.!.~>l.s .>:I".. ..i NI?: icii.i. GIL. .u i.iiriii;,
1 i i : i i i~,r1>., 11. 5 :..rii...ii .
dt.1 i r i i i i i . iic l>i,. l . : < . i < . i i .'.'.,i,i>iiiiu-..i.tli>i.i ,r.i*iiiil.. i,.ii i i i i : i i i .
las intermedias como las adscriptas a: concepto de piopiedadfinción.
ción y, en el caso en que ésta resulte ser la entrega de una cosa, puede no existir
en el presente, pudiendo contraer el deudor el compromiso de entregar una cosa
f~tur&@~).

1) Competencia y ley aplicable

En general los ordenamientos procesales coinciden en fijar la competencia
del juez dellugar donde se encuentranlos bienes, en los casos de acciones reales,
esp&ialmente cuando se trata de inmuebles. En cuanto a las acciones vincula-
das con derechos personales, por lo general se reconoce competencia al juez del
lugar en que debe cumplirse la obligación o, en su defecto, el domicilio del de-
mandado o el lugar de1 contrato, salvo que se acordare algo distinto. Eti las accio-
nes personales tendientes al cobro de indemnizaciones por daño injustamente
sufrido, será el del lugar del hecho o el domicilio del demandado.
En cuanto a la ley aplicable en caso de conflictos del Derecho internacional
privado, mientras que en los derechos personales rige en principio la ley del lu-
gar pactado o el domicilio o residencia habitual del en los dere-
chos reales sobre iomuebles y sobre muebles que tengan situación permanente,
rige la ley del lugar donde están situados. Si los bienes muebles no estuvieran en
dicha situación, rige la ley del domicilio de su dueño.

4.2.3. Interrelaciones
Tal como se sostuvo anteriormente, en nuestro sistema es clara la separación
entre las obligaciones y los derechos reales. No obstante ello, algunos pasajes del
mismo cuerpo legal y la tarea de la doctrina y jurisprudencia, nos permiten es-
tablecer ciertos supuestos de íntima vinculación entre obligaciones y derechos
reales, sin que por ello pierdan las notas características que fueron descriptas en
los párrafos anteriores. Genéricamente se trata de supuestos en los que el ejerci-
cio del derecho real está precedido por o coexiste con obligaciones o cargas, del
modo que explicaremos a continuación.

para la constitución de derecho real

a) Derecho personal coino vehic~~lo
El derecho personal desempeña muchas veces el papel de medio para llegar
al derecho real, como ocurre en todos los casos de obligaciones de dar cosas para
transferir o constituir sobre ellas derechos reales. En estos casos, el acto jurídico
que sirve de título, causa o fuente del derecho personal, será también el título
suficiente del derecho real. Es el caso del contrato de compraventa, de muebles o
inmi~ebles,en el que el deudor primeramente se encuentra obligado a entregarla
cosavendida al acreedor. En ese momento, interesa el gesto de desapoder-mien-

170) V4lez. en la nota al Tít. IV del Libro Tercero del C6d. Civil decía textualmente: "Los derechos.

El derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la
cosa es el objeto directo e inmediato y no puede haber un derecho sin objeto; mientras que el dere-
cho pcrsonal, no teniendo en realidad por objeto sino el cumplimiento de un hecho prometido por
ia persona ohiipcia, no exige necesaiiarnei~tela existcnciz acíual dc la cosa a la cual dcha aplicarse'!
(71) Ver al respccto fa minuciosa regulacióii del nuevo Código Civil y Comerciai a partir del
art. 2650.
58
- NORMA O. SILVESTRE
--- (DIRECTORA)
-

to que ocurre con la predicha entrega. Inmediatamente, producido este hecho,

queda transmitido el derecho reai en cabeza de su nuevo titular('2).

b) Derecho real como garantia de cumplimiento de obligaciones

Otras veces, el derecho real es un accesorio del derecho personal y se consti-
tuye para asegurar el cumplimiento de una obligación, como ocurre con la cons-
titución de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis. Ante la no satisfacción
delo debido en tiempo y forma, el acreedor que cuenta con este tipo de garantías
no sólo posee un objeto seleccionado específicamente para dirigir su ataque ju-
dicial -sin perjuicio de la garantía genérica que implica la totalidad de la faz
activa del patrimonio- sino que, además, puede echar mano a procedimientos
especiales y abreviados de ejecución, en los que el deudor tiene muy escasos ar-
gumentos de dcfensa posible.

c) Derecho personal originado en l a violación a un derecho real

En los casos de delitos contra la propiedad, además de las acciones crimi-
nales que pudieran corresponder, la actividad ilícita del autor genera el derecho
obligacional de reparar el daño causado injustamente.

d) Vinculación en el derecho comercial

En la importante esfera del derecho cartulario o de los títulos valores pode-
mos advertir que el derecho personal queda subsumido cil el instrumento que le
da forma que, en tanto cosas, su cariicter representativo determinan casos en que
la titularidad del derecho personal está determinada por la posesión del título y
permite que se constituyan otros derechos reales sobre el mismo.

4.2.4. Pretendidas situaciones intermedias

A continuación abordaremos algunas figuras que han suscitado interés doc-
trinario y jurisprudencial, donde puede advertirse la conexibn de la obligación
con la titularidad de un derecho real o con la posesión de una cosa. Muy autori-
zada doctrina las denomina relacionesjuridicas intem~edias('~); por nuestra parte
se trata, en todos los casos, de verdaderas obligaciones asociadas al ejercicio de
derechos y situaciones reales. Se trata de las llamadas obligaciones ambulatorias
o propler rem, las obligaciones in rem scriptae y las cargas reales, cuyo examen se
formula en los puntos que siguen.

a) Obligaciones propter rern(")

La existencia de esta figura, con características que la asemejan a las obliga-
ciolies, por una parte, y a los derechos reales por la otra, ha sido muy discutida.

formas establecidas . . tiene por finalidad transmitir o constiniir el derecho real, v modo su-
por iev. que
". .
iicieme. el actomateiial deenveeavr&xncidn deiobioto. , . denominado"tradici<in'!~oroti.olado,
cantramos formas originarias de adquisición, como la apropiación: es decir. la aprehcnsidn de cosas
en-

muebles no regisirables sil: dueiio o abandonadas por su dueño; entre,otros supuestos.

1731 iii'Alnlto, KAMÓN D. - VALI.ESPINOS.CARLOS<;., In~iil~~io>zes...,cit., t. 1, D.80.
(74,)Tambibii se las ha llamado en doctrina, indislintarnente, arnbuiatoria;, encaballadas u obli-
gaciones reales.
Básicamente se sostiene que son aquellas que gravan o recaen indeterminada-
mente sobre el poseedor de una cosa determinada. Con mayor precisión, se han
de~nidi3como
"las obligaciones que incumben al propietario o poseedor de una cosa, en cuanto
tal, y en consecuencia basta la cesación de su calidad de propietario o poseedor para
quedar liberado del crédito"(75).
También se ha dicho que se trata de obligaciones que
"descansansobredeterminada relación de señorío sobre una cosa y nacen, se despls-
zanyse extinguen.con,esarelación de se1ion'6"1~~).
Alberto Bueres las define como una relación que tiene por contenido una
prestación de dar, hacer o no hacer, con la particularidad de que la calidad de
deudor (o acreedor) está ligada a una relación de senorío (propiedad u otros de-
rechos reales), posesión -que según las miras será un hecho o uii derecho real-
y hasta tenencia, de suerte tal que la obligación (crédito-deuda) se transmite a
medida que se produce un cambio en la titularidad de la susodicha relación de
señor. Las dos relaciones signadas por la obligación propter rem y el derecho real
son distintas, pero la primera es accesoria del último(77).
Se trata de una hipótesis en la que los sujetos de la obligación -tanto el ac-
tivo como el pasivo- no se encuentran individualizados porque tal asignación
dependerá del momento en que se haga valer la obligación, recayendo el rótulo
de sujeto sobre aquel que ostente en ese momento dicho senorío sobre una cosa
determinada. De todos modos, no es solamente el derecho real o la situación
posesoria sobre un objeto lo que estrictamente genera la obligación propter rem,
sino que además deeseconexión con la cosa, debe vel-ificarseuna causa-fuen-
t e - generadora deia-relación obligatoria(78).

b) Lafigura en el Código Ciuil derogado

Incluía el instituto en el Cap. 111 del Tít. 11del Libro Tercero, bajo el rótulo de
"Obligaciones y derechos inherentes a la posesión"(79).Complementariamente,

. . BUSSO. EDcJAnno B.. Códiro.... cit.. t. 3, o. 45. No obstante. este autor conciuve afirmando que
(751
<,> p r t ? > , ¡ / l l <l>l C 2 < ' h < \ l C l , O ~ ~ ~ ~/lrO/>l?7 ~ Ct t l~ > $ O~ < ' <>I ~ O<~ I V~< ~ ! C ~<U, d \ < l 11, "U? '<'<.<12?<,<¡,,
> L !??,, < ~ L l e!
; i r i 1 1'48 d<,l('ij<iigc (.tv:ldt.riil;.i,li,:cgiin rl aria t i i i .
i i d c,i;i~iiiii<ln :, .,rrcii lcztl.i iii,r < i i ~ l < l v ~,i<~ir.
,r
luridico aue sea. a¡ locación s;bsiste dumnte el tiempo convenido"vias que recaen sobre el adqui
rrnw di: iin iuiidu d r coi!irri.<. quirti, ;al ii;icv$ri. L , I T ~ < )di.he i J r i i r i l . ~ r IL<I;.. l i i \ iii.ii.i;;* lid>,r.l.c\ .liii
lialiia c<~ii:i;iid<ic! t,rialri>uiii? (Uiigiiid. a ! i 15:. i i i i l. (,iriiigu < r>i!icr,.i i i il<,ii,g3<iu)
( : o .\i ~ L S. I,r ~ ~ . x , , . l1.u
\ , A L ! " ~ , itl18 x l ~ ~ . , .di
~ ,:\td,Odt
,, < l a. < ~ ~ , 0 / ~<, v:c. <\ ; <> t < i ? l t 1.1 1: JI

11-40,&c. Doctrina. En sucesivas entregas, el autor distingue la figurade los gr~vhmenesfiscales y de

los deberes de¡ tercero poseedor de una cosa hipotecada.
(77) Bueltss, A L B E R Tl.,
~ "Breves reflexionessobre las obligaciones propfcr wm y las cargas reales.
en el Derecho argentino': en DE RBINA, GARRIEL(coord.),Der%chosReales, principios, elementos y ten-
dencias, Heliasta. Bueiios Aires, 2008, p. 145. Ei autor emplaza ia figura corno una aut8ntica obiiga-
ciún, descarrando que se trate de una "simación intermedia'!
(78) YizAnRo, RAMÓN D. - VALI.ESPLNOS, ...,cit., c. 1, p. 80 con cita de LÓPEZ
CARLOSG., In~titucioizes
DE Z A V A LFERNANDO
~, J., Derechosrealcs, Victoi P de Zavaiia, Buepos Aires, 1989.
(79) El concepto era así: "obligaciones concernieiites a ¡os bienes, y qiie no gravan a una o más
personas determinadas, sino indeterininadarnente al poseedoi de tina cosa determinada".De todos
modos, no oiieden identificarse totalmente con la hioóteíis de¡ título, sino inás bien puede decirse
en el art. 3266 reforzaba el concepto desde el lado pasivo de la obligación al es-
tablecer que
"Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto de la
misma cosa, pasar1 al sucesor universal y al sucesor particular; pero el sucesor parti-
cular no est6 obligado con su persona o bienes por las obligaciones dc su autor, por
las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida':
Y más tarde, al analizar el tema desde el sector activo, en el art. 3268 disponía
que:
"El sucesor particular no puede pretender aquellos derechos de su autor que, aun
cuando se refieran al objeto transmitido, no se hindan en obligaciones que pasen del 1
autor al sucesor, a menos que en virtud de la ley o de un contrato, esos derechos de-
ban ser considerados como un accesorio del objeto adquirido:
No obstante, como Vélez había concebido el sistema con la clara definición
incluida en el art. 497 del Código derogado, de dicha redacción surgió uria discu-
sión sobre la inclusión o no de esta figura en el derecho argentino@O).
La postura mayoritaria se expresaba por la afirmativa, señalando que su naci-
miento y transmisión se vincula con alguna relación real (derecho real, posesión
o tenencia). Justamente esa nota es la que va desplazando los derechos y débitos
a los sucesivos protagonistas de la "relación real! Surgen del reconociiniento le-
gal, no convencional; su contenido puede consistir en un dar (pago de expensas
comunes en la propiedad horizontal), hacer (reparar la pared medianera) o abs-
tenerse de algo (no plantar a ciertas distancias del límite entre fundos), todas
prestaciones debidas en razón y en referencia a una cosa determinada. Era ob-
jeto de debate el alcance de la responsabilidad del sujeto sobre el que recaen, es
decir, si rige a su respecto el principio general del patrimonio -en su totalidad-
como garantía común de los acreedores o si la susodicha responsabilidad por las
deudas generadas en razón de la cosa quedaba limitada, justamente, a su valor.

c) El Código Civily Comercial de la Nación

En cuanto al CCyCN, no encontramos rastros de las obligaciones propter rem
en los preceptos referidos a la transmisión de los derechos (Título V del Libro
Primero) como tampoco a los que tratan las clasificaciones de las obligaciones
(Capímlo 3, Título 1del Libro Tercero). En cambio, las hallamos en el art. 1937,

siiilétrica para ios "derechos inherentes a la posesión, sean reales o personales. uue no comueten a
una omás~oeisonasdeterminadas, sino indeterminadamente al uoseedor de una& determinada'!

da-Pcrroi, Buenos Aiies, 1980, p. 107.

(80) La controversiamotivó la convocatoria a dos plenarios: "Dodero, Hipólito C. c. Consorcio Neu-
qué11586188190 y/" otro" y " S e ~ c i o sEticientes S,4 c. Yabrd, Roberto J." siejecución hipotecaria': En
este úiiimo caso, ia mayoría dispuso que el adquirenre en subasta pública de un inmueule en propie-
dad horizontal no debe afrontar las deudas peridientes por impuestos, tasas y contribuciones cuando
se realiz6 la tradición poscso~iadel bien, mas enlo quenos importa en este punto, elTrlbunal plenario
estimó que "no cabe adoptar una soiución análoga en rciaci6n con ias deudas de expensas comunes,
dado qi!e son ohli~acionesi~roi,tei-:cm uue Dasan ni aduuirciiti dclc cosa'! (CNCiv., en uieno, uroceso
perteneciente al Capítulo 3 ("Efectos de las relaciones reales'; del Título 11 del
Libro Cuarto, que textualmente dice:
,.
"~ran;&isidn de obligaciones al sucesor. El sucesor pailicular sucede a su antecesor
en las obligaciones inherentes a la posesión sobre la cosa; pero el sucesor particular
responde s61o con la cosa sobre la cual recae el derecho real. El antecesor queda iibe-
rado excepto estipulación o disposición legalo
Como vemos, el nuevo Código afirma no sólo la existencia de las obligacio-
nes propter rem sino que también establece claramente su carácter de obligacio-
nes -derechos personales- vinculadas con una relación real con una cosa. Esto
implica que, al quedar emplazado en la relación de poder -o relación real- el
titular de dicha relación se transforma en acreedor o deudor -debe ser mirada
tanto desde su aspecto activo como pasivo-, por el solo hecho de dicha titula-
ridad real. Es necesario aclarar, empero, que no estamos frente a una "categoría
intermedia" o un "híbrido" entre los derechos reales y personales, dado que se
trata claramente de obligaciones en sentido tbcnico-jurídico, que cumplen to-
dos los requisitos esenciales para su configuración, sólo que el sujeto -deudor o
acreedor- se determina de una manera especial.
Si bien la doctrina debate permanentemente sobre los casos concretos a los
que corresponde aplicar este rótulo, confundiendo los supuestos de obligaciones
propter rem con otro tipo de deberes inherentes a los derechos reales, o con las
cargas reales o con las obligaciones reales en general, intentaremos reflejar segui-
damente, un elenco de casos en los que parece existir consenso sobre su inclusión
en esta categoría, indistintamente en el sector activo y pasivo de la
Podemos setialar estos casos:
a) Contribución a l pago de las expensas comunes en la propiedad horizon-
tal. E1 más común se encuentra en la obligación de contribuir al pago de
las expensas comunes, en la cual, si bien falta el derecho de abandono se
d:iii, t i i caiiibio. iocI:i> Iris (leiii3s car;iireristicns ?scnzi;tlcs (ir figura
jurkliia j 2 .L'l arr. 20% < I d (:CyCS, al regirlar 12s (>bligaciolioiIelosj>ru-
pietarios -o titulares de otros derechos- sobre unidades funcionales
en la propiedad horizontal, dispone que,
"...además del propietario, y sin implicar liberación de éste, están obliga-
dos al naeo de los eastos
A " " v contribuciones de la nrooiedad horizontal, los
A z

titulares de otros derechos reales o personales que sean poseedores por

cualquier título".
Previamente, el art. 2049, determina que los propietarios
':..no pueden liberarse... aún con respecto a ias devengadas antes de su adquisi-
ción, por renuncia al uso y goce de los bienes o servicios comunes, por enajena-
ciónvoluntaria o forzosa,ni por abandono de su unidad funcional..!!

(81) La enumeración,correspondiente a ios articulas del Código Civil derogado, es proporcionada

por ALSINA ATIENZA,DALMLRO en su Introducción al estudio..., cit. y reproducida por CAZEAUX- TRI-
GO Rs~nasns en el. t. 1, o. 44 dela obra uuevenimos citando.Ver también BuEnos, A~naero l.. "Breves

- .
(02) ~nzEa&x,
PEDRON. - TRIGO REPRESAS, De~eiha..,df., p. 46; PIZARIIO,U M Ó N D
11ÉL1X A.,
VALLESPINOS,CARLOSO., Compendio de obligaciones,l. 1, Ilammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 68.
62 NORMA O. SiLVESTRE (DIRECTORA)

b) Deudas y créditos derivados de la medianeria: se trata de los casos que

preveía11los arts. 2746 y 2752 del Código derogado por los cuales los su-
puestos en mejoras y conservación de línea separativa de dos fundos,
son comunes a los propietarios colindantes, como también la obligación
del propietario de concurrir al desliiide del El actual art. 2022
del CQCN, al regular el condominio sobre muros, cercos y fosos, prevé
el supuesto de abdicación de la medianería al decir que:
"el cond6mino requerido para el pago de créditos originados por la construc-
ción, conservación o reconstrucciún de un muro, puede liberarse mediante la
abdicación de su derecho de medianeria aun en los lugares donde el cerramiento
es forzoso,amenos que el muro forme parte de una construcción que le pertene-
ce o la deuda se haya originado en un hecho propio'!
No puede ejercer esta facultad si mantiene su derecho sobre el muro de
cerramiento y el acto abdicativo abarca todo derecho sobre el rnuro y el
terreno en el que se asienta.
c) La obligación del dueño de un inmueble de no tener árboles, arbustos o
plantas que causen molestias que excedan la normal tolerancia. En tal
caso, el dueño afectado puede exigir que sean retirados, a menos que
el corte de ramas sea suficiente para evitar las molestias. Si las raíces
penetran en su inmueble, el propietario puede cortarlas por sí mismo.
(art. 1982, CCyCN)
d) La obligación del propietario del predio gravado con una servidumbre
real de soportar ciertos gastos de mantenimiento (art. 2176, CCyCN).
e) Usufructo: Ciertas obligaciones surgidas del usufructo como gastos de
mantenimiento, impuestos, inventarlo, fianza, etc. (arts. 2137, 2146;
2147; 2148, CCyCN).
E) Prenda: La obligación del acreedor prendario de cuidar y conservar el
objeto de la garantía prendaria (arts. 2226 y 2227, CCyN).
g) Títulos al portador En los títulos al portador, el derecho del tenedor
para exigir al deudor el pago de los mismos (art. 1837, CCyCN).
h) Recompensa a l hallador de una cosa. La obligación del dueño de una
cosa perdida de recompensar al hallador y pagarle los gastos hechos en
ella (art. 1956, CCyCN).
i) Exhibición de la cosa mueble. La obligación del poseedor de una cosa
mueble de exhibir la cosa ante el juez, cuando ello corresponda según
las leyes procesales a pedido de alguien que tenga un interés fundado
sobre un derecho (art. 2417, Cód. Civil derogado).

(83) Durante el régimen del C6digo derogado, so ha resuelto que los daños causados a un vecino a
raíz de íiluacioiies de la red de obras sanitarias, aunque la reforma de dicha red iiaya sido ejecutada
uor elantecesor del dominio. deben ser indemnizadas oor elsucesor. ouesse trata de una oblieaci6n

varlo o, de lo canlrario, darlo en arreilda~ieiitoo i ~ ~ r c e r íde

a , acuerda con la ley de tierras ociosas
(Casos tirados por CAzEAux, PEDRON. -TRIGO REPRESAS, FELIxA., Derecho...,cit., p. 48).
d) Breve noción sobre las caracteristicasgenerales del inslituto
El n a 9 i e n t o y vicisitudes de estas obligaciones se produce por imperio de
la ley; su transferencia sucede sin que para ello intervenga lavoluntad de los par-
ticulares, con el mero desplazamiento de la titularidad real o posesoria respec-
to de la cosa y la extinción de la titularidad -por transferencia a otro sujeto o
también por pérdida de la cosa o por abdicación mediante abandono- también
opera, por ministerio de ley, la extinción de la obligación. El objeto de la obliga-
ción propter renz puede ser de cualquier naturaleza y, por consiguiente, no sólo
tratarse de una actividad positiva (de dar o hacer) sino también negativa (tolerar
o no hacer). En cuanto a la relación de señorío que resulta presupuesto del em-
plazamiento como deudor o acreedor, consiste en el ejercicio del derecho real de
dominio o de la posesión sobre la cosa.
Se trata, pues, de obligaciones en sentido técnico -no deberes en general ni
meros efectos de la oponibilidad erga oanes que caracteriza a los derechos rea-
les(84)- concernientes a una relación de señorío con una cosa; de ahí que la obli-
gación uiaja o ambula tanto activa como pasivamentecon la cosa a la cual accede.
Por ende, sus características distintivas son:
Relación del sujeto con una cosa. Como hemos dicho anteriormente, al tra-
tarse de una obligación inherente a la posesión de una cosa, ello implica
que al adquirirse la relación de poder -relación real- su titular queda em-
plazado como sujeto -activo o pasivo- de la obligación. Se trata del titu-
lar de un derecho real ejercido por la posesión, o del poseedor mismo o de
quien ejerce la mera tenencia. No es propia de los denominados servidores
de la posesión, que e1 nuevo CCyCN prevé e11 el art. 1911Ia5).
Ambulatoriedad. La principal característica de la obligación propler rem
consiste en que ella se transmite al sucesor particular con el solo acto de
la transferencia del derecho real o de la situación de señorío sobre la cosa
-p. ej., quien compra un inmueble o ingresa enla posesión del objeto- sin
que sea necesario para ello ningún convenio especial de transmisión de la
obligacióii o una asunción expresa por parte del sucesor. La obligación si-
gueala cosay favorece0 recae sobre los sucesiv~s.adqui~entes(~~). ESque la
condición de deudor subsiste en tanto se mantiene la calidad que convirtió
al individuo en sujeto pasivo de la obligación: la relación de señorío.
El quid del abandono de la cosa. La doctrina menciona como nota caracte-
rísticalaposibilidad del titular de la relación de señorío de liberarse de esta

(84) Toullier y Zachariae citan en sus obras varios casos que caiifican de "obligaciones reales"
como los deberes uue iiicrimben al tercero aue es wuseedor de un bien hivoiecado aue es wersemi-

(85) Se trata de quienes utilizan una cosa en virtud de una relación de deperide~icia,seivicio, hos-
pedaje~ hospitalidad (art. 1911, CCyCN).
(86) Busso, E D U A ~ D B.,~ Código..., cit., t. 3, p. 46, n. 2, quien considera que en nuestro derecho
no existen, en verdad, hipótesis de recepción de ia categoría. Pizarro y Vallespinos ejempiiiican de
la siguiente forma: si el condómino de un inmueble (deudor) que adeuda a su condómino (acree-
dor) gastos de mantenimiento de la cosa común (agregamos, causufilenle dcl deber) rransinite su rie-
iecho de dominio a un tercero, jrrnio coi, la mencionada transmisión tarnhit~iienaspasa ladeuda; lo
mismo siicede conel crédito que ese acreedor -si Iiansmite su derecho a uii tercero- iiene con ese
condómino. Deuda y cr4dito están anexados al inmueble con cai.ácierpropter- irrn.
64 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

obligación abandonando la cosa afectada por la deuda, pero mientras no

ejercite ese derecho de abandono, responde por la obligación con todo su
patrimonio(87).Pero tal facultad ha sido expresamente vedada en la obliga-
ción de los copropietarios de unidades en propiedad horizontal de pagarlas
expensas comunes y las primas de seguro total del edificio (conf. art. 2049
del CCyCN congruente con el derogado art. 17, ley 13.512)(a8),por lo que
cabe afirmar que tal derecho no resulta esencial para que se configure el
instituto.
En el régimen del Cód. Civil derogado, aparecían los siguientes supues-
tos en que la ley expresamente reconocía que el abandono de la cosa liberaba
al deudor. En el CCyCN, dichos supuestos han experimentado las siguientes
~nodificaciones.
a) En el condominio:
Art. 2685 del Cód. Civil derogado: el condómino que hizo gastos de con-
servación o reparación en la cosa común, podía reclamarlos al resto de
los condóminos según la parte proporcional de cada uno y el requerido
podía liberarse haciendo abandono de su derecho de propiedad.
Art. 1991, CCyCN: expresamente prevé que el condónino, "no puede li-
berarse de estas obligaciones por la renuncia a su derecho':
De tal modo, si bien se le concede al condómiiio la facultad de renunciar
a su derecho (art. 1989, CCyCN), lo que beneficia al resto de los con-
dóminos que verán acrecida su porción, no por ello se verá liberado de
la obligación de contribución a los gastos de conservación y reparación
efectuados por otro comunero.
b) En la medianería:
Arts. 2723,2724 y 2727 del Cód. Civil derogado: cada uno de los propie-
tarios de un inmueble debían contribuir a los gastos de conservación o
construcción de la pared medianera y podían liberarse de tal obligación,
renunciando a la medianeria, lo que traía como efecto conferir al que
hizo el gasto -acreedor- la propiedad exclusiva de la pared o muro.
Art. 2028, CCyCN: Si bien mantiene la facultad de liberarse del pago de
los gastos de construcción, conservación o reconstrucción de un muro
mediante el abandono de la medianería con igual efecto de conferir al
acreedor la propiedad exclusiva de la pared, impone como requisito de
admisibilidad de la facultad de abandono que el renunciante no se sirva

(87) CAZEAUX, PEDRON. - TRIGOREPRESAS, WLIXA,, Derecho ..., cit., t. 1, p. 42. Busso coincide y
aclara que esto no es lo misma quc decir que el propietario o poseedor limitasu responsabilidad a la
cosa afectada por esta obligacidn. En efecto, el dcudor sigue obligado contodo sii patrimonio.
. , La deroeada
(88) " iev de Prooiedad Elorizontal decia: "La oblieacibn" aue tienen los nrooictarios
L .

de contribuir al pago de las expensas y prirnas de srgiiio total del edificio, sigue siempre al dominio
de sus respectivos pisos o departamentos en la extensión del art. 3266, C6d: Civil, aún con respecto
a las devenmdas antes dc sii adauisicion ...!: Remile al art. 3266, del Códieo " deroeado,
" . aue
. decía '!..el
sucesor particular no está obligado con su persona o bienes, por las obligacioiies de su autor, por los
ciiaics lo iepieseilia, sino coii la cosa iruiisi~,itida'!No se prevé iiiiigGii ripo de abandono iiberatorio
para estos deudores.
 de esa pared. De tal modo, no podrá hacerlo si el muro sirve de sostén a
una construcción suya, pues de ese modo la estaría aprovechando. Tam-
poco podrá abandonarla y liberarse de la deuda, si los gastos en cuestión
los hubiere generado por un hecho ilícito suyo.
c) En la servidumbre:
Ari. 3023 del Cód. Civil derogado: preveía la facultad de abandono para
liberarse de los gastos de conservación de una servidumbre que se
hubieran pactado fueran a cargo del fundo siniente. El CCyCN, en el
art. 2176 no prevé dicha facultad de abandono, por lo que cabe interpre-
tar que ya no existe la misma, pues sería necesario una normd expresa en
ese sentido.
Art. 1956 del CCyCN: el duefio de la cosa perdida puede, sin perjuicio de
la recompensa liberarse de todo otro reclamo del hallador transmitién-
dole su dominio.
Lo expuesto ratifica que la facultad de liberarse de la obligación por el aban-
dono de la cosa, no resulta esencial para la conrtguración de la obligación prop-
ter rem, ni implica una suerte de limitación de la responsabilidad al valor de la
cosa sobre la que ambula la deuda. En verdad, la responsabilidad por la deuda
siempre es con todo el patrimonio del deudor -como veremos en el capitulo
"Efectos auxiliares" de esta obra-. Lo que existe es una situación en que, sólo
cuando la ley lo permite, el deudor queda liberado de la obligación, cumpliendo
una prestación alternativa: la entrega de la cosa -o parte de ella- al acreedor. A l
decir de 1,ópez de Zavalia se trata de una obligación~acultati~a~~~), instituto que
se abordará al tratar en esta obra la clasificación de las obligaciones.
En otros casos, en los que la norma no prevé expresamente esta forma de
liberación, el deudor enajenante sigue obligado con todo su patrimonio por las
deudas generadas durante su período de dominio o posesión; estas deudas tam-
bién alcanzarán al nuevo propietario o poseedor pero éste sólo responderá conla
cosa transmitida conforrne el art. 1937 del CCyCN, arriba transcripto.
En suma, salvo los casos en que expresameiite la ley prevea esta facultad de
liberarse abandonando la cosa a favor del acreedor, las obligaciones propter rem
involucran tanto a transmitente como adquirente. Ambos responden con todo su
patrimonio por las deudas generadas durante el período de su titularidad, pero
-y aquí aparece el carácter ambulatorio- el adquirente también responde por
las obligaciones generadas durante la titularidad anterior, con limite en la cosa
transmitida. La facultad de abandono sólo será posible si la ley lo autoriza y con
los estrictos alcances que ella disponga.

e) Obligacionesin rem scriptae

Deben ser claramente diferenciadas de las anteriormente descriptas y ya fue-'.
ron abordadas anteriormente; se trata de los supuestos en que se produce una ,
cesión por ministerio de ley de un contrato celebrado con el enajenante de un

(84) PIZARRO,I U M ~D.U - VAI.LE~PINOS, CARLOS G., Inslituciones .., cit., t. 1, p. 86con citadeLópe2
de nivalfa. Brr~iirs,ALUERTOf., en "Brevesreflexiones...!: cit., 152, considera al abandono coino un
medio atípico para satisfacer el interés del acreedor ya que no consiste en ia presiaciún origiiiaria iii
el contravalor dinerario sino una suerre de daciói~en pago legal (al menos a veces).
derecho real sobre una cosa. Tal el caso de enajenación del inmueble arreiida-
do, con respecto al contrato de locación del mismo, celebrado con el anterior
propietario. También se cita el caso de la venta de un fondo de comercio en re-
lación con las deudas contraídas por el enajenante, en especial, los contratos de
trabajo. En estos casos, el obligado no podría liberarse abandonando la finca o el
fondo de c o i n e r c i ~ <Un
~ ~caso
) . parecido se da en referencia al contrato de seguro,
cuando se enajena la cosa que ha sido asegurada por los riesgos que ella pueda
suttir, pero en este supuesto las obligaciones del asegurador no existen en rela-
ción con cosa alguna de la que 61 tenga una titularidad o situación jurídica real o
pose~oria~~').

f ) Cargas reales
Entendemos que el nombre de cargas o gravarnenes reales debe reservarse
para designar el aspecto pasivo de los derechos reales sobre cosa ajena con rela-
ción al dominio sobre la cosa gravada y, por lo tanto, a su titular. En efecto, par-
tiendo del derecho real de dominio -el más completo conjunto de atribuciones
de uso, goce y disposición sobre la cosa-, el ordenamiento jnrídico nos provee
de varias figuras de menor alcance, que coexisten con el dominio. Por ejemplo,
el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, la hipoteca, la prenda, el an-
ticresis, son "derechos reales" en cabeza de sus respectivos y, al mismo tiempo,
constituyen "cargas o gravámenes reales" para el propietario de la cosa sobre la
que esos derechos recaen. Por ejemplo, sobre una misma cosa coexisten el de-
recho real de dominio y usufructo: de un lado, el izudo propietario mantiene su
condición de titular de dominio, encontrándose ohligado a entregar el objeto al
usufructuario y a mantenerlo en el uso y goce pacifico de su derecho.
Estos dos aspectos, el activoy pasivo del derecho real, son expresamente con-
templados en materia de servidumbres, cuando se refiere a "servidumbre activa"
y "sérvidumbre pasiva". Toda servidumbre es activa, es decir, es un derecho real
desde el punto de vista del fundo dominante o del titular dominante y es pasiva;
o sea, es una carga o gravamen real desde el punto devista del fundo sirviente(g2).

o i - i a ..., cit., p. 110, no

(90) En este punto cornpartinios ia opiniún de GATTI, E n ~ ~ ~ ~ o , ' T egeneral
sin destacar que Biisso, justamente, reconoce en estas Bgiiras las únicas hipdtesis de obligaciaiies
propter remen ei dereclio positivo argentino (cit., p. 49).
(91) GATCI,EDMUNDO, Teoríageneral ..., cit., p. 106.
(92) Gnrrr, EDMuNDO, Teariageneral...,cit., p. 105.
 ELEMENTOS ESTRUCTURALES

Los elementos constitutivos de la obligación determinan su estructura ex-

terna, diferente de la estructura interna, vinculada con el derecho subjetivo que
late en toda relación obligatoria('). Son los elementos esenciales, irreductibles,
indispensables para la existencia de la obligación. Si bien el tema es opinable y la
doctrina ha elaborado diferentes criterios para su enunciación, entendemos que
tales elementos estructurales son tres: los sujetos, el objeto -contenido o presta-
cidn- y el vinculojuridico obligacional.
A tales elementos estructurales debe sumarse uno más, también esencial,
pero de carácter externo y dinámico, no estructural: la causafuente -o simple-
mente, lajuente- que se encuentra cronológica y lógicamente en un momento
previo a la existencia de dicha estructura, constituyendo una categoría distinta
que la obligación que genera(2).
Otros autores incluyen al contenido("), como un elemento distinto que el
objeto y la causa-final finalidad(^), como integrante de la estructura de la obli-
gación, adelantando nuestra opinión en cuanto a que ninguno de los dos forma
parte de la categoría que aquí estudiamos, lo que será desarrollado más adelante.
También se ha agregado dentro de los elementos estructurales a la compul-
sión@)pero, a nuestro criterio, es una característica especial o virtualidad del
vinculo que pasa del estado de potencia a los hechos, a niodo de sanción ante
la infracción del deber jurídico y, al mismo tiempo, como manifestación del

(1) Hueliss, ALBERTO J., El objeto delnegociojuridico, Hamrnuiabi, Buenos Aires, 1986, p. 33.
(2) PIZAPRO, -
R A M ~D.N VALLBSPINOS, CARLOS G., Instilu~ionesde derecho privado Obligaciones,
t. 1, 1. ed., 2. reimpresión, 2006, Hammmabi, Buenos Aiies, p. 133. Bueres agrega que "ni el aconte-
cimiento que con respaldo en la ley da origen a tal relación obiigatoria, ni la ley cuando obra inrne-
diatamcnte en calidad de causa Iuentc se encuentiari inmersos in obligatione. Lógicameiite, que esto
último no contradice el hecho de que la obligación no puede contemplarse aisiada de sii fueiitt, de ..
forma abstracta, salvo que se lo haga con fines didácticos o técnicos'!
-
(3) AEranifiI,ATILIOA. - AMPAL,OSCARl. L ~ P ECABANA, Z HOBERTO M., Derecho de oblipciones '

civilesy comerciales, laed., Abeledu-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 53.

(4)Nosapresurarnos a afirmar que iacnusu:/ines iineiemento esencia¡ del negocio o acto juridico
y no de la obligación, que gira en torno de la voluntvd -irás piecisamenie, de la iniencidn como re-
quisito del acio volunraiio- y no del dereclio cieditorio. I)e todos rnodos, el trina se desaiioliaiá con
rnayor precisibli cn cl pasaje que ie dedicaremos cii esia obra (ver ps. 07yss. */?'a).
(5) LAFAILLE, HBCTOR, según cita de I)rznRno,Rn;irús D. - VALLFSPINOS, CARLOS C;., InStitucioneS...,
cit., t. 1. p. 134.
68 NORMA O. SIi.VESTRC (DIRECKIRA)

poder del acreedor tendiente a permitirle que satisfaga su interés de un modo

anómalo(6).
En cuanto al vinculo juridico obligacional, se ha dicho que no sería un ele-
mento propio de las obligaciones sino que pertenecería a toda relación jurídica;
esta crítica podría igualmente deslizarse respecto de cualquiera de los otros ele-
mentos -sujetos u objeto- y pierde de vista que en el Derecho de obligaciones
la noción adqtiiere contornos propios, distintivos, que hacen a la configuracióii
específica de la institución. Coincidimos con la idea de que justamente este ele-
mento es el más significativo de la relación obligatoria, pues a partir de su exis-
tencia y entidad operan la mayoría de sus efectos, enlazando a los dos polos de
la relación obligatoria -el poder juridico del acreedor y el consecuente deber
..~
..
juridico del deudor-(').
Esbozada liminarmente nuestra opinión respecto de la enunciación sobre
los elementos estructurales de la obligación, pasaremos a su estudio particular,
en los siguientes puntos.

i . Los sujetos

Los sujetos de la obligación -mencionados en plural porque deben ser

cuando menos dos, por lo menos uno en cada polo del vínculo obligacional-
son quienes protagoni~anla relación jurídica cuyos roles han sido descriptos en
los capítulos anteriores: por un lado, la situación de poderjuridico que ostenta
uno de ellos (el acreedor), titular del derecho subjetivo de exigir a otro (el deu-
dor), quien se encuentra en situación de deber juridico, el cumplimiento de una
conducta patrimonialmente valorable.
Debe destacarse que entre los mismos sujetos puede ocurrir que la situación
jurídica que describimos, no sea excluyente ni exclusiva, dado que existe la posi-
bilidad -muy común por otra parte- de coexistir con otra situación de sentido
inverso, como sucede en las denominadas obligaciones reciprocas, en las que las
partes revisten coetáneamente ambas calidades de deudor y acreedor.

1 .l. Quiénes pueden serlo

Pueden ser sujeto activo o pasivo de obligaciones las personas humanas
(arts. 15 y 19, CCyCN), así como también las personas jurídicas de carácter pú-
blico o privado (arts. 141, 145 y cc. CCyCN). Entre las de carácter público en-
contramos al Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones a
las que el ordenamiento juridico atribuya ese carácter, los Estados extranjeros,
las organizaciones reconocidas por el derecho internacional o aquellas cuyo
carácter público resulte de su derecho aplicable y la Iglesia Católica (art. 146
incs. a), b) y c). En cuanto a las personas juridicas privadas, el art. 148 incluye a
las sociedades, las asociaciones civiles, las simples asociaciones, las fundacio-

(6) Runn~S,AtBaRTo T., Elobjeto ...,cit., p. 34. El autor agrega que "uiia obligación sin compulsión
--es decir, siti eiclemeiito social-. no es una obligación (caso de la supuesta obligación natural). Pero
tia ~uriipu!siú,icsrá en e l v i n c ~ i o
que esindivisible y que se evidencia con el signo de la juridicidad,
tanto en ladeuda como eli la responsabilidad'.
(7)P1znnno,RXMÚN D. - VALLESPINOS, CAIILOs G., Insiitucbnes ...,cil., t. 1, p. 134.
 ELEMENTOS ESTRUCTURALES 69

nes, las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas, las mutuales,

las coo~erativas,el consorcio de propiedad horizontal y toda otra contemplada
en el CCyCN o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su
finalidad y normas de funcionamiento.
Se ha mencionado también como posibles sujetos de obligaciones a la
sociedad conyugal(8)y en algunos supuestos el condominio(")En cuanto a la
comunidad hereditaria se sostiene que, si bien el patrimonio del causante per-
tenece a los herederos en forma inmediata al fallecimiento del causante, en
verdad la sucesión generalmente actúa durante cierto tiempo como si se trata-
ra de una verdadera persona de derecho[i0).En cuanto al CCyCN el art. 1442,
segundo párrafo, destaca que las agrupaciones de colaboración, uniones tran-
sitorias, consorcios de cooperación y negocios en participación, no son perso-
nas jurídicas, ni sujetos de derecho. Seguidamente el tercer párrafo descarta
la aplicación de las normas de la sociedad o de los contratos asociativos a las
comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria.
Otra situación especia1se configura con la quiebra, ya que el efecto que pro-
duce su declaración consiste principalmente en desapoderar al deudor de su
patrimonio, quitándole las facultades de administración y disposición de sus
bienes, que pasan a ser ejercidas por el síndico concursal, entre ellas, las de pro-
mover y contestar demandas en representación de los intereses de la masa de
acreedores, pero ello no implica que el concursado pierda su calidad de deu-
dor e, inclusive, cuando el síndico acciona en procura de incorporar bienes al
patrimonio en liquidación, resultar acreedorl")). Coincidimos con esta postura,
todavez que, sin perjuicio de reconocer la legitimación procesal del sindico para
actuar como parte activa o pasiva en las demandas dirigidas contra los bienes
del concursado,-y la muy especial naturaleza jurídica que reviste la
actuación de este funcionario, el sujeto sustancial de las obligaciones será siem-
pre el fallido.
En cuanto a las personas humanas por nacer, pueden recibir bienes por do-
nación o herencia, supuestos en los cuales la adquisición de sus derechos está
condicionada al nacimiento con vida (art. 21, CCyCN).

( 8 ) En cuanto a lasociedudconvural, se ha resuelto que resuita inadmisihic ia iormación de con.

(9) En cuanto al condominio, recientemente se ha resueiro en autos "Daher, Wilda E. c. Morón

Vidai, María, P. s/divisiúii dc condominio" -1Civ.. Com. y Minas, Mendoza, lOi4iZ013- que en la
acción que tiende a la divisidn del coridoiiiinio sálo pueden revestir ¡a calidad de sujetos pasivos ias
personas físicas ~ u resulten
c ser tifuiares de dicho derecha real, nerfectamente establecidos rnedian-

chos reales, t. 2, Ruhin~al-Cuizoni,Santa Fe, p. 216.

(10) CAZEAUX, PEDRO N. -TRIGO REPRESAS, PBlix A,, Derecho...,cit., t. 1, p. 79. En contra, LLAMRIAS,
~ O R G EJ., Código Civil anotado. Dodrina. JurLsprudencia. Obligaciones cn general. Bxilrinción de las
obiigaciones, t. 2-A, reimpresión, Abeieda-Perra?,Buenos Aires, 1983, p. 14.
(11) ~.IAMR~AS, IORGR J., CÓdeo..., cit., l. 2-A, p. 14. Contia PIZARRO,RAMÓND.- VALLESPINOS.
CARLOS G., Insriiuciones..., cit., f . 1, p. 136, qriienes senalan que la propia ley concursai prevé ia exis-
tencia de créditos originados con motivo del concurso, p. ej., los honorarios del sindico concuisai
(art. 244 de ia ley 24.522, que deben ser tratados de modo diierenciado al resto de los c?éditas).
70-
- N O K M A 0. SILVESTRE (DIKLCTORA)

Corresponde aclarar que el art. 19 del CCyCX establece el comienzo de la

existencia de la persona humana desde el momento de la concepción en el seno
materno, afirmando el principio general de capacidad de derecho y de ejercicio
por simismo de los derechos (arts. 22 y 23) y situando entre los incapaces de ejer-
cicio a las personas por nacer, a los que no cuenten con la edad y grado de madn-
rez suficiente -menores que no han cumplido 18 años, creando la categoría de
adolescente a los 13 anos, personas con capacidad restringida y con incapacidad
(arts. 25 y 32) y a los inhabilitados (arts. 48 y SS.) describiendo en esa norma la
situación de los pródigos.
En cuanto a las personas jurídicas, definidas por el art. 141 como todos los
entes a los cuales el ordenamientojuridico les confiere aptitud para adquirir de-
rechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y losfines de su
creación, comienzan a existir desde su constitución, no necesitando de autoriza-
ción legal para funcionar salvo disposición legal en contrario y consagrando la
personalidad distinta de la de sus miembros. Más adelante (arts. 168 y SS.)prevé
algunos supuestos de personas jurídicas civiles como las asociaciones civiles sin
fines de lucro, las simples asociaciones (art. 187) y las fundaciones (art. 193).
En relación con las sociedades com-erciales, al tiempu que se mantiene el mi-
crosislema que surge del texto de la ley 19.550, se introducen varias modificacio-
nes (12) y a Otras figuras asociativas, como el negocio en participación (art. 1448),
las a~i.upaciones de colaboración (art. 1453), las uniones lransilorias (art. 1463) y
los consorcios de cooperación (art. 1470). Como se dijo anteriormente, el art. 1442
dispone que no resultan aplicables a esas figuras asociativas las normas de la
sociedad ni por medio de ellos se constituyen personasjuridicas, sociedades nisu-
,jetos de derecho.

1.2. Requisitos

1.2.1. Capacidad
Para que la obligación seaválida, los sujetos deben tener capacidad de hecho
y derecho para ser acreedores o deudores. En cuanto a las personas de existencia
visible -o personas humanas- la capacidad de hecho es indispensable cuando
los sujetos pretenden realizar por si mismos los actos jurídicos necesarios para la
constitución de la obligación, pero su ausencia puede ser suplida por un repre-
sentante o asistente legal, resultando de aplicación las normas de los arts. 22 y SS.
del CCyCN.
La falta de capacidad de hecho provoca la nulidad relativa del acto constitu-
tivo de la obligación y, consecuentemente, de la obligación misma. En cuanto a
las incapacidades de derecho de las personas físicas('4)provocan la nulidad del
acto que, en principio, es absoluta.
Cabe aclarar que en el extenso campo de las obligaciones que nacen de la
responsabilidad civil extracontractual, si bien el sistema se estructura a partir de
los actos voluntarios de los individuos, se admite la hipótesis de ciertas obliga-

(12) Por ejemplo, la aceptaci6n de la sociedad unipcrsonai, de las sociedades entre cói~>%iges,
).
uiia m6s amplia concepci61ide la sociedadsocia ile otra sociedad y de las participaciones recfprocas.
(13) i'<ii ejemplo, las contempladas cii los aits. 1001 y 1002. C Q C N .
 ELEMENTOS ESTRUCTLIRALES 71

ciones de reparación que recaen sobre sujetos incapaces, fundadas en razones de

equidad('"). Por otro lado, si abordamos este tipo de obligaciones desde el polo
activo, Un incapaz de hecho puede ser acreedor de la indemnización de daños,
aunque para reclamarla judicialmente precise que actúe su ~epresentante('~)).
En cuanto a las personas de existencia ideal, la atribución de sus represen-
tantes en orden a protagonizar hechos o actos -lícitos o ilícitos- que generan
obligaciones para el ente representado, debe ser analizada en función de sus
estatutos constitutivos y las disposiciones legales que las regulan, considerán-
dose operada la calidad de deudor o acreedor de la representada, siempre que
la actuación se hubiera producido dentro del ámbito de actuación propio de la
función conferida al representante ('u).

1.2.2. Determinación

Tanto el sujeto activo como el pasivo de la obligación deben estar determina-

dos, es decir, individualizados al tiempo de contraerse la obligación o, al menos,
ser susceptibles de determinación en ese tiempo, debiendo quedar identificados
al momento del cumplimiento o pago. La indeterminación provisoria puede es-
tar referida tanto al sujeto activo como pasivo y puede ser originaria o sobreveni-
da. Son casos de indeterminación transitoria:
a) Las instrumentadas en títulos al portador o las que se transmiten por endoso
o simple entrega. En ellas el deudor está inicialmente identificado, pero la
individualización del acreedor dependerá de la posesión del documento o
de la figuración en el endoso(") al día del vencimiento.

b) Las obligaciones ambulatorias o propter rem, analizadas anteriormente.

c) Las obligaciones de "sujeto plural" disyunto o alternativo. En esta clase de
obiiiaciones existe más de un sujeto deudor y/o acreedor pero dicha plurali-
dad originaria es excluyente, por lo que!a elección de cualquiera de ellos deja
sin efecto la posición de los otros. Se reconocen por la conjunción disyuntiva
"07 es decir, Pedro ofuan deben tantospesosa Luis. En realidad, tal pluralidad
subjetiva no existe, porque se trata de el sujeto es único, aunque inicialmente
indeterminado.

(14) Es el caso del ait. 1750, CCyCN.

(35) A c r ~ r r r ~Air, r ~ l o -
A. - AMEAI.,OSCARJ. 1,Ópoz <;ABANA,
ROBERTO M,, Derecha.., cit., p. 50.
(16) En materia de sociedades comerciales -concepio que pucde ser extendido a ouas entes de
existencia ideal- el inc. 3 del art. 11 de la ley 39.550 requiere la inclusión de un objeto precho y de-
berminndo, en su estatuto constitutivo. La individualización del objeto importa un limite no s61o al
poder de los administradores, sino a la misma capacidad de la sociedad, de modo tal que los actos,
errrnños al objeto social, son insanablemente nulos, respecto de accionistas y terceros, aun cuando
hubieran sido decididos por el acuerdo unánime de los socios. Conf. VERÓN,ALBERTO V., Sociedades .
comerciales. ley 19.550 y modiflcatorias Comentada, anolada y concordada, t. 1, arts. IV a 73, Astrea
deNfredi)y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1982. p. 91.
(17) Endoso significa traslado un determinado valor cambiario propio a otra persona, mediante
lafirma estampada en eldocum~nto.Esta firma es lo que se entiende por elzdoso y el que estampa se
denomina endosante. Es una cláusiila accesoria e inseparable del titulo de crédito (cheque, pagaré,
letra) envirtud de la cual el acreedor cambiario pone a otro en su iugai, uansiiri¿.i~doleel titulo con
sus efectos. La principal hnción del endoso eslegitimar al endosalario que @ira al final dc la cadena
ininterrumpida de endocos para el ejercicio de las acciones que siirgen del titulo.
72 -- O. SIIVESTRE (DIKECTOIU)
NOKMA A

d) La promesa de recompensa, que se efectúa a favor de quien halle y restituya

una cosa extraviada (art. 1803del CCyCN), obliga al emisor -que pueden ser
varias personas que cooperan por separado- desde el momento en que lle-
ga al público, caducando a los seis meses. Si hubiera sido emitida sin plazo,
puede ser revocada en todo tiempo por el promitente. Si lo tuviera, también
puede hacerlo antes del vencimiento, con justa causa.
e) Las ofertas al público, dirigidas a un número plural indeterminado de
personas, en las que el promitente-deudor está inicialmente determinado
pero la calidad de acreedor queda provisionalmente indeterminada hasta
tanto una persona se coloque en las condiciones previstas en la propuesta.
Es importante destacar la innovación operada en el derecho argentino en
materia de usuarios y consumidores ya que, a tenor de las normas origina-
les del Código Civil derogado, la propuesta indeterminada no configuraba
técnicamente una oferta y no tenía carácter vinculante para quien la for-
mula ni, por ende, poseía virtualidad generadora de obligaciones (art. 1148,
Código Civil derogado y su nota y art. 454 del Código Comercial derogado).
El art. 70 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor ha i>rovocadoun cam-
bio profundo en el sistema al establecer que la oferta dirigida a consumi-
dores potenciales e indeterminados es plenamente válida como tal, tiene
carácter vinculante para quien la efectúa desde su emisión. El contrato
quedará concretado una vez que la oferta emitida bajo tal modalidad sea
aceptada por el coiisumidor.

f) La declaración unilateral de uolunlad es también causa de obligaciones jnri-

dicamente exigibles en los arts. 1800 y ss del CCyCN. En diversas secciones
trata las figuras de la promesa públlca de recompensa, concurso público y las
garantias unilaterales. Serán tratadas en extenso en el capitulo "Fuentes de
las obligaciones".

g) Contrato a favor de terceros, figura regulada en el Código Civil derogado

en el art. 504 -no reproducido por el CCyCN- que establece que si en un
contrato se hubiese estipulado unaventaja afavor de un tercero, después de
operada la aceptación ese tercero pasará a ser considerado acreedor de la
prestación. Es el caso de la relación entre el médico -promitente-, que se
compromete con la clínica -estipulante- a atender a todos los pacientes
-posibles beneficiarios- que se presenten a la consulta.

h) Contrato "a favor de persona a designar" o "por cuenta de quien correspoii-

da'; en que la identidad de acreedor-beneficiario puede revelarse con pos-
terioridad a la celebración del contrato, como p. ej., los seguros tomados sin
designación de beneficiario conforme arts. 21 y 143 de la ley 17.418.

i) Actos por cuenta de tercero, como las compras efectuadas bajo la cláusula
"en comisión" o "por cuenia de persona a designar': muy frecuentes en ma-
teria inmobiliaria y comercial.

1.2.3. Ser personas distintas entre s i

La dualidad subjctiva debe mantenerse durante toda la vida de la obligación

pues si ella desapareciere, p. ej., al reunirse en una misma persona y en un mismo
 ELEMENTO) ESTKUCTiJRALES 73

patrimonio las calidades de acreedor y deudo&operaría tina causa de extinción

de las obligaciones denominada confusión (931, CCiyCN).

1.3.Auxiliares
El Código Civil y Comercial de la Nación incluye importantes innovaciones
acerca de la responsabilidad civil de ciertos sujetos por los hechos que prota-
gonizan quienes obran en virtud de las encomiendas que aquéllos les hubieran
suministrado. Por una parte, bajo el rótulo Xctuación de auxiliares. Principio de
equiparación: respondiendo a lo que se ha entendido como un clamor doctri-
na1(18), incorpora en forma expresa el principio general de la responsabilidad
obligacional por el hecho ajeno, cuestión no tratada en el Código Civil derogado
e incluida en todos los proyectos de reforma elaborados en el último cuarto de
siglo. En efecto, dice el art. 732:
'Xctuaci0n de auxiliares. Principio de equiparación. El incumplimiento de las perso-
nas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al
derivado del propio hecho del obligado':
Posteriorn~ente,al tratar el capítulo de la Responsabilidad ciuil -primera de
las que nomina como Ohasfuentes de las obligaciones- en la Sección 6a que
regula la Responsabilidad por el hecho de terceros, introduce algunas modifica-
ciones al actual régimen del art. 1113primera parte del Cód. Civil, estableciendo
con carActer expreso el [actor de atribución aplicable en la especie y formulando
algunas precisiones sobre los requisitos que deben reunirse para que un princi-
pal responda por los hechos de sus dependiente^('^).
Ambas hipótesis se refieren a la controvertida cuestión acerca de cuándo y
por qué razones corresponde atribuir responsabilidad por incumplimiento y10
por daños a quien, a fin de satisfacer un interés propio, ha introducido a un ter-
cero a fin de satisfacer sus deberes prestacionales o, sin que tales coinpromisos
previos tuvieran lugar, ha encomendado a otro la realización de ciertas activi-
dades que dañan a terceros. El deber de responder aparece, por un lado, como
consecuencia de la inejecución -o ejecución defectuosa- de las obligaciones
asumidas, mientras que, por el otro, tiene origen en las conductas que resultan
perjudiciales a otros, cuando dichos actos acaecen en ejercicio o en ocasión de
dichas actividades.
Se trata de casos en los que un sujeto responde por el incuinpliiniento o por
los daños causados por un sujeto distinto, en una suerte de disociación entre el
obligado o responsable y el causante material del incumplimieilto o daño que, al
mismo tiempo, resulta responsable directo por las consecuencias derivadas de
su propia conducta.

(18) Ver Parellada, Calios A,, "Responsabilidad del deudor por el hecha de sus arwiiiares en ei ;
ámbito contractual: en Revista de Derecha de Daños, 2003-1. Responsabilidad del principal,
Rubinzai-Cuizoni. Dir. de Mossct Ituiraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo L., 1" ed.. Santa Fe, 2003,
p. 131.
(19) SECCIdN 6". Responsabilidad por el hecho de terceros. Arl. 1753.- Responsabilidad dei prin-
cipal por el hecho del de~endiente."El principal responde objetivamente por los dañas que causen
los que están lbajo sil dependencia, a ias personas de las cuales se sirve para el ciirnpiimicnto de
sus obligaciones, cuando ei hecho daiioso acaece en ejercicio o con ocasibn de las funciones enco-
mendadas. La falta de discertiimiento del dependiente no excusa al principai. 1.a responsabilidad del
principal es concurrente con la del dependiente".
74-
- NOiZMA O. ZiI.VI?STRE (DIRECTORA)
- -

Atento su expresa mención en el nuevo Código Civil y Comercial de la Iqa-

ción, nos parece relevante efectuar algunas precisiones sobre el denominado
Principio de equiparación, según el cual
"el deudor, de igual manera que responde por el hecho propio, responde por el hecho
del auxiliar. La intervención del auxiliar, por si sola, 110 constituve una circunstancia
exoneratoria (pero, agregamos, tampoco agraualoria), no pudiendo alegar el deudor
que el daBii ha sido causado por un tercero a quien él mismo introdujo en la actividad
dehitoria. Y a partir de ahi, el deudor podrá alegar en su defensa lis mismas causas
de exoneración que tendria a su disposición en caso de que la actuación se hubiera
producido con total aislamientoy en soledad absoluta"(20).
Equiparar significa "considerar a alguien u algo igual o equivale~tea otra
persona o cosa". Esto quiere decir que la responsabilidad contractual del deu-
dor por el hecho ajeno involucra la actividad de toda persona introducida por el
deudor para ejecutar el plan prestacional que comprende el vínculo obligatorio,
sea que el ejecutor pueda o no ser considerado como dependiente del deudor, sin
importar si éste posee algún poder de dirección o control sobre las acciones del
i~lterpuesto[~').
Trasladado al tema que nos ocupa, la iilcorporación a nuestro derecho es-
crito de la mentada equiparación significará que la conducta de los auxiliares se
debe valorar como actuación del propio deudor, lo que produce, entre otros, los
siguientes
1. En las obligaciones que, por su naturaleza, objeto y voluntad expresa o tá-
cita de las partes, permiten el cumplimiento total o parcial por terceros, es
admisible que el deudor delegue en otro sujeto la integridad o parte de las
conductas debidasi2>).
2. En estos supuestos, la conducta del auxiliar, delegado o asociado debe ser
interpretada y juzgada con la misma extensión y aliances que si la actuación
hubiera sido cumplida personalmente por el deudor originario.
3. El concepto de auxiliar abarca a todo sujeto de obligaciones, personas físicas
o de existencia ideal -o conjunto de ellas- que, por encargo o indicación
del deudor -sin importar el carácter autónomo o subordinado del delega-
do-, ha sido incorporado para la ejecución total o parcial de las prestacio-
nes comprometidas que integran el objeto de la obligación.
4. El cumplimiento exacto de la obligación o la aparición de causas de incum-
plimiento inimputable al auxiliar liberan al deudor originario. El incumpli-
miento de la obligación cuya ejecución se transfiere, compromete la res-
ponsabilidad obligacional del deudor originario en la misma medida de la

TOLSADA,
(20) YZQUIERDO M., La responsabilidad ciuilen eldmbito empresarial, p. 29; con referen-
cia a J tlonwirz,
~ ~ I ~ N E Z La imputación aldeudor del incumplimiento del contrato ocasionadoporsru.
aimiliares, Madrid, 1996. Citados por MARINO, AuaL E., "Responsabilidad obligacioiial por el hecho
ajeno'!En Reuisia deDerecho deUaño,, 2012-3. Proyecto de Cód. Civily Comercial, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2012.1). 300.
(21) Resultará iii-eievaiile el carácter dependiente o ai~tóiiomodel que actúa.
(22) MnRri\.o,AREL E., "Responsabilidad obligacional ..'; cit., p. 300.
(23) No resulta admisible tal delegación en aquellas obligaciones en que la persona del obligado
Iia sido elegida paz razones especiales, las denominadas gcn4ricamenle obligaciones iniuitu persa-
noe.
- ELEMENTOS ESTKUCTIIRALES 75

transierencia o delegación, de modo tal que el acreedor puede ejercer contra

-
el deudor las siguientes acciones:
.
a) Utilizar los medios legales destinados a satisfacer su interés (cumplimien-
to forzado especifico, cumplimiento por otro a costa del deudor o cum-
plimiento por equivalente dinerario, es decir, deberes de prestación).
b) Si duratite la intervención del tercero se produjeran daños en la persona
o bienes del acreedor, el deudor originario deberá responder por los he-
chos del auxiliar del mismo modo que si hubiera actuado él mismo. La
extensi611 del resarcimiento se establece con las mismas características
que si dicho auxiliar no hubiera intervenido (obligación de seguridad o
deberes de protección)(2R).

1.4. Modificacionessubjetiuas: transmisión de crdditosy deudas

Desde su nacimiento hasta su extinción las obligaciones pueden experimen-
tar cambios, alteraciones en alguno de sus elementos estructurales o funcionales,
sin que implique su desaparición sino todo lo contrario: justamente, la relación
jurídica permanece vigente, aunque cambie el sujeto activo, eI pasivo o el objeto.
Corresponde hablar de modificación subjetiva de la obligación cuando, con
posterioridad a su nacimiento y sin que implique extinción en la relacibn, sobre-
viene un cambio de sujetos en el polo activo o pasivo o en ambos, fenómeno que
también se ha dado en llamar sucesión(25). Puede responder a distintas causas: la
voluntad de las partes -cesiones de créditos, pagos con subrogación, asunción
convencional de deudas, incorporación de nuevos deudores o acreedores egreso
de alguno de ellos, etc.- o la ley -la transmisión por causa de muerte a favor
de los herederos ab intestato del causante-. Tales supuestos serán analizados
más adelante, en la parte de esta obra destinada al estudio de la obligación en
funcionamiento (Cap. V).

S 2. Objeto
2.1. Concepto
Se ha dicho(2@ que pocas cuestiones dan lugar a tanta controversia y desen-
cuentrns terminológicos y conceptuales como la relativa al objeto de la obliga-
ción. Distintas líneas de pensamiento dividen hoy a los autores: por un lado se
sostiene que el objeto está dado por el comporiamiento debido por el deudor o

12411.a oblieacihn d e semridad ha sido definida como aquella en virtud de la cual una de las partes

taoor la levo bien sure; tácitamente del contrato (a travks de sii interpretación a partir del principio
dp i:, b t i , ~ i nit. \'vi V0yiir-z k i i ~ ~ i v i iHi i. ~ l r i l ~ i l1> r ol~ii;.i<iúii cit ,i,giiiid.id ,vi Siip.. I:api.cidl l.;, .
ie ~ it ! 1 i, I u ; h 1) .i\ 11>9i t r > i i ~iluil ~ . ~ l a&>\
~ i > r i i \iiclii, ,iililt,in<.tiii>.
." 5. 1 ! 1 V , : S 4 , t . , . I L ,,. J i i , d v 5 < l i l l ~ l la
l
evoiución histórica dcl instimto, partiendo de la concepcióh romana de obligación -marcadamente
personalista y resistente a la transmisihilidad de créditos y deudas- para Iriego ir admitiéndola en
la sucesi6n por causa de muerte -considerando que el heredero continuaba ia persona del causan-
te- y más tarde transitando por instituciones intermediaJ.hasta admitir ia absrracciór>conceptual y
funcional que significa un contrato de cesión de créditos, tal comolioy se lo concibe.
(26) PizAnRO, RAMÓN D. -VALLESPIN~S, CARI.OS G., Instituciones ...,cit., t. 1, p. 140.
 j
76 N O R M A O SILVES TRI: (DIRECTORA)
1

1
prestación; otros, con distintas variantes, buscan emplazarlo en el bien debido,
en las cosas que se deben entregar en las obligaciones de dar o los servicios en
1
las obligaciones de hacer. Se destacan, también, ciertas posturas reuisionistas que
con matices diferenciales procuran llevar la cuestión a una suerte de amalgama 1
de componentes, con alcances variables.

En tal sentido, el art. 725 del Código Civil y Comercial de la Nación dice: 1
I
"la prestación que constituye el objeto de la obligación, debe ser material y juridica- I

mente posible, licita, determinada o determinable, susceptible de valoración econó-

mica y debe corresponder a un interés patrirnonial o extrapatrimonial del acreedor':

De esta forma, el legislador toma partido por algunas de las diversas posturas
esgrimidas, que pasamos a revisar.

2.1.1. El objeto como comportamiento o prestación del deudor

La concepción clásica en la materia determina que el objeto de la obligación

está dado por la prestación, esto es, por la conducta humana comprometida por
el deudor de dar, hacer o no hacer, orientada a satisfacer el interés del acree-
d~r(~ Desde
~ ) . esta óptica, la cosa que se entrega en las obligaciones de dar o la
utilidad del servicio en las obligaciones de hacer, no tendrían relevancia alguna
o, en todo caso, serían el objeto de la prestación o bien el objeto mediato de la
obligación, asumiendo como objeto inmediato e invariable, común a todo tipo de
obligaciones, el comportamiento del deudor.

2.1.2. El objeto como utilidad para el acreedor

En línea con las posturas patrimonialistas de la naturaleza juridica de la obli-

gación, las teorías de esta índole señalan que el objeto no está dado por el com-
portamiento debido, por cuanto dicha conducta es, por sí misma, incoercible e
insusceptible de ser utilizada por el acreedor como asiento de su poder o señorío.
El emplazamiento del objeto está dado, pues, en el crédito, el polo activo de la
obligación y el poder de ejecución forzada que tiene el acreedor sobre el patri-
monio del deudor.

Sea que se trate de la obligación de dar una cosa -en cuyo caso, el objeto
será justamente el bien marerial que se entrega- o la realización de un hecho o
abstención -en cuyo supuesto el objeto se encuentra en la utilidad perseguida
por el acreedor(28)-, estas posturas conllevan -en el caso de las obligaciones de
dar- un desvanecimiento de las diferencias entre los derechos reales y persona-
les y parecen de difícil aplicación en las prestaciones de servicios, en las que las
cosas son, en todo caso, resultado de una actividad personal.

(27) PIzAnno,RAMON D. - VALLESPINOS,(:ARI.OS G., ill~riruci~ne~..:, cit.. t. 1, p. 141 Y S U referencia a

Windscheid, Rarassi, Giorgianiii y doctrinas subjetivas de la obligación.
(28)Una pared pintada, el artefacto reparado, la puesta a disposición de la fuerza laboral prestada
por el empleado en relación de dependencia.
2.1.3. Las teorias revisionistas: distingo entre obfeto y conlenido
Unasignificativa corriente, representativa de lo que se Iia dado en llamar el
"realismo metódico"(29),distingue entre el objeta de la obligación, que estaría
constituido por las cosas, los bienes y los servicios sobre los que recae la deu-
da y que permiten satisfacer el interés del acreedor y su contenido, concepto
que se reservaría para la prestación o conducta humana, comprometida por el

El fin fundamental de la obligación consiste en conseguir e1 bien debido, a

cuyos efectos es indiferente que éste se obtenga a través de la actividad del deu-
dor originario (prestacióri) o de un reemplazante o sucedáneo (el cumplimiento
por terceros o la indemnización dineraria por incumplimiento). Hasta aquí, pa-
reciera reproducirse lo expuesto al referirnos a las teorías objetivistas, pero los
sostenedores de esta postura advierten que la conducta humana o prestación es
también importante, aunque no puede ser configurada dentro del concepto de
objeto de la obligación, sino que constituye su contenido. En efecto, la conducta o
prestación constituyen el contenido de la r.elaciónjuridica obligacionul, importan-
do un actuar del deudor como medio para procurar al acreedor el bien o utilidad
que vienen a ser el objeto de la obligación(3i).
Idaimportancia del distingo entre ?!?jeto (utilidad para el acreedor) y conte-
nido (conducta del deudor) aparecería, desde esta postura, en los casos en que
aquél es logrado mediante otras actuaciones distintas a la conducta del deudot
es decil; la conducta de un tercero que reemplaza la conducta debida por el deu-
dor remiso -cargando los costos a dicho deudor- o la indemnización dineraria
-o id quod interest-. Como conclusión, reiteramos, la conducta o prestación
del deudor seria un elemento susceptible de reemplazo, mientras que el objeto o
utilidad se mantendría invariable.
La doctrina moderna rechaza mayoritariamente esta concepción. Por caso,
Bueres señala que, llevada hasta las últimas consecuencias, esta postura condu-
ce a la deshumanización inaceptable de la obligación; advertir de manera se-
parada la existencia de un objeto del derecho del acreedor (el bien, servicio o
utilidad) y de un objeto del deber del deudor (la prestación) llevaría a una más
que discutible escisióii delvínculo jurídico[32).Cierto es que, cuando el objeto del
deber se refiere a prestaciones personales, rio se puede decir que la finalidad o
resultado esperado de la actividad resulte indiferente. Se encomienda una activi-
dad a alguien, porque se espera que de dicha conducta se obtenga un provecho.
Pero puede ocurrir que la obteiición de ese provecho -resultado- se encuentre
comprometido de un modo más o menos iritenso, lo que se desprenderá justa-

(29) VArtsr DE GOYTOSOLO,JUAN B., Esilidios ~ariossobre contratos, enipresasy socie-

obIifilici<>,~es,
dades, Madrid, 1980, citado porYzyuieIio0 Toi.snr>n,MAiaAnO,La responsaljiiidad civil del profesio-
nal liberal, Harnmnrribi, Buenos Aires, 1998, p. 335. Esta coirienie se diferencia de la del "idealismo
metddico'!
(301Vor
, , l oEAA. LOscnnJ.
e n n u e s t r o i n e d i o A ~ ~ E n ~ ~ ~ , A . nAiM , - l.ú~ezCnnANA,RoBBnTO hl., De-
recho...,cit., p. 53.
(31)Verladescripción dcPiznnno,R ~ I M D. ~ N-VAIL~SPINOS, CKI.OS C., hstituciones ..., t. 1, p. 142
v reieiencias a Barbero. Messineo, Nicoló, Zanrioni, Atilio Alteriiii. Ameal, LUpez Cahuna, \Vayar y
Reni.
(32) Buenss, AtsrnTo J., Responsabilidad civil de las ciiizicas y eslnblecimicnlos niddiros, hbaco,
Biicnos Aires, 1981, p. 138.
mente del objeto de la obligación, que enlaza de manera indisoluble o insepara-
ble las nociones de conducta del deudor e interés del acreedor(J3).
En suma, como veremos en el ítem siguiente, conducta e interés se encuen-
tran desde el principio en la obligación y se proyectan durante toda su vida hasta
su extinción. Esto implica reconocer la existencia de un plan o proyecto prestacio-
nal, cuya primera etapa es el comportamiento propio del deudor, pero no se ago-
ta allí, sino que continúa por diversos mecanismos legales (ejecución forzada,
ejecución por oiro, indemnización dineraria) todos tendientes a la satisfacción
-en especie o por entrega del dinero equivalente al valor de la prestación- de
ese interés del acreedor.

2.1.4. El objeto como conducta más interds

Coincidimos con Bueres, Pizarro y Vallespinos en que el objeto de la obliga-
ción está dado por el comporiamiento debido por el deudor (prestación) y por el
interés perseguido por el acreedor, que debe ser satisfecho a través de aquélla(34).
Ambos componentes -conducta e inlerés- forman el objeto de la obligación,
por lo que no es posible prescindir de ninguno de ellos, que deben ser evaluados
y valorados armónicamente.
Sentado ello, corresponde definir al objeto de la obligación como el plan o
proyecto de conductaji~turadel deudor para satisfacer un interés del acreedor. En
efecto, toda obligación supone, ontológicamente, una actividad orientada a sa-
tisfacer un interés; esta actividad puede -debe-- ser desarrollada primariamen-
te por el deudor, por lo que su conducta, comporiamiento o prestación, resultan
ser estructuralmente esenciales para concebir a la obligación.
Decimos estructuralinente esenciales porque la posición de poder del acree-
dor no se agota en la prestación llevada a cabo por el deudor, de la cual se puede
prescindirfincionalmente, es decic en la etapa de ejecución dc la obligación en
los casos de incumplimiento del deudor originario, sea porque procuramos que
la conducta sea llevada a cabo por un tercero -a costa del deudor y en los casos
en que la persona de éste no resulta esencial para la satisfacción del acreedor- o
porquc exigimos la satisfacción del interés por vía de equivalente dinerario o id
quod interest.
En esta etapafuncional lo normal es que la conducta del deudor actúe es-
pontáneamente, y así se cumplen la mayor parte de las obligaciones, pero en
defecto de ello, en miras del interés del acreedor, puede ser forzada institucio-
nalmente -con la intervención de órgano estatal pertinente para procurar un

del acreedor, siempre estará oiesente en la obli~acióiiv Iiacia ella debe dirigirse siempre la actividad

que el mismo fiiialmente iio pueda obtenerse (obligaciones de medios, como las del mtdico quc no
puede -ni debe- aserurar la sanación del eilfermo). Con mavor int~nsidad.anareceii 10s deberes

dri no obtenido, vunquc hubiera actuado con el mayor empeño posible.

(34) BiJEREs, ALBERTO El objeto.., cit., p. 33; PTZARRO,
RAMÓND. - VAI.LESPINOS,
CARLOS
G., I ~ s -
fitutiones...,cit., t. 1, p. 143.
cumplimiento específico que fuerza la satisfaccióil del debel; aun contra la vo-
luntad 631 deudor- o directamente puede no intervenir -cuando la pi-estación
la cumple un tercero- o puede siifrir mutaciones objetivas, como en el caso de la
obligación de dar una cosa cierta que, por causas atribuibles ai deudor, modifica
su objeto y pasa a ser una indemnización dineraria.
Pero ello no implica que deba soslayarse a la conducta al analizar la cuestión
del objeto, porque los mecaiiismos de reemplazo previstos para el supuesto de
incumplimiento parten de la base de aquella conducta debida como presupuesto
previo y necesario para que el reemplazo opere. En el caso en que proceda(3", lo
que se sustituye es, justamente, esa conducta del deudor.
Cabe admitir que el interds del acreedor desempefia un papel jurídica y eco-
nómicamente más importante que la conducta humana del deudor porque,
como venimos diciendo, ésta puede ser sustituida en miras a la satisfacción de
aquél. Dicho interés permanece en buena medida iilalterado desde la estructura
de la obligación y se proyecta durante toda la etapa funcional de la obligación,
hasta su extinción.
El inlerés del acreedor ha sido definido como una necesidad objetiuamente
ualoruble de bienes o de servicios que la prestación del deudor debe satisfacer(36).
Este tipo de necesidades puede ser de índole patriinonial -susceptibles de apre-
ciación pecuniaria- o extrapatrimonial -aspectos relevantes que hacen a la
existencia humana como los culturales, religiosos, deportivos, artísticos, educa-
tivos, morales, etcétera-.
No obstante, debe aclararse que iio cualquier tipo de interés que pueda es-
grimir el acreedor puede ser invocado para dar susteiito a su derecho de crédito;
la delimitación surge principalmeiite del propio título o caiisa fuente generado-
ra de la obligación, computando además las circunstancias particulares del caso
-debidamente constatadas- y, en las obligacioiies que naceii de los actos juridi-
cos, la llamada causa-$12 del contrato. Todo ello, bajo el principio rector de la bue-
na fe que está llamado a jugar un rol preponderante en diclio proceso selectivo.
En síntesis, desde la postura de los autores cuyo pensamiento citamos y com-
partimos, y que inacultablemente adopta el CCyCN en el art. 725 arriba transcrip-
to, el objeto de la obligación está compuesto por la conducta, comportamiento o
prestación del deudor -que aparece al momento de analizar la estructura de la
obligación pero luego puede, aunque no en todos los casos, ser sustituida por la
conducta de otro o por mecanismos diferentes de satisfacción -más el interés del
acreedor- que también se encuentra en la estructura y se mantiene estable hasta
su satisfaccióii, sea por aquel comportarnieiito prometido u otro equivalente o
por la intervención de otro, cuando esto no afecia a dicho interés.

2.2. Clases de prestación

La conducta o prestación puede ser objeto de cIasifica~ión(~')
utilizando dis-
tintos puntos de vista, que se exponcn brevemente en este apartado, advirtiendo

(35) No sería 1iosibie la sristltiición, en las denomiriadas obligaciones infr~itiipcrsonne,aquellas en

las que la persona del deudor originario es csencial para la catisiaccióii del iiitei4s.
(36) P i z ~ m oi, h ~ 6 D.
N -VALLESPINOS, CARLOS ...,cit., t. 1, p. 145. .,,
C., Insti~uciones
( 3 7 ) M ~ ~JORFCA.,
o. ~ ~ B E L L U S C I O ~ A U C.
GU - ZANNONI,
STO F~OU~\RDOA., Cúdigo...,~il.,'t.2,p.516.
80 NORMA O. SILVESTRE(DIRECTORA)

que luego serán objeto de estudio específico al tratar el tema de clasificacióu de

las obligaciones.

2.2.1. Según la naturaleza del objeto

Teniendo en cuenta este criterio, las obligaciones se dividen en tres especies:

de dar, hacer -a la sazón, conductas positivm- y no hacer -son prestaciones
negativas-.

2.2.2. Según la expectativalinterés del acreedor

Según este criterio, se clasifican como de actividad o de medios, en las que el

cumplimiento se logra demostrando la debida diligencia del deudor en procura
de la obtención de dicha expecrativa o interés, más allá de que el resultado final-
mente se logre (p. ej., en los contratos de prestación de serviciosprofesionales, en
particular la que otorgan los médicos) o de resultado o defines, en las que dicha
expectativa -y el consecuente deber del deudor- no se agota con la demostra-
ción de la debida diligencia, sino que sólo alcanzará satisfacción con la concre-
ción en la realidad de la utilidad esperada (p. ej., en las obligaciones de dar o en
el contrato de locación de obra).

El C Q C N establece en el art. 774 una tercera categoría, consistente en las

obligaciones de resultado eficaz, cuyo abordaje se formulará nportunamen-
te, pero que desde nuestra óptica, no resultan una categoría distinta a las de
resultado(").

2.2.3. Según la duración de la actividad comprometida

La prestación puede, por un lado, ser aislada o instantánea o de tracto único,

cuando se efectúan, consuman o ejecutan de una sola vez, en un solo acto, se
producen en el tiempo pero no se extienden en el tiempo o puede ser de ejecución
extendida en el tiempo, es decir, de ejecución continuada -p. ej., el contrato de
trabajo- en que la prestación es única pero consiste en una sucesión de actos
-o periódica o '%uotizada"- se trata de la repetición de actos de cumplimiento
integrativos del cumplimiento total -p. ej., el pago del alquiler mensual o la cuo-
ta de pago de precio de la compraventa-.

su éxito, o procurar al acreedor cicrio resultado concreto con independencia de su eficacia o pro-
., .
curar al acreedor ei resuitadoeiicaz~rometido.En el ounto el CCvCN sinuelaaostura de Aiterini,
Ameal y L6pez Cabana (Derecho..., cit., p. 499), quienes distinguen dentro de las obligaciones de
resultado, a aquellas en que cl deudor se compromete a realizar una obrasingarantizar su efica-
. . - el resultado
cia -o. ei., la reaiizaci6n de una cxravacióii- de las que, además, no s6io aseauran
concreto sino también qiie ei producido de ese trabaja será además eficaz para el deudor -que de
dicha excavación se obtenga una cierta cantidad de petróleo-. El CCyCN cjemplifica con la cláu-
sula llave en mano o producto en marzo (art. 774, incs. b y c). No obstante los prestigiosos autores
citadosno creen quese trate de una summa divisio iurisporque en iavida negociaiias situaciones
presentan una gama de matices que no permiten el enrolamiento rígido en una ii otra categoría.
 E L E M E N T O S ES'lI\IJClIJIIAl.ES 81

2.3. Requisitos

El objgto de la obligación debe ser posible, lícito, determinado o determina-

ble, patrimonialmente valorable y apto para satisfacer el interés del acreedor(3@).
Eri el Código Civil derogado no existía una norma específica que regularala cues-
tión, por lo que resultaban de aplicación al caso las reglas sobre objeto de los
actos jurídicos contenidas en e! art. 953 del cuerpo legal derogado. Lo expresa-
do resulta claramente aplicable a las obligaciones que encuentran su fuente en
los actos voluntarios de los sujetos, como los actos juridicos, las declaraciones
unilaterales de voluntad -en los casos en que se las admite como fuentes-,
etcétera.
Como hemos visto antes, el art. 725 del nuevo CCyCN, establece, expresa-
mente los requisitos de la prestación, a saber: debe ser material y jurídicamente
posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valoración económi-
ca y debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor.
Por su parte, el objeto en las obligaciones derivadas de la responsabilidad
civil por el daño injustamente sufrido, en que justamente la fuente de la obliga-
ción es un hecho o acto contrario a derecho o sin derecho -infracción al deber
genérico de no dañar o a la regla establecida en el acto voluntario- la conducta o
prestación consiste en la reparación, resircimiento, la vuelta del estado de cosas,
en lo posible, al estado anterior al acaecimiento de ese suceso qtie en cualquier
caco, no tiene relación con los requisitos aquí establecidos y posee características
propias.

2.3.1. Posibilidad

La prestación debe ser de realización posible, tanto material como juridica-

mente. Seria materialmente imposible comprometerse a cruzar el océano a nado
y jurídicamente lo sería celebrar un contrato de prenda sobre inmueble -de-
recho real de garantía que recae exclusivamente sobre bienes n~uebles- o de
constitución del derecho real de enfiteusis -inexistente en el derecho argentino
actual- o de vender una cosa fuera del comercio. Un objeto imposible equivale
a uno inexistente, por lo que si se impusiera la obligación de cumplir una pres-
tación de tal naturaleza, no existiria obligación por falta de este elemento de ca-
rácter esencial.
Para que afecte al objeto de la obligación, la imposibilidad debe ser:
a) originaria -surgil desde el principio de la obligación-- y no sobrevenida,
supuesto en el que la obligación es en un primer momento válida pero de-
viene ineficaz, sea por causa imputables a alguna de las partes o por causas
ajenas (arts. 955 y 956 del CCyCN);

b) absoluta, o sea, debe resultar obstativa de manera definitiva e irreversible a

la realización de la actividad y no tina mera dificultad de hecho, transitoria o
superable, y

(39) I'izAnno, I < A M ~ N11. - Vni.r.r;si,i~os, Cnnios (i.,InslitiLciotrcs... cit., l. 1, p. 148.

c) objetiva, es decir, ella se produce con total prescindencia de las condiciones
particulares del obligado, resultando de tal índole la que no puede ser cum-
plida por ninguna persona.

2.3.2. Licitud
El objeto de la obligación debe resultar conforme al ordenamiento jurídico
integralmente considerado, al orden público de protección, la moral y las buenas
costumbres. No pueden serlo, pues, la realización de hechos ilícitos o reñidos
con la moral, las buenas costumbres, la libertad personal o de conciencia o que
tengan por finalidad perjudicar a terceros. Ante el supuesto de configurarse una
obligación que incluyera un objeto de este tipo, la invocación y prueba de la ile-
gitimidad del objeto pesa sobre el deudor que la alega. En este supuesto la alega-
ción de ilegitimidad de la prestación se traduce en una acción de nulidad del acto
jurídico creador de la obligación, que podría ser rechazada al deudor a causa de
su propia torpeza(40).

2.3.3. Determinación
La prestación debe estar determinada al momento de nacer la obligación o,
al menos, ser susceptible de determinación ulterior, resultando nula la ohliga-
ción que tenga un objeto absolutamente indeterminado. La determinación de
las obligaciones de dar cosas ciertas y de hacer es plena en su origen mismo; en
otras, encontramos una indeterminación inicial, que deberá ser superada hasta
el momento del pago, como p. ej., las obligaciones alternativas, las facultativas,
las de género, las de dar cantidades de cosas y las de dar sumas de dinero.

2.3.4. Patrimonialidad. Aclaración sobre el interds del acreedor

La mención en el art. 725 del CCyCN al carácter susceptible de valoración
económica que debe ostentar la prestación implica que ella debe ser, necesaria-
mente patrimonial, aunque se dirija a la consecución de intereses patrimoniales
o extrapahirnoniales. Se ha dicho que "la patrimonialidad de la prestación es un
carácter objetivo de ésta, que existe o no" y se aprecia en función del ambiente
jurídico y social en que la obligación surge, con lo cual resulta variable según la
época y la legislación vigente@'),pero siempre debe ser susceptible de aprecia-

(40)No obstante, se ha planteado una diferencia para el caso en que la obligación no hubiera co-
menzado a ejecutarse, ya qiie a nadie se le puede reprochar que se arrepienta de llevar a cabo un acto
.
. de eiecoción. el deudor nodria aducir
oxohibido oor la lev. En ci caso en auc hubiera tenido orincioio
.., $1 .l,.!,,<, .,<.l,, . Y , ,,,!,.O<. l,.<., . , , , , . < V , . l , ~
11 \ l , , , > I ~ , i <\~,,oi ir,,,,,,<.,,, \Li(,i,\.<>( / . . , S , A \ . . , l . . C:, l . ' i> i Z i i
V I > , > iiiii,, I < . , \ i ~ i S$ 1 \ : t i , , ii,i\,.. I .,,., ,;o. I>,il,li,<,o>,<r ..,. l l . . > liii r;i1,, ,.,.,'<iici..*"i,i,c,?
tación, o prevén para el caso de incuiiipiimiento, una sanción pecuniaria sustitutiva como cliusula
penal. Coniuartimos la ciítica a esta nostura, dado aue la valoración de la, oatrimonialidad devende
de las circunstancias histórico-culturales de cierta comunidad y, por ende, una actividad -como la
.
artística y literaria- que resulte considerada durante siglos como exuapatrimoniai, y por ende, in-
susceutilrle de ser obicto de obliaación, en nueslra tiempo. .meden serio indiscutiblemente. Por otro
lado, ia aiiiunornia de la aoliinlat! sc encuentra limitada cii csta niatciia,'dado que no es posible que
las partes asignen una sanción pecuniaria por iiicumpiimiento a una prestación que no tiene conte-
nido patriinoniai.
 ELEMENTOS ESTIIUCTIIRALES -. 83

cián económica porque de lo contrario, no seria posible la ejecución forzada so-

bre el patrimonio del deudor, en caso de incumplimiento. En cuanto al interés
de la prestación es distinto de esta última, considerada en sí misma, y puede ser
patrimonial o extrapatrimonial, dando cabida a intereses morales, artísticos,
humanitarios, deportivos, religiosos, cieiltificos, etcétera.

5 3. Vínculo
El uinculo es el elemento no material que une ambos polos de la relación
jurídica obligacional y, por cierto, es el que mejor caracteriza a nuestro objeto
de estudio pues, a partir dc su configuraciún, operan los distiiitos efectos que el
sistema ha previsto(42).Al decir de Bueres
"dicho elemento enlaza alas dos partes, generando una siluaciónde la cual derivan el
poder jurídico del acreedoi y cori.elativo deber juridico del deudor"'"),
aclarando que esa situación se patentiza en los tramos ideales de deuda y respon-
sabilidad.
Este elemento es el módulo que permite precisar, cualitativa y cuantitativa-
mente, basta dónde llega el poder del acreedor y la consecuente limitación de la
libertad jurídica del deudor y no debe verse solamente como esto último, ya que
si bien el deudor es quien aparece en principio como el destinatario de los de-
beres y cargas, también el acreedor se encuentra requerido de prestar la debida
colaboración para que el plan prestacional pueda llevarse a cabo, teniendo en
cuenta los principios que hacen al ejercicio regular de los derechos y el principio
general de buena fe que deben acompañar a ambas partes durante toda la vida
de la obligación.

3.1. Características
El vínculo obligacional preseilta las siguientes características diszintivas que
nos llevan a identificarlo con contornos propios dentro de los vínculos jurídicos
en general:
1) Es compulsiuo, virtualidad que está presente en todos los vínculos obligacio-
nales pero pasa del estado de potencia a los hechos ante el supuesto de no
cumplimiento espontáneo, es decir, como sanción del derecho civil ante la
infracción del deber juridico del deudor. Esto se plasma en la posibilidad del
acreedor de promover la ejecución forzosa, mediante la actuación de la ins-
titucióii jurisdiccional, esto es, el órgano que el Estado provee no solaineilte
para dirimir los conRictos sobre los hechos o el derecho aplicable a una re-
lación, sino y fundamentalmente en este punto, para hacer cumplir contra
la voluntad del deudor, los mandatos que el acreedor puede exigir("). Com-
pulsión no es coacción o coerción, puesto que la libertad psicológica del d a -

-
(42) Pi%,z~iiO,R A h l ó ~D. VALL~~SPINOS,CARLOS ...,ch., 1. 1, p. 154.
G.. Insfituciol~es
(43) BUERES, ALneRTO J., Objeto...,cit., p. 36, que rechaza ia afiimació~ide L L A M B ~enA ~Cuanto a
que no constitiiiria un elemento de la obligación cli ia niedida en que lo sería de todo dereclio suh-
jetivo, respondiendo qiie si eii verdad ociirrc esto último por lógica canseciirncia, fainbiéi~la obli-
gación contienc este eleineiito; conf. Piznnno, R A M ~ ND. - VAI.I.ESPINOS, CARLOSG., Znstiluciones...,
Cit..t. l . D. 154.
., , .. . ,,,,:,,,, , , ! . , . , . ,. c 1 i ! ! . < . . . . , l . ' i :.:di i!
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84 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

dor se encuentra totalmente preservada, de modo tal que puede elegir entre
cumplir espontáneamente o El agente obra exento de toda coerción
humana exterior, aunque sabe que su libertad juridica se encuentra de alguna
forma afectada, por la presencia del poder de agresión patrimonial en caso de
incumplimiento. Cabe aclarar, finalmente, que esta característica del vínculo
obligacional no constituye un elemento autónomo de su estructura, sino que
resulta, como venimos diciendo, una virtualidad que, en estado de potencia,
se encuentra adosada al elemento vínculo y aparece para hacer efectivos los
poderes del acreedor.
2) Se analiza conforme la buena fe, cláusula o principio general de derecho, in-
troducido por el art. 9" del CCyCN, que luego se complementa con reglas
específicas aplicables a cada uno de los institutos regulados. En este caso,
el vínculo debe ser interpretado como la exigencia de un comportamiento
leal (buena fe objetiva) como también la creencia (buena fe subjetiva), lo que
incluye la delicada cuestión de la apariencia de derecho. Rige especialmente
en materia de celebración, interpretación y ejecución de los negocios jurídi-
cos engeneral, particularmente regulada respecto de los contratos (art. 1061,
CCyCN).
3) Se interpreta a favor del deudor de las situaciones en que existan dudas en
materia de contratos (art. 1068, CCyCN) Este artículo, incorporado por la re-
forma al cabo de una serie de disposiciones sobre hermenéutica contractual,
bajo el título "Expresiones oscuras: dispone que
"Cuando a pesar de las reglas contenidab en los artículos anteriores persisten las du-
das, si el contrato es a titulo gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso
para el obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equita-
tivo de los intereses de las partes'!
4) Implica la protección de la parte más débil en la relación jurídica, particu-
larmente en el Derecho del Consumo, cuyo dispositivo tutelar de usuarios
y consumidores parte del presupuesto de desigualdad básica entre comer-
ciantes y consumidores, cuyo equilibrio se postula a partir de reglas que fa-
vorecen la posición de estos últimos(4G).
5) Contiene la prohibición de ejercer violencia física sobre la persona del deu-
dor en materia de obligaciones de hacer y no hacer, que no pueden ser ejecu-
tadas forzadamente en especie (art. 629, Cód. Civil).
6) Admite la unidad o pluralidad de vínculos; en algunas obligaciones encon-
tramos unidad de vínciilo -un sólo acreedor y iin solo deudor, caso que de-
nominamos "obligaciones de sujeto singularv-; en otros casos, puede haber
multiplicidad de uinculos por pluralidad de sujetos en uno o ambos polos de
la obligación -caso de "obligaciones de sujeto plural o mancomunadas': que
pueden ser de mancomunaciónsimple o de mancomunacidn solidaria-. Los

plimiento forzado en especie -tal como la obligación fue concebida-,el ciimplimiento por otro a
costa del deudor y la indemnización dinerariu.
(45) De lo contrario, el acta generador seria nulo por vicio de lavoluiitad.
(46) Esto genera, en verdad, un postuiado distinto al anteriormente referido del favor debitio-
ris, ya que en los actos de consumo quien se ve beneficiado por la interpretación, etc., es justa-
mente el acreedor a los bienes ofrecidas poi el comerciante.
 ELEMENTOS ESTRUCIKJRALES 85

múltiples vínculos entre acreedores y deudores pueden aparecer disociados

o:~oIigadosen un haz de ellos y ello no afecta a la estructura de la obligación.
7) Incluye supuestos de reciprocidad de vínculos; se trata del caso de las obliga-
ciones reciprocas o correspectiuas o sinalagmáticas, en que acreedor y deudor
se obligan uno con el otro en razón de una causa fuente común(47).En es-
tos casos, rige el principio de cumplimiento simultáneo que se exterioriza en
la denominada acción o defensa de incumplimiento, según la cual una parte
puede suspender el cumplimiento de la prestación hasta que la otra cumpla
u ofrezca cumplir (art. 1031, CCyCN). En este tipo de obligaciones, el incum-
plimiento de una de las partes, permite a la cumplidora a reclamar la finaliza-
ción del contrato por resolución (arts. 1083, 1086 y 1087, CCyCN).
8) Contiene los denominados deberes secundarios de conducta de las partes,
que serán tratados como uno de los requisiios del pago o cumplimiento
exacto, e importanla satisfacción de conductas que, a la par. de las prestacio-
nes principales, recaen sobre ambas partes en orden a la satisfacción de sus
intereses, en el marco del principio o cláusula general de la buena fe.

4. Otros pretendidos "elementos" de la obligación

Ya nos hemos expedido sobre el particular, al manifestar nuestra opinión en

cuanto a discrepar con los prestigiosos autores que sostienen la existencia de un
elemento "contenido" distinto del objeto, remitiéndonos a lo expuesto al tratar el
objeto de las obligaciones.

Otro tanto ocurre con esta virtualidad del vínculo obligacional, que no debe
ser interpretado como autónomo y separado de dicho elemento estructural, re-
mitiéndonos también en este punto a lo expuesto a tratar el vínculo.

La palabra "causa" era utilizada por el Código Civil derogado en la parte ge-
neral de las obligaciones en los arts. 499 a 502, para más tarde retomar la cuestión
cuando define al acto jurídico en el art. 944, al destacar los que denomina como
"fines inmediatos?
En cuanto a la primera de las normas, el art. 499 decía textualmente "No hay
obligación sin causa, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los
actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles'' -re-
dacción que rescata, con algunas modificaciones el art. 726 del CCyCN- es pacc
fico el criterio en la doctrina nacional en cuanto a que se refiere a la denominada
cazunfuente o simplementefuentes de las obligaciones, tema que será abordadu
en profundidad en la unidad siguiente.

1471PIZARRO. RAMDN D. -VALLESPINOS. G . , Instituciones...,cit., t. 1, D. 157, qiie ciian como

CARLOS

v e n el caso de iiimuebles, ambos a la vez, se deben recíprocamente el deber de colaborar para la ce-
icbracióii de la escriturairaslativa del derecho ieal de dominio
86 NORMA O. SlLVES.rRE (DlRCCTOIU)

En ese sentido, el art. 726 del CCyCN dice

"Causa: No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algiin hecho idóneo
para producirla, de conformidad con el ordenamierito jurídico':
Seguidamente, e n el 727, expresamente se refiere a lafuente, cuando dice:
"Prueba de la existencia de la obligación. Presunción defuente legitima. La exlsteiicia
de la obligación no se presume. La interpretación respecto de la existencia y exten-
sión de la obligación es restrictiva. Probada la obligación, se presume que nace de
fuente legítima mientras no se acredite lo contrario':
Por su parte, en la Sección 2s del Cap. V del Tít. IV del Libro Primero, en la
parte general, el CCyCN refiere a la Causa del actojuridico. En el art. 281 la define
como
"el fin inmediato autorizado por el ordenamiento juridico que ha sido determinante
de la voluntad. También integran la causa los motives exteriorizados cuando sean
lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa o tácitameiite si son esen-
ciales para ambas partes':
Luego, en el art. 282, introduce el principio de presunción de causa -fin-,
según el cual el acto es válido aunque la causa -final- no esté expresada e si la
expresada es falsa, si se funda en otra verdadera. Ninguna duda cabe, pues, que
el CCyCN emplaza correctamente la cuestión de la finalidad en la teoría general
de los actos juridicos y no como parte integrante de las obligaciones en general.
Durante la vigencia del Código Civil derogado se ha discutido si podía postu-
larse como esencial de las obligaciones al elemento causa-fin ofinalidad; es de-
cir, o bien si debía emplazarse su entidad como elemento de los actos o negocios
jurídicos -mas no de las obligaciones-.
Esta segunda postura -a la que adherimos y que expresamente incluye el
CCyCN- determina que el estudio pormenorizado de la cuestión deba ser abor-
dado al tratar la teoría general de los actos juridicos y no de la obliga~ión(~~1.
En
tal sentido, nuevamente debemos manifestar nuestra adhesión a Bueres("1 para
quien resulta un injustificado desacierto el desubicar a la causa-final de su verda-
dero sitial; esto es, como un elemento del negocio juridico y no de la obligación.
Es que se trata de un elemento complejo, "que nace en la voluntad (entidad vin-
culada al negocio juridico y no al derecho creditorio)':

4.3.1. Concepto y características centrales d e la figura

Busso ha dicho que, en nuestro sistema juridico,
"la causa de los actos jurídicos puede definirse como el coiijunto de razones detcr-
minantes particulares a cada contratante en si1 origen, y heclias comunes en el acto,

148) El análisis 3el histórico debate doctrinario solire la cuestión, iiuede consultarse en Pa~nno,
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frustidción del fin del contiato< 1.A I.EY 19%-E. 119. ~"Prustraciú"del iin dcl coiirrato': en Aiire,\i.,
-.p,-.--
EI.EMENTOS ESTRUCTURALES -- 87

bien por declaración expresa, bien mediante aceptación tácita. Estas razones deier-
minanres pueden referirse a resultados futuros o a hechos presupuestos. La causa es
algo subjetivoypsicológico porque se refiere ala representación mental que el agente
ha tenido de esos datos objetivos"(50).
Dentro de la voluntad como elemento del acto jurídico, podemos situar la
finalidad como íntimamente vinculada a la intención con la que los sujetos con-
curren a la celebración de un negocio jurídico, por lo que, aunque parezca obvio
decirlo, la causa-final resulta una noción completamente extraña a las obligacio-
nes que emanan de los hechos ilícitos -o de cualquier otra fuente extraña a los
actos jurídicos(51)-. Por lo tanto, corresponde afirmar que la causa:/in no es un
elemento esencial de las obligaciones, aunque sí de los actos o negocios jurídicos.
Todo acto o negocio jurídico tiene una causa-final, que es su razón de ser(52).
El vocablo había sido expresamente incluido por Vélez en el art. 944 del Código
Civil derogado:
"Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin irimediatn esta-
blecer entre las personas relaciories jurídicas, crear, modificar, transferir o aniquilar
derechos':
El CCyCN define el instituto en el art. 259 como
"el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediata la alquisiciún, inodificación o
extinci61ide relaciones o situaciones jurídicas'!
1.a causa-jinal del acto jurídico es una noción separada claramente del ob-
jeto, al que hemos definido como conducta o prestación destinada a salisfacer
un interés licito. Atañe a los propósitos perseguidos por cada una de las partes -y
las dos en conjunto- al realizar el acto, extremos bien distintos de la noción de
objeto pues no tiene quever con la prestación o conducta prometida, sino con las
razones que determinaron a las partes a celebrar el acto.
El art. 281 del CCyCN define a la causa como
"el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante
de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean
lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitaniente si son esen-
ciales para ambas partes':
Seguidamente, bajo el rótulo Presunción de causa, el art. 282, CCyCN expre-
sa que
"Aunque la causa no esté expresada en el acto, se presume que existe mientras no se
pruebe lo contrario. El acto es valido aunque la causa expresada sea falsa si se fiinda
en otra causaverdadera'!
Más adelante, al regular la parte general de los contratos, el art. 1013 del
CCyCN ratifica el principio de Necesidad de Causa, dado que

~ Códieo.. . . cit., t. 3, a. 159.il0 358

150) Russo. E O U A R D B..

intención la de obliaarse a reaara;eldaño.

5 , l . , ,. , S . J . S , ,. . 2 5 i . . . , : .,....... > : ...
isti, ldiriiii6iii..i~re l i . \ ~ . ~ ~ g ~ ~. sr. ~.c~, L.I... > ' , , 1, .. '>,..i
.. < .,!!Y >c,
: i i x I>/,~I.IL..~..t..lrli~~, i.i.ii.i.~.ti.

debe) afirmandoque la causa-final indaxa porqué se debe. Por nuestra parte, pielerirnos:decir que la
pregunta a foimuiarse seria para quése La concurrido a formar el acto jilridico.
 '!..debe existir en la formacióil del contrato y durante su celebración y subsistir du-
rante su ejecución. La falta de causa da lugai; según los casos, a la nulidad, adeciid-
ción o extinción del contrato':
En e1 art. 101.1 el CCyCN declara la nulidad del contrato cuando su causa
es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres o si ambas
partes lo han concluido por un nlotivo ilícito o inmoral común. Dejando a salvo
la situación en que una sola de ellas hubiera obrado por tales motivos ilícitos
o inmorales, resolviendo que quien así lo hiciera, no puede invocar el contrato
frente a la otra, pero ésta -la parte inocente- puede reclainar lo que ha dado,
sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido.
Todos los actos jurídicos tienen causa-fin, sea que se dirija a crear obligacio-
nes, modificarlas, extinguirlas, a constituir o traiisferir derechos reales, a adoptar
disposiciones de última voluntad, etc. En los actos unilaterales, hay Una causa
única y en los bi o multilaterales, habrá tantas como voluntades constitutivas;
en los actos de fin común -como los negocios asociativos- hay ima finalidad
coincidente, pero tantas causas subjetivas como actos de adhesión al fin común
se hayan otorgado("),.
Efi todos los casos, hay una causa-fin primaria, inmediata que es el propósito
de que se concreten los efectos del acto jurídico celebrado, pero además pueden
existir razones más o menos personales, que pueden tener trascendencia sobre el
régimen del acto, siempre y cuando hayan sido decisivas para uno de los otorgan-
tes y que el interesado las haya enunciado como integrativas del resultado que se
esperaba obtener con la convención, de Furnia tal que le permitiera a la otra parte
que, al expresar su consentimiento para el acto, se colnprometía a cooperar con
la obtención de dicha iinalidad. Todo otro motivo, aun cuando subjetivamente
hubiera estado dentro de los propósitos del agente, no posee relevancia(5".

4.3.2. Punciones
La función fundamental de la causa-fin es doble: por un lado, contiene las ra-
zones por las cuales la obligación se justifica, de modo tal que la ausencia de esas
razonescoilduceadejarelvinculosii~efecto-o, agregamos, modificar algunasde
sus consecuencias-. Por el otro, contiene los elementos para apreciar si el acto es
lícito, auténtico y responde a los propósitos que tuvieron las partes al celebrarlo.
Su admisióri como elemento del acto jurídico permite, por ende, establecer
si dichos propósitos han sido verdaderos o simulados, morales o inmorales, líci-
tos o ilícitos o si han servido como contraprestacióil por una actividad ilícita, etc.,
y en los casos en que tales propósitos -ocultos o reprochables-- fueran cons-
tatados, permite al juzgador intervenir activamente en el acto juridico y dejarlo
sin efecto o descubrir el velo del acto simulado, permitiendo la visualización del
verdadero. Asimismo, la falta de causa-finai provoca la nulidad del acto jiirídico
porque no hubo obrar voluntario y, por ende, no existió el acto, o porque la vo-
luntad ha estado viciada y el acto juridico es inválido(55).

(53) Busso, EDuxRDo 14.. Cddigo...,cit., t. 3, p. 160.

O C<idi((o. . , cit., 1. 3. p. lCirl, znDs 357 a 360. '
(54) RIJSS(I, E D T J . < R ~li.,
(55) Prznnno, R . I M ~ N1). - VALI.ESPINOS,CARI.OS G., Inslilu~iones ...,cit., t. 1.1,. 188, que establecen
que la falla de causa-final s61o piiede ser aducida por la parte alcctada por ia falta de razón deterziii-
iiante del acto jurídica.
 Al mismo tiempo, al admitir su existencia e indagar sobre la intención de las
partesal concurrir al negocio jurídico, podemos investigar acerca de la visión
prosp~~tiva que cada una de ellas tenia al momento de celebrarlo, partiendo del
conjunto de acontecimientos del mundo jurídico, económico y social en el que
se desarrolló dicho negocio para proyectarse a lo que previsiblemente sucedería
en el futuro. Tratándose de actos de contenido patrimonial, la finalidad guarda
conexión con el conjunto de razones por las cuales cada uno de los contratantes
consideró que era de su conveniencia el intercambio de valores en que consistía
el acto y, reconstruyendo los hechos, qué esperaban obtener en el futuro.
B u ~ s o crealiza
~ ~ ) un examen minucioso de las distintas posturas, establecien-
do tres elementos lógicos que integran la noción de causa:
a) La "razón determinante: esto es, el conjunto de elementos y circunstancias
vinculados a la representación mental del agente, lo que es más amplio que
el "fin" o "resultado futuro': pues las determinaciones voluntarias no sólo se
explican por fines tiimms, sino tambiénporel efecto de hechospasados, p. ej.,
el citado por Vélez en la nota al art. 3832, del Código Civil derogado, pasaje en
que el codificador opinaba que habría falta de causa en el otorgamiento de un
segundo testamento, si hubiera sido otorgado bajo a falsa creencia de haber
fallecido el beneficiario del testamento anterior.
b) La indagación sobre la voluntad debe efectuarse en su convergencia hacia
la realización del acto en su totalidad. En efecto, en la venta no debe decirse
que la obtención del precio es "causa" del acto del vendedor y la obtención
de la cosa ecausa" del acto del comprador, sino que el intercambio del precio
por la cosa (contenido del acto) fue querido por el vendedor en razón de las
ventajas que entendía obtener y fue asimismo, querido por el comprador, en
razón de tales otros beneficios (causa de suvoluntad de asumir las obligacio-
nes de cada parte).
c) Debe haber sido incorporada al acto por mención expresa en su titulo o surgir
inequívocamente de las circunstancias que lo rodearon, por la intención co-
mún de ambas partes, p. ej., en la contratación de una orquesta para ejecutar
en un festival la obligación del músico -prestar el servicio artístico compro-
metido en el acto- se encuentra calificadaen función del fin que la otra parte
ha mencionado y se hará imposible la prestación -amenizar el festival- si
éste se cancela.
En otras palabras, gracias a esta noción podemos indagar cómo las partes es-
peraban que el negocio jurídico las afectaría y, p. ej., si resultaba previsible que
impusiera cargas más o menos parejas o equilibradas para ambas (negocios si-
nalagmático~como lo sería la compraventa de un inmueble), la admisión de la
categoría posibilita que el poder estatal intervenga durante la etapa de ejecución
de dicho contrato cuando, por razones externas no imputables a las partes, dichd
equilibrio se viera seriamente El criterio a aplicar en el examen ;

(56)Busso, EDUARDOB., Código..., cit., t. 3, ps. 133y 134, n0 144.

(57) Según el art. 1091 del CCyCN -que rescata io esencial del 1198 segunda parte del Código
Civil derogado-, los acontecimientos extraordinarios c imprevisibles, que exceden el riesgo propio
del contrata, no atrihuibies a culpa o mora de alguna de las partes, que lo roriian exccsivarrieinteone-
rosos para una de las partes, generan ia posibilidad para el perjudicado de solicitar -y accionar ju-
dicialmente- ia rescisión del contrato, otorgando a la parte beneficiada ia posibilidad de proponer
90 NORMA 0.
SiLVESTRE (DIRECTOMI -

de los negocios jurídicos de riesgo -por ejemplo inversiones financieras espe-

culativas- la posición sería diferente y el juicio sobre la expectativa dcl deudor y
sus evcntuaies incumplimientos mucho más riguroso y apegado decididamente
al texto del acto celebrado.
Finalmente, la iioción se ha irtilirado con provecho para considerar extin-
guidos ciertos negocios jurídicos cuando se produce la frustración delfin per-
seguido por las partes al celebrarlo, por circunstancias anormales, extraordina-
rias, sobrevinientes a su celebración, ajenas a la voluntad o la actuación de los
contrayentes, no provocadas por éstos y no derivadas del riesgo propio que cada
una de ellas hubieran asumido con~encionalmente~~~), debiendo considerarse
agregados los casos en que ello inequívocamente surgiera del contexto en que los
negocios fueron celebrados@9).
En este sentido, cl CCyCN echa luz definitiva sobre el tema, incorporando al
texto de la norma escrita el art. 1090 que bajo el rótulo "Frustración de la finali-
dad" dispone que
"La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parre perjudicada
a declarar su rescisión, si tiene su causa e11 una alteración de carácter extraordinario
de las circiinsrancias existeiites al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que
supera el riesgo asuinidn por la que es afectada. La rescisión es operativa cuando esta
parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es
temporaria, hay derecho a rescisión sólo si se impide el cumplimiento oportuno de
una obligación cuyo tiempo de ejecución de esencialo

4.3.3. Fundamentos
Henios dicho ya que omitiremos en esta obra la referencia a la discusión
histórica entre causalismo clásico y anticausalismo, para centrarnos en la deno-
minada teoria sincrdtica o dualista de la causa-final, que agiutina los aspectos
objetivos y subjetivos estudiados por la doctrina más reciente. En tal sentido,
el significado de la causa-final aparece como la armoiiización de los fines que
el ordenamiento juridico ha previsto para rada categoría de negocio juridico y
también los móviles subjetivos de cada parte, cuando estos últimos están debi-
damente causalimdos.

un reajuste equitativo de las prestaciones. La teoría de la imnreukidn es, iustamente una de las apii-

binr ci acto. Ha icsullado de aplicación, eii nuestro mcdio, anrelos casos de devaluacióii abrupta del
sieno
" monetario areeiltino. frente a las obiioaciones
w
asumidas en moncda eai-anicia.
, . .neiniitiendo
a los obiigados a plantear la iescisi6n de ¡os coiitiatos de ejecución diferida o continuada, cuando
por efecto de dicha devaluación, sus prestaciones habían experimei>tadoun profundo desequilibrio.

dicamerite posibles de ieaiizacibii.Suele citarse corno ejemplo

. . los denominados ''casos de la corona-
ción': resueitos worias tribunaies ineleses
" a comienios dei SieloXX.
" , cuando con motivo dei desfile en
celebración de la coronación dcl rey Ediinido V11, fueron celebrados varios contratos de uso de bui-
cones y veiitanas que dabanala calle porla que, según estaba previsto, el rey ibandeslilal; peroiiiego
la ceremonia fue cancelada iior enfermedad del monarca. Las soiuciones tuvieron diversos matices,
pcro en tino dc esos casos "Krcli c. Menq" e! arrci3.&atario h c iibcrudo <lepaga el p~eclio,eiitendi4i)-
dose que ei paso del desfile real fue considerado por ambas partes coino hindamenta esencial del
contralo. \'o.PrzARRO. h ~ ó D.v - VALI.ESPIXOS,CARLOSCi., Institriciones..., cil., t. 1, p. 189.
 En efecto, dicho significado es doble y,
a) En eraspecto objetivo, se evidencia como el propósito recíproco y común
de ambas partes de intercambiar mutuamente las atribuciones patrimonia-
les. La finalidad es objetiva, abstracta y enierge de cada categoría negocial.
Aparece en todos los negocios jurídicos desde su origen -nacimiento, etapa
genética- y se extiende durante toda la vida del mismo -etapafuncional-
hasta su total extinción. Así concebida, cada categoría de negocio jurídico
tendrá sus propios contornos y perfiles económico-sociales. Por ejemplo,
la compraventa de bienes inmuebles -cuyo régimen jurídico se encuentra
establecido por el propio contrato y por las normas imperativas y supleto-
rias que provee el ordenamiento jurídico- presupone para las partes el in-
tercambio más o menos parejo de una cosa por el precio en dinero que las
partes han asignado a esa cosa en el inomento del negocio. La situación es
distinta de la compraventa especulativa de títulos que cotizan en bolsa, en
los que el riesgo de perder las inversiones realizadas se encuentra ínsito en la
actividad y tiene una normativa propia. La idea de una correlatividad entre
las obligaciones de las partes que hace al intercambio, tanto en lo genetico
como en lofuncional, se materializa en importantes in~tituciones(~~~.
b) En el aspecto subjetivo, visualizamos la finalidad concreta, individual, espe-
cifica de cada una de las partes. Se trata de los móviles o motivos determi-
nantes de la voluntad jurídica, siempre que sean debidamente exteriorizados
y causalizados, esto quiere decir, que sean comunes a ambas partes si el ne-
gocio es bilateral. Los actos voluntarios son producto de las razones que los
determinan, esto es, el conjunto de elementos y circunstancias vinculados a
la representación mental que el agente tuvo respecto del acto y que sirvieron
de soporte a su acto de v ~ l i c i ó n ( ~ ' ~ .

4.3.4. Consecuencias de la faira de causa-En

Como hemos visto antes, el art. 1014 del CCyCN determina la nulidad del
contrato que contiene una causa ilícita, dejando a salvo la situación del inocente.
En cuanto a la falta de causa, el art. 1013dispone que ella puede dar lugar a la nu-
lidad, la adecuación o la extinción del contrato, según los casosfG2).

4.3.5. Régimen d e los actos abstractos

En algunos casos la validez de determinadas relaciones jurídicas es inde-
pendiente del cuinpli~nientoo defecto de las finalidades o propósitos tenidos

Casas de Chamorro Vanasco. En el caso se aolicó dociiina de la frustración del iin del contiaro a la
demanda iniciada por incumplin~ientodel contrato de aparcería celebrado entie las partes, por coii-
siderar acreditada que la falta de a y a en el campo objeto del contiato irnpidih su exploiacián agro-
pecuaria. Paraarribara tal soluciónesindiferente queja falla deaguanose haya prolongadodiirante
toda la vigencia del contrato, pues la explotación ganadera exige conriniridad y regularidad en la pro-
visión de a y a para la subsisrencia de los animales.
(61) PIZ,\RRO, RAMOV D. - V.%I~LESPINOS, CAR~,OS G., InslihLcionrs...,Cit., t. 1, p. 179.
(621 BUSSO, EDUARDO B., CódiRo...,cit., t. 3, D. 154, n. 313, afirmando quese trataria deun z a o nulo
92 NORMAO. SI1.VESTRE (DIRECTORA)--
S
-- -

en cuenta por sus otorgantes. Bajo tales supuestos surge la teoría de los actos
abstractos que ha tenido amplio desarrollo en la doctrina germánica(r"?) y que
aceptada también para casos determinados en las legislaciones de tipo latino.
Debe advertirse que admitir la existencia de un acto abstracto no tiene un alcan-
ce absoluto puesto que ningún acto existe en el que para todos sus efectos deba
ser tratado como abstracto, sino que se admite sólo con carácter provisional a
efectos de defender la seguridad jurídica de terceros de buena fe que se hallan
vinculados a una relación no constituida por ellos.
En efecto, en los actos causados la carencia, ilicitod o falsedad de causa de-
termina su invalidez; en los abstractos esas circunstancias no juegan inicialmen-
te cuando el acreedor pretende el cumplimiento -es decir, el deudor no podría
invocarlas como defensas frente a la acción del acreedor- pero una vez que ha
pagado lo que se le reclamaba, puede accionar contra el acreedor para obtener la
restitución de lo pagado. Se señala que no se trata de que el acto abstracto carezca
de causa-$n -elemento de todo actojuridico-sino que lo relativo a ella no obsta
al éxito de un reclamo del acreedorfindado en un título supciente, lo que será
debatido con posterioridad e independientemente de aquel r e c l a m ~ ~ ~ ~ ) .
El art. 283 del CCyCN prevé la hipótesis al disponer que la inexistencia, fal-
sedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no
se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice. Se cita como ejemplo, el caso
del firmante de un tírulo circulaiorio comercial como un cheque, pagaré o una
accióri de sociedad anónima, especialmente ciiando son al portador, cuya nego-
ciación se efectúa en instrumentos en los que no consta la causa y su circulación
va a tener eficacia con prescindeiicia de eila. Tarnbién lo son las denominadas
garantías a primer requerimiento o demaizdu, que serán objeto de tratamiento
en el capítulo "Fuentes':

caracteristicas. se reconoce con amplitud la acción por eiiriqiieciniieiito sin causa, de ,nodo tal que
se facilite al deudor que cumple a parlir d e u n titula abstracto cor! defecto de causa-iin, la posibilidad
de obtener la restitiición de lo pagado, si demiiestia quc hubo iiila traslación de bienes desprovista
<leia~iiil. ) - H b ~ i i i l . ,iisc~li
C i ~ i i CKIXBRINI,i \ i . i ~ i <A. i.- LOPEZ <:AUANA, I l o l l B ~ - r OM.,Uereclio...,cit.,
p. 71, col1 cita del iiurneral a12 dcl Código alcmán.
(64) AL1.BRINlr ~ I L I A. O - A i i i ~ h i . OSCXR
, J. - I,ÓPAZ CARANA. R o u ~ l i 1 . 0 M., J:)CIBC~O ..., cit., p. 70.
 CAUSA FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

1. Diferentes significados de la palabra causa

1.1. Causafuente
Desde la disciplina de la lógica se denomina ala causa como raz6n suficiente
o priricipio dc eficiencia, que establece que todo efecto proviene de una causa;
existe un hecho externo y antecedente que lo provoca. En e1 campo juridico el
vínculo de carácter obligacionai se explica en razón de un hecho antecedrnte, la
causa de su existencia, que es su fuei~te(').

1.2. Causafin
Tambikn desde la lógica y como un postulado de la razón suficiente, todo
agente actlia para lograr un fin. En el campo del derecho, específicamente con
relación al acto juridico se habla de la causa fin para significar la razón de ser del
acto o el fin perseguido por el mismo(2)).El tema de la causafinal del actojurldi-
co, nada tiene que ver con la causa fuente de las obligaciones y es tratado en el
Cap. 111 "Elementos estructurales" de esta obra, descartandola corno elemento
de las obligaciones.

fj 2. Las fuentes de las obligaciones

Definir cuáles son las fuentes de las obligaciones nos enfrenta al problema
de determinar qué hechos o hechos jurídicos son necesarios para que pueda
considerarse como nacida una relación obligatoria. Se trata de saber bajo qué
supuestos, o bajo qué condiciones, las personas pueden considerarse como obli-
gadas y correlativamente, con derecho a exigirle a otros el cumplimiento de la
obligación@).
No hay obligación sin causa fuente, no hay vínculo juridico que cree obliga-
ciones sino existe un antecedente -un porqué- que determine la formación o

(1)ZANNONI, Eduardo>\.,en U e ~ ~ u s cA~ U o ,G ~ JC. ~ O - ZANNOAI,EDUARDO h. (coord.). Códi-

~ (dii)
go Civily leyes complemantarias, con~cntado,anotado y concordado. t. 2, 1:&ed., I^reirnpresirin, 1984.
Ln ieirnpresiún, 1987 y 3- reimpresibn 1993, Astrca, Biienos Aires, p. 533.
(2) Z ~ N O NEDUARDOI, A,, en B s ~ ~ u s c ii\ucusro
u, C. - ZANNO~\'I,ED~JARDO A., Código., cit., i. 2,
p. 53?; S,ti.\:iT, R:\Y\IIINDO M., Trorndo de derecho civil argentino. 0bligacione.í en general, t . 1, acma-
iizhdo por EnriqiieV Gaiii, TEA, Buenos Aires, 1952, ps. 46 y47.
o , 1:r~iritdnrnentosdel derecho cii,il patrimoriinl, Tccrios, Madrid, 1979, p. 380.
(3) D i ~ z - P i c ~ zLUIS,
94 NORMA O. Si1.VESTRE (DIRECTORA)

el nacimiento del vínculo(4).En este sentido el nuevo Código Civil y Comercial de

ia Nación en el art. 726 dice:
"Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo
para producirla, de conformidad con el ordenamiento juridico':
La fuente obligacional está dada por el presupuesto de hecho al cual el or-
denamiento juridico le asigna virtualidad generadora de obligaciones. I,a fuente
de la obligación no es, por ejemplo, la voluntad, sino el hecho obrado al que el
ordenamiento asigna fuerza creadora de obliga~iones(~).
Es así que en iiuestro ordenamiento juridico entre los hechos y actos idó-
neos que conforme al ordenamiento juridico pueden generar obligaciones, se
encuentran comprendidas las llamadas fuentes clásicas (contratos, actos ilicitos,
ley) y también las llamadas "nuevas fuentes de las obligaciones: por oposición a
las clásicas, que ahora aparecen expresamente reguladas en el CCyCN. Son algu-
nas de ellas la declaración unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin causa
El art. 1173 del Cód. Civil italiano de 1942, establece que las obligaciones de-
rivan del contrato, del acto ilícito, o de cualquier otro hecho o acto idóneo para
producirlos de conformidad con el ordenamiento juridico. El llarnado al orde-
namiento jurídico que informa la parte final de este art. 1173 y ahora también
nuestro CCyCN constituye una saludable cláusula gencral que concierne a cual-
quier supuesto de hecho que se exprese en términos de relevancia jurídica por
imperio del derecho, que no sólo es la ley La mención al ordenamiento jurídico
en reemplazo de la ley, es sin lugar a dudas fundamental, ya que capta hechos
para adjudicarles consecuencias jurídicasí6).
Las obligacioiics fluyen de aconiecimientos y situaciones económicas que
se encuentran dotados de eficacia vinculante, a la luz de los principios y criterios
destilados por el ordenamiento, valorado éste en su integridad total, comprensi.
vo de los principios constitucionales que trascienden las proposiciones legislati-
vas, por ejemplo, la solidaridad jurídica, la política social y económica, la función
social de la propiedad, la seguridad, la dignidad humana etc., todas las que com-
prenden situaciones idóneas para generar derechos('). Hacer un elenco o clasi-
ficación o nominación de fuentes, está en contradicción con el criterio "abierto"
suininistrado por la presencia del ordenamiento jurídico(s).

(4) ZANNONI,EDUARDO A,, en BELLUSCIO,AUGITSTOC. - ZANNONI, EDUARDOA,, ~ á d i ~ o . , t. 2,

cit.,
p. 534.
. . PI~ARRO,
15) R A M ~ D. -
N VALLESPINOS.CARLOS G., In~titucionesde derecho orivado Oblieaciones.
"
t. 1, leed., Zs reimpresión, 2006, Aammurabi, Buenos Aires, p. 163; GHERSI,CARLOSA,, Obligaciones
civiles y comerciales, complementado ion nndlisis económico y consritucional, Astrea, Biicnos Aires,

LAEAILLE, H~CTOR ~ 8 r e c h ocivil. Tratado de obligaciones, t. 2, 2' ed. acruslizada y ampliada pór N-
beno Bueresy Jorge Mayo, LaLey-Ediar, 2009, nos.1356 a 1380 bis., p. 9.55; I i c n ~ Á ~ ~ t z CANTONIO,
Jii,
Derecho de obligacionps, Ccura. Madrid, 1983,p. 223.
(7) BiisnBs, ALREI<TO I., "Lasfuentes..:: ctt,p. 82.
(8) BUERBS,ALBERTOJ.,"Las fiienles...':cit., p. 82; LAFAILLE, HBc~on,Derecho civil. Pala rlo..., cir.,
l. 2, p. 955; BUEI~I?S,ALBERTO J. - 1-1IGH.sON. EI.BN.4 1.. Código..., cit., t. 2-A, p. 20.
 CAUSAFUENTE DE
~-LAS Ol\I.IGAClONES 95
-

El Código Civil derogado definía las fuentes de las obligaciones en el art. 499
diciendo
,.
"No h$y obligación sin causa, es decir, sin que sea deriva de uno de los hechos o de
uno de los actos lícitos o ilicitos, de las relaciones de familia,o de las relaciones civiles':
Este artículo realizaba una enumeración de las fuentes en forma ejemplifi-
cativa, refiriéndose a hechos o actos que correspondíaii a las relaciones civiles
(hechos y actos jurídicos, actos ilícitos, etc.); hechos o actos de las relaciones de
familia que engendran obligaciones (matrimonio, nacimiento de hijos, incapa-
cidades, muerte de alguno de sus miembros, etc.)("). Por eso se dijo que Véleí se
apartó de la terminología clásica utilizada en los códigos civil francés (art. 1370),
italiano de 1865 (art. 1097)y Código Civil español (art. 1089), que traían una enu-
meración de las cinco fuentes clásicainente admitidas (contrato, cuasicontrato,
delito, cuasidelito y la ley)(").
Los antecedentes más lejanos de las fuentes de las obligaciones se encuen-
tran en el derecho romano, El jurisconsulto Gayo, en las Institutas, realizó una
primera clasificación de las fuentes en: contrato y delito. Más tarde, eii otra obra,
algunos de ciiyos fragmentos aparecen en el Digesto, agregaba las uariue causa-
rumj%gurueo "varias especies de causa" que no encuadraban estrictamente ni
enla idea de contrato ni en la de delito, surgían de otro modo. En las Institutas
de Justiniano, se determinaron cuatro especies de obligaciones: las que nacen de
un contrato, o como de un contrato (cuasicontratos), de un delito, o como de un
delito (cuasidelito). Surgió así la noción autónoma de cuasicontrato, figura que
genera obligaciones aunque no exista voluntad de contratar (p. ej. en la gestión
de negocios ajenos)[") y de cuasidelito, que crea obligaciones resarcitorias aun-
que no haya existido en el agente la intención de dariar(12).
Transcurriendo el siglo XX, Pianiol observó que las obligaciones nacían del
contrato o de la ley. En el primer caso se trata de obligacio~iesnacidas del acuer-
do de voluntades entre acreedor y deudoil Los demás supuestos nombrados,
delitos, cuasidelitos, cuasicontrato, son obligaciones donde no interviene la vo-

(9) BUERES, ALBERTOJ. - I~IGHTON,Et.limi., C á d i g...,~ cit., t. 2-A, p. 17.

(IO)ZANNONI,EDUARDOA., en Código...,cii., t. 2, p. 539.
(11) Lkasi contrato es el hecho voluntario licito, n o encaminado especificarncnte a la producción
de un efecto iuiidico. del cual la ley deriva oblinaciones. Se suelen enunciar como cuasiconlralos a

com; cl acto ~oluiitariolicito al cual lalevieasiana losmismos efectos que al contrato, sin que exista
,.i11(.1<! , ! l. 3 l . k . .. . ! : . . L 1 , : t l : C . ! lillli I
l.,. c,,.,r,,, Ic,. ,o ,,L, ,],,<.lV t . ,,,,A\
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xiiiiiii:: ,~li.J,:.i.;i~ii>li t. . 11 ( ? 31:. I:??:.
bidoloasimilabaeiicuanto asusefectosalcontratodernutuo cnloielativo ulaobligacibnderestituir '.
quc surge de este último (ares. 786 a 788, Cúd. Civil derogado). La ciencia jurídica deniiestro tiempo .,
'
ha puiverizado la nocibn de ciiasicontraro, ya que se aplica a hcclios qiie no tienen una naturaleza
coiniín. Su atiilidad o n almín contrato es Duramente iiccirlenial v iior asvectos iieaativos. Pidnio! Iia

concepto de cnriqueciiiiieiito sin causa, como acoiitece con la gesti6n de inegncios, el empleo iitil, la
rcpctición del pago dc lo qiic iio se <le!>?,ctc6tei.a.
(12) ZAVNONI,EDUARDOA., en (%digo...,cit., t. 2, ps. 535/36; RUcRes, Ai.Bsni0 l., "Las iueiites ...'
cit., p. 77.
96 lNORMA 0.Sll.VESTilL (DIRECTORA)

luntad del deudor, por lo tanto son establecidas directamente por la ley(I3).Se
sostuvo que la clasificación comprensiva de cinco fuentes es superficial, su no-
menclatura viciosa y que además no corresponde a la realidad(14).Para Josserand
no existe más que una fuente obligacional, la ley, ya que si el contrato engendra
obligaciones, es porque la ley lo
Como vemos con la definición del art. 726, el nuevo cuerpo legal sigue las
orientaciones actuales expuestas en el texto, en sentido similar al Cód. Civil ita-
liano de 1942, sin nominar ni clasificar las posibles fuentes de obligaciones. Es-
tablece una fórmula general, abierta, diciendo que la obligación deriva de algún
hecho idóneo para producirla de conformidad con el ordenamiento jurídico.
No obstante esta fórmula general, más adelante, en el Libro Tercero, llamado
"Derechos Personales'; el Código Civil y Comercial regula en forma particular al-
gunas fuentes específicas, a saber:
-los contratos (arts. 957 a 1707).
En el título V bajo el titulo "Otras fuentes de las obligaciones" trata:
-la responsabilidad civil (arts. 1708 a 1780).
-la gestión de negocios (arts. 1781 a 1790).
-el empleo útil (arts. 1791 a 1793).
- el enriquecimiento sin causa (arts. 1794199)
-la declaración 'nilateral devoluntad (arts. 1800 a 1814)
-los títulosvalores (arts. 1815 a 1881).

2.1. Normas procesales acerca de lasfuentes. Carga de la prueba

El art. 727 del CCyCN dice:
"Prueba de la existenciu de la obligación.Presiincióii de fuente legitima. La existencia
de la obligación no se presume. La interpretación respecto de la existencia y exten-
sión de la obligación es restrictiva. Probada la obiigacióii se presume que nace de
fuente legítima mientras no se acredite lo contrario'!
Se establecen 2 principios:
a) La existencia de la obligación y la extensión de los deberes del deudor no se
presumen, deben probarse por el acreedor que es el titular del derecho. La
interpretación sobre la existencia y extensión de esos deberes es restrictiva,
lo que significa establecer expresamente el principio de interpretación a fa-
vor del deudo1 Cfauor debiloris), cuya vigencia se alegaba en el Código dero-
gado extraído de normas particulares. Ante una relación en la cual existan
dudas sobre la existencia de deberes de conducta con contenido patrimo-
nial de una persona a favor de otra, debe interpretarse como que 1x0 existe

(13) ZANNonl, Euu,inDO R., en Cbdigo cit., t. 2, p. 537; el mismo criterio que el apuntado en el
...o...,

texto sostiene Busso, E D U ~ R DB., O Código Civilanotado, t. 3, p. 76,'Ediar. 1949, quieri admite sólo dos
fueiiies, la ley y los actos juiidicos.
(14) BUSRES,i\~iri;~ao J., 'Las iiieiires..: cit., p. 78.
(15) Cnzanux, PBDRON. - TRIGO de ias obligaciones, t. 1, 21 ed., .1
É LUerecIz~
R S P R F S A S , ~ ~A., I~
reimpresiúii auriientada y actualizada, Libieria Edilora Platense, La Plata, 197g. p. 112.
 obligacióri. Siempre la interpretación es la más favorable al deudor, a favor
desu liberación(r6).
b) Respecto de una obligación ya existente o probada su existencia, se pre-
sume que nace de fuente legítima mientras no se acredite lo contrario. Un
principio similar aparece en el art. 282 del Código Civil estableciendo para
el acto jurídico la presunción de la existencia de causa fuente. Para revertir
la presunción de la ley, es el deudor el que tiene la carga de la prueba de la
inexistencia de causa o que la obligación deriva de una causa no idónea para
obligarlo.
La prueba de la inexistencia, falsedado ilicitud de la causa, en principio está
vedada en el llamado "acto abstracto" o "negocio abstracto" (art. 283, CCyCN),
que es el acto juridico que funciona con coinpleta independencia de su causa.
Ello significa que la inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles
mientras se haya cumplido el acto, excepto que la ley lo autorice. Par ejemplo, el
carácter abstracto de un título valor (cheque, pagaré); el portador legítimo puede
exigir el crédito o ejercitar el derecho incoiporado al título con independencia de
los actos o negocios que dieron lugar a su creación; el deudor no puede enentar
la ejecución del crédito contenido en el titulo con excepciones relativas ala causa
de la obligación. En tal sentido, el art. 544 del Código Procesal de la Nación esta-
blece que en los juicios ejecutivos no puede discutirse la legitimidad de la causa
de la obligación.

3. Concepto de cada fuente obligacional

Advertimos que respecto dc algunas fuentes obligacionales, sólo se expresa
una breve noción, por corresponder su tratamiento exhaustivo a otras materias
de la carrera, coino ocurre con los contratos y los títulos valores.

3.1. Contrato
Se encuentra definido en el art. 957 del CCyCN:
"Contrato es el acto jurídico merlianle el cual dos o más partes manifiestan su con-
sentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales'!
81contrato es un acto juridico bilateral y patrimonial que requiere de partes
con intereses opuestos, que acuerdan mediante una declaración de voluntad,
crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patriinoniales.
El acuerdo o consentimiento resulta de la integración de la oferta de una parte y
la aceptación por la otra, y la manifestacióri de voluntad está dirigida a satisfacer
intereses o necesidades de las partes tuteladas por el ordenamiento jurídico. ,
Es un instrumento apto para la constitución de relaciones obligacionales; o ;
bien para transformarlas, p. ej., la novación (arts. 933 y SS.),o para transferirlas,
p. ej., la cesión de derechos (art. 1614), o para extinguirlas, p. ej., el pago por
entrega de bienes (art. 942 y SS.),la compeusacióil (art. 921 y SS.),el distracto~"'.

(16) MARQunz, Iosk R, en LORENZETII, Ricnnoo L. (dii), CZdigo Ciriiiy Comercialúe /a ikcidn co-
mentado, t. 5, Ilubinzai-Culzoni, 2015, ps. !7118.
(17) S T I G ~ T KZ O, R ~ NS. en T.oneNzs.rrr, Ilicnnoo L. (dir), Código...,cit., t. 5, p. 534.'
98 N0iW.A O. SIIYESTRE (DIRECTORA)

El contrato no es apto por si solo para constituir derechos reales en forma in-
mediata, sirve como titulo, pero el perfeccionamiento del derecho real sobre
inmuebles exige además la satisfacción del modo, que está dado por la tradición
(arts. 1750 y 1892)('81.

3.2. La responsabilidad civil

Esta fuente será tratada con más detalle en la continuación del presente
Cap. IV; dado que hemos considerado conveniente otorgarle un tratamiento se-
parado, habida cuenta de su importancia cualitativa y cuantitativa como fuente
de ohligaciones.
Se trata de la obligación de indemnizar el daño injustamente causado por la
violación del deber general de no dañar a otro, o por el incumplimiento de una
obligación (art. 1716). A partir de la sanción del Código Civil y Comercial de la
Nación, esta función de la responsabilidad civil llamada "resarcitoria': recepta la
unificación de los ámbitos ohligacional y extracontractual, reconociendo la u n -
dad del fenómeno resarcitorio centrado en el daño, siguiendo los proyectos de
reforma que se confeccionaron a partir del año 1987.También integra la respon-
sabilidad civil la obligación de prevenir cl daño, llamada función "preventiva"
jarts. 1710 a 1715).

3.3. Abuso de derecho

Se ha dicho que el ejercicio antifuncional de un derecho en los términos del
art. 1071, Cód. Civil derogado, art. 10 del nuevo Cód. Civil, que causa un daño, es
fuente de la obligacióri de indemnizar. Para nosotros no es una fuente de obliga-
ciones. Elacto o ejercicio abusivo del derecho funciona como factor de atribución
de responsabilidad objetivo, en cuanto ha causado un perjuicio injusto a otro('@).
Para un estudio más completo sobre la cuestión, nos remitirnos al Cap. N "Fuen-
tes (cont.). Responsabilidad Civil':
3.4. Quid de la sentencia judicial comofuente de obligaciones
Se ha discutido si la sentencia judicial constituye una fuente de ohligaciones.
El problema que se plantea es si ella puede crear derechos nuevos o sólo se limita
a reconocer derechos existentes. Cuadra preguntarse, ¿de dónde nace la obliga-
ción que impone el juez enla sentencia?; ¿proviene de lavoluntad propia del juez?
La realidad es que los jueces deben fallar toda cuestión a ellos sometida, confor-
me los arts. 20 y 30 del CCyCN, según las palabras, las finalidades de las leyes, las
leyes análogasy los principios y valores jurídicos entre owas pautas. Nunca está en
las posibilidades del juez querer libremente una obligación; la sumisión a las nor-
mas que ia ley le impone, coarta toda libertad volitiva. La intervención del juez se
limita a interpretar la ley o el contrato, y a aclarar la situación de hecho debatida,
declarándola comprendida en el juego de una norma dete~minada(zO~. Tampoco

STIOI.ITL,
(18) NenLOREN7,Ii.ITI. RICARDO L. di^), Código...,cit.,t. 5, p. 534.
R C I R ~S.
RuEiitis, ALBERTO J. - HIGHTUN,ELENAl., Cód. Civil..., cit.. t. 2-A, p. 22; CAZEAUX,
(19) PEDRON. -
TRIGORti~nEsns, FBLIXA., Derecho de las oiliigaciunes, t. 1, 2 l ed., La teimpresión aumentada y actus-
iiíada, Librería Ediioia i'iatense, La Plata, 1979, p. 120.
(20) RUSSO, EDUARDOB., Código..., cit., t. 3, p. 111; LAEAILI~E, I~BCTOR,Derecho ci~il.Tratado de
obligacio~ies,t. 2, Zn ed. actualizada y anipliada por Alberto Riieies y Jorge Mayo, La Ley-Ediat 2009,
p. 959.
 CAUSA FUENTE DE [.AS OGLiCACIONES 99

pueden considerarse creadores de obligación a los fallos plenarios, por cuanto se

limitan asentar doctrina legal de la norma aplicable a un caso(21).El1 el art. l o del
CCyCN n6se nombra a la sentencia entre las fuentes del derecho.

3.5. La gestión de negocios

3.5.1. Concepto
Anteriormente expresamos las discusiones doctrinarias existentes bajo la
vigencia del Código Civil derogado, acerca de la categoría del cuasicontrato, su
existencia y los supuestos en que ellos se configuraban, uno de los cuales, para
cierta doctrina era ia gestión de negocios. En el Cód. Civil anterior esta inslilu-
ción aparecía regulada en los arts. 2288 a 2310, a continuación del contrato de
coniodato.
En el CCyCN es una fuente independiente de obligaciones. ésta es la correcta
ubicación de la figura(22)ya que se traia de un presupuesto de hecho del que el or-
denamiento jurídico hace nacer obligaciones y derechos a cargo del gestor y del
dueño del negocio. El presupuesto de hecho es que alguien, el gestor, se encarga
voluntariame~itede la agencia o administración de los negocios de otro, sin inan-
dato de éste(23)y sin estar obligado a ello por la ley o contrato(24).I,a intención que
persigue el gestor es proponerse realizar el negocio de
La figura se trata como Fuente independiente de obligaciones y está definida
en el art. 1781:
"Definición. Hay gestión de negocios cuando una persona asume oficiosamente la
gestión de un negocio ajeno por un moiivo razonable, sin intenci61i de hacer una
liberalidad y sin estar antorizada ni obligada, convencional o legalmente':
El artículo habla de "asumir oficiosamente'! De los diversos significados de
esa palabra existentes en el Diccionario de la Real Academia española, se deduce
que oficiosamente significa que la actuación del gestor no es oficial; no hay au-
torización para intervenir; también la palabra califica a una persona que actúa
provechosamente o en utilidad de otra.
En la definición se exige también un motivo razonable para inmiscuirse en
los negocios ajenos. Ello tiende a evitar invasiones en la esfela de actuación aje-
na de comedidos o prepotentes. La intromisión en la órbita ajena sólo está jus-
tificada si es llevada a cabo en interés del dueño del negocio y en atención a su
voluntad real o presumible(zG)).
El negocio debe preexistir a la gestión. La actuación del gestor puede consis-
tir en la ejecución de hechos materiales lícitos con motivo de la gestión, o de un
acto jurídico, por ejeinplo, realización de actos procesales, contratación con un
tercero para realizar una obra de conservación de un bien, verbigracia el techo ,

-
(21) Busires, A L ~ E R T OJ. Hr~li~ofi, EI.I:NAl., Crjd Cii~il ..., Cit., l . 2-A, p. 22.
(22) Eii cuanto a so natiiraleza jurídica PIzAIIRo, R A M ~ D. N - VAI.LESPIYOS,CARLOS ti.,inSliluCi0-
nes..., cit., t. 4, p. 183consideran qiie es iin supuesto dc obligaciones nacidas de la ley, ex legc
(23) H e i l n l Á N ~ t Gil.,
i ,ZNTONIO, »elecho de obligucioizer, Ceiira, Madrid, 1983, p. 256.
(24) I~~znnno, IIAMON U. - VALLI~SPINOS,CAIII.OS<;., i i i ~ l i i i ~ ~ i...,
o ~1.4~11.
~ e s illO.
(25) SPOTA,ALBERTO ti.,Instituciones de derecho civil. Ci,iili.uios, t . 9, Depali:i;i. 1581, p. 79.
(26) "Proyecto de Reformas del Código Civil de 1988. Fundameritos del Proyecto': Antecedenies
I'arlamentai~ios.año 1999, na7La 1.q. lluenos Aires, 1999.
i O0 - NORMA O. SII.VESTRI: (DIRECTORA)

de una casa vecina amenaza derrumbarse y el dueño se encuentra ausente, o el

condómino que administra los bienes del otro condómino. El gesror no puede
crear nuevos negocios para el dueño, como por ejemplo, construir una casa en el
terreno del mismo. Están incluidos en la gestión los actos de administración que
tienen por finalidad hacer que los bienes produzcan aquello que normalmente
puede ohtenerse de
En el CCyCN encontramos aplicaciones concretas de la gestión de negocios,
por ejemplo, en el art. 474, que establece que si uno de los cónyugues administra
los bienes del otro sin mandato, se aplican las normas de la gestión de negocios;
en el art. 2326, que dispone que en caso de ausencia o impedimento de un cohe-
redero, los actos otorgados por uno en representación del otro, se rigen por las
normas de la gestión de negocios.

3.5.2. Diferencia con el contrato de mandato

Se diferencia del contrato de mandato en que en la gestión de negocios la
voluntad del dueño del negocio se encuentra ausente. Además en la gestión de
negocios se requiere una conducción útil, lo que no ocurre en el mandato en el
cual el mandatario sólo está obligado a actuar en los limites del mandato, no exi-
giéndosele beneficio para el mandante.
La gestión de negocios debe diferenciarse también del mandato tácito que
es el que resulta no sólo de hechos positivos del mandante, sino también de su
inacción o silencio, o no impidiendo que alguien esté actuando en su nombre,
cuando conoce estos hechos (art. 1874, Cód. Civil derogado y art. 1319, CCyCN).
La situación a distinguir se presenta cuando el dueíio del negocio conoce la
actuación del gestor. Se ha afincado la diferencia en e1 tiempo en que el dueño se
entera de la inmisión ajena en sus negocios. Si al inicio de la actividad gestora tie-
ne conocimiento y no la impide pudiendo hacerlo, hay mandato tácito; cuando
el conocimiento es posterior al momento inicial de la gestión, no hay mandato
y si puede haber gestión de negocios, cuando se configuran además todos los
requisitos que hacen a la figura(2o).
Para otros(2"),la diferencia entre el mandato tácito y la gestión de negocios,
cuando el dueño del negocio conoce la intervención de otro, es que, en el man-
dato, no impide la actuación pudiendo hacerlo, como dice el art. 1319, CCyCN.
En la gestión de negocios en cambio, el dueíio, aunque conozca la gestión, no la
impide o proh!be, porque no puede hacerlo, está impedido.

3.5.3. Requisitos
- Capacidad. El gestor debe ser persona capaz, ya que actúa en su propio
nombre, asumiendo obligaciones.
- Que se trate de un negocio ajeno. En la generalidad de los casos se requiere
que el gestor se proponga hacer un negocio de otro, cuidar los intereses del do-
rninus y eventualmente obligal-lo.En el régimen del Código anterior se entendía

(27) S P ~ T : AI.!iEniO,
~, ..., t. 9. cit., p. 76; !'izanno, X A M Ú X U. - Vn.i.~ss~iios,
Iilsiitricioi~es CARLOSG.,
insliruciones..., cit., t. 5, p. 184.
(28) P ~ Z A R I ~R OA,M ~ ND. - VAI~LESPINOS, CARLOSG., Institucio>ies...,cit., t. 4, p. 185.
(29) SPOTA,ALBERTO, Instituciones.., t. 9, cit., p. 84.
 CAUSA FUENTF DC LAS OllLiGAClONES -
.- 101
-

que si el gestor por error, pensando que era un negocio suyo, realizaba el negocio
de otro, no había gestión de negocios. En el nuevo Código por aplicación suple-
toria de las normas del mandato, se establece en el art. 1790, CCyCN, que aun
cuando el gestor crea realizar un negocio propio, si el dueño del negocio ratifica
la gestión se producen los efectos del mandato. Tampoco hay gestión, cuando el
gestor tiene intención de practicar un acto de liberalidad.
- Que lagestión haya sido conducida útilmente. Según art. 1705, párr. lo,es
menester que el negocio haya sido útilmente coriducido o la gestión útilmeii-
te emprendida para que surjan obligaciones del dueño del negocio para con e1
gestor. Se entiende que la conducción ha sido útil aunque por circunstancias im-
previstas no se haya realizado la ventaja que debía resultar, o que ella hubiese
cesado, p. ej., si una persona efectúa gestiones para el cobro de un crédito de un
ausente y a posteriori cuando el cridito ha sido reconocido, el deudor quiebra y
el créditono se cobra; o si una persona hace reparar la casa de otro que amenaza
ruina y después es destruida por un incendio o terremoto. El concepto de "utili-
dadyse determina según las circunstancias de persona, tiempo y lugar, que afec-
ten al dueño del negocio: p. ej., si está ausente, o si la gestión es urgente por pre-
sentar peligro los bienes. Se computa la "utilidad al inicio del negocio, aunque
luego haya desaparecido. Según S p ~ t a (el~criterio
~) para determinar la existencia
de conducción útil lo constituye una directiva objetiva: aquélla que no implique
una operación arriesgada, ajena a lo usual en el dueno del negocio, y otra sub-
jetiva, que impone al gestor la máxima diligencia, salvo casos de urgencia. Este
requisito de la conducción útil, muestra otra diferencia con el mandato, ya que el
mandatario puede llevar adelante un negocio que no implique un resultado feliz.

3.5.4. Obligaciones del gestor

Están detalladas en el art. 1782, CCyCN:
"Obligaciones del gestor. El gestor está obligado a: a) avisar sin demora al dueiio del
negocio que asumió la gestión, y aguardar su respuesta, siempre que esperarla no
resulte perjudicial; b) actuar conforme a la conveniencia y a la intención, real o pre-
sunta, del dueño del negocio; c) continuar la gestión hasta que el dueño del negocio
tenga posibilidad de asumirla por simismo o, eri su caso, hasta concluirla; d) propor-
cionar al dueiío del negocio
" información adecuada resvecto de la gestión; e) una vez
concluida la gestión, rendir cuentas al dueno del negocio'!
A diferencia del Código anterior, queda más claro en el nuevo Código que el
gestor podrá actuar sólo cuando e1 dueño del negocio tenga alguna imposibili-
dad para asumir la gestión(3').Por ello, se establece expresamente en el inc. a) la
obligación de avisar, la que no se encontraba prevista en el C6d. Civil anterior.

3.5.5. Efectos con relación al gestor

a) Responde ante el dueño del negocio por los daños que le haya causado por .
su culpa o negligencia en el ejercicio de la gestión (art. 1706, CCyCN), la que
se apreciará según los cuidados puestos en los asuntos propios, pero esa res-
ponsabilidad subjetiva podrá aminorarsi o juzgarse con menor rigurosidad

(30) SPOTA,ALBERTO, I m l i l ~ ~ i o n...,

e sL. 9, cit., p. 80.
(31)SPOTA,ALBERTO,Insliluciones .., t. 9, cit., p. 84.
102 NORMA O. SIlYES.TRE (DIRECTORA)

a la del estándar de los asuntos propios, si se trata de una actuación urgente o

si actúa por niotivos de amistad o afección con el dueño del negocio. Sin em-
bargo, el gestor asume el caso fortuito si ha hecho operaciones arriesgadas, o
si hubiera obrado mas en interés propio que en interés del dueño del negocio
o si actúa contra la voluntad expresa del dueño (art. 1787, CCyCN).

b) Debe rendii cuentas (art. 1782, inc. e, CCyCN). t

c) Si actúa más de un gestor, la responsabilidad frente al dueño es solidaria
En el régimen del Código anterior era mancomunada

d) Si el negocio no fue emprendido útilmente, e! dueño sólo responde por los

gastos y deudas, hasta la concurrencia de las ventajas que obtenga al fin del
negocio (art. 2301, Código anterior). El CCyCN no contiene una iiorma si-
milar. Significa que e! dueño no debe ni intereses, ni gastos útiles y necesa-
rios. Por ej., la gestión no es útil si las reparaciones fueron insuficientes para
evitar el derrumbe; la utilidad era incierta al momento de emprenderse el
negocio si, p. ej., se hacen gestiones para el cobro de un crédito que esta
prescripto.

e) Si el dueño del negocio no ratifica la gestión, el gestor queda personalmen

obligado frente a terceros (art. 1784, CCyCN).

3.5.6. Efectos con relación al dueño del negocio

Si el ~iegociofue útilmente condircido, el dueño está obligado a:
a) Reembolsar al gestor todos los gastos necesarios y Iitiles que la gestión le
hubiese ocasionado, más los intereses compensatorios legales, desde el día
que los hizo (art. 1785, inc. a, CCyCN). Los gastos necesarios son los de con-
servación de la cosay los útiles son las mejorasvoluntarias que aprovechan
a la cosa, por ej., la colocación de rejas en el inniueble.

b) A liberarlo de las obligaciones personales que haya contraído a causa de la

gestión (art. 1785, inc. b).

c) A repararle los daños que por causas ajenas a su responsabilidad, haya su-
frido en el ejercicio de la gestión (art. 1785, inc. c). En el Código derogado
según art. 2300, expresamente se eximia de esta obligación al dueño del
negocio.

d) A remunerario, si la gestión corresponde al ejercicio de su actividad profe-

sional, o si resulta equitativo según las circunstancias del caso (art. 1785,
inc. d). Ésta es iina novedad que trae el nuevo Código. Enel Código anterior,
el art. 2300, establecía que el dueño del negocio no estaba obligado a pagar
retribución alguna por el servicio de la gestión. A partir de la vigencia del
nuevo Código Civil y Comercial si es un profesional debe remunerárselo, y
si no lo es, tiene derecho a remuneración cuando según !as circi~nstaiicias
del caso resiilte equitativo. por ej., si el gestor realiza una actividad exitosa
en un asunto dudoso.
e) Si los diieiios del negocio sonvarios, responden solidariamente por las obli-
gaciones para con el gestor.
 Ratificación por el dueño del negocio
stá prevista en el art. 1789 del CCyCN:
d14 incguci,, cli~r~l:~
i ~ cluci~o
l < ~ i ~ ( / i c f i cVI j,~ ol~lig;~clo irvn~cCI 10s wrc:c:ro>p o r 105 : I ~ I U ~
~urnplid<i.. rii sil iioinbrc. si rtiiific'i 1.1 geiti~,ii,si ; I S ~ I I I ~I;is
< : iiI~lig.iciiiiic;ii<,lgr.51~1
i, 51

el Código anterior en los arts. 2297 y 2304.

se establece expresamente que el dueño del negocio queda
erceros, aún si no ratifica la gestión, cuando ésta fue útilmente

prevén tres tipos de hechos que obligan al dueño del negocio por los actos
dos por el gestor: la ratificación, la asunción de las obligaciones del gestor,
echo, que el negocio haya sido útil para el dueño.
puede ser expresa o tácita. Es tácita en los casos del art. 371,
uier acto o comportamiento que signifique aprobación por parte del due-
ión el gestor queda liberado frente a los terceros, a menos que
a un tercero de buena fe (art. 1704), caso en el cual los terceros podrían
dueño y el gestor. La finalidad es proteger al tercero de buena
cualquier situación en la que resulte perjudicado como consecuencia del
cho realizado en el inarco de la gestión de negocios. La ratifi-
por el dueño equivale a un mandato y tiene efecto retroactivo
se inició la gestión.

onclusión de la gestión
efiere a ello el art. 1783:
oncluye: a) cuando el dueño le prohibe al ges-
embargo, puede continuarla, bajo su respon-
a por un interés propio; b) cuando el negocio

ramos que el inc. a) dispone que ante la oposición del dueño del ne-
odrá continuar la gestión, cuando lo haga por un interés
o y bajo su responsabilidad.

rogado, la institución estaba regulada en los arts. 2306 a

titulo de la "Gestión de negocios': Algunos autores colocaban la
un supuesto de enriquecimiento sin causa("). En el CCyCN, es
fuente autónoma de obligaciones.

a figura del empleo útil se presenta frente a una persona que realiza un gas-
n interés total o parcialmente ajeno, sin ser gestor de negocios ni mandatario.

32) I.AFAILLB, HÉCTORDerecho civil. Tratado..., cil., l. 2, p. 572 no.1198; ZANNoNl, EBIIARDO,en
~1.LUscio.A i i ~ u s ~C.o- ZANNONI,EI>UARDOA,, Código...,cit., l. 2, p. 542; LLAMB~AS,JORGF. J., Códi-
..,cit., t. 2-A, cit., p. 407; PIZARRO,RAXBN D. .. VALLESPINOS,CARLOSG., Instituciones ...,cil.. t. 41,
21.y SS.; SPOTA,ALRBRTO, InstiNciones..., t. 9, cit., p. 97.
De ocurrir esto último se aplican las normas de la gestión de negocios o del man
dato. Están comprendidos en el empleo útil en general los gastos que un tercer
realiza en beneficio de determinadas personas, por ej., los gastos funerarios pa
dar sepultura a una persona. Tales gastos tienen que tener una relación razon
ble con las circunstancias de la persona y 10susos del lugar, como se establece e
el art. 1791, CCyCN. En este caso el reembolso corresponde contra los heredero
del difunto. Sin embargo, los gastos que excedan las circunstancias de las ve
sonas, como por ej., haber contratado un funeral muy costoso, de lujo par
persona de clase media, deben ser asumidos por quien hizo el gasto excesivo.
Otros ejemplos pueden ser gastos de vestimenta, asistencia médica, etc. E1
gasto que se realiza es comprensivo de un aporte de dinero en efectivo, corno e
el caso de los gastos funerarios, o puede tratarse del aporte de alguna presta
como puede ser la realización de trabajos en utilidad ajena(33).
Respecto de la persona que realizó el gasto nace una acción de reembolso
valor aportado contra el beneficiado, y se mide atendiendo a la utilidad que
ese momento obtuvo quien la aprovecha. El art. 1791 dice:
"Caractei-izacidn.Quien, sin sergestor de negocios ni mandatario,realiza ungasto, en
interés total o parcialmente ajeno, tiene derecho a que le sea reembolsado suvaior, en
cuanto haya resl~iladode utilidad, aunque después ésta llegue a cesar. El reenibols
incluye los intereses, desde la fecha en que el gasto se efectúa':

4.2. Rijkrencia con otras acciones

- Dgferencia con el gestor de negocio$. FI gestor tiene derecho a recuperar
E
todos los gastos que hubiere efectuado con sus intereses desde la fecha el1 que
lo hizo, aunque por circunstancias imprevistas la gestión no redunde en utilidad
del S p o t ~ ( encuentra
~j) el distingo en que faitala intención de hacer un
negocio de otro.
- Diferencia coi2 el enriquecimieizto sin causa. Para que se dé la acción de
enriquecimiento con el fin de obtener el reembolso del beneficio obtenido por el
enriquecido, tal beneficio debe subsistir al momento de la demanda; en cambio,
la acción de empleo útil puede intentarse aún cuando la utilidad haya cesado
(art. 1791, CCyCN).

4.3. Caracterfsticasde la acción de empleo útil

Debe darse una característica negativa, que es la ausencia de disposiciones
específicas que regulen la relación resultante, pues si las hubiera, ya no serían
de aplicación las normas del empleo útil. Es lo que ocurre en materia de mejo-
ras, que no caen dentro de esta institución, por tener si1 régimen propio en los
arts. 1934,1935y 1935, CCyCN.
La acción de empleo útil para obtener el reembolso de lo aportado, es una
acción personal, no real, por lo que no tiene efectos reipersecutorios. Sin embar-
go, en el art. 1793, inc. c), CCyCN, se permite la acción contra el tercer adquirente
a titulo gratuito de un bien sobre el qiir se han realizado gastos, pero solo hasta el

(33) LLAMU~AS, l o i ~J.,: Código

~ ..., cii., t. 2-h. ar.,p. 40;.
(34) Piznnno, R A M ~ NU. - V~cr,es~inios,C~xr.osG., ...,cit., t.4, p. 123
I~istiluciones
(35) SPOTA. ALBERTO, Instii~i~iones ..,t. 9, cit., p. 97.
 CAUSAFIJLNTE DE LAS OBLIGACIONES 105

la utilidad al tiempo de la adquisición. Ello porque se considera extendi-

el adquirente a título gratuito la utilidad, y consecuentemente el carác-
eudor. ?&nde a prevenir que el crédito por empleo útil devenga ilusorio,
e una enajenación gratuita que torne insolvente al deudor(36).

iquecimiento sin causa

ncepto
forme con los postulados de la justicia conmutativa, todo desplaza-
atrimonial de un sujeto a otro, todo enriquecimiento, y en general toda
n, pasa ser lícitos, deben fundarse en una causa o razón de ser que el
iento jurídico considera como justa(37).Cuando en virtud de la atribu-
rimonial, se ha producido un resultado por cuya razón una persona se
ce a expensas de la otra, que correlativamente se empobrece, careciendo

sta situación jurídica configura una fuente autónoma de obligaciones, por

o hace nacer un vínculo entre el enriquecido y el emprobrecido, por el cual
so, debe restituir al segundo un valor pecuniario equivalente al bien o
ndebidamente adquirido. Esta es la acción de enriquecimiento sin cau-

El antecedente de la figura se encuentra en Roma, en las llamadas condic-

que eran unas acciones que se otorgaban para paliar las iiijusticias deriva-
del excesivo forrnalismo de ese derecho. Los pactos eran obligatorios por el
cumplimiento de la solemnidad, pero ocurría que cumpliendo con las mis-
,muchas veces el deudor quedaba obligado sin causa. De allí que se busca-
soluciones morigeradoras para estos supuestos particulares, a través de las

objeto de las condictio erala restitución de un bien, cosa o dinero, retenido

ibido sin derecho(41).Existían:
- la condictio indebiti, que perseguía la restitución de lo pagado sin ser ver-
eramente deudor, pero creyéndose tal;
-la condictio causa data causa non secuta, para obtener la restitución de lo
pagado con miras a una causa futura que luego no se realiza, o de una causa que
había dejado de existir;
- la condictio ob turpem causam, cuando se había pagado en virtud de una
causa inmoral, por ejemplo el pago de rescate por un secuestro efectuado a un

(36) P i z ~ n u oR, A M ~ D.
N -VALLT:SPINOS,
CARLOS G., Instituciones ...,cit., t. 4, p. 123.
(37) Disz-Plcnzo, Luis, Fundamentos...,cit., ps. 73/74.
(301 HERNANDEZC;IL, Derecho deoblieaciones ...,cit.. os. 262163.
ANTONIO,

G., Instituciones.,., cit., t. 4, .D. 85, .uara quienes

. es en el derecho moderno una fuente de obliaaciones
.
indiscutible, y es aiitónonia ya que no se trata de un supucsto de obligacibn exicge,
(40) I.ÚPELCABANA Roherioiil., enBi'i.~,oscio,~~.~icuS~o C. - %.isxos!, EDu,~!iooA.,Código..., cit.,
t. 3, ps. 619120, Astrea, Biieilos Aires, 1988.
(41) AZAH.ALDOM., "Enriquecimiei~lo..:cit., p. 38.
106
- N O R M A O. SILVESTRE(DIRECIORI\) --
delinciiente. Cabia la repetición del pago porque había una caiisa ilícita -el de-
lito de secuestro- como fiindamento de la prestación realizada("2);
-la condictio ob injustam causarn, que perseguía la restitucióil del beneficio
obtenido en virad de una causa contraria a la ley, por ej., la obligación del po-
seedor de mala fe de restituir el valor de los frutos consumidos al legitimo titular
del fundo.
Finalmente, y como antecedente de la figura que ahora abordamos, existía
la condictio sine causa, que era residual puesto que se coiicedía en supuestos
no comprendidos por las anteriores. Se einpleó en el derecho común conio una
acción general de enriquecimiento.

5.2. Derecho moderno

En la época de la codificación, sólo los códigos germánicos recogieron la fi-

gura general de la condictio sine causa. El parágrafo 812 del B.G.B dice:
"Quieir por prestación de otro o de ciialqilier otra. manera a costa de éste, obtiene
algo sin una causa jurídica, está obligado frente a este a su restitucihn. Esta obligacióti
existe igiialmeirte si la caiisa jurídica desaparece posteriormente o si el resulid<ioper-
seguido con una prestaci6n, según el contenido del negocio jurídico, rio se produce':
Con expresidn similar legisla el Código suizo. El italiano de 1942, en su
art. 2041, ha recogido con carácter general la acción de enriquecimiento(43).En el
derecho francés y en el espaíiol, falta un texto legislativo en el que la institución
se encuer:ire consagrada. Sin embargo, la jurisprudencia ha hecho múltiples
aplicacioiles de la idea("].

5.3. Derecho argentino

5.3.1. Código veleíano

En el Código Civil derogado, el enriquecimiento sin causa no fue legislado
como norma general que genere una acción de repetición. La omisión puede de-
berse a su antecedente, el Código francés que no preveía esta iiorma y en que
tampoco Freitas le asignó tratamiento específico. Pese a la falta de norma positi-
va, la doctrina del enriquecimiento sin causa estuvo presente como un principio
general del derecho, por u n lado, y por el otro, como fundamento de varios su-
puestos particulares.
Como principio general del derecho se encontraba tratado en varias notas
del Cód. Civil velezailo; así la nota al art. 499 (causa fuente de la obligación);
art. 784 (pago por error); art. 2589 (plantación, edificación o siembra de mala fe
en terreno ajeno, qiie obligaba al dueno a pagar el mayor valor adquirido por el
inmueble).
Como fundamento de algunos supuestos particulares, aparecía en:

(42) ~.OPE%CABINA, Ro~B:<roM., en BEL:.USC:O, AnT.UsroC. - ZANNONI.Eo[jnnno A.. Código ...

i-it., t. 3, p. 620.
(43) DLF(L-PICA~IO.L.UIS, Flmdnmentos...,cit., p. 76.
.., cii., p. 76.
(44) DiL'z-PICRZO, 1 . ~ 1 Fl~lidameiitos
~.
 - Art. 728, pago hecho por un tercero contra la voluntad del deudor. El que
aga sólo tiene derecho a cobrar del deudor aquello en que le fue
,.
Art. 78qipago indebido, el que paga por error, creyéndose deudor, tiene
echo a repetir lo pagado(46).
-Art. 907, en los hechos involuntarios se responde del daño causado, si con
daño se enriqueció el autor del hecho(47).
Art. 2589 edificación siembra y plantación, en terreno ajeno, ya descripto.
Arts. 2594 12600 adjunción, mezcla, confusión, que constituyen diferentes
S de adquisición del dominio de las Se produce cuando dos cosas
es, pertenecientes a distintos dueños, se unen formando una sola (adjun-
cuando dos cosas secas o fluidas se hubiesen confundido o mezclado, el
ueda en el dominio de la cosa, debe pagar al otro la utilidad o mayor valor
e resulta por ser dueño de la cosa (mezcla o confusión).
El caso del concubinato. En algunas situaciones se hizo lugar a obliga-
nes de pago a favor de una concubina que había trabajado en una especie de
nidad con su concubino, quien se había enriq
era ninguna contraprestación por su trabajoI4
Prestación de servicios en beneficio de una persona, sin contrapartida al-
na dineraria. Se ha resuelto que se enriquece quien se beneftcia con un serv-
prestado por un médico, ahogado, contador, et~étera"~).

.2. Código Civil y Comercial de la Nación

El nuevo Código Civil y Comercial considera al enriquecimiento sin causa

nlo una fuente autónoma de obligaciones, estableciendo disposiciones de ca-
cter general aplicables a todas las situaciones en que concurran sus requisitos.
ás, trae disposiciones particulares para una de sus aplicaciones, el pago
'do.
La norma general de procedencia está establecida en el art. 1794, CCyCN:
C ' < ~ r < i ~ . r o i ~ < 'l,,da
f ~ l ( ; f1)(.rso11a
f. ~ i e
( l u r b i l l lllia caliba Iicii:i 5c i~liriqiie/.c.i ,i cxpi~ii~:~::
otro, t w i iiblig;~da,e n la iiictlida d e su bt,liehrio, a rc.sdrcir el <lerriiiieiito patr,iiioiiial
del ~ r i i i ~ o l i i r c i dSii ~i.1. ciiriu.ieci~iiieiirocoiistqre eii 1;r ini.cirrmr;icioii d sti parriiiionio
d e un bleii deterrnlnado, d e b e restittlirlo si subsiste en su poder al tiempo d e la de-

(45) LóPEz CABANA. ROBERTOM., en RELLOSCIO,AUGUSTOC. - ZANNONI, EDUARDO A,, Cód~go..,

..
Cit.,. t. 3. o. 625.
(46) AZAR,ALDOM., "Enriquecimiento ...7 cit., p. 45.
(47) L6peí CABANA, ROBERTO M., en BeLiuscio, AUGUSTO C. - ZANNONI,
EDUARDO A,, Código...,
cit., t. 3, p. 625.
(48) AZAR, ALDOM., "Enriquecimiento.,.' cit., p. 47; LÓI>EZ CABANA, ROBERTO
M., en BELLUSCIO,
AUGUSTO C. - ZANNONI,
EDUARDO A,, Código,.., cit., t. 3, p. 626.
(49) ROSSERT, GUSTAVOA,, Régimen jurídico del concubinato, Astrea, Buenos Aires, 200%
ps. 100/102.
(50) CCiv. y Com. 8'1. Nom., C6rdoba, 2714188, "Sociedad de Beneficencia Hospital Italiano c. Sa-
iavagione, Aurelio B. y o ~ o JA
: 1989-1-102.
 En el art. 1795 se afirma el carácter subsidiario de la acción
"Impiacedenciu de la acción. Idaacción no es procedente si el ordenamiento jurídico
concede al damnificadootra acción para obtener la reparación del empobrecimiento
sufrido'!
5.4. Requisitos para el ejercicio de la acción de enriquecimiento sin causa
a) Enriquecimiento del demandado: El aumento patrimonial puede manifes-
tarse con relación al activo, corno por ej., si se Iiace ingresar un nuevo bien, o con
relacióti al pasivo, por ej., se disminuye el mismo por cancelación sin fundamen-
to jiirídicu de deudas que pesaba11 sobre el patrimonio del demandadoí"). En
definitiva basta con que el enriquecimiento se traduzca en una ventaja sucep-
tible de apreciación pecuniaria. El enriquecimiento debe existir al momento de
prornoverse la acción(J2).
b) Inexistencia de c a ~ ~juridica
sa quejustifique ese enriquecimiento. El vocablo
'causa' es tomado en el sentido de causa fuente. El enriquecimiento será sin cau-
sa, cuando no medie entre las partes una relacióii contractual, iin becho ilícito
u otra fuente de obligaciones que legitime el traspaso patrimonial de valores(").
c) Bmpobrecimiento del acto,: Debe producirse una disminución en el pa-
trimonio del accionante, e1 que puede configurarse por un daño positivo (daño
emergente), o por la privación de una ganancia esperada (lucro cesante). Por
ejemplo, cosas enfregadas cuyo precio no se ha recibido; la prestación de un ser-
vicio o trabajo que no se ha abonado; ia no obtención de un lucro que le hubiera
correspondido al dueño, en el caso de ocupación indebida de un inmueble para
rt:nta. Este presupuesto debe ser probado por quien lo alega.
d) Relación causal entre el enzprobrecimientoy el enriquecimiento. Se ha dicho
que más que una relación causal, lo que se requiere es la indivisibilidad causal de
origen o la necesaria concomitancia entre ambos elementos; la necesaria conexi-
<ladciiird c i i i i t l i i t . < : i i i i i t ~yt~iril)i)hrrciiiiieii~o,
~i~~~ pi~r10 rii;~li i i j c\i\citioii u i i u sir14'
otro " . l a jiiii,~~ruilcnci;iIia iiplic;i~lt~ i.1 principio, rcqiiiric,riclo I;i iiiiid;i<l0 i r l ( ~ i i
1
iidad de causa, es decir, que ambos, empobrecimiento y enriquecimiento, pro-
vengan de un mismo hecho o respondan al mismo factorproductorlS5).Se excluye
la acción de enriquecimiento cuando no existe correlación entre las causas, por
ejemplo, los actos productores de empobrecimiento ejecutados con el fin de pro-
curarse una ventaja patrimonial en interés personal. Así las obras de drenaje reali-
zadas en una finca propia que benefician al lindero; la disminución del patrimonio
producida por culpa deleinpobrecido, comoseríaporejemplo, el pago al portador
de un cheque, pese a la oposición del librador, efectuado pos error del banco.(5G)
e) Subsidiariedad de la acción. Ha sido afirmada por la doctrina y jurispru-
dencia mayoritarias. Significa que el nrdenainiento legal no haya previsto otravía

(51) M U L L E EXI?~QUE
~, sin causa': en Acr~niui,
C., "Eii~ique~irniento ATrLlo A. - WAJNTRAUB,)A-
-
ViEn H. Picnsso, JunuM. (cuords.), hsliiucio,tcsN1derecho priimdo rnodmno. Problemasypmpues-
La?, Abekdo-Perrot,Buenos aires, 2001, p. 538.
(52) Mucren, ENniyue C., "Entiqriecirniento sin..!: cit., p. 539.
(53) MULLER,E~niyufrC., "Ei~riqueci~i~iel~to sin ...Y cit.,p. 540 y autoras citados eri nota 13.
(541 Aznn, ALDOM., "Errriqurdrnienio..: cit.,p. 52.
(55)AzAn, Arno M., "Enriqueci,niento . . .:cit., p. 52; Miirr,liR, E s i l i r j u i C., "Eniiquecirnierriosin..::
Cil., p. 542.
(56)Aznn, ALDO M , 'Enriquecimiento ',ni, p 55

1
 ra recomponer el patrimonio lesionado a expensas de la günancia si11 causa
. El principio que veda el enriquecimiento a costa de otro, constituye una
a de cierre o clausura del ordenamiento juridico, que se aplica en caso de
a; constituye un remedio extremo para invocar sólo cuando la sitnación de
esequilibrio no piiede ser regulada por otro medio reconocido por la ley'"). Si
brecido puede o ha podido ejercitar una acción fundada en un contrato,
elito, en un cuasidelito, en un pago indebido o nacido de un derecho real,
rincipio de subsidiariedad impide el ejercicio de la acción de enriquecimien-
or igual razón, si la acción principal que correspondía al empobrecido ha
ripto, tampoco cabe ejercer la acción de enriquecimiento("). Se persigue
este requisito prevenir la desviación de la figura, con el fin de suplir o elu-
as normas del régimeri jurídico en general, por ej., utilizar la acción de enri-
ecimiento cuando se perdió la acción intentada por defectos de prueba o por
tricciones a los medios autorizados. Es improcedente cuando mediante esta
trina, se persigue lo que prohíbe el contrato o la ley[sg).
zarro y Vallespinos(") participan de la doctrina que admite la subsidiarie-
e la acción con carácter relativo, es decir que la acción de enriquecimiento
rocede si al tiempo de su articulación, el actor dispone de otra acción que
.mita tutelar ei mismo interés. Pero, ante la duda deberá estarse por el con-
de las acciones, pudiendo el interesado optar por una u otra vía o inclusi-
acumularlas. Esta posición es relevante, en los casos de enriquecimiento por
rusión en bienes ajenos. A~neal(~') en posición ininoritaria, sostiene que la
ción es autónoma y puede concurrir con otras, sin desquiciar con ello orde-
amiento juridico alguno, ni atentar contra el principio de seguridad.. Requerir
la acción pueda intentarse en forma residual, la convierte en un mecanismo
til, estéril y conduce a un oscurecimiento de su dinámica.
Los requisitos que se expresan en el texto son los que preconiza la doctrina
lásica. Pero hay que tener en cuenta, conforme lo haii advertido Pizarra, Valles-
inos y Mayo(G")con base en profnndizaciones de muy moderna doctrina alema-
a, espafiola e italiana, que los requisitos exigibles pueden variar, según se trate
el enriquecimiento obtenido por vía de "prestación" -llamadas condictiospor
restacióiz, o los enriquecimiento$ que derivan de intrusión o intromisión en bie-
es ajenos, llamadas condictios por intrusión en bienes o derechos ajenos.
En las primeras, la obtención del lucro en el demandado se produce en vir-
tud de una prestación o por vía de la misma, por ej., supuestos de pago sin causa.
Bn estos casos los requisitos son los tradicionales que se expresan en el texto.
--
(57) L61,ez Mesn, MnncaLo J., "El eni-iquecirriieiito sin causa. Sus requisilos y liinilaciones en el
Proyecto'; LALEY 2012-E, 1125
(58)MiIrLEn, ENnraue C., "Lniiqueciiilicnto sin..': cit., p. 545; LOPEZMESA,MnncBLo l., El enri-
queclnziento...,cit.
(59)
MESA,MaRcELo J., EIPnriqiiecimie~zlo...,cit.
. ., .
. , ALAR,ALDOM., "Enriuuecimiento ...':. cit., D. 56 v iurisnrud6ncia citada en nata 64: LOPEZ
(60) PizARRo, R A M ~D. N - VAI.I.ESPINOS,
CAI~LOS ü.,Institluciaiies...,cit., t. 4, ps. 113114.
. . AMI~AL,
(61) OSCAE.'"B~~riiliiecimiento sincausa, subsidiariedad o autonoinía d e la acción': en
BUERES,ALBERTO l. - KEMELMAJER DE CAKLI:CCI, A~DA (diis.), H~>sponsabllldc~d por h ñ o s en el ter-
cer rnilenio Hoinenaic ni pqfesor- docior Aiilio Anibai Alierini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,
p. 1074.
(62) P l z ~ i m oRAMÓW
, V. - VALLESPINOS,CARLOS G., Inrliluci0nes ...,cit., t. 4, ps. 87 y SS. y 127 y SS.;
MAYO, IORGEA,, "El enriqueciiniento obtenido mediante u n hecho iiicito': LA LEY 2005-C. 1018. '
 En las "condictios por intromisión en derecho ajeno'; a una persona le
yen valores patrimoniales que legalmente no le corresponden, en virtud d
ber sido obtenidos mediante intrusión o invasión indebida en la esfera juri
ajena. Esta condictio, actúa como un mecanismo complementario de la
resarcitoria (de indemnización de daños) y se configura cuando el respo
ilc\pli+, de h;iIiri p;igi<lotodas las iii<li~i~iiiiiacii~~ie~ p~.rtii~ciiiti.;
- -rt%corilnr
que
(.ti c.1 jific~ode <I;iiiossolo i r iiidetii~~i~.atl -.
lo5 dtinob que siitr? el acli~r- ohtieiic i
iieri\,niio d r In iiitilisii>lle11 deiccho ;ijc.ilo "'
l i r i r+liiro k~ciliii~ilii~:~~,
t
Por ejemplo, en casos de usurpación de propiedad intelectual o industria
el demandado luego de pagados los daños al actor -precio de explotación de 1
obra-, podría tener otras ganancias no incluidas en el perjuicio efectivament
sufrido por el damnificado. A este respecto destacamos que en España, la ley 1d
1982, de protección al honor, a la intimidad familiar y a la propia imagen, pre
la reparación del daño moral a base de dos pautas, la gravedad de la lesión y
beneficio obtenido por el causante del daño.
En este último caso, ello no configura un rubro de la acción I-esarcitoria,sin
un beneficio que debe correlacionarse con los principios del enriquecimient
sin causa. Algo sirnilar ocurre con la Ley de Patentes española, art. 63, que re
conoce al titular del derecho de una patente, que resulta lesionado por la iisur
pación ilicita que ha realizado un tercero, además del daño emergente, el lucro
cesante fijado en base a los beneficios que el infractor ha obtenido por explotar
el
En estos casos de enriquecimiento sin causa por intromisión en los derechos
ajenos, no son exigibles el requisito de emprobrecimiento del actor, el de corre..
latividad entre éste y el enriquecimiento del demandado y el de subsidiariedad
de la acción.
Según Pizarra el nuevo COdigo Civil y Comercial podría dar cabida a las
condictiospor intromisión, pero para ello habría que dejar de lado el requisito de
la subsidiariedad de la acción.

5.5. Caracteristicasy efectos del ejercicio de la acción

Se dirige a restablecer la composición patrimonial alterada, mediante la
reintegración del equivalente al bien o seMcio atribuido indebidamente al de-
mandado("). Se trata de una acción personal, distinta de la acción ordinaria de
indemnización de daños y perjuicios(67).En cuanto al contenido de la acción,
una postura restrictiva sólo admite que la demanda de restitución consista en
un valor pecuniario equivalente al bien o a la prestación atribuida sin causa. El
reintegro de la cosa que se hallare todavía en el patrimonio del enriquecido, solo

(63)FIZARRO, D A N I E L ,en la disertación en el 11Congreso Iiiternacional de Derecho de Daños, UBA

Fac. de Derecho, 26y27 nov. 2015, se refirió a ellos como ilícito~iucra~ivo~ o culpa lucrativa,que sed.¿
cuando ei ofensor o demandado Iiiego de pagados iodos los dañosal acfor, sigue obreniendo benefi-
cios dela violaci6ii o intromisión en los derechos ajenos.
(64) BUERBS. ALBERTO J., "1.a responsabilidad por daños en ei Proyecto de Cód. Civil y Comercial
de 2012: RCvS, n02, febrero 2013. o.5.

(67)Lopaz M E S A , MARCELO J., El rniiqr~ecir~ie~to..ii

cit
 ejercitable mediante una acción reivindicatoria de carácter real, que excluye el
riquecimien$o. Otra postura amplia, permite también la restitución específica
la cosa, si ésta se encuentra en el patrimonio del enriquecido("). Es lo que
CyCN en la última parte del art. 1794.
a acciún de enriquecimiento tiene límites o topes ciertos y precisos(69):
la reparación acordada no puede exceder el enriquecimiento comproba-
pues más allá de tal techo o tope, sería injusta y carecería de fundamento.
-no debe exceder tampoco del empobrecimiento, pues en lo que excediera,
retención careceria de un interés legítimo y el empobrecidovendría a resultar
iquecido sin causa, lo que constituiría una notable paradoja(70).Existiría una
epción en caso de aceptarse las condictios por intromisión en derecho ajeno.
1 límite estará dado siempre por la cantidad menor("). Aun cuando el de-
dado se haya enriquecido, no podrá el actor reclamar sino hasta el limite de
opio empobrecimiento. Por ejemplo, si se realizaron gastos para una edi-
ión, éste es el límite de la acción aunque el valor de la finca sea muy supe-
2). No existe uniformidad en las opiniones acerca de cuál es la fecha a la que
valuarse el
1de la ~entencia('~1; otros, a la fech

.6. Diferencia coa otras acciones

- Con la acción de daños y perjui
nte sufrido. La de enriquecimiento procura desmantelar los efectos del mis-
,y tiene como límite el que sea menor, entre enriquecimiento del demandado
mpobrecimiento del actor.
- Con la gestión de negocios: la de gestión de negocios es más restringida
e la de enriquecimiento, en cuanto en la primera, alguien sin mandato inter-
ene en los asuntos de otro con intención de salvaguardar Los intereses de este
timo, en tanto y en cuanto la gestión haya sido útil. En cambio, 1

(GB)AZAR,
. . ALDOM., z'E~liinliecii~iento.~ cit., v. 58.
' l l . , \ l . 1, / . . , : . . 1-1
~ ~ , ~ C~ ~ I! d ~ ~ 1 1 i n . i i i 1 ~ i < 1 . i t ~ 1133.
(711 1<11'1'1\ i i , ) , \l.\>(i E $ . o I . I . ' I i , ~ r i < / ! i r .,111, iIii~r;~

1 l .l . ,l . o l 1 : r . i ~ . ;il, . \%.\li,: \ L I ~ o \ ~ I:ilr;~lii~iinlieiiiii

, ..,L\[.

. -
cimiento Sin causa tiene iambién una faceta oreveniiva, cuando el deseinbolso todavía no sc ha hc-

Se dcia canítancia uue la aoelación de la a'tora -alexando s u e l a s sumas iecibidas tenían \u causa

. .
(74) 1 . 6 ~MESA, o E1 enriquecimiento..., cit.; AZAR,A1.uO M., "Enriquecimiento...': cit.,
6 ~ M n n c n ~ J.,
p. 59.
(75) PIZARRO,R A M ~D. - cit.. t. 4,p. 115.
CARLOSG., Instituciones..,
N VALLESPINOS.
enriquecimiento es más amplia y se presenta en cualquier situacióii en la que s
configuren sus requisitos de aplicación(7G),.

5.7.E1 Pago Indebido como supuesto de enriquecimiento sin causa

Es aquel que no habilita al accipiens a retener lo pagado y que en conse-
cuencia faculta al soluens para promover una acción de repetición tendiente a
la restitución de lo pagado('7). En el Código velezano el tema estaba tratado en
el libro 11, Título "Del pago': Cap. VIII, denominado "De lo dado en pago de lo
que no se debe': arts. 784 a 798. Destacan los autores que algunos códigos tratan
el pago indebido, dentro de la seccióndestinada a los cuasicontratos junto a la
gestión de negocios; es el criterio de los códigos de Francia y de España, entre
otros. Otros ordenamientos lo hacen dentro del pago y como una modalidad del
mismo; era la solución del Cód. Civil argentino hoy derogado y los códigos de
Brasil y de Perú, también derogados. Los códigos más modernos, lo ubican den-
tro del enriquecimiento sin causa, como Aiemania, Italia, Suiza, Portugai y es e
sistema que propiciaron la mayoría de los proyectos de reforma del derecho pr'
vado argentino(78).
El CCyCN ubica correctamente el pago de lo que no se debe dentro del enr
quecimiento sin causa, clarificando y reduciendo sensiblemente la cantidad de
artículos que se referian a esta institución en el Código derogado. El Nuevo Có-
digo utiliza la expresión paga indebido, para denominar una traslación patrimo-
nial sin causa legítima, y que aparece como un pago pero no es tal, por defecto
de alguno de sus elementos esenciales, el sujeto (solvens y accipiens), el objeto
(aquello que se paga), y la causa, entendiendo por tal la fuente (deuda anterior
que sirve de antecedente al pago), cuanto al fin u objetivo al que se orienta el
soluens (la exiinción de la deuda)(79).

5.8. Casos de pago indebido

La sección segunda (arts. 1796 a 1799, CCyCN) establece los casos particu-
lares de enriquecimiento sin causa por pago indebido. Estos casos vendrían a
sintetizarse en las antiguas condictios, tanto la indebiti, como la sine causa y la ob
turpem uel iniustan causan con sus distintas variantes(".
Dice el art. 1796:
"Casos.El pago es repetible, si: a) la causa de deber rio existe, o no subsiste, porque no
hay obligaciónválida; esa causa deja de existir; o es realizado en consideraci6n a una
causa futura, que no se va a producir; b) paga quien no está obligado, o no lo está en
los alcances en que paga, a menos que lo haga como tercero; c) recibe el pago quien

(76) PIZARRO, CARLOSG., Inslitirciones...,cit., t. 4, p. 118

U M Ó N D. - VALI.E~PINOS,
CARLOSG., Imticuciones.., cit., t. 4, ps. 146147,quien re-
(77) PiZ~nno,h M 6 N D. - VAI.LESI>INOS,
fiere que "pago indebido" es una denominación doctrinaiia y la considera inapropiodu pues hay su-
puestos de pago indebido enlos que no hay pago por inexistencia de causa, y otros supuestos endon-
de hoy t&cnicai~ienre pago, s61o que éste es indebido, por ej., pago por error. Por eiio, propone como
rerininoiogia más apropiada "Del cobro de lo indebido': que es la que emplea el Cbd. Civil español.
(78) PIZAIIRO,RAM6N D. - VALLESPINOS,CARLOSG., Ins(ituciones..,CiL, 1' 4, p.147.
(79) Fundamentosdel Proyecio de Código Ciuil..cit.;ALTERINI,ATILIOA. - AMEAL,OSCARJ. - L ~ P E Z
CABANA, ROBSHTO M., Derecho 'le ohligacioizrs civiles y conierri<rles,4"ed. actualizada, Ahetedo-Pe-
rrot, Buenos Aires, 2008, p. 840.
(80)LAFAILLE.H>~CTOR, Derecho civil. Tratado..., cit., t. 2, p. 539.
 io es acreedor, a menos que se entregue como liberalidad; d) la causa del pago es
ta o iiimo$~l;e) cl pago es obtenido por meciios ilicitos':
ratando de agrupar los iilcisos del ari. 1796, CCyCN, podemos distinguir en
ncia tres supuesios:
-el pago por error incs. b) y c): se paga creyéndose deudor, o se es deudor,
o con un alcance distinto a lo que se desembolsa, o se paga a quien no es

el pago sin causa legítima, incs. a) y d): en estos casos no existe la causa
de la obligación, o ésta dejó de existi~o la causa es inválida, etc.
el pago obtenido por medios ilícitos, inc. e): en este último caso e1 pago
causa, ya que solvens y accipiens revisten verdaderamente la calidad de
or y acreedor. Lo que ocurre es que el acto solutorio es sustituido por la uti-
ón de medios ilícitos, a través de un obrar doloso del acreedor, quien por
plo, incauta por la fuerza el objeto que le era debido, despojando del mismo
ontra su voluntad(81).

Irrelevancia del error

Zanjando una discusión existente en el Código anterior, el art. 1797 establece

relevancia del error y dice: "Irrelevancia del error. La repetición del pago no
sujeta a que haya sido hecho con error': Como expusimos, todos las especies
ago indebido son corisiderados bajo la idea de pago sin causa, vinculado
esariamente con el enriquecimiento sin causa. Por io tanto, se dispone que la
etición del pago, no está sujeta a que haya sido hecho con error. Ello porque
Código derogado se discutía si el error debía ser excusable también eii los
de repetición del pago, tal como contemplaba el art. 929 para la acción de
ad de los actos jurídicos por el vicio de error. La doctrina general se inclina-
orla tesis amplia, que preconizaba que aún en el caso de un comportamien-
gligente en el solvens (ser diligente para no errar) podía mediar la repetición

El principio que veda enriquecerse a costa de otro, no puede ser quebran-

o por el hecho de que la víctima del empobrecimiento no tenga una excusa
'ciente para justificar el error(83).Es así que el Proyecto se inclina por la tesis
mplia del errodS4)y engloba todos los casos de pago por error, en el concepto
e pagos hechos sin causa. De esta manera se dispone que en los casos de pago
por error, no es necesario probar la excusabilidad de este último para ejercer la
acción de repetición(n", prueba que sería necesaria si se aplicara11las norma del
error como vicio de la voluiltad.

(81) Prz~iiiio,IL\MÓN D. -VAI.LESPIR'OS, CARI~OS G., Insliiuciones ...,cit., t. 4, p. 176.

(82) LAEAIL!,E, HÉCTOR, Derecko civil. Traludo...,cit., t. 2, no 1173bis; CAZEWX,PEDRON. -TRIGO
REPRESAS, FAi.lxA., I~BI~~cILo...~ cit., t. 4 (La l'iata, 19611,p. 64.
(83) Plzniino, Rh\r6v D. - VA~.LTSPINOS, CARLOSG., Insliii~ciones ...,cil., t. 4, ps. 152153.
(84) coiifoime Fundamentos del Proyecto de C6digo Civil dc 1998.cit
~ ~ A . OSCARJ.
(85) A ~ , T E R ~ X I , A T ~ L-AMEAL, - L ~ P E Z C A R A N ARODEI~TO
, M., Derecho...,p. 845.11" 1716;
C~zeAux,PEDRON. -TRIGORRPRECAS,FI-LIXA., Derecho...,r:it., t. 4, p. 56.
5.10. Extensión d e la repetición
El art. 1798 establece los alcances de la repetición "La repetición obliga a res-
tituir lo recibido, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir':
(arts. 759,760 y 761). Remitimos al Cap. XW 4.5.2., en que se tratan las obligacio-
nes de dar cosas ciertas para restituirlas a su duefio.

5.11. Limitaciones a la repetición

En el art. 1799 se tratan ciertos casos en que la repetición está limitada o rio
procede.
"Situacionesespeciales. En particular: a) la restiiución a cargo de una persona incapaz
o con capacidad restringidanopuede exceder el provecho que haya obtenido;b) enei
caso del inciso h) del articulo 1796, la restitución no procede si el acreedor, de buena
fe, se priva de su título, o renuncia a las garantías; quien realiza el pago tiene subro-
gación legal en los dereclios de aquel; c) en el caso del inciso c) del articulo 1796, La
parte que no actúa con torpeza tiene derecho a la restitución; si ambas partes acrúan
torpemente, el crédito tiene el mismo destino que las herencias vacantes'!
- El inc. a): es el supuesto previsto en el art. 885 del CCyCN, que establece
que el pago no es válido si se hace a persona incapaz o con capacidad restringi-
da. Sólo será válido en cuanto se hubiere convertido en su utilidad, por ejemplo,
cuando el pago ha incrementado el activo del incapaz. Por ello, la norma dice
que la acción de restitución tiene como límite la utilidad obtenida por el incapaz.
- El iiic. b): se refiere al caso del que paga no estando obligado, o no lo está
en los alcances en que paga (art. 1796 inc. b). La restitución no procede cuando
el acreedor de buena fe (creyéndose acreedor que ha sido satisfecho), inutiliza o
deja perjudicar la documentación en la que se hallaba instriimentada la deuda.
Puede suceder la destrucción del documento, o que el acreedor, confiado e n que
ya no deberá fundarse eii el mismo para ejercer su derecho, lo restitiiye al deudor,
o tratándose de una deuda con garantía, renuncia a ellas, a no renueva las ins-
cripciones pertinentes en los registros públicos, o las deja prescribir(8". Se exige
que el acreedor sea de buena fe, io que significa que ha confiado e n la firmeza
del pago efectuado por el soluens. La parte final del inciso, le otorga al que ha
pagado, la subrogación legal en los derechos del acreedor, para dirigirse contra
el verdadero deudor.
-El inc. c), se refiere al pago con causa ilícita o inmoral. Son por ejemplo los
contratos sobre trata de blancas, o de cesión de clientela profesional, o el arren-
damiento de una finca con fines ilícitos. La ley procura desalentar la conducta
ilícira o inmoral y negarle protección normativa, estableciendo la repetlbilidad
de lo pagado, solamente a la parte inocente, que no actúa con torpeza(87).Ahora
bien, si ambas partes son conniventes, la solución que trae el CCyCN es que el
crédito tiene el mismo destino que las herencias vacantes, es decir pertenece al
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en los términos de la ley 52 de la Ciudad
de Buenos Aires. El Cód. Civil derogado e n el art. 795 traía otra soliición, porque
prohibía la acción de repetición, lo que producía que el pago quedara consoli-

Rnn6w D. - VALLESPINOS,Cnmos G., Indiiucioizes..., cil., t. 4, p. 157; Cnzsnux, PE-

(86) I'iZ~Rilo,
DRO N. - TRIGOREPRESAS,FBLIXA., D~recho ...,cit., t. 4, pS. 66/67.
(87) PrzAnno, R A M ~ ND. - VALLESPINOS,CARLOSG., Insiitucioncs.., cit., t. 4, p. 172.
 o en el patrimonio del accipiens. La solución actual es más justa porque no
eficia a ninguna de las partes.

La declaración unilateral de voluntad

1nuevo Código Civil y Comercial de la Nación la recepla como una fuentc
ma de obligaciones.

interrogante que se plantea con esta institución es si la sola voluntad de

persona puede crear uña obligación perfecta a su cargo, sin el concurso de la
ntad del acreedor, como ocurre en la emisión de títulos de créditos al porta-
de recompensa, en las ofertas al público. Los antecedentes
1 derecho romano, donde excepcionalmente la promesa no
,como ocurría en el caso de la promesa formu-
institución pública; o el uotum hecho en honor de la divi-

tituto se produce ya bien avanzado el siglo XIX,

iones de juristas germánicos, entre otros de Siegel, Kuntze
Durante la vigencia del Cbdigo derogado existían
intas opiniones acerca de la eficacia de la declaración unilateral de voluntad

na primera opinión contraria a su carácter de fuente de obligaciones,segui-

entre otros por Planiol, Aubry y Rau, Pothier, Scialoja, Pacchioni, y en nuestro
dio Busso(") Lambías, Cazeanx-TrigoRepresas, Moisset de Espané~(~'), soste-
nculo bilateral, no puede ser engendrada por la
sujeto. Explica esta posición, que si lavoluntad del
de otro sujeto jurídico, no hay creación unilateral
obligación, sino acto bilateral. Por ejemplo, una oferta unilateral al público,
e luego es aceptada. La generación del vínculo dicen, resulta del choque de
opuestos: la promesa, que contiene latente la vida de la obligación debe S
a llamada promesa unilateral o la o
que alguien, el destinatario, las acepta

itía como excepcional y desde un

ón iinilateral de la obligación. Se sostiene que
~Clodeben declararse como obligatorias aquellas promesas que aparezcan in-
dispensables para alcanzar un resultado socialmente deseable e imposible de
realizar por otra vía. Es el caso de Colmo(g")y Compagnucci de Caso(").

(88) LAEAILLE,FIBCTOR, Derecho civil. Tratado...,cit., t. 2, p. 959.

(89) LnFaiLLe. HÉcro~. Derecho civil Tratada.., cit., t. 2, p. 959.
(90) Citados por Uusso, EDUARDOB., Código..., cit., t. 3, ps. 89 y 91, nro. 196
(911 Citados oor Z~LVUONI, EDUARDO. en B~r.~ilscio, AIJGUSTO C. - ZANUONI, EDUARDOA., Códi-
60..., cit., t. 2, p. 545, ilota 58.
(92) Busso, EDUARDOB., Código...,cit., t. 3, p. 90,n0 190.
(93) Busso, EDIJARUOU., Código..., cit., t. 3, cit. P. 89.
(94) BUCRSS, ALBERTO 1. - HIGHTON, ELENAI., (:dd. Civil...,cit., t. 2-A, p. 25.
 Uila tercera posición, de la que participamos, propugnaba una consagra-
ción general y amplia del principio de la voluntad unilateral. Se enrolan en ella
Bueres, Mayo(s5),Goldemberg, Alterini, Ameal y López Cabanai"). Sostiene Gol-
demberg que en ciertos casos debe ser vinculante la promesa de alguien, aún
sin mediar contrato. Ello fundado en razones de interés social en que aquel que
lanza una promesa en el medio comunitario, en procura de una finalidad lícita,
se encuentre obligado a ejecutarla. Desde esta perspectiva son vinculantes las
ofertas al público, los ofrecimientos de recompensa, los concursos, las promesas
irrevocables, la emisión de obligaciones abstractas, como la letra de cambio y
el pagaré, et~.(~'].Hernández Gil sostiene que ciertas declaraciones del indivi-
duo concernientes a intereses tutelados por el derecho que adquieren una ge-
neral exteriorización constitutivos de un obrar determinado, aparecen dotados
de una trascendencia social que pone en juego el interés y la confianza de los
demás. Así las cosas, razones de seguridad jurídica y exigencias de la buena fe
demandan que el destinatario concreto o eventual tenga derecho a convertirse
en acreedor[g@.
Siguiendo esta orientación, en el siglo XX diversos códigos han acogido nor-
mativarnente la creación de obligaciones por voluntad unilateral. El Cód. Civil
alemán, si bien no sienta una norma expresa, admite la formación del vínculo
obligatorio derivado de la promesa y reconocimiento de deuda, en los títulos al
portador, en la promesa pública de recompensa etc. El Cód. Civil brasileño de
1916 dedica el título VI a las obligaciones por declaración unilateral de volun-
tad. El Cód. Civil peruano de 1936 dedica los arts. 1802 a 1822 a las obligaciones
provenientes de la voluntad unilateral. El Cód. Civil mexicano de 1928 se ocupa
de la oferta pública indeterminada y promesa pública de recompensa, títulos al
portador, etc. El Cód. de Portugalde 1966,es el que con más nitidez ha acogido la
fuerza vinculante de la voluntad unilateral, bajo el rubro "Negocios unilaterales"
(arts. 457/463)iW).
En el Código Civil derogado no existía un principio general que receptara la
voluntad unilateral como fuente de obligaciones. Sólo se reconocían supuestos
particulares de funcionamiento de la misma.
Según Jorge Mayo y Aiberto B u e r e ~ ( ' ~la~ )declaración
, unilateral de volun-
tad ha sido utilizada por los tratadistas para explicar diversos institutos a saber:
oferta a término e irrevocable; oferta en el derecho de consumo; promesa públi-
ca de recompensa; donaciones y legados para fundaciones; títulos al portador;
oferta a persona indeterminada; garantías a priiner demanda o requerimiento,
e t ~ . ( ' ~Estos
' ) . autores critican, la inclusión de los títulos al portador, y de la ga-
rantía a primer demanda o primer requerimiento. 'También de la oferta a término
o irrevocable, ya que dicen que ésta puede generar un deber jurídico de mante-

(95) Euenfis, ALBERTOJ. - HIGHTON,ELENA l., Cúd.Civil...,Cit., t. 2-A, p. 25;

(96) ALTERINI,ATILIOA.- AMBAL,OSCAR1. - LOPEZ CABANA, ROBERTOM., Derecho..., p. 780, no1681.
(97) ZANNONL, EDUARDO A., en Bi;~r.usc~o,AUGUSTOC. - ZANNoNl, E D U A R ~A,, O Código..., cit.,
r. 2, p. 549.
(98) ~ ~ ~ R N A NGII,
W E ANTONIO,
Z Derecho de obligaciones,Ceura,Madrid.,'1983, p. 247.
(99) Roierencias ai derecho comparado eiectuadas por ZANNONI,EDUARDOh., en BI¿LI.USC~O, AU-
A . . ...,cit., r. 2, PS. 54<i/47.
o u s r o C. - Zhxxohl, E D U ~ ~ R D OCúdigo
(100) Buanos. ALBERTOl. - IIIGWCON,ELENAI., C6d.Civil..., cit., t. 2-A, p. 25.
-
(101) BUERBS,ALBGRTO1. H ~ ( i l l ~ELENAo ~ , l., Cód.(:i~il ...,cit., t. 2-A, p. 26.
 CAUSA FUFNTE DE LAS OBLIGACIONES 117

nerla, pero no una obligación en sentido técnico. En cambio consideran aplica-

nes del instituto a: las donaciones y legados para fundaciones (arts. 5O y ti0,
19.836), reatfzadas con el fin de crearlas, en las que la voluntad unilateral del
nente es fuente de obligaciones en lo que atañe al mantenimiento y exigibi-
de la promesa; a la promesa pública de recompensa; al reconocimiento de
a obligación

La declaración unilateral de voluntad en el CCyCN

A diferencia del Código Civil derogado, el CCyCN en el art. 1800 establece
ncipio general que la declaración unilateral de voluntad es fuente de
nes, en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres y dice:
la general. La declaración unilateral de voluntad causa una obligaci6n juridica-
e exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres.Se le apli-
idiariamente las normas relativas a los contratos':
En los artículos siguientes el nuevo Código regula algunos supuestos particu-
ares: la promesa autónoma de deuda (art. 1801);las cartas de crédito (art. 1802);
proniesa pública de recompensa
ts. 180711809),y las garantías unil
i ~enibargo,
i éstos no son los ú
acen obligaciones, ya que el art.
dicamente exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y costum-
Aparecen así variados supuestos contemplados en la ley y receptados por

)En la formación del contrato, cuando la oferta se sujeta al mantenimiento

e a misma durante un plazo (art. 974, CCyCN)(lo3).Se expresa que a diferencia
e la simple oferta, la oferta irrevocable o sujeta a un término, posee una fuerza
nudatoria y en consecuencia el autor queda obligado por su sola emisión. La
bligación de no retractarse durante el tiempo de mantenimiento de la oferta,
urge de la sola declaración unilateral de voluntad del proponente(Io4).El Código
vil alemán considera a la oferta de contrato como un caso de declaración uni-
teral de voluntad. En el parágrafo 145 dice que es vinculante para el oferente a
no ser que haya excluido el efecto obligatorio[1o5). Se ha dicho que este principio
de la obligatoriedad de la oferta, radica en que en la negociación moderna, antes
e la coincidencia psicológica de voluntades entre oferente y aceptante, intere-
la declaración del consentimiento(106).
b) La ojirta en el derecho de consumo. En el derecho de consumo, el art. 7 O ,
ley 24.240, dispone que la oferta dirigida a consumidores potenciales indetermi-
nadas, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice. El proveedor
queda obligado por la sola emisión de la oferta. Ello implica que carece de dere-

(102) R V E ~AS -
L B, E W ~ 1
O. NI<;IÍToN, ELENAi., Cdd. Civil..., cit.,t. 2-A, p. 26.
(103) C ~ n h ~ e t .D0~ A zGIISTAYO,
, en LO~ENZBTTI,RICARDO L. (dir.), Cddigo...,cit., t. 5, p. 604.
(104) P i z ~ n ~hM6N
o, CARLOSG., Instituciones...,cit., t. 4, p. 52.
D. - VALI.ESPINO:~,
(105) HenNANOEz Gil., ANTONIO, Derecho...,cit.. p. 248.
(106) AMEAI,, OSCARJ., "FoimtciOli del contrato': eii AMEAL, OSCAR J. a di^.) - TAMZI,S!LIIA Y
(coord.),Obligacionesy contratos en los ulbores del sigloXX1. Homenaje alprofesor Dr Roberto M. Ld-
pez Cabana, Abeledo-Perrot, Rueiias Aires, 2001, p. 526.
118 N O R M A O. SIIVESTRE IVIRLCI'ORA)

cho a retirarla y que cuando el consumidor la acepta, el oferente está precisado a

cumplir en especie la prestación.
C)Promesa de donación con elfin de crearjundaciones. Los arts. 197 y 198
del CCyCN, Libro Primero, Título 11, Persona Jurídica, regulan la irrevocabilidad
de las promesas de donación hechas por los fundadores con el fin de crear una
fundación, siguiendo en lo principal los lineamientos de la Ley de Fundaciones
19.836, arts. 50 y 60. Las normas del CCyCN dicen:
"AIZTECIJLO 197.- Promesas de donación. Las prornesas de donación hechas por los
fundadores en el acto constitutivo son irrevocables a partir de la resolución de la au-
toridad de contralor que autorice a la entidad para fui~cioiiarcomo persona jiiriiiica.
Si el fundador fallece despues de Armar el acto constitntivo, las promesas de dona-
ción no podrán ser revocadas por sus herederos, a partir de la presentación a la auto-
ridad de contralor solicitando la autorización para funcionar coino persona jurídica':
'XARTÍCULO 198.- Cumplimiento de las promesas. La fundación constituida ticne
todas ias acciones leeales
" oara demandar nor el ~umnlimientode las oromesas de
donación hechas a su favor por el fundador o por ierccros, no siéndoles oponible la
defensavinculadaa la revocación hecha antes de laaceptación,ni iarriativa alobjeto
de la donación si constituye todo el patrimonio del donante o una parte indivisa del
él, o si el donante no tenia la titularidad dominial de lo comprometido':
Durante la vigencia del Código anterior y de la ley de Fundaciones que si-
gue vigente, se dieron posiciones encoiitradas acerca de si se trata o no, de un
supuesto de creación de obligaciones por voluntad unilateral. Una posición[i07),
sostiene que no es un supuesto de voluntad unilateral, ya que la donación es
siempre un contrato y requiere para su perfecci6n de la aceptación del donara-
rio, quien aún no existe como persona jurídica. Para otra posición['08),es un caso
de voluntad unilateral. La fuerza jurigena de la voluntad unilateral del donante,
se encuentra en que una vez constituido el ente, éste tendrá todas las acciones
legales para obtener el cumplimiento de la promesa de donación. Para sostener
esta posición se afirma que la constitución de la fundación por donación: es sólo
nominal, puesto que no existe quien la acepte; la asignación de los bienes es rea-
lizada precisamente para crear el ente que, una vez coi~stituido,tendrá todas las
acciones legales para obtener el cumplimiento de tales promesas, a las que no
serán oponibles excepciones fundadas en los arts. 1793y 1810 delCód. Civil (hoy
derogado) y el art. 60, ley 19.83fi(109).
Ello está hoy reproducido más claramente
en el artículo 198, CCyCN.

6.3. Reconocimiento de obligacióny promesa d e pago

La promesa de pago de una obligaciónrealizadaunilateralmente, es también
llamado reconocimiento abstracto de una obligación. En tal sentido:

l(:. I't?,,,, l{.,\,<>~ll.. \ ' , , , , S , ~ l X < , \ (..>,,,<,.<;1r.>r1 ,f., ,t.: . i ,. ; \ ;2 l,,!,<l,,,,>\:).~,,.

~.i!ilieiiii rii iio< lih .xi, 1-92 \ l:li ii..l i:i..li$:i>:lc \ ' V I < ..i<lii.ii
/ ii: 1.1 ri.n ~ I . i Ii . .l.l .l ,r..~i.ri i,i<,
1 L . . ! l .1 1 ' i c 1 ! I l., i:. iiii.:,.~ .l.
r1 c>.ii:~.:.ii.l.. i:..ii.:c :>vi
donación, la aceptación es tina facultad de la fundación, cuyo representante bien podrit abstenerse
de hacerlo, si por ejemplo ello hiere inconveniente para sus intereses, por contener cargos signiiica-
tivos ase la rrav,,
 ARTICIJLO 1801.- "Reconocimientoy promesa de pago. La promesa de pago de una
obligacibn realizada unilateralmente hace presumir la existencia de una fuente vá-
lida, except*$rueba en contrario. Para el reconocimiento se aplica el artículo 733':
n el Código derogado (arts. 718 a 723) se trataba el reconocimiento de obli-
nes como un acto causado, que consistía en un documento comprobatorio
a obligación, en el que el deudor admitía estar obligado de tal o cual forma,
ndo expresa referencia a la obligación anterior. No se admitía el reconoci-
to abstracto que prescinde de la referencia a otra obligación que lo precede.
n el CCyCN se admiten ambos tipos de reconocimiento, el causado, que
islado en los arts. 733/35, y el incausado o abstracto, al que también se
mina promesa autónoma de deuda o promesa de pago (arts. 734 y 1801,
) inspirado en el derecho alemán y suizo. Esta promesa de deuda unila-
a se constituye como un título originario constitulivo de una obligación, de
arácter de fuente aut6noma que hace nacer la obligación con todos los
s propios de esta relación jurídica.
na norma similar al art. 1801 se encuentra en el Cód. Civil italiano de 1942,
t. 1988, que establece que en la promesa de pago o en el reconocimiento de
euda, aquél en favor de quien está hecha, queda dispensado de la carga de Ia
rueba de la relación fundamental~"O). Esta relación fundamental no es otra que
a causa fuente de la obligación.

.4. Cartas de crédito

En consideración a su utilización mercantil, se consideran emanadas de una

claración unilateral de voluntad y, por tanto, válidas, las obligaciones surgidas
s cartas de crédito emitidas por bancos u otras entidades financieras.
"ART~CULO 1802.- Cmias de crédito. Las obligaciones que resultan para el emisor o
confirmante de las cartas de crédito emitidas por bancos u otras entidades autoriza-
das son declaracionesunilaterales de voluntad. En estos casos puede utilizarse cual-
quier clase de instrumento particular':
Estas son operaciones en las que un banco, obrando por cuenta y orden de
un cliente, se obliga a pagarle a un tercero una suma determinada de dinero, o a
aceptar y descontar letras de cambio, o a autorizar a otro banco a pagar, aceptar
o descontar dichas letras. Se trata de un instrumento de pago mediante el cual
el Banco, actuando por cuenta y orden de un cliente, se compromete a pagar o
hacer pagar a un beneficiario una determinada suma de dinero, contra la presen-
tación de los documentos exigidos, siempre y cuando se cumplan los términos y
las condiciones establecidos en la carta de crédito("').
La obligación del emisor (el banco), se considera nacida de su voluntad uni-
lateral. Es muy utilizada la figura en las compraventas internacionales y existen
diferentes tipos de cartas de crédito en el circuito financiero y bancario

(110) FIERNÁNDEZ GIL,ANTONIO,Derecho...,cit., p. 248.

(111) GA~arnRiNz,PB»no, en CIIAC~BIAMEDINAy JULIO C. RlvElIA (dirs.) - ESPER. MARIANO
(coord.), Código Civiiy Comercial de la Nación, La Ley, Buenos Aires, 2014, comentario al art. 1803.
120 NOKMA0.
SILVESTRE (I3IRECl~ORA) ----
6.5. Promesa pública de recompensa

6.5.1. Concepto

Según Diez-Picaza("') en el derecho moderno la figura de la promesa públi-

ca de recompensa, colno negocio unilateral sui generis, ha sido consagrada por
el parágrafo 657 del Cód. Civil alemán. Según dicho precepto, quien ofrece por
un medio público de divulgacióii una recompensa por la ejecución de u11 acto, y
en especial por la obtención de un resultado, está obligado a satisfacer la recom-
pensa a aquel que haya realizado el acto, aunque no haya acntado en atención a
la promesa. Por ejemplo, se promete pagar una suma determinada de dinero a
quien encuentre un objeto perdido; o a quien lleve a cabo una determinada in-
vestigación; o se atiuiicia un concurso para premiar una obra literaria o artí!itica,
instituyendo un premio para el concursante n triunfador.
El autor(n3)se hace eco de la discusión doctrinaria acerca de si en la promesa
existe una manifestación unilateral de voluntad suficiente para crear iin vínculo
obligacional, o se trata de un contrato, en el cual la oferta está dirigida a persona
indeterminada, produciéndose la aceptación mediante la ejecución material del
acto. Concluye que no se trata de una hipótesis contractual, porque la promesa
viricula al proinitente una vez que ha sido emitida, y no cuando recae una acep-
tación. La estructura misma del negocio hace que la promesa no busque tanto
una declaración de voluntad de aceptación, cuanto la efectiva ejecución de los
actos, o del comportamiento establecido, o del resultado buscado por el promi-
iente como base de la realización de la prestación prometida.
En tal sentido se sostiene que la ejecución por una persona del acto deli-
neado en la pmmesa, no actúa como perfección de un contrato, sino como rea-
lización del supuesto de liecho que dota de efectividad a la promesa, la que es
vinculante desde el principio, y determina quién es en concreto el acreedor. Por
ello, concluye que los autores modernos prefieren considerar la promesa como
una figura independiente del contrato("".
Se argumenta también("" que coiiforme a la teoría contractual, el contrato
solo podría existir cuando la ejecución del acto se hiciera con la precisa intención
de aceptar la oferta. Sin embargo, en la promesa de recompensa, el tercero que
realiza el acto u obtiene el resultado, adquiere el derecho a que la promesa le sea
cumplida, aún cuando no haya actuado en atención a la misma.
Es requisito esencial de la promesa su carácter público o la divulgación dada
a la misma. Es si11embargo indiferente que se dirija a la generalidad o solo a una
determinada categoría de personas. Todo aquel que en forma pública, manifiesta
su voluntad de recompensar determinado hecho, concitando la atención de nu-
merosas personas que confían en su seriedad y actúan impulsadas por el ofreci-
miento, genera la obligación de cumplir lo prometido. El promitente queda de tal
modo vinculado por la promesa pública de recompensa realizada, sin necesidad

(112) Diez-Pic~zO,Lurs, Ftindamcnio.~ ...,cii., ps. 39112.

(113)D1~z-Pic~zo,L.urs, Funda,nentos ..., cit.. p. 392.
(114) HBRMNDEZ GIL,A ~ O N I O llerecho
, ...,cit., p. 253.
(115) Dísz-Plc~zo,Liris, Rindamentos...,cit., p. 392.
 eptación alguna. La promesa vincula al promitente desde el momento mis-
e su emisión y no a partir de la a~eptación.("~)
.S

1 Código Civil anterior trataba la institución en los arts. 2533 a 2538, Libro
tulo "Del dominio de las cosas y de los modos de adquirirlo" y dentro del
tu10 "De la apropiación'; de una manera muy limitada y circunscripta a la
ción del derecho a una recompensa que tiene el hallador de una cosa per-
, Con base en los arts. 2533 y 2536 la fuerza jurígena de la declaración uni-
1de voluntad del que ha ofrecido una recompensa, consiste en que el que
ó, puede reclamar la recompensa, aún en el caso que ignore que existe tal
miento("7).

La promesa publica de recompensa

promesa pública de recompensa abarca los arts. 1803 a 1806. En la regu-
se sigue en general el Cód. alemán, el brasileño, el Anteproyecto Bibiloni,
cto de 1936, cl Cód. italiano de 1942, el Proyecto de Unificación Civil y
'al de 1998 y el Proyecto de 1993, el or la Comisión designada

Obligatoriedad de la promesa.
'M'r'ÍCULO 1803.-Obligatoriedad.El que mediante anuncios públicos promete re-
ompensar, con una prestación pecuniaria o una distinción, a quien ejecute deter-
ninado acto, cumpla determinados requisitos o se encuentre en cierta situación,
ueda obligado por esa promesa desde el momento en que iiega a conocimiento del
úbljco'!
Del artículo surge inequívocamente el nacimiento de una obligación por vo-
tad unilateral, cuando dice que el promitente queda obligado por esa pro-
sa, desde el momento en que llega a conocimiento del público. A diferencia
Código Civil derogado, se amplía mucho el objeto de la promesa, ya que no
limita al supuesto de cosas perdidas, sino que abarca diversas situaciones
quien ejecute determinado acto, cumpla determinados requisitos a se encuenire
en ciertasituación?Por ejemplo, se promete pagar determinada suma de dinero a
quien lleve a cabo cierta investigación; se anuncia un concurso para premiar una
obra literaria o artística instituyendo un premio para el concursante o triunfador;
o se ofrece una recompensa a quien realice u11 invento o 41 que aporte datos so-
bre un accidente ocurrido tal día y hora, etc. Se establece como requisito esencial
que la promesa se haga mediante ailuncios públicos.
b) Plazo de la promesa. Según el art. 1804 puede tener plazo, pero si no lo
tiene, no dura indefinidamente, caduca dentro del plazo de seis meses del último
acto de publicidad, si nadie comunica al promitente el acaecimiento del hecho o
de la siiuación prevista. lista es una diferencia con la recompensa ofrecida en un
concurso público, en que es esencial la fijación de un plazo.

(116) PIZARRO,~ M Ó D. N -VALLESPIIIOS, CARLOSG., I~~stituciones ...,cil., t. 4, p. 58.

(117) ALTERINI, ATII,IOA.- AMEAI., OsCAR 1. - LUPEZ CABANA, ROREI~TO M., Derecho..., p. 782; RUE-
ELLN,~l., Cód Ciuii..., cit., t. 2-A, p. 26, condgnanlos autores que en la
RES, ALIIIIRTU J. - HIGIXTOK,
promesa de recompensa aparece en toda su relevancia el valor de la declaración unilateral de valun-
122
-- NORMA O. S~LVES'TKL
-- (DIRECT'OI¿4)

C] Reuocución de la recompensa. El art. 1805 se refiere a la revocación de la

promesa
"La promesa sin plazo puede ser retractada en todo tiempo por el promitente. Si tiene
plazo, sólo puede revocarse antes del vencimiento, con justa causa. En ambos casos,
la revocación surte efecto desde que es hecha pública por un medio de publicidad
idéntico o equivaienteal utilizado para ia promesa. Es inoponible a quienha efectua-
do ei hecho o verificado la situación prevista antes del primer acto de publicidad de
la revocación'!
La promesa que no tiene plazo puede ser retractada en todo tiempo y sur-
te efecto desde que la revocación es hecha pública por un medio de publicidad
idéntico o equivalente al utilizado para la emisión de la promesa. Aún así, es ino-
ponible a quien ha efectuado el hecho o verificado la situación prevista, antes del
primer acto de publicidad de la revocación. Si tiene plazo, solo puede revocarse
antes del vencirnientn, por justa causa, por ejemplo por haberse hallado el objeto
perdido. La revocación surte efectos de la misina forma que la expuesta para la
promesa que no tiene plazo, y también es inoponible a quien ha realizado el acto
antes de la primera publicidad de la revocación.
d) Atribucidrz de la recompensa cuarzdo varias personas se hacen merecedoras
de ella. En tal sentido, dice el art. 1806:
"Atribución de la recompensa. Cooperación de varias personas. Si varias personas
acreditan por separado el cumplimiento del hecho, los requisitos o la siruaciún pre-
vistos en la promesa, la recompensa corresponde a quien primero lo ha comunicado
al promitente en forma feheciente.
Si la notificación es simultáriea, el promitente debe distrib:iir la recompensa en par-
tes iguales; si la prestaciún es indivisible, ia debe atribuir por sorteo.
Si varias personas contribuyen a un mismo resultado, se aplica lo que los contrihu-
yentes han convenido y puesto en conocimiento del promitente por medio fehacien-
te.
Afalta de notificación de convenio unánime, el promitente entrega lo prometido por
partes iguales a todos y, sies indivisible,lo atribuye por sorteo; sin perjuicio de las ac-
ciones eiitre los contribuyentes,las que en todos los casos se dirimen por amigables
componedores'!
El art. 1806 establece un procedimiento de atribución d e la recocnpensa,
para el caso que varias personas individual y simultáneamente, sean prima facie
merecedoras de ella, por haber realizado el hecho o encontrarse eri la situación
descripta e n la recompensa. Se regula también la atribución de la recompensa
para el caso e n que dos o más personas se hayan puesto de acuerdo para realizar
conjuntamente el hecho que da lugar a la misma, por ejemplo, tina investigación
o invención (párrafos 30 y 4Odel art. 1806).

6.5.3. Promesa de recompensa al vencedor en concursos públicos

El CCyCN ha regulado los concursos con premio receptando la realidad de
la sociedad de consumo en la que vivimos en la que infinidad de sicjetos corcce-
den recompensas o premios de todo tipo y con las más diversas finalidades. Es
una modalidad de la promesa pública de recompensa que se otorga al vencedor
de un concurso anunciado públicamente, con algunas particularidades que son:
a) la promesa se dirige a quienes se presenten aspirando al premio; b) la adquisi-
 CAUSA FIJENTE DE LAS 0BLIC;ACIONES --123

n del premio está subordinada a u n procedimiento de apreciación de méritos

parte de un jurado, cuya actuación es uno de los presupuestos vinculados al
'men jurídi& de la institución("'"). En el concurso con premio el derecho no
dquirido por la mera realización de la actividad u obtención de un resultado,
o que se exige una decisión entre los diferentes concursantes.
equiere para su validez que el anuncio contenga el pho de presentación
s interesados y el plazo de presentación de los trabajos, si fueren diferentes.
'ación del plazo en el anuncio es esencial para evitar que el oferente aplace
finidamente su prestación aduciendo la espera de presentación de nuevos
resados. Dice el articulo 1807:
"Corzcursopúblico. La promesa de recompensa al vencedor de un concurso, requiere
para su validez que el anuncio respectivo contenga el plazo de presentación de los
nteresados y de realización de los trabajos previsros.
dictamen del jurado designado en los anuncios obliga a los interesados.A falta de
esignación, se entiende que la adjudicación queda reservada ai promiieiite.
El promitente no puede exigir la cesión de los derechos pecuniarios sobre la obra
premiada si esa transmisión no fue prevista en las bases del concurso'!
I último párrafo del art. 1807 es en protección del participante y tiende
arel abuso del promitente.

estinatatios de la promesa ofrecida en concurso público

El art. 1808 constituye una garantía contra la posible discriminación del pro-
tente, en cuanto dice que los llamados no pueden establecer diferencias arbi-
arias, por raza, sexo, religión etc. Sí se permite efectuar un llamado a concurso
rigido a personas determinadas por ciertas características o cualidades, las que
deben seFclaramente anunciada;. Ejemplo: concurso para escritores inéditos
ue tengan entre 25 y 30 años de edad. La norma dice:
"Destinatarios.La promesa referida en el articulo 1807 puede ser efectuada respecto
e cualquier persona u personas determinadas por ciertas calidades que deben ser
claramente anunciadas. No pueden efectnarse llamados que realicen diferencias ar-
bitrarias por taza, sexo, religibn, ideología, nacionalidad, opinibn política o grenemial,
posicióii económica o social, o basadas en otra discriminación ilegal'!

6.5.5. Obligatoriedad de la decisión del jurado

El art. 1809 dice:
"Decisióndeljurado.El dictamen del jurado obliga alos interesados. Si el jurado decide
que todos ovarios de los concursantestienenelmismomérito, el premio es distribuido
en partesiguales entrelos designados. Si el premio es indivisible,se adjudica por sor-
teo. El jurado puede declarar desierto cualquiera de los premios llamados a concurso'!
Son muy importantes las bases del concurso o del premio que son elabo-
radas por el oferente y constituyen la regla a la que los interesados y el jurado
deberán atenerse("g).

(118) Bosso, Enu~noo B., Código...,cit., t.3, p. 101, n. 281.

(119)Verel interesante caso en CNCiv., sala G, 21/2/2005, "Nielsen,Gustavo E. c. EdilorialPlaneta
SAlC y otros s/daños y perjuicios': Abeletlo online 35001 187, en el que se pidió la i~ivaiideide la adju-
 NOllMA 0.S I L V E S T R E (DII<ECTOiV\)

6.6. Gurantias a primer requerimiento ~ p r i m e r ademanda

En el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación las denominadas gara
tías a primer requeriiniento o primera demanda han sido reguladas como iin s
puesto de declaracióil unilateral de voluntad.

6.6.1. Concepto
Estas garantías son conocidas con diferentes denominaciones, a primer r
querimiento, a primera demanda, abstractas, unilaterales, autónomas, car
fianza, boletos de garantía, cartas de crédito en espera('"). Se utilizan especi
inente en el tráfico internacional, sobre todos por países del tercer mundo, a
quirentes de bienes o comitentes en contratos de obra, para asegurar el cu
plimiento de las obligaciones que contraen(i2'). Son garantias bancarias,
accesorias o autónomás y aparecen como producto de n;evas realidades econó-
mico ilnancieras, la construcción de grandes obras, la importación de teciioloaía,
etcétrla. E
Normalmente implican una cadena de negocios coligados; no hay un con-
trato linico, sino un verdadero conjunta o complejo de conti-atos de naturaleza
diferente (contratos de obra pública, de sumiiiistro, de finariciamiento, de garan-
tía y conlragarrii~tía)('~~).
Son un instrumento en el cual, un sujeto denominado
garante, dotado de una sólida posición financiera, normalmente un banco o una
compañía de seguros, se obliga a realizar una prestación o a pagar un determi-
nado importe, a otro sujeto llamado Beneficiario, con el fin de garantizar la pres-
racicin que debe realizar un tercero, que es el deudor principal u ~ r d e n a n t e ( ~ ~ ~ ) .
Por ejemplo, un comprador de la Argentina celebra un contrato de adquisi-
ción de bienes o se~vlcios,una máquina, por ejemplo (deudor principal u orde-
nante), con una empresa de1 exterior (beneficiario). Esta relación es la llamada
relación base o contrato base. La empresa del exterior (beneficiario), para ase-
gurarse el cumplin~ientodel pago de los bienes adquiridos, solicita que el com-
prador de la Argentina (ordenznte) obtenga una garantía, que no sea accesoria
o subordinada a las obligaciones emergentes de la relación base, y por la cual, el
garante se compromete a cumplir las obligaciones del ordenante, o en su caso, a
egtregar una suma de dinero determinada a la empresa del exierior (beneficia-
rio), cualquiera que sea la causa por la cual no se ha verificado el cuniplimiento
de la obligación referida ('2a).

dicación del premio "Piaiieia de novel< porque iio sc curnplieron las ¡>asesy coliiliciones estableci-
das por la ediiorialcodemandada, esliecialmente en lo que concieriie a Ricardo Piglia por lapresen-
tación dc iü novela qiie detiib ser inédita.
(120) IJenominacioiics extrai<las<leAr;rcxrxi, AT~LIOA. - AMEAL, OSC.%A J. - L ~ P SCABAIW,
Z RO-
BERTO M., Derecho..., cit., p. 785.
(121) BuirnEs, Ai.nEnío J., "Linearnicntos generales o h ~ Gaiantías
e de la Ubiigación" en Derecho
d e d a ñ o s Hainmurabi, 2001, p. 406.
(122) KB&IELMAJeirns CAnr.ucc1,A i n ~"Las
, garantías a primera demanda: RDPyC no 2, p. 90.
(123) i<LMnr.MAlERDE CARI.UCCI,AÍDA, Lasgaiu>ztias...,cit., p. 94.
(124) ALiicnrA, H$croi?,"Las garantías abstractas o a primera denianda en el derecho modenio y
el1el proyecto dc unificación argenriiio'; RI)CyU, Deiialma 19R7, ps. ti87 y 680. La Cdrnara Internacio-
nal de Cnrnercio, eii cooperación con UNCiTRAL (Cumisióli de las Ndcioiie~Iliiidas sobre Derecho
Iniernacionai de Comercio) ha trazadii las "ilegias Uniformes para las coritratos de gaiarlria.',con vis-
tas ii asegurar uiiii<iimidad de la práctica internacional; JUNYEST-BAS,FRANCISCO - RORFÍI-FO, MAU-
nicio. R@ormus al derecho privado paaimonir<l en el Proyeclo de Cdd Civil iiii~@cndocon el Código
 arante debe pagar a primera demanda, es decir que bastará la simple re-
ón del importador (beneficiariolempresa del exterior) para que el garaii-
pagar. El- garante deberá responder a esa primera demanda, sin poder
rse en las defensas o excepciones que pudiera tener el exportador (deu-
a garantía) para no haber cumplido con la obliga-
neralmente una renuncia a hacer valer cualquier
cia, validez o coercibilidad del vínculo garantido
rio y el deudor principal, al cual el garante permanece

enante la constitución de una garantía a primera

que ésta puede hacerse efectiva con el simple reque-
cesidad de probar el incumplimiento; esto es, que el
la obligación garantizada, o a abonar una cierta suma
año por el incumplimiento, similar o equivaleiite en
un depósito en cau~i6n('~'). Actúa como una es-
o, o sea de ejecución determinada unilateralinente

amiento de la garantía, es interesante destacar una

1 Supremo de España, año 1989(12", en el que un Banco
una garantia a favor del comprador de una instalación generatriz de un
t. El Banco se negó a pagar; arguinentó que su obligación estaba subordi-
ndedor no había cumplido sus obligaciones. El
financiera no podía rechazar el emplazamiento,
ediatamente y a simple demanda, sin restricción de

ste tipo de garantías

La importancia surge a partir de las diferencias que presentan respecto de las
o por ejemplo, las fianzas. Estas no satisfacen las nece-
garantías abstractas, viilculadas con la rapidez y segu-
los negocios internacionales. La normativa tradicional
ficiente para asegurar los altos riesgos económicos
obras de construcción, las compraventasinternacioila-

Ello porque la fianza es una obligaci6n accesoria a la principal y, en con-

cueilcia, queda afectada por todas las vicisitudes que ocurran en la relación
incipal. Por ejemplo, e1 art. 1587, CCyCN, permite al fiador oponer las defensas
ue corresponden al deudor principal, aún cuando éste las haya renunciado(i30).

ilico, Buenos Aires, Brreliar, 2012, p. 307. Estos autores destacan

s Unifoirnesde l a Cámara de Comercio iiilernacional, denominadas
RDG 750 del año 2010.

(127) RuEIles, ALBERTO l., Lineamie~ztosgenerales..,,cit., p. 407.

(128) WALU,ARNOLDO, Algunos aspectos de lo garantni n primera dema~zduen e2 derecho compn.
rndo, RDCyO, vol. 1990-H, p. 651
(129) Anotada por KE~r!Li\lnlnnDe CARLUCCI, AioA, I..asguranfíar..., cit., P. 96.
(130) KBMET.MAIE.R DE CnRi.iicc1, A i u ~Lnsgaranlíos
, ..., cit., p. 98.
126 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTOM)

Utilizar las garantías comunes o accesorias significa para los adquirentes de

bienes, el riesgo de una larga litigiosidad para poder lograr el cumplimiento de
sus contratos, y más de unavez esto puede tornarse imposible en los hechos, por
el fracaso de prestaciones intermedias necesarias para el buen fin del

6.6.3. Características de las garantías a primera demanda

La característica definitoria de las gaxantfas abstractas es que no quedan au-
tomáticamente afectadas por las vicisitudes que puede sufcir la obligación ga-
rantizada, no pudiendo el garante oponer excepciones derivadas de la relación
contractual subyacente, ni tampoco de las derivadas de la relación que lo liga
al ordenante de la garantía, ya que ésta es abstracta, y normalmente debe ser
cumplida ante la simple reclamación del beneficiario, sin que dependa de otros
circunstancias atinentes a la obligación garantizada(132).
La concertación de este tipo de garantías nos muestra la existencia de diver-
sas partes y consecuentemenie varias relaciones jurídicas. Básicamente se dan
tres relaciones('"):
1) la relación entre ordenante (deudor) y beneficiario (acreedor). Es la llamada
relación base;
2) la relación entre ordenante (deudor del cumplimiento de la obligación) y el
garante (banco, cía. de seguro), materializada en alwna
- relación que genera
crédito;
3) relación entre el garante y el beneficiario (acreedor de la prestación).
Entre losmúltiples efectos que se presentan en la relación garante-úeneficia-
rio, existe uno fundamental, que es la inoponibilidad de defensas y excepciones
fundadas en el contrato base (13').

6.6.4. La causa fuente de la garantía a primera demanda:

&escontractual o es declaración uiiilateral de voluntad?
La ubican como nacida de una declaración unilaieral devoluntad del garail-
te Alegria(13j),Kemelinajer de Carlu~ci,("~)),Junyent B a ~ - B o r e t t o (y~Nterini,
~~)
Ameal y López Cabana('3a);en el derecho italiano, autores como Castiglia, Gorla,
Portale, entre otros('39).Sostiene Negria('40)que, si bien el negocio que genera
la garantía es contractual (el contrato de garantía), no es así con relación a la
garantía misma, a la que le reconoce carácter de declaración unilateral de vo-
luntad, teniendo en cuenta que la garantía vincula al garante con el beneficiario,

(131) ALEGRIA,HÉCTOIl. La~garuntinsabstractr~.., cit., p. 697.

(132) BUERNS,ALBERTOl.,Lineamientosgenerales .., cit., ps. 408103.
(133) BUERES, ALBEIYPO l., Linioamicntosgenerales...,cit., p. 414; ALBGRIA,UÉCTOR, Lasgarnntius
abstractas...,cit., p. 688.
(134) BueRss, ALBERTO J., Linra~nientosgenerales..., cit., p. 414; ALBGIILI, HÉCTOR,Las garantías
absliudas ...,cit., p. 722.
(135) ALEGRIA, HBCTOR,~asgarantiasnbstractas ...,cii., p. 735.
(136) KEMEI-MAIERDE CARI~UCCI, AíUA, Lasgarantiar ..., Cit., p. 101.
(137)Rejormasal...,cit.,p. 319.
( ~ ~ ~ ) A L T E R I N ~ , A T ~-LAMEAI.,
I O A . OSCARJ. - LÓPBZIABAXA, ROBER'rOM .,Derechode..., cit., p. 785.
(139) A L E G U , HBCTOR.Lasgaruntíasabsnactas ...,cit., ps. 711 y nota 115; 717 y nora 14% 735.
[ ~ ~ ~ ) A L E G RHÉCTOR,
IA, Lnsgnrantiasabstractns..., cit., p. 735.
 ENTE DE LAS OBI.1GACIONES 127
-

prescindencia de las relaciones que la generaron y con prescindencia del

emelmajel-'4') sostiene también la fuente de la garantía en la voluntad uni-

al, siguiendo las bases de la doctrina belga y apoyada en los usos y costum-
que indican qiie en el tráfico negocia1 y en los hechos, los beneficiarios nun-
a emiten ninguna declaración de voluntad de aceptación y los jueces tampoco
uieren, y que una vez emitida la garantía no es una mera oferta, restringida
efectos, sino una obligación ya existente.
Otro sector de la doctrina, Bueres, Mayo(142), Poullet, Vasseur, Eisseman, Ga-
Stoufflet, Cerda O l r n e d ~ ( 'Massnt(14Q,
~~) sostiene que tiene natuialeza con-
al, perfeccionándose el contrato con la aceptación tácita del beneficiario,
es el verdadero dador de instrucciones, e impone la necesidad y el texto
arantía. Afirman además que la naturaleza contractual se adecua más a la
d, pues su función no puede ser comprendida fuera del complelo grupo
i tratos que los interesados concluyen para llevai a efecto la operación co-
'al que desean. Paia esta posición, el carácter contractual queda afirmado
hecho de que el beneficiario puede aceptar o rechazar la garantía ofrecida.

a regulación en el Nuevo Código Civil y Comercial

án reguladas en la Sección 4, arts. 1810 a 1814 y como un supuesto de de-
'ón unilateral de voluntad. Se las llamagarantias unilaterales. Del mismo
como casos de declaración unilateral de voluntad, fueron tomadas en el
.to de 1987 (art. 2.290), en el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, elabo-
orla comisión creada por decreto 468/92 (art. 1479) y el Proyecto de 1998

Convexiiencia de la regulación
a conveniencia de su iegulacióil en el derecho interno, se emparenta con
enei normas uniformes acerca de siis características y concluir
a disputa sobre su validez. Por otro lado, se fomenta el desarrollo de un área
egocios, hoy internacionalmente muy usados. Además, las normas proyec-
as son compatibles con las reglas y convenciones internacionales existentes
bre la materia: "Reglas IJniformes Sobre Garantías a Demanda" de la Cámara
Comercio Internacional, y la Convención sobre Garantías Independientes y
rtas de Crédiio Contingente de la Comisión de las Naciones Unidas para el
cho Mercantil Internacional (uNCITRAL)('~~).
El texto del CCyCN dice:
"ARTÍCULO 1810.- Garantías unilaterales. Constituyen una declaración unilateral de

CARLuccr, A i n ~Las
(1441Ciiado oor KB&?~~Mhianni? ....
, ~nranlias cit., o. 101, nota 29

- WANITRAITB IAv~EH / C O O I ~ Sl instituciones de dereciio r~riua& ,nodereto, Abeirdo Pcrrol, Biiciios

Aires, 2001, p 607
128 NORMA O. SlLVESTllE (DIRECTOIU).-

que de cualquier otra manera se establece que el emisor garantiza el cumplimie

to de las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una suma de dine
ti otra prestaciún determiiidda, independientemente de las excepciones o defensas
que el ordenaiite pueda tener, aunque mantenga e1 derecho de repetición contra el
beneficiario, el ordeuaiite o airibos. El pago faculta a la promoción de las acciones
reciirsorias correspondientes.En caso de fraude o abuso manifiestos del beneficiario
qiic surjan de prueba instrumental u otra de Cicil y ~Apidoexamen, el garante o el
ordenante puede requerir que el juez fije una caucibn adecuada que el beneficiario
debe satisfacer antes del cobro':

6.6.7. Caracterización de la figura

Se establece una definición abierta ya que si bien se las llama "garan?ías de

cuinplimiento a primera demanda" o "a primer requerimiento: aunque no ten-
gan esa denominación, se consideran tales aquellas en que, de cualquier inanera
se establezca que el emisor (el garante) cumplirá frente al beneficiario con las
obligaciones del ordenante, o pagará la suma de dinero establecida, e n cuanto
le sea requerida por el beneficiario, y sin poder, en principio, oponer a éste las
excepciones o defensas que el ordenante pueda tener, ya sea contra el benefi-
ciario o contra el garante mismo. De la definición surgen las características del
instituto:

a) Una rentral es la abstracción, que significa que en las relaciones que se

constituyen, la causa de la garantía, es irrelevante. Esta abstraccióri está reflejada
en la inoponibilidad frente al beneficiario de las condiciones de la relación jurí-
dica entre garante y ordenante. Esta relación es en sentido técnico la causa de la
garantía, es el contrato de crédito entre garante y ordenante; pero sin embargo,
por su carácter abstracto, la garantia se independiza de esta causa e n las rela-
ciones con el beneficiario. Así, por ejemplo, si el ordenante no hubiere pagado
las comisiones de garantía, o no hubiere constituido las contragarantías que le
hubiere requerido el garante, tales incumplimienlos no alteran la obligación del
garante frente al beneficiario.

b) La garantía también es abstracta frente al beneficiario, respecto del con-

trato base. Esta abstracción se refleja e n que el garante no puede oponer las de-
fensas que se funden en el contrato base, celebrado entre ordenante y beneficia-
rio. Por ejemplo no podría oponer la nulidad del contrato base('4G).Esta segunda
abstracción de la garantía, es mencionada por algunos autores, dentro de otra
característica, llamada no accesoriedad o autonomía, atendiendo a su distinción
con la fianza, que es accesoria('"7).

c) Es una garantía personal por oposición a las garailtias reales, previstas en

el Títiilo XIII, Libro cuarto del CCyCN (hipoteca, anticresis, prenda).

d) ES irrevocable; segíin el art. 1814 del CCyCN a menos que lo contrario se

establezca en el acto de su creacióil.
--
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 --N T E DE LAS OKLlGACIONES
CAUSA F U E 129

8. Límites a la autonomía o abstracción. Remedios ante de abusos

del beneficiario
,.
..*:
S características enunciadas hacen que la garantía sea muy beneficiosa
1 beneficiario, porque por ejemplo, podría haberse cumplido el contrato
, sin embargo, el beneficiario podría estar insatisfecho por alguna razón, y
mple demanda exigir directamente el cobro al garante. Esto es visto cotno
a poderosa arma de presión que tienen los beneficiarios, por ejemplo, los im-
rtadores o adquirentes de productos o licitat~tes('~~). Por ello, la institución
sido muy criticada, centrándose las críticas fundanientalmente en la excesi-
protección que otorgan al beneficiario, y el abuso que éste puede hacer de la
straccióri, en contra de la buena fe(14").Sin embargo, se considera importante
porque benefician el comercio entre los países. Muchas relaciones no po-
onsumarse sino mediara una garantía tan
hora bien, si hay abuso o fraude del beneficiario, exigiendo el pago de la
fa, cuando por ejemplo, el deudor se ha visto impedido de cumplir por
o revolución en el país del beneficiario, o el propio beneficiario iio ha
mplido con sus obligaciones, o la deuda principal está prescripta(I5'),el último
rrafo del art. 1810 del Proyecto, trae un remedio: el garante u ordenante p
n requerir que el juez fije una caución adecuada que debe satisfacer el bene
rio, antes del cobro.
I'tro ~ J J K ! 11" iI~~s\~irtuar
la? I>o~t<J:ides d ~la. g;iraiiiin qlic licincs cxpucsru, I:i
caurii>:irolti ser5 cxij$i>lc
- i.iititiilu vi ;ti>ii,o o fiaudc. sr,iii ni.iiiitic>iuju b i t r j ; i <IL>
eba instrumental u otra prueba de fácil y rápido examen. Por ejemplo, existe
uso y fraude notorio, si el beneficiario reclama el pago, no obstante la exis-
ia de sentencia firme que declaró la nulidad del contrato base(i52).También
a considerado prueba de fácil y rápido examen que habilita el pedido de
ución, tratándose de un contrato de obra, un certificado que constata que la
eiitprcs;i constructora Ii;, ctin,pli<io;o cii tiiia c.uiiipii\~t~i~id iiircrii~~ii~rt~il
cjiir ];,S
nicrcdtit%ri;tsiiaii llegado ;i puerro : '

Pueden emitir esta clase de garantía las personas públicas; las personas ju-
dicas privadas en las que sus socios, fundadores o integrantes no respondan
imitadamente; en cualquier caso, las entidades financieras y con~pafiíasde se-
uros, y los importadores y exportadores por operaciones de comercio exterior,
a n o no parte directa en ellas. Tradicionalmente 10s sujetos que pueden emitir
ras garantías, son personas jurídicas públicas, estados, municipios, o de cier-
ta envergadura como bancos y compañías de seguros. Se excluyen las personas

--
(148) ALLIGRLA,WÉCTOR, LasgarantinsabslraclaS. .., cit., 1'. 693.
(149) ~ E G R I A1-~ÉCTOR,
, Laglimntia~ab.~tractas...,cit., P. 695
(150) ALEGRIA,HÉCTOH. La~gur~nríasabsl?act~s~.., cit., P. 697.
(151) LOS ejemplos con de KEMEI.MAJER DE CARI.UCCI, A ~ D A Lmgarnntias
, ..., cit., p. 123.
(152) KEMTLZIAJERDE CARI.UCCI, ALDA, Lasgaranti m...,cit., p. 124; acerca de la tutela judicial ex-
pedira y que debe coiicedcrsc en estos casos y su Fundamento. ver IUNGET-BAS .BORETTO,
Reformas al...,cit., p. 313.
(153) KEMELMATERDE CARLUCCJ. AIDA, ~asgnl.antias..,,cit., p. 134.
130 -- NORMA O. SilVESTRF (DIRECTORA)

El CCyCN amplía la utilización a las personas jurídicas privadas de responsa-

bilidad limitada. En cambio el Proyecto de Reformas elaborado por la comisión
creada por decreto PEN 468192, limitaba la emisión a un Banco o una compañia
de seguros, teniendo en cuenta que cubren operaciones de alto riesgo financiero,
que solo pueden ser asumidas por quienes son profesionales del financiamien-
to(lS). J,a doctrina internacional debate sobre la conveniencia de extender este
tipo de garantías(l").

6.6.10. La Forma
Según el art. 1812:
"Forma. Las garantías previstas en esta Sección deben constar en instrumento públi-
co o privado.
Si son otorgadas por entidades finaiicieraso compañías de seguros, pueden asuinirse
también en cualquier clase de instrumento particular':
En el caso de entidades financieras o coml-'añías de seguros, pueden constar
en otros instrumentos, télex, medios electrónicos u otros soportes(i56).

Dice el art. 1813:

"Cesióndegaruntia. Los derechos del heneficiario emergentes de la garantia no pue-
den transmitirse separadamente de! contrato o relación con la que la garantia está
funcionalmentevinculada, antes de acaecer el incumplimientoo el plazo que habilita
el reclamo contra elemisor, oxcepto pacto en contrario.
Una vez ocurrido el hecho a vencido el plazo que habilita ese reclamo, los derechos
dei beneficiario pueden ser cedidos independientemente de ciialqiiier otra relación.
Sin perjuicio de ello, el cesionaiio quedaviliculadoa las eventuales acciones de repe-
tición que puedan corresponder contra el beneficiario según la garantía':
Ante este texto cabe preguntarse si:
a) el beneficiario puede ceder los derechos que le otorga la garantía, en forma
unilateral.
b) si el bei~eficiariopuede hacerlo en forma independiente de la relación
base, es decir sin incluir en la cesión la prestación a su favor que la garantía
asegura.
A criterio de Alegria(19) y siguiendo la doctrina comparada, ambas cuestio-
nes deben ser respondidas negativamente. La negativa a la transferencia de la
garantía en forma unilateral por el beneficiario, es d e c i ~sin el consentimiento
del garante y ordenante, se debe a que si eventualmente, cupieran acciones de

. earanlías....Cit.. o. 102. La aurora considera inconve-

(154) KEMELMAIERDE CARLucCr. A ~ D ALas

diante formuiarios con condiciones predispues;as por los-banco;.

(155) Coilf.AI.EGRIA, H~CTOR, "Reforma del...': cit., p. 616. nota 24.
(156) AmGni*, HÉc~on, Lasguraizlias ubsri-actos..., Cit., ps. 713114; ALEGRIA,HBCTOK,"Refornia
del...': cit., p. 616yiiola25.
Lasgarantías abstractas..., cit., p. 726.
( ~ ~ ~ ) A I . E G RHBCTOR,
IA,
 mbolso contra cl beneficiario, el cesionario -nuevo beneficiario- podría re-
tar insolvente. De esta forma se rompe el equilibrio económico y global de la
ura, ya que taato para el ordenante de la garantia como para el garante, la res-
sabilidad del beneficiario es una pieza fundamental('58).Al mismo tiempo, la
ativa a la cesión de la garantía sin el contrato base, se funda en que la cesión
garantía en forma independiente dejaría a ésta sin el sustento de la relación
, que es justamente para cuyo aseguramieiito se constituyó la
n consonancia con las ideas expuestas, el art. 1813, CCyCN, salvo pacto en
ario no permite la cesión independiente de la garantia y del contrato base
la garantía está funcionalmente vinculada, pero limita la prohibición
itir separadamente, sólo al tiempo anterior en que la garantia debe
ctiva, es decir, antes de que ocurra11 los presupuestos para poner en
cionamiento la garantía y obligar al garante a cumplir con la prestación pro-
.da o entregar la suma de dinero pactada(160).Por ello, dice el art. 1813 "antes
cer el incumplimiento o el plazo que habilita el reclamo contra el emisor':
í se permite, en cambio, según segundo párrafo del art. 1813, la cesión de
derechos del beneficiario sobre la garantía,
" independiente de cualquier otra
ación, una vez que ocurrieron los presupuestos para hacer efectiva la garantía.
ice el art. 1813 "una vez ocurrido el hecho o vencido el plazo que habilita ese
lamo, los derechos del beneficiario pueden ser cedidoiindep&dientemente
'er otra relación': Se permite la cesion a ese tieinpo, porque el derecho
ciario a esa altura es un verdadero derecho de crédito, efectivamente
, y no solamente un derecho a la garantía('").
hora bien, cedida la garantia, la actuación del cesionario puede merecer
'eciones o limitaciones (por ejemplo, indebido ejercicio de la garantía por el
ionario, o ejecución abusiva, o en fraude); por ello es conveniente que las
cciones de repetición o reembolso -si existieren- a favor del ordenante o el
ejerzan no sólo contra el cesioiiario, sino también contra el cedente
ior beneficiario)('").
este respecto, el CCyCN en la última parte del art. 1813, dice:
in perjuicio de ello, el cesionario queda vinculado a las eventuales acciones de're-
etición que puedan corresponder contra el beneficiario, según la garantía':

.7. Tilulos valores al portador

Las letras de cambio, pagarés, cheques, los títulos al portador en general son
ocumentos comerciales que llevan incorporada una obligación de pago. No son
n verdad obligaciones en sí mismas, sino documentos en que éstas se instru-

(158) KBMELMAJERDE CARLUCCI,AIM, I.asgaraniÍas ..., cit., p. p 142, comparte ia opiniún ncga-
taria. pero dcstaca que la jurisprudencia austriaca y hancesa mayoritarias, dan respuesta afirmativa,
Porque no se ha creado una obligaciún intuilu pcrsonae.
(1S9) ALEGRIA?HÉCTOR,Las garanliu ahs1mcta.s..., cit., p. 726; en el inismo sentido, ITEMELMAJER
DECARLUCCI,AiDA, Lasgaranlías..., cit., p. 142.
(160)ALEcnrA, HBcro~, Lasgaparrrntias abstractas...,cit., ps. 726177.
Lasgarantíasabstructns ...,cit., p. 727.
( ~ ~ ~ ) A I . E G RH$cl.o~,
IA,
(162) ALEGRIA, HÉcro~, ....
Las guranfias abstractas cit., p. 727.
mentan. E1 deudor está identificado desde el momento del nacimiento de la obli-
gación cambiaria, siendo acreedor quien posee el documento. (163)

En el CCyCN los títulos valores son tratados en los arts. 1815 a 1881 en el
Cap. 6. Por su ubicación metodológica pareciera ser una fuente independiente
de obligaciones, separada de la declaración unilateral de voluntad, de la cual se
ocupa el Cap. 5. Apoya esta idea el hecho de que en el Cap. 5 los supuestos par-
ticulares de declaración unilateral de voluntad son ubicados en secciones, no
encontrándose entre ellas los títulos valores. Así tenemos la sección 2s para la
"Promesa pública de recompensa: la sección 3a para el "Concurso pública" y la
sección 4a para las *Garantías unilaterales': Sin embargo, en los Fundamenms del
Proyecto de Código se expresa que la ubicación metodológica de los títulosvalo-
res es dentro de la Declaración Unilateral devoluntad.

No es pacífica la doctrina que trata de desentrañar su naturaleza jurídica.

Para una posición que ubica a los títulos al portador corno un supuesto de volun-
tad unilateral, al librar el titulo, el deudor-librador, acepta pagar ante cualquiera
que lo presente al cobro y es allí donde radica la fuerza jurígena de la declaración
de voluntad unilateral, toda vez que se obliga por el solo hecho de crear y sus-
cribir iin título valor al portador a favos del poseedor del titulo, naciendo dicha
obligación con prescindei~ciade la voluntad del

Otra posición('65)sostiene que no resulta fácil entender, que antes de que

alguien sea tenedor -lo cual implica aceptación- exista ya obligación en sen-
tido técnico; y además en la letra de cambio, se presenta un fenómeno complejo
que pone de manifiesto un acuerdo de voluntades entre el girado, el librador y el
benefiriario.

También se que no es un supuesto de obligación nacida de vo-

luntad unilateral, ya que la obligación nace cuando el título es puesto en circu-
lación, y ello implica que sea entregado a alguien que lo acepte, siendo este mo-
mento de coexistencia de voluntades, el de real configuración de la obligación,
por cuanto convergen las personas de acreedor y deudor, el crédito y la deuda.

El estudio pormenorizado de estos títulos no es posible en una obra de estas

características. Sólo afirmamos que se incorpora al título una obligación incon-
dicional e irrevocable y otorga a cada titular un derecho autónomo, lo que signifi-
ca que el portador de buena Fe de un títulovalor que lo adquirió conforme con su
ley de circulación, tiene un derecho autónomo, y le son inoponibles las defensas
personales que pueden existir contra anteriores portadores. El deudor que paga
al portador del título valor conforme con sii ley de circulación, queda liberado,
excepto que al momento del pago disponga de pruebas que demuestren la mala
fe del que lo requlere('G7).

-
(163)1'1z.wn0, ~ A M ~D.N VALLBSPINOS, CARLOS G., Instituciones...,cit., t. 4, p. 60.
'64) A~.ranixi,ATILIOA.- AMDAL. OSCAIIJ.- LÓPEZCABANA, ROBERTO M., Derechode...,cit., p. 784.
'~il~REs,ALBcRl'o -J. HIGIITON, E r a N ~ i .Cdd.
, Civil...,cit., t. 2-A, ps.25126; LAFAILLE, FiOCToR,
"'il.Truludo..., cit., r. 2, p. 961.
'so. R A l i 6 ~D. - V~I.I.PSPIYOS, CARLOS G., Ii?~lilii~ioi~es...,cit., t . 4 ~60;
. BUSSO,EDUARDO
c., t. 3, P. 104, 11317.
.(ariielitas dei Anrcpro)recto de C6digo Civil y Comerrlal dr la N a ~ i o n
I
6.8. La responsabilidad ciuil. Remisión
Entendida Gomo la obligación de reparar el daño injustainente sufrido por
onducta de otro se estudia en la continuación de este Capítulo dedicado a las
ntes, por destacar por su enorme trascendencia cuali y cuantitativa.

9. Las relaciones contractuales de hecho

Existe una teoría desariollada en Alemania en la década de 1940, por el ju-
a Gunther Haupt, llamada de las relaciones contractuales fácticas. La mis-
, encuentra una fuente de obligaciones independiente de las conocidas, en
hechos que se presentan en la moderna organización de la sociedad. Así se
e que en la organización social de nuestros días, el individuo prescindiendo
a coincidencia de voluntades con otro, aparece frente a situaciones en las
se encuentra obligado a dar prestaciones, o a recibirlas, sin elegir al otro

n este contexto se sostiene que una compañía de tranvías está obligada a

ansportar a todo el mundo, sin que el viajero tenga que concluir un contrato
e se atienda su demanda de transpoite. ~ a r é n las z denomina obligacio-
-ivadas de conducta social tipica(lG9), liinitando la categoría a los supues-
ceptación tácita de una prestación de servicios accesible a todos (correos,
rocarriles, etc.), en cuya vittud, la utilización de las instalaciones públicas es
sí sola suficiente pa;a dar lugar a la relación contractnal. Esta posición ha
o muy criticada, porque en realidad no es un fenómeno diferente al que ema-
~ ~

na de Ins rel;~rioiit,\il~iirr;~ciii;ilcs,
qiic. riiiiesrratl iii~i,\~:is
loiiii;i, (le cuiiritito,
U 1 1 1\ i l l l l l 1 11 1 1 1 - .~ ~ l ~ l l l]ill2t'il
~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ l l l
nuestro derecho no es u i ~ afuente autónoma de obligaciones que se diferencie de

- (168) R u ~ n s sAT.RERTO
, J. - H i ~ í r r o wELENA~.,
, Cód Ciuii...,cit., t.2-A, p. 27.
(169) Citado en B u e ~ E sAraaRTo
, J. - W I ~ I ~ T O N , l., Cúd.Civil...,cit., t. 2-A, p. 28, Ilota 71
Etslun
(170) ZANNON~, EDUARDO,en Bs~r.vscr0,AUGUSTO C. - ZANNONI, O Cúdigo..., cit., t. 2,
E ~ U A R DA,,
P. 550; CAZEAUX- TRIGOREPRESAS DEI.EC~O de...,Cit., V. 1, PS. 1231124.
 1V (CONT.)
CAP~TULO

LA RESPONSABILIDAD CIVIL

pto de responsabilidad civil. El CCyCN

entro de los aspectos valorativos que caracterizan al nuevo Código Civil y
eicial de la Nación, se destaca al proceso de Constitucionalización del dere-
rluado mediante la incorporación de los tratados internacionales en los que
16n es parte -especialmente los vinculados con los Derechos Ilumanos y
reconocidos en el denominado bloque de constitucionalidad-. Su expresa
sión en el nuevo Código reconoce una comunidad de principios entre 1
inición, el derecho público y el derecho.privado.
a protección de los sujetos de derecho frente al daño injusto es uno de los
S en los que se vislumbra con mayoi nitidez este proceso. Se tiata de una
on que la doctrina había incorporado al derecho nacional cuatro décadas
S, a partir del caso "Santa Coloma c. Ferrocarriles Argentinos: dictado por
te Suprema Federal en 1986, de cuyos considerandos puede extraerse la
gración como derecho constitucional el de todo sujeto a no experimentar
aciones de daño injusto, y si ello ocurre, a ser reparado íntegramente('). El
evo CCyCN ha puesto especial énfasis en la tutela de estas garantías, dedican-
a la cuestión de la Responsabilidad Civil un extenso capítulo al comienzo del
u10 V "Otras fuentes de obligaciones':
La utilización del vocablo responsabilidad no está exenta de algunas difi-
ltades terminológicas(". En una obra clásica en la materia, se la define como

1) CS, 51811986, "Santa Coloma Luis E. y otros c. Ferrocarriles Argentinos: Fallos: 306: 1160, pu-
licado en LA LEY, 1987-A, 442; JA 1986-N-624; ED, 1201651.En el Considerando 7 O dicho pronun-
ciamiento lider establece " Ciiar una suma oor daño moral con carácter meramente sanclonatorio -
or su menguado inonto- ineramcnte nominal y al renunciar cxpresamente y en forma aprloristica
mitigar de alguna manera -por imperfecta que sea- el dolor qiie dice comprender, la sentencia
pelada lesiona el principio dcl alterum non laedere que tiene raíz constinicional (arr. 19 de la Ley
ndamental) y ofende el sentido de justicia de ia sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el
ibunal, dentro del marco de sus atribiiciones y en consonancia con lo consagrado en el Preámbiilo
la Carta Magna".
(2) Además del uroblema de la incorooración o no de la función aieuentiuacomo Darte del capitulo

" . .
tramo -deuda, estado de expectativa en que el deudo1 se encuenua constreñido pero aún no puede
se'r objeto de niedida de ejecución forzada- es Scguido por e! trama de responscbilidnd-entendida
ésta como la respuesta global del ordenamiento jurídico frente al suceso del incumplimiento obli-
gacioi~ai,io que determina en primer l u g a ~la ejecución forzada directa a en especie por el deudor.
"dar cuenta uno de sus actos"" lo que, en nuestro ámbito de estudio, implica
"hacerse cargo del daño que se ha causado". No obstante, al incluir en el Capí-
tulo 1, "Responsabilidad civil", del mencionado Título V, no sólo la reparación
sino también la prevención -y la sanción punitiva destinada a disuadir-, el
legislador se aparta de la concepción tradicional que requiere la existencia de
un durio para suscitar la responsabilidad, entendiendo por tal la respuesta del
ordenamiento jurídico que, a modo de sanción ciuil, impone a un sujeto la obli-
gación en sentido técnico de repararlo. Esto no aparece con igual claridad en
los deberes de prevención en los que el daño no se ha consolidado o la respuesta
punitiva., que no posee relación can el perjuicio, sino que procura aplicar un
castigo ejemplar.
El legislador responde afirmativamente al interrogante sobre si la prevención
y la punición integran o no la noción de responsabilidad("), como surge cle lo dis-
puesto por el art. 1708, CCyCN: "Funciones de la responsabilidad. Las disposicio-
nes cie este Título son. aplicables a la prevención del daño y a su reparación" (5).
En suma, a tenor de los Fundamentos expuestos por los autores del Anteproyecto
-que el Co~igresomantuvo sin modificaciones en este tema- "Desde el punto
de vista de la cantidad de casos y de la labor doctrinal, es notorio que la función
resarcitoria es prevalente. Esta puede ser una finalidad única y excluyente si el
bien protegido es, principalmente, el patrimonio ...(pero)... La necesidad de una
diversidad de finalidades se aprecia si se considera que en este Anteproyecto no
sólo se tutela el patrimonio, sino también la persona y los derechos de incidencia
colectiva...Es entonces la definiciDn do los derechos que se tutela11la que deter-
mina un sistema más complejo de funciones de ia responsabilidad. No hay una
jerarquía legal porque, como dijimos, varía conforme con los casos y bienes en
juego':
Otro pilar sobre el que se asienta la Reforma, en materia de reparación del
daño, es el de la unijicaciórz de losdmbitos de responsabilidad contractualyextra-
contractual. Se adopta la tesis -desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia
durante décadas- de la unicidad del fenómeno de la ilicitud, lo cual -se acla-
ra en los Fundamentos- no implica homogeneidad, ya que subsisten algunas

(3) BUSTAMANTE ALS;NA, JOROE, ~eoi-ía Geneiul d&l respor~sabiiirladciuil, 3.d.. Abeledo-Perro6
Bs.As., 1980, p. 59; De ANGEL YÁcÜez, RIcARno, "Sobre ias palabras 'responder', 'responsable' y 'res-
ponsabilidad"'. RCyS, 2003-1
(4)Se trata de un vocablo ~olisémico,es decis uiie
,
.: >:,11< r . , < ~ i , < i . i , !<l., ~ ? > ~ l . ~ ~ ~.i<.,.d:l,,
i i i ~ t ' < . i c i ii s .AV ti! . l . . .
. . . ! , l vI,l
c i :
. nuede
.
. ! ; : 3 .
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ser utilizado con distintos sienificados
~ . <.$~,<,!,<!? ? v ~ ~ : s l ,:,ll~r,<ct~, [S,.,

.
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i,.,, t.:,, i,c.r.<,,,:,,
11li;:..i i i , 1:) ,i >l ~ i i i . . i i , i i l ~ . ,
j

para alguien del posible yeim cii un asunto determinado; cdvacidad existente en iodo sujeto activo ' !

conducta consistentes eri acciones positivas o de abstencióir para tales fiiies- o expostfacto -acae-
cido el dano, aplicando la clásica sanción resarcitoria. (Ver GALD6S. JORGE M., LOHBNZBT~, P,~RLO y
ZONIs, F~DERICO, comenl. al ait. 1708, eir i,oRr~zC.?Ti. IlrCARDO 1.. (di:.)., Código Civil y Coinexial
ed.. l. ir, p. 271, Rubiiizai-Cuizoni Editores, Santa 1%. 2015. En cuanto a
de /u ;i;ucid!i, cor?renludo, i'@
ia iunci011punitiva, es claro ~ U aparece
P Como iiiia variante de ia~>revencióniii~cuiadn con el efecto
disuasiiro que sc espera i<igíaicon la apiicaci6n de saiiciones ejcinplares.
 funciona le^(^^. El incumplimiento, concepto abarcativo
cional y extracontractual o ~ q u i l i a n a ( tiene
~ ) , diferentes

responsabilidad obligacional -o contractual- derivada de la insa-

n deber concreto, especifico, originado en una obligación
existente, genera el derecho para el acreedor de requerir la intervención
órgano estatal competente para lograr, o bien el cumplimiento forzado
ecie, es decir, tal como la obligación había sido concebida
su nacimiento, o bien -cuando ello es posible- la ejecución por tercero
osta del deudor o, si nada de lo anterior puede coiicretarse o ya no resulta
interés del acreedor la satisfacción específica, esa obligación cambia su
bjeto y se transforma en la entrega de una suma de dinero equivalente,
ue compense el valor comprendido en la prestación original, sin perjui-
'o del derecho del acreedor a reclamar -y acreditar- otras consecuencias
esfavorables mayores y distintas al contravalor dinerario de la prestación.
La violación del deber genérico de no dañar o alterum non laedere, en cuyo
so no existía tal obligación previa, sino que el vinculo se produce jus-
mente a raíz de la interferencia antijurídica de un sujeto en. la esfera de
-patrimoniales o extrapatrimoniales- de otro, deter-
odo, el nacimiento de una nueva obligación: la de recom-
ner la situación al estado anterior, en lo posible, y en todo caso, entregarIe
a suma de dinero a modo de coinpensación.
nalmente, haciéndose eco de los Nuevos Derechos consagrados por la re-
cional de 1994, el Código Civil y Comercial de la Na-
tutela a los intereses individuales o subjetivos, hacia
es más amplios, incluyendo los derechos de incidencia colectiva, conforme
del art. 14, incs. a) y b)(&).
Es en esta categoría donde se vislumbra con ma-
aridad la necesidad de incorporar a la prevención como función reconocida

mprometidas e; coniratos y, separadamente del i n ~ u ~ ~ l i m i ede

n iobligaciones
o y contratos, tra-
aresponsabilidadpor darlos.
7) El vocabio proviene de ia Lex aquilia, cuerpo normativo atribuido ai tribuno que as¡ se Ila-
iaba. oue unificb diveirasii~u.uresatinenresal daña injusto -damnum iriivriadurum. lesiones curpo-

ue los daños patrimoniales sufridos.

(8) En PU versión original, el Anteproyecto inciuía también los denoniinados derechos indivi-
uales de naturaleza homogdnea, que comprenden a una piuraiidad de alectados individuales que
teden exoerimentar daños de análogo carbctci, generados por una causa común. La f ~ u ~reco-
a,

texto finaimente aprobado por ei Congreso. No obslante, la denominada acción coleciiua iendieiije a
laprotección de derechos difusos -)r iailibiéii homogéneos-, 11a sido objeto de reiterada apiicacion
Por los nibunales y de reglarneiitación por las Acordadas CS 3212014 1' 1212016, esta úitima del 5 de
abril de2016
expresamente por el orden jurídico escrito, precedente a la reparación, toda vez
que ese tipo de bienes -los comunes- son sumamente difíciles de recomponer.
En este orden, atento a que se advierte que los incentivos para proteger ciertos
intereses son mínimos, se incorpora también la facultad judicial para aplicar
multas civiles o daríos punitivos. Siguiendo la línea argumenta1 expuesta por los
autores del Anteproyecto y mantenida por el legislador al aprobar el nuevo Códi-
go Civil y Comercial de la Nación, vamos a abordar las distintas funciones(9)que
se han concebido para la responsabilidad ciuil: preuenir -o función preuentiua
en sus expresiones preuención propiamente dicha, precaución y sanción pecunia-
ria disuasiwa- y reparar -o la clásica sanción resarcitoria-. En ambos campos,
se analizarán requisitos o presupuestos necesarios para que pueda admitirse la
aplicación de medidas de precaución o condena, lo que incluye el cumplimiento
compulsivo de deberes en general y obligaciones en sentido técnico. Dirigidas a
quien resultara, justamente, responsable.

§ 2. Prelación normativa

El art. 1709, CCyCN, reconoce la existencia simultánea de subsistemas jurí-

dicas diferentes-como por ej., el derecho ambiental o el del consunio-, aplica-
dos a situaciones aisáiogas, por lo que se advierte necesaria la compatibiiización
de normas a efectos de evitar posibles colisiones. En materia de responsabilidad,
el legislador ha considerado necesario establecer un orden de aplicación de re-
glas, en caso que se verifique la mentada concurrencia de regímenes específicos
en ciertos ámbitos -v. gr., en materia ambiental el art. 29 de la Ley General de
Ambiente 25.675, el art. 40 de la ley 25.612 de Hesiduos Industriales, e1 art. 45
de la ley 24.051 de Residuos Peligrosos- o disposiciones contractuales que se
dirijan a morigerar o, lisa y llanamente, eximir de responsabilidad a ciertos su-
jetos -por ej., en materia de consentimiento informado en la actividad médico/
sanatorial o en el de transporte o garaje o, las cláusulas exoneratorias de respon-
sabilidad en el contrato de caja de seguridad-.
En tal sentido, bajo el rótulo: "Prelación normativa" el art. 1709 dispone un
orden jerárquico similar a la prelación que, en el orden contractual, establece el
art. 963, CCyCh':
a) Las normas indisponibles -o imperativas- del CCyCN y de la ley especial,
inc. a) prevalecen sobre la autonomía de la voluntad y el operador jurídi-
co debe aplicarlas, sin atender a lo que las partes pudieran haber conve-
nido, por cj., la vida y la integridad psíquica y física, no son disponibles o
renunciable~,por lo que el consentimiento del damnificado no opera como
eximente de responsabilidad, salvo algunos supuestos de responsabilidad
médica o en los casos de participación en competencias riesgosas, etcétera.
b) El inc. b) del art. 1709, que sigue en el orden de prelación, se refiere a la
autonomía de la voluntad, es decir, lo que las partes acuerden libremente,

(9) Se han mencionada corno arras iuiiciones de la respoiisabilidad civil la demarcaloria -de-
iiniitación de las áreas de compoitainiento que interfieren ilíciramente e n la esfera de intereses de
otro-, la compcnrloria -propia de la hnción resarcitoria- la prevenliua -de act~iacidnantes dc
que el Liiirio ocurra-, ia admoniloria --entendernos, ejemplarizadora- y la sancio~~aíorin. Ver Lb-
pez H e R R f u . EDGARDQ.Manual de responsabilidad civil, 1" ed., l a reimpresión, Abcledo-Peirot,
Bs.As., 2013, p. 44.
 'endo en consideración asimismo las normas propias o particulares de
a tipo contractual.
Las disposÍ'ciones contractuales, en caso de colisionar, prevaIecen por so-
bre las normas supletorias de la ley especial que, como señala ei inc. c), son

as normas supletorias del Código Civil y Comercial de la Nación (inc. d),

ue rigen cuando las partes no han dicho nada sobre la cuestión.

prevención del daño no es tarea exclusiva -y, desde nuestra óptica, tam-
co es la labor preponderante- de la responsabilidad civil. Existen numerosa
laciones de índole administrativa y de la legislación sustancial, especialmen
calizadas en los dispositivos de higiene y seguridad laboral, de la circulación
vehículos automotores y transporte de pasajeros, producción y comercializa-
n de productos, alimento
la construcción de edificios, entre
il ha sido interpretada por el legisl

o obstante, entendemo
tegre arinónicamente p
ncreción no pudiera evitarse o ya hubiera comenzado a desarrollarse, inte-
pir su prosecución o minimizar las consecuencias. Ello, no sólo desde una
rspectiva economicista -una mera comparación entre costos y beneficios glo-
les entre prevención y reparación- sino, más bien, desde un enfoque mioló-
o o ualorativo, poniendo el foco en ia injusticia que significaría admitir que el
recho permanezca en un insostenible estado de expectativa hasta que el daño
concreta y, recién allí, tomar intewención ex post facto, impulsando una su-
a vuelta al estado anterior que, en rigor de verdad, resulta imposible.
sto se visualiza con mayor énfasis en los daños sufridos porlas personas hu-
s. tanto en su esfera de intereses patrimoniales como extrapatrimoniales,y
én en la afectación negativa de bienes colectivos, cuya tutela eficaz -reite-
mos, atinente más a las medidas dictadas por los poderes públicos para regular
s actividadeshumanas- requiere conductas proactivasy políticas públicas ten-
entes a disminuir los riesgos generales, pero también resultará Útil la aplicación
e normas que guíen los comportamientos individuales para evitar la consuma-
on de los daños y, en su caso, a adoptar medidas disuasorias para quelos actores
vean inducidos a alinear sus comportamientos con los fines deseados.

3.1. Deber de prevención del daño

El art. 1710 del CCyCN consagra el deber general de actuar positivamente
para evitar la consumación de daños no justi$cados (inc. a) a las persoilas y las
cosas, lo que implica el deber de adoptar (inc. b) de buena fe y conforme a las cir-

(20)Sólo como ejeniplos podemos citar la abiindante normativa en materia de tránsito de auto-
motores, !as ieglas de seguridad e higiene labora! dictadas a partir de lo dispuesto por el art. 75 de la
Ley de Contrato de Trabajo, todo el subsistema del Cúdigo Alimentario Nacional, la reglamentacibn
lnunicipal sobre edificaciones, etcbtera.
crrnstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o dismi-
izuirsu magnitudy no agrauar el daño, si ya se produjo (inc. c). El dispositivo legal
se completa con la denominada Acción preuentiua, prevista por los arts. 1711 a
1713, que constituye una tutela sustancial o material -se la llama también tu-
tela sustancial inhibitoria-, que es diferente -y se suma- a los instrumeiitos
que procuran de la justicia el dictado de pronunciamientos definitivos-senten-
cias- o cautelares -autos interlocutorios-, institutos clásicos y propios de los
códigos procesales locales.

La disposición reconoce jerarquía constitucional por irtterpretación exten-

siva de los arts. 42 y 43 de la C.N.("), que tratan expresamente la cuestión en
materia de prevención de consumidores y usuarios en la relación de consumo,
como tambikn en la tutela del ambiente y el aseguramiento de la transparencia
del mercado y la defensa de la competencia. Como decimos, la evitación de da-
ños es plausible desde un punto de vista axiológico y también económico, a poco
que se comparan los costos globales derivados de la atención de las lesiones e in-

La seguridad no es una mera expresión de deseos delconstit~iyente,sino que

debe erigirse en preoc~pación('~) de quienes prestan y controlan los servicios
públicos, sean particulares o el Estado o el prestado1 en la relación de consumo.
Estos deberes no sólo alcanzan al período contractual, sino también a la etapa
precontract~al('~).Dicho cartabón de conducta exigible se sustenta en el trípo-
de: confianza del usuario -apariencia jurídica de que el prestadar del servicio se
ocupará de su seguridad evitando riesgos previsibles-, buena fe y rawnabilidad.

A los efectos de determinar si Las acciones realizadas -o las omisiones cons-

tatadas-- fueron o no antijurídicas, no podemos otorgar una regla general apli-
cable a todos los casos, debiendo acudirse a las reglas generales sobre responsa-
bilidad -función resarcitoria- para la determinación sobre la razonabilidad de
la conducta obrada en la especie. De tal suerte, deberemos acudir a los criterios
de regularidad y ordinariedad con que se juzga la relación de causalidad ade-
c u ~ d a ( 'y~de
) esa forma, determinar si la acción u omisión, a tenor del curso
normal y ordinario de los acontecimientos, contribuyó causalmente de un modo
decisivo para el fracaso en la evitación del daño. A tales razonamientos debemos
agregar los elementos interpretativos que consagra el art. 1710, GCyCN, es decir,

(1 1) Ver entre otros, CS. 21/3/200~,'Ferreyra, Victor y otro c. Vicov S.4 sldañas y periiiicios':
k'alios: 321):695; "Bianchi, Isabel c. Pi.oviilcia de Buenos Aires y otros'; 7/11/2006, Fallos: 32934944,
6/3/2007, "Mosca, liugo c. Provincia de Buenos Aires g otros: Fallos: 330:563; "Ledesma, Marla Leo-
nor c. Metrovias SX: 1:allos: 331:819, etc. Se 1s Iiu considerado conia una "coiiva~artidadel derecho

~ ~~, ,. r-..,
(12) 1.a mayoría de ia Corte Siiprelna en el fallo "Mosca" la corisidera "la rnanima preociipaciónp: I
113) Galdós recuerda oiic en e¡ caso "Bianchi" se considció insuficiente como medida de oreven- i
circi;la con las puerms coriec~aineiitecenadas, cviiando que los ~asaierosno iiaien en liieares ~ e l i - i
 d y el examen sobre las circunstancias particulares del

stos deberes -por acción u oniisión-, además de

r el daño que fiilalmente se constate, podrán ser iilvo-
ra el ejercicio de la Acción preventiva, expresamente
CCyCN, que se explicará seguidamente.

mbién conocida como tutela sustancial inhibitoria, tiene por objeto direc-
prevención del daño, procurando su titular el dictado de una orden judicial
ida a impedir (en caso de amenaza de lesión) o hacer cesar (si la actividad
.iva ya comenzó y es previsible su continuación). Se trata de una herramien-
protección judicial de carácter urgente, sustaiitivaimaterial, es decir, iio
salicautelar, cuyos requisitos pasamos a expone):(drt. 1711, CCyCN):
amenaza inininente de un dano injusto -sea su comienzo o su

y el daño que quiere eGiitarse, la acreditación de un inte-

,sea éste individual o individual homogéneo o colecti-
rimonidl o extrapatrimonial. El art. 1712 expresa que
ienes acredltan un interés razonable en.la preuención del

órdenesidirectivas que la jurisdicción debería adoptar

sación, así como también, desde nuestra óptica, demos-
ación acerca de qué forma obrará la medida solicitada en orden a la Bnaii-

tutela inhibitoria es una creación pretoriaiia y doct~.inaria('~),

acogida por
al[lGlcon la denominación de arzticipo de jurisdicción,
adicionales medidas cautelares, provisorias, asegu-
co de un proceso urgente o de conoci
frecuentemente utilizada es la prohibición de innovar O la

(15) Con anterioridad a la saiici6n doi nuevo CCyCN se la consideró incluida en el derecho de
ndo y raigambre constitucional can asiento en el ait. 43, C.N., que permite el ampara contra ac-
s dl?li~spariiciiiaroso autoridades qiie en forma actual o irimiiiente lesionen, iestrilljali, alteren O
amenacen derechos y garantías reconocidas por la Coiisriliición; en el Cúd. Civil derogado, se la re-
conocía cn la parte del art. 1071 que habilitaba la acmación judicial cuando el acto abusivo aún no
había prodiicido daños pero seguramente los provocaría, o e! 1071 bis de protección a ia intimidad
0 el 2618 de molestias en las relaciones entre vecinos, el 79 de la ley 11.723de Propiedad Inteleciuai,
qiie autorizaba al juez a suspender actividades curno espectáculos públicos, le ley 23.592 de antidis-
ciimiiiación, el art. 21 de la ley 18.248del Nombre, algunos artícrllos de la ley 13.592 de Propiedad
Horizoiital, entre otros.
(16) CS, 7/8/1997. "Carnacho Acosta, Máximo c. Grali Graf SRC; publicado en [.A LEY, 1997-E,
652. y ED, 176-62,con nota de M O ~ L L AUGUSTO
O, M. "La tutela anticipada en la Corte Supreina': En
elcaso, se ordeiiú ia j>iovisióiide uliapibics!~al actor durante el proceso )'antes de hasentencia piin-
cipal h-ente a la urgencia y sinpilaridades del caso, cspeciairnenre lo atinente a la adecuada protec-
ción de ia integridad psicoíisica de las personas.
lar inilovativa). Las medidas cautelares son por lo general accesorias y dependen
del proceso principal (por ej., el embargo de bienes en el proceso de daños).
Los instrumentos o figuras típicas que componen la acción preventiva son:
Por un lado, las denominadas medidas autosatisfictivas, soluciones jurisdic
cionales urgentes, autónomas, despachables inaudita et altera pars, siempre q
exista una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibl
por cuanto importan una satisfacción definitiva de los requerimientos de sus
postulantes, contiene una única pretensión que se agota-ensí misma (pore
destinada a la provisión de medicainentos ante la iniustificada negativa de u
obra social), y &mbiéii como medida cautelar antici~udadictada en el marco de
un proceso principal que, aunque provisoria y a las resultas del juicio de fondo
otorga la respuesta pretendida.
En suma, la diferencia entre la tutela inhibitoria -reiteramos, herramienta
stistaricialimaterial- y los mecanismos cautelares tradicionales, es que en estos
últimos se debe probar la verosimilitud eii el derecho y el peligro en la demora,
mientras que en aquélla que puede solicitarse en diferentes tipos de proceso, por
ej., amparos, hábeas data, acciones declarativas o procesos comiines de cono-
cimiento, lo que debe probarse es la amenaza sobre el bien a tutelar más una
situación de urgencia vinculada con la posible alectación definitiva e irreversible
a un interés jurídico muy relevante.
No han sido considerados requisitos para su procedencia ni la gravedad del
daño inminente -si bien es cierto que se configura con mayor frecueiicia en los
casos de protección de la persona huinana, su vida e integridad psicofísica-, ni
la concurrencia de un factor de atribución (subjetivo u objetivo) ni la naturaleza
de los derechos o intereses en juego, que pueden pertenecer al sector privado o
público. Procede contra actos de Los particulares o del Estado en todos sus nive-
les -administración centralizada nacional, provincial o municipal, entes des-
centralizados, autárquicos, etc-.
La sentencia que admite la acción preventiva, a tenor de lo dispuesto por el
art. 1713, CCyCN, debe disponer de oficio o apedido de parte, en forma definitiva
o provisoria, obligaciones de dac hacer o no hacer, según corresponda. ponde-
rando los criterios de menor restricción posible y del medio más idóneo para ase-
gurar la ejicacia en la obtención de la finalidad. El pronunciamiento judicial que
se persigue puede ser dictado:
a) de modo provisorio, al estilo de las medidas cautelares tradicionales o defini-
tivo, en un proceso aiitónomo como el de las medidas autosatisfactivas.
b) en un proceso principal(autónomo, novinculado con otro juicio) o accesorio
(en el marco de un juicio rápido como el amparo o de conocimiento amplio).
c) de ofiio o a pedido de parte, es decir que el contenido de la orden que pos-
tula el actor no resulta vinculante para el Magistrado quien, evaluando las
herramientas de que dispone, puede apartarse total o parcialmente de lo pe-
ticionado, disponiendo que se ejecute otro comportamiento que considere
más apropiado para la fi~ialidad('~).

(17) Se ha considerado análoga a la disposici6ii del art. 204 del ~ ó d i g "Procesal nacional. que
asigna al juez ia posibiiidad de disponer una medida precautoiia distinta de la solicitada o limitarla,
ieniendo en cuenta la importancia del derecho qiie se intenta proteger.
 LA RESPONSABILIDAD CIVIL 143

objeto de la sentencia es impedir que se consume o agrave una situa-

e daño, por lo que las medidas serán de lo más variado de acuerdo a las
cunstancias'del caso. Generalmente serán medidas de no innovar, es decir,
alizar una situación de hecho o derecho determinada, pero también pue-
onsistir en mandatos de actuar de determinada manera -por ej., realizar
ios de impacto ambiental acnmulativos respecto de la actividad de tala y
onte del bosque nativo, más reglamentar el uso del suelo en la provincia,
eciendo diversas zonas de mayor o inenor restxicción a dicho uso('a)-, o
r coberrura de los gastos sanatoriales de un paciente[lg).

'3. Acción de reembolso

El art. 1710, inc. b), segunda parte del CCyCN, prevé la hipótesis en que un
,para evitar que por hechos de un tercero se produzca o co~itinúeo incre-
e un daño, ha efectuado gastos tendientes a evitarlo o disminuir su intensi-
ii tal caso, la norma remite a los requisitos de la acción de enriquecimiento
a, nueva fuente nominada de obligaciones que, a tenor del art. 1794, su-
ando un sujeto -en este caso el tercero-, sin una causa lícita, se en-
uece a expensas de otro -en este caso, el que realizó los gastos en defensa
s derechos individiiales, ho

n tal hipótesis, se genera la o

trimonial del empobrecido y,
,a restituir los bienes que pu
imos al tratamiento especifico de esta

reuención y precaución
demás de su incorporación al CCyCN el principio de prevención tiene ex-
nsagración legislativa en la Ley General de Ambiente 25.675 (LGA), de
resupuestos Mínimos Nacionales en materia de protección del ambiente, los
ecursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la biodiversidad y también
patrimonio histórico/cultural del que gozamos no solamente las generacio-
es actuales sino también, con un criterio transgeneracional, velando para que
a utilizacióri actual de tales bienes colectivos no perjudique, limite o impida sil
ce por las generaciones futuras.
El art. 40 de la LGA establece los principios generales en materia de interpre-
aplicación de la norma, entre los que incluye los principios de preven-
y precaución -o principio o enfoq.de precautorio-.
- Principiodeprevención. Las causas y las fuentes de los problemas ambien-
tales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efec-
s negativos que sobre el ambiente se pueden producir.
- Principio precautorio. Cuando liaya peligro de daño grave o irreversible
la ausencia de inforinación o certeza científica no deberá utilizarse como razón

(18) CS, en autos "Salas, Dino c. Salra, Provincia de y otro - Estado Nacional- shmpaxo - Juicio
oiipinarid: Bxpte. S 1144-I.XLKVdei 29/12/2O0R.
(lg)'CCCom. hijuy, sala 1, 29/6/2011, "Castilio Pedro c. Mutual Risadaiiia'; LLNOA, 2011 (ocni-
bre), p 1007
para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para
impedir la degradación del medio ambiente.
Si bien el estudio específico profundo de ambas categorías excede el ámbi-
to de nuestro estudio, podemos señalar que entre ambas existe una relación de
género y especie: la precaución es una forma de prevención del daño -expresa-
mente regulada en materia ambiental pero trasladable a otras actividades como
la regulación de la producción de alimentos y medicameiltos- y la diferencia
principal radica en que en la prevención propiamente dicha, existe una certeza
más o menos significativa de peligro de producción de un daño que ocurrirá si
ciertas actividades subsisten.

3.5. Principio precautorio

A diferencia de la prevención en sentido estricto, en la precaución existe in-
certidumbre científica sobre la relación entre actividad y daño, pero esta falta de
evidencia científica no debe excluir la adopción de medidas restrictivas de tal ac-
tividad, siempre que se encuentren en juego intereses de gran importancia como
la salud pública y la tutela del ambiente. Además de su ya mencionada inclusión
en el art. 40 de la Ley General de Ambiente 25.675, cabe referir aquí al art. 50 de la
Ley Nacional 18.284 (Código Aiimentario Argentino). Dentro delos presupuestos
de hecho que autorizan a la aplicación de esta norma, sc incluyen las evidencias
consistentes en informacibn oficial de otros países o datos indirectos y iio com-
probados por análisis u otras formas de examen, en cuanto a que un alimento
posee un riesgo elevado
El principio o enfoque precautorio tiene origen en el programa guberna-
mental alemán de protección al ambiente de 1971 (Vorsorgeprinzip); su incor-
poración a numerosas normas de derecho internacional público, fue fundada
siempre en el peligro de daño grave o irreversible de lesión a bienes de notoria
tra~cendencia(~'). Algunas de las actividades que han sido restringidas en virtud
del principio precautorio han sido: la comercialización de vacunos en Europa por
el mal de la encefalopatía espongiforme (o mal de lavacaloca), la contaminación
ambiental (con especial referencia en nuestro Derecho a los precedentes de la

(20) 'En caso de grave peligro para la salud de la publación, que ConsidereJundadamente atri-
buible a determinados alimentos, la autoridad sanitaria nacional podrá suspender por un t4rmino
110lnavor a treinta días la autorización de colnercializaciún v e x ~ e n d i o
Quese hubiere concedido en

ciones ~iiacticadas~ . .
pard diCundii la rehdbilitaclón del uroducto o las sanciones que ~ u d i e i a ncorres- i
ponder por aplicación del an. gO'!Conf. CANTAPIO, FABIOF., " P T O ~ U Calimenricios
~OS elaborados. Ac-
ciones del elaborador y estado en resguarda de la salud de los consuinidores'; enDI del 16/11/2005,
p. 764.
(211 En febrero de 2005 las Naciones Unidas, a travhs de la Organización de las Naciones IJnidas
para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), emitió un iinportante documento titulado "In-
forme del Grupo de Expertos sobrc el Principio de Precaiición': Este documento fue aprobado por
la Coniisión Mundial sobre Etica del Conocimiento Cienxifico y Tecnológico (COMES). Un s u p o
de experros dirigido por Maithias Kaiser, director del Comite Nacional de Investigaciones Eticas en
Ciencia y 'Temologia de Oslo, r integrado entre otros por Aída Kemelmajer de Cdriucci, elaboió una
propuesta de definición del princbio precautorio, en los siguientes t6rminos "Cuando la actividad
Iiuniana puede conducir a un ddño moralmente inaceptable que es cientificamenrc plausible pero
incierto, diversas medidas pueden ser tomadas para evitar o disminiiir la posibilidad de ese daño'!
 1en las causas "Mendoza" y sala^")^^), las enfermedades
los teléfonos celulares, los alimentos transgénicos, entre

lo enumeraremos algunos requisitos o características

s casos en los que ha sido aplicado.
valores calificados. El daño temido resulta moral-
e sospecha que puede recaer sobre seres humanos
n materia de derecho aliinentario o de productos me-
al medio ambiente -en relación a los componentes que ha-
e consideran comprendidos en este concepto, a saber, en el
esente o en el futuro, aire, agua, suelo, diversidad biológica y patrimonio
iltural e histórico- amenazando la salud o la vida humana o el ambiente.
cado o comenzado pero no coizsolidado. Las medidas o
apuntan a una restricción de la posibilidad de daño o bien a
contención del mismo, limitando su alcance y aumentando la posibili-
de controlarlo o minimizarlo si &te hubiera comenzado o resultara in-
a I-iipótesisque autoriza ala acción resarcitoria, que sólo
un daño cierto -constatad
con un acto u omisión atri
ausible! La preocupación sobre un
meramente conjetural o hipotético, ya que requiere la exis-
rado de evidencia cieízt@ca(*). La mera fantasía o especu-
o son suficientes para ponerlo en marcha. La advertencia
ente refutable. En su comparación con Ia probai?ilidad, se
a aclarado que sólo podemos juzgar una hipótesis coino probable cuando
isponemos de pruebas suficientes para tomar una decisión. Si carecemos
e dichas pruebas, el carácter plausible de una hipótesis, me determinaría
igualmente a tomar una decisión, aun cuando en verdad no me parezca seria
ni mínimamente probable (24).

22) CS, "Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros sidaños y perjiiicios (da-
osderivados de la contaminaci6nambiental del Rio Matanza-Riachuelo, expíe M. 1569. XL, sen-
encia del 8 de julio de 200% idem "Salas, Dino y otros c. Salta, Provincia de y Estado Nacional S/
aniparo: juicio originario, S 1144, LXI.IV, resolucidn cautelai. del 29 de diciembre de 2008, que en
a parte peitiiiente dice: todavezque en elcaso media suficienteverosiinilitud en el derecho y eii
particular la posibilidad de peijuicios inminentes a irreparables, de canforiliidad con lo estable-

l . t . ! ' 1

., ,.,,l,?<!iil.i,
e ! t . , . , , , , ,, ,
1 ,,.,,.;.,
cido en el ari. 232 de! Cddieo Procesal S. 1144. Xl.ii? Civil y Comercial de la Nacihn, vpor
. . resultar
. t.., P i . . , 1 iIc.1.. le.\ 2: (>-í . < , i r , \),l....Iv l.i,.i..
Iu,;:,.
H .\ l . l
.i,,'<.l.,i .i>l l . , , ,
I .1
, i , l ,i,:;.
: S .l .
I).líI X i . l , l . I)i,ii.lliiii .ll.I 1P.1r.l !<><!/ li:
,liiiii..ii ~ . ' i i ~ i . i i i ~ . ~L<l IiI:
~ . I.:lii.l .I,-2,
li,ll(.
F.,
110s: 330:1915, eiiire otros).
(23) "La falta de certeza científica no pucde equipararse a capricho o a pdlpi1o"sostierien Esirada
Oyuela y Aguiiar en "El principio o enfoque precautorio en el derecho internacional y en la Ley Gene-
ral del Ambiente'! Siioieineirto de Dciecho Ambiental. Revista Juridica La ¡..?Y, 22/12/2002.
d) Juicio cientifico sobre el riesgo. Debe disponerse en base a elementos empí-
ricos y sistemáticos. No configuraría una hipótesis de riesgo plausible la que
implicara el rechazo de teorías científicas o hechos ampliamente reconoci-
dos u omitiera enunciar los mecanismos o procesos causales en que se fun-
da, aunque sea de manera indiciaria o indirecta('".
e) Provisionalidad de h s medidas. La inclusión del instituto dentro del marc
de las medidas deprevencióny el presupuesto básico quelo anima-la incer-
tidumbre- nos lleva a establecer como pauta para la adopción de medida
fundadas en el principio precautorio su carácter provisional y sujeto a nuev
evaluación posterior. El legislador, adminisuador o juez deben atender a 1
situación existente a la fecha en que emiten su pronunciamiento y puede
modificar e1 contenido de su decisión, a la luz de la nueva información qu
incida sobre el grado de certeza del que se disponía a aquel momento.
En base a estas pautas las medidas deben ser: limitadas en el tiempoCz6),
visables a la luz de nueva evidencia científica o de nuevas medidas que fuer
adoptadas, que impliquen una neutralización de los riesgos(z7),modificables e
cuanto a su contenido y extensión según el nivel de peligro sospechado y no dis
criminatorias ni arbitrarias, pues frente a situaciones de incertidumbre similares
las medidas de restricción de las actividades deben resultar consistentes con las
adoptadas en dichas situaciones análogas.

S; 4. Función punitiva

Los denominados danos punitivos surgieron del derecha inglés en el siglo

XViI en dos casos(2" en los cuales se mandó a pagar bastante más de lo que
hubiera correspondido en concepto de reparación del daño sufrido, funda-
mentando tal exceso en generar un castigo ejemplar frente a conductas fran-
camente reprochables y, de esa forma, evitar que se reiteraran. Actualmente
existen en que be^('^), Australia, Nueva Zelandia, Irlanda del Norte, Escocia y

(25) COMEST,
cit., p. 15.
(26) Como hemos visto en e1 pmcedimiento del Código Nimentario Argentino.
(27) h a es la postura Que respaldan los productores de alimentos en los Estados Unidos v en
Australia, alinead& e n l o &e se cinoce camk el Grupo de Miami, que se posiciona como opuesto a
la visión de la Unión Europea.
(28) "Wilkes vs. Wood y "Ruclde vs. Money"; el primero nivo lugar cuando se publicó en un pe-
riódico una ouinión contra el rev v aleunos de sus ministros, lo que determinó aue o1 Secretario de

concepto de elem~lnrvdumaecrareumentdndo aue "enoar ile~almcnteen la rasa de tina ~ e r s o n a 1

. ..
.!3 1.1 'i!l 1u:l .i<: ( < .l~y,.> ,!v ..i i ' r b ~ i i ; , . ~dr. Cliirlir< <!ti (.;ir,.l<l:~<¡o ii.i;>ir.i<iori c ~ i ~ ~ ~ ~ , ~ ~ ~ r ~ l , ~ l
i.:l 4 .+u, 1 i..:ii.Iii l., ,e\ !II<,\F.~ 1.. unii~,,iii<,~>iI.iiii>h c ir>i..iv;c\ (,i.!iirivi>s e:I inritiiu .i<i piir<lr i.v
6 d . . e . . ... > . .,,I . . , i r # . i<i.i.. pp..i.g i,v,:iii.tr ,u ii!.,.iiiii I'<VVL.! i.\,,t 1.11, ,1.1111,> P L I I I I I I \ C . ,,< , : i l r , ~ 1 , ~ >
tomando en ciieiita las circunstancias aom'iiadas, en oariiciiiar 12,rravedad de la falta cometida oor i
 stados Unidos, donde el instituto ha tenido la expansión

o como "suinas otorgadas en adición a

al, usualmente como castigo o disuaso-

o mental: otsos agregan que son otorgados alavíctima o actory

en por efecto enseñar al demandado a no hacerlo de nuevo (prevención
a) y de disuadir a otros de llevar a cabo tales conductas. En tal sentido, la
a Corte de Estados Unidos ha definido a los daños punitivos como "mul-
vadas impuestas por jurados civiles para castigar conductas reprochables
adir su futura ocurrencia"(32).
De las definiciones expuestas vemos los dos elementos fundamentales para
igo (punishment) y la disuasión (deterrence), de lo que se de-
e su naturaleza jurídica, totalmente diferente a la indemnización de daños y
o tienden a mantener incólume el patrimonio de la víctima o a
antificación y composición -no son resarcitorios- sino que
S, algo que se concede por una causa o título diferente al daño
,ya que tiene relación inás con la conducta del autor que con

o de satisfacción por los pesare

cia en admitir su procedencia en

ices de derecho continental. El producido de la condena puede dirigirse a
ima total o parcialmente, en este Último caso, compartieiido el beneficio
rganismos estatales u organizaciones no gubernamentales.
111aArgentina la y los fallosjurisprudenciales fueron reacios a su
l('34j,no obstante lo cual se incorporaron como art. 1587

"multa Por lo tanto, la apari

(31) Donns, DANB. Law ojRemedies, 2'1 ed., West Publishin~;Co., Sr. Paui, Minnesota, 1993, p. 12,
citado por LÓPEZHERRERA, GDGAKI>O, imnunl...,cir., p. 76.
(32) "GertzvRohcrt~Velsií~ Iiic. 418 IJS 323,350 (1974).
(33) BUSTAMANTE AI.SINA,JORGE,Teoria general..,, cit., p. 682, quien señala la cxiianeidad del
sistema de multas civiles a nuestro modeio tributario del derecho romano y coniinentai europeo,
cuya iiplicacióii sería violaioria aipiincipio del art. 18 dela C.N.
(34) CS, 19/9/2002, "Tessone c. Kreiitzei': JA 2003.1-763;CNCiv., sala D. 28/2/1996, "G., F. M y otro
c. Centro Mddico taci.oze'; 1,ALT;Y. 1996-D. 419 con comentario elogioso deVAz~uazF~RREYRA, Ro-
B6RTO. "1inpoi.fanlisirnos aspectos del derecho de datios cn iin fallo sobre responsabilidad mddica";
CNCIv, sala F, 5/12/1995, "Craien c. Coca Cota SX: JA 1997-111-195, coi1 nota de PICASSO,SEsns1.1h~
positivo argentino aparece por primeravezen la Ley de Defensa del Consumidor,
más precisamente en la reforma del texto original -ley 24.240- sancionada bajo
el número 26.631, que agregó el art. 52 bis con el siguiente texto
"Dañopunitivo: N proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contrachales
con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil
a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y
demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan. Cuando mas de un proveedor sea responsable del incumplimiento
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones
de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el
máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inciso b) de esta ley'!
Por su parte, el art. 80 bis autoriza a imponer daños punitivos cuando se viole
el deber de trato digno hacia el consumidor.
La jurisprudencia se ha mostrado muy prudente en cuanto a la imposición
de condenas por daños punitivos, pudiendo citarse ejemplos tales conlo: no te-
ner instalada una rampa de acceso para discapacitados para un usuario de tele-
fonia celular, realizar débitos indebidos en la tarjeta de crédito del actor y violar
el derecho al trato digno, actuar groseramente al no dar respuesta al pedido del
usuario de dar de baja un servicio de telefonía celular, haber llenado una botella
de gaseosa con un envoltorio de gel íntimo, entre otros(3G)).

4.1. La sanción pecuniaria disuasiua: Anteproyecto, Proyecto

y texto del CCyCiV
El texto originario del art. 1714 del Anteproyecto dela Comisión de Reformas,
mantenido como Proyecto del Poder Ejecutivo enviado al Congreso establecía:
'Sanciórr pecuniaria disuasiua: BI juez tiene atribuciories para aplicar, a petición de
parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave nienos-
precio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden petlcionarla los legitima-
dos para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en
consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del
sancionado,su repercusión social, Los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efec-
tos disuasivosdelamedida, el patrimonio del dañador y la posible existencia de otras
sanciones penales o administrativas. 1.a sanción tiene el destino que le asigne el juez
por resoloción fundada'!
El art. 1715 preveía la situación de punición excesiva, que pudiera surgir de
la sumatoria de condenaciones pecuniarias administrativas, penales y civiles
respecto de un -agregamos, mismo- hecho, ordenando al juez su cómputo
a los efectos de cuantificar -incluso dejar sin efecto- el monto de la sanción
disuasiva.

colectiva. Su monto se fiia tomando en consideración las circunstancias dei caso. en esDecial los be-

deudores insolventes que se cree en las respectivas iurisdicciones.El tribuiial o o d ~ 4destinar a la vic- !
tima del caso un porcentaje de la multa no mayor al treinta por ciento.La multa sólo podri imponerse
unavez por los mismos hechos. A tal fin. el Ministcria de Justiciacenualizaiá en un registro especial
¡a iniolmación cobie las multas que se impongan por los distintos tribunales del país, informe qiie
deberán pedir los rribuiiales antes de resolver sobre su imposición"
(36) Casos citados por LOPEZ H E R R E EDGARDO,
~, Manual..., cit., p. 86.
 ~stitutode la sanción pecuniaria disuasiva o daño
o tal decisión con el fin de
e aplicación mantenga sus potestades inhibiendo a la autoridad
isdiccional de resolver estas cuestiones':
iene el art. 1715 del Anteproyecto sobre punición exce-
edacción en el art. 1714 que textualmente dice
de la aplicación de condeiiaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles
ca uiia punición irrazonable o excesiva, el juez debe com-
udencialmente su monto"

el supuesto previsto en el art. 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o parcial-

Se trata de una evidente descontextualización de tales preceptos, que se re-

e no existe. Si se refiriera al posible abuso de la sanción en
recho del consumo, resultaría innecesario porque este subsistema tiene su
ge del art. 52 bis de la LDC(~').
daño punitivo ha quedado limitado al derecho del con-
a lo que cabría agregar un instituto de alcances parecidos pero fundamen-
fectos totalmente diferentes, como el previsto en el art. 804, CCyCN, bajo el
re de sanciones conminatorias -más conocidas como astreinles- es decir,
iones pecuniarias judiciales tendientes a vencer la resistencia de un deudor
alcitrante al cumplimiento de una obligación -o más precisamente un de-
- impuesta en un mandato judicial.
pecta a la sanción pecuniaria disuasiva, el art. lro
,944 de Responsabilidad del Estado establece su impro-
dencia contra el Estado, sus agentes y funcionarios.

.Funcióii resarcitoria
responsabilidad civil u obligación de reparar el daño injustamente causa-
ro -o sufrido por otro- requiere la concurrencia de cuatro requisitos(38):
on antijurídica o antijuridicidad, factor de atribución, relación de causalidad
ño, cada uno de ellos regulados en el nuevo Cód. Civil y Com. de la Nación.
El daño injusto puede tener su causa en el incumplimiento de un contrato u
igación, dando origen a la denominada responsabilidad contractual u obli-
ional, o en la comisión de un acto ilícito atribuible al sujeto en virtud de un
c or de atribución de responsabilidad subjetivo u objetivo, denominada res-
nsabilidad extracontractual o aquiliana. Los códigos decimonónicos, tenien-
o en cuenta esta distinción de las fuentes de la obligación de reparar, previeron
ormas diferentes para regular una y otra. Es así que en la doctrina extranjera
se discutió acerca de una dualidad de sistemas de responsabilidad -contrae-

-
JORGE M.,en ~ o n ~ m r ~~
(37) GAI.D~S, o ~ . ,...,cit, t . 8,p. 324.
r ri rc, ~ x n cddigo
JUAN MANUEL,"La antijuridicidad en el Proyecto de Re-
~ ~o c i ocitado por PR~~VOT,
(38) P ~ i n n F
foimas del Código Civil y Cornerciai: KCyS, iio 8-2013, p. 23, define los requisitos como las circunstan-
cias o condiciones de existencia iiorrnalme~itenecesarios y suficientes para configul.ar el nacimiento,
en un caso dado, de la obligación de reparar que está enla base de ia responsabilidad civil),
tual y extvacontracmal-, o de un único sistema -el exiraconiractual- (tesis
morii~ta)(~"). ..

El Cód. Civil derogado regulaba la responsabilidad contractual en los

arts. 505 a 514,519 a 522 y concordantes, y la responsabilidad extracontractual en
lo arts. 1066y SS. y 901 a 906, lo quellevó a muchos autores a considerar que había
dos sistemas de responsabilidad, el contractual y el aquiliano, basando la duali
dad en que el primero surge del incumplimiento de un connato válido y eficaz,
dando lugar a la tutela resarcitoria del crédito -daños y perjuicios derivados del
incumplimiento de una obligación previa entre las partes-. Hoy día se conside-
ra que la denominada responsabilidad contractual, no es sólo la que surge de la
violación de una obligación nacida de un contrato, sino que comprende también
todas las indemnizaciones que dimanan de una obligación preexistente, cual-.
quiera sea su fuente (además del contrato, la voluntad unilateral, la gesti6n de
negocios, el empleo útil, el espectro de las obligaciones
Eii cuanto al segundo, habida cuenta de la inexistencia de un vínculo obliga-
cional preexistente entre los sujetos, nace la obligación de reparar ex ~ o u ocomo
,
efecto atribuido por la ley al hecho ilícito, dando origen en forma simultánea a
la relación obligatoria y al deber de resarcir["). Sin embargo, con el correr del
tiempo se comenzó a advertir la ausencia de diferencias ontológicas entre ambos
susbistemas, observándose que el incumplimierito de una obligación se identi-
fica estructuralmente con el acto ilícito propio de la infracción del deber general
de no dañar a otros, pues están conformados por idénticos presupuestos: antiju-
ridicidad, daño, relación de causalidad y factor de
Vigente el Código anterior, la doctrina concluyó que el fenómeno resarcitorio
era único y regido por principios comunes, centrado principalmente en el daño.
De tal modo las diferencias de regulación legal entre los dos ámbitos se califica-
ban coino contingentes y circunstanciales y rniichas veces especiosas y falsas(43).
Las reales diferencias que no podían ser obviadas eran:
a) Los plazos de prescripción: se requerían 2 años para la responsabilidad
extracontractual (art. 4037, Código derogado) y el plazo general de 10 años
para la contractual (art. 4012, Código derogado).
b) La extensión del resarcimiento, que abarcaba en el Bmbito extracontractual
a las consecuencias illinediatas y inedidta~,pudiendo llegar hasta las casua-
les si el autor del daño las había tenido en mira (arts. 903 a 905 del Código
anterior). En el campo obligacional se debían indemnizar únicamente las
consecuencias inmediarasy necesarias (art. 520, Código derogado) y las me-
diatas sólo en caso de incumplimiento malicioso (art. 521, Cód. derogado).

(40)Buencs. ALBEKXU, "El futiiro..:: cit.

(41) PREVOT,IUI\N MANUEL,citado por B o m c i N n JUAN CARJ.Os - MEZA, JORGE AL~ireoo,"Res-
ponsabilidad civil conrracruai y 6mracaritractuai: Revista de Derecho de Daños. Proyecto de Código
Ciuily Connercial, 2012-3, p. 1071.
(42) RURAGINA JUAN CARLOS- ME%&,JORGE hl.l.liED0, "Respoiisabiii6ud civil..:: cii., p. 108; U L ~ E -
RES, ALBERTO,Elacto ilícito..., cit., p. 66.
(43) Busnes, ALBERTO,El nclo iilcito.., cit., p. GG.
 Edad en que se adquiere el discernimiento: 10 años para los actos ilícitos, 14
ara los actps lícitos.
Otras diferencias de menor importancia se presentaban con relación a la
rma de producirse la mora, la solidaridad, que era excepcional en el ám-
to obligacional y principio mayoritario en el ámbito de la responsabilidad
uiliana, distintas acepciones de dolo, como intención deliberada de no
cumplir en el campo contractual y como elemento del delito en la resp
bilidad aquiliana, entre otras.
os proyectos de reforma del Código Civil elaborados a partir de los años 80
ciaron la unificación de ambos campos de la responsabilidad civil superan-
s diferencias que existían. Lo mismo fue expresado en numerosa cantidad
adas y eventos científico~(~).

niñicación de la responsabilidad civil en el CCyCN

o CCyCN unificó el sistema de prevención y reparación de los daños,
ndencia de la causa fuente del deber de responder, sea que se trate de
aoon del deber general de no dañar o del incumplimiento de una obliga-
ndividualizada y preexist

na obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las dispo
ones de este CCúdigo':
n principio la sanción resarcitoria se rige por las mismas reglas (arts. 1708

Normas que se u n ~ i c a n
Plazos de prescripción Lberatoria. Se establece la unificación del plazo de
ipción en tres años (art. 2561) para las acciones destinadas a lograr la in-
ización de los daños y perjuicios derivados de la responsabilidad civil -
actual y extracontractual-. Este plazo de 3 años abarca las acciones para
lamar daños y perjuicios --que se refieren a los denoniinados "mayores daños'
ivados del incumplimiento obligacionaly, también, resulta aplicable a las ac
nes por daños de origen extracontractual o aquiliano-. Por su paite, como
emos enseguida, el art. 2560 establece un plazo genérico de prescripción de
o años para las acciones en general -como antes lo hacia el art. 4023 del
. Civil derogado-. Esta norma se aplica a las acciones destinadas al cumpli-
irento forzado específico o a las que persiguen el cobro del contravalor dinera-
io de la obligación incumplida.
Pese a la unificación en tres años de las acciones de responsabilidad poi da-
ños, se prevén algunos supuestos especiales. Citando sólo alenas, el art. 2562

(~~)BORAGINAIUANCARLOS-MEZA, JORGEALPREOO,"Ue~~on~abilidadcivil ...:cit.,p. 115,apresan

que también la ley de Defensa del Consumidor 24.240 ha presentado un sistema de responsabilidad
unificado;la ley 17.048 en materiaderesponsabilidaddel explotador de una instalación nuclear; ldIcy
23.592, en casode discriminaciónarbiuaria; art. 58 deiCódigo de iviineriaei~responsabilidadminero).
(45) Los autores del Anteproyecto de COdigo explican qiie la tesis que se adopta es la unidad del
fenómeno dc la iiicitud, lo cual no implica hotnogeireidad ya que Iiay diferencias que subsisien.
inc. d) trae un plazo de 2 años para las acciones derivadas dc los daños sufridos
en contrato de transporte de personas o cosas; el art. 2562 inc. b) de dos años
para les danos derivados de accidentes y enfermedades del trabajo.
b) Extensión del resarcimiento. Según el art. 1726 son resarcibles las conse-
cuencias inn~ediatasy las inediatas previsibles tanto en la responsabilidad coil.
tractual como en la aquiliaiia.

6.2. Diferencias subsistentes

Se mantienen algunas diferencias en la regulación de la responsabilidad de-
rivada del incuinplimiento de una obligación, basadas en algunas especificida-
des que resultan de la existencia del vínculo previo entre las partes(RG).
Es que el
incumplimiento de la obligación no s61o da lugar a la reparación del daño, sino
que también genera el derccbo del acreedor de exigir la ejecución forzada. El
nuevo Código establece un régimen diferenciado para el reclanlo del valor de
1a prestación -llamado en latín id quod interest o aestimatio rei (art. 730 inc. c,
CCyCN)- que se rige por las i~nrmasdel cuinplimiento forzado, diferente al de
los mayores daños sufridos al rnz!rgen de aqu~5l(~~).
En el primer caso -ejecución
forzada- no hay que probar los presupuestos de la responsabilidad civil y en
particular la existencia de un daño(48);sí hay que hacerlo en el segundo, indem-
nización de daños, que abarca los mayores daños sufridos por el acreedor, por
ej., probar el lucro cesante, daños extrapatrimoniales y otros daños. Consecuen-
temente, el tratamiento es disímil en los siguientes puntos:
a) Plazos diferentes de prescripción. La diferencia señalada precederite-
mente lleva a que la acción para reclamar el cumplimiento forzado específico
o el contravalor dinerario de la prestación vence en el plazo genérico de 5 años
(art. 2560), mientras que, coino dijimos antes, la dirigida a la indeirinización de
los "mayores dañns" prescribe alos ires (art. 2561)(491.
b) Extensión del resarcimiento, ya que en la resporisabilidad contractual se
responde únicamente por las consecuencias que las partes previeroii al inomen-
to de la celebración del contrato. Según el art. 1726 en materia de relación causal,
el Código adopta el principio de la caiisalidad adecuada que se firnda en un pa-
rámetrn objetivo de reparación -la previsión del hombre medio-. En cambio
en los contratos paritarios, según el art. 1728, se establece un paráinetro distinto:
el deudor incumplidor responde por las consecuencias que las partes (y no el hom-
bre medio) preuieron o pudieron haber preuisio al momento de su celebración(50).

(41i) PICASSO, SEBns.riÁ,Y, en LDRBNZETTI, R i c ~ ~ L.n (dir.),

o Cúdigo Civil y Comevcia! de ln Nacidn
Comentada t. 8,Rubiiizai-Ciilioni, 2015, p. 351.
(471 BrriiRes. AlIB6KC0 ( C u i ~ aY rieseo SUS dmbitos. 13eeYista de Derecho dc Daños. 2006-3) sos-

incu,npliiniciita, de la ejecuciúri lorzosa v del cuuivalenie ilecuniario. En esto; casos tanto ia eiecii- 1

está dada por el incuinp!iniei~io.).

(48) PLCASSD, SEEAS~IAN,en 1.Oirewzmi'i,R i c n i l O 5 . (di-.!, Cd<ligo...,cit., l. 8, ps. 3 5 2 ~ 3 5 3 .
(49) PiCnSso, SBBASTIÁN, e11 L~RENLET.I.I, R ~ C A R D O ir.(dir.), (;Órligo ...,cit., t. 8, p. 351.
RICAI~DO1,. (&E), cddigo..., cit., 1.8, p. 355.
, LORBNZ~~.TI,
(50) P r c ~ s s o S, ~ n n s n h i u en
 [.A RESPONSABILIDAD CIVIL 153

e tiende a respetar el esquema de riesgos y beneficios(j'1 que los contratantes

iseñaron en el ejercicio de su autonomía negocial. Si hay dolo del deudor, se
elve al crite'tio de la causalidad adecuada.
c) Edad en que se adquiere el discernimiento. Igual que en el Código deroga-
se mantiene el discernimiento para actos ilicitos a los 10 años. Cambia en la
ponsabilidad contractual, que pasó de 14 años en el Código derogado a 13 en
uevo Código (art. 261 incs. b y c).

7. Presupuestos del deber de resarcir

No obstante el orden en que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
ción de los distintos presupuestos -antijuridicidad enite
ctores de atribución en los artículos 1721 a 1725, la rela-
ts. 1726 y 1736 y el daño resarcible entre el 1737 y 1748-
prefeiido exponerlos en la secuencia lógica que tradicionalmente se han
estudiado. Primero la antijuridicidad -o incumplimiento objetivo-,
e la relación causal y finalmente el factor de atribución.

bién llamada Ilicitud, es uno de los piesupuestos de la

podemos definir como la contradicción entre el hecho
enamiento jurídico considerado éste en forma integral,
de las normas (legales o contractuales), sino que compren-
ransgresión avalores y principios jurídicos(j21.Es un juicio de menosprecio
iento, comprensivo éste de las leyes, las costumbres re-
jurídicos derivados del sistema. En esta fórmula amplia
s que comprometen el orden público, las buenas costum-
,la solidaridad social y la buena fe(j3).
Especificamente en el campo de la responsabilidad civil, la antijuridicidad
tá dada por la transgresión del alterum non laedere o "deber general de no da-
r a otros'; o de la transgresión de las normas convenidas por las partes (in-
mplimiento o de las obligaciones asumidas unilateralmente. Su
tencia es previa al eventual juicio de reproche que pueda llegar a ejercerse
e el autor del actob5).
Se ha discutido si la antijuridicidad es un elemento necesario y autónomo
e la responsabilidad civil. Durante muchos años no se separó la antijuridici-
ad de la culpabilidad, se confundieron(sG) y esto llevó a que se negara que en la

(51) BORAGINA,TUANCARLOS - MEZA,JORGEA.,"Responsabilidadcivil 7 cit., p. 129. ...

(52) ZAVALADE GONZAI.RZ,
MATILDB, Resarcimientodedaños, t. 4, Hammurabi, Bs. As., 1999, p. 313.
(55) RUERES, ALBGRTO,
"Antijuridicidady daño injusto'; Derecho de Daños, Hammurabi, Bs. AS.,

1
.s . . i:a!,~.~~sl> 1 1 ,¿ul$ilpr 115. i 16 la :~i1iiiilri<lii'i
P ~<. S, i<~( ~, . ~ I >1l,,niilli:i<~1~~,
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Ikicic, Ipriu,iil.i, !.rit;ir lpur cii.i!iti>ii.n5liii.i.. ~ ~ , l i l r ; i l rililii
i.i, i.uii~rii,
&id v i inprrndr ~;~iiiliivii > ii).

cieaaov do emviesa, LA LEY l. 38112

responsabilidad civil exista un momento de antijuridicidad. Esta negativa de la
antijuridicidad como presupuesto independiente de la responsabilidad civil se
basó -entre otras razones- en los supuestos en que existe obligación de resarcir
pero proveniente de un "acto lícito: citándose como ejemplos las indemnizacio-
nes previstas en los arts. 2553 del Cód. Civil derogado, hoy art. 1954, CCyCN, y
art. 2627, Código derogado, hoy art. 1977 del CCyCN, que establecen -respecti-
vamente- una indemi~izació~i para el dueño del terreno por los daños produci-
dos cuando alguien busca un tesoro en el mismo o los daños que se causan en el
inmueble vecino por colocar andamios para edificar en el propio. Otro argumen-
to para negar la antijuridicidad, es que en las responsabilidades objetivas, por
ej. actividades riesgosas como la circulación de automotores, las conductas so
lícitas, y sin embargo, si se causa daño hay derecho a la reparación(57).
La tesis negatoria de la antijuridicidad quedó plasmada en dos proyectos de
reforma del Código Civil, el de 1993 y 1998, que no la mencionan como presu-
puesto de la responsabilidad civil("n), tesis seguida por autores de la talla de Car-
bone en Italia y Pantaleón Prieto y Diez Picazo el1 España("). Otros autores("),
propugnan el abandono de la antijuridicidad como un elemento inexorable.
Sin embargo, la doctrina mayoritaria elaborada en derredor del Cód. Civil
derogado, sostenía que la antijuridicidad constituía un elemento autónomo de la
responsabilidad y así se encuentra estatuido en el CCyCN, art. 1717, que define
a este presupuesto. Sostiene Bueres -justiFicaildo la necesidad de la antijuridi-
cidad como elemento autónomo- que la ilicitud es ontológica en el derecho;
todo acto que produce efectos jurídicos no puede evadirse de la distinción entre
"licitud o ilicitud': punto de partida de todas las clasifiraciones que se hicieron en
la historia sobre las fuentes de las obligaciones a partir del distingo de Gayo entre
el contrato y el delito(")). En definitiva la antijuridicidad es la conducta que causa
daño a otro sin justificación y sin que haya lugar a interrogarse sobre el aspecto
subjetivo o interno del apente((j21.En la mayoría de los países europeos se exige
en forma explícita el requisito de la antijuridicidad como un presupuesto de la
responsabilidad civil. Tales el Código Civil alemán, párrafo 823; el Código suizo

(57) BuEnes, ALBERTO, A~~t<iuridicidady daiio injusto..., cit., ps. 474 y si. criticaildo los argumen-
tos de ia tesis neratoria sostiene que en ia resnoiisabilidad ~ o iiesro,
r es licito uoiier un rieseo en

ieclamaii el da& previo de la iiicitud objetiva. Con respecto a los supuestos de los ans. 2553 y 2627
del Código derogado, dice que el argumento para enraer de ellos la negación de la antljuiidicidad
es insostcnible, ya que en todos los códigos existen normas que cstabirccn indemniiaclóii por con-
ductas lícitas.

(59) TRIGO REPRESAS, FELIX,"La antijiiridicidad..!: cit.

(60) DEI.ORENZO, MIGUEL F., El daño injuto en ia resporisabiiidad civil, Abeledo-Peirot, Bs.As.,
1996, ps. 22 5, SS.; ZAVALADE UONZÁLEZ, MATII.DB,Resarci?nicncu...,cit., l. 4, 1). 317, esta autora sos-
rielle que es un prestipuesto evenlual, no esencial; PREVW[VAN MANUEL, "La antijiiridicidad en el
Proyecto dc Reforinas del Código Civil y Comerciai de 2012': RCyS, agosro 2013, p. 29.
(61) BUENBS, ALRERTU AnlUuridicidad..., cit., p. 491; idem, El futuro de ia responsabilidad ciuil...,
ci?., p. 800.
(62) BUSTO LAGOcitado por <:ALVO COSTA,CARLOS Baiio resarcihi@,Hainniiirabi, Bs. As., 2005,
ps. 111 y nota 22.
 las Obligaciones; el ari. 2043 del Código Civil italiano de 1942; el Código Civil
rtugués; el Código holandés de Derecho Patrimonial de 1922(").
..e
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación expresamente se refiere a la
ridicidad en los arts. 1716 y 1717:
rt. 1716. Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro oel iiicumpli-
'ento de una obligación, da lugar a la reparación del dano causado, conforme con
disposiciones de este código':
Art. 1717. Antrj'uridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
ntijurídica si no estii justificada':

.El deber general de no d a ñ a r

n la responsabilidad extracontractual cuando se pone en ejecución una
ucta que causa un daño injusto, la norma transgredida es el "deber general
dañar" (art. 1716, CCyCN) deber que constituye el fundamento de la anti-
cidad. Concordantemente, el art. 1710 referido a la función preventiva de la
sponsabilidad civil establece que toda persona tiene el dcber de evitar causar
o no justificado o evitar agravarlo. En la prevención de daños la antijuri-
d es presupuesto de las acciones inhibitorias o de cesación de actividad
que hemos visto antes, ya que será menester q
os se despliegue sin derecho o contra derecho(64
1 principio general de no dafiar a otros emana d
nal, que iiiterpretado a contrario sensu, prohíbelas acciones que peijudi-
a terceros(65).Esto significa que las personas se deben conducir de manna
su comportamiento no ocasione perjuicio a los otros individuos, sea en su
rsona, en sus bienes o cosas de su pertenencia. Es un principio geneial del
recho que se traduce en una cláusula general susceptible de aplicaise a todos
upuestos de daños resarcible$. Permite extraer del ordenamiento luridico
las distintas hipótesis merecedoras de
r del tiempo("). En la respo
a violación de la norma espe

.Antijuricididadformal y m a
antijuridicidad formal es si
sinónimo de atipicidad.
ecisión en una o varias normas mientras que en el segundo caso el Juez la
ntra en el derecho tras un juicio de a x i ~ l o g i a (A~diferencia
~. de1 derecho
donde rige la tipicidad de la conducta, en el derecho civil no hay exigencia
e que la ley o las normas describan cada especi

(63)
, ~Tnino, -R~pnpsas.
~
~ 1.2 antiiuridicidad ..., cit., P.8.
~~

(64) ZAVAI.ADE GONZÁLBZ, M ~ I L D E Resarcirnienlo.

, .., cit., 1.4,P. 321.
(65) C$ "Santa Colorna c. Ferrocarriles Argentinos: ''Gunther,c. Estado Nacional" y "~.rijánc. ~ a .
ci6n Argeiitina':todas del 1986, donde se dijo que el principii?ailerum non hedere, eei~trafiable.
mente vinculado a ia idea de reparación, tiene raiz constitucional.
(66) Bus~ss, ALuexro, ,kntquridicidad y dnfio..., Cit., ps. 516/2a "El dano iriiusro y la Iicinid e ili.
cinid de la coridiimalen ncrecho denraños, Homenaje UlOrgcMossetIfurras~e, La Racca 1989, p. 150.
(67)Ibidern, p 150
en el acto dañoso un tipo abierto (tipicidad en biancc~).L.a atipicidad del daño
concuerda con la atipicidad de la antijuridicidad("").
En el Cód. Civil derogado, pese a la existencia de normas que establecían la
antijuridicidad Forrnal o típica -arrs. 1066 para los actos positivos y 1074 para
los actos de omisión o negativos- la doctrina y jurisprudencia, con base en una
interpretación amplia de los arts. 1109, 1113 páril2O, 1071,2818,907, tenía esta-
blecido que el principio que prohíbe dañar a otro, es un principio cardinal del
ordenamiento jurídico; así se reputa antijorídico todo hecho que daña, salvo que
exista una causa de justificación, y sin necesidad de que exista una expresa pro-
hibición legal en cada caso -antijuridicidad material(").
Es lo que actualmente prevé el art. 1717 del Código Civil, del que surge un
concepto de anlijuridicidad material y atipica. Es decir, la acción u omisiijn del
sujeto es antijurídica si causa daño por violar el principio general de no daiíar. L
referencia a cualquier acto i~omisión debe entenderse en sentido amplio, com-
prensivo no sólo de los actos liumanos, sino también del hecho de los animales
y las cosas, o la actuación de los grupos, pues se trata de liechos que la ley con-
templa como fuentes de responsabilidad, conforme arts. 1757, 1759, 1762(70).Si
la norma transgredida es la específica del contrato, la antijuridicidad es form
típica y no material1 atipica coino en el acto ilícito.

8.3. L a omisiún aatijurldicu

En el Cód. Civil derogado las conductas omisivas que causaban daños eran.
reguladas por el art. 1074 que exigía una antijuridicidad formal y típica, es decir
era necesario que el ordenamiento jurídico contuviera una norma' que obligara
al sujeto a realizar la conducta omitida. Por ej., no cumplir las obligaciones fis-
cales, no prestar el auxilio necesario a una persona amenazada por un peligro
(art. 108 del Cód. Penal). La omisión consiste en la no realización de una conduc-
ta que es jurídicamente exigible. Como expusimos, durante la vigencia del Cód.
Civil derogado, la inayoría de la doctrina y jurisprudencia compartía el concepto
de antijuridiciddd material. Pero respecto de las conductas omisivas, se plantea-
ban dos posiciones:
a) una, que exigía para atribuir responsabilidad que la conducta fuera típica,
que una norma estableciera la obligación de realizar el hecho('l). La expli-
cación es que en las oinisiones estA ausente la relación de causalidad con el
daño. Quien desobedece una obligación de obrar no causa el perjuicio que
se desata. Así el que presencia una catástrofe sin socorrer a las víctimas no
es autor de su muerte ni de las lesiones. Si ante una situación de peligro no
provocada por el sujeto, éste se cruza de brazos su actitud no es idónea para
producir los daños que resulten('".
b) otra posición sostuvo que no es exigible el requisito de un mandato expreso
de actuar por cuanto la libertad para no obrar tiene los límites impuestos por
la buena fe, la inoral y las buenas costuinbres (art. 10, CCyCN) y estaspautas

Anlijui.idicidady dnño...,cir,,p. 525).

(88) Buelles, i\i.n~n.i.o,
(69) PICASSO, S~n,zs?.i;i~, en i.oRcizl?nl, I t r c ~ i i n oL. (dir), Código..., cit.,.p. 364.
(70) I'icnsso. StBAs.ri,ln, en ial3Ewii-i.ri, R i c R n O L. (dir), Cddigo..., cit., p. 366.
(71) ORcAzcitadopor YIC.ASSO, SERASTIAN, e11 LORENZSTTI,&CAKDO L. (dir.), Código...,Cit., p.368.
I"ln.rl1,~i..Rsnrcinrienlo ..., cit., t. 4, p. 34'2.
( 7 2 ) Z ~ \ ~ i l . h uG~N%ÁLE%,
E
 axiológicas exigen pi-estar auxilio a terceros si esa ayuda puede brindar-
se sin peligro propio. Hay obligación jurídica de obrar siempre que la abs-
tención no'implique un ejercicio abusivo de la libertad de actuar o quedar
ina~tivo"~).
El nuevo Código en el art. 1717 se pronuncia por la atipicidad también en
oinisión, ya que dice: ':..cualquier omisión..,"sin otro aditamerito. Sin embar-
,la existencia del previo deber de actuar debe ser evaluada sobre la base de
pautas que proporciona el art. 1710 que señala que el deber de evitar causar
daño o agravado incumbe a toda persona, "en tanto dependa de ella" y hace
erencia a la adopción de medidas razonables, en función del principio de bue-
le. Puede decirse que habrá un deber de acniar para evitar daños, cuando la
stención pueda configurar un abuso del derecho de no actuar y ello sucederá
ando una persona sin riesgo de sufrir daños y pérdidas, pueda con su accionar
' as un daño a un tercero(7R).

Actos licitos quegeneran indemnizacióa

Residualmente la antijukidicidad puede no ser exigida como elemerito de la
ponsabilidad civil. Hay casos, los menos, en que se realiza una conducta to-
mente licita, no contraria al ordenamiento juridico y sin embargo, se impone
sponsabilidad al autor de tal conducta. Es !o que se llama responsabilidad por
tos licitos. Son por ej., Los casos de responsabilidad del Estado por actos Iíci-
S, que se presenta cuando la actividad del Estado que causa daño se ejecuta en
umplimiento de las funciones juridico políticas del poder estatal; expropiación
campos para construir represas, una orden judicial que ordena allanar una vi-
nda de un tercero inocente donde se ocultan delincuentes y se ocasiona daño
misma, daños causados en estado de necesidad, entre otros. Lo que ocurre es
pese a ser lícita la conducta, es injusta la lesión perpetrada; es incompatible
la idea de justicia que las consecuencias derivadas de tal proceder queden
abeza del lesionado('5).

3) ZAVALA wli GONZÁLEL, Resarcimienro..., cit., p. 345; RuERss, ALBERTo, Anlqwridiciclud y

año...,cit., p. 539, también se pronuncia porla anliji~ridicidadmaterialsosteniendoqueno esnece-
rio que el abstenerse esté prohibido, dado que resulta suficiente que la omisidn resulte contraria al
ordenamiento jurídico por abusiva o por ser lesiva al pzinUpio de la solidaridad social; lambibn des-
taca que no hay una respuesta absoluta, pues puede existir causalidad conjunta o acumulativa o con-
causalidad o husnación de una chiince; en sentido similar pianunciándose por la antijuridicididad
material, TRIGOREPRESAS, La anrijuridicidad...,cit., ps. 12113;BnaR~s, ALBERTO J. - HI<;IT~ON, ELENA
l., Código Cioily normuscomp~emrntarius,t. 3-A, Hammlirabi, 1999, p. 64; ver también fallo de la Cá-
maiadr Apel. en lo Civ.gCom. de Mar del Plata, sala 3,181812011,"M., L. C. y otro c. A,, N. E sldaños
.. .
vncriuiclos'~ El DiaI.con2 AA6E78, en el oue se cstimd antijuridica la oniisión de informar a los liiji~sla
r l.,,., :i,r.l'i<l > ,,,,,,., ,,,>,
[..,l,.! 1,- .ii. ,.,[,>,)>,ir )l',,'. ,I' l.' . i < ~ i l l i l l l l l r t l . i < i!,<l*ii<I< 1 ,il!!<<l.l<l~ <.LI!. i(111<1>
c : , ,, t ! .. . l,,l ii,i.Il,,.< i i i i l : i . i i " '.'!.l .'.h'L>" ,Al 1)1111( 1 0 1 (11. .:> ri):l.l<!iltli<il .<l¿i.lI

I J ~ ,::>
liui~n:l1, , i ~ , ~ r , ,Yl >iir.n:,. . ~ I , I ~ ~ , ~ ~c,,ii?,~ ~iilcc~dc<c.i!
, <IcI . i i l > ~)ill><l.; ~ , cii 111 ,I.~I.:$I .; 111.1 . 1.1
mínimo sentido de solidaridad humanag amor al pr6jirno generan iin deber de actuar inexcusable
(informa) en semejante situación.
(74) Pxr~sso,SEAASTIÁN, en LorteNzsrTI, ~?I<:ARDO (dir). Código...,cit., ps. 3681360 citando a Za-
vala de González: Buen%s.ALBERTO, Antiiuridicidndy dañ o..., cit., ps. 537/39.
(75)Ar.or,r ra. Manía -'Roilanl~a. iriix CARLOS - MEZA,IORGE, Resyioi~sabiiidodaor hecho aieno.

. . resultado que provocadaño. La aiirijuridicidad debe predicame de ese

diictaque puede ser licita y
8.5. Formas de la aatijuridicidad en el incumplimiento obligacional
Este presupuesto se configura en ambas esferas de responsabilidad, sin per-
juicio de lo cual adquiere contornos diferentes en materia de incumplimiento
obligacional o contractual, en el que se advierten distintas formas y diferentes
efectos:
a) Incumplimiento absoluto o d@niniuo. La prestación ya no es susceptible
de ser especificamente cumplida, ya sea por resultar en forsna objetiva material o
jurídicamente imposible, ya sea por haber perdido el acreedor todo interés en su
cumplimiento específico tardío. La imposibilidad de la prestación objetiva y ab-
soluta, constituye un obstáculo para cualquier persona y no sólo para el deudor,
p. ej., destrucción de la cosa que debe entregarse, acaecida por causas fortuitas
(arts. 955 y 1732, CCyCN). En estos casos la obligación se extingue sin responua-
bilidad para el deudor. Si, es1 cambio, la imposibilidad de cumplimiento es im-
putable al deudor, el vínculo jurídico no se extingue y la obligación subsiste, pero
con una mutación en su objeto, ya que se convierte en una obligaciór! de pagar
daños y perjuicios (arts. 730, 955, 108'2, 1.732, CCyCN)t7@.También se produce
el incumplimiento absoluto y definitivo, cuando se frustra de manera irreversi-
ble el interés del acreedor, ya que el fin perseguido por el acreedor es el cumpli-
.miento exacto conforme arts. 724 y 725, CCyCN, en tanto la satisfacción de ese
interés, integra el objeto de ia obiigación (art. 1084, CCyCN). Por ejemplo, cuan-
do la prestación es ejecutada de manera defectuosa y al acreedor sio le interesa
recibirla de esa forma. Se incluyen los casos de obligación sujeta a plazo esencial,
cuya falta de observancia provoca lisa y llanamente el incumplimiento. Por ej., la
confección del vestido de novia, art. 956, CCyCii, interpretado a contrario, ya que
el mismo se refiere a la imposibilidad absoluta por caso fortuito.
b) incumplimiento relaliuo. Siempre admite la posibilidad de cumplimien-
to específico tardío. No es irreversible como lo es el incumplimiento absoluto,
total y definitivo. lncluye los casos de prestación no cumplida específicasnente
en tiempo propio- el deudor está en mora en el cumplimiento, tema que será
objeto de tratamiento seguidamente. También se llama incumplimiento relativo
el caso de la prestación deficientemente ejecutada, pero que es aún material y
jurídicamente susceptible de ser realizada de manera específica e idónea para
satisfacer el interés del acreedor, es decir es útil para el acreedor(77).Por ejem-
plo, la prestación principal presenta deficiencias que pese a su entidad no pro-
vocan una situación de incumplimiento definixivo e irreversible; el deudor paga
el capital pero no los intereses; en una prestación compleja se producen cum-
plimientos parciales; se hace la entrega de la cosa en un lugar distinto al conve-
nido (art. 1148, CQCN); se entregan cosas no adecuadas a lo convenido sea en
cantidad o calidad (art. 1150, CCyCN); se adquieren cosas que no están a la vista
(art. 1154, CCyCN).

(76) PxAníID, RAMÚN D. - VALLESPINOS, CARLOS G., Instituciones..., cit., t. 2, p. 492; BUERBS,
AL-
BanTo. "Resuonsabiiidad conrractuai obietiva': en Derecho deDaños, Harnrniirabi, Bs.As., 2001, D. 35;

- !
RUERES, ALBERTO,"La culpa como norma de clailnira del sistema. ¿Es un postulado ircidadero?':
RCyS 2010-XI, 3.
-
(77) Pizn~no,UM6n D. ~ALLESPINOS, CARLOS G., instiruciones.., cit., i.2, p. 495. il
 -- -
LA RESPONSABILIDAD CIVIL- 159

Tal como hemos adelantado, desarrollamos a continuación el iiistiiuio de

mora, tanro desde el comportamiento del deudor como del acreedor. Aclara-
os que másalpelante se analizarán las particularidades de la mora en el ámbito

mora como "el retardo jurídicamente

or en el cumplimiento de la obligación. También coino
retraso imputable al deudor que no quita la posibilidad de cumplimiento
dí~"('~).
El retardo configura el elemento material de este instituto, y la ex-
ntijuridicidad, como presupuesto de la responsabilidad,
n una disconformidad o incongruencia objetiva entre la
umplimiento tempestivo- y la conducta efectivamente
la mora es la falta de ejecución oporm-
do con el tiempo- presenta la particu-
cumplimiento especifico tardio de la obligación. De tal
orresponde encuadrar a la mora como

s que pese a n o haber sido cuinplida la

d de cumplimiento específico tardío. No
reversible como lo es el incumplimiento absoluto, total y definitivo.
gura un supuesto de incumplimiento
presupone la existencia de una obliga-
exigible, cuya prestación no fue cumplida en término, pero que es aún sus-
ible de serlo en especie y en forma tardía por el deudor: Ello, por resultar el
piimiento en especie posible, y de utilidad e interés para el acreedor[80).La
n dinámica y transitoria, que culminará
menos que derive en incumplimiento
efinitivo.

.6.1. Mora y simple demora

s distinguir la mora de otro instituto muy parecido pero de diferen-
stos y efectos: la simple demora(¿")en cuyo caso también hay un re-
mplimiento de la obligación, pero, por falta de alguno de los requi-
os que transforman el simple retardo en mora -sea el factar de imputación o
constitución en mora- el defecto en el tiempo produce otros efectos distintos
a responsabilidad civil.

(78) B U S ~ M A N T ALSIYA,
B JORGE, Teoriagtnernl deia responsnbilidndciuil,$4" ed., Abeiedo-Perroi,
,

) l . l .
.1 \ ll ! l .
. ! . . i . i % j l :>i i>. LJL..i'I. i<'ii;l:II:l
dri i,i.,i.ii:<.it,s.i.. it :. I ,, ,.iiti.i.~!~
lis,~!i~l~..
l I ~ : ~ ~ .;,iiii
i .:iic- < . ~<l:;p>,,\..r, ,Ir < t .:.<I i.:r i t. <I<
airibu~iúntambién pioduce efectos juridicoi y es )uiidicumenre iel~vanteen tanto e1 o~drnnmienro
jurídico 10 permite.
(80) Paialadoctririarnayori(uria, no esiccesarioqueladeudacxigible seaiiquidaparaqiie eldeu-
dor inciiira en mora por cuanto se debe evitar que a expensas de¡ acrcedor el deudor se cliriquezca
invocando la iiiquidez.
(81) ALTBniKl, ATIL~OA . - AMEAL, OCCAII 1. - LUPEZ CADAN1, ROBSHTO M., Derecho ...,cit.. p. 166.
160 NORMA O SiLVLSTRC (DIRECTORA)

De val suerte, la situación de demora de tina de las partes produce las siguien-
tes consecuencias: permite oponer la excepción de incumplimiento contractual
como defensa para la otra parte frente a la acción judicial que aquél iinpulsara;
o bien permite la invocación del denominado pacto comisario del art. 1083 del
CCyCN. Otros efectos destacados por la doctrina son: el comienzo del cómputo
del plazo de prescripción liberatoria, la puesta en marcha de plazos de caduci-
dad, la posibilidad -junto con otros recaudos- de solicitar medidas cautela-
resla), posibilita la neutralización de ambas prestaciones en la compensacióii
(art. 921, CCyCN) a partir del momento en que éstas coexistan en condiciones
de ser compensadas legalmente, torna viable el ejercicio de la acción subroga-
toria (art. 739, CCyCN), permite al deudor ejercerla acción directa (art. 736 y SS.,
CCyCN) -la doctrina dominante entiende que no es necesaria la mora para tal
extremo- y es presupuesto suficiente para el ejercicio del derecho de retenciórr
(art. 2587 y SS.,CCyCN)(n3).

8.6.2. Requisitos
Para que se verifique la situación de mora, además del retardo en el cumpli-
miento, deben sumarse otros elementos que lo tornan juridicamentecalificado, y
consecuentemente, vehículo para la asignación de responsabilidad ciuil del deu-
dor. Esto es, el retardo debe provocar daño al acreedor(8'),este dano debe encon-
trarse en relación de causaiidad adecuada con el retardo, debe existir un factor de
imputación o atribución -subjetivo u objetivo- por el cual corresponde asignar
al deudor las consecuencias de dicho retardo y -como un elemento particular
del instituto- y debe cumplirse con un requisito particular del instituto, es decir,
la llamada constitución en mora.

8.6.3. Constituciónen mora. Sistemas

Para que se produzcan los efectos que el ordenamiento jurídico asigna a la
mora, se requiere asimismo que el deudor sea constituido en mora. En tal caso,
su incumplimiento será jurídicamente calificado.
Existen al respecto dos sistemas de constitución en mora:
a) mora ex re o automática: (sistema romano) ocurre por el mero venci-
miento del tiempo previsto para el cumplimiento, sin que sea necesario efec-
tuar reclamo alguno por parte del acreedor. Se aplica la regla dies interpellat pro
homine.

pago, de acuerdo con las circunstancias de la obligación. 1

Este sistema, se funda en el principio del favor debitoris y entiende que por
la gravedad de los efectos de la mora, es justo y conveniente brindarle al deudor

(82) ALTEI1INI. AT~LIO A. - AMEAL, OSCAR J. - I.ÓPEZ CABANA, ROBERTOM.; D B I # C ~ ...,Ocit., ps. 166
Y 178.Los autores agregan la posibilidad de pedir la qiiicbra del deudory la imposición de iiitereses
retributivos, supiiestos que, a iiucstn, criterio, requieren la siruación de rnorpsidatl.
(83) Plz~RliO,R A M ~D. X - Vni.Lnspi~Os,C ~ n i a s G . lnstitucianos
, ...,cit., t. 2, p. 570.
(841 IJorejcrnplo, en el caso de las deudas de dinero el daíio moratoria lo constituyen en principio
 a nueva posibilidad de cumplir. Presume que el acreedor a falta de interpela-
n consiente o tolera el retraso y no sufre daño.

8.6.4. La interpelación
Es definida como un acto jurídico unilateral y iecepticio("), judicial o extra-
cial, que contiene una categórica exigencia del acreedor de la satisfacción del
rama presiacional de una obligación exigible.
El requerimiento, para ser válido y que permild tener al deudo1 por interpe-
c, debe reunir los siguientes requisitos intrínsecos:
encia de pago categórica. Sus términos han de ser indudables e
rativos.
b) Cocr~iiiv;~pu: III iluk: \'a 'ico~iil~añad;~del opcrcibi~ilieiiioclc requerir Ins
sancioni3<qur 11rev6el c~rdcii;iliiieiiiojiiriilicc~para c.1 c;iso de persistir eii la
situación de incumplimiento.
Apropiado a las circunstancias de objeto, modo, tiempo y lugar de pago, por
lo que debe identificarse claramente el objeto debido y requerido.
De cumplimiento factible. Por tal motivo no puede intimarse a cumplir la
prestación en un plazo que materialmente no resulte posible hacedo, no de-
biendo ser intempestiva.
Circunstanciada, es decir, se deben indicar las circunstancias de tiempo y
igar, monto, forma etc., en el cual el deudor debe efectuar el pago.
iniismo, se consideran requisitos extrínsecos de la interpelación los si-
a) Cooperación del acreedoi; en caso de ser necesaria debe ser ofrecida
r su parte y b) Ausencia de incumplimieiito por parte del mismo. Por ello, el
dor no debe estar en mora con respecto a dicha obligación. Lamentable-
e, el nuevo Código no mantiene una norma semejante al derogado art. 510
ódigo de Vélez que, relativo a la restricción para la constitución en mora al
or cuando el acreedor, a su vez, se encuentra en mora, ha tenido muy fruc-
ras apli~aciones(~@. No obstante, es de suponer que dicho principio seguirá
aplicado en la práctica por 'azones de evidente justicia y tradición que
'rán sea dejado de lado.

La constituci6n en mora en el Cód. Civil derogado y en el CCyCN

En el Cód. Civil derogado, después de la reforma del dec.-ley 17.711 de 1968
t. 509 se entendía que el principio general era la denominada rnora uutoma-
, o ex re, es decir, por el mero vericimiento del plazo fijado para su cumpli-
lento. No obstante, la téciiica legislativa era criticada por cuanto dicha norma

(85) Unilateral, puesto s61o depende de la voluntad del acreedor; iecepticia, puesto que debe noti-
ficarse para poder ser constituido en mora; no formal por cuanto no se exigen s«lernnidades, si bien
enla prácticaes recainendabledotarladealgunafornia que facilite su~irueba, por ej., telegrama, acta
otarial, caria documento, etc.
(86) Bspecialmente, consuviiicuiación con el art. 1201 del Cód. Civil derogado que consagrabala
xceoción o defenra de incurnofimientn ~n IasXXVL Tornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas

almenciokado art. 510.

162 NORMA O . SILVESTRE (DIRECTORA) --

iio enunciaba una regla general y excepciones, sino que preveía diversos supues-
tos específicos, de modo que la regla era inferida del primer párrafo de la norma,
que por referirse a las "obligaciones a plazo'; era aplicable a la mayoría de lo
casos.
El CCyCN mantiene el principio general de la mora automática, pero m
jorando la técnica legislativa sieiita dicho principio general de modo expreso
disponer en el art. 886 que: "la mora del deudor se produce por el sdlo hanscurso
del tiempof7jado para su cumplimiento"(87). Se entiende que este principio es el
que protege en forma más justa y adecuada al crédito, lo cual es indispensable
en toda sociedad moderna(88).La buena fe lleva a aue las oblieaciones deban
ser satisfechas en la fecha convenida sin necesidad de requerimiento alguno.
principio del favor debitoris se encuentra en la actualidad suverado Dor el a 2 ~

apunta a favorecer a la parte débil, que en la sociedad moderna es muchas veces

el acreedor, tal como ocurre con los consumidores.
Dicha regla general, se aplicará a todo aquel supuesto que no se halle com-
prendido en las excepciones que expresiimeiitetrata el art. 887 del CI¿VCN.
son solamente dos.
, v oue
,, .
a) las obligaciones a plazo tácito(89),en cnyo caco será necesaria la interpe a-
ción al deudor para constituirlo eri mora.
Es justificada la interpelación en este caso por aportar seguridad, dado que
siendo impreciso el término, permite que el deudor sepa qtie el acreedor entien-
de que el plazo se cumplió. Podrá n no cump!ir con la obligación o cuestionar
que el plazo ha vencido, pero no verse sorprendido por la mora.
b) las obligaciones sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho(g0),en
cuyo caso, de no ponerse de acuerdo las partes debe requerirse fijación judicial
del plazo.
La claridad del sistema adoptado reducirá la litigiosidad que se generaba
frente a los casos que antes resultaban polémicas.

cional de Buenos Aires.

(88) PIZARRO, N- VALLESPINOS,
R A M ~D. CARI.OSG., In?fitucwnes...,cit., t. 2, ps. 521 y 554. El cré-
dito ha asumido en e! presente una función diversa a ia que tenia en el pasado. Es un hLe>ide pro-
ducción indispensable en el proceso c~oriómicocuya protercióii es vital para cl desarrollo de la eco-
nomía.
(89) Plznu~o,B A M ~ N1). - !~LLESPINOS, CARLOS G., In~iiiucion~s..., cit., t. 2, p. 537. Por ejeinplo,
el caso dc un abogado que presta en comodato a un estudiante que debe cursar ia matcria "Obliga-
ciones': un tratado par8 estudiar, sin Tija: expresamente rin plazo para su restitución; eii tai caso se
entiende que debed icstituirlo finalizado el ciclo lecrivo de ase año.

r-. ~

indeterminado tácito, no se advie:ten elementos que permitan inferirlo de la naniraleza y circtins-

tancias de la obligación. La iiideteíminación es absoliitá, por lo que corr&ponde solicitar la iijaciún
judicial. Se dan conio ejemplos, los casos en Los que se toma en cuenlaiin aionteciiniento no foizo-
so, con el Fin de diferir los efectos y iio de condicioilados, tales como cuando se tratade obligación de
pagar cuando mejore de fortuna, o cuando peiciba uii crédito de un tercero.
 LA KESPONSABILIDAD CIVIL 163

Aplicación a los distintos tipos de obligaciones

1 art. 886.:$el CCyCN, en tanto establece que la mora se produce por el
urso del tiempofijado para el cumplimiento de la obligación, nos remite
871 que regula con detalle el tiempo en que debe realizarse el pago, pre-
o los distintos supuestos que pueden presentarse. Sentado ello, veremos a
uación las distintas hipótesis de obligaciones y el momento en q

ligaciones de exigibilidad inmediata (puras y simples)

o se encuentran sometidas a ninguna modalidad y su exigibilida
on su nacimiento, entendiéndose que pueden satisfacerse e
nto, cuando lo requiera el acreedor o, en su caso, cuando el d
se, aún sin previo requerimiento del titular del crédito. Según el a .

lpago debe hacerse: a) Si la obligación es de exigibilidadininediata,en e1 moine

SU nacimiento':

su parte, el art. 886 del CCyCN, refuerza e1 principio general de la mora

esidad de interpelación, quitando la referencia al tipo de plazo al dispo-
se produce por el sólo transcurso del tlempofijado para su cumplimiento
, a nuestro criterio y por aplicación del principio general, la constitu-
ora en las obligaciones puras y simples es automática, sin necesidad
ación alguna("). Se cierra así la polémica que existía respecto de estas
aciones, que no eran expresamente previstas por el viejo art. 509. Ante el
'o legal, cierta doctrina exigía la interpelación como un acto de buena fe y
ación del acreedor orientado a facilitar la liberación del deudor.
Cód. Civil derogado no trataba expresamente este tipo de obligaciones,
e sí en diversos supuestos puntuales, como por ej.:
) el art. 1147 del CCyCN -obligación del vendedor de entregar la cosa den-
e las veinticuatro horas de celebrado el contrato -recibida del art. 464 del
go Comercial derogado-, excepto que de la convención o los usos resul-
o plazo. Esta norma reemplaza al 1409 del Cód. Civil derogado, que a fal-
stipulación, disponía que debia entregarse el día en que el comprador lo

) el 1541 del CCyCN que establece la extinción del comodato -y, conse-
entemente, la obligación del comodatario de restituir la cosa al comodante-
os voluntad unilateral del comodatario, puesto que el beneficio del plazo opera
u favor, salvo que se hubiera pactado lo contrario en forma expresa y, ade-
S, siempre que dicha restitución no provoque perjuicio al comodante o sea
mpestiva o maliciosa;

En las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil. celebradas en 2013 en la Facultad de De-
de la llniversidad Nacional de Bs. As., el despacho de la Colnisiún n" 2: "Obligaciones':sobre
en las obligaciones piiias y simples, hie dividido. distribuyfndose eniie quienes
Ostuvieron la posNr.3 de ia mora automática y otros que entendieron que debería requerirse la iii-
 3) el art. 1359, CCyCN -obligación de1 depositante de recibir la cosaentrega-
da en depósito gratuito "en todo tiempo': es decir, cuando el depositario lo exija, y
4) las obligaciones contenidas en letras de cambio, vales o pagarés sin indica-
ción de plazo o con la cláusula "a la vista': que deben abonarse a su presentación
(arts. 36 y 102 del dec.-ley 5965163).

8.6.8. La mora en la órbita extracontractual o aquiliana

En el amplio campo de las obligaciones de indemnizar el daño iiljustamen-
te sufrido de fuente extracontractual, el deber de reparar nace desde el mismo
momento en que el daño se ha consumado, con lo que dicha obligación también
es pura y simple por lo que es de exigibilidad inmediata. Ello traerá conio can-
secuencia que los intereses inoratorios correrán desde la fecha del hecho, o bien
desde el momento en que se produjo cada perjuicio. Así lo propiciaba la doctrina
y jurisprudencia("] y en el CCyCN, la solución se deriva de la adopción de la re-
gla general de la mora automática prevista en el art. 871 inc. a). De manera con-
cordante, el art. 1748, CCyCN, establece que, en materia de rubros de la cuenta
indemnizatoria de los daños y perjuicios, el curso de los intereses comienza desde
que se produce cada perjuicio.

8.6.9. Obligaciones con plazo determinado cierto o incierto

El tiempo propio del pago es el día del vencimiento que se ha estipulado. El
art. 871 del CCyCN dispone que "El pago debe hacerse...b) Si hay un plazo deler-
minado, cierto o incierto, el dia de su vencimientoí a lo que debemos agregar que
este día se computa por entero hasta su medianoche, conforme lo previsto por el
art. 6 O del CCyCN.
El plazo puede ser expreso o tácito, según que exista una manifestación po-
sitiva de voluntad en tal sentido o que resulte sin lugar a dudas de la naturaleza y
circunstancias de la obligación. El sistema de constitución en mora será diferente
en uno II otro caso, ya que:
1) en las obligaciones con plazo expreso, la mora es automática por imperio
de la hipótesis genérica del art. 886 del CCyCN;
2) mientras que en el plazo tácito requiere la previa interpelación del deudor,
conforme art. 887, inc. a) del CCyCN(931.
Al prever expresamente el art. 871 asimismo tanto al plazo cierto como in-
cierto, se cierra también la polémica que sobre la base del derogado art. 509 exis-
tía respecto de las obligaciones de plazo incierto(s@.

reclio de la Univei'idad Nacioiiai de Bs. As., el despacho de la Comisión no 2: "Obligaciones'~sobre

el tema de la mora en las obligaciones a plazo tácito, no se consideró apropiada la regulación otorga-
da por el Proyecto para ia mora en Las obligaciones a plazo tácito (cstablecíe la automática) aunque
se reafirmó el principio de mora por iiiterpelación en las obligaciones a plazo tácito. Por otra parte,
se valoró como sumamente acertada y de enorme utilidad prdctica la presuncihn que establece el
CCyCN en cuanto a que, en caso de diida ciitre si el plazo es táciio o indeterminada se entenderá
como plazo tdcilo.
ATILIOA. - AMFAL,OSCARJ. - LÚPEZCABANA,
(94) AI.TERINI, ROI~ERTO M., Derecho de obligaciones
ciuilesycomeiriules, /\beledo-Periot, 1995, p. 170. párn.401 y 402. Sostenían qiie siel deudor nosabe
 6.10. Obligaciones sujetas a plazo indeterminado
n este tigo de obligaciones las partes han querido diferir el pago, es decir,
ra más adelante la fijación exacta del momento en que ello debe ocurrir.
de un supuesto de obligaciones a plazo porque es claro que no resultan
xigibilidad inmediata, pero carecen de término es decir, carecemos de toda
encia al momento en que las partes quisieron o pudieron querer que se Ile-
a cabo ei cumplimiento.
ntendemos por término el evento que pone fin al plazo, es decir, el aconte-
nto designado para el pago, mientras que el plazo es el segmento tempo-
ue va desde el nacimiento de la obligación hasta el momento del término/

n el sistema del Cód. Civil derogado tal como surgía del art. 509, tercer
,si no hubiere plazo, se podrá requerir sii fijación judicial en proceso su
pudiendo acumularse dicha acción con la de cumplimiento de la obligacion
cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada
encia para el cumpIimiento de la obligación.
El art. 871, del CCyCN dispone que
ago debe hacerse:... d) si el plazo es indeterminado, en e
'citud de cualquierade las partes, mediqnte el procedimiento más breve qiiep

asimismo, el art. 887, inc. b) del CCyCN establece que

'!..si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar
más breve que prevea la ley local, a menos que el acre
acciones de fijació~ide plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda
ituido en mora en la fecha indicada en la senteiicia para el cumplin~ientode la

emarcamos el error conceptual mantenido en el C

te, la hipótesis no se trata de una obligación sin plazo -pu
'bilidad inmediata sino diferida, por lo que verdaderame
de una obligación sin término.
Sentado ello, frente a la diferencia de los textos, sólo consid
rar que, a tenor de la norma del Código derogado, al expre
ro "quedará': tal resolución judicial jainás podría consider
a, con carácter retroactivo, porque no seria lógico pedirle a
la cuando ni siquiera estaba precisado cuándo debía cumpli
empo presente en el CCyCN puede llevar a confusión, aunque entendemos qu
a solución debe ser análoga, es decir, la determinación del plazo siempre será

Finalmente -como lo explican los miembros de la Co

sus Fundamentos- el nuevo Código procura resolver

de antemano cuándo va a llegar el término,'como ocurre en los casos de plazo incierto. por ej., en el
Supuesto "cuando iniiera x'; e] cumpliinienio del término no pucdc dejar ai deudor en mora. Alguna
doctrina cnrendia que era necesaria intcrpeiar al deudor Para los autores citados en cambio, la inter-
Peladún era exceshia, basiaiidn una declaraciúii iecepticia acerca de la exigibilidail de ia pre~taci6n~
es decir, basta hacerle saber que su plazo vcnciú a raíz de ia muerte de X.
problenia más delicado que tiene la norma en su aplicación práctica: los supu
tos de duda en que resulta muy difícil de precisar si el plazo es tácito o indete
iniilado, resolviendo el art. 887 infine que se entenderá que es tácito y, por end
la constitución en mora será por interpelación, sin necesidad de acción judici
coi1 lo que se apunta a evitar las consecuencias de una errónea constitución
mora o una improcedente petición judicial. Para diferenciar un supuest
otro debe indagarse la voluntad de las partes, las cláusulas contractuales
ese modo establecer si han querido integrar el coiivenio con una decisión ]u
cial posterior relativa al morneiito preciso en que la obligación debe cu
o que la determinación surja simplemente de la naturaleza y circunstanc
la obligación. El plazo se considerará indeterminado, dicen los miembros
Comisióii.
"sólo cuando resulte ineqiiívoco para el juez que las partes han querido diferir1
fijación judicial. Ante la duda, se considerar6 que es tácito, con lo cual se alcanza un
solución mucho más dinámica, previsible y eficiente desde cl punto de vista d
economía del proceso':

8.6.11. Efectos de la mora del deudor E

La mora prodiice diversos efectos jurídicos, o consecuencias que afectarán a
deudor moroso. Tales son los siguientes:
1) Apertura de las acciones por responsabilidad. Ante la mora del deudo;; el
acreedor tiene derecho a reclamar la ejecución forzada por el deudoi, o por
otro a su costa, o bien a reclamar del deudor las indemnizaciones corres-
pondienies (art. 730, CCyCN) .
2) Indemnización del daño rnoratorio. A partir de la mora, el deudor es respon-
sable de los daños e intereses que su retardo produce al acreedor.
3) lnzputación del casofortuito: el moroso soporta el caso fortuito, a menos que
demuestre que la mora sea indiferente para su producción (art. 1733, inc. c
CCyCN).
4) Inhabilidad para conslituir en mora al acreedor: en las obligaciones corre-
lativas, la parte morosa no tiene derecho a constituir en mora a la otra (arg.
arts. 1031y 1032, CCyCN).
5) Operatiuidad de la cláusula resolutoria: en los contratos con prestaciones
recíprocas, el contratante inocente puede pedir la disolución del vínculo
con los daños a cargo delmoroso (art. 1087, CCyCN).
6) Pérdida de la facultad de arrepentirse cuando se pacta la seña penitencial
(art. 1059, CCyCN) si el deudor incurre en inora, pierde la facultad de arre-
pentirse del mismo.
7) Facultad de exigir la cláusula penal (art. 792, CCyCN).
8) Imposibilidad de invoca1 la teoría de la imprevisióii(art. 1091, CCyCN).

8.6.22. Eximición de la mora i

Confo~meel arl 888 tiel CCyCN, /i
"Para eximirse de las coiisecuencias jiirídicas derivadas de la niora, el deudor debe
probar que no le es impiiiahle, cuaiqiiierd sea el lugar de pago de la obligación':
 LA RESPONSABII.IDAD CIVIL 167

culpa, mientras que en las obligaciones de resultado, la eximente sólo se

rá por la prueba de la causa ajena.

.Cesación de la mora

áciia, total o parcia

momento en que la obligación devino imposible.

"Para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas de la mora, el deudor debe

168
- --.A--. NORMA O. SILVESTRF (DIRECTORA) -

De tal inodo ya no puede discutirse que la mora será automática cualquiera

sea el lugar de cumpliiniento de la obligación.

8.6.16. Mora de¡ acreedor y pago por consignación

La ciiestión de la mora del acreedor no ha sido tratada por el Cód. Civil dero-
g a d ~ (y lo
~ ~es)expresamente por e1 CCyCN, a partir de la incorporación de un se-
gundo párrafo al art. 886 -no contemplado originariamente en el Anteproyecto
de la Comisión Reformadora- que dice
"El acreedor incurre en mora si el deudor le efectíia una oferta de pago de conformi-
dad con el art. 867 y se rel~úsainjustificadamentea recibirlo!
Más tarde retorna la cuestión al incluirla en el art. 904, inc. a), como uno de
los requisitos de procedencia del pago por consignación. Además de las causas
atribuibles al deudor, el cumplimiento de una obligación puede no concretarse
en tieinpo propio a causa de una falta de cooperación del acreedor en la recep-
ción del pago(").
La mora del acreedor es el retraso en el cumplimiento de la obligación, mo-
tivado por la injustificada falta de colaboración adecuada, oportuna y necesaria
del acreedor. Por tal motivo, supone la necesidad de esa colaboración para que
el dendor pueda llevar a cabo la prestación. El ordenamiento jurídico protege al
deudor que quiere cumplir y frente a la renuencia injustificada del acreedor a re-
cibir la prestación, permite al deudor dejar a salvo su responsabilidad, trasladan-
do al acreedor los riesgos y las consecuencias derivadas de la mora. A tal efecto,
para constituir en mora al acreedor, el deudor debe efectuar una oferta de cum-
plimiento que cumpla con todos los requisitos que debe reunir el pago (art. 867).
De tal modo, el deudor no requiere acudir al pago por consignación -que apun-
tará a obtener la liberación de la deuda- para evitar incurrir en responsabilidad,
bastándole a tal efecto con constituir en mora al acreedor(").
La doctrina entiende aplicables analógicamente las normas sobre mora del
deudor, por lo que para que se entienda por configurada la mora accipiendi, se
entiende necesario:
1) Falta de cooperación del acreedor que obstaculice el cumpliniiento de la
obligación -agregamos que involucra los supuestos de negativa, ausencia del
lugar de pago, entre otros-.
2) Iinputable al acreedor a título de dolo o culpa.
3) Debe mediar ofrecimiento real y sincero de pago por parte del deudor.

(96) No obstante, \%lez eii iu nota al art. 509 del Cúd. Civil ilerogado, sibwienda a Maynz, dernues-
Lra que la tuvo en cuenta al expresar: "EL acreedor se encuelilra en mora todavcz quc por un hecho
o por una omisiún culpable hace iiliposible o impide la ejeciicióii de la obligaciún, p. ej., rehusando
aceptar la prestación debida en el lugaiy tiemoo oportuno, no encontrándose en el luear convenido

comendó la apiicaciún aiialúgica de las normas sobre niora dcl deudor 'Tarnliién advierten sobre la
irgidación expresa eii los ordciiainieiiios aieinán, suizo, biasiieiio y portuguk.
(97) S l l . ~ ; e s ~ Nolihl,\
n~, O..''Mora di.1 acreedor: ieiluisiios y eieclos: 1.A LEY 19S5-U,815.
(98) CNac. de Paz, 18/9/1963.Ricllinond Hotel SRL c. hrgentiiia Nueva Cia. Gral. de Navegaciúii
%LA LEY 122,175.
 Los efectos de la moia del acreedor son:
1)Atribucién al deudor pala proceder al pago por consignación
) Responsabilidad del acreedor por los daños moratorios sufridos por el
r y, en su caso, por los que se deriven de la frustxación total 11 definitiva del
imiento.
Liberación total del deudor si el cumplimiento, por causa atribuible al
reedor, resulta imposible.
Traslación al acreedor de los riesgos que soportaba el deudor, p. ej., pérdi-
eierioro del objeto debido.
5) Improcedencia de toda sanción por incumplimiento del deudor, aunque
materia de obligaciones dinerarias, resultarfa admisible la incorporación de
ereses compensatorios, pues el capital sigue en poder del deudor.
) Impedimento para la constitución en mora del deudor y para reclamar la
cución forzada directa o indirecta.
cesación de la mora accipiendi puede suceder poi:
Aceptación del cumplimiento por parte del acreedor, aunque deba ab
o moratorio experimentado por el deudol.
) Renuncia expresa o tácita del deudor.
3) Imposibilidad de pago de la prestación, lo que no obsta a que el acreedor
a el daño moratorio antes señalado.
4) Extinción de la obligación quegeneróla
- A
mora del aaacedor, por cualquiera
us modos.

usales d ejustificacióa d e la antijuridicidad

s causas de justificación impiden que el acto dañoso sea antijurídic~(~~).
rata de actos que si bien ocasionan un perjuicio, éste puede reputarse como
daño justo y por ende los referidos actos no generan responsabilidad alguna.
on supuestos de hecho excepcionales que autorizan a intervenir en los bienes
'enos, sin merecer un juicio de desaprobación(1n0). El Código derogado no tra-
ba las causas de justificación de la antijuridicidad, aplicándose por analogía
las reguladas en el art. 34 del Código Penal. El CCyCN si lo hace y se refiere es-
pecíficameiite a alguna de ellas; tal enumeración no es taxati~a(~"'), pudiendo
aplicarse otras no reguladas, como por ej., el daño causado en cumplimiento de
una obligación legal (art. 34 inc. 40, Cód. Penal) y la obediencia debida (art. 34

(99) BUERE~, ALBERTO, Anllil<ridicidndydaiio...,cit., p. 525.

(100) MOSSET ~ T U K K A SJ P
OREG, I ~Respomclbilidadpor
, danos, l. 1Bdiai, Bs. As., 1979, p. 38.
(101) CAL^ COSTA,CARLOS A,, Derecho de las Obligcrcionescit., t. 2, p. 155, dice que no debo es-
tablecerse un listado cerrado y tipificado de causas de jutiricílción, toda vez que la comparación de
10s intereses en juego requiere de ia apreciación judicial en cada caso concreto, basándose en vaio-
res tales como la solidaridad, la buena ir o ia iazoiiabilidad), pudiendo aplicarse otras no ie,m.iladas,
colno por ej., ei daño causado en cumplimiento de una obligacióii iegal (ai-r. 31 inc. 4, Cód. Penal); la
obediencia debida (art. 34 inc. 5, Cód. Penal).
170
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-. NORMA O. SII.VCSTRE (DIREC1OIW) -

8.7.1. Ejercicio de un derecho (art. 1718 inc. a)

El titular de un derecho puede ejercerlo ampliamente aun cuando dicho
ejercicio prive a un tercero de alguna ventaja, comodidad o placer. Por ejemplo,
con relación al derecho de dominio, el art. 1944, CCyCN, otorga al dueño amplias
facultades sobre la cosa ':..remover por propia autoridad los objetos puestos en
ella, encerrar sus inmuebles con muros, cercos fosos..:! Los límites del ejercicio
del derecho propio están dados por los derechos de los otros. En caso de ser tras-
puesto ese límite importa un exceso en dicho ejercicio y por ende un ejercicio
il.regiilar. En tal caso cesa la caiisal de justificación como eximente de autijuridi-
cidad y pasa a ser un acto Al ejercicio abusivo del derecho se refiere el
uiievo Código Civil en el art. 10.

8.7.2. Daño causado en legitima defensa propia o de terceros

(art. 1718 inc. b)
El Cód. Civil derogado no traía ninguna norma que justifique el daño causa-
do en legítima defensa, salvo alguna aplicación concreta, por ej., en la defensa
privada de la posesión (art. 274.0 Código de Vklez, hoy art. 2240, CCyCN). Sí está
regulada expresamente en el Código Penal de la Nación art. 34 inc. 6. Las condi-
ciones necesarias para que se configure la legitima defensa, están contenidas en
la legislación penal y ahora en CCyCN (art. 1718 inc. b) y son: a) actuar en defen-
sa propia o de un tercero; b) agresión ilegítima actual e inminente; c) necesidad
racional del medio empleado para impedirla detenerla y d) Falta de provocación
por parte del que se defiende. La acción del que actúa en legítima defensa pue-
de derivar en un daño al agresor ilegítimo, pero a la vez la inisina acción puede
derivar en un daño a un tercero inocente. En el primer caso el daño puede con-
siderarse justo, licito. En el caso de un daiio a un tercero ajeiio, 1x0 hay justifi-
cación, es un supuesto de daño resarcible al que correspoiide una reparación
plena (art. 1718 inc. h) íiltimo párrafo)(lo3).Por ejemplo, el agente que actúa en
legítima defensa utiliza un objeto contundente de propiedad de un tercero que
se destruye. El tercero tiene derecho a que le repare el daño causado a la cosa.
En resumen, el daño que causa quien se defiende no es antijurídico respecto del
agresor; respecto de terceros inocentes, es un daño antijurídico como cualquier
otro, por lo que se debe indemnizar la totalidad del daño.

8.7.3. Daño causado en estado de necesidad (art. 1718 inc. c)

No fue tratado por el Código Civil deVélez Sarsfield, sólo por el Código Penal
en el art. 34 inc. 3. El nuevo Código lo trata en el art. 1718 inc. c)(''~),lo define
como la situación en que sc halla tina persona que para apartar de sí o de otra
un peligro iilminente que amenaza sus bienes peisonales o patrimoniales, cau-
sa legítimamente un mal meuor a un tercero que no es el autor del peligro. Por

(102) DI:CIINTO, Ndo L., "La aniijiiridicidad y la responsabilidad por acto lícito': disponible en
iuu,wderecko, uba.nr/pubiicnciones/1ye/r~visi~¿s, ps. 80!81.
(103) DE CUNTO, ALDQL.. "Laat~tijuridi~ldad ...,cit., p. 87, dicequese trata deunsiipuestodeesca-
do de riecesidad y resarcible; MOSSETITTURRRSPE, <:iladopor LOPEZHERRCRA, BD<iARDO, en MBDINA
GnAcIcLA - RIVBRA, ILILIO (dixs.),ESPER,MAR~,\UQ (c00i.d.). Código Ciuily Commial de ia nacidn, La
l.l?y, 2014, corneiir. al ar!. 1718.
(104) ORGAZ,ALFRWO, citado lior Plznnno, R A M ~1) R.- VALLBSPINOS, CARLOS G., lmtituciunes...,
Cit., t. 2, p. 502.
 el conductor que intencionalinente embiste a un automóvil estacionado para
tar atropellar a un niño que cruza la calle en forma totalmente imprevisible. El
damento dsla justificación radica en la desproporción de los males en juego,
cuanto el que se ocasiona es menor que el que se evita, por lo que el orde-
iento jurídico considera a tal conducta como axiológicamentcválida('0"). La
encia con la legítima defensa radica en que los actos defensivosy los actos
cesarios son de carácter lícito en ambos casos; sin embargo, los resultados o
aciones que se derivan de ellos son diversas. Lavíctima en la legítima defensa
agresoi; en el estado de necesidad, el damnificado necesario es ajeno alma1
or que se pretende evitar con lalesión a un bien suyo. El art. 1718inc. c) esta-
ce que cuando se causa un daño en estado de necesidad cumpliéndose todos
rcsupuestos del mismo (daño causado para evitar otro mayor, amenaza de
un daño para sí o para un tercero actual e inminente, no haber originado
peligro), el damnificado tiene deieclio a una indemnización, no plena, con
amento en la equidad('06).En realidad se trata de un supuesto de responsa-
r acto lícito, pues aunque el hecho dañoso esté autorizado por laley, se
'ndemnización que el juez fijará teniendo en cuenta las circunstancias
e caso O'). El fundamento del resarcimiento del dario necesario reside en que
damnificado no tiene porqué contribuir con sus bienes a la salvación de bienes
nos. Si el damnificado necesario fue quien originó la situación de necesidad,
hay obligación alguna ya queno ha sido ajeno al mal mayor inminente, por lo
e su situación puede fundarse en el art. 1729, CCyCN. El responsable obligado
arcir, es el interesado o ben

.Acto de abnegación o altruismo

i el estado de necesidad lleva a una p
1110,]>;tiaevitar ri orn) un dniio iiia!.or, nos encoiirrüni<~s frente al denoiiiiiicid~
aclo de ai~iirgaciúii' ' 1:sra c;ius:i de jiistiticaciúii está Icgislndn cii la segiiiidit
rte del art.-1719, que dice: quien voluntariamente se expone a una situación
peligro para saluar la persona o los bienes de otro, tiene derecho, en caso de
ultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el
eflciado por el acto de abnegación. En este último caso, la reparación procede
amente en la medida del enriquecimientopor él obtenido. Si se puede identi-
ara quien creó la situación de peligro, la indemnización por los daños sufridos
ue realizó el acto de abnegación, será total. Caso contrario podrá obtener una
nización del beneficiado por el acto de abnegación, pero sólo en la medida
riqnecimiento obtenido por éste. Porej., incendio en la casavecina que es
na galería de arte; el altruista entra para rescatar cuadros y sufre quemaduras.
Se aplican las reglas del enriquecimiento sin causa (ver Capítulo N, "Fuentes de
as Obligaciones"). Se da también una situación de acto de abnegación, en el su-

(105) DE UJNTO,ALDOL., "La antijuridicidad...,cit., p. 90.

(106) G8SUALD1, DORA, en RUERES,ALBERTO- KEMELMAJER DE CARI.OCCI,AÍDA(dirs.), Responsa-
bilidad por daños en el tercer miknio. Homenaje al Profesor Dr Afilio Anibal Alterini, Aheledo-Pertot,
Bs. AS., 1997, p. 151.
(107) PICASSO,SEBASTIÁN, en LOREN'LETT~~ RICARDOL. (dir), Código..., cil., p. 375; CALVOCOSTA,
CAKLOSA.,Derecho...,cit., p. 148.
(108) V,;.ZQUZZ FaRnrvRn, I:OEERTOy Zavaia de Ganz¿iez, Matiide, citados por DE CUNTOAntqu-
ridictdad, cit., p. 92.
(109) MOSSETIT.URMSPE,JORGE,responsabilidad...'^ cit.. 45.
? 72 NORMA 0. SlI.VESTRE (DIKEClOIIA) -.

puesto previsto en el art. 1710 inc. b) que contempla el dafio sufrido por quien
procura evitar o disminuir los efectos de la producción de un daño del cual
tercero sería responsable. El reembolso se regirá también por las nornias del
riquecimiento sin

8.7.5. Asunción de riesgo

El Cód. Civil derogado no contemplaba la figura de la asunción de ries
por la víctiina. Fue estudiada por la doctrina y aplicada por la jurispruden
como una eximente total o parcial de responsabilidad en sentido amplio. S
dicho("'], que configura una cuestión jurídica de especial dificultad, atento a se
una figura heterogénea, nebulosa, dogmáticamente imprecisa y con fro~itera
oscilantes. En cuanto a su naturaleza jurídica, la doctrina se ha enrolado en dife-
rentes po~turas(''~):
a) una eximente asimilándola al hecho de id víctima;
b) una eximente asimilándola a una causa de justificación;
c) una causal de exoneracihn en el ámbito de la obligación de seguridad, e
cepción especifica a la garantía de indemnidad que la caracteriza.
El arr. 1719, CCyCN, se refiere expresamente a la asunción de riesgos pero
no para reconocerla como causal de justificación sino para excluirla!"3) ya que
la norma expresa que el daiio sólo quedará justificado cuando pueda calificarse
como un hecho del damniricado (art. 1729) que interrumpe total o parcialmente
el nexo de causalidad. Ello significa que coloca la cuestión e11 el campo de la cau-
calidad, por lo que sólo habrá eximición de la responsabilidad del autor, cuando
falte ese elemento de la responsabilidad civil. En el punto, sigue los lineamientos
de las XXlI Jornadas Nacionales de Derecho Civil(l14).La r a ó n de la exclusión
de la asunción de riesgo como carisal de justificacihn radica en que en la vida
moderna, en el diario vivir es normal que las personas estén expuestas a riesgos o
peligros, como por ej., ser víctimas de accidentes por viajar en un medio de trans-
porte('!". La exposiciónvoluntaria a esa situación riesgosa o peligrosa no implica

1110)Prznnno. It~nlóND., Tintado.... cit., r. 2. o. 529.

" .v las realas

riesaos " nencrales
" de la iesoonsabidad civil.: k
( 1 12) Ver reseña de las diferentes posiciones doctrinarias, en MOLI.ER,ENRIQUE C., "La acep-
tación O asunción de riesgos'; en Revista de Derecho de Baños. Eximentes de Responsabilidad, t. 1,
Rubinzal-Culzolli 2006, p. 120; ~(EHELMAJBR u13 CARLUCCI, AiDA, SI, voto en causa "Molina c. Con-
sejo Municipal de Deportes y otros" SCJ Mendoea, sala 1, 27/2/06; BURGOS, DfiRDPA - MARCHAN",
MEacoDis - P.~¡~ELLXDA, CARLOS A,, "La asuiición del riesgo ¿Causa eximente a de justificación?';
1.A LEY 2009-E, 1065;Aüoür.1~.Mniiih - BOnAGlxA, JUAN CARLOS - MBZA,JORGE,Nesponsabilidud...,
cit., ps. 148150.
(113) V~LQ~F.?.FcnnRYliii 1ionsnTo. "La aritijuridicidad en el nueva Código Civil y Comercial';
RCyS, abril/l5,p. 38.
(114) XXll JornadasNacionales de Derecho Civil, Córdoba 23 al 25 de setirinhie dc setiernbrel09.
Uespaclio comisión 3, en donde se expresa que "1.a asuncidn dc riesgos no sc erige en una causal au-
tónoma de eximiciún de iesponsabilidud. La sola asunción de riesgo no libem al responsable. Debe
aiializarse si la conducta de Iavictirna, coiiiigui-a desde el punto de visracausal el hecho de la víctima.
Para iins ampliaci6ri de! tema ver Rulrcos, DLliolU - Mnncii,mu, MERcenFs - ~)XRFLLA»A, CARLOS
A., "La asunción...': cit., ps. 27/28.
(115) 01Yri VAi.LaJo, ANTONIO "La responsabilidad civil cn la práctica de actividades de ocio peii-
grosas: e n L\EGl.on« CAMPOS,FERNANDO (coord.), Tralado de ia Nesponsabilidrrd Civil, 'Ihompson-
 ición de iesponsabilidad para ei que introduce el riesgo o peligro. S610 se
á por la ausencia de un presupuesto esencial de la responsabilidad civil,
s la codducta culposa e imprudente de la víctima que rompe la relación
idad; por ej., aceptar ser transportado por quien conduce manifiesta-
estado de ebriedad("",.

onsentimiento del damliificado

a en aras de intereses particulares y no generales. Respecto de la vida hu-

ese consentimiento no exime de ailtijuridicidad si la actividad dañosa está
ada directamente a causar la muerte. Por ej., eutanasia. Sí hay licitud en
Ila conducta médica a la que se somete voluntariamente una persona con
altruistas, por ej., para atender con urgencia la preservación general de Ia
pero en tal caso la actividad dañosa no tiene por finalidad causar la muer-
o que conlleva el riesgo de que la misma acontezca("7). El nuevo art. 1720
digo Civil regula por primeravez esta institución:
t. 1720: Consenrimiento del darnnificado: sin perjuicio de disposiciones especia-
, el consentimiento libre e informado del damnificado en la medida en que no
iistituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados
lesióil de bienes disponibles':
estro criterio el artíciilo contempla los casos clásicos de consentimien-
amnificado como son los referidos a actos médicos e investigaciones en
art. 59, CQCN). 'knibién se ubican dentro de esta causal de justificación,
ados "riesgos normales del deporte': que fueron estudiados por doctri-
'sprudencia como casos de asunción de riesgos. Comprende los daños
ados entre competidores del evento deportivo que asumen la posibilidad de
'S ciertos daños derivados de los riesgos propios o normales del deporte, pero
os excesivos o extraordinarios. Ejemplo
. de estos últimos seria un golpe cau-
~

sadu ¿I ioiiipaiieif, ioii cl jiiego tleteiiido. 111csiii, cjsos la lii.iiiid dc lbs clniioi
iiormrilrs o propio, c%;i fiiiidada cii la aiitoiizaciuii ~.sininl?Sra >u l>riciic+"' .
onsideramos que la expresa introducción en el nuevo Código Civil de esta
al de justificación, abre camino para su aplicación a otras actividades, con-
se expresa en los Fundamentos del Código Civil, donde se dice "También
orpora el consentimiento libre e informado del damnificado porque de lo
rario muchos vínculos contractuales no serían posibles'! Pensamos que que-
rcadas contrataciones referidas a prácticas de deportes riesgosos y extre-
tividades recreativas de aventura que de otro modo carecerían de viabi-
que en ellas, con frecueiicia, y sin defecto a l y n o en la organización, o
la información, o en la fabricación o funcionamiento de las cosas o elementos

vana, 2006, p. 1630; MEDINRALCOZ, MAR~A, "La asunción de1 riesgo por parte de lavícti-
aurinosgdeportivos':Dikynson,Madrid, 2004, p. 23; SILVESTRE, NORMAO., "Laasunci6n
riesgos y el consentimiento del damnificado en el proyccto de Cddigo Civil de20i2. Su aplicación
as actividades turísticas de aveiitura'; LA LEY de1 22/11/2013.
(11~)I>icASso,SEBASTIÁN, en LORTNLETTI, RICARDO,Cddigo..., cit.. p. 379.
AI,FRI;»O,
( I l i ) OKGAZ, La iiiciiud...,cit., ps. 160/61; DE CUYTO,Aritij!n'idicidad ...,cit.. p. 84.
(118) VÁzgusz rennsunn, RonEliTo, ~ n t j i ~ i - i d i c i d...,
a d cir.; ~ r c ~ s sSoE ,~ A Y ~ I Á Ncn
, LORENZEITI,
1CARI)O L., Cddigo...,ps. 379180.
174 NORMA O. SIIYESTRE (13IRECTOM)

que se utilizan, es decir sin conducta negligente del proveedor del servicio, el
hecho causante del daño igualmente puede acaecer("8). Se ha dicho también
que la nueva norma puede aplicarse a los derechos de disponibilidad relativa,
entendiéndolos por aquellos en que se tolera en ciertos casos el consentimiento
para la afectación de los mismos, con la facultad de la libre revocación en cual-
quier momento[i20).Para que la voluntad de la víctima excluya la responsabili-
dad deben reunirse ciertos requisitos a saber: que el consenlimiento sea libre e
informado (arts. 59y 260, CCyCN), es decir que se haya cumplido con el deber de
información fijado por la ley -por ej., consentimiento para actos médicos, para
prácticas de deportes riesgosos, etc-; que la cláusula que se instrumenie no sea
abusiva (arts. 988,989,1119 a 1122, CCyCN) y que los bienes sobre los qiie recae
el consentimiento sean bienes disponibles, por ej., bienes patrimoniales, rio pa-
trimoniales permitidos (art. 55, CCyCN) como sería por ej., la explotación de la
imagen de una persona(12').

S 9. Daño resarcible
Este elemento ha sido definido coino el centro de gravedad y primer presu-
puesto de la responsabilidad civil -pero no en sentido cronológicosino metodo-
La constatación de un daño en sentidojuridico -o clallo resarcible-
motiva al operador jurídico a indagar si se configura el resto de los requisitos o
presupuestos que generan la obligación de repararlo. Este carácter de elemento
central del sistema le ha sido asignado al daño en las últimas décadas. Antes, en
el sistema clásico de responsabilidad civil, la culpa era el único fundamento po-
sible para que procedierala reparación del daño y poseía una función eminente-
mente sancionatoria: penar a quien culpablemente con su conducta habíaviola-
do una norma y había dañado a un tercero, cometiendo un "pecado,juridico"que
debía ser castigado(12"y el autor del hecho ilícito-culposo debía responder por

(119) Para ampliación ver SiWEsTEE, NORMAO., "La asunción de riesgos...': cit.
(120) Toi.osh, Pnk<er.h- Go~zÁr.xLRoo~í~ucz, LORENA, "Asunción de riesaos v consentimiento - .
del damnificado en el Código Civil y Comercial: KCyS no 4, abril 2015, p. 31, quienes cjemplifica:~
con los contcatos celebrados para ciertos programas ieievisivos con formato siinilar al conocido "Big
Brother" enlos que la persona presta consentimiento para la iiitromisión en su intimidad y mientras
dirho consenuniiento no sea revocado. no vodria reciamar dañosi 1

dades de deportes extremos vmrismo aventura, se vuede vei comoromeuda la inteeridad fisi~a.oero 1

. . ~

coiisiituir8n la derivación normal ii ordin&riadel ciuo de comueteiicia oracticada vcuvos riesaos h e - 1

t , l ~ e p !>L¡CX 1,r.r e:) , l to~.z.~:i< ,<I<J l.:, cI~u,\:!,$ ,It, c < > ! > > < ~ ~ ~ ~ > n!:,l>~l,~ > ~ c ,sol<.~ l r ,c u , i n J ~el <!:$¡.<, <,u
eL<t!:I2> CI Iir1.3tt ,ir: r!c>!:,,,~,~,p:<~ <14,i'.$,<,',,. S<,l h l ,,< < < 2 ~ , ~ ~ *.eI Oprt<.l,!c<.,u, <1:,-, , .,,li,, ,,,,,l, q:,,. e ,
1 1 avrc~.! I ~ > . . L > ? > I < l.. <,t,< !,,, <,. ~<l<:,,,,$,,i: .:, v , , , , i , <i<,>c,.g., l>?r>,>.,>ye~:c~<ie i k , pr<~,i\,l,l,.~,",,S,,II,,~

:l, <Iri i I i i l . i i i < I I i i i i , . . < i r . r.! <li~:i.~ii,!iiii\ii~, i~.l..i.idi. l i i i r \ i i i \ r . . i i i i i : s . 1'i:i.i.i 1:) zirrii, l.,;
.<.iiil.t';"l..!<s<lt~i> i i i . v l r y lr~.hli:.l.i~i!i,It~ ici:ur:ilad. R < : \ i 1, li, i~iiii1irt~:~Ol:~ 11. '.i.
! L'! l l I I < A i 3 1 1 1 0 . 1 > 0 . 1 Id.,:. > ~ ~ <iiil,, . r . 1 i l i w r (.<ii<Ii>li;1 2111 1 11. I i . I:I ,i:iiai , t i c ~t:\Ii:.i!n,~iite.
'Íio alendemos a la cronolom'la va QUP d e ~ d este e ounto dewsta es razonablemente el úitimo como !
I
eiuste rin daíio'
 LA KESI'ONSARILIDAD CIVIL 175

año causado por su comportamiento violatorio del ordenamiento jurídico.

o dice De.,Loren~o('~"), la víctima del daño, no era llamada a cumplir ningún
importancia en la determinación del responder, sino que debía soportar el
cio como un designio divino, como una fatalidad, como un golpe del desti-
del azar, sin posibilidad alguna de reclamar la reparación del daño, ya que el
ma jurídico imperante se lo impedía.
1 proceso de industrialización iniciado en la segunda mitad del siglo XIX,
extraordinaria expansión hacia fines del=, la introducción de cada vez más
icados sistemas de producción y consumo, el progreso tecnológico y com-
ama de intervenciones subjetivas en las actividades cotidianas de la so-
, quitaron a la culpa del centro del sistema, reemplazando el viejo dogma
que rezaba "no existe responsabilidad sin culpa" por otro que, conside-
a la responsabilidad como reacción contra el daño injusto(lz5),tiene por
tro al daño injustamentesujiridoy como propósitos o misiones íundamen-
1derecho, el juicio sobre si lo que un sujeto considera como daño reviste
condiciones necesarias para que el Estado imponga su reparación y, en caso
ativo, quién debe cumplir esa obligación. El fundamento de la responsabi-
civil, ya no es el acto ilícito de quien ocasiona el perjuicio, sino el daño de
n injustamente lo soporta. El daño injusto es el núcleo de todo el sistema, d
que el principio cl
y responsabilidad s
Hemos hablado ya acerca de los inconvenientes que trae aparejada la in-
ión de la denominada

24) Da Lon~xzo,MIGUEL F., El daño injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Bs. As.,
, p. 13, calificada opinión además por tratarse del Sccietaria de la Comisión de Reiornlas desig-
por decreto PEN 191/2011, de cuyohnteproyecto surgió el actual CCyCN.
* Uusiu:~,ALBERTO J., "El iuturo de la responsabilidad civil: ihdcia dóndevamos'C en M. W.,
OR GUARDIA, MARIANO J. (coo~d.),Derecho rle daños, Asociación Justicia y Opinión, Sepin,
España, 201 1; BUBIIES, ALBERTO J., "El daño moral y su conexión con las lesiones a la es-
, a la sique, a la vida de relación y a la pcrsona en general: en RDPyC, "Daños a la Persona';
iiizal-Culzoni, Santa Fe, 1992;Biisnes, ALBERTO l., "El daño injustoy la ilicirud e ilicitud de la con-
cia: en Derecho de danos, libro hanienaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, 1889, ps. 166
SS. DE CUPIS,ADRIANO, 11 danno. Teorla generale della responsabilita civile, vol. 1, Giuiire, Milano,
1979, nro. 21 bis, ps. 169 y 5s.; SCOGBAMIGI~IO, RBNAI'~,"lllecilo civile" en Novirirno Digesto italiano,
R, Utet, Torino, 1969, p. 171; id., "~esponsabilithCivile: en Nouirirno Digesto Italiano, t. 15, Utet,
orino, 1969, p. 638; Rouo~;i,STEFANO, ii problema della RaponsaDilitR civil@,Giuilre. Milano, 1964,
Lis. 71 p SS.;ALTani~i,kr11.10 A,, AMCAL, OSC,~R - LOPEZCAXANA, ROBERTO M., Derecito de obligacia-
es, Abeledo- Perrot. Bs. AS., 1996, nro. 350, p. 145; LAMXERT-FAIW, IVONNE,en "Renie Trirnestre-
Ue de Droit Civil: 1. 1, parís, 1987, publicado en casiellano en la obra de ALTBRINI, ATJLIO -
A. 1 . 6 ~ ~ z
ABANA, ROBERTO, ~ e w c h ode daños, La Ley, BB AS., 1992; LORENZETTI, RICARDO, "El sistema de
responsabilidad civil: juna deuda de responsabilidad, un crédito a la indemnización o una rela-
ción jurídica?: LA LEY ~ g s - n1140; , ZAVALA UB GONZÁLEZ, MATJI.DE, Resarcirnieiito de daños, t. 4,
Hamrnurabi; BS. AS., 1999, p. 313; GAMAIIRA, JORGE, nUtado de derecho ciuil uruguayo, t. XIX, vol.
: "Responsabilidad civil extracontractual'; Fundación de Cultura Universitaria, Z1ed., Montevideo,
1
Uruguay, 1991, p. 15; CALVO COSTA,CARLOSA., Daño res~rcible,Haminurabi, Us.As., 2005.
(126) n lo que deberíamos agregar, como dice Bueres "no hay responsabilidad sin la presencia de
un criterio legal de imputación apiopiado". BUERBS, ALBERTO l., en prólogo de VÁzyriaz F B ~ R ~ ~ Y I & ,
ROBERTO A,, ~a oblipción deseguridaden la responsabilidad civily Ley de Contrato de 7'rnbajo, pez
Sarsfield, Ilosaria, 1988, p. 13.
sabilidad ciuil. En cualquier caso, ni las medidas de prevención más eficaces ni
la indemnización podrán evitar que existan danos -resultaría imposible-. La
reacción del derecho frente a la situación de la víctima será impulsar un despla-
zamiento de las consecuencias económicas desfavorables desde su patrimonio
de la víctima hacia el de quien debe responder por el menoscabo.
De tal modo la obligación de resarcir ya no puede entenderse como el efec-
to de un sistema unitario anclado en la culpa, sino que existe ahora un sistema
múltiple o policéntrico con varios criterios valorativos (equidad, riesgo, garantía,
solidaridad social, abuso del derecho, etc.) que reacciona frente al dano injus-
tamente sufrido, frente al daño ocasionado sin causa de justificación alguna; el
daño asícausado motiva que sean reparados todos los perjuicios que el sujeto de
derecho sufra en su patrimonio y en su faz espiritual, con excepción de los que se
irrobwe el propio damnificado. Esta nueva realidad se halla íntimamente ligada a
18 concepción del alterum non l~edere('~') como norma primariay cláusula gene-
ral del sistema, con jerarquía constitucional, tal como tiene resuelto desde hace
cuatro décadas la Corte Suprema de Justicia de la

9.1. Cuestiones terminológicas

La noción de da60 -en lo que incumbe a nuestra materia- es amplia, im-

precisa y esencialmente i~~tuitivac'~"; suele ser utilizada como sinónimo de de-
trimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. Con semejante amplitud de
significado, la vida cotidiana resultaría ser una fuente infinita de supuestos da-
ños: así, lo ocasionaría quien se impusiera a sus adversarios en una competencia
o quien captara lícitamente los clientes de otro comerciante por prestar mejores
servicios o quien se autoprovocara una herida. La enumeración sería intermi-
nable pero a simple vista puede advertirse que tales situaciones no pueden ser
vehículo de respuesta alguna del sistema jurídico, dado que tales perjuicios no
ameritarían sanción para nadie.
Es necesario determinar cuáles de estas situaciones devienen jurídicamente
relevantes convirtiéndose en supuestos de daAo resarcible. Esta operación -de
neta raigambre jurídica- implica un pasaje del simple daño en sentido naturalis-
tico -es decir, del mero menoscabo a un bien o interés sin proyección jurídica al-
guna-, hacia aquéllas consecuencias que, por su trascendencia para el derecho,
susciten elfenómeno jur:dico, es decir, la obligación de reparar. Esta situación, así
descripta, no pierde su esencia física sino que a ésta se añade la jurídica, resul-
tando -en su esencia- estar compuesto por:
1) un elemento material o sustancial constituido por el hecho físico y que repre-
senta su núcleo interior;
2) un elemento formal proveniente de la norma jurídica, representado por la
reacción suscitada en el ordenamiento jurídico a consecuencia de la pertur-

(127) La frase de Uipiano completa dice iurispraecepta huecsunl: koneste uiuere, alterurn non lae-
dere, ssuum ciuque tribuere, lo qiie significa: "Los man~atosdel Derecho son. Vivir honradarncnte, no
inolestar1daiiar a los otros y dar a cada uno lo cuyo". Laederequiere declr pezjudicai, dañar
(128) CS, 5/8/1986, "Santa Coloma, Luis T. y otros c. Ferrocarriles Argcnlínos: 1A 1986-IV-624;y
CSIN, 5/8/1986, "Cunfher, Feriiando Raúl C. Naci6ri Argentina: ED, t. 1201522.
(129) ATAZL~PEz,, IOAQU~N,LOSmédicosy la res~onsahilidndciuil,Monlccoivo, Madrid, 1985, p. 31 9.
 .- LA RLS1'ONSAI)ILiDAD CIVIL 177

bación provocada en el equilibrio individual y social y de la alteración perju-

dicial de u11interés jurídicamente tutelado.
+
.
El elemento material: modificación desfavorable atribuible a otro
Lo constituye el cambio o modificación en una situación material o inmate-
experimenta un sujeto de derecho, de manera desfavorable para ciertos
s del afectado, atribuible a la conducta -positiva o negativa- de otro
eto de deiecho. Esto se constata ii~edianteuna operación méntal consisten-
n la comparación entre una situación antecedente -que podría describirse
o de cierto equilibrio inestable, puesto que permanentemente se está modifi-
cando-.. \ i11i:i sitii;tcii,ii i>ustcii~,i;
qiie ;i~);~scc<:1le5\ei11i1j1~s;i
[>ara111Icsiiitere5?s
del afccr;i<ii~.(:oino prc\,io ;i rodu ;in3lisis jiiri<lico~ o b ielt obji:io dr iiiic~ln,qiiicii
terida canalizar un reclamo por lo que -considera- una situación de daño
erjuicio, debe preguntarse: cuál era su situación relativa en orden a ciertos
reses antes de determinado suceso y cuál es la posterior a éste.

.E1 elemento jurídico: la afectación a ciertos intereses

a juridicidad del fenómeno que acabamos de describir surge de la misión
erecho de otorgar tutela efectiva a ciertos intereses que considera plausible
eger. La tutela sobre la integridad corporal hace que el ordenamiento jurídi-
onsidere resarcibles las incapacidades físicas o psíquicas que experimenta
idiio por las acciones u omisiones de otro; la protección del honor o la
ad de una persona humana hace que el Derecho reaccione aplicando una
a cluien calumnia o injuria o invade su ámbito de privacidad o intimidad;
ntía que determina que las obligaciones emanadas de las convenciones
lares deben ser cumplidas de buena fe hace que deban indemnizarse las
uencias del incumplimiento -además del contravalor dinerario o reem-
ante pecuniario de la obligación originalmente asumida-(i30).
En cuanto al daño y su relación con el objetc de tutela ju~ídica,se han susten-
o diveisas teoiías, que brevemente explrcaremcrs:

1daiio como detrimento de un bienjuridico

Desde esta óptica, el daño importa la afectación a las cosas y a los bienes
erechos que no son cosas (créditos, derechos inlelectuales, derechos perso-
ísimos -honor, intimidad-, atributos de la personalidad, etc.)['jl). Para esta
riente, si el hecho vulnera un bien susceptible de apreciación econóinica, el
ño será patrimonial; en cambio, cuando se lesione un bien que no reviste ca-
ter patrinioniai -por ej., un derecho de la personalidad- el daño seiá moral.
Este distingo no aparece claramente diferenciado cuando el deterioro a tin bien
--
. lieireia brinda un eiemolo
(1301. Laoez
ni, .lii.ii <l.:? .,IIIC .
da¡<> < ) .v l...,,, ,.l ;Y, .,t.,!,.. y>,.:<,)
. , bastdnte eraiica sobie ia ciiestion, a1 cxooner el cayo del
. O : V I : 'c 8,. i:"itr, !i..r~.~,lii poi [ i r ? % i r i l -i iiiiii:.ii<
1 , :,er,l,cI,: <it.l*s\i.,~,ll l l > ~ l . 8 i<]l!i
í '1 r i i i.iii.ili,ii<~.
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,,!,. l>,,>.,ii.l., . ~ . i ! : l i . t l l < ~ ~ ~ l i ~I . ,r.iIIl..ill.i..<lililrilli<
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.
consecuencia de ün diagnóstico errado a mcdir~mentodefectuoso. porque allí estaría en juego la
Garantia derivada de las leyes de ejercicio de la oiediciiia y10 la de s e g ~ r i d a dde ios medicamentos.
( I ~ P EHORRERA,
Z EDUAIIDO, iManual 'le r-espomhilidad..., cit., p. 143).
(1311 I,ALIENZ,IC\ni., Deieclio de obiieacionex, t. 1, tiad. dc Jaime Santos Briz, EDERSII, Madrid.
pairirnonial no origina necesariamente un daño patrimonial directo, sino que
puede ocasionar un daño patrimonial indirecto e incluso un menoscabo espiri-
tual (v.gr., un incumplimiento de contrato de transporte que frustra las vacac'
nes de los damnificados o la destrucción de una obra de arte que provoca u
pérdida patrimonial y, a la vez, tristeza por la afectación a preferencias estética.
de su dueño); a la recíproca, el me~ioscaboa bienes extrapatrimoniales, suel
tener repercusiones en el ámbito patrimonial (por ej., hay supuestos de evento
que lesionan bienes extrapatrimoniales -vida, salud, &c.- y sin embargo, di
cho menoscabo provoca impacto en la esfera patrimonial del damnificado, ya
que puede acarrearle incapacidadlaboral, gastos de curación, de medicamentos,
etc.). Carnelutti y en nuestro derecho Bueresil") establecieron que el daño era
mucho más que la lesión de un bien, para pasar a ser la lesión a un interés del
damnilicado, toda vez que el daño no está dado por el bien en si mismo, sino por
la idoneidad del bien para satisfacer las necesidades del perjudicado. El derecho
no prutege bienes en abstracto sino que lo hace siempre que esos bienes satisfa-
gan necesidades humanas, es decir, intereses dignos de tutela.

b) El daño como violación a un derecho subjetiuo

Se trata del conjunto de facultades que corresponden al individuo y que
puede ejercer para hacer efectivas las potestades jurídicas que las normas leg
le reconocen(i33).El titular de ese derecho subjetivo posee unpoder de actua
que le es atribuido por la propia ley junto a la posibilidad de actuar exigiendo
que el interés asociado a ese poder, sea satisfeclio y, en caso de interferencia de
otro que lo impida, a ser reparado. El interés es denominado "interés legítimo"
y, como tal, constituye el contenido del "derecho subjetivo': A esta postura se le
ha criticado que la expresión derecho subjetivo es de por si difusa, y que se alude
con bastante asiduidad a los conceptos "derecho" o "derecho subjetivo" como si
se tratara de la misma cosa sin reparar que el derecho en general es una entidad
total, mientras que el derecho subjetivo es sólo un ingrediente de la estructura
interna de aquel derecho en general. No cabe duda de que la violación a un dere-
cho subjetivo o interés legítimo son vehículos de daño resarcible, pero no puede
limitarse a tales situaciones, ya que ello implicaría descartar la existencia de cim-
ples intereses que puedan ser relevantes jurídicamente, o incluso de intereses
supraindividuales -colectivos o difusos, homogéneos-. El interés simple, aun
cuando no esté revestido de juridicidad en forma específica,sí lo puede estar en
forma genérica, y -de ser así- debe ser atendido a los fines resarcitorios.

C) El daño como lesión a un interésjurídico 1

El daño es la lesión a intereses jurídicos patrimoniales y extrapatrimonia-
les(r3*.A la par. de la protección de los derechos subjetivos, también son dignos
--
(132) C~nrua~u'i~irr,
FRANCES~O,
11 daiino e il rearto, Cedam. Padova, 1930, ps. 13 y SS.: Boiin~s,AL-
BERTOI., "El daña mora¡...': cii., p. 238.
(133) Osonio,Mnrirre~,
Bicciomrio decieticiasj~~ridicns,
polilicasy sociales, Claridad, Bs. As., 1984,
0s. 240.
(134) Sostienen esta postu;a, entre otros, aunque con alguna difereiicia de matices entre ellas:
Aiberlo i. Bueres (ver abras citadas en este Capitulo); Eduardo A. Zaiinoiii (El daño en ia respoma-
hilidnd.., cit., ps. 6 7 SS.!; Adriaiio De Cupis (tidunrio Teoria g@ncraie..., cit., vol. 1, p. 91); Francesco
Carneiuiti (lldnnno c iireatto, cit., p. 9).
 ses simples, es decil; a aquellos que son "me-
ar obteniendo el objeto de la satisfa~ción"('~~~
pia de las personas, pero que carecen de un
ce su obtención compnlsiva a través del
ento en la medida que revistan el carácter de
el caso del novio que sufre angustia y
o la concubina por la muerte de su pareja
e un padre por las lesiones irreversibles de
menor de edad o el menoscabo que sufre un menor de edad huérfano y
arado, quien es recogido por un familiar no obligado legalmente a brin-
imentos -v.gr., el tío- que brinda protección y asistencia durante su
liar por un hecho ilícito responsabilidad de

omo venimos diciendo, tales intereses generarán la sanción resarcitoria

ue posean seriedad y licitud. Mientras el interés legítimo lleva
ota específica de juridicidad -el reconocimiento explícito por
te del Derecho-, el interés simple la lleva en forma genérica, y podrá ser
arcible en la medida que no sea ilegítimo y revista cierta seriedad. El opera-
jurídico debe ser muy cuidadoso al escoger los intereses cuya tutela resulta
ible('"), por lo que no entrarían en esta categoría las expectativas de un
rciante de éxito en un emprendimiento gastronómico o de un artista, la
ención de un premio por su labor. Cuando hablamos de lesión a intereses
ítimos, hacemos referencia a la alteración que sufre un sujeto que dispone
una determinada situación juridica de provecho, que encuentra amparo en
derecho subjetivo; en cambio, maniiestamos que se ha lesionado un inte-
situaciónfáctica de provecho la cual -si
ección otorgados por la ley que permitan su
tenta una expectativalícita de continuar dis-
ando de dicho estado.
sta es la corriente doctrinaria predominante en la actualidad en nuestro
o, y la que surge expresamente de lo dispuesto por el art. 1737, CCyCN, que

uando se lesiona un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga

onio o un derecho de incidencia colectiva':

o surgía de ningún texto iegal- por entender que era dable pensar que, al integrar de hedio un
cleo iatniiiar con la víctima, era razonable esperar una respuesta futura de quienes han sido
ados con un esluerio ejemplar, por lo quo lapdrdida dela menor debescr considerada como la

ipotélico, dadasinscii.cunstanciasde!caso"~~, i c. Ferrocarriies Argen-

11/9/1986. " ~ o n t i njulio
nos", IA 1988-111-539).
(137) Ch'Civ.en pleno, 4/4/1995, "F., M. C. y otro c. Ei Puente S. A. Tyvoto del doctor Rlieres). LA
.Y1995-C, 642.; P~z~nno, % M ~ N D. - V~r.~rs~wos, CnnLos ü.,li~stihlciones...,cit., t. 2, ps. 658ysS.
d) El daño definido por sus consecuencias, trascendidos, repercusiones o
resultados
El dano resarcible, como presupuesto esencial de la responsabilidad civil,
trasciende el significado de la mera lesiijn a un derecho subjetivo o de un interés
-legítimo o simple- que presupone aquél, para signpcar la consecuencia per-
judicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión (daño
en sentido amplio) y el menoscabo (como resultado de la lesión) esto últirno es
-para esta corrie~ite- el dalio resarcible, el único que trasciende jurídicamente
y que debe interesar a los Fines de su reparación. El daño resarcible no consiste en
la lesión misrna, sirzo en sus efectos. La cualidadfuncional del daño, su resarcibili-
dad, determinael contenido que debe serle asignado. Entre lalesión y el menosca-
bo existe una relación de causa-efecto, y el daño resarcible es esto ~ í l t i r n o ( 'De
~~~.
este modo, según sostiene esta postura, logranlos diferenciar al daño materia! del
daño moral y explicar cómo una lesión a un derecho patrimonial puede ocasio-
nar además un daiio moral (v.gr., el robo de la joya que causa profunda aflicción
a su dueño más allá del perjuicio económico), como también cómo u,n daño de
carácter extrapatrimonial (v.gr., injuria que lesiona el honor y el buen nombre
de una persona) puede acarrear detrimentos patrimoniales como ser la pérdida
de un trabajo o de un negocio. En suma, el daño sólo debería admitirse juridica-
mente en su sentido estricto (resarcible) y será sólo aquel que produce alguna
consecuencia o repercusión disvaliosa en el patrimonio de una persona (daño
patrimonial) o en sus afecciones legítimas (daño

9.2. El daño resarcible en el Código Ciuil y Comercial de la Nación

Se encuentra tratado en la Sección 4adel TituloV("De las fuentes de las Obli-

gaciones"), del Libro Tercero ("Derechos Personales"). A diferencia de lo que
ocurre con el Cód. Civil derogado, que no brindaba el concepto de daño resarci-
ble, el art. 1737 dispone:
"Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el oxdcna-
miento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de in-
cidencia colectiva'!
El concepto que introduce el legislador consagra, de manera explícita, la teo-
ría que define al darlo resarcible en su carácter de lesión -afectación, evento,
materia afectada-, noción distinta a la de la indemnización -consecuencias o
resultados de dicha afectación-, Si bien el CCyCN no brinda un concepto de

(138) PiznRno,RAMÓN D., Dano moral. Preuencidn. Rewaraciótz.Punición. 2. cd.. Hammurabi, Bs.
AS., 2004, ps. 37 y SS. 60; ZAVALA DE GONZÁLEZ,~AT~~o~,'~esarCimient de daños: Da>íosa tospersa-
nus (integridadsicofisica),Sra. reimpresióri, Hammurabi, Bs.As., t. 2-A, 1996, p. 38.; También Orgaa
se p i e ~ c u p ópor aclarar que el carácter uatrimonial o extrauatrimonial del daño no se encontraba
subordinados ia naturalcia del derecho icsionado.
(139) CALVOCOSTA,CARLOS A., en Daño resarcible. cit., ps. 70 y si.)considera que las "discrepun-
cias" entre las posturas de daño como lesión a un interés y daño &finido por sus consecuencias es
sólo aparente pues no hay coniradicción alguna entre ambas, que ei auto>.advierte "conipiementa-
rias" y "compatibles'! 1.a piataforrna do partida es el interés del sujeto, que elie@sladory10 el intéi,
prelr vprecian al monieiito dc calecci<~nai ias daños iesarcibies; recién en una segunda instancia, a
la hora de iijar el resarciniiento,si se deben apreciar las consecuencias (definir el q u n t u r n a iiidcm-
niiar, puesto que la sola mención de que se ha lesionado uii inierós protegido no baste.
esta última, en los arts. 1738 a 1748 regula de manera detallada los princip
y particulares que nos permiten delinear su contenido y alcances.
b*

En el Cód. Civil derogado, el art. 1067 determinaba que el daño consistía en

1perjuicio susceptible de apreciación económica causado directamente en las co-
o indir~ctamentepor el mal hecho a la persona, derechos o facultades. Otras
mas determinaban la legitimación para reclamar el daño material (damnifi-
os directos e indirectos del art. 1079) o moral (art. 1078texto según ley 17.711,
e la limitaba a los damnificados directos y sólo en caso de muerte de la vícti-
se confería a los indirectos, es decir, los herederos forzosos. Los Proyectos
Reforma elaborados antes del CCyCN han abordado la cuestión de manera
rticulaimente disímil, lo uue es remarcado por los miembros de la Comisión
l{eiorinatlora Dec. I'liN 191 201 1. quienes coinp;iraii exprelaliienre los proyec-
tos <Ir1Y<l:I (J'tiS)Y 1998, al rieinpu qiik, debcribeii la rnultil>licid~tlde criterios y
drfiiiicioii<~suuc: s r Iiaii I~riiidodoen el clereclio iiacioiial como en el comparado,
ribando a una defini
inuir esos efectos litigi
gula en dos artículos distintos- ent

.Individual y col
egún el arr. 1737, CCyCN,
En el individual se afecta un der to
patrimonio o la persona, cuya titularidad corresponde a un sujeto o sujetos
erminados; en el colectivo se afecta un derecho o un interés que recae sobre
bien de incidencia colectiva, es decir, cuya titularidad recae indeterminada-
ente sobre un número indefinido de sujetos, sin perjuicio -o a la par- de las
sibles afectaciones individuales que tales sujetos pudieran acreditar. Dentro
ta categoría la doctrina y jurisprudencia han establecido dos subespecies

los que tutelan bienes colectivos (que no son susceptibles de apropia-

ción individual excluyente, indivisibles y que pueden ser disfrutados por
varias personas sin ser alterados).
los que sin recaer sobre bienes colectivos, poseen condiciones de ejerci-
cio homogéneas en relación a una pluralidad de titulares, cuyas posibili-
dades para acceder a la justicia estructuralmente- resultan obstaculiza-
das por las circunstancias del caso(i40).
En su redacción original, el CCyCN poseía una Sección entera destinada a
los "Daños a los derechos de incidencia colectiva"(Secci6n 5a del Capítulo 1del
TítuloV), que ha sido suprimida por el Poder Ejecutivo Nacional, en su interven-
ción previa al envío del Proyecto al Congreso Nacional. En ella se hacía mención

(140) En los autos '"HalabiErnesro c. PEIi $/inconstitucionalidad ley 25.873. dec. 1563/04 s/ampa-
roley 16.986", que tramitó bajo clnúmeroH. 270. XLIII, la Corte Suprema cieá ladenominadaaccidn
tieclasepara pioieger dereciios hamog4iieos, en elmarca de una caiisacn la qiieseanalizóla consti-
tucionalidad de ¡as normas que autorizaban las intervenciones de comunicaciones ielefónicas y por
Interne:, en este caso, respecto de un abogado del iucro capiiaiino.
182 --
N O R M A O. SiLVESTKf (DIRECTORA)
--

a la legitimación para obrar en tales supuestos, a los daños a derechos indivi-

duales homogéneos, a los presupuestos de admisibilidad, y a los alcances de la
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en tales casos.

9.3.2. Patrimonial y extrapatrimonial

Ilay consenso entre los autores en considerar que en el CCyCN las únicas ca
tegorias consagradas son las de daño patrimonialy extrapalrimionial por lo qu
la enunciación de las diferentes clases de daños que trae el art. 1738 es merament
enunciativa y no debe ser interpretada como generadora de ningún eleiico de
daños con entidad propia. No hay terceras categorías de daños autónomos resar-
cible~-todosconfluyen enlasúnicas categorías consagradas- aunque sí puede
advertirse cierta independencia conceptual entre algunas especies tales como
daño psicológico, estético, al proyecto de uida, etc. La conceptiialización de las
especies sólo tiene utilidad práctica para identificar el objeto de la lesión pero no
implica concebir a éstos como categorías autónomas(14').Sentado ello, veam
en qué consisten las categorías referidas.

9.3.3. Daño a los intereses patrimoniales

Es el me~ioscaboen la valoración de ciertos intereses relativos a los bie
de los que un sujeto es titular. Se trata de la situación de empobrecimiento, d
minución o minoración ptitrimonial -daño emergente- y de la privación
un enriqiieciniiento patrimoilial razonablemente esperable o una frustración de
ventajas, utilidades, ganancias o beneficios.

9.3.4. Daño a los intereses extrapatrimoniales

Se trata de la afectación desfavorable a ciertos intereses conectados con
espíritu de la persona, de modo tal que su violación le provoca un modo de est
diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándole sus
capacidades de entender, de querer y de sentir. La calificación de dicho interés
como "extrapatrimonial"tiene el sentido de referirse al daño moral en un sentido
más amplio que el que lo reduce únicamente al pretium dolori~('~*).

9.3.5. De fuente obligacional y extracontractiral

Envirtud de la unificación del fenómeno resarciiorio, impulsada por el nue-
vo CCyCN, se elimina la distinción conceptual entre daños de origen contractual
o exiracontractual. Sin embargo, uniformidad no significa identidad absoluta ya
que subsisten algunas diferencias, las que están previstas en el Código en la pro-
blemática del incumpliiniento. En tal sentido el principio es la reparación plena
del daño -en dinero o especie- (art. 1740) comprendiendo las consecuencias
inmediatas y mediatas previslblcs (art. 1726), salvo dalo en el contrato en cuyo
caso también se indemnizan las consecuencias existentes en el momento del in-

(141) GALDÚS, JORGE M., Daño u la uida de relacid~i,Revistadel Colegiu,de Msgistradosy Fiintio-
narior del Poder ludicial de Sal? Isidro N o 19, p. 31, LA LEY 2006-D. 97.1; ídenr: ':#ay daño al proyecto
de vida'?: 1.A 1.EY 2005.E, 1027.
(i42)Ver inflaia explicnciún sobre lesibn a intereses extrapatrimoniales antes llamada "dario mo-
rar!
 'miento (art. 1728). Conforme al art. 1082 la reparación del daño contrac-
eda sujet$..a las reglas propias.

9.3.6. Compensatorio y moratorio

Stas especies son propias del incumplimiento obligacional, según que se
del incumplimiento total, absoluto y definitivo o del
erivado del retardo jurídicamente calificado o mora en el cumplimiento
estación, pero ésta aún puede cumplirse y es de interés del acreedor que
ve a cabo. El daño moratorio también aparece en la esfera exlracontractual o
una, a partir de la tardanza en asumir el deber de indemnizar, que surge en
mo momento en que se produce el evento dañoso. A tenor de lo dispuesto
art. 1747, C Q C N , "el resarcimiento del daño moratorio es acumulable al
año compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula
compeusatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando
esa acumi~Íaciónresulte abusiva':

nstantáneo y continuado
e una vez -reparación de un automotor- sea en el pre-
n futuro o que permanezca prolongado en el tiempo -incapacidad la-
inanente o transitoria-, lo q

Consolidado y variable
denomina daño consol~dadoaquel que no registrará modificaciones con
rer del tiempo, mientras que seiá variable cuando es previsible que las
cuencias del evento dañoso puedan modificarse, favorable o desfavorable-
hacia el futuro.

año al interés negativo y al interés positivo

Stas categorías resultan de importancia en el ámbito de responsabilidad
actual y, asimismo, al momento de determinar posibles situaciones de re-
sarcimientoen La etapa de negociaciones previas a ta celebración de un contia-
daño al interéspositivoo de cumplimiento es un concepto abarcativo de
el beneficio que el acreedor hubiera podido obtener si la obligación se bu-
a ejecutado normalmente, procurando colocar al patrimonio del acreedor
a misma situación que se hallaría si se hubieran cumplido efectivamente las
ciones derivadaidel contrato y comprende el dano emergente y el lucro
e, así como la pérdida de chances. Daño al interés negativo o dc con-
a es un concepto referido a dos situaciones diferentes: por un lado, será el
xperimente el contratante que, de buena fe, tiene sólidas expectativas de
1negocio jurídico se concretará, pero esta razonable expectativa se frustra

43) Hemos dicl~oames que la indemnización por incumpliiniento obiigacionai -hoy prevista
1art. 730 inc. c del CCyCN, ames art. 505 inc. 3 del Cód. Civil derogado-, consiste en la misma
igación originrrl.iameziteconcebida -de dar, hacer o no hacer- que experimenta una muración
etiva que no es novatoria, es decir, no extingue a la original. Se trata del valor dinerario dc la pres-
ión, a la cual, en su caso y si se acreditara, deberán adicionársele los inayoies daños que, además
elvalor de la prestación, pudiera constatar ei acreedor.
porque el negocio deviene nulo o queda sin efecto por rescisión o resolución.
Por el otro, sucederá cuando durante el curso de las negociaciones te~idientes
a celebrar un contrato, una de las partes abandona intempestivamente lastra-
tativas, violando los deberes de confianza y buena fe que deben guiar esas vin-
culaciones. No se trata, en este caso, de una reparación por la no celelirr~cióndel
contrato, dado que la parte es libre de llevarlo a cabo o no, sino de no defraudar
tales expectativas. Son rubros de la indemnización, en este caso, los gastos que
hubiera realizado el afectado para estudiar la viabilidad del negocio, transpor-
te, estadía, ho~iorariosde expertos que lo asesoraron, etc. Corresponde aquí ci-
tar el art. 991 del CCyCN:
"Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formu-
lado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injiistiiicada-
mente. El incumpliiiiientode este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño
que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, enla celebración del contrato'!
y el art. 992, CCyCN:
"Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las pai-tes facilita
a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber
de no revelarla y de no iisarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que
iricumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obte-
nido una ventaja indebida de la información confidencial,queda obligada a indem-
nizar a la otra parte en la niedida de su propio enriqiiecimiento<

9.4. Requisitos del daño resarcible

El art. 1739 dispone, en su parte pertinente, que
"Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirec-
to, actual o futuro,cierto y subsisteiite...':
a) El daño debe ser cierto. La exigencia de que el daño sea. cierto, se refiere
a su existencia y constatación y no a su actualidad o a la determinación de su
monto. Debe existir, es decir, ser real, efectivo, y no meramente conjetural o hi-
potético, de incierta realización y que a criterio del juzgador ofrece escasas posi-
bilidades de ocurrencia, por lo que no corresporide su resarcimiento. A su vez, el
daño podrá ser actual o futuro.
Actual, por haberse ya consumado su ocurrencia al momento de dictar-
se la sentencia judicial; en estos casos, la certezaes absoluta, auncuando
la fijación del quafitirrn quede sujeta a determinación posterior.
Futuro, puesto que muchos perjuicios pueden ser razonablemente pre-
visibles que «ci~rir&n. La certeza está dada por las consecuencias pos-
teriores del daño o por la inevitable prolongación en el tiempo del daño
actual. Son ejemplos de esta categoría las incapacidades laborales defi-
nitivas -totales o parciales-, los casos de lucro cesante, y las pérdidas
de chances. Es decir, en determinados supuestos el juez posee la certi-
diimbre de que una lesión lia de suceder en el porveriir como producto
del mismo evento. Pero, lo que suceda en el fiituro siempre. está sujeto a
cuestiones imprevistas ai momento de imponer la. condena. Por ejem-
plo, a1 otorgar una reparación por incapacidad laboral total, absoluta y
defiiiitiva, la cerlezu se refiere, pites, a un pronóstico razonable sobre la
probable coiiservación de la vida de la víctima y de su trabajo eii caso
 de no haber ocurrido el perjuicio, y, de ese modo, se fija el monto de la a
indemnización, pudiendo ocurrir que, una vez percibida, la perspectiva
razohable de sobrevida se vea abruptamente reducida por otro evento,
sin relación alguna con el que generó la indemnización.
e Una situación parecida se configura en el caso de la indemnización por
pbrdida de la chance; la certeza estará dada únicamente por la pérdida
de la oportunidad que ha sido hustrada por el evento, lo que no necesa-
riamente -y por lo general, no comprende- todos los beneficios que la
víctima esperaba obtener. A diferencia del lucro cesante, en el caso de la
indemnización por pérdida de la chance el evento dañoso conduce a que
el afectado sufra la fi-ustraciónde una expectativa o probabilidad de ga-
nancia -o evitación de pérdidas- futura. El daño que aquél importa es
cierto en la medida en que el damnificado tiene un interés legítimo a la
percepción de tal lucro('44).La chance, por su parte, procura repararla si-
tuación enla que el sujeto no tiene certeza de estar en la situación jurídi-
ca idónea para lograr tales beneficios que esperaba obtener en el futuro,
esperanza que el evento dañoso frustra definitivamente. La probabilidad
es ciertay actual. Un ejemplo en materia de r
lo configura la pérdida de la chance de ganar
omite interponer un recurso en tiempo propi
Subsistente, al tiempo del resarcimiento. El d
nizadn, sea al momento de la reclamación como al de la sentencia de con-
es decir que aún permanece jurídicamente en cabeza de la víctima delper-
recuentemente la propia víctima del perjuicio es quien solventa los per-
sufridos, costeando con su propio patrimonio las consecuencias dañosas
oniales derivadas de un acto ilícito (v.gr., el propietario de un vehículo que
abonar de su propio peculio la reparación del automotor, el que ha sido
o parcialmente en un accidente de tránsito ocurrido por la exclusiva res-
abilidad de un tercero). En este caso, el perjuicio subsiste por el valor de la
ación, el que debe ser indemnizado por el responsable. Este requisito de la
encia resulta de importancia, ya que pueden existir situaciones en las cua-
les un daño exista durante un corto período de tiempo y luego desaparece(145).
Si el daño ha sido reparado por un tercero extraño al responsable, aquél tendrá
-a su vez- legitimación para reclamar a este Último el valor de lo indemnizado,
por haberse subrogado en el derecho del perjudicado; idéntica situación encon-
tramos en caso de que la compañia aseguradora de la víctima (en un contrato de
seguro patrimonial) hubiera indemnizado a ésta por los perjuicios sufridos (conf.
art. 80, ley 17.418).
c) Personal del que lo reclama. La lesión debe afectar un interés propio, so-
lamente podrá reclamar la reparación la persona que ha sufrido el perjuicio.
No obstante, el damnificado puede ser directo o indirecto: será directo, cuando ..

(144) Z A N N ~ NEDUARDO
I, A,, El daño..., cit., p. 74.
(145) El ejemplo que brinda Zavaia de González expresa que si la viiida de una pcrsoila asesina-
da contxac nuevas nupcias y el segundo esposo cubre sus requerimientos de subsistencia, quedará
limitado el oeríodo durante ei cuai a ~ u é l l aexyieiiinenta e1 daño cconómico derivado del homicidio,

magistrados anic cada caso en Loncieto

1S6 -- N O R M A O. SiLVLSTRE (DIRECTOM)

el titular del interés afectado es la propia víctima del ilícito (v gr. una persona
que resulta lesionada en un accidente de tránsito y reclama los perjuicios sufri-
dos en su integridad física) o será indirecto cuando el perjuicio a los intereses
propios del demandante se deriva de una lesión a los intereses de un tercero,
sitilacjóil en la que el daño se produce de manera refleja o "de rebote'' tal como
sucede, por ej., en el supuesto de homicidio en el cual la viuda y los hijos del
muerto -damnificados indirectos- pueden reclamar iure proprio la repara-
ción del perjuicio material y moral derivado de la muerte de un tercero (vícti-
ma). Existen situaciones en que el perjuicio ocasionado a terceros constituye a
la vez un daño para el accionante en razón de una obligación legal o converi-
cional preexistente: v gr. la persona obligada a prestar asistencia alimentaria
a un familiar, puede -en razón de un daño sufrido en su propia salud que le
impide cumplir con dicha obligación- incluir en su demanda el importe de los
alimentos adeudados durante el tiempo necesario para su restablecimiento. Bn
estos supuestos se configuran paralelamente los perjuicios del accionante y del
tercero afectado.
d) El quid de la magnitud o significatividad.Algunos autores('") sostienen
que el daño para ser resarcible debería revestir cierta importancia cuantitativa.
A esto se contrapone el criterio que, de manera congruente con el espiritu actual
del Derecho de Daños, rechaza la posibilidad de que se prive a la víctima de la
reparación de un perjuicio argumentando su insignificancia, lo que no surge de
regla alguna de derecho (v.gr., los servicios masivos prestados a gran cantidad
de personas, en base a condiciones generales de contratación, que se verifican
cuantiosos daños que individualmente no resultan significativos peio importan
un verdadero supuesto de enriquecimiento sin causa).

9.4.1. La certeza de1 daño en la lesión a intereses difusos

Se ha discutido en doctrina que el requisito de la certeza del daño no se
configura ante la lesión a los intereses difusos, puesto que estos últimos no re-
vestían el carácter de intereses jurídicos sino que eran intereses simples y que
no confieren legitimación para ejercer acción personal alguna(LR7). El1 contes-
tación a ello se ha dicho('") que los intereses colectivos a tutelar son ciertos y
determinados, sólo es difusa su titularidad. Si bien se trata de situaciones de
goce diluido entre los miembros del conjunto, ello no significa que resulten abs-
tractos, inasibles, o no perceptibles, sino que, por el contrario, so11 muy concre-
tos. Ante la lesión de intereses difusos dentro de una comunidad, también se
afectan intereses propios y legítimos de los individuos que la integran, ya que

(146) Aguiar, Colombo y Orgaz, entre otros, aunque este último sólo en sus primeras ediciones
de su obra Eldaño iesarcibieva s u e Iiiexo modificó su vensamiento inicial. En efecto. la edición im-
;>,?a,, 1, ,
l.. ,.,l.!,,,,,!. l . 2 , , : < ! 1:<1,t ,,;.,l\l. <.,
:e!,, ,N,. :111 1 t.<.<<l ll,., ,l. '>:S ,\l.t,,,I., l., > c r>tc., l . , . 2 <le
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no establece positivamente una exceución d e esa naiiiraleza por lo que. aunque fuera de manera sim-

tibilidadque no justifica la atcnción seria de los tribunales.

(147) ~ ~ A R I B N H O P I :MIGUEL
, S., "Nuevamente acerca deia acción popuia¿ I'reriogaiivas jurídicas.
El interés'difuso"', BB 16-922yss.
(~~~)ZAVALA»EGONZALEZ. MATILDE,"Lo~daao~inoraiescolectivos y sure~arcimientodinerario';
LI\ LEY 1997, 285.
 LA RESPONSABI1.IDAD CIVIL 187

cuando se hace referencia a los intereses de la colectividad se involucran en

ellos también los intereses propios de cada uno de los individuos que integran
la misma. En ra3ón de ello, se ha consagrado -acertadamente a nuestro pare-
cer- en el art. 43 de nuestra Constitución Nacional que cualquier afectado se
ncuentra legitimado para promover una acción de amparo en salvaguarda de
.echos con incidencia colectiva('44R).

9.5. La indemnización

mo hemos dicho antes, el CCyCN diferencia el daño como lesión (daño-

o evento) de la indemnización que surge como obligación impuesta a un
como consecuencia o resultado de dicha afectación (daño-consecuencia).
'ndemnización es, pues, el resultado, los efectos o repercusiones que provoca
vento dañoso sobre la persona humana, el patrimonio de las sujeios de dere-
o los intereses de incidencia colectiva.

1 objeto de la indemnización procura restablecer a la víctima -u acreedor

cional insatisfecho- a la situación anterioi al evento dañoso y se concreta
1 nacimiento de una obligación en sentido técnico -de dar (dinero o co-
,de hacer (una construcción, la publicación de una retractación) o no hacer
stenerse de volcar efluentes contaminantes a un curso de agua), por lo tanto,
pre tendrá carácter patrimonial -aunque el inierés que subyace pueda no
lo-. Se sostiene que es subsidiaria, porque el afectado puede elegir la repa-
n en especie (ver luego el análisis del art. 1740. CCyCN) y accesoria, porque
imiento depende de la pievia existencia de una obligación específica in-
ida o de la infracción al deber genéiico de no dañar.

arl. 1738, CCyCN, no la define sino que enumera los rubros que la coinpo
, en tal sentido dice que

"..comprende la pérdida o disininución del patrimonio de lavictima, el lucro cesante

n el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su ob-
nción y la pérdida de chances. Incluye especialmentelas consecuencias de la viola-
i6n de los derechos personalisirnos de lavictima, de su integridad personal, su salud
'cofisica, sus afecciones espiritnaies legitimas y las que resultan de la interferencia
su proyecto de vida."

Más adelante volveremos sobre cada uno de ellos.

(149) Enesteseniido, merece destacarse un fallo delaC6maradeApelacionesenio Civil yComer-

1de Azul, sala 11, que -a través del briliantevoto del Dr iorge Galdús- ha concedido la reparacidn
del daño moral colectivo a los habitantes de la ciudad dcTandil por haberse afectado un bien que in-
tegraba el patrimonio ciilturai de dicho municipio.En el caso, un ómnibus de una empresa de trans-
porte embisiió una fuente y grupo escultóiico, por cuyo motivo la Municipalidad de'hndil dedujo
acciún resarcitoria, determinando el Tribunal en formaunánime la responsabilidad de la demanda
Porriesgo creadoy, ennc los rubros indemnizatorios, se incluyó la reparaciún del daño moral colecri-
ue aqiieila lesion ocasionaba a los Iiabitaiites dc la ciudad (CCixr. y Coin.,Azul, sala 11,22/10/1996,
riicipaiidad de Taiidil c. 23 TraiisporieAutomotores La Estrella SA y otro: I,I.BA 1997, p. 273, con
adeMatildeZavalaGoiizález).
i00 NORMA O. SILVESTRE !DIRECTORA) -
9.5.1. Izareparación plena o integra!
F,1 principio que guía la determinación de su contenido es el que se consagra
expresamente en el art. 1740, CCyCN, que, bajo el rótulo "Reparación plena"['"J,
define que ella
"...Consisteen la restitución de la sitliaciún del damnificado al estado anterior al he-
cho darioso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el
seintegro específico,excepto que sea parcial o totalmente imposible, eAcesivamente
oneroso n abusivo, en cuyo caso se delle fijar en dinero. En el caso de daños derivados
dela lesióii del honor, la intimidad o laideniidadpessonal,el juezpuede, a pedido de
parte, ordenar Id publicacióii de 1s sentencia o de sus partes peninentes, a costa del
responsable':
El principio de reparación plena -o integral- presenta algunas dificultades
terminológicas y de aplicación práctica: por un lado, debemos distinguir la cons-
tatacicin del daño -determinación cualitatiun- operación jiirídica coilsistente
en establecer su existencia, iiaturaleza, contenido intrínseco y extensión- de su
ualuación o cuant{ficución -la determinación específica de los comporramien-
tos que el ordenamiento jurídico impone al responsable, sea mediante la liqui-
dación de una suma de dinero que debe entregarse o con la descripción de obli-
gaciones de dar, hacer o no hacei--.
Senrado ello, corresponde aclarar qué significa afirmar qiie la reparación
debe ser plena, íntegra o iiitegral o que el afectado tiene. derecho a ser indemni-
zado por todo el daño sufrido. Como bien se ha explicado(iJ') "plenitud del resar-
ciiiiiento no quiere decir plenitud material sino, como es obvio, jurídica, es decir,
siempre dentro de los limites que la ley ha fijado, con carácter general, para la
responsabilidad en derecho? La plenitud de la reparación no significa que deba
condenarse al responsable por la totalidad de las consecuencias que e! mismo
afectado, desde su subjetividad, considere comprendidas eii su reclamación ni
aquéllos efectos lejanos que, si bien desdeun punto de vista fenomenológico po-
drían considerarse consecuencias del evento ciañoso, no lo son en modo alguno
desde el punto de vista juriclico.
Las pautas para la determii-iación jurídica de ia integralidad o plenitud de
la reparación estarán dadas por el ordenamiento jurídico en su totalidad, co-
menzando por las limitaciones impuestas por el régimen de iinputación mate-
rial (causal) de las consecuencias a partir del principio de causalidad adecuada
(arts. 1726 y 1727, CCyCN), según el cual la extensión del resarcimiento estará
sujeta a un análisis sobre aquéllas consecueiicias que, teniendo en considera-
cióri el curso normal y ordinario de los a~ontecimientos~'~~).

(150) ~iemosdichoaiitesqiieeldewcb~delafectadodeaccederalajr~sticin~araobtenercom~ulsi-
vameniedelrespotisablelasindenini?a~ionescorrespoiidie~ites y que éstnsseaníiiiegirs,completas,
plenas, provielie de la Coiistituciún Nacioiiai (interpret$cióii de los atis. 16 -igiial<iad ante la le),-,
17 -piopiedad- y 19 -Icgalida<l--, eiicon:tando también hindamenio en cl carácrei de derecho
implícito tiel arr. 33 y del ara. 75 inc. 2 2 , 2 3 y cuiics.)en el proccEO qiie se ha dado eil lianlar de corüli-
trccionniizacibiz del derecho pririado.
(151) ORGAZ, A L F R B I ~Eldailo
~, rosarcibi<..., cit., p. 287.
(152) Eiilineasgenerales,tanto en el régimen del Cód. Civil derogado y e?, el CCyCN sólo ser6.n
resarcibieslas consecueiicias queaprriebeii un juicio de probabilidad oiireoisiQilidad erialención
a lo qile era conociblepor el ageille, como ejemplar del tipo de Iiornbic nirdio; pero si la previsibi-
lidad del agente concreln esa sr:pcrior a la r:oriientc (deciinos, promedio) por sus aptitudes sobre-
 Otras lin~itacionesjurídicas a la reparación se encuentran expresamente
evistas en el CCyCN, por razones de equidad (art. 1742)('"), daño involuntario
t. 1750)('"47_en estado de necesidad (art. 1718 inc. c)('jS),supuestos de valua-
n convencional (la cláusula penal regulada por los arts. 769 y concs.) o de limi-
ión n exclusión de responsabilidad (arts. 1743y concs.), que no podrían apli-
rse en casos de bienes indisponibles o la especial tutela de la persona humana,
o por ej., el caso de la responsabilidad por daños corporales o muerte en el
,porte de personas, supuesto previsto en el art. 1292, o el caso del contrato
caja de seguridad del art. 1414, en que el monto indemnizatorio no puede ex-
es el monto máximo informado, siempre que no desnaturalice la obligación,
responsabilidad del hotelero del art. 1374 y establecimientos equiparados

También encontramos normas limitativas de la responsabilidad en las leyes

peciales, que establecen topes indemnizatorios fundados en razones de se-
dad social, aseguramiento u otras. Tal el caso de los daños derivados de los
rtunios laborales -accidentes y enfermedades profesionales, regulados por
y 24.557-; o las contingencias derivadas del contrato de trabajo -por ej., la
emnización tarifada por despido, preaviso, extinción del contrato por causa
muerte del trabajador, etc. de los arts. 245 y concs. de la Ley de Contrato de
abajo-; daiíos nucleares -previstos en la Convención de Viei~ade 1963, rati-
ada por leyes 17.048y 25.313-; transporte aéreo internacional (Convenio de
rsovia ratificado por ley 17.386); transpoite aéreo nacional (según el Código
ronáutico ley 17.285); transporte de pasajeros y equipajes por mar (Conve-
o de Atenas ratificado por ley 22.718), entre otros. La Corte Suprema Nacio
1 ha definido que la indemnización debe ser integral o justa, ya que si el daño
edara subsistente -en todo o parte- no existiría en verdad indemnización,
en rigor quiere decir "eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal
r~imiento"('~~). Más recientemente se preocupó por reafirmar la jerarquía
nstitucional de dicho principio, al analizar su aplicación en las relaciones la-
rales y decretar la inconstitncionalidad de ciertas leyes que, irrazonablemente,
lneraran tales principios('57).

el resarcimiento.
(153) Según este aniculo eljuez, al fijar la indemnización, puede atenuarla sies equitativo eiifiin-
ci6n del patrimonio del deudor, la situación personal de ia víctima y las circunstancias del hecho,
salvo que se constatara dolo del responsable. Rescata en general el ariiigiio art. 1069 del C6d. Civil

dad, aplicándose lo dispucsio en el art. 1742.

(155) Es ei supiiosto del daño justificado porque se rcaliza liara evitar uii mal niayor al que se ha
sido ajeno, hipótesis en que, sin perjuicio de tal jilstifiiación, el damiiiricado tiene derecho a ser in-
demnizado en 11 rnedida en que el juez lo considere equitativo. lo que es considerado como un caso
de responsabilidad por acto licito -justificado-. por ej.. en el caso en quc el dañador se hubiera be-
neiiciado.
(156) CS, 23/11/1989, "luncalán Forestal, Agiopecuaria SA c. Provincia de Buenos Aires': Fallos:
3122266.
(157) CS, 211912004, "~quino,Isscio c. Cargo Servicios Industriales S#; Fallos: 3273753, publica-
do en LA LEY, 2005-A, 230, en qiie decren)ia inctinsiiiiicionalidad del ari. 39 de la 1.ey de I'\icsgos dci
Traliajo, abandonando una doctrina a11te:ior
9.5.2.Formas de la reparación
El régimen de responsabilidad civil instituido por el CCyCN modifica del
criterio general en materia de determinación de las formas en que la indemni-
zación se concretará, es decit qu6 conductas específicas serán incluidas en la
condena que se dicte coma culminación del proceso de daños. El Cód. Civil de-
rogado establecía en el art. 1083 que la indemnización era, preferentemente, en
especie y consistía en la reposición de las cosas al estado anterioi; salvo que re-
sultara imposible, en cuyo caso se fijaba en dinero, dejando a salvo el derecho del
damnificado para optar por la indemnización en dinero.
El actual art. 1740, CCyCN, dispone una suerte de equiparación entre am-
bas modalidades -dinero y especie-, dejando librado al criterio de la víctima
la elección entre el dinero o el reintegro especifico. No obstante, la reparació!l en
especie no sería exigible en los casos en que esa modalidad resultara abusiva o
excesivarr~enteonerosa para el deudor. Incluso hay supuestos en que las dos for-
mas coexisten -una obligación de hacer o dar una cosa cierta más una suma de
dinero-. La norma prevé el caso de las lesiones al honor, la intimidad o la identi-
dad personal, en los que el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación
de la sentencia o de sus partes pertinentes a costa del responsable. La normarati-
Fica que la reparación en especie o in natura presupone volver ias cosas al estado
anterior, pero la doctrina advierte en la nueva norma que su admisibilidad está
sujeta a ciertos requisitos: debe mediar pedido de parte, debe existir posibilidad
material y jurídica de cumplimentarse y no debe resultar abusiva o excesivamen-
te onerosa para el condenado. En cuanto a la reparaciún pecuniaria, importa el
dictado de una condena a pagar una obligación de dar rina suma de dinero -en
realidad obligación de ualor prevista en el art. 772 del CCyCN- por lo general,
mediante la fijación de una suma única y completa, pero también mediante el
pago de una renta mensual.
9.5.3. Formas devaluación del daño
Ilabiendo dejado aclarada la equiparacióil de jerarquias expuesta preceden-
temente, debe decirse que, cuantitativamente, el modo de reparación más utili-
zado en los juicios de daños consiste en la determinación de una suma de dinero
que debe abonar el responsable. Dentro de esta especie encontramos tres formas
para proceder a la valuación o cuantificación del daño, es decir, la fijación del
monto indemnizatorio: la legal, la convencional y la judicial o la arbitral.

a) Valuación legal
'También llamada Earifada surge de determinaciones indemnizatorias mini-
mas y máximas, sea que estén directamente liquidadas o que fijen pautas con-
cretas para su liquidacióii. Tal el caso de las leyes de Riesgos del Trabajo (topes
establecidos por la ley 24.557), de Contrato de Trabajo (el caso de la indemni-
zación por despido que asigna al trabajador despedido sin cansa justa un mes
de sueldo por cada año de antigüedad laboral o fraccióil mayor de tres meses,
arr. 245, L a ) , también en el Código Aeronáutico, entre otros supuestos.

b) Valuación convencional
Puede daise eii dos inoinenros: con posterioridad al evento dañoso, en cuyo
caso estaremos en presencia de una transacción, extrajudicial o judicial según
que las partes sc encuentren ya en un proceso judicial o no('5s), o antes de que
se produzca el incumplimiento obligacional, situación en que las partes que la
cosicibieron h;sn pactado cuál será la suma dineraria que deberá quien iucumpla
su prestación derivada de la relacióii obligatoria, lo que se conoce con el nombre
de cláusula penal.

b).~.Cláusula penat: concepto y desubicación metodológica

Una obligación con cláusula penal permite reconocer la existencia de dos
obligaciones iiiterdependientes, donde una de ellas es la principal y la otra (pre-
isamente la cláusula penal) es una obligación accesoria que se estipula para el
aso de retardo o incumplimiento definitivo de la primera. En tal sentido, duran-
la vigencia del Código de Vklez, se la había definido como
"una estipulación accesoria a otra obligación, por !a cual el deudor o un tercero se
obliga a favor del acreedor o de un tercero a una determinada prestación, con e! fin
de asegurar el cumplimiento y fijar el limite del resarci~nientoen el caso de retardarse
o de no ejecutarse !a obligación principal"(L59).
El concepto incluido por el nuevo art. 790 del CCyCN se encuentra en línea
con esta definición doctrinaria, aunque con menor precisión terminológica.
El CCyCN las iiicluye en el Libro Tercero, Titulo 1, Capitulo 3, Seccióii 53; e
decil; dentro del Capitulo dedicado a las Clases de Obligaciones. Luego de cuatro
secciones que las clasifican en relación a la prestación, se mantiene la metodo-
logia del Cód. Civil derogado, sin acusar recibo de las criticas formuladas por
doctrina[IG0)basadas eii el desacierto de adoptar la presencia o inexistencia
cláusula penal como criterio de clasificación. En efecto, la cláusula penal es
una especie de obligación accesoria que puede ser incorporada a otra obligacióii
priiicipal de fuente contractual para acrecentar la eficacia de esta establecien-
do de antemano las consecuencias patrimoniales derivadas del incumplimiento
obligacional. En consecuencia, las previsiones de los arts. 790 a 803 del Cód. Civ.
y Com., deberían ser reubicadas tomando a la Cláusula Peiial como un capitulo
dentro de la Responsabilidad Civil -emplazada en el nuevo cuerpo legal como
uente de las Obligaciones-, más precisamente como un modo de valuaciósi del
año, de matriz conven~ional('~').
Menos cosiveniente aún parece, desde el punto de vista metodológico, con-
templar dentro de la snisma Sección 5ala regulación de las sanciones conmina-

(158) Nosremiiimos a ia parte de esta obra en laque se trata este modo de extinción de las obliga-
ciones que, por otra parte, ha sido reguiado por el CCyCN como contrato.
(159) BUSTAMANTEALSINA, ]ORGB,Teoriflgeneiul..., cil., p. JRG.
(160) I.I.AMB~AS, JORGE J. - RAWO BENBGAS,PATRICIO - SASSO.?, RAFAEL,~ila>zualLle derecho civil:
Obligaciones, 1 Si ed., Perrot, Bs. As., 1997, p. 125; ALTERLNI,ATILIO A.; AMEAL, Oscar José; L ~ P E z
CABANA, Roesnro, Derecho de obligaciones Civilesy Comerciales,4" ed. actualizada, Abeledo-Perrot,
Bs.As., 2009; SILVESTRE, NORMAO. (directora y couutora) - MARINO,ABBLE. - MAGLIO,M A R ~CLAU- A
DIA E. - Buiicos, D ~ B U R(coauiores),
A Obligucioiies, 11 e& Thoiiipson-ReuiersILaLey, Bs.As., 2015.
N R , Teoríageneral...,cit., ps. 185y SS. El autor sosiiencquela cláu-
(161) B U ~ ~ A M A N T E A L S I JOIZGE,
sula penal no constituye ensimisma unaobiigaci6nquescparticuiaricepor su objer«. sino que dada
su iiiiición fundamcntalrnente rosarcitoria, debe ser iegisladn junto con los daíios c intereses.,es de-
cii; desde cl ángulo dci inciimplimieiiio contracmal y ia coiisiguiente responsabilidad. Así io preveía
el Anteorovecro Ribiloni en los arts. 1060a 1074, el Prosecto de 1936. arts. 599s 609vel1\ntepi-oyI?cto
192 NORMA O -
SILVLSTKC (UIRLCTOW\)

torias o cutreirztes ya que, constituyen, en realidad, un medio legal que tiene una
finalidad distinta consistente en sancionar a quien no cunlple con un deber im-
puesto por una decisión judicial, sea que esta se haya dictado frente al incumpli-
miento de obligaciones o por la inobservancia de cualquier otro deber jurídico.
Por lo tanto, en todo caso, y teniendo en cuenta el propósito del instituto, destina-
do a procurar la satisfacción eri especie de tales deberes, debería examinarse su
reubicación en el Código, emplazando el instituto próximo al art. 730 que regula
los efectos con relación al acreedor.
Las previsiones contenipladas desde el art. 790 al 803 del nuevo Código re-
producen, en términos generales, la regulación que traían los arts. 652 a 666 del
Cód. Civil derogado. En cuanto al concepto incluido en el art. 790, se trata de
una casi literal transcripción del art. 652 del Cód. Civil derogado, incluyendo dos
especies de cláusula penal: la moratoria, en caso de retardar, o compensatoria,
en caso de no ejecutar, en referencia a la obligación. No obstante esa similitud,
se introduce gramaticalmente un cambio al reemplazar "en que" por la conexión
más apropiada "por la cual':
Puede definirse a la cláusula penal coino aquella estipulación que, para ase-
gurar el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación emanada de un can-
trato, una parte se sujeta a una sanción civil para los supuestos de retardar o no
ejecutarla. Se trata de un supuesto de valuación anticipada y conve.nciona1del
daño, por el que las partes acuerdan el contenido de la indemnización que Ile-
vará aparejado el incumplimiento obligacional, sin necesidad de que se constate
el perjiticio real sufrido ni que se arrime prueba sobre su magnitud o entidad. Es
una pena generalmente diiieraria, aunque, en verdad, puede consistir en cual-
quier prestación de dar o de hacer.
Salvo convenio en contrario, el deudor no puede optar por abonar la pena e
incumplir la obligación principal ni el acreedor puede demandar en forma con-
junta el cumpli~nientoy la penalidad. Es facultad judicial la morigeración de la
pena, especialmente en los casos en que la obligación hubiera sido cumplida por
el deudor, aunque sea parcial o deficientemente. La cláusula penal es accesoria a
la obligación principala laque sirve demedida coactiva, de tal suerte que, desapa-
recida la obligación principal, se desvanece la cláusula penal pero no a la inversa.
b).2. Clases
De la definición incluida en el art. 790 se mantiene la existencia de dos tipos
de cláusulas penales que coexisten del mismo modo que en el anterior art. 652
del Cód. Civil derogado:
a) illoratoria: se acuerda para el supuesto de un retardo imputable en el
cumplimiento de la obligación principal y presenta la particularidad de que su
paga puede ser acurnulable a la ejecución de la prestación principal, como susti-
tutiva de los daños y perjuicios moratorios.
b) Compensatoria: se estipula para el caso deinejecución definitiva dela obli-
gación principal; no es acumulable al cumpli~nientode la prestación principal.
No obstante, se ha apuntado(16¿' que la cláusula penal también puede ser
pactada para los casos de cumplimiento defectuoso, parcial, fil'era del lugar con-
-- 1 A RLSPONSABILIUA~>CIVIL 193

venido, etc. Estas circunstancias fueron tenidas en cuenta específicamente por

Vélez en el art. 660, Cód. Civil; no habiéndose mantenido una previsión análoga
en el CCyCN, c&responde interpretar extensivamente los supuestos previstos en
el art. 790 -retardo o inejecución, este último abarcativo de los casos de insatis-
facción diferentes al relacionado con el tiempo propio-.
Sentado ello, cabe apuntar que la deterininación del tipo de cláusula pe-
nal pactada produce ciertos efectos, a saber: la pena estipulada para el caso de
incumplimiento absoluto no es trasladable a los casos de mora y viceversa, la
acumulaciói~de la pena con el cumplimiento de la obligación principal sólo es
procedente, en principio, cuando la cláusula es moratoria("3' y las cláusulascom-
pensatorias se agotan, por lo general, en una sola prestación mientras que las
moratorias admiten prestaciones duraderas o reiteradas (devengadas por día,
mes, etc.). Esto nos coloca ante el problema de resolver hasta cuándo se deven-
gan las cláusulas moratorias, prevaleciendo el criterio de que ello ocurre hasta
el momento en que se cumplió la obligación o cuando se encomendó el cumpli-
iniento a un tercero -a costa del deudor-('").
En cambio, cuando se dispuso la resolución del contrato, e1 acreedor no po
dría reclamar la cláusula nzoratoria que mensura los daños y perjui
cidos hasta el momento en que optase por la resolución, porque pr
su elección supone volver las cosas al mismo estado en que se ha1
de la concertación. El acreedor no puede pretender las ventajas ema
cláusula penal y al mismo tiempo sostener que las obligaciones a s
quedado resueltas. Distinto sería el supuesto si fuera compensatoria, e
caso la cuestión es más discutible('65),por lo que cierto sector doctrinal p
la aplicación lisa y llana de la cláusula

b).3. Caracteres
Durante lavigencia del Código Civil deVélez se han enunciado los siguientes
caracteres de la cláusula penal, los que pueden considerarse mantenidos en el
ordenamiento vigente: es accesoria, pues su existencia depende de la obligación
principal, cuya nulidad o extinción acarrea la de la accesoria; condicional, está
sometida a la condición suspensiva de carácter negativo, consistente en que la
obligación principal no se cumpla por el deudor por causa imputable a él y, al
mismo tiempo, estásujeta a otracondición que depende de lavoluntad del acree-
dor: que éste opte por la cláusula penal si aún es posible el cumplimiento especi-
fico, porque si no lo fuera, s610 podría reclamar esta última; subsidiaria, porque
reemplaza la prestación principal no cumplida, no resultando acumulable con
ella conforme surge del nuevo art. 797, análogo al anterior 659 laparte del Cód.
Civil. Ello, salvo que se hubiera pactado la pena por el simple retardo o cuando se
estipuló que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación prin-
cipal; defiizitiua, porque a diferencia de las astreintes, ante el incumplimiento del
deudor la cláusula penal se hace exigible y aquél debe pagarla, sin poder negarse

(163) Ver infiaait. 793, CCyCN, y si comeiltario.

(164) I<BMELM,\JER UB CARLUC<;I, ALDA, ob. cit., p. 568, con cita del fallo de ia CNCiv., sala C.
13/lll1984, "lnconai c. Little Country SR¡: 1.A 1.RY 1985-C,481
(165) KEMELMAIER DE CARI.UCCI, !.(DA,0b. Cit., P. 569.
(166) CNCiv., sala C, 3/2/1984, "Sauco Giadys c. Menasce, Rubbn': ED 110-497.
argumentando que desapareció la causa que lamotivó como sí puede hacerlo en
el caso de las sanciones conmiiiatorias previstas en el art. 804 del nuevo Código;
relatiuarnente inmutable, porque al igual que el antiguo art. 656 del Código de-
rogado, y actual art. 794 segunda parte, si bien por principio el monto no puede
ser modificado, aumentándolo o disminuyéndolo, los jueces pueden reducir las
penas cuanto adviertan que el monto resulta desproporcionado con el valor de
las prestaciones en juego y demás circunstancias del caso; y de interpretación
restrictiva, porque al tratarse de un derecho excepcional a favor del acreedor, su
aplicación debe ser analkada con dicho criterio("').

b).4. Eximición por caso fortuito

El régimen de imputabilidad surge del art. 792 del CCyCN que dice:
"el deudor que no cumple la obligació~ien el tiempo convenido debe la pena, si no
prueba la causa extratia que suprime la relación causal. La eximente del caso lo~tuito
debe ser interpretada y aplicada restrictivaniente'!
Por ende, a falta de cláusula expresa que excluya la eximente, el obligado
sólo se liberará acreditando el caso fortuito o fuerza mayor o el hecho atribuible
al acreedor o a un tercero extraño, es d e c i ~los supuestos de ruptura del nexo
causa1116". En cambio, no configura casus liberatorio de la cláusilla penal, la cir-
cunstancia de no haber podido terminar el juicio sucesorio por no pago de los
honorarios de los abogados intervinie~ites,lo que obstaba a la escrituración del
inmueble vendido o si el inmueble no se pudo entregar porque permanecía ocu-
pado por la esposa e hijos del vendedor.

bf.5. Relación con la indemnización

Durante la vigencia del Código derogado, la doctrina destacaba ciertos
casos en que era posible agregar a la cláusula penal otros efectos reparatorius
para el acreedor, como el caso de beneficiarse con las mejoras introducidas a un
inmueble, sin pagar su valor, además de la cláusula penal cobrada, toda vez que
dichas mejoras no constituían una "prestación" prevista por las partes como "a
cargo de la ~ompradora"("~), es decir, cuando los perjuicios producidos no tie-
nenquever con los que han sido previstos en la pena. La acumulaciónde daños
y pena es posible también cuando media cláusula expresa e inequívoca en tal

una cláusula venai aicanza a uncaso o no. debe entenderse oue nolohace; si !a uena Fue establecida

r4 al más grave de aqiiéllos cnire los que se duda; si comprende o no el incumplimiento inculpabie,
La respuesta es negariva.
(168) Por ejemplo, se ha dispuesto que "no se debe !a clánsuta penal si el vendedor incurnplió
la obligación de entregar porque un tercero ocupó iiegítimamente el inmueble (CNCiv., sala G,
7/5/1906, "Russo, Francisco c. Ber Natarius Jaiine'; LA LEY 1987-A, 181). o si la escriniración se vio
demorada por In traba de una inhibición ordenada desde un proceso penal de! cual el vcnciedor iue
finalmente absuelto (CNCiv, sala R. 25/6/1981, "Mudrik C.. Briñon: ED, 941640, aunque en eslc úl-
timo caso, la solución fue errónea porque el vendedor había sido notificado d e . u i ~embargo un día
antes de aue se hubiera firmado el bolero. Casos citados uoi I < r i ~ l . i s ~ . ~ ~ue~ rCARuiCCr.
sii AioA., en
 LA KCSI'ONSABILIDAD CIVIL 195

sentido o disposición legal que la autoriza. En cambio, por los distintos fines
que cumplen, no resultan acumulables a las astreintes ni a las multas por incon-
ducta procesal("0). La doctrina y jurisprudencia elaboradas durante la vigencia
del Código derogado advertían una serie de supuestos que, entendemos, deben
continuar considerándose como excepciones al principio de la cláusula penal
como topeindemnizatorio, sino que en estos casos, el deudor debe reparar todo
el daño producido al acreedor aun cuando éste sobrepase a1 numkicamente
prefijado.
El art. 793 del CCyCN establece que
"La pena o multa impuesta en la obligacibn entra en lugar de la indemnizaciónde los
danos cuando el deudor se constituyó en mora; y el acreedor no tiene derecho a otra
iiidemnización, aunque pruebe que la pena no es reparación culiciente':
La redacción, casi idéntica a la del anterior art. 655 del Código derogado,
permite establecer que cabiía extender el reclamo a la reparación integral -en
exceso de lo pactado en la cláusula penal- en los siguientes casos: iiicumpli-
iento doloso -no se considera admisible que el deudor pueda invocar la cláu-
sula penal para disminuir la responsabilidad por el daño que él mismo ha oca-
ionado deliberadamente con S; inejecuciónfi7l)-; cláusulas penales ínfimas o
risorias, claramente inferiores al perjuicio provocado, loqueles restaría eficacia
atentaría contra el propósito resarcitorio &l instituto y supuestos de daños a la
idad física de las peisonas. En estos supuestos nace para el acreedor un de-
de opción: o reclama la cláusula penal sin necesidad de probai los daños,
anda la ieparación de los daños y perjuicios por los principios comunes de
la responsabilidad civil("z).
A estos supuestos debemos agregar la previsión del art. 1747, CCyCN, que
dmite la acumulabilidad del daño moratorio, en su caso a la cláusula penal
ompensatoria, sin perjuicio de las facultades de mori
caso de acumulación abusiva.

b).6. Constitución en mora del deudor

Para que la inejecución de la obligación principal deiive en la exigibilidad
de la cláusula penal como resarcimiento del perjuicio sufrido por el acreedor, es
menester que el deudor se encuentre en estado de mora. La cuestión está cla-
amente tratada por el nuevo Código, según el cual dependerá del sistema de
constitución en mora -automática o por interpelación- vinculado con los dis-

, BUERBS,ALBERTOT. - HIGIITON,
A ~ D ACn
(170) K B M E L M A ~ E R DCARLUCCI,
~ ..., cit.,
ELENAl., Códigi~
t. 2-A, p. 553, cita un caso que adopta temperamento contrario; se reclamaba la exigiliiiidad de una
cliusrila pcnnlprevistaporlaiiolaciúndeuna obligación deno establecer otro fondo decomercioen
Competencia con el negocio vendido y el tribunal aplicó una sanción procesal del 20 % delvalor del
juicio a surgir dc la liquidaci6n a practicarse, además de la pena pactada (CNCom., sala A., "Piñeiro
C.Perrone: LA LEY 1986-C, 92).
11711 BUS~AMANTD AI.SINA,IOROE, Teoría ene eral..., cit., p. 206, con citas de Demomie, Planiol,

ELeizi~I.,Código..., cit., t. 2-A. p. 555.

(1721 Aleún fallo aniicó el oiiiicioio del abuso del derecha, deiando de lado la colivención iienal y
-106 NORMA O SiLVFS i RE (DIRtCTORA) -

tintos tipos de plazo, según lo prevé el nuevo art. 886 y siguientes, que establecen
el principio general de mora ex re por el sólo transcurso del tiempo fijado para el
cun~plimieiltode la obligación y las excepciones del arl. 887 para las obligaciones
a plazo tácito -en las que se debe interpelar- e intedeterminado -sujetas a fi-
jación judicial-. En consecuencia, la exigibilidad de la cláusula penal nos remite
a las normas generales de constitución en mora.

b).7. ~ n k t a b i l i d a drelativa
Cnnio hemos visto, uno de los caracteres de lacláusula penal es su inmutabi-
lidud, cuyo motivo radica, por un lado, en evitar en el futuro toda cuestión'sob~:e
la existencia y monto de los daños, lo que se vería perrnrbado si fuese posible
alterarla modificando su monto; por el otro, se trata de reafirmar el principio de
respeto a la voluntad de las partes, libremente expresada en el acuerdo, lo que
incluye las penalidades convenidas para el caso de incumplimiento. El Cód. Civil
derogado en sil redacción primitiva, consagró en términos enfáticos la inmutabi-
lidad de la cláusula penal, tanto a favor del deudor como del acreedor, con base
axiológica en la voluntad de los contratantes. Esto fue modificado por la reforma
de la ley 17.711, que incluyó un segundo párrafo al art. 656 del Código deroga-
do, autorizando la facultad de morigeración judicial, aunque la jurisprudencia al
aplicar la norma, lo ha hecho con suma prudencia y criterio restrictivo, interv-
niendo sólo cuando se advirtiera un aprovechamiento abusivo de la situación del
deudor, provocando un verdadero desequilibrio entre la importancia de la pena
y la conducta dei iilcumpiidor("~. Este segundo párrafo resultaba congruente
con el principio de la lesión subjetiva legislada en el, también reformado, art. 954
ahora derogado.
El CCyCN mantiene la regulación prevista en el art. 656 derogado, con la
única modificación del tiempo verbal "lia sufrido" por "sufrió- Dice el art. 794,
CCyCN, bajo el rótulo "Ejecución":
"Para pedirla pena, el acreedor no está obligado aprobar que hasufridoperjuicios,ni
el deudor puede eximirse de satisfacerla, acreditando que el acreedor no sufrió per-
juicio algirno. Los jiieces pueden reducir las penas cuando su monto desproporcio-
nado con la gravedad de La falta que sancionan, habida cuenta delvalor de las presta-
ciones y demás circunstancias del caso, configuranun abusivo aprovechamiento de
la situación del deudor'!
En tal sentido debe tenerse en cuenta que, de acuerdo a lo previsto en el
art. 332 del CCyCN, el vicio de lesión subjetiva se presume iuris tantlcm en caso
de existir desproporción notable entre las prestaciones, de modo que en tales
casos estará a cargo del acreedor la prueba de 12 inexistencia de dicho aprove-
chamiento para evitar la nulidad parcial que motiva la reducción de la pena.
Son pautas para la determinación del exceso: la gravedad de la falta sancionada
-será considerado "grave" el supuesto de inejecución dolosa-; el valor de las
prestaciones y el dañq sufrido -la valorización depende de las circunstancias
del caso, por ej., si el comprador gozó o no de la posesión del inmueble en caso
de no escrituración, si pudo o no resolver rápidamente el vínculo contractual, si

(173) CNCiv, sala C, 2811 111991,"Gridel Rita c. C:aicía y oiios': LA LEY 1992-11,575; CNCoiii., sala
R,221711991, "Roteda José C. ASorleSX 1.A LEY 1991-E, 392, enlre inuchos otros citados por I<BMPL-
eri BUCRGS,ALBERTO 1. - HIGH'ION,ELENAE., Código...,cir., t. 2-A, p. 560.
M A J E I ~DE C A ~ U C CAÍDA..
I,
 LA I1lSI'ONSARILl~AD CIVIL 197

está autoiizado o no a retener las mejoras sin indemnización alguna, etc.-; cl

abusivo aprovechamiento de la situación del deudor, situación análoga al insli-
tuto de la lesión ktibjetiva (anteriormente, en el art. 954 del Cód. Civil derogado y
actualmente en el art. 332, CCyCN)(L74).

b).%.La acción de morigeración

La reproducción por el CCyCN del art. 656, párr. 20 del derogado Cód. Civil
-versión según ley 17.711- lleva a reiterar algunas reflexioiles sobre el proce-
dimiento de modificación judicial de la cláusula, discutiéndose si la reducción
puede ser aplicada aún de oficio o sólo a pedido de parte, si se puede plantear
en cualauier momento del nroceso v en cualauier tipo de juicio -incluso el eie-
cutivo- si puede discutirse en la etapa
pagar sin reservas("5).

h).9. Devengamiento de la pena en las obligaciones de no hacer

Por su propia naturaleza, las obligaciones de no hacer no son susceptibles de
retardo; sólo por impropiedad del lenguaje puede decirse que en ellas e1 deudor
cae en mora, uues en estos casos existe incumplimiento total, absoluto y defini-
tivo. t.11~,4to,C ~ WlilS p1'
, 111~bc dr\eiiga clcsdc cl iiiiiiiio inoiiieiito cii qtiix>t. Ilc\,n
d c.ibo in ~ ~ i i d u cC tUiV~~ Ioinisiúil 5 ~ 'c ~ ~ n p r o i i l ~ L.&
t i ud. e s ~ s ~ ~ ~de
i U101 l~eiliu
1
ofrecida por el deudo; no le permitiiía exceQtuarse del pago de la pena, salvo
que el acreedor lo consintiera expresa o tácitamente[176).Puede ocurrir que
deudor haya compiometido su abstención, pero con la ejecución de conduct
eriódicas de omisión. En tal caso, si ejecuta una de las abstenciones debidas,
nede pedir leducción en cuanto al pago de la cláusula penal, tal como lo dis-
one el art. 798 del CCyCN, según ~l cual el deudor que cumple sólo una parte
e la obligación o la cumple de manera irregular o fuera del lugar o tiempo a que
se obligó, si el acreedor acepta el ciimplimiento defectuoso, la pena debe dismi-
nuirse proporcionalmente('77).

c) I;aluación judicial o arbitra1:ppreba del daízo y cuaatficación

En estos casos no ha existido pacto previo entre las partes sobre la cuantifi-
cación del daño, ni acuerdo posterior al evento, ni surge el monto de una norma
escrita. Será el juez, al momento de dictar sentencia, quien luego de determi-
nar y constatar -mediante la prueba de los hechos alegados en la demanda y la
contestación- la existencia del perjuicio, pasa a determinar su cuantía. Coin-
cidimos con la doctrina que establece ciertos presupuestos o requisitos para
que la reparación pueda ser considerada plena o integral('7u),a saber: debe in-

(174) AMEAL,Oscnn J., en BELI.USCIO, AUGUSTOC. (dit) - ZANNONI.EDUARDO A. (cooid.),Código

Ciuily leyes conrplementarias, t. 3, Asirea, 1904,p. 220.
(175) KEMBI.MAIERDE CARLUCCI. Afl>A., en BUSRES,ALBERTO J. - HIGIITON, ELENAI., Código.,.,cit.,
t. 2-A. p. 564.
(176) AMEAL,OSCARJ., en RELLUSCIO,AUGUSTO C. (dir.)- ZANNONI,EDUARDOA. (coord.), Código
Civil....,cit.,t. 3, p. 225.
. . AMEAI.. Oscnn J., en Rar,~usc1o,
1177) AUGUSTO C. (dir.) - ZANnoN1, EUu~linOA. (coord.), Código
Ciuii...., cit., t. 3, p. 225.
(178) P r z ~ n n oIIA\IÓN D., Eip>ncipiode la reparación plena del daño. Silunción actual. Pers~ecti-
va. Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cbrdoba, 1998.
198 NORMA O. SiLVLS'I'RL (D1RI:CI'OIU)
-

demnizarse el daño emergente y el lucro cesante; los daños deben ser estima-
dos --ualuados- al momento de la sentencia; deben fijarse intereses sobre la
indemnización -agregamos, con origen en el momento del evento dañoso-;
debe comprender la reparación del daño futuro y de la p6rdida de cliances; la
indeninización no debe ser inferior ni superior al perjuicio y la apreciación debe
formiilarse en concreto.
Por nuestra parte agregamos que, luego de su ualuución o cuant@cación
--que, coincidimos, debe efectuarse al momento de la sentencia- y teniendo
eii cuenta que desde ese momento hasta la efectiva percepción por el afectado
puede transcurrir un lapso significativo, la liquidaciún("" de la deuda indemni-
zatoria debe ser muy cercana -si es posible coincidente- con el momento del
cumplimiento, especialmente teniendo en cuenta que la obligación de reparar
el dafio es, según la opinión generalizada de la doctrina y jurisprudencia, una
obligación de ualor.
En tal sentido, debe tenerse presente la normativa que rige el proceso de
daños en el que, luego de una etapa de conociniiento -demanda, contestación,
prueba y alegatos- desemboca en una sentencia definitiva -pronunciamien-
to firme, no susceptible de recurso alguno-. Es éste el momento en que se pro-
duce la ualuución o cuantificación, operación jurídica en la que el Magistrado,
luego de constatar si, a su criterio, se Iian reunido los requisitos de procedencia
de la reclamación de resarcimiento, determina las conductas que deberá cum-
plir forzadamente el sujeto responsable y, de tratarse de la entrega de sumas de
dinero, establecerá los montos de la reparación. Este momento puede ser -y
de hecho lo es, a raíz de la duración de los trámites procesales- diferente y a
veces muy distante en el tiempo al de la liquidación y de su cumplimiento, por
lo que las reglas de juicio o, en su defecto, ias disposiciones judiciales deben,
a nuestro criterio, asegurar que tales determinaciones se produzcan sin dila-
ciones que, de verificarse, atentarán contra la integridad de la indemnización,
violando de tal forma el derecho coi~stitucionala obtener "un completo y cabal
re~arcirniento"('~@).
En el orden de la justicia ilacional y federal corresponde tener presente lo
regulado en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. El art. 165 regula
el marco del monto de la condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios.
Establece que 1~sentencia
"...fijará su importe en cantidad líquida o establecerá las bases sobre que liaya de
hacerse la liquidaciói~.Si por no haber hecho las partes esiimación de los frutos o
intereses, no fuese l~osiblelo uno n i lo otro, se los determinará en proceso sumarí-
simo...".

ción o unluncidn, operacibn de deierrninación de los rubros de la cuenta indemiiizataria -Que .

comprender la orden iaiito de pago de sumasdedinmo, obiigacioncs de hacery de noliacrx- de su
.
~uede

iiquidución -.térinina aplicable a ia entrega d r bienes iiquidos

(180) CS, 2G/G/67," P l o ~ i l c l ade Santa Fe C. Nicchi, Carlos .Aurelio: Fallos: 268:112. La prhclica
judicial muestra diferentes criterios de los iiibunales a la hora de preservar el valor de la indemni-
zaciúii, tema sobre el que 110s explayaremos en esta abra a! tratar las obligaciones de dar siimas de
diiiem.
9.6. Rubros de la indemnizacidn
En el marc,Qsdel principio de la reparación plena o iiitegral -y teniendo en
cuenta las distintas formas en que la indemnización puede exteriorizarse- co-
rresponde ahora efecniar una breve recorrida por la regulación que el CQCN en
materia de ruhros que deben computarse para obtener un resarcimiento íntegro.
Como veremos, la enumeración comprende los supuestos clásicos de reparación
sobre los que coincide la doctrina y jurisprudencia, sin establecer una clasifica-
ción estricta sobre si se trata de intereses patrimoniales o extrapatrimoniales, cues-
tión que 10s autores del Anteproyecto han dejado al quehacer de la doctrina(lB').
El art. 1738, CCyCN, dispone que
"La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víc-
tima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la prnbabi-
lidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalisimns de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las
que resultan de la interferencia en su proyecto devida':
En la primera parte, se refiere a la indemnización del daño patrimonial, ya
que está referido a la pérdida o di
cesante y a la pérdida de chances. Esta catego
cierto, constatable- puede darse de dos formas
1) Daño emergente: como 1
ya existentes en el patrimonio,

2) Lucro cesante: este rubro

ventajas económicas esperadas, sea que exista una consolidada expectativa de
producción -lucro cesante en sentido estricto- o bien coino reparación de la
robabilidad u oportunidad de realizar ciertas actividades tendientes a obtener
beneficio, que se ven frustradas a raíz del evento -pérdida de chances-.
Hacia su última parte, el art. 1738, CQCN, se refiere alos daños a la persona,
lación de sus derechos personalísimos, de su integridad personal, su salud
cofísica, siis afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interfe-
ncia en su proyecto de vida, que se producen a su respecto tanto en la esfera
trimonial como extrapatrimonial. La salud, la estética, el proyecto de vida, la
da de relación, la situación psicológica, etc., resultan bienes que constituyen
.entos de derechos subjetivos, pero su resarcimiento estará condicionado a que,
onstate la afectación a algún interés y que, además, tal afectación
provoque consecuencias desfavorables en orden a dicho interés jurídico. Por
ello, cuando nos referimos al dazio a la salud, debemos determinar qué intere-
ses patrimoniales (incapacidad para trabajar, gastos de medicamentos, atención
médica, traslados, tratamientos de rehabilitación) y extrapatrimoniales (el dolor,
la tristeza, la angustia que genera la dolencia). Más adelante, en los arts. 1745 a
1748, establece los rubros concretos que deben incluirse en la indemnización,

(181) Diceii los autores que han "discutido si es necesaria clasificar el daiio patrimonial, extrapa-
irirnoiiiai o moral, distiiiguiendo distintos supuestos. pero sc ha considerado que es una tarea que
coirespoiide a la doctrina y iu jurisprudencia. ya que una norma general no podría dar cuenta de la
enormevariedad de casos que se presenlan".
para cada uno de los supuestos de daño, a saber: fallecimiento de una perso-
na humana, lesiones o incapacidad física o psíquica e intereses, sitiraciones que
brevemente explicaremos:

9.6.1. Muerte de una persona humana

Se trata de la indemnización a los damnificados indirectos -el fallecido no
es más titular de interés alguno ni, consecuentemente, de acceso al resarcimien-
to-. La vida ya no vale para el muerto, pero sí para sus familiares que pueden
reclamar los danos al patrimonio -manutención, ayuda futura, gastos de últi~na
enfermedad- y a las consecuencias extrapatrimoniales que se desprendan de la
desaparición de la víctima.
En cuanto a lo primero, la Corte Suprema ha resuelto que "la vida humana
no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede
p r o d u ~ i r " c ~Pero
~ ~ )la. supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mun-
do afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden paeimonial
como proyección de aquel suceso trascendental. Lo que se mide, en este caso, no
es el valor económico de la vida que ha cesado, sino las consecuencias que, sobre
otros patrimonios, acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, pro-
ductora de bienes. Es, en suina, la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que
eran destinatarios de todo o parte de los bienes econóinicos que el extinto producía,
desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue(1s". La acción que se
concede es iureproprio -invocando el propio derecho del familiar sobreviviente-.
En cuanto a los rubros de la indeinnización están fijados en el art. 1745,
CCyCN, que reemplaza a los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil derogado y dispone,
en caso de muerte, la indemnización de los siguientes rubros:
a) los gastos necesarios para asistencia y posteriorfuneral de la víctima, reco-
nociendo legitimación activa a quien los haya pagado, aunque sea en razón de
una obligación legal.
b) la izecesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos
menores de veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos in-
capaces o con capacidad restringida aunque no hayan sido declarados tales
j~dicialmente('~". La indemnización procede aun cuando otra persona deba
prestar alimentos al damnificado indirecto. Según se ha dicho, la prestación
indemnizatoria debe asegurar las condiciones de vivienda, salud, educación y
esparcimiento, razonablemente esperadas a partir de la situación económica
y expectativas de progreso del f a l l e ~ i d o ~ ' En
~ ~ )cuanto
. a la legitimación, la ley

(182) CS, Wllos: 31fi:912; 317:7'28, 1006, 1921; 320:536 y 3221393; 323:3614; 324:1253y2972 32.51
156; 329:4944. No obstante, cabe corisignai que aigiind antigua jurisprudencia -y doctrina- ha ad-
herido a una concepción que asigna a la vida humana un valor económico por simisma. Esto liene
algunas consecuencias prácticas como la innecesaricdad de probar daño alguno porque éste existiría
en cualquier caso, por lo menos en uri rninimum, aún cuando la iicliina fuera toiaimente impi-oduc-
liva (v. gr.; CCiv y Com., Córdoba, en pleno, 19/12/1969,"Zitelli, losé c. Lowe, Dieto': JA 6-1970-687).
(185) CNCiv., sala J, 28/11/2013. en autos "Nogiieiia, María Nataiia c.,Trenes de Biienos Aires g
olros s/dnños y perjuicios'!
(184) El CCsCN cambia la enniesión "necesario "ara la sobsistcncia de Iaviiida c hiios deimiierto"

miteniáticas previstas eii ei art. 1746 para ias iesioncs qiic provocan incapacidad pennanciite. prie-
presume que los nombrados en este inciso eran quienes efectivamente depen-
dían econóiniqamente del muerto, recayendo sobre el demandado la prueba de
que la víctima'iio trabajaba, que no aportaba al hogar, que representaba una
carga económica o que los beneficiados por la presunción de daño iio recibían
en concreto la ayuda y asistencia material. Si se tratara de otras personas -hi-
jos mayores, ascendieiites- deben acreditar que han sido perjudicados por la
muerte y en qué medida lo Iian sido, no surgiendo presunción alguna a su favor.
c) La pérdida de la chance de ayuda futura coino consecueiicia de la muerte
de los hijos, derecho que rambién corresponde a quien tenga la guarda del me-
nor fallecido. Esta hipótesis presume la pérdida de chance de asistencia mate-
rial y espiritual en la ancianidad y en caso de necesidad de los padres, debiendo
nderse a la distinta situación vivencia1 -hijo pequeño es distinto a quien está
llegar a la mayoría de edad- de cada uno de ellos.
Asimismo, el art. 1741, CCyCN, reconoce la procedencia de la reparación del
ño moral. Si del hecho dañoso resultara la muerte -se equipara el caso de
n incapacidad- se reconoce acción para reclamar a titulo personal y según
circunstancias, a los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes
nvivían con el fallecido, recibiendo trato familiar ostensible. En el párrafo final
esta norma se establecen pautas para la fijación de la indemnización, pon-
rando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las
reconocidas. La legitimación que reconoce esta norma es más amplia que
blecida por el Cód. Civil derogado(I8" y se incluye el caso de gran inca-
ad -v.gr., el damnificado que permanece en estado vegetativo-. Volve-
os sobre el punto al analizar el daño a intereses extrapatrimoniales, lugar e11
1 que explicaremos la referencia a las deiioininadas satisfaccionessustitutivas y

.6.2. Lesiones o incapacidad física o psíquica

Conforme lo establece el art. 1746 de1 CCyCN
':..En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica total o parcial, la
iiidemnizacibn debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal

den scr de utilidad para ser aplicadas al caso de fallecimiento,pero, como la Corte Suprema la dicho
n 'hróstegui" ("Aróstegui,Pablo Martín c. Omega ART y Pametal Peluso y Cía. SRI. s/Acc. Trabajo,
ciónciW1: del 81412008"). no consrituyen más que un "punto de partida" para la determinación del
onio indemnizatorio.La Corte disouso 4uc, . vara
. evaluar el resarcimiento oleiio del daño fundado
vii VIiiiir~Ii<i civil que ~p.,.lc<.ciii> truli;l~;i<li>i>i.tiiii;i .i<~ ,.ti .t.,¡ ICIIIC ,lvl i1.41z.8 < ) l i i >L d<1~<.~1
iql~r.tr
IJ> !..rri:iil., i~i.ii~iii.it:i.i,. o i . . t i i;?!i.iii\l i , . i i i ~ i i.% . i i i : ! ~ ,-.'.n !.:> u:,I'i:iii.,.i.:i.i.., ..,i.i,
L i s ,le lil 1.1.) <I<.Ii,, ,,;,,i <¡l.! / 1<111,< i l <l,,r
-.1111,.i,!.li .
I l l<lllli.i..l 111 i I .:t I i :111111 2 ll.i<l<ll!liill.
1 , , l < Vi',

emoleada oor aleunas Salas de la Cdmara Nacional de Aoelaciones d?iTiabaio. oor la cual e1 mon

año anterrol al hecho v oue devSiis.kdo iin interks ouio, se amoitice rii ?l ociiodo oue abaira de3

-
~ccidented e ~ r a h a i n- Acci6n Civil'! fallo del 16 de lunio de 1988.

podían experimentar un perjuicio de aiccción que !es autorizara u demandar la reparación.

202 -. NORMA O. SiLVESTRF (1)iRECTOM)

modo que sus renias cubran la disminución de la aptitud del damnificado para rea-
lizar actividades productivas o económicamentevaloiablesy que se agote al término
del plazo en que razonablementepudo caiitiniiar realizando tales actividades. Se pre-
sumen los gastos médicos, farmacéiiticos y por transporte que resnlcaii razonables en
fiin(:ióri de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad
permanente se debe iiidemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo
una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba
prestar alimentos al daninificado'!
El texto reemplaza al art. 1086 del Cód. Civil derogado y contempla el dafio
patrimonial por incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial., si-
guiendo el criterio amplio aceptado por doctrina y jurisprudencia respecto de
toda alteración desfavorable el ejercicio de las potencialidades humanas en ple-
nitud o incapacidad o daño a la salud. En ese caso, el valor indemnizable es la
afectación o modificación desfavorable al potencial que posee la persona huma-
na para producir ganancias, pero no sólo comprende las efectivas y concretas
que ha dejado de percibir, sino también incluye la afectación vital de la persona
en su desarrollo individual y social.
En tal sentido, sólo a titulo de ejemplos, corresponde citar los siguientes ca-
sos de alteración, minoración, detrimento o supresión de: capacidad laboral o
productiva, que repercute en la pérdida de ingresos o ganancias o rentas espe-
cíficas, lo que se mide en función de la cuantía de los sueldos o ingresos, la edad
y vida útil restante, las relaciones de familia y sociales, etc.; la capacidad vital o
la aptitud y potencialidad genérica, que no es estrictamente laboral y recae en la
idoneidad intrínseca del sujeto para trabajar, lo que todas las personas poseen
en potencia, por lo que la prueba eii contrario recae sobre la persona que alega
que no existe; el daño a la vida de relación o la actividad social, cultural y depor-
tiva, lo que implica una consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida;
cualquier otro detrimento que afecte a la integridad psicofisica, incluidos los de-
nominados "nuevos daños" (al proyecto de vida, el daño biológico, el daño a la
integridad sexual, la invasión a la intimidad), que si bien podemos autonomizar
conceptualmente, desde el punto de vista jurídico no son más que descripciones
de situaciones de hecho particulares, que desembocan necesariamente en el re-
conocimiento de un daño patrimonial o moral.
La incapacidad, en tanto secuela o disminución física o psíquica, puede ser
transitoria o definitiua, según que dure remporariarnente porque, transcurrido
cierto período de curación, desaparece o remite o que esto no suceda y la mi-
noración se proyecte hacia el final de al vida de la víctima; esta situación es di-
ferente del lucro cesante derivado de la misma, que consiste en el resarcimiento
de las ganancias dejadas de percibir durante el tiempo que baya demandado la
curación de la víctima(i87).
El CCyCN introduce la referencia a una pauta objetiva para lavaloración de
las lesiones e incapacidad -que algunos sugieren que podría aplicarse a los da-
ños por fallecimiento- que radica en un criterio matemático de ponderación
para determinar una suma global definitiva a título de capital que, invertido
adecuadamente, produzca una renta o ganancia que le permita al damnificado
 LA RESPONSABII.II>AD CIVIL

ntinuar percibiendo durante su vida útil un monto equivalente al que cobr

antes del hecho nocivo. Esta previsión del ait. 1746, CCyCN, no debe inter-
etarse conevinculante para el Magistrado o como derogación o limitación de
S criterios interpretativos vigentes al momento de la Reforma, que confieren al
azonable arbitrio judicial la función de cuantificación de los daños, que deben
r utilizadas tanto como la prueba pericia1y los baremos de incapacidad que s
ien pueden constituir aportes valiosos para la determinación del Juez, no im
lica la preferencia del legislador por la atadura a cálculos matemáticos, rígidos
cerrados, sino que queda abierto a un análisis global de la prueba rendida, bá-
camente teniendo en cuenta la repercusión integral que las secuelas pueden
ducir en las futuras actividades productivas de la ví~timaf'~").

.6.3. Acumulahilidad del daño moratorio y compensatorio

El art. 1747, CCyCN, dispone que
"el resarcimiento del daño moratorio es acumulabie al del daño compensatorio o al
valor de iaprestacióny, ensu caso, ala cláusula penal compensatoria,sin perjuicio de
la facultad morigeratoria del juez cuando esa acumulación resulte abusiva':
Esta norma debe ser interpretada de manera conjunta con lo dispuesto, para
esfera contractual, por los arts. 730 inc. c, 955 y 1082 del CQCN.
El primero dispone que, en caso de incumplimiento espontáneo de la obli-
ación del deudor, el acreedor tiene derecho a obtener del deudor las indemniza-
correspondientes.El segundo, al regular la imposibilidad objetiva, absoluta
nitiva producida por caso fortuito o fuerza mayor, dispone que se extingue
igzción sin responsabilidad, pero si la imposibilidad obedece a causas im-
bles al deudo6 la obligación modifia su objeto y se convierte en la de pagar
indemnización por los danos causados. El art. 1082, CCyCN, bajo el rótulo
paración del daño, dice que en materia de contratos, dicha reparación, cuan-
rocede, queda sujeta a las disposiciones y alcances que se establecen en el
u10 de contratos, incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de
gastos generados por la celebración del contrato y los tributos que lo hayan
ravado y, de haberse pactado una cláusula penal, ésta se rige por las normas
ropias y limitaciones de dicho instituto.
La cuestión se vincula con el incumplimiento -tanto obligacional como
'liano, pero con particular incidencia en el primero- y el distingo entre la
mnización que surge del art. 730 inc. c -antes art. 505 inc. 3 del Cód. Civil
erogado- que, como hemos dicho reiteradas veces en esta obra, no es más que

(188) CS, 28/4/98, "Zacarius, Claudio 1.1. c. Provincia de Córdoba y otros: 1A 1999-1.361; "Morales,
María B. c. Provincia de Buenos Aires: JA 1992-lV-fi24;CNCiv., sala D, 11/3/2002, "HMDF y OSOS c.
Arcos Dorados SA': RCyC, 2003-83; ídem, sala F, 30/9/2003, "Busema, Gustavo c. Digigllo, Sergio': 1A
2004-1-226,entre otros.
(1891 Debemos recordar niiesu.a o ~ i n i 6 nseaiin la cual en caso de incumplimieilto la prestación
 El CCyCN establece una regla general -la del art. 1747- que consolida
la mentada imificación de las dos esferas de responsabilidad, pero establece
una regulación especial para el incumplimiento de las obligaciones en gene-
ral -arts. 730 inc. c y 955- y, particularmente, las derivadas de los contratos
-ayt. 1082-. En este sentido, establece el distingo entre daño moratorio y com-
pensatorio que es propio del ámbito obligacional, según que se trate del incum-
plimiento total y definitivo de la prestación situación en la que, como vemos, la
Reforma admite la existencia de una mera mutación en el objeto, supuesto dis-
tinto del daño derivado del retardo de la obligación. La solución legal, en defini-
tiva, puede sintetizarse de la sigiiiente
a) la indemnización por daños compc.nsatorios no puede acilmularse a la eje-
cución efectiva de la prestación, porque son incompatibles: la indemniza-
ción compensatoria sustituye a la original.
h) en caso de inejecución total y definitiva de la prestación por causas atribui-
ble~al deudor, éste debe el valor de la prestación frustrada -equivalente di-
nerario o id quod interest- más los daños derivados del incumplimiento o
daños compensatorios.
c) el daño moratorio es acumulable a la indemnización por la prestación prin-
cipal, generalmente mediante el pago de intereses, precisamente a partir de
la constitución en mora, sea ésta automática o mediante interpelación.
d) en el ámbito extracontractual, el daño compensatorio es el perjuicio principal
a resarcir -el valor de la incapacidad psicofísica o de la cosa dañada- y el
moratorio es el que se deriva de la mora i? retardo en su pago -también se
traduce en los intereses adeudados durante la tardanza y a partir de que se
produjo cada pequicio.
e) el límite de la acumulabilidad de los distintos tipos de daños aparece hacia el
final del art. 1747, CCSCN, que reitera las hipótesis ya vistas en otras normas
(arts. 10,961,965,771,793, 1714 y 1715, CCyCN) en cuanto a la prevención
del abuso del derecho y la reafirmación de las facultades morigeradoras del
Juez.

9.6.4. Intereses
El art. 1748, CCyCN, determiila desde cuándo se deben los intereses mora-
torios(ln)en el caso de responsabilidad extracontractual, estableciendo que "co-
mienza desde que se produce cada perjuicio"('92).En el ámbito obiigacional rige
el acuerdo de partes o, respecto de los intereses moratorios, desde la [echa de la
mora.

deudai La concreta refqeiicia a la mutación en el objeto que establece el art. 955, CCyCN, implica ia
adhesión a ia posnira a la que hemos adherido.

analiza las obligaciones de dinero.

(192) Un a n l i y o fallo plenario dr !a Cám. Nac. en io Civii resolvió que los intereses correspon-
dientes ii las indernnizaciones derivadas dc delitos o cuasidclitosse iiqiiidarán desde el día eiique se
produce cada perjuicio, objeto de la reparación. En autos "Gómez, Esteban c. Empresa Nacional de
Transportes: LA LEY 93,667, fallo del lli/12/195G.
 Un criterio sustentado durante la vigencia
- del Cód. Civil derogado determi-
naba que los ia;ereses obligacioiiales, en tanto accesorios del capital, sólo resul-
taban procedentes a partii de la inoray, en ausencia de inteipelación fehaciente,
íañdesde la fecha de interposición de la demanda. En cambio, en el ámbito
pre corrían desde la fecha del ilícito. Esto no era sosteni-
que los intereses no tienen que ver con el sistema de constitución
con la presencia de daño moratorio y el régimen de su reparación

la cuestión, fijando que corren desde cada perjuicio, por

de daño moral, desde el hecho lesivo (fallecimiento del familiar,
icación de la calumnia), para los gastos efectuados en el pasado
implican danos patrimoniales, los intereses se devengan desde que se efec-
cada gasto o desembolso; la reparación del autoinotor, desde la fecha del ac-
ente que lo deterioró; los daños futuros, desde la sentencia condenatoria; el
desde el vencimiento de cada periodo en que se iba a obtener el
"
1 daño a intereses extrapalrimoniales o "dañomoral''
omo venimos diciendo, los bienes enumerados hacia el final del art. 1738
bre intereses jurídicos patrimo~ialesy, a la vez, extrapatrimonial
te la manifestación que los autores del Anteproyecto de Reforma
do en los Fundamentos el art. 1741 -relativo a legitimación para re-
ar- se refiere exclusivamente a las consecuencias no patrimoiiiales, al igual

epto y naturaleza jurídica

ndcr, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que

hrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del
cho, como consecuencia de éste y animicamente perjudicial"('").
rcusiones no patrimonia-

idad personal, sil salud psicofísica, sus

interferencia en su proyecto de vida o plan
iia, cuya minoración genera un piso de pro-
ás ambicioso que el que se refiere a un mero "precio del dolor';
que a partir de la mención de las afecciones espirituales legítimas, abarcan un
ho más ambicioso que alcanza a todas las múltiples facetas de la di-
mensión espiritual de una persona, consecuencias no patrimoniales del evento
dañoso.
Durante la vigencia del Cód. Civil derogado se ha discutido largamente so-
bre la naturaleza jurídica de la reparación o fundamento del deber de resarcir,
sustentándose por un lado la tesis de la sanción ejemplar o p ~ n i t i u a ( ' ~para
~),
la que al no resultar posible valuar este tipo de perjuicios, la única explica-
ción para la condena estaría en considerar la presencia de una pena civil, me-
diante la cual se reprueba la falta comerida por el ofensor, lo que determinaba
que se requería dolo del ofensor, sólo la víctima podía reclamar y la acción era
intransmisible.
Desde otro ángulo, la tesis ampliamente mayoritaria adhería a la sanción
resarcitoria, partiendo de la idea de que el daño inoral si es cuantificable, auri-
que sea por aproximación al sufrimiento real de al víctima, por lo que no se
trata de un castigo sino de una verdadera reparación. La dificultad para inedir-
lo no cambia su naturaleza jurídica ni el fundamento de la reparación que, en
definitiva, es netamente r e s a r ~ i t o r i a ~ 'De
~ ~ tal
) . suerte, se indemniza la lesión
espiritual, sea que provenga de un delito, u11 cuasidelito o de un incunnplimien-
to contractual, la acción se transmite a los herederos y la gravedad de la sanción
tiene relación directa con la gravedad del daño y no con la de la falta.
Finalmente, cierta doctrina y jurisprudencia(1sa)han sostenido lanaturaleza
mixta del daño moral, lo que junto a Pizarro consideramos autocontradictorio,
no obstante lo cual la jurisprudencia ha aplicado estalínea argumenta1 especial-
mente con la finalidad de justificar la fijación de montos elevados de condena en
casos.de accidentes de tránsito, productos elaboradosy derecho d e l c o n ~ u m o ( ' ~ ~ ) .

9.7.2. Regulación en el CCyCN

Paralela e independiente de los casos en que se verifican daños patrimonia-
les por el evento, sea que nos encontremos en hipótesis de fuente contractual
o extracontractual, hay situaciones en que la persona sufre inenoscabos en s!i
honor, autoestima, reputación; situaciones que, a raíz por ej., de una calumnia o
injuria, padece depresión, se siente avergonzado, deprimido, enojado, con mo-
lestia o dolor. Mientras en el daño patrimonialla indemnización tiene un sentido
de equiparación a la situación anterior al evento, en el daño moral, el dinero o
las prestaciones específicas que pudieran otorgarse tienen funcio,nesde satisfa
ción, es decir, conferir al damnificado la adquisición de sensaciones placenteras

ciados el1 forma UeCunidila i

denapordaño inoraiuor la muerte deun hilo menor, en parte porque lafam~liaSaiitaColomaestaba 1

en biiend oosiri6n ec&16mica Hcmosdicho aritcsuucestacasoesiidereiinuesrm media eninatena i

p. 309.
(197) CNCom., sala C. 29/3/1994, '%Ibade Pereira, Victorina c. Morán': caso del choque entre dos
veliiculas en que el responsable Iiabia actuada con cuma imprudencia y producido graves lesiones.
 ndientes a eliminar o atenuar aquellas sensaciones dolorosas que antes reci-
ó, de modo deygrar un nuevo equilibrio('gD).
En tal sentido, el nuevo art. 1741, CCyCN, dice:
"Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimo-
niales el damniricado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapaci-
dad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los as-
cendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo
trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del
itimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse pon-
ando las satisfaccionessustihitivas y compensatorias que pueden procurar las su-
s reconocidas'!
a superación del concepto limitado de "precio del dolor: lleva al legislador
erirse expresamente al fundamento de la sanción, a la que describe como
cciones suslitutiuas y compensatorias. Se ha dicho que esto implica tanto
aceptar que lo resarcible es el "precio del con su el^"(^^^^. Esto consiste en
ocurar la mitigación del dolor de la víctima a través de1 dinero, como vehículo
ra acceder a gratificaciones viables, confortando el padecimiento con bienes
os para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, descanso de la
alivio(2o0).
La Corte Suprema ha dicho que mediante la entrega de la suma
ero impuesta en la condena por daño moral se permite a la víctima "obte-
atisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes
patrimoniales"(20')En definitiva, se trata de destinar el dinero a la compra
ienes o la realización de actividades recreativas, sociales, de esparcimiento,
le confieran al damnificado consuelo, deleites, satisfacciones que resultarán
pensaciones sustitutivas del padecimiento, dolor o sufrimiento.

.3. Daiío moral por incumplimiento obligacional

La hipótesis no había sido contemplada en el Código Civil original, pero fue
oducida por la reforma de la ley 17.711 al incluir en el art. 522 el verbo "po-
"dentro de las atribuciones del Juez para ordenar la reparación del dafio por
mplimiento obligacional, agregando que ello sucedería "de acuerdo con la
le del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso.
'r que, solicitada la reparación del daño moral en la demanda, habrá que
trar su existencia y también un nexo de causalidad adecuada que une tales
ecuencias con el incumplimiento atacado.
Aiguzios casos en los Qiie se admitió la procedencia de estos reclamos se re-
1úciori;iruii coi] I;r fa113 (Ir ci~trt'fi;~
de \,i~,ieiitl;isp;ira ioiiieiiiu, ltrnieiitlo en ciii:iira
que se 1i;ibio defr;iiirl:idu lii legíiiiiia cxliecr;iti\,;i rlr I;i actoi:i eii adqiiiiir el I>ieii
n h a r o 1 1l r i lo 1 1I r ' . Se Iiziii ;iiiori~doca-

198) LÓPEZHBRRBKA,EDGAIIDO,cit., p. 201.

199) GALDÓS, JORGE M., en I,OHENZF.ITI,RICARDOL., Cddigo..., cit., t. 8, P.503.
(200) IninAnw, HÉc~on, "La cuantificación del daño moral':en Revista dc Derecho de Daiíos, n"6,
ño moral: Rubinzal-Culzoni,Santa Fe, p. 197.
201) CS, 4/12/2011, "Raeza, Siivia Oielia c. Provincia de Buenos Aires': RCyS. 2011'VIIi-176,con
stilla de loiae M. Gald6s.
208 NORMA0. SILVESTRE (DIRECTOM)

sos de reconocimiento del daño moral ante la interrupción de servicios públicos

de energía eléctrica o de telefonía o por la incorrecta inhabilitación de una tarje-
ta de crédito que el titular advierte cuando pretende abonar un consumo en un
restaurante, siendo que además, le manifestaron que pesaba sobre él una orden
de captura(203).También se registran casos eii materia de contrato de trabajo, en
supuestos en que se hubiera practicado un despido incausado -que implica la
reparación tarifada del art. 245, LCT- pero iilvocando ilícitos penales del traba-
jador, que luego fueron desvirtuados por la prueba -a la tarifada, se ha sumado
la indemnización del daño moral por la calumnia del patrón-(204).
Por nuestra parte, pensamos que el aparente carácter meramente "faculta-
tivo" para el Juez no es tal, ya que una vez acreditados los supuestos que autori-
zaban a concederlo en el ámbito obligacional, el juzgador debia ordenar su re-
sarcimiento, so pena de incurrir en arbitrariedad de sentencia. Entendemos que
esta postura se ve reforzada por el proceso de unificacióii de órbitas, que apasece
cristalizado, entre otras normas, por el art. 1741, en materia de indemnización de
consecuencias no patrimoniales.

g 10. La relación de causalidad

Oste presupuesto de la responsabilidad civil puede definirse como la nece-
saria conexión fáctica que debe existir entre el incumplimiento obligacional o el
hecho ilicilo y el resultado d a . l i ~ s o ( ~ ~ ~ ) .
El nexo causal constituye un elemento fáctico u objetivo consistente en la
necesaria existencia de un enlace entre un hecho antecedente (causa) y otro
consecuente (efecto).Es por ello que constituye un elemento neutro, que resul-
ta previo a todo análisis de la licitud o ilicitud de la conducta, así como también
extraño a toda valoración de la misma o de la justicia o injusticia de la situa-
ción; y por consiguiente independiente de la existencia de responsabilidad. La
doctrina enseña que en el orden lógico, la causalidad es el segundo presupues-
to que corresponde estudiar luego del daño, porque sólo a partir de su exis-
tencia es posible indagar si ha mediado ilicitud y culpabilidad u otro factor de
atribu~ión~~~~).
Se trata en definitiva de conocer el origen o causa material del daño, a los
fines de establecer si, a partir de esa causalidad material, puede existir causali-
dad jurídicamente relevante que permita en base a cierto criterio de imputación,
determinar si es posible poner a cargo de un sujeto las consecuencias dañosas

das a personas de bajos recursos, por lo que se supone uri inayor grado de incideiicia del incumpli.
miento sobre el Aninio del oeriudicado.
. .
l .1 : l i . n , 1 : 1 ' 2- 11 1 I r5 .c 1l . 1 l 1l . l . 821.
ikl..,,,, r,<i<i:I.2,, l! ?bI,l, <,,>,",,,,<,l<~t,, l:lc~,,,, '
I < I C ~ < , , ~ , < .;\, 1 .\ 1 l b \ :;llll2 < , l ~ , ; ~ ~ ' v l . ~,,,l.,, t , , .
<.K H ',LO7 l>t..\c IIoii<o!l~iiiadl.\I.F\ ?<,,il l<.1%!l.
12041 Existe abundante iuris~rudenciae n casos de desoido incausado, cuando se constatan "ex

Última por sisoia vehículo de indemnización por daño moral.

(205) P i z ~ n n oIZAMÓN
, D. -VALLESPINOS. G., Insliluciones ...,cit., t. 3, p. 95.
CARLOS
(206) PIZARRO, N - VALLESPINOS,
~ u ~ M ( >D. CARLOSG.,Instituciones ...,cit., t. 3, p. 9fi citando aOrgaz.
provenientes de alguna de las circunstancias fácticas antecedentes, asignándole
el deber de responder por ellas. 1.a comprobación de tal cailsalidad material no
importa por sí Sisma la existencia de responsabilidad civil, sino que configura
tan sólo uno de sus presupuestos, siendo necesario a los fines de que ella exista,
la conjunción de los restantes elemento~(~"J. La importancia de la relación de
causalidad es enorme, porque muchas veces el daño no es la consecuencia de
un único hecho aislado que lo precede, sino que hipotéticamente podría ser atri-
buido a una pluralidad de hechos antecedentes y necesarios que se encadenan o
entrecruzan de modo complejo y previo a su producción, por lo que resulta ne-
cesario establecer un criterio válido que permita establecer cuál (o cuáles) sean
las causas que lo generaron.

10.1. Funciones
La relación de causalidad cumple una doble función en la responsabilidad

a) Individualiza al sujeto responsable. Si Ia causa del daño es materialmente

atribuible a la acción u omisión de un sujeto, conocido el hecho o la omisión
nocerá al autor. Ello comprenderá no sólo al daño causado por el hecho
opio, sino también a la responsabilidad por el hecho de otro. Y si el perjuicio
s causado por cosas o en el ámbito de determinadas actividades, nos llevará a
onocer quien deberá responder por ser el dueño o guardián de ellas, o por ser el
lar de la actividad.
b) Establece la extensión de1 resarcimiento. La relación de causalidad permite
clasificar las consecuencias de los hechos en base a parámetros objetivos, y es-
tablecer un régimen predeterminado de imputación de dichas consecuencias.
Es la ley la que establece qué consecuencias se reparan y cuáles no en base a las
utas que ella inisma fija. Por esa razón se afirma que la extensión del resarci-
ento se mide por la relación de cairsalidad, si bien en alguna medida se conju-
a con la ciilpa. Y también por dicha razón, si bien se pregona el principio de la
aración integral del daño, ello no significa que liayan de indemnizarse todos
daños materialmente sufridos, sino que los daños serán reparables dentro
los límites que a tal efecto fija el ordenamiento, conforme al criterio que se
dopte respecto de la relación de causalidad. En síntesis, este presupuesto de
esponsabilidad civil logra el objetivo de conocer quien responderá y en qué
dida por los resultados o consecuencias perjudiciales que se derivan de los

0.2. Relaciones entre causalidady c ~ l p a b i i i d a d ( ~ ~ ~ )

Es importante tener en claro ciertas diferencias y similitudes existentes entre
causalidad y culpabilidad.

(207) Así, puede existir nexo de causalidad sin que exista criipabilidad: por ej., el ddíio causa-
por una persona privada de razón. Pucde existir también causalidhd siii iiicitu& como ocurre
Coi1 el daño causado en legíiirna. defensa o estado de iiecrsidad, y puede haber culpabilidad sil1
causdiidad. Por ejrmpio, el caso de quien queriendo matar a una persona le pioparcionaveneIio.
Peroiavictiina muere ames de que ci iiiisrna h a ~ cfccto
d por si: asesinado de un disparopor otra

(208) PizAKno, R A M Ú N 11. -V~\LLESPINOS, C., h?stituciones..., Cit., t. 2, p. 98.

CARLOS
 La relación de causalidad. Apunta a conocer el origen o causa material del
daño y sobre dicha base imputar las consecuencias jurídicas del mismo a un
determinado sujeto. Su análisis es previo al de la culpabilidad por cuanto si el
daño no le es atribuible al agente, el mismo no puede ser responsable.
La culpabilidad. Apunta a determinar si es posible formular un juicio de re-
proche subjetivo a la conducta del autor material del hecho causante del daño.
Tanto el análisis de la causalidad como el de la culpabilidad suponen un
juicio de previsibilidad. Pero ese juicio es diferente en un caso y en otro. En
materia de causalidad, cuando se quiere determinar si un hecho antecedente
es la causa de un determinado daño, esa previsibilidad se analiza en abstracto,
ex post facto y con prescindencia de lo sucedido en el caso concreto. Se trüta de
determinar en abstracto y conforme a la regla de la experiencia, es decir de lo
que suele suceder normalmente, si era previsible para un hombre medio que
ese resultado ocurriera a consecuencia de determinado hecho. A tal efecto, el
parán~etroque se adopta es la previsibilidad de un hombre medio dotado de in-
teligencia normal, y no se toman en cuenta las condiciones del agente (salvo el
supuesto de previsibilidad agravada en base al mayor conocimiento del agente
que contiene el art. 1725, CCyCN).
En cambio, en la culpabilidad, el análisis se realiza en concreto y desde el
punto de vista interior del agente, atendiendo a la previsibilidad del sujeto ac-
tuante. Ello, a los fines de determinar si el sujeto obró diligentemente y previó las
consecuencias posibles de sus actos, y en su caso adoptó las medidas necesarias
para evitar las mismas conforme era su deber de obrar,

10.3. Condición, causa y ocasióniz0*

Se destaca la imporiancia de diferenciar las siguientes nociones:
a) Condición: es todo antecedente de 11x1 resultado. Ordinariamente, existen
varias condiciones antecedentes del resultado dañoso, pero no toda condi-
ción es causa.
b) Causa: es la condición necesaria que produce el efecto dañoso. Coiiforme al
ordenamiento jurídico asume especial entidad por ser idónea o adecuada
para producirlo, elevándose a la categoría de causa jurídica.
c) Ocasión: es la condición que favorece o torna viable la actuación de la cau-
sa, facilitando su potencialidad caiisal. Se explica que como regla, no se res-
ponde por haber generado la ocasibn para que el daño ocurra. Y así se pone
como ejemplo que si alguien invita a un amigo a jugar al golf al club del que
es miembro, no responde si en esa ocasión el invitado es dañado por una
pelota lanzada o por una agresión producida intencionalmente por otro ju-
gador por el sólo hecho de que con la invitación haya dado la ocasión para
que la causa del daño actuara.

10.4. Breve sintesis de las searias referidas a la causalidad

Han existido diversas teorías sobre el tema, tanto desde las ciencias como
desde el derecho penal que han tratado de dar respuesta al interrogante referido

N n ~ ú hD.
(209) PI~APRO, ; -VALLESPINOS. G.,Insiitr~ciones..., cit., t. 2, p. 98.
CARLOS
 LA RESPONSABILIDAD CIVIL 21 1

cuál de los diversos hechos antecedentes de un resultado, ha de ser considera-

o la causa delmismo y en base a ello atribuir las consecuencias a determinado

0.4.1. Teoría de la equivalencia de las condiciones

(o condictio sine qua non)
roveniente del ámbito de la física, esta teoría sostiene que la causa de un re-
ltado es la suma total de cadauna de las condiciones necesarias, sean positivas

eoría resulta contradictoria por cuanto si se dice que la causa es la suma de todas
condiciones, luego no puede afirmarse que cada parte (condición) sea equi-
.
ente al todo (causa) Y es asimismo injusta por cuanto por mínima que sea
a participación de una condición en el resultado dañoso, es equiparada al resto
e las condiciones a los fines de la atribución de responsabilidad. En la doctri-
a clásica, se ejemplificaba con el caso del sastre que se retrasa unos días en la
ntrega del traje encargado por el cliente, y que por ello es responsabilizado por
accidente de tránsito sufrido éste cuando regresa de su taller. Ello, con el sólo
rgumento de que si el retraso no hubiera sucedido, el cliente no hubiera sido
tropellado cuando fue a retirar el traje. O hien, con el caso de quien causa a otro
na herida leve, lo que motiva la necesidad de recibir atención deprimeros aux-
os en la guardia de un hospital, pero por falta de higiene contrae una infección
spitalaria que le ocasiona la muerte.

4.2. Teoría de la causa próxima

Según esta, la causa será aquella condición necesaria del resultado que se
le temporalmente más próxima al mismo. Esta teoría lleva a situaciones tam-
n injustas, toda vez que no siempre la última condición es laverdadera causa
radcra del daño. Así, se ejemplifica con el caso en que el autor intelectual de
.imen cambia dolosamente el remedio de un enfermo por veneno y luego un
ero que ignora esta circunstancia se lo suministra causándole la muerte.
entemente falso e injusto considerar a la causa más próxima temporal-
e y a su autor, como la causa y el responsable del daño.

0.4.3. Teoría de la causa eficiente y de la condición preponderante

Ambas parten de la base de que no todas las condiciones son equivalentes
la producción del resultado, y apuntan a determinar en base a diversos cri-
ios cualitativos o cuantitativos cuál o cuáles son las condiciones más activas,
neas o más eficientes y determinantes para romper el equilibrio entre las con-
iooes previas, determinando que el resultado se produzca.

10.4.4.Teoría de la causalidad adecuada

Según esta teoría, no todas las condiciones necesarias resultan equivalentes
la producción de un resultado dañoso. Conforme a ella, sólo revestirá el carác-

210) Siguiendo con el anterioi ejemplo, suprimida la invitación al campo de goli, la iesióii nohu-
hiera sucedido, por lo cual la InMiaciún es consi<leradacaiisa del daño.
ter de causa, aquella condición necesaria que según el curso natural y ordinario
de las cosas, resulte idónea o adecuada para producir el resultado. Es decir, sólo
son tomadas en cuenta las condiciones o situaciones en las que el resultado re-
sulta probable, con un criterio de previsibilidad basado en la experiencia de lo
que normalmente sucede, o es verosímil estadísticamente.
Se ha dicho que esta teoria es la más justa, por cuanto toma en cuenta la
condición humana cuya nota distintiva es la aptitud para prever los sucesos que
se dan regularmente. A los fines de determinar cuál es la causa del daño el juez
realizará ex post facto, un juicio de previsibilidad en abstracto a los fines de de-
terminar si tal acción u omisión era idónea para producir normalmente el re-
sultado que prodiijo. Por ello, se dice que es abstracto, por cuanto se prescinde
de lo realmente ocurrido en el caso concreto, a los efectos de asignar el carácter
de causa sólo a la que lo produce normalmente(2"). Y también es abstracto, por
cuanto se hace en función de lo que hipotéticamente un hombre medio, dotado
de inteligencia normal hubiese podido prever como resultado de la acción en el
momento del hecho, y sin que se tomen en cuenta las condiciones personales
del agente Las restantes condiciones que normalmente no producen ese efecto,
son descartadas del concepto de causa; y asimismo nada impide que las causas
adecuadas sean varias, es decir que existan concausas. El Cód. Civil derogado
adoptaba implícitamente la teoria de la causalidad adecuada, interpretando la
doctrina que ello era aplicable para ambas órbitas de responsabilidad, sea con-
tractual o extracontractual.

10.5. La causalidad adecuada en el CCyCN. Clasificación

de las consecuencias

El CCyCN, adopta expresamente la citada teoría en el art. 1726, al establecer

que
"Son reparables las conserueiiciasdañosas que tienen nexo adecuado de causalidad
con el hecho productor del daño'!
En base a tal criterio clasifica a las consecuencias de los hechos en inmedia-
tas, mediatas y casuales, eliminando la referencia a las consecuencias remotas
que resultaba de muy poca utilidad (art. 1727, CCyCN):
a) Inmediatas: son "aquellas que acostumbran suceder según el curso na-
tural y ordinario de las cosas': Lo que las caracteriza, es que estas consecuen-
cias, derivan del acto mismo en forma directa, sin que sea necesario ningún otro
hecho que las conecte con el resultado. Como siempre son previsibles, siempre
serán imputables. Por ejempio, los gastos de atención médica que debe realizar
la víctima de un accidente de tránsito, la incapacidad derivada de las lesiones
físicas y el daiio moral.
 b) Mediatas: son "las que resultan solamente de la conexión de un hecho,
on un acontecimiento distinto': Lo que las caracteriza es la conexión con otro
ho difereni; que las liga al primero. Si el hecho que las conecta es previsible,
onsecuencias mediatas también lo son y se imputan al responsable. Siguien-
o el ejemplo dado, lo sería el lucro cesante experimentado por la víctima en
razón de imposibilidad de desarrollar una actividad remunerada independiente,
durante el período de convalecencia.
c) Casuales: son "las consecuencias mediatas que no pueden preverse': La
ta diferencial está dada por la imprevisibilidad del hecho que las conecta con-
me a lo que suele suceder. Por lo tanto, al ser imprevisibles no están en rela-
ción causal adecuada con el hecho originario y no se imputan al responsable. Por
'ernplo, que el hijo de lavíctima deba suspender sus estudios durante un tiempo
postergar la obtención de un titulo universitario con la consiguiente perspec-
va de obtener mayores ingresos, para atender y cuidar a su madre durante el
eríodo de convalecencia en el hogar y trasladarla a efectuar los tratamientos de

.6. El principiogeneral y la regla especial de la previsibilidad contractual

El art. 1726 del CCyCN, dispone con respecto a la extensión del resarci-
iento que "Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las conse-
encias inmediatas y las mediatus previsibles". La novedad que trae el CCyCN
n respecto al Cód. Civil derogado es que producto de la unificación, también
unifican las consecuencias resarcibles en materia contractual y obligacio-
en ambas órbitas se reparan las consecuencias inmediatas y mediatas

eso al mismo tiempo se incorpora una regla especial referida a la previsibi-

en materia de responsabilidad contractual, cuya aplicación se circunscribe
o o a los contratos paritarios, por lo que no es aplicable ni a los contratos de
nsumo, ni a otros supuestos de responsabilidad por incumplimiento de obli-
'ones preexistentes (de fuente no contractual). Esta diferente extensión del
rcimiento que implica la adopción de regla de la previsibilidad ~ ~ n t r a ~ t u a l ,
nfigura una de las diferencias de reylacióii subsistentes entre ambas órbitas,
omo hemos dicho al referirnos al tema de la unificación de la responsabili-
civil producida por el CCyCN. Conforme el art. 1728del CCyN,
'En los contratos, se responde por las consecuencias que las partes previeron o pu-
dieron haber previsto al momento de su celebración.Cuando existe dolo de1 deudor,
la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al ino-
mento del incumplimiento'!
La regla de la previsibilidad contraciual, es distinta a la de la causalidad ade-
cuada. Las mismas presentan las siguientes diferencias:

(212) WIERZBA, SANDRAM., Manual de obligaciones civiles y comerciales, segun el nuevo C6digo
Ci¿,ilyCome~ciuldcla Nacidn, Abeledo-Pcrrpr, Rs. As., 2015.. p. 311. La autora explica que si bien po-
dría argumentarse que ei nuevo regimen icgal supone un recorre en materia de indemnizaciones en
medida en que a diferencia de lo que sucedía en d C6d. Civil derogado ya no resultanindemniza-
les las consecuencias casuales en el supuesto de ilícitos dolasos, en id práctica la distincióri entre
S consecuencias mediaras y casuales fue siempre dihisa de modo cal que no se observa un cambio
a partir de la letra del CCyCN.
 Si hubo dolo, también al momento

Se argumenta a favor de esta innovación, que la previsibilidad contractual se

funda en el respeto al esquema de costos ybeneficios quelas partesrefiejaron en el
contrato, lo quese desvirtuaría de mantenersela causalidad adecuadaca3).Enefec-
to, en los contratos negociados y de manera paritaria son las partes las que mejor
determinan el nivel de riesgos que quieren aceptar y el costo que están dispuestas
a paga1 por ello. Y uno de los costos que se toma en cuenta al contratar, es el rela-
tivo al costo del eventual incumplimiento. Cuanta mayor informaciórl y seguridad
exista al momento de contratar acerca de las posibles consecuencias del incum-
plimiento, menor será el precio que fijarán en el contrato con claro beneficio para
La toda la sociedad. De tal modo, resulta primordial tomar en cuenta esa regla por
cuanto si es el magistrado quien fijara los alcances del deber de resarcir, las par-
tes reaccionarán fijando precios más altos en la cobertura de sus seguridades(2M!.
En los 1:undarnentos del Anteproyecto de CCyCN, se expresa que la previsibi-
lidad contractual es la regla que mayoritariamente se admite en el derecho conti-
nental europeo y es contemplada en diversos instriirrrentos iriternacionales, tales
como los Principios de Unidroit y Convención Internacional de Mercaderías. Así
por ej., si el incumplimieiito contractual genera pérdida de ganancias a la contra-
parte por no poder la parte cumplidora recibir las rentas provenientes del uso del
bien prometido y no entregado oportunamente por el vendedor que incurnple,
para que esos daños puedan ser impuestos al vendedor, los mismos deben ser
previstos expresamente en el contrato, o bien ser previsibles al momento de la
celebración por haber proporcionado a la contraparte oportunamente informa-
ción acerca de la posibilidad de que se verificaran esas consecuencias si el com-
prador no recibiera la cosa a partir de cierto plazo. Se supone que las partes han
podido negociar los términos del contrato, previendo los costos y beneficios, por
lo que la regla no se aplica a los contratos de consumo.
Si hubo dolo del deudor, como establece el art. 1728 del CCyCN en su párrafo
final, se agrava su responsabilidad toda vez que la previsibilidad toma también
en cuenta las consecuencias al momento del incumplimiento. Se entiende que la
norma apunta a desalentar conductas disvaliosas asociadas a las circunstancias
de los bruscos vaivenes económicos generales vigentes al momento de volver-
se exigible la obligación, que podrían sugerir la conveniencia individual de no
cumplir, de no aplicarse la carga que supone esta norma. Por ello, se lo saiiciona
considerando no sólo los efectos previstos o previsibles de su incumplimiento al
momento de contratar, sino adicionalmente aquellos propios del momento del
incumpli~niento(~'~,.

(213) PICASSO,SEBASTIÁN, en Cdiiigo Ciuil..., cit., t. R. bs. 42617.

(214; SÁri;vz, Lurs, e n CALVOCOSTA, CARLOS A. (dir.), C d d i p Ciuiiy ~on?ércinlde ln Mación, t. 2,
'niompsoii-KeuiersILaLey, 2015. p. 7íi3, cilando a1,orenzetti.
(215)Wlsnzna,SANDRAM., Manual de Obligucionus...,cit., p. 331.
10.7. La prueba de la relación causal
I ~ r c e ~ > t a i i dqiir
~ ~erd
l o iiii priiicipiu aiiipliaiiiciiie io\tciii(lo por 1.1 (Ioctriiin.).
la regla
- fijadti
coiico~~l~iiiieiiic~~iic~coii . por los cirls. 1::I1 1. 173.5, rl n r t . I X i t>ciabl?
n forma expresa que '?,a carga dela prueba de la relación causal, corresponde
ien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma...'! Cualquiera sea la
ita de la responsabilidad, quien la alega debe probar también la existencia
a relación de causalidad adecuada entre el incumplimiento obligacional o la
lación del deber general de no dañar y el daño sufrido.
La prueba de dicha relacióii supone acreditar la existencia de una conexión
ica o material con el hecho y el daño (causalidad material) y la adecuación
a misma, es decir, que la consecuencia de ella era previsible para un hombre
dio, conforme a la experiencia. Si la consecuencia es mediata, también habrá
ue acreditar la previsibilidad del acontecimiento que la conecta con el hecho
nerador de la primera consecuencia o hecho originario. En la órbita coiitrac-
al, deberá acreditarse además del incumplimiento, que el mismo es la causa
daño, y que esa consecuencia dañosa era previsible al celebrar el contrato
rt. 1728, CCyCN). La excepción a la
la norma citada, que la ley pres
ncia los siguientes conceptos(2'
presunción legal de causalidad
tos por los arts. 1760 y 1761 del CCyCN a cuyo estudio nos remitimos al
atar de los supuestos de responsabilidad colectiva.
b) presunciones legaies de adecuación causal: son frecuentes en los supues-
s de daños por el hecho de cosas o actividades riesgosas en los que basta con
editar el contacto material con la cosa riesgosa o viciosa, o la producción del
ño en el ámbito de la actividad riesgosa. A partir de allí, se presume legalmen-
1 carácter adecuado de la causa, y por ello para eximirse el dueño o guar-
n debe probar la causa ajena. Pero la víctima tiene la carga de probar dicho

c) presunciones judiciales de causalidad: éstas son construidas por los jueces

e la base de indicios graves, precisos y concordantes que generan la convic-
acerca de la existencia de la relación de causalidad conforme las reglas de
sana crítica. Es decir, acerca del encadenamiento de hechos adecuados para
oducción del daño. Los códigos procesales autorizan a los jueces a elaborar
o fundamento de sus sentencias este tipo de presunciones.
Ello no implica que los jueces puedan invertir la carga de la prueba de la
lación causal, dado que siempre deberá el actor aportar los eIementos o in-
icios sobre cuya base podrá el juez crear la presuncióii, sólo les está permitido
art. 1735) invertir la carga de la prueba de la culpa, más no de los restantes pre-
upuestos de la responsabilidad.

10.8. La causa ajena o "ruptura" del nexo causal

El nexo causal entre la violación del deber general de no dañar y el incumpli-
miento de la obligación, presupuesto elemental de la responsabilidad que estu-
--
(216) P I C A S ~SEBASTIÁN,
~. en L O H E N Z ~ IRICARDO
, L., Código...,cit., t. 8,P. 465.
diainos, se ve interrumpido total o parcialmente por la existencia de una causa
ajena al presunto responsable. Consideramos necesario aclarar que si bien se
suele hablar de "ruptura" del nexo causal, en realidad, el mismo no sufre ruptura
alguna, sirio que sólo se comprueba que la causa verdadera era otra distinta de la
que en apariencia se presentaba coino tal y que es ajena al presunto responsable.
En efecto, lo que sucede es que pese al hecbo o intervención del demandado, del
análisis de las diversas condiciones necesarias que concurrieron a la producción
del evento dañoso resulta que su hecbo no fue la causa adecuada que produjo el
detrimento, el que en realidad provino de un factor o causa ajena a su órbita de
responsabilidad.
Dicha causa ajena, no es otra cosa que la verdadera causa (o concausa) ade-
cuada del daño; es decir, el hecho generador del resultado dañoso cuya prueba
exime de responsabilidad al presunto respoilsable. Se agrupan bajo la denomi-
nación "causa ajena': a una serie de acontecimientos que resultan extraños al
sindicado como responsable, y que caen fuera del su órbita de responsabilidad.
Tales acontecimientos, pueden coiisistir en el hecho del propio damn@cado, el
casofortuito ofuerza mayor y el hecho del tercero aieno. Los mismos poseen en
común la ilota de configurar la causa adecuada del daño que impide la atribu-
ción material de éste al demandado.
Toda vez que la causa ajena determina la "ruptura" o inexistencia del nexo
de causalidad adecuada entre la ilicitud y el daño; la prueba de su existencia de-
terminará la ausencia de responsabilidad del sujeto a quien la misma se preten-
da atribuir por ausencia de uno de los presupuestos básicos de la responsabili-
dad, sea ésta basada en factor subjetivo u objetivo. Pero tal como lo establece en
forma expresa la norma del art. 1722 el CCyCN, cuando el factor de atribución
es objetivo, el responsable sólo se libera demostrando la causa ajena, excepto
disposición legal en contrario. De tal modo, el estudio de la causa ajena reviste
particular interés en los casos de responsabilidad fundada en factores objetivos
de atribución, en cuyo caso sólo las referidas circuiistancias configuran las "exi-
mentes de responsabilidad toda vez que a tal efecto será insuficiente la prueba
de la aiisencia de culpa.
Ahora bien, la supuesta "ruptura" del nexo de causal puede ser total o par-
cial. En casa de ser total, habrá ausencia de responsabilidad por eliminaciói~del
presupuesto nexo causal respecto del presunto responsable. En tal caso dicho su-
jeto queda eximido de responder por cuarito se acreditó que otra u otras fueron
las causas ajenas al mismo que produjeron ese resultado. En caso de ser parcial,
la responsabilidad del demandado se verá disminuida proporcionalmente en la
medida enla qiielogre demostrar que sil obrar sólo configuró una coizcausa ade-
cuada del daño.
Existen así diversos supuestos en los cuales puede existir el fenómeno deno-
ininado de cocausación del daño en el cual concurren a la producción del resul-
tado dañoso, de modo necesario diversas condicioiies adecuadas. En tal caso,
será necesario determinar en qué proporción cada causa contribuyó al resultado
total, asignando la responsabilidad a cada uno de los sujetos responsables, en
función de dicha participación causal. Así por ej., el resultado daño puede pro-
venir de la concurrencia de diversas causas que coniliiyen a'su realización: sea la
conducta cu!posa del demandado, que se conjiipa con el hecho de la víctima, o el
de un tercero y el riesgo o vicio de la cosa. Analizaremos a continuación cada uno
de los supuestos que el ordenamiento jurídico prevé como aptos para operar la
ruptura del nexo causal.
.;.t

10.8.1. El hecho del damnificado

Conforme lo previsto por el art. 1729 del CCyCN,
"La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del
damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan
que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial'!
Se trata del supuesto en el que la propia conducta del damnificado, es la cau-
sa que produce el daño, sea en forma total o parcial. Ejemplo típico, es el caso del
peatón distraído que imprudentemente cruza la calle corriendo, con la luz del
semáforo peatonal en rojo arrojándose imprevistamente al paso de un vehículo
en circunstancias en que el conductor se ve impedido por completo de realizar
cualquier maniobra para evitar el siniestro. En tal caso, el propio damnificado
como autor material del daño sufrido será quien lo deba soportar en forma ex-
clusiva por haber mediado fractura del nexo causal, toda vez que su propio he-
cho fue la causa que produjo el daño que el mismo sufrió. Otros ejemplos que se
citan en doctrina son el caso del paciente que abandona el tratamiento médico,
o el consumidor que emplea el producto sin observar las instrucciones de uso y
seguridad proporcionadas por el proveedor.,
Pero para que ello ocurra, esto es para que el hecho del damnificado sea te-
nido por causa exclusiva del daño que exima de toda responsabilidad al agente,
es preciso que el mismo revista los caracteres del caso fortuito o fuerza mayor
(art. 1730, CCyCN). Ello por cuanto conforme la norma citada sólo el caso fortui-
to o casus, exime totalmente de responsabilidad al romper el nexo de causalidad
entre el hecho y el daño, sin aludir el texto de la misma a que ello pueda ocurrir
en forma total o parcial[217). En la medida en que el hecho de lavíctima no revista
dichos caracteres, sólo revestirá el carácter de concausa del daño y el presunto
sable, responderá en la medida en que contribuyó causalmeute a su pro-
n. En la práctica, ello significa que la demanda prosperará por un monto
al total del daño reclamado, soportando de ese modo la víctima propor-
ciona mente el mismo en la medida en que su hecho lo produjo. El art. 1729 del
CCyCN, recogiendo la opinión mayoritaria de la doctrina, cierra toda polémica y
'a en claro que lo que rompe el nexo causal es el mero hecho del damnificado,
que sea menester a tal efecto que dicho hecho deba ser calificado como im-
putable o c ~ l p a b l e ( ~ ' ~ ) .
De tal modo, en el ejemplo visto, aún en el caso de que el peatón carezca de
discernimiento por ser menor de edad o estar privado de razón, y por un acto in-
voluntario se arroje a1 paso del vehículo que de ese modo lo embiste, el nexo cau-

(217) Pic~sso.SEBASTIÁN, en l,ORENZETTI, R ~ C A R D Ol.., Código..., Cit., t. 8, p. 430. En ig~alsentido,

SÁENZ, I.UIS, en CAI.VO COSTA,CARLOS A. (dir), C6dig0 Ciuily Comercial,..,cit., t. 2, p. 710.
(218) BUSTAMANTBAI.SINA, JDRGB, Teorla general de la responsabilidad civil, 9" ed. ampliada y
actualizada, Abeledo-Perrot, 1997, p. 307, para quien sólo el hecho imputable y culposo de lavíctima
conslituye causa ajena. Bllo sin perjuicio de que pudiera aplicarse al caso la solución prevista por el
azr. 907 del Cód. Civil derogado por razones de equidad y asimismo sin perjuicio de admitir que por
las circunstancias, el hecho del inimputabie llegara a configurar un caso forniito por su carácter im-
previsible o inevitable.
218 NORMA O ----
S I I V t S l R L (DLRFCTORA)

sal se ve igualmente interrumpido y eximido de responsabilidad el propietario o

conductor del vehículo. Ello es así por cuanto de lo que se trata en esta instancia,
es de determinar la cuestión fácticavinculada con la causa material del perjuicio
y no del análisis de la culpabilidad de los sujetos. De exigirse coino lo hacía la
antigua doctrina antes citada, y sobre la base de los textos de los arts. 1111y 1113
del Cód. Civil derogado, que sólo el hecho culpable de la víctima hiese idóneo
para eximir de responsabilidad, so pretexto de brindar mayor proteccióii a las
mismas, en definitiva se estaría confundiendo el análisis de la causalidad con el
de la culpabilidad y se terminaría responsabilizando a un sujeto por un daño que
materialmente no ba prodiicido.
La norma deja a salvo los supuestos en los que una norma especial, sea la ley
o el contrato, dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo o de cualquier
otra circunstancia especial. 'Fa1 será a modo de ejemplo el caso de los daños su-
fridos por los consumidores, en los que la particular situación de vulnerabilidad
lleva a exigir la existencia de una culpagrave del consumidor o usuario, a los fines
de asignarle relevancia desde el punto de vista causal, tal como lo ha resuelto la
CSJN en varios de sus precedentes[21".
El tema, se relaciona asimismo con la norma del art. 1719 de! CCyCN en la
niedida en la que el hecho del damnificado pudiera significar la asunción volun-
taria de un riesgo. En tal sentido, y como claramente lo establece dicha norma, la
asunción de riesgos 1x0 es causa de justificación, ni eximente de responsabilidad
a menos que por las circunstancias del caso pueda configura un hecho del dam-
nificado que interrumpa el nexo causal total o parcialmente.

10.8.2. Caso fortuito o fuerza mayor

Conforme el art. 1730 del CCyCN,
"Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o
que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado... Este Código emplea los ter-
minos caso fortuito y fuerza mayor como sinónimos':
La norma lo define en iguales términos que lo hacia el Cód. Civil derogado
en los arts. 513 y 514, aunque dejando en claro que anibos conceptos se encuen-
tran equiparados legalmente. Se cierra así toda discusión doctrinaria respecto
de supuestas diferencias c o n ~ e p t u a l e s ~entre
~ " ~ ambas nociones. En cuanto a
los efectos, el art. 1730 infine, establece que
"El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, exceptodisposiciOn en
contrario'!
Si bien el caso fortuito exime de responsabilidad en ambas órbitas, lógica-
mente ello opera de modo diverso en cada una de ellas.

a) Orbita obligacional
Al existir una obligación previa cuyo incumplimien?~ puede gerierar respon-
sabilidad para el deudor, el caso fortuito o fuerza mayor opera extinguiendo la

(219) CS, 22/04/2008, "Ledesma Maria c. Metrovias SA'!

(220) BUST~~MANTEAISINA, IOXGB,Teoríagenera!...,cit., B. 315, explica que comúnmente seliania
caso forruito a io imprevisible, y fuerza mayor a l a iriesistiblc o inevirable.
obligación sin responsabilidad por producir la imposibilidad de cumplimiento
que reviste los caracteres de sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la
prestación (ar't?955, CCyCN)(221). Como nadie puede estar obligado a lo impo-
sible, el caso fortuito opera como modo extintivo de la obligación. De tal modo,
en materia obligacional caso fortuito e imposibilidad de cumplimiento resultan
sinónimos dado que sólo extingue y libera la imposibilidad de cumplir que re-
viste las notas caracterizantes del cusus. A modo de ejemplo, damos el caso del
deudor que debe entregar al acreedor un jarrón chino que resulta destruido por
un terremoto, a raíz de lo cual es imposible cumplir.
Dicho principio es reiterado por el art. 1732 del CCyC, en cuanto establece

'"Eldeudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable,

si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y abso-
luta no imputable al obligado':
El CCyCN cierra así toda polémica que existid durante la vigencia del Cód.
Civil derogado, en lo referido al carácter objetivo y absoluto de la imposibilidad,
descartando que la imposibilidad subjetiva pueda liberar de responsabilidad al
eudor. De tal modo, mientras la presiación sea posible, el deudor sigue obliga-
o por cuanto el único limite al respecto está dado por la imposibilidad de pago
objetiva generada por el casus.
No obstante, en su párrafo final, la norma agrega que
"1.a existencia de dicha imposibilidad debe apreciarseteniendo en cuenta las exigen-
cias de la buena fe,y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos':
Se entiende que dicho agregado apunta a proporcionar una válvula de esca-
pe a los jueces para aquellos casos en los que sostener a rajatabIa el criterio de la
imposibilidad absoluta pudiera conducir a exigencias desproporcionadas, anor-
ales o irrazonables en el cumplimiento de la obligación en función de la eco-
omía del contrato y legítimas expectativas de las partes evitando abusos."(22").

rbita extracontractual
En la órbita extracontractual o uquiliana, el caso fortuito actúa como exi-
mente de responsabilidad por obstar a la configuración de la relación de cau-
alidad que debe necesariamente y como presupuesto elemental, existir entre
la conducta antijuridica y el resultado dañoso. El daño, proviene en verdad del
caso fortuito que es su verdadera causa generadora. A modo de ejemplo, damos
el caso del vehículo que estando detenido ante la senda peatonal resulta em-
bestido violentamente desde atrás por otro rodado, a raíz de lo cual es desplaza-
do violentamente hacia delante y de esa forma lesiona a un peatón que cruzaba
correctamente.

(221) Recoidamos que si laiinposibilidad sobmvenida es imputable al deudor, id obligaciónno se

extingue sino que modifica su objoro y se convierte en la de pagar los daños y perjuicios. Y que si la
imposibilidad sobrcvenida, objetiva absoluta es iemporaria, sólo se extingue la obligación cuando
,y,
elplazo esesenciaiocuan<iusiiduracion hustra eliilirrés dclacrecdoide modo iiiescrsihle (air. 956,

(222) PICASSO,SFBASTIÁN, en CBdigo Ciiiil...,cit.. l. 8, p. 445.

220 NORMA O.SILVESTRE (DIREC~IORAI ..

c) Alcance de la eximición de responsabilidad por casofortuito

El CCyCN ha adoptado en relación al tema una postura que cieira todo de-
bate doctrinario al respecto: El caso fortuito, que reviste los caracteres que a
continuación analizaremos, sólo excluye la responsabilidad del demandado
de modo total. No existe la posibilidad de que el caso fortuito concurra con
la culpa del demandado y éste responda sólo de modo parcial, por cuanto de
coexistir con una culpa del mismo, deberá asumir el responsable todo el daño
causado.
El caso Fortuito no libera parcialmente, lo que surge del texto legal al expresar
que "el caso fortuito exime de responsabilidad, salvo disposición en contrario' y
sin hacer alusión alguna a la posible limitación de la misma, como en el ari. 1729
referido al hecho del damnificado. Se afirma que ello obedece a una razón 16gica
por que culpa y caso fortuito son dos nociones antagónicas e incompatibles. O
el daño deriva de una culpa y entonces no hay caso fortuito. O bien el daño es
causado por el casus y entonces no podría existir ninguna culpa causalmente re-
levante. Y así, no existen soluciones intermedias: pues la imposibilidad nunca es
susceptible de más o
La única excepción a dicha exoneiacióri total de responsabilidad, estará
dada por los supuestos en los cuales existauna disposición en contrario, sea con-
tractual, o legal en vittud de la cual se asuma la responsabilidad por caso fortuito
o fuerza mayor, o bien se exijan eximentes calificadas,por requerir la norma legal
de modo exprcso que el caso fortuito ordinario no libere.

d) Casuistica

Desde el punto devista de la casuistica, el hecho o acontecimiento que con-

figura el caso fortuito, puede consistir tanto en hechos de la naturaleza (terre-
motos, sunamis, inundaciones, maremotos, etc según el lugar en que sucedan);
o hechos del hombre tales como, hechos de la autoridad pública, sean o no legí-
timos (expropiación del bien por causa de utilidad pública o ley que prorroga
las locacioi~ese impide la entrega del inmueble al comprador, resolución gene-
ral que prohibe las importaciones e impide obtener la mercadería prometida;
resoluciones judiciales erróneas conlo un embargo ordenado respecto de un
homónimo, etc); una huelga si es general o decretada por todo un gremio y no
motivada por la falta de cumplimiento de las obligaciones patronales; unague-
rra que configura un obstácuio insalvable para cumplir; un incendio, siempre
que no provenga de una negligencia del responsable; en ciertos casos, la ei~fer-
medad del deudor que resulte inculpable y le impida cumplir con la obligación,
si la misma sólo puede ser cumplida por el personalmente y no admite la eje-
cución por otro.

e) Caracteres constituLiuos del casofortuito

El acontecimiento debe reunir necesariamente los siguientes requisitos, que
deben analizarse de la siguiente foriiia:

(223) I'ICA9s0, S E B ~ I S Ten ~ N , Civii..,cit.,t. 8,p. 436,

I ~ Cddigo
 e).]. Generales o aplicables en ambas órbitas de responsabilidad
a) Impreuis~&ilidad. Debe ser imposible de prever que el hecho suceda. Aten-
to a que se trata del plano de la causalidad adecuada, la imprevisibilidad del he-
cho debe ser apreciada objetivamente y en abstracto. Es decir, no debe ser previ-
sible que el hecho suceda de acuerdo a la previsibilidad de un hombre medio y
conforine a lo que suele suceder regularmente.
b) Ineuitabilidad. Es la nota distintiva del caso fortuito, por cuanto aún sieo-
do previsto el hecho, configura igualmente el casus si el mismo no es posible
de ser evitado o resistido. Dicha inevitabilidad o irresistibilidad también debe
ser apreciada de modo objetivo y abstracto, por relacionarse con el plano de la
operatividad material de la causa en el marco de la causalidad adecuada. Mgu-
na prestigiosa doctrina sugiere que no configuraria un requisito independiente
o distinto del que tratamos, el carácter extraordinario o anormal del aconteci-
miento, sino que dicho carácter sólo señala las circunstaiicias en las que el hecho
no puede preverse ni evitarse(224). En cualquier caso, los hechos ordinarios y co-
rrientes, que suceden según el curso natural de los acontecimientos, no pueden
constituir la hipótesis del casus.
c) Ajenidad. Para que pueda configurarse una causa ajena, el hecho debe ser
ajeno o extraño al deudor. Ello significa en primer término que debe ser ajeno
a su voluntad. De tal modo, por ej., una enfermedad inculpable del deudor, si
bien no es ajena a su persona, si lo es a su voluntad. Por otra parte, este recaudo
implica también que el hecho no debe liaber ocurrido por culpa del deudor ni
estando el mismo en mora. Eii tal caso el hecho le sería imputable, aunque lue-
go ociirriera un caso fortuito salvo que se demostrara que dicha situación fuera
irrelevante a los fines de su producción. Tal seria el caso del cuidador negligente
que por falta de mantenimiento de los alambradas, abandona a los animales que
escapan a través de un predio vecino pereciendo niás tarde en un campo ajeno y
muy bajo por sobrevenir una inundación extraordinaria. Igualmente, dicho ca-
rácter determina que debe ser ajeno o exterior al i-iesgo o vicio de la cosa, o a la
actividad del deudor. Y por esta razón, podra ser caso fortuito un incendio provo-
cado por un rayo y no la explosión de una caldera producida en el interior de una
planta industrial, o una huelga del personal.

e).2. Particulares del incumplimiento obligacional

En materia de incumplimieilto de una obligacióli previa, el caso fortuito que
determina la imposibilidad de ciimplir con ella, debe reunir además los siguien-
tes requisitos:
a) Sobreviniente. Debe ser posterior al nacimiento de la obligación. Ello se
explica lógicamente por cuanto si era anterior, la obligación no liabría podido
iiacer por imposibilidad de objeto.
b) Actuul. Si bien posteiior al nacimiento de la obligación, el caso fortuito
debe tener incidencia actual al tiempo que ia misma debe ser cumplida. Si ya
hubiera cesado su efecto, no impediría el cumplimiento. Y si el mismo no se hu-
biera aún producido, tampoco lo haría por cuanto sólo sería una amenaza futura.

(224) B v s r n h f ~ x ~ e JORGE, Teoríageneral ..., cit., p. 317.

ALSTNA,
 c) Obstáculo invencible. Finalmente, el caso fortuito debe obstar de modo
absoluto y definitivo al cumplimiento de la obligación. No basta para que se
configure el casus que el misnio constiaya una simple dificultad o una mayor
onerosidad para el deudor, lo que a todo evento podría dar lugar a la invoca-
ción del instituto de la imprevisión, pero que no impida efectivamente la eje-
cución de la prestación. La imposibilidad de cumplimiento de que se trata, sea
física o jurídica, es la definitiva o irreversible, y no meramente transitoria o tem-
po~al(~ Tampoco
~ ~ ) . es la imposibilidad individual o relativa de un determinado
deudor para poder cumplir la prestación, sino que se requiere que ningún otro
deudor pueda superarla. Se trata de la imposibilidad absoluta y objetiva referida
a la prestación en sí misma, intrínsecamente y con prescindencia de los aspectos
subjetivos del deudor(22G), salvo que éstos conciernan directamente al objeto de
la relación, como ocurre en las prestaciones intuitu per~onae(~~').

f) Falta de culpa y casofortuilo

De todo lo expuesto se deduce que el caso fortuito no puede confundirse ni
identificarse con la falta de culpa, por lo que es importante tener en claro las di-
ferencias que existen entre ambas defensas o eximentes. El caso fortuito supone
la existencia de un acontecimiento que reviste particiiiares características, y que
es la verdadera causa adecuada del daño, o la causa que determina la imposibi-
lidad de cumplir con la obligación preexistente que provoca el daño. El presunto
responsable tendrá a su cargo la invocación y prueba del excepcional aconteci-
miento ajeno a su condiicta que revista dichos particulares caracteres a los fines
de eximirse de toda responsabilidad.
La prueba de ese acontecinziento, es muy distinta de la prueba de la falta de
culpa. Acreditado el caso fortuito, quedará evidenciado que ni el responsable ni
ningún otro sujeto hubieran podido evitar el resultado dañoso. De tal modo, la
prueba del casus, traerá como efecto la eximición de toda responsabilidad por
parte del presunto responsable por faltar uno de los presupuestos elementales
del deber de responder; la relación de causalidad. Sin causalidad adecuada, el
sujeto no será autor de daño y no será posible analizar la conducta del sujeto que
jamás podría ser tenido por responsable.
La eximente caso fortuito, opera en el plano de la causalidad y por ello ex¡-
me de responsabilidad cualquiera sea el factor de atribución aplicable al caso,
objetivo o subjetivo. La falta de culpa en cambio es una eximente que sólo opera
en el plano del factor de atribución subjetivo. La prueba en este caso recae sobre
la propia conducta, y no sobre un hecho externo a la misma. Consiste en la de-
mostración de haber puesto e1 agente del daño en las circunstancias en las que
actuó, la debida diligencia y el haber adoptado todas las precauciones exigibles
conforme era su deber. Acreditada la falta de culpa, ello será suficiente para que
el presunto responsable en virtud de un factor de atribución subjetivo se libere
de responsabilidad. Y ello tendrá lugar aun cuando la verdadera causa adecuada
del daño pueda permanecer ignorada o desconocida, como puede ocurrir por ej.,

ca, profesional, r8ciiica o de organizaciún

CARLOSc.,InSlitlLCi~n@S,..,
(227) !'lZARRO, U M Ó N D. - VALIiEsP~~Osi Cit., t. 3, p. 297.
en algunos supuestos de responsabilidad médica. La falta de culpa sólo exime de
respoilsabilidad cuando el factor de atribución es subjetivo, y no cuando la res-
ponsabilidad & objetiva conforme surge del art. 1722 del CCyCN.

Excepciones a la eximición de responsabilidad

Como excepción a lo que venimos sosteniendo conforme lo establece el
art. 1733 del CCyCN:
"Aunque ocurra el caso fortuitoo la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es res
ponsable en los siguientes casos:
a) Si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibili
dad.
Es perfectamente posible que en ejercicio de la autonomía de la voluntad,
S partes asuman la responsabilidad, inclusive por caso fortuito. En tal caso, al
plicar la renuncia a un derecho dichas cláusulas se debcn interpretar de modo
restrictivo (art. 948, CCyCN). Y por los mismos motivos, una cláusuIa de este tipo
no será válida en los contratos por adhesión o en los contratos de consumo.
"b) Si de una disposiciúii legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposi-
bilidad de cumplimiento
Es porej., el caso del deudor que está en mora con ariterioridad al caso fortui-
o y que es previsto por el inciso c, siguiente. También el caso del art. 1536 inc. d
N, conforme al cual el comodatario responde por la pérdida o deterio-
cosa, incluso por caso fortuito, excepto que pruebe que habría ocurrido
nte si la cosa hubiere estado eri poder del comodante; o el art. 1787 del
que responsabiliza al gestor frente al dueño del negocio aún por caso
ito, si actuó contra lavoluntad del dueño, o si eiiipl-endió actividades arries-
, ajenas a las habituales del dueño, o si antepuso sus intereses, o si no tiene
titudes necesarias para el negocio o su intervención impide la de otra per-
ona más idónea. También el supuesto del art. 1273 del CCyCN que respecto del
onstructor de una obra en ruina o impropia para su destino, establece que no es
usa ajena el vicio del suelo, ni el de los materiales aunque sean provistos por el
ntratista; o el supuesto particular del art. 40 de la Convención de Vieua sobre
esponsabilidad Civil por Daños nucleares.
Si está en mora, a no ser que ésta sea indiferentepara la producciúii del caso for.
uito o de laimposibilidad de cumplimiento.
El inciso guarda total coherencia con lo dispuesto por el art. 888 del CCyCN
especto de la responsabilidad del deudor moroso.
"d) Si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa
Se explica por la incompatibilidad lógica qiie exiqte entre culpa y caso fortuito.
"e) Si el caso fortuitoy, ensu casola imposibilidad de cumplin~ientoque de él resulta,
constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o actividad.
Es aplicacióii del carácter de ajenidad que debe revestir el caso fortuito, que
e11 tal caso ia!taria.
"f) Si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito':
-224 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)
---
En este caso, ni siquiera el caso fortuito libera dc responsabilidad. Ejemplo
de ello cs el caso del poseedor vicioso, quien responde por la destrucción total o
parcial de la cosa y no se libera ni siquiera aunque la misma se hubiere produci-
do igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a la restitución
(arl. 1936, CCyCN).

10.8.3. Hecho de un tercero

Resulta novedosa en el CCyCN la regulación legal con carácter general de
esta figura que la doctrina aceptaba ampliamente y al cual el Cód. Civil derogado
sólo hacia referencia aislada en el viejo art. 1113. Se configura este supuesto en
los casos en los que un tercero ajeno o extraño al deudor y a la víctima, es quien
ocasiona el daño o bien imposibilita el cumplimiento de la obligación por par-
te de1 deudor. Dicho tercero, carece de todo vínculo jurídico con el deudor por
cuanto no se trata de un dependiente suyo, ni de su hijo menor, ni de un auxiliar
introducido por el mismo, ni tampoco de alguien que utiliza cosas de su dominio
o guarda. Se trata por ello de un tercero por el cual el deudor no debe responder.
Al igual que en el caso del becho del damnificado, el becho del tercero no re-
quiere una conducta culpable, siendo lo determinante que dicha conducta tenga
incidencia causal adecuada con el evento dañoso.
Son ejemplos de esta causa ajena, el caso del robo de la cosa que debía ser
entregada y que por ello impide cumplir al deudor, las lesiones causadas por un
atentado terrorista en un esrablecimiento educativo, el cruce repentino de la
calzada por un meiior que obliga a conductor del vehículo a realizar una brus-
ca maniobra por la que se daña a un pasajero transportado, etc. Otro supuesto
que ha sido niuy discutido en ia ji~risprudeiicia,y que ha dado lugar a opiniones
abiertamente opuestas, ha sido la de si se debe considerar hecho del tercero aje-
no que libera de responsabilidad al transportista en lo referido a su obligación
de seguridad, el caso de los delincuentes que asaltan o lesionan a los pasajeros
durante el transporte.
Conforme lo establece el art. 1731 del CCyCN,
"Para eximir de respoiisabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por
quien iio se debe responder, debe reunir los caracteres del caso fortuito!
I,a norma recepta la postura de la doctriiia y jurisprudencia mayoritaria en
relación a esta eximente, conforme a la cual el hecho del tercero sólo libera de
responsabilidad si reúne las notas típicas del caso La eximición pue-
de ser total o parcial, lo que torna necesario efectuar algunas aclaraciones al res-
pecto. La norma resulta auto contradictoria: si se dice que el hecho del tercero
sólo exime cuando reviste 19s caracteres del caso fortuito, y éste sólo exime de
responsabilidad de modo total como hemos visto, sólo caben dos posibilidades:
O bien que el heclio del tercero no revista los caracteres del casus y por ello no
exima en absoluto, o bieri que revista dichos caracteres y exima totalmente de

(2283 P ~ ~ R t i tRi ,A M ~ RD. - V~r~es~ivos, ,.

Cnni.os G.. Instituciones..... cit... t. 3. o. 195., en nostiria
contraria y admitiendo que era un reina opinable entendia durante 1: vigencia del C6d. Ciiil deia-
,~

-*do que no era ilidispensable quc la coiidiicta dei teicero presentara los caracteres úei caso ftirtuiro
que opere la exirnentc, siciido suficieiite a tales fines con Que ei Liecho no fuera imuutablr a la
'1 nmisi6n del deiiiaiidadi>,riebierido dicha prueba ser aportada por e! mismo y valorada en
''cta.
 ---
1.A RESPONSABILIDAD CIVIL 225

responsabilidad. Es decir nunca podría interpretarse que el hecho del tercero

pueda eximir de responsabilidad de modo parcial, lo que determinaría que la
demanda priiperara parcialmente y de modo proporcional a dicha participa-
ción causal respecto de cada uno de los obligados.
Es que por otra parte de admitirse la eximición parcial del demandado por
el hecho del tercero, la solución sería también contradictoria con lo previsto por
rt. 1751del CCyCN, en cuanto determina que, cuando hay pluralidad de res-
abfes en la producción del daño, se aplican las normas de las obligaciones
arias o de las obligaciones concurrentes. Ello porque dicha circunstancia
mina necesariamente la procedencia de la condena por el todo frente a la
íctima respecto de cada uno de los responsables, sin perjuicio de las acciones
e regreso que pudieran luego corresponder entre los demandados.
Por tal motivo, compartimos la opinión que sostiene que si el hecho del ter-
cero concurre causalmente con el del demandado a la producción del daño, am-
bos responderán por el total frente a la víctima, sin perjuicio de las acciones de
regreso o contribución que correspondan. De tal modo, la referencia que hace el
art. 1731 del CCyCN a la eximición parcial, queda limitada al ámbito de las rela-
ciones internas entre los obligados
a la víctima(22").

10.8.4. Prueba de la causa ajena o de la imposibilidad de cumplimiento

N igual quesucedecon la prueba dela relación de causalidad, el art. 1736 del
CCyCN, en su parte final establece que
':..La carga de la prueba de la causa ajena o de la imposibilidad de cumpliiniento,
recae sobre quien la invoca'!
De tal modo, deja en claro la norma que en los supuestos de responsabilidad
objetiva, el demandado será quien tendrá a su cargo la prueba del hecho de ia
víctima, del hecho del tercero ajeno, o del caso fortuito. El acreedor deberá en
consecuencia acreditar el daño, el incumplimiento, la relación causal existente
entre ambos y el factor de atribución, salvo disposición legal en contrario. Y al de-
mandado, en tanto presunto responsable le incumbe acreditar el casus. Probado
el caso fortuito, el acreedor deberá por su parte demostrar que pese a su existen-
cia, el mismo es irrelevante y que el deudor resulta igualmente responsable por
haberlo asumido, o por ser posterior a su estado de mora o por no poder invo-
carlo por encuadrar dentro de alguno de los supuestos legales que así lo impide
(art. 1733, CCyCN).El principio sentado, es asimismo coherente con lo dispuesto
por el art. 1734 del CCyCN con carácter general, en relación a la prueba de las cir-
cunstancias eximentes de responsabilidad, lo que como se ha visto variará según
sea el factor de atribución subjetivo u objetivo que resulte aplicable.

5 11. Factores de atribución de responsabilidad

Este presupuesto de la responsabilidad civil puede definirse como la razón
legil el iIiorii.ci o iiiiidiiiiiciiro jiirii!ici>por el ~.iiaIscasigiin ii LIII dr.toiiiiri:ido ,ii-
jcro c.1 rlzber i1c rei;ircir. (.oiisritii).e el c l c ~ i i e n;ixicilí~#ico
i~~ o \,.ilor:iii\.v c.11 \*irreid
226 NORMA 0.
SILVFSTRE(DIRECTORA)

del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias

dañosas de un incumplimiento obligacional o de la violación del deber de iio da-
ñar a una determinada persona@"). De tal modo, para que dicho ordenamiento
atribuya a un sujeto la obligación de reparar un daño, es necesario que exista no
sólo una imputación fáctica, sino también jurídica. No basta el daño, además se
requiere un fundamento de justicia que el ordenamiento reputa idóneo para atri-
buir a una persona el deber de responder. Así, la noción de responsabilidad es ne-
tamente jurídica y su fundamento, lo aporta el factor de atrib;cióii el cual depen-
de de las circunstancias sociales y culturales que inspiran la política legislativa de
los países en cada &pocay por ello varían en funcióñde los tiempos y 1;s cnlniras.

11.1. Brez~enoticia histórica

En Roma, en los comienzos de la responsabilidad bastaba la mera imputa-
ción fáctica del daño paraque suautor material debiera pagar la pena establecida
de modo voluntario u obligatorio, fuera de toda valoración relativa a su conduc-
ta inocente o culpable. Luego, en la época clásica, los jurisconsultos comenza-
ron a distinguir según que el autor hubiera obrado o no culpableine~ite;pero no
fue sino hasta mucho más tarde, en el derecho francés que la culpa se convirtió
en elemento inexcusable de la responsabilidad. Es así que el Código Napoleón,
fuente inspiradora de diversos sistemas jurídicos, entre ellos al nuestro, consagró
la regla según la cual, no podia existir responsabilidadsin culpa.
La culpa, se constituyó en el único fundamento posible de la responsabili-
dad, y así sólo se vinculaba a1 deber de responder patrimonialmente por el daño
causado a otro, con la idea de castigo o sanción a quien por su imprudencia o
negligencia lo había ocasionado. Con la Revolución Industrial, las noevas cir-
cunstancias históricas y sociales determinaron la necesidad de adoptar nuevas
reglas y principios que permitieran evitar quedaran sin protección las numerosas
víctimas inocentes que el fenómeno del maquinismo cobraba diariamente. Y a
partir de comprobar que no era posible encontrar ningún sujeto culpable detrás
de esos mecanismos inanimados productores de daños, se comprendió que era
más justo indemnizar a una víctima de un daño, que castigar a un culpable, sien-
do así como aparecieron los factores de atribución de tipo objetivo, ajenos a la
subjetividad del responsable.
La doctrina ubica el origen de los factores objetivos de responsabilidad (teo-
ría del riesgo creado) en la Ley de Accidentes de 'Trabajo de Francia, en 1898 y
jurisprudencia de la Corte de Casación francesa de fines del siglo XIX. Desde la
aparición de éstos, la culpa no fue excluida sino que coexiste como fundamento
de la responsahiiidad, junto con los factores objetivos. En nuestro país, los fac-
tores de atribución objetivos fueron incorporados al C6d. Civil derogado, en el
año 1968 por la reforma introducida por la ley 17.711. Consecuentemente, los
factores de atribución pueden ser subjetivos u objetivos.

11.2. Factores subjetivos

Tienen como fundamento un juicio de reproche a la conducta del responsa-
ble. Poseen un sentido moral, toda vez que se reprocha éticamente al autor del

(230) PIZARRO, RAMÓN D. - VALLESPINOS, CARI.OS G., I n r t i i i ~ c i o n s..,

r cit., t. 2, p. 575
daño un obrar disvalioso y toda vez que la razón por la cual se lo pretende res-
ponsabilizar es haber llevado a cabo una conducta disvaliosa, al sujeto le bastará
ra eximirse deeresponsabilidad con demostrar la falta de culpa. Los factores
jetivos son la culpa y el dolo.

1.3. Factores objetivos

A los fines de la atribución de responsabilidad, prescinden por completo del
lisis de la conducta del responsable y de todo reproche a la misma. Tienen
mo fundamento una razón objetiva de justicia, ajena a la conducta -que va-
rá según el factor objetivo de que se trate- y por la cual se considera valioso
e frente a un daño injusto, en determinadas circunstancias ese sujeto debares-
nder. La conducta del sujeto responsable no resulta relevante ni para atribuirle
responsabilidad, ni tampoco para que este se exima de ella. Por tal motivo,
do el factor es objetivo el presunto responsable sólo podrá eximirse acredi-
o la causa ajena o ruptura del nexo causal (caso fortuito, hecho de la víctima
echo de un tercero ajeno). De tal modo, resulta absolutamente irisuficiente
ueba de su falta de culpa por cuanto no está en discusión la conducta del
e ni hay reproclie legal a la misma. Bn vi
ctores de atribución objetivos implican una
los fines de la reparación.
Según la doctrina mayoritaria, los factores
la equidad, el abuso de dereclio y las relaciones de vecindad(23i).Otros auto-
agregan además a la solidaridad; la igualdad ante las cargas públicas; la se-
idad social, la solidaridad social, e incluso para algunos, criterios puramente

. Coexistenciadefactores subjetivos y objetivos. La culpa como norma

onforme lo establece el art. 1721 del CCyCN
a atribución de un daiio al responsable puede fundarse eii factoresobjetivos o sub-
os. En ausencia de normativa, el factor de atribucián es la culpa'!
Se ha discutido largamente en doctrina si existe una diferente jerarquía entre
s factores subjetivos y objetivos de responsabilidad y cuál es el rol de la culpa
nuestro sistema.
Para un sector tradicional, la culpa es el principio rector de la responsabili-
d civil y la válvula de cierre. Es decir, que es una suerte de piso u base mínima
'cable a todo supuesto en el que no corresponda la aplicación de otro factor
jetivo u objetivo. A su vez dentro de esta postura, aigunos consideraron que
responsabilidad objetiva sólo era subsidiaria, excepcional y de interpretación
restrictiva por lo que todo supuesto no contemplado expresamente por la ley
como de responsabilidad objetiva, debía encuadrar necesariamente en la culpa.

(231)BUSTAMANTBA L S I N AJORGE,
, Tkoríageweral de la responsabilidad civil, 9r ed. ampliada y ac-
tualizada, i\ueiedu-Perrot, 3s. As., 1997, p. 382.
(232)VÁzyii~zF ~ n ~ n u nRossR~<>,
n, Responuibilidudpoi.daños. Elemento* Depalma, 1993, ps. 207
 Otra ~ p i n i ó n r --que
~ ~ ~ )coinpartimos- ha venido sosteniendo que la res-
ponsabilidad objetiva no puede ser considerada en modo alguno excepcional y
que se eiicuenira en el mismo plano de jerarquía cualitativa que la subjetiva. Se
argumenta que la culpa ha dejado de ser el epicentro del sistema y por el contra-
rio desde una perspecfiva cuantitativa, los casos en los que se tiene en cuenta a
la colpa son cada vez más reducidos, en tanto que la responsabilidad objetiva ha
ido ocupando cada vez un lugar más importante y los supuestos más relevantes
de responsabilidad civil, tanto en la órbita contractual como extracontractual,
encuadran actualmente bajo la esfera de aplicación de los factores objetivos.
Por tal motivo, se postula una interpretacibn amplia y flexible de las normas que
consagran responsabilidades objetivas, que permita a los jueces adecuarse a las
nuevas hipótesis de daño que a diario se suscitan, y les autorice a formular inter-
pretaciones extensivas.
Frente a la redaccióli del párrafo final del art. 1721 del CCyCN, se ha sos-
tenido que el nuevo cuerpo legal no establece gradaciones o jerarquías de los
factores de atribución, los que gozande igual importancia cualitativa, siendo que
en la práctica los supuestos fácticos de responsabilidad objetiva, sor1 cuarltitati-
vamente mayores. La colpa reviste el carácter de norma de clausura o factor resi-
dual, pero únicamente en caso de silencio y laguna normativa sobre el factor de
atribución aplicable al Ello no impide que pueda aplicarse por analogía
un [actor objetivo de atribución, toda vez que se entiende que si se presenta un
supuesto en que hay una cosa riesgosa o una actividad riesgosa, nada impide la
aplicación de la analogía porque ello implica definir iin supuesto de hecho simi-
lar al contemplado en la nornia. En cambio cuando hay una laguna, es decir no
hay ninguna norma ni es posible la aplicación analógica, rige la ~ u l p a ( ~ ~ ~ 1 .
Por nuestra parte, compartimos la idea que postula Bueres hace muchos
años. iVo hay relación de jerarquia entre los factores objetivos y subjetivos. En
efecto, existe paridad desde el punto de vista cualitativo entre los diversos cri-
terios de imputación. Además, en los Fundainentos del Proyecto, se agrega que
10s factores objetivos son mencionados eii primer lugar por ser mayoritarios en
cantidad. Con estos contenidos parece que el Código ha suprimido la regla y la
excepción en la materia. Los factores objetivos surgen de la ley con amplitud,
vale decir, que no son específicos y restrictivos como pensaban los culpabilis-
tas defensores de la regla de la culpay la excepción del riesgo. Es más; los factores
objetivos pueden extraerse por interpretación extensiva y analógica. Por tanto,

(233) BuEREs, AIBBRTOJ., ''Uilpa y riesgo, Sus dinbitos': Revista dc Derecha de Daños. 2006.3,
"Creacibir de Riesgo'; Rubirizul-Culzoiii,Canta Fe; PIZARRO, RAMÓND. - VALLESPINOS. CARLOS G., Iru-
litllcionils.... cir.. t. 2, p. 576 citaiido a Uiieies, Mosset INrraspe, I<einelmajer de Carlucci, Loienzctti
y otros.
(234) G ~ ~ n bJORGE s , M., en LORBNZS1T1, RICARDOL. (dir.) - DE LORENZO, MIGIJELF. - LOKENZET-
TI, PARLO (<:oords.),Código C i ~ i l y Con~e~.ciulde la Nacidn, comentado, t. S, Rubinzai-Culzoni, 10 ed.
encuadernada, p. 385.
(235) En los Fundamentos del Airteproyecro se explica "que no hay una jerarquía ordenada legal-
mente entre ellos. Si11embargo, no sc puede igiiurar la pdctica jtlrisprudencial que reveia que la ma-
yoría de los casos tiene relación con factores objetivos, y por esa razón se los regula en primer Lugar,
s i ~ i i oclaro del cambio de los ticmoos:! Es distinto el suoiiesto cil aue no hubiera ninmina iirevisidn
todo es responsabilidad objetiva salvo cuando haya una laguna que resulte im-
posible de suplir, en cuyo caso surge la culpa de manera residual, que no es lo
mismo que ésta venga a ser la norma de cierre del sistema(23@.

11.5. La pauta del art. 1723 del CCyCNpara la órbita obligacional

Por otra parte, en esta norma se establece con relación a la responsabilidad
objetiva, que
( : i i n n < l o , I ~ I o r\ i i c iii\i;liiciar ili. 1.1 uliilg.ir,<ji,, i,cIt.lii i:<ini.crii,li. p i l r i;ii I>.IU,!',
qiie el d e i ~ ~ i i > r d i ~ l i ~ ~i rni il r<,siili;iii.,
~ r e i i ~ ~ <If.ii.riiiiii.~iii~
r .ii ivs~i~ii\al,iliil:i.i i:r ol1jer:i.3'.

En materia de responsabilidad derivada del incumplimiento de una obliga-

ción previa, la existencia o no del incumplimiento dependerá para su configu-
.ación del contenido del plan prestacional y la índole del interés comproinetido
por las partes. Y esto variará según que el deudor haya asumido una obligación
de medios, o una obligación de resultado. En el primer supuesto, dado que sólo
se obligó a llevar a cabo una conducta diligente, el incumplimiento de la obliga-
ción se identifica con la culpa. En tal caso el deudor respondesólo subjetivamen-
r lo que se exime probando su falta de culpa.
n el segundo supuesto, el incumplimiento de la obligación se identifica con
no obtención del resultado prometido. Al resultar irrelevante la culpa para la
ibución de responsabilidad o para eximirse de ella, el deudor responde obje-
amente. Tal como hemos visto al estudiar la clasificación de las obligaciones
medio y de resultado, a cuyo capítulo nos remitimos, para la más prestigio-
ctrina nacional esta distinción es la que marca la linea divisoria entre los
os de la responsabilidad subjetiva y objetiva en la órbita contractual, con
ta independencia de quien tenga a su cargo la carga probatoria. Ello trae como
nsecuencia que en materia contractual la responsabilidad es en general ob-
iva, pues la culpa campea como factor de atribución sólo en obligaciones de
edios, las que cuantitativamente son muy reducidas. El art. 1723del CCyCN ha
ceptado la doctrina citada y la consagra en forma expresa, trayendo claridad y
guridad jurídica sobre el tema.

Envirtud de lo expuesto, considerando la amplinid de la tativa

e consagra el art. 1723 del CCyCN para la órbita obligacional, como también
gran cantidad de leyes especiales que expresamente prevén supuestos diver-
S de responsabilidad objetiva (Ley del Consumidoi; Ley General de Ambiente;
yes de Residuos Industriales y Peligrosos, Espectáculos deportivos, Chdigo de
Minería; Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Danos Nucleares,
etc., por citar sólo algunos supuestos), los casos en los que la culpa actúe como
válvula de cierre serán muy limitados. Ello tendría lugar si no existiera ni en el
CQCN ni en la legislación especial ninguna norma que prevea la aplicación de
un factor objetivo, ni sea posible tampoco por analogía aplicarlo definiendo un

(236) GESUALUI, DORAM., "Responsabilidad objetiva y subjetiva en el Código Civil y Comerciai:

AI.BERTOJ., "La responsabilidad por daiios e11
RCyS, La Ley, n O 4 , abril 2015, p. 76 con cira de BUERES,
elPrayecio decódigo Civily Comercialde 2012'~I,ALEY2013-A,835. Ibidem, "La culpa comonorma
de clausura del sistema. Es uii posnilado verdadero?': RCyS 2010-XI, 3.
230--
- N O R M A O. SII.VESTRE íDIRECTOb4)

supuesto de hecho similar al contemplado por ninguna de esas normas. De esa

forma el legislador ha logrado un equilibrio armónico enire factores objetivos y
subjetivos.

11.7. Carga de Ea prueba de losfactores de atribución

y de las eximentes
La regla general -aplicable a todo tipo de factor, tanto subjetivo como oh-
jetivo- ha sido establecida por el CCyCN el art. 1734 un principio general con-
forme al cual: "Excepto disposición legal, la carga de la prueba de losfactores de
atribucióny de las circunstancias eximentescorresponde a quien los a1ega"La nor-
ma, que fue tomada del Proyecto de 1998 era bien vista por la doctrina y la juris-
prudencia. En efecto, la teoría de la carga de la prueba disminuye la litigiosidad
y confiere seguridad jurídica toda vez que aporta claridad a las partes respecto
de la actividad y que riesgos asumen en el proceso, al tiempo que brinda al juez
directivas precisas para el momento de la sentencia.
Las normas procesales locales suelen establecer el principio de que incumbe
a todo aquel que invoque la existencia de un hecho controvertido probar su exis-
tencia, debiendo en consecuencia cada una de las partes probar el presupuesto
de hecho de la norma que invoque como fundamento de su pretensión (art. 377,
CPCCN). Se afirma que el art. 1734 del CCyCN, pese a referirse a la carga proba-
toria, no es una disposición de carácter procesal sino que configura una directiva
sustancial dirigida al juez a los finesdel dictado de la sentencia en caso de ausen-
cia de pruebas concretas sobre el tema a resolver, estableciendo en tales casos,
cómo debe distribuir ese riesgo probatorio y a quién adjudicarlo. En tales condi-
ciones, se establece que la prueba es una carga, cuyo incumplimiento acarrea la
pérdida de un beneficio, que en este caso significa que el hecho no está probado
y el juez debe decidir en consonancia(237).
Al actor en el proceso de daños Ic corresponderá como regla probar el factor
de atribución. Y al demandado, probar las eximentes. Precisando un poco más
los conceptos, y toda vez que como hemos dicho el factor de atribución es un
elemento axiológico previsto en abstracto por la ley; cuando se habla de la prue-
ba del factor de atribución, lo que se quiere significar es que la parte no deberá
probar el factor en sí mismo, sino que la prueba deberá recaer sobre las circuns-
tancias de hecho o presupuestos fácticos para la aplicación de cada factor: Si se
trata de la culpa, deberá probar la conducta imprudente o negligente; si se trata
del riesgo; deberá probar la existencia de una cosa o actividad riesgosa y la cau-
salidad material entre la misma y el daño(238).
En materia de responsabilidad obligacional, por aplicación de los principios
generales estudiados, el acreedor deberá probar tanto la existencia de la obliga-
ción (art. 727, CCyCN) como el incumplimiento de la misma (art. 1716, CCyCN).
Y la prueba del incumplimiento eqiiivaldrá, a la prueba de la culpa, si la obliga-
ción es de medios; o a simpie falta de obtención del resultado, si la obligación es
de fines. En cuanto a los medios de prueba, las partes pueden valerse no sólo de

i237) liiisidan~entosdel Anteproyecto de CCyCN.

(230) l'rc,iss0,SEn~SiIAR',en Código (-illil ...,cit., t . 8 , 454~457,
~ ~ ~ dunde seaclara queenvirnidde
lo expuesto, si no está probado que ia cosa o la actividad era riesgosa, pera tampoco quenolo era, el
jue~,debe fallar eii sii coritia.
la prueba directa, sino también de prueba indirecta o de presunciones que según
los códigos pr?$esales constituyen prueba cuando se fundan en hechos reales
y probados que por su número, precisión, gravedad y concordancia produjeren
convicción según la naturaleza del juicio.

11.8.Excepciones con relación a la prueba de la culpa

11.8.1. Dificultad probatoria

Como se explica en los Fundamentos del Anteproyecto, la regla citada puede
resultar rígida en algunos casos en los que existen dificultades en el acceso a los
medios de prueba, o en la presentación de la misma, y es por eso que se trata de
mitigar estos efectos. En virtud de ello, se prevé en el art. 1735 del CCyCN:
"Facultades Judiciales: No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de
la culpa o de haber actuado coi1la diiigencia debida, ponderando cuál de las partes se
halla eri mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el
proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a
los Iitigantes ofrecer y producir los elementos de conviccióii que hagan a su defensa'!
Destacamos que la faculíad está prevista en relación al factor subjetivo culpa,
y no a otros factores de atribución ni presupuestos de la responsabilidad civil. Y
asimismo, tal como se explicita en los Fundámentos referidos, debe limitarse a
supuestos de dijicultad probatoria. Sólo en tales supuestos, por aplicación
la teoria de las cargas probatorias dinámicas, se admite que el juez imponga
carga de la prueba de la culpa, a quien se encuentra en mejores condiciones
producirla; siendo ejemplo típico de ello el caso de los médicos que por sus
nocimientos, salvo circunstancias excepcionales, cuentan con mayor facilidad
ara probar su obrar diligente que el paciente.
A los fines de evitar que la aplicación de esta facultad excepcional que altera
1 principio general relativo a la carga de la prueba y carece de regulación en los
rdenamientos procesales locales, pueda resultar inesperada y sorpresiva si las
artes recién tomaran conocimiento de ello al momento de la sentencia, se se-
ia expresamente que el juez debe hacer una valoración de las posiciones pro-
atorias, y si va a aplicar el régimen de las cargas dinámicas debe comunicarlo a
s partes para evitar la afectación de la defensa en jui~io('"~~.Ello requerirá una
erta antelación a los fines de que tengan oportunidad procesal de ofrecer y pro-
ucir la prueba adicional que fuere pertinente para preservar su derecho consti-
tucional de defensa en juicio. Dicha oportunidad, sería en el orden nacional, en
el marco de la audiencia prevista por el art. 360 del CPCCN.

11.8.2. Presunciones de culpa

También cabrá hacer excepción al principio general citado, en los casos en
los que existen presunciones legales o jurisprudenciales de culpa. Estas últimas,
según los códigos procesales constituyen prueba cuando se fundan en hechos
reales y probados que por su número, precisión, gravedad y concordanciaprodii-
jeren convicción según la naturaleza del juicio, tal como lo establece el CPCCN

-
en el art. 16'3 inc. S.

(239)Fundamentos del Aiiteproyecto de CCyCN.

232 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTClIL4) -

11.0.3. Carga de la prueba de las eximentes

La norma del art. 1734 del CCyCN, dispone asirnisrno que iguales principios
se aplican respecto de la prueba de las eximentes, la que corresponde a quien
las alega. De tal modo, si el factor es objetivo, el demandada deberá probar las
eximentes, que como surge del art. 1722 del CCyCN, se refieren a la causa ajena
o prueba de las circunstancias que determinan la ruptura del nexo causal. Es-
tas consistirán en el hecho de ia víctima, el hecho de un tercero ajeno o el caso
fortuito. Ello es absolutamente coincidente con lo dispuesto por el art. 1736 del
CCyCN referido a la prueba de la relación de causalidad Si el factor es subjetivo,
el demaridado deberá probar su ausencia de culpa, hayao no presunción legal de
culpabilidad o inversión de la carga probatoria.

11.0.4. Dispensa anticipada de la responsabilidad

De modo novedoso, y receptando los aportes de la doctrina, el CCyCN prevé
una norma relativa a la validez o invalidez de las cláus~ilaspor las cuales las par-
tes en los contratos, eximen o limitan su responsabilidad en forma anticipada a
la producción de un daño, sea la inisma subjetiva u objetiva. En el Cód. Civil de-
rogado, sólo se analizaba el tema en relacióii a la proliibición de la dispensa anti-
cipada del dolo en base a la norma del art. 507, no así del dolo ya producido. Y la
doctrina discutía respecto de la validez de las cláusulas de dispensa de culpa. En
materia extracontractual, siempre se entendió que es inválida cualquier cláusula
de dispensa anticipada, atento el carácter de orden público de la responsabilidad
civil emergente de los hechos ilícitos.
Conforme lo establecido por el art. 1743, CCyCN:
"Son inválidaslas cláusulasqueeximeno iirnitanlaobiigacióndeindemnizar, cuando
afectan a derechos indisponibles,atentan contra la buena fe,las buenas costumbres o
leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamerite
en formatotal o parcial del daiío sufrido por el dolo del deudor o de las personas por
las ciiales debe responder'!
El principio getieral implícito es que dichas cláusulas son válidas, No obs-
tante, las excepciones previstas son muy amplias y pueden clasificarse en de dos
grandes tipos:
1) lnvalidezpor afectar a derechos indisponibies, la buena fe, las buenas cos-
tunibres o leyes imperativas, o ser de abusivas.
2) Iiivalidez por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe
responder
La d o ~ t r i n a c considera
~~~l que mantiene vigencia el criterio del sistema
anterior, que distinguía entre la dispensa parcial (cláusula limitativa) y la dis-
pensa total (cláusula excluyente.) En cuanto a la liniitación, se admite la cuan-
titutiva, o hasta ciertos montos, como por ej., en el supuesto del contrato de
servicio de caja dc seguridad, en cuyo caso es válida la cláusula hasta un monto
máximo sólo si el usuario está debidament? iriformado y no desnaturaliza las
obligaciones del prestador.(art. 1414, CCyCN). Y también la cualitativa, o refe-
rida a ciertas culpas, como por ej., en el supuesto del contrato de transporte en

(240) ü r ~ D 6 sloRGc
. M., en Código Civil.., cit., t. 8, ps. 508 a 512.
el que el transportista no responde por pérdidas o daños por objetos de valor
e~traordinario~que el pasajero lleva consigo y no los declaró (art. 1294, CCyCN).
En cuanto a la dispensa total o excluyente, no esválida la que contradice las cir-
cunstancias invalidantes legales de la dispensa. De tal modo, no se admite la li-
beración de culpa en caso de daño a la integridad física o psíquica, salvo que se
trate de bienes disponibles (art. 1720).Y en materia de derechos indisponibles,
no son válidas las cláusulas limitativas de responsabilidad del transportista de
ersonas por muerte o daños corporales (art. 1291). En los contratos celebra-
os por adhesión a cláusulas generales predispuestas, rige lo establecido por
art. 988 del CCyCN. Tampoco es admisible la dispensa anticipada de culpa
grave, que se equipara al dolo("')).

11.9. Factores Subjetivos

Conforme lo establece el art. 1724 del CCyCN en su primer párrafo "Sonfac-
tores subjetivos de atribución la culpa y el dolo...:Ambos, culpa y dolo, tienen en
común que suponen un juicio de reproche a la conducta del agente que causó el
daño. En la responsabilidad subjetiva, media autoría material e imputabilidad
oral en el agente que ejecuta el hecho por acción u oinisión (art. 1749) y que
merecedor de un juicio de reproche(24z). Por tal motivo, históricamente se han
asociado a un sentido moralizadol; en el sentido de que implican un juicio ético
disvalioso respecto del accionar del sujeto. Ese reproche es más grave en caso de
dolo, que supone intención de dañar por p

11.9.1. Breve noticia histórica

Los factores subjetivos eran el único fundamento de la responsabilidad en
el Código Civil francés y en los c6digos de1 siglo XIX que, como el nuestro que
siguieron su iiispiracióii. E1 principio fundamental consagrado en materia de res-
ponsabilidad civil se sintetizaba en la frase "no hay responsabilidad sin culpa':
que basado en el pensamiento y filosofía triunfante en la Revolución Francesa,
tenia corno finalidad proteger al individuo frente al poder omnímodo del Estado,
defendiendo las libertades individuales. Ello sólo se entendía posible si se ase-
guraba que la persona sólo pudiera ser obligada a responder por un daño causa-
do cuando ~ u d i e r arewrocharse moralmente su conducta, pues de otro modo se
vería comprometido su derecho de propiedad, su libertad y por consiguiente su
iniciativa para el em~rendimientode actividades. Los daños causados inculpa-
blemente, se entendían debían ser soportados como una consecuencia adversa
del destino. El sistema de respoilsabilidad civil basado en la culpa, o responsa-
bilidad subjetiva, enfocaba el conflicto de intereses desde la perspectiva del da-
ñador, y no de la víctima. Hacía centro en la culpa y la sanción, y no en el daño y
sli reparación.

11.9.2. Imputabilidad de primer grado

Al implicar un juicio de reproche respecto de la conducta, los factores subje-
tivos suponen necesariamente que la conducta del sujeto Raya sido voluntaria.
De no haber obrado el sujeto con discernimiento, intención y libertad (art. 260,

(241) PIZaRRO, RAMON D. - VALLESPINOS.CARLOSC., Inniiirdones.., Cit., l. 2 , P. 625.

(242) GAi.oOs, lORGEM., en Código Civil...,cit., t. 8. p. 4 0 3 .
CCyCN), el acto no será imputable y por consiguiente no podrá ser tenido por cul-
pable el agente. Por ello, antes de efectuar el análisis de la conducta, es necesario
determinar si se verifican los referidos componentes del acto voluntario.
a) Falta de discernimiento. El acto será involuntario por falta de discerni-
miento en los signientes casos, según lo dispuesto por el art. 261 del CCyCN:
Minoridad: para los actos ilicitos, cuando la persona sea menor de
10 años y para los lícitos, cuando sea menor de 13.
Privación de la razón: cuando la persona, a l momento de realizar el acto
está privado de la razón.
b) Falla de intención. El acto será involuntario por falta de intención, si existe:
Error de hecho esencial: el error de hecho esencial, vicia la voluntad y cau-
sa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, se exige
que sea reconocible por el destinatario para causar la nulidad (art. 265,
CCyCN). El error es esencial si recae sobre a) la naturaleza del acto; b) un
bien o hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió de-
signar, c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de
la voluntad, d) los motivos personales relevantes incorporados expresa o
tácitamente; y e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el
acto, si fuera determinante para su celebración (art. 267, CCyCN).
Q
Dolo esencial: el dolo, como vicio de la voluntad, es el error inducido por
la otra parte del acto. Se lo define como toda aserción de lo que esfalso, o
di.?imulación de lo uerdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación
que se emplee para la celebración del acto, y se aclara que abarca tanto a
la acción como a la o.misióndolosa (art. 271, CCyCN). Cuando el dolo es
esencial, causa la ~iulidaddel acta. Lo es, cuando es grave, determinante
de la voluntad, cause daño importante y no haya habido dolo de ambas
partes (art. 272, CCyCN).
c) Falta de libertad. El acto será involuntario por falta de libertad, y será nulo,
cuando medie:
Fuerza irresistible: violencia como vicio de la voluntad, amenazas que
generaiz temor de sufrir un mal graue e inminente, imposible de contra-
rrestar o evitar en la persona o bienes de un tercero (art. 276, CCyCN).

11.9.3. Imputabilidad de segundo grado

Una vez determinado el carácter voluntario del acto, podrá entonces efec-
tuarse la imputahilidad de scgundo grado, que implica la formiilaciún del juicio
de reproche ético a la conducta del sujeto. En el caso de la culpa el acto es voluri-
tario pero no se tiene la intención de dañar como en el dolo. El reproche será por
ello más fuerte en caso de dolo, lo que se verá reflejado en la mayor gravedad de
sus efectos jurídicos.

11.9.4. Culpa. Concepto y caracterización

Conforme expresa el art. 1724 del CCyCN:
':..La cuipa consiste en la omisibii de la diligencia debida según la naturaleza de la
obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y ei iugar. Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión..:!
 l A Rt5PONSABiLIUAD CIVIL 235

El texto legal reproduce así en esencia al art. 512 del Cód. Civil derogado, que
mereciera fundados elogios de la doctrina por dar a los jueces las pautas con-
cretas verdadeí5mente Útiles y prácticas para a tener en cuenta a los fines de la
apreciación de la culpa en el caso particular. En el texto derogado, la norma, de-
finía a la culpa para la órbita contractual pero era válida para ambas órbitas de la
resvonsabilidad, atento el carácter unitario que reviste el concepto de culpa. Co-
rrigiendo la criticada expresión "diligencias" delviejo texto, en su lugar emplea el
término "dili~enciadebida" que alude m&scorrectamente a la conducta que es
exigible del deudor, y no a la idea de trámites a la que la expresión en plural de la
expwsión podía aludir.
La culpa se caracteriza fundamentalmente por dos notas negativas: por un
lado la carencia de diligencia, que es la falta de cuidado u omisión de cierta ac-
tividad exigible. Y por otro lado, la carencia de malicia. El agente quiere el acto
que realiza, que como hemos visto es voluntario, pero no quiere el daño. Por tal
razón, su conducta es menos reprochable que el dolo.
Recogiendo las enseñanzas de la doctrina en la materia, el texto legal esta-
blece las diveisas manifestaciones o versiones posibles que puede tener la culpa:
a) Negligencia. Es la omisión de cierta actividad por parte del agente, que hu-
biera permitido evitar el daño. Es no prever lo previsible o aún habiéndulo
previsto, no adoptar las medidas necesarias para evitar el daño. El sujeto
hace menos de lo debido. Por ejemplo: se deja abierta una llave de gas o se
deja el auto estacionado con las llaves puestas.
b) Imprudencia. Es un accionar excesivo,precipitado, irreflexivo sin prever las
consecuencias que de ello se pueden seguir razonablemente. El sujeto hace
más de lo que debía hacer. Por ejemplo, circular a velocidad excesiva.
c) Impericia en el arte o profesión. El sujeto carece de la capacidad técni-
ca o conocimientos necesarios para el ejercicio de una profesión, activi-
dad o arte. Por ejemplo, por un error de cálculo del ingeniero, peligra una
construcción.

11.9.5. Apreciación de la culpa

Al implicar la culpa un juicio de reproche a la conducta del sujeto actuante,
el juez debe realizar unavaloración de la misma en lo referido a dichos aspectos.
Es decir, el juez deberá valorar y analizar la diligencia, la prudencia y la pericia
puesta de manifiesto por el deudor en la conducta positiva o negativa llevada a
cabo a los efectos de determinar si el sujeto fue diligente, o si fue imprudente, o si
carece de pericia en el arte o profesión; y eii virtud de ello será o no considerado
culpable.
El CCyCN continúa con el sistema adoptado por el Cód. Civil derogado en el
art. 512 y su nota, entendiendo la doctrina que mantienenvigencia y actualidad
las pautas y consideraciones allí e ~ ~ u e s t a s (El~ codificador
"~~. explica cómo era
apreciada la culpa en Ruma, donde-para el juzgamiento dela conducta en ciertos
contratos se empleaba elllamado "sistema de prestación de culpa': Este, consistía
--
(243) GALDÓS, JORGEM., en Crjdigo Civil...,cit., t. 8, p. 405.
236 - NORMA O SILVLSTRE (DIRICTORA)

en clasificar la ciilpa en g r a d o s (culpa grave; c u l p a leve; y c u l p a levisima) y refe-

rirla a tipos o m o d e l o s abstractos d e c o ~ n p a r a c i ó n ( ~ ~P"e,r.o s e g ú n Vélez
"la divisiiin d e las culpas es más ingeniosa que Útii e n la práctica, pues a pesar de ella,
será necesario a cada culpa q u e ociirra, poner e n claro si la obligación del deudor
es más o menos estricta, cuál es el interés de las partes, cuál h a sido su intención al
obligarse, cuáles son ias circunstancias todas del caco. Cuando la conciencia del juez
se halle convenientemei~teilustrada sobre estos puntos, no son necesarias reglas ge-
nerales para fallar conforine a la equidad'!
P o r e s a s razones e l codificador prefirió a p a r t a r s e d e d i c h a teoría.
D e t a l m o d o , l a d o c t r i n a c o n s i d e r ó q u e n u e s t r o s i s t e m a se e n r o l ó en u11
criterio de aprectación d e l a culpa en concreto, p o r referirse en d i c h o s textos e l
codificador a la n a t u r a l e z a d e l a obligación y a l a s c i r c u n s t a n c i a s d e t i e m p o ,
p e r s o n a y lugar; c o n p r e s c i n d e n c i a de t o d a referencia a p a r á m e t r o c a b s t r a c -
t o s d e c o m p a r a c i ó n . S i n e m b a r g o , prevalece en n u e s t r o d e r e c h o la d o c t r i n a -
q u e c o m p a r t i m o s - que s o s t i e n e que el Cód. Civil d e r o g a d o a d o p t ó en v e r d a d
un sistema mixto de apreciación de Ea culpa, q u e es al m i s m o t i e m p o concreto y
abstracto[245).
Es q u e en realidad, p a r a establecer l a c u l p a d e un sujeto, el juez d e b e r á c o n -
siderar en concreto l a naturaleza de l a obligacióii o del h e c h o ilícito, y las circuns-
tancias d e persona, t i e m p o y lugai-. C o n l o s referidos elementos, el juez construirá
un m o d e l o de c o n d u c t a comparativa, abstracto p e r o flexible, laxo, circunstancial
y específico; a d a p t a d o al c a s o c o n c r e t o y que representa l a c o n d u c t a q u e d e b i ó
o b r a r e l a g e n t e en l a e ~ n e r g e n c i aY . de l a confrontación e n t r e el a c t u a r real y el
a c t u a r d e b i d o ( i d e a l m e n t e s u p u e s t o ) surgirá si h u b o o no culpa(w",.
El s i s t e m a e s mixto p o r c u a n t o es a l a v e z c o n c r e t o y abstracto. T o m a en
c u e n t a los e l e m e n t o s subjetivos y particiilares d e l caso, p e r o n o p r e s c i n d e del

2-1 1 \ t i 1 Iri'ci .\iiii o . ! .\:.::u CJ;, , I I ! . l CJI.,, , .\u SS> I ~ ~ ~ I W I I I ~I I~~ \, ,I. . l t ~ ~ ~ l ~ ~ ~ l ~ l ~
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c 1 t ' i:>'>'ip l o l . I . < i r . ~ . . l i ~ i r ~ i ~ l ~ l ~ ~ ~ : 1 ~ I . ~ < l . i ~ ~ l i : ~ ~ i t ~ n v g 1 ; t ~ 1

i r ,l . . .
la culpa en ci Derecho Roniano: la culpa yrave, era la mjWma desa~rensiiin,no c o m k n d c r la oiie

el deudor ponia en sus propios negocios. Finalmente, existia la culoa levisima. ciivo . . era
. arauetioo
un superhombre. un muy bixcri padre de fainiiia, comparado con qiien la más iníriima desatención
significaba ciilpa. En lanotaal art. 512seagrcgabaquelas diversas culpas se asignabansegúnei pro-
vecho obtenido por el deudor en ia ejecución delconuato. Si la utilidad era comúnpara el deudor v
acreedor, se rcspoiuiia por la culpa leve y por la grave. Si la utilidad era exclusiva para el acreedot el
deiidor respondía solo de la leve; y si la utilidad era sólo para el deiidor, éste respondía incluso por
la ievísima.
(245) BUERES, ALBERTO l., Derecho de Dafios, 1"ed.. Hammurabi, Bs. As., 2001, p. 346.
(246) CAI.VOCOSTA, CARI.OSA.,Derecho de lar obligaciones...,cit., t. 2, p. 318, citando a BUERES. El
autor ejernpiiiica con el caso de un médico cirujano cardiovascular que siendo pasajeroen un vuelo
internacional. en observancia de sil deber de asistencia, presta atención médica a u11 pasajero que
sufre una desc«mpensacióii ~ o una r obstriicciiii~artenai aue io coloca ?u rieseo de iiiirerte. El nro-
r - ~
fesional, valiéndose de los pibres eiementos materiales de que disponía (unakoja de afeitar y iiiia
elemental c&lu!a) logra compensar ai pasajero hasta que previo aterrizaje en ei aeropuerto de una
ciudad es trasladado a uiiceiiiro asistencia1enel que esoverado vvuesto
.. asalvo.Si bienlaconducta
del cirujano no coindice con e! patrón abstracto de coiidiicta exigible para un profesional de su care-
goi-fa,la urgencia y auseiicia de elementos con las que conlaba mi didjac circiiiisrancias concretas de
iiempo y lugar en que actud, determinan que el juezdeha tornarlas en consideración a fin devalorar
su conducta y deremiinar si la misma es o ti« reprochahie.
 - --
LA RESPONSABII.IDAD CIVIL - 237

modelo objetivo, sólo que éste no es rígido o inflexible, sino que fluctúa en cada
caso. El modela comparativo de conducta, será entonces el que corresponda al
de un deudor diEgente, prudente, de la misma categoría o clase en la cual quepa
encuadrar la conducta del deudor, y que hubiera debido actuar en las mismas
circunstancias en las que actuó el agente.
El CCyCN establece asimismo en el art. 1725, ciertas reglas específicas que
ambién existían en el Cód. Civil derogado en los viejos arts. 902 y 909, las que se
tegran con el art. 1724 como parámetro a los fines de la valoración de la con-
La norma del art. 1725 establece sobre la valoración de la conducta, las

a) Deber de o b ~ acon
r p~.udenciay conocimiento: "Cuanto mayor sea el deber
brar con prudencia y pleno conocimiento de las cosa, mayor es la diligencia
'ble al agente y la ualorfición de la previsibilidad de las consecuencias... Al
al que lo hacía el derogado art. 902, esta pauta de valoración viene a significar
ue, a mayor conocimiento es dable exigir mayor diligencia y previsibilidad. Por
lo, como ejeinplificaba la doctrina clásica, a un enfermero no es posible exigir
mismo que a un médico, y a un médico especialista es dable exigirle más que a
n médico generalista. Pero la diligencia o previsibilidad exigible es la normal u
rdinaria para un patrón de médicos especialistas de nivel medio o normal, ni el
'or ni el peor de su categoríaG4!').
b) Supuestos de confianza especial: "Cuando existe una confianza especial,
e debe tener en cuenta. la naturaleza del acto y las condiciones particulares de
spartes. Para valorar la conducta, no se toma en cuenta la condición especial,
a facultad intelectual de una persona deterinlnada, a no ser en los contratos
e suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el
rudo de responsabilidad, por la condición especial del agente? Asimismo, y al
al que lo hacía el derogado art. 909, se establece como principio, que para
orar la conducta de los sujetos, no se toma en cuenta la condición especial o
acultad intelectual de una persona determinada, sino el modelo de diligen-
media y ordinaria. La excepción está dada por los contratos que suponen
na confianza especial entre las partes, en cuyo caso se estima el grado de res-
nsabilidad por la condición especial del agente. Ello es así, para evitar que
esté en mejor condición el ignorante, el torpe o el débil que el sabio, el hábil
el fuerte, para que a éstos se los culpe en las mismas circunstancias en que a
110s se los excuse, y que las víctimas de éstos últimos estén en mejor situa-
que las de los primeros(249). Se entiende que esta pauta no sólo se aplica
S contratos intuitu personae, sino a todos los que suponen una confianza
ecial, tales como el mandato, la sociedad, la locación de obra o de servicios;
e las pautas de los viejos arts. 902 y 909 del Cód. Civil derogado, han sido
icadas para ambas órbitas, resaltando la incidencia de la confianza nego-

(247) No obstante, eii los Pundarnentos se deja en ciaro que se asigna adicha regla, un doble campo
accibn: en ia culpa y enla causaiidad.
248) Pero destacamos quc en la valoraciónde la culpa, el juez u1,aiiza la previsibilidad de las con-
uencias por parte del sujeto oii coiicreta, y en base al niodelo decomparaciún queelabora. Ello es
rente a lo que sucede eii materia de causdlidad, en la que el juicio acerca de ia previsibilidad, es
ctuado en abstracto, cor~farrncal corso natural y oidinario de la expeiieiicia) coiifoiiile a: parj-
netro de un hombre medio dotado de inteligencia normal.
(249)B~STAMANTEALSIP:A, JORGE, Tcorfa@iierul...,Cit., p. 343.
cial y de las condiciones de las partes que fueron tenidas en cuenta al celebra
el contrato(z50).
En síntesis, y de conformidad con todo lo expuesto, a los fines de establec
la culpa de un sujeto autor de un acto ilícito o deudor de una obligación, el ju
deberá:
1) Analizará en concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias
las personas, el tiempo y el lugar y, teniendo en cuenta esos elementos, re
construir la conducta obrada por el sujeto.
2) Especulará en abstracto acerca del deber de obrar con prudencia y conoc
miento exigible a los sujetos en análogas circunstancias a las acontecidas
teniendo en cuenta el comportamiento de un sujeto promedio -no qu'
decir mediocre, sino que no será ni el mejor, ni el peor de la categoría en
cabría encuadrarlo según sus antecedentes personales-. La apreciaciún d
la conducta estará vinculada con el sitio en que los hechos acaecieron -
ej., no será igual la valoración que se haga respecto de un médico de
dia en un centro de salud periférico que el que corresponda a un médico
guardia en uno de alta complejidad, no será lo mismo el análisis sobre un
cirugía programada que una de urgencia, etcétera-.
3) Construirá con dichos elementos un modelo de comparación abstracto, per
hecho a la medida del caso concreto con las condiciones personales de ui
sujeto promedio que vive las circunstancias de tiempo, lugar y naturaleza de
deber que sucedieron realmente.
4) Las condiciones personales del agente deben ser tenidas en cuenta a los so
los efectos de estimar el tnayor o menor deber de previsión que permite e
mejor dominio -previsibilidad- que establece el art. 1725, CCyCN, ante
902 del Cód. Civil derogado.
5) Finalmente, confrontará el modelo idealiabstracto con el realiacaecido, d
cuya comparación resultará si el sujeto obró o no en la emergencia con 1
diligencia, prudencia o pericia que debía observar.

11.9.6. Algunos supuestos de graduación de culpa

Al igual que en el Cód. Civil derogado, el CCyCN no recoge la clasificación
la culpa en grados. No obstante hace referencia a la culpa grave en el art. 1771
ferido a la acusación calumniosa, en cuyo caso sólo se responde por dolo o culpa
graue. Y en el art. 1521, el franquiciante responde por los defectos de diseño del
sistema, que causan daños al franquiciado no ocasionados por negligencia graue
o dolo del franquiciado. También en el caso del mandato se impone cumplir con
el cuidado quese pone en los propios negocios, o el que impongan la ley o los usos
del lugar (1324, inc. a, CCyCN) que podría ser mayor; o también en el caso del
depositario (art. 1358, CCyCN).
Igualmente, sucede en otras normas del ordenamiento jurídico, tales como
el art. 70 de la ley 17.418 que libera al asegurador en caso de dolo o culpa gra-
ve del asegurado; el art. 87 de la ley 20.744 conforme a la cua! el trabajador es
responsable ante el empleador de los daños que cause a los inteieses de éste,

M.,cn Código Civil ...,cit., t. 8, p. 405.

(250) GALDUS,~ O R G E
 dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones; la Ley de Concur-
2, que en su art. 99 exige dolo o culpa grave en el peticionante a los fines
nderpoi"los daños cansados unavez revocada la sentencia de quiebra; y
prevé la falta grave coino causal de remoción del Sindico. Asimismo la
de Sociedades Comerciales en sus arts. 59 y 274 exige que los adminis-
os representantes de la sociedad deban obrar con lealtad y con la dili-
un buen hombre de negocios. La doctrina en general entiende que ello
ca que en nuestro derecho se haya admitido la teoría de la graduación
cuyo rechazo en el Cód. Civil derogado, se considera ratificado por el
No obstante, para otra opinión se asigna mayor importancia a dichos
tos de excepción, y se afirma que en determinados sectores de nuestro or-
iento rige la prestación de ~ u l ~ a Sin
( ~ perjuicio
~ ~ ) . de reconocer que tales
iones existen, se sostiene mayoritariamente que las mismas no tienen en-
para conmover el principio general. No puede hablarse en nuestro derecho
stracto de culpa giave o leve, pero nada impide que en concreto, en el caso
ular pueda proclamarse la existencia de diversos grados o intensidades de
a. Hay culpas que por razón de las circunstancias o de la posición de las par-
más graves o más lige
circunstancias en las

i~tiismocabe aclarar q
derecho civil y en penal. Lo que varia es el criterio de apreciación que en
prudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los regla-
beres efectúa el juez penal. En efecto, el juez civil apreciará la culpa
nados, llegando iiicluso a admitir presunciones de culpa a los
de favorecer a la víctima en determinados supuestos, para que no quede un
'njusto sin reparación. E1 juez penal, en cambio, jamás presumirá la culpa
ntrario presumirá la inocencia en virtud del principio constitucional
go. La culpa penal, será apreciada por el juez con más rigor que en civil y
o de duda, siempre estará a favor de la irresponsabilidad del imp~tado(~"1.

.Aplicaciones de responsabilidad por culpa

CN, existe responsabilidad subjetiva, entre otros supuestos en los
los casos de responsabilidad por el hecho propio, sea por acción u
1749, CCyCN); en los casos de obligaciones de medios, y dentro de estas
1ejercicio de las profesiones liberales (salvovicio de la cosa o pro-
sultado) conformeart. 1768delCCyCN;enloscasosdeintromisiónenla
privada (art. 1770, CCyCN), en la responsabilidad del mandatario (art. 1324,
yCN), la responsabilidad de los administradores de las personas jurídicas
t. 160, CCyCN) y de los directivos de asociaciones civiles (art. 177, CCyCN).

51) CAEN%, LUIS,en CAI.V«COSTA,CARLOSA. (dit.), Código Ciuily Comercial de la Nación, Con-
ado, Comentodoy Comparado con los Cód. Ciiiil de V6lezSarsjieldy de Comercio,i. 2,Thornpso11-
tersILaLey, 2015, p. 705.
252) ALT~RINI,ATiLro A. - AMBAL,OSCARJ. - LOPEZCRBANA, ROBBRTO M., Derecho de obligacio-

W i r l « ~ D -. VALLESPINOS,
253) PIZAIIRO, CARJ.OS ..., ciL, L. 2,p. 619.
G., In~titllcione~
254) PIZARIIO,
U M Ó N D. -VALLBSPINOS, CARLOSG., Insiitucioncs...,cit., t . 2, p. 621.
240 N O R M A O. SliVESTRE (DIRECTORA)

11.9.9. Dolo
En el Cód. Civil derogado, existían tres acepciones del dolo. En el CCyCN,
como veremos a continuación subsiste11sólo dos. Las tres de la norma derogada
eran:
a) E1 dolo cono vicio de la voluntad. Es el error inducido por la otra parte que
causa la nulidad del acto, cuyo concepto surgía del art. 921 del Cód. Civil
derogado y que el actual art. 271 del CCyCN, mantiene precisando sus re-
quisitos y alcances. Su estudio corresponde a la teoría de los actos jurídicos.
b) El dolo obligacional o contractual. El art. 521 del Cód. Civil derogado, se
refería a la "inejecución maliciosa de la obligación", entendiendo la doc-
trina mayoritaria que ésta consistía en el incumplimiento deliberado o
intencional de la obligación. Era no cumplil; pudiendo hacerlo y aún sin
intención de dañar, lo que era suficiente para extender la responsabilidad
del deudor por las consecuencias mediatas. La malicia, se sostenía rnayo-
ritariamente era equivalente al dolo obligacional, y no requería además de
la intención de dañar par cuanto de exigirse dicha intención para agravar
la responsabilidad del deudor, se arribaba a la injusta solución de tratar de
igual modo al deudor que incumplía culpablemente, que al que lo hacía
deliberadamente.
C) El dolo delictual o extracontractual. Surgía del art. 1072 del Cód. Civil dero-
gado y requería de dos presupuestos. Era el acto ilicito ejecutado a sabien-
das (elemento intelectual) y con intención de dañar (elemento volitivo). Era
elemento caracterizante del delito civil, por contraposición al cuasidelito
que era el realizado con culpa. Se discutía en doctrina acerca del elemento
intelectual. Para algunos significaba que el autor era consciente de la ili-
citud de la conducta, pero la mayoría pensaba que no era necesario tener
conciencia de la antijuridicidad, y que lo determinante era la previsión del
resultado dañoso por el agente. En cuanto al elemento volitivo, el resultado
no siempre es querido con la misma intensidad, de lo que se derivan las
diversas clases de dolo:
1) El dolo directo, en el cual existe voluntad concreta de dañar, tal el caso del
que mata disparando un arma con la intención directa de matar.
2) El dolo indirecto o de consecuencias necesarias, en el cual la intención está
dirigida a otro resultado directo, pero resulta indirecto respecto de otros
daños que son consecuencia inseparable de la conducta; tal el caso de
quien queriendo matar a una persona, produce la muerte de otras por ha-
cerlo colocando una bomba que necesariamente puede matar a varios.
3) El dolo eventual, en el cual no existe voluntad concreta de dañar, pero no
se descarta que se pueda producir el daño y pese a ello sigue adelante con
la acción menospreciando la consecuencia probable. Por ejemplo, el con-
ductor que circula a velocidad muy elevada, aún imaginando que puede en
su marcha herir o matar a alguien y afronta el riesgo de que ello ocurra. En
muy delgada línea con el dolo eventual, se sitúa la culpa ~onscienteo culpa
con representación, en la cual el agente si bien se representa la posibilidad
del resultado dañoso, confía en que por pericia o buena suerte el mismo no
se producirá.
 En nuestro sistema, la opinión mayoritaria de la doctrina entendia que para
e se c o n f i g ~ r adelito civil, debia existir dolo directo. Otra opinión, entendia
e para que hubiera delito, bastaba con que el sujeto se representara interna-
ente el resultado necesariametite ligado al efecto querido, lo quiera y actúe, por
cual abarcaban también al dolo indirecto. Se afirmaba que lo verdaderamente
deteriiiiii:tiitr cs Iti aciitiicl del ngeiirc ; i i i t t , ei rciiilindo que se I i t i rcl)rc.;ciii;iclo,
o ))o i~~/<>)~<:i~i)l
/~(?IJu de j)ru\.~c;irel d;iiio. Se cjcinpiiiic;iha cuii iliie el I;iclróii roba
par;! eiiriiliicrcrse. )' iio par? c1aii;ir n lii viciiiiiii - " . .2i c;igii%?iii:iyoriinri;iiiiei>ie
dolo directo para que se configurara el delito civil, la consecuencia era que el
o eventual encuadraba en la noción de culpa.

11.9.10. El dolo en el CCyCN

iiene al dolo como vicio de la voluntad, pero suprime las di-
o obligacional y dolo exlracontractual, las que se resumen en
a misma acepción: el dolo comofuctor subjetitjo de atribución, que conforme

e configura por la producciOn de un

diferencia por los intereses aje
Bn la culpa, el agente quiere el acto, pero no quiere el resultado dañoso, el
fue previsto o no fue evitado siendo evitable. En el dolo en cambio, el
quiere el acto y también el resultado daíioso que ha previsto. El dolo se
teriza porque el agente obra con la intención de producir un daño, que pre-
se al conociiniento que tiene de las circunstancias que rodean la realiza-

Resultado de la unificación de las órbitas de responsabilidad, el CCyCN,

bligacional con el dolo extracoiitractual. Ambos, confluyen
mo factor de atribución subjetivo, presente en ambas órbitas. Aceptando las
s citadas, se establece que el mismo se configura cuando: "el
es producido de manera iiitencionai", o "con rnailifiesta indiferencia por
tereses ajenos". Se superan así las criticadas referencias a las expresiones
ntención de dañar"; o a la "inejecución maliciosa de la obli-
encia del cambio operado, es que en el CCyCN ya no se exige
intencional que ei sujeto quiera tanto el resultado, como
resultado necesario e igual actúe. La expresión "de manera
rmino más amplio que no requiere la determinacióri de la
n. Por ello, puede existir dolo aún sin intención, pues es
ado dañoso sea previsto como posible y buscado en base
odas las circunstancias que rodean al acto, sin exigir áni-
valece así el elemento intelectual (previsión del resultado
de la causalidad), por sobre el elemento volitivo (inteii-

Por otro lado, al caracterizar asimismo al dolo como la "manifiesta indife-

ncia por los intereses ajenos", se incorpora la figura del dolo eventual, propia

(255) PizAn~o,RAMÓN V. - VALLESPINOS,CARLOSG., inslilucion<l~ ,,,, Cit., t. 2, p. 606.

-
Ssn~sriÁw,en Butinas, ALBeH'rol HiüiiTON, ELENAl., C6digo...,cit., t. 3, p. !57.
(256) Pic~sso,
(257) C,.&LD~S,
JORGE M., en Lona~zE11i1,
RICARDO l.., Cddigo..,,cit., t. 8, ps. 41112,
del derecho penal, que por lo dicho no producía hasta ahora efectos en el ámbi-
to civil por encuadrar en la noción de culpa.

11.9.11. Prueba del dolo

Tal se viera al estudiar la norma del art. 1734 del CCyCN, la prueba de los
factores de atribución y de las eximentes, corresponde a quien las alega. Por tal
motivo, corresponde al acreedor la carga de la prueba del dolo. El dolo jamás
se presume. A los fines de la prueba, quien lo invoca puede acudir a cualquier
rncdio de probatorio, incluida la prueba presuncional e indiciaria que Ileveii al
juez a la convicción respecto de su existencia atento la razonable dificultad que
existirá para acreditar el dolo.

11.9.12. Efectos del dolo t

En el régimen del CCyCN, el dolo produce las siguientes consecuencias:
a) Agrava la responsabilidad del deudor contractual. Conforme lo establece el
art. 1728 del CCyCN, referido a los contratos paritarios, cuando existe dolo
del deudor, se responde no sólo por las consecuencias previsras al contra-
tar, sino también por las existentes al momento del incumplimiento.
b) En las obligaciones solidarias, las coiisecilencias propias del incumpli-
miento doloso de uno de los deudores, no se propagan a los otros codeudo-
res (art. 038, CCyCN).
c) El conse~~timienlo
del damnificado no exime de responsabilidad (art. 1720,
CCyCN).
d) No resulta aplicable la atenuación equitativa de la indemnización en fun-
ción del patrimonio del deudor, la situación personal dc lavíctima y las cir-
cunstancias del hecho (art. 1742, CCyCN).
e) El incumplimiento intencional del deudor, reviste carácter esencial a los
efectos de la resolución total o parcial del contrato (art. 1084 inc. d, CCyCN).
f) Son inválidas las cláusulas de liberación anticipada de responsabilidad,
total o parcial, por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe
responder (art. 1743, CCyCN), por contrariar la buena fey el mismo concep-
to de obligación. No así, respecto del dolo ya producido como hemos visto
oportunamente.

11.10. Factores objetiuos

Conforme lo explicado al comienzo de este Capítulo, y lo establecido el

art. 1722 del CCyCN:
"El factor de atribución es objetivo cuando !a cuipa del agente es irrelevante a los
eí'ectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demos-
trando Va causa ajena, excepto disposición legal en contrario':'
Toda vez que la culpa es irrelevante o iiidiferente a los fines de atribuir la
responsabilidad, también lo es a los fines de eximirse de ella. Por ello, cuan-
do el factor es objetivo se prescinde por completo del análisis de la conducta
 R E S P O N S A B ~ L ~ D ACIVIL
D 243

1responsable se libera sólo mediante la prueba de la causa ajena("@. De tal

do, las eximentes de responsabilidad operan exclusivamente en el plano de
elación cauial y para exonerarse total o parcialmente el presunto respon-
le deberá acreditar que el hecho del damnificado, o el hecho de un tercero
o o un caso fortuito, fueron la causa que provocó el daño total o parcial-
e. El agregado final de la norma referido a que la prueba de la caiisa ajena
era salvo disposición en contrario, significa que una norma especial, ya sea

as como por ej., cuando se establece en el art. 1273 del CCyCN que para
onstructor no constituye caiisa ajena el vicio del suelo ni de los materia-
;o el caso del hotelero que se libera sólo si prueba el caso fortuito ajeno a la
dad hotelera (art. 1371, CCyCN), entre otros y sin perjuicio de las leyes

s factores objetivos, como hemos dicho surgieron como una respuesta a la

dad de brindar adecuada protección a las víctimas ante la insuficiencia de
Tores subjetivos frente a la aparición de nuevos supuestos dañosos que no
n como causa un obrar culpable. Así, un desperfecto mecánico, o los defec-
fabricación de un producto elaborado que hace que el mismo provoque
a la salud, o la explosióil causada por una fuga de gas, o la de un generador
co, son sólo algunos ejemplos de los daños a los que se resultan aplicables
s factores objetivos de atribución. De tal modo, facilitan a las víctimas acceder
a reparación del daño injusto en situaciones en los que de otro modo ello no
ía posible de lograr, tanto en el ámbito contractual como extracontractual. Se
pan dentro de esta categoría, toda una serie de criterios legales de imputa-
que justifican poner el daño a cargo de determinado sujeto, y sólo tienen
omún entre sí que prescinden de la valoración de la conducta del sujeto

.l. Los factores objetivos en el CCyCN

Comprenden el riesgo creado, la garantía, la equidad, el abuso de derecho
exceso de normal tolerancia entre vecinos, conforme lo sostiene la doctrina
ayoritaria. Daremos a continuación una breve noción referida a dichos fac-
es objetivos que son los de mayor aplicación. Es de destacar asimismo que
CCyCN, fuera del Capítulo referido a la Responsabilidad Civil, prevé nuevos
variados supuestos de responsabilidad objetiva en diversas normas referidas
los contratos de leasing (art. 1243) caja de seguridad (art. 1413) fideicomiso
t. 1685) obras y servicios (art. 1274), depósito necesario (art. 1370) entre otros,
n lo cual se incrementan cuantitativamente los supuestos objetivos de respon-

Riesgo creado
Es el factor de atribución objetivo cuya aparición dio nacimiento a la res-
sabilidad objetiva en el derecho francés a fines del siglo XIX, inspirado en las
s de Saleilles y Josserand. Puede sintetizarse de la siguiente manera:
--
(258) En tal sentido, ia noiina citadaerradicade plano la existencia de toda posible presunción de
culpa queno admita prueba en contrario.
 "Quien es dueño o se sirve de cosas, o realiza actividades que por su naturaleza o
modo de empieo generan riesgos potenciales a terceros, debe respoiider por los da-
ños que ellas originan"(25g).
A diferencia de quienes postulaban que sólo se debía responder objetiva-
mente, por aquellos riesgos que permiten la obtención de un beneficio o prove-
cho, y como contl-apartida del beneficio obtenido; para la opinión mayoritaria,
quien introduce en el medio social un factor generador de riesgo para terceros,
debe responder objetivamente exista o no beneficio con el mismo, pues la res-
ponsabilidad objetiva deriva de la mera creación del riesgo introducido en la
sociedad.
En el CCyCN, ei factor riesgo es el fundamento de la responsabilidad del due-
ño o guardián por el daño causado por el riesgo o vicio de ias cosas riesgosas o
peligrosas, o de quien realiza, se sirve u obtiene provecho de actividades riesgo-
sas (art. 1757, CCyCN). Lo es también del daño causado por animales (art. 1759,
CCyCN), del daño derivado de los accidentes de tránsito (art. 1769, CCyCN), y
de los causados por las cosas arrojadas o caídas de parte de un edificio para los
dueños y ocupantes de dicha parte (art. 1760); en los casos de responsabilidad
de u11 grupo determinado en caso de autoría anónima (art. 1761, CCyCN) y la del
grupo en caso de actividad peligrosa (art. 1762); erltre otros supuestos previstos.
Nos remitimos al tratamiento que infa, efectuaremos respecto de cada uno de
los mencionados supuestos de responsabilidad.

b) Factor garantia
Se puede definir a este factor objetivo como el deber que se atribuye a un
sujeto de procurar la inocuidad y uelar por la seguridad ajena en el desarrollo de
ciertas actividades, lo que trae aparejado el compromiso de que si se producen da-
ños en determinadas circunstancias, se afontará su r e ~ a r c i m i e n t o ( ~ ~ ~ ~ .
Por razones de justicia e interés social, y para proteger a las víctimas ante la
posible insolvencia del autor directo del daño, se impone a quienes delegan fun-
ciones y amplían el ámbito de su accionar, el deber de garantizar por la acción
eventualmente dañosa de las personas que actúan en su interés(2"). En virtud
de ello, ocurrido el daño nace la responsabilidad objetiva del obligado con pres-
cindencia de su obrar diligente. Este factor se manifiesta en ambas órbitas de
responsabilidad.

b).l. Orbita extracontractual

En la órbita aquiliana, el factor garantia se configura en elsupuesto de la Res-
ponsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753,CCyCN), que
analizaremos en profundidad en esta obra al estudiar los supuestos ia responsa-
bilidad por el hecho de terceros. También, es aplicación del factor garantía en la
órbita extracontractual, el supuesto de la Responsabilidad de los padres por los
daños causados por los hijos (art. 1754, CCyCN) y el de la Responsabilidad de los

-
(259) PIZARRO, RAMON D. VAI.LRSPINOS,CARLOSc;,. Instituciones..., cit., t. 2: p. 528.
(260) C*LV0 COSTA, CABLOSA., Derecha de las oblignciones t. 2, Derecho de Daños, Haniiniiiabi,
2010, p. 338, citando a Zavala de González.
(261) BUSTAMANTR ALSINA, JORGE, Teoriagenei-al...,cit., p. 387.
 LA RESPONSABILIDAD CIVIL 245

lares de los establecimientos educativos respecto de los daños causados por

alumnos menores (art. 1767).
e
b).2. Orbita obligaeional
n este ámbito, lo encontramos por un lado, en la denominada "obligación
guridad" y, con alcances más amplios, en la responsabilidad de quien se
de la actuación de auxiliares para el cumplimiento de sus obligaciones, a
r de la innovación introducida por el ait. 732, CCyCN.

.2.1. La obligación desegurldad

la órbita contiactual el factor garantíase patentiza en la denominada obli-
seguridad, que definimos como el deber secundario y autónomo, que
idcitamente asumen las partes en ciertos contratos, relativa a preservar
rsona y bienes de los contratantes respecto de los daños que pueden ocasio-
rse durante la ejecución del contrato(2G2). Cuando es tácita, se fundamenta en
rincipio general de la buena fe (art. 961, CCyCN) toda vez que es razonable
siderar que cada parte confía a la otra la seguridad de su persona o bienes
rante la ejecución del contr
1 ámbito de las rela
ectolio imperante e
obligación de seguridad nació para a los daños que podían
se con niotivo de la ejecución del c
contractual no podía limitarse al simple cumplimiento de la prestación com-
etida, o mezo intercambio de bienes. En efecto, hasta fines del siglo XIX en
cia, el contrato era concebido como un mero inteicambio de prestaciones
moniales. El resarcimiento de los danos a la persona no tenía cabida en el
ámbito del contrato, y aún en caso de que los mismos se produjeran en el ámbito
co~itra~tttal, sc los c~~isiilrrabacon111 u11 S I I J > U ~ S [ Ude respuiisabilid;id exrracoii-
iractual " ' . I>e~ dniodu,
l el s~~rgitnictilo
de la obligación de seguridad \.itio a aiii-
pliar la responsabilidad de las partes contratantes al imponer a las mismas una
obligaci0ii iiid~!pcildicittede la que se asunie coiitracrualniciirecomo ubligacióii
principal. consi~teiireeti velar por la seguridaii de la otra pnrrc.
La obligación de seguridad fue "descubierta" según se dice, por la Corte de
sación ftancesa en un famoso fallo del a f ~ o1911, en relación al contrato de
nsporte de peisonas, en el que se sostuvo que el transportista no sólo asume
obligación principal de trasladar al pasajero al lugar de destino (prestación
incipal), sino que con ella asume también una obligación de seguridad (pres-
ción secundaria) que consiste en trasladado sano y salvo, preservando su inte-
.idad. De tal modo, si el mismo sufre un perjuicio con motivo de la ejecución,
es decir durante el transporte, aunque se haya cumplido la obligación principal,
el transportista es responsable por haber incumplido la obligación de seguridad.
La figura se fue consolidando en la doctrina y la jurisprudencia, y con el paso

O~, M O ND. - VALLESPINOS,

(262) P I Z A ~ R ...,
CARLOSG., Imiiluciones cit., t. 3, p. 130.
(263) Cabe acotar que en esa época, la responsabilidad era sólo subjetiva, razón por la cual benefi-
ciaba a las~dcrirnasal "coniractitaliear" esa piorección mediante la creación de la obligación de segu-
ridad, debido a que en el ámbito contractual seaplicabala presunciónde culpa, lo que no era posible
en el ámbito extracontractual donde habia que probarla.
del tiempo se extendió a muchos otros contratos, tales como el contrato médico
y de hospitalización, el de espectáculos públicos y deportivos, juegos de feria,
contrato de enseñanza intelectual y deportiva, clubes e instituciones que ponen
a disposición sus instalaciones para La práctica de deportes, locación de cosas,
hoteles, restaurantes, bares, productos elaborados, contrato de trabajo, y contra-
tos o relaciones de consumo, etc., En todos ellos, cabe diferenciar la existencia de
una obligación primaria, cuyo objeto aparece de manera clara e inmediata ante
nuestro examen. Esa obligación consiste en brindar la atención médica, la en-
señanza, el espectáculo, el producto o servicio comprometido, y una obligación
diferente -paralela- de aquella, consistente en preseiwr al acreedor, procu-
rando su inocuidad para que no resulte dañado en su persona o bienes con mo-
tivo del cumpliiniento de esa prestación principal. El interés en juego, como se
aprecia, es distinto en ambas obligaciones asumidas. Pero remarcamos que esta
obligación secundaria, es autónoma y no accesoria de la primaria, por cuanto
de lo contrario, cumplida la prestación primaria -si la consideráramos princi-
pal- la misma se extinguiría justamente porque lo accesorio sigue la suerte de
lo principal. Y en el caso de la obligación de seguridad justamente eso no ocu-
rre, porque si así fuera no se respondería jamás por los daños causados durante
la ejecución de la prestación principal, que es justamente la razón de ser de su
existencia.
La figura ha resultado un instrumento útil y funcional enlos sistemas como
el nuestro, que basados en el Código Civil francés, distinguían el régimen de
la responsabilidad según que el daño se conligurare en la órbita contractual,
o que tuviera lugar en la Órbita obligacional. Ello, por cuanto dichos regímenes
aún luego del surgimiento de la responsabilidad objetiva, sólo preveían la apli-
cación del factor riesgo o el factor garantía para la órbita extracoiltractual, lo
que técnicamente era un obstáculo para trasladar dichos principios de respon-
sabilidad objetiva a la órbita contractual. Es que en materia de incumplimiento
obligacional sólo se podía optar por el régimen legal de la responsabilidad ex-
tracontractual si el incumpliu~ientoobligacional derivabaen delito del derecho
criminal, conforme lo previsto por el art. 1107 del Cód. Civil derogado. De tal
modo, la obligación de seguridad vino a dar fundamento a la responsabilidad
de los establecimientos médicos por los daños causados por los profesionales,
o la responsabilidad del deudor por el hecho de los auxiliares que introduce
para cumplir con la prestación asumida, o por las cosas de las que se sirve a tal
efecto.
En cuanto a la forma de asumirla, esta obligación puede serlo expresamente
por las partes, puede ser impuesta por la ley o surgir tácitamente del contrato en
virtud del principio de la buena fe. Es en tal caso, cuando su estudio resulta más
interesante, por cuanto es en esos casos en los que la admisión de la figura cobra
relevancia. Pero la circunstancia de que sea impuesta legalmente, no le quita su
naturaleza contractual. Por ejemplo, el caso del art. 75 de la Ley de Contrato de
Trabajo, el caso del art. 50 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, o el art. 51
de la ley 23.104, texto ley 24.192 de Espectáculos Deportivos.
Se ha discutido en la doctrina si la obligación de segUridad es aplicable a
todos ios contratos o si sólo lo es a ciertos y determinados contratos. Prevalece el
criterio conforme al cual sólo se aplica en aquellos contratos en los que por las
características de la prestación, esta reviste cierto riesgo para la persona o bienes
 1 acreedor, siendo ello lo que justifica que se imponga al deudor el deber de
ar por su i n,o c ~ i d a d ( ~ ~ ~ ) .
En cuanto; los alcances de la misma, también se ha discutido si la obliga-
onde seguridad es siempre y absolutamente de resultado, sin excepción alguna
odo tal que la sola frustración del resultado (producción del daño) deter-
la responsabilidad del deudor, salvo prueba de la causa ajena: o si puede
mbién de La opinión entiende que como regla
igación de seguridad ha de ser ordinariamente de resultado, y por lo tanto
iva la responsabilidad. Pero nada impide que en ciertos casos, pueda ser
edios, lo que dependerá de la mayor o menor aleatoriedad del resultado
idad prometido, y en cuyo caso será subjetiva la responsabilidad, exista o
esunción de culpa. Se citan como ejemplos de obligaciones de seguridad de
ios, el caso de la obligación que asume el médico en el contrato de asistencia
ional, la de los establecimientos médicos por los daños causados a sí mis-
os los pacientes neuropsiquiátricos, y los juegos de feria accionados por el
opio cliente. Algunos también incluyen el supuesto de la responsabilidad por
s infecciones intratiospitalarias.

2.2. Situación actual de la obligación deseguridad

incorporación por parte del art. 50 de la ley 24.240 de la obligación de se-
d de carácter expresoy de resultado, a t6das las relaciones de consumo, con
en la norma del art. 42 de la Constitución Nacional, ha venido a determinar
caigan dentro del ámbito de la misma, y con mucho más claro fundamento
rácter, la gran mayoría de los supuestos en los cuales por obra de la doctrina
isprudencia se afirmaba la existencia de obligaciones tácitas de seguridad.
a de los casos referidos a hotelería, clínicas, juegos de feria, espectáculos,
S, bingos, locales bailables, restaurantes, bares, cines, colonias de vacacio-
colegios, centros comerciales, concesionarios de rutas por animales sueltos,

simismo, el CCyCN ha unificado ambas orbitas de la responsabilidad, tor-

ndo así aplicables los principios de la responsabilidad objetiva que consagra
ra ambas órbitas. Y a diferencia del Proyecto de 1998, el CCyCN, no incorpora
rma alguna referida a la obligación de seguridad. Esta situación, ha suscitado
tualmente un debate doctrinario en torno a si la clásica obligación tácita de se-
ridad ala que nos hemos referido en estecapítulo ha desaparecido ya del dere-
o común, subsistiendo exclusivamente en el ámbito de las relaciones de con-
umo; o si por el contrario la misma mantiene su vigencia en el nuevo CCyCN.
Desde una postura, se sostiene que en el panorama actual el mantenimiento
e la obligación de seguridad en el derecho común carece de sentido, toda vez
ue ya no resulta necesario recurrir a la misma para objetivar la responsabilidad

(264) PIZARAO, - S lmtiluciones...,cit., t. 3, p. 134.

C A ~ OG.,
RAMÓND. VALLESPINOS,
(2651 P r z ~ n ~MMÓN
o. B. - VALLBSPIXOS,
CARLOS ...,cit., t. 3, p. 137, citando laopi
G., Instilucion~

es, Bustamante Nsina y Vázquez Ferreyra.

del Por otro lado, y en postura que compartimos, si bien se reconoce
que la aplicación práctica de la figura se ha visto reducida en el plano resarcito-
rio dado que ya no es necesario acudir a ella para fundar la responsabilidad del
deudor por la introducción de los aixiliares, ni por las cosas que utileza, ni por
las actividades riesgosas por cuanto en dichos supuestos se aplicará la norma-
tiva específica de los arts. 732, 1753, 1758 y concordantes del CCyCN; la misma
conserva aún utilidad en otros muy importantes aspectos, en particular a la luz
de los principios que sienta el nuevo cuerpo legal. Tales aspectos son los vincu-
lados con la acción de cumplimiento por el deudor en especie; o por u11 tercero;
o de la aplicación de las vías compulsivas como por ej., las sanciones conmina-
torias. Asimismo, también es importante a los efectos de la resolución o de la
suspensión por incnmplimiento, del reclamo de la tutela preventiva del art. 1710
del CCyCN y de a aplicación el estándar de previsibilidad agravada en caso de
incumplimieiito doloso. Asimismo, mantiene vigencia como prestación general-
mente de medios, en la responsabilidad de los profesionales liberales, la que no
está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas, aun cuando
se empleen cosas, excepto el supuesto de vicio (art. 1768, CCyCN).
Todos estos supuestos que requieren como presupuesto básico de la exis-
tencia de dicha obligacióii tácita de seguridad, por lo que pretender el desva-
necirnieiito de la misma, podría importar en muchos casos un retroceso en la
protección de los desechos del acreedor, lo que es incompatible con la dinámica
evolutiva que evidencia su tutela a la luz de los textos del CCyCN(2").

bJ2.3. La obligación de garantía obligacional:actuación de auxiliares

También se verifica el factor garantía en la órbita contractual en la llamada
obligacidn de garantia, que es la que asume el deudor por los daños que pueda
experimentar el acreedor en su persona o bienes como corisecueiicia de la inter-
vención de terceros, introducidos pos aquel para el cumplinliento de la presta-
ción, o por las cosas de las que aquel se sirva. Según se afirma, la obligación de
garantía a cargo del deudor está implícita por el sólo hecho de haber implicado a
otro en la ejecución de la obligación(2G9).
En el Cód. Civil derogado la responsabilidad por el hecho de otro sólo era
prevista en Forma expresa para el ámbito extracontractual. No obstante, la doc-

(267) PICASSO, SaB,iSTiAN, '"El fin de la obligaciún de seguridad el1 el derecho común: LA LEY del
3/9/2015, 1; 1.a Lev Online AR/DOC/29R3/2015

los que o ~ ~ eeli eincumrrlimiento relativo de la obli~aciónde semilidad ~ o elr deudo, i ~ oei
i entre 1

icpercusi6n el1 los iiiterescs dc la obi a social Un rai caso, dPdIece como absolutamente orocedente 1
demandar el cumplimiento en especie y la adopci6n de rnedidas de seguridad que correspondan en
estricto cumpliinieiito de dicha obligación, expresa o tbcita asiimida. Mas aún, ello dada lugar a ia
rlitela preventiva (art. 1032). o a la suspensirin del propio cumplimiento (art. 1031) Igualinente, para
la resoluci6n por incurnplimieiiio se requiere qiie dicha obligación exisray sea incumplida. Y en el
plano resai-citoria,niantieiie iitilidad a los efectos de la aplicaciiin del esiándar de airarnienlo da la
iesponsabiliiiad en caso de dolo.
(269) I~I'LARR~, 6 -~VALI~SPINOS,
l i n ~ D. Cniiros G.. 1mtilucione.v.... cit., t. 2, p. 630 citando a Bus-
 taba la responsabilidad obligacional por el hecho ajeno, por
o resultaba indudable que, no obstante la ausencia de norma expresa, la
ación deLcumplimiento de las propias obligaciones O deberes, no era cau-
exoneración cualquiera sea la órbita en que tuviera lugar. Asimismo dicho
cipio se infería de diversas normas que dispersas en el ordenamiento jurí-
co(L70),hacían aplicación del mismo. Y la cuestión era incluida en todos los
oyectos de reforma. El CCyCN en el art. 732, ha incorporado en forma expresa
te principiogeneral de la responsabilidad por el hecho ajeno, bajo el rótulo Ac-
ación de los Auxiliares, Principio de Equiparación. Sin perjuicio de remitirnos a
expuesto oportunamente al sobre el tema en ocasión de estudiar a los sujetos
interesa, que es lo vinculado alfactor de aatribución, el
n viene a significar que la conducta de los auxiliares se
valorar como actuaciAn del propio deudor, en virtud de la irrelevancia de

cuencia que pese a que el deudor garantiza objetiva-

nto efectivo del plan prestacional comprometido como obli-
responsabilidad será subjetiva u objetiva, según que dicha
sea de medios o de resultado. Ello, toda vez que la intro-
ión de los auxiliares no implica que los criterios de atribución de la respon-
'dad contractual agraven su situación. Y así, mantiene vigencia la regla de
pretación del art. 1723 del CCyCN, que comentamos anteriormente. En vir-
de lo expuesto, si lo que se ha delegado por el deudor en el auxiliar es el cum-
iiento una obligación de medios, la responsabilidad del deudor originario
iva. Si lo que fue delegado por el deudor en el auxiliar es una
ación de resultado, será objetiva. Y asimismo y paralelamente, si durante la
liar se produjeran daños en la persona o bienes del acree-
rio deberá responder por los hechos del auxiliar, también
si hubiera actuado personalmente, es decir que la equiparación también
a a los deberes de protección u obligación de seguridad(z7').

r de atribución objetivo que en nuestro derecho fun-

ilidad en los supuestos de dafios causados por actos in-
sto en el art. 1750, CCyCN, dentro de los supuestos de
o por el hecho propio, a cuyo análisis en esta obra nos

El factor de atribución es objetivo por cuanto al tratarse de un acto involun-

iscernimiento, intención o libertad), nunca podría imputarse
1 daño. El principio general aplicable en materia de hechos
oluntarios, es que los mismos no generan responsabilidad civil. La norma del
art. 307 del Cód. Civil derogado asilo establecía, admitiendo como excepción el

(270) Por ejemplo, las arts. 132 y SS. del Cód. dc Comercio, y aris. 1118, 2230. 1561, 1631, 1924 y
2274 del Cód. Civil derogado.
(271) MARINO, AREL- MAOI.IU,M A R ~ A CI.,\UDIA, "Responsabilidad obligacional por el hecho de
.terceros': Ponencia piesenrada en las Joriladas Nacionales de Derecho Civil llevadas a cabo e!]
IaFacoltad de Derecho de IaUBAensepiiembre de 2013. aprobada por unanimidad por la Comisión
supuesto en que el autor del daño se hiibiere enriquecido con el mismo(272). La
ley 17.711 efectuó un agregado al art. 907 citado, incoruorando el factor eoiiidad

"teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la si-
tuación personal de la víctima': Más adelante se tratará en particular este factor.

d) Abuso del derecho

Ante todo, corresponde señalar que el abuso del derecho es un Principio
General del Derecho, un criterio regulador o pauta general del ejercicio de los
derechos subjetivos. Como tal, su ámbito de aplicación es tan amplio como el
que abarca el reconocimiento de esos del-echos,y excede por ello el campo de
las obligaciones. Así, la aplicación de la teoría del abiiso del derecho puede dar
lugar a múltiples efectos jurídicos, uno de los cuales puede ser la reparación de
un daño.
En efecto, la aplicación de esta teoría podrá determinar como efecto que se
declare la nulidad o inoponibilidud de un actojuridico; o bien a que sea rechaza-
daporconsiderarseabusiualapretensiónjudicialencuestión, cualquierafuerasu
objeto, seaporej., porincurrirenabuso enelejercicio deia facultadde demandar
la resolución contractual, o reclamar lademolición de una obra uue fue tolerada.~~~ ~

y no causaba perjuicios; o del derecho a solicitar la quiebra de un comerciante,

o de la facultad de un comerciante a solicitar su concurso preventivo; o a soiici-
tar medidas cautelares en un proceso; también podrá traer como consecuencia
que se ordene la cesación de una conducta abusiua; o dis~onersela demolición
de una construcción que perjudica a un inmueble vecino. En el caso de que se
verifiquen los presupuestos de la responsabilidad civil, podrá dar.fundamento
objetiuo a la reparación del daño causado por el acto abusivo, o a solicitar medi-
das preventivas para evitar un daño futuro. Tal como hemos dicho al referirnos
a la causa fuente de las obligaciones, existen quienes entienden aue el abuso de
derecho es fuente de derecho, postura que no Compartimos por entender queiio
configura una fuente obligacional autónoma(2i3).Es que si bien cuando se oca-
siona un daño con motivo de un ejercicio abusivo d e u n derecho corresponde
que ese daño sea reparado, la obligación de reparar tiene su causa en el hecho
u acto que causa iin daño sin justificación, del cual el abuso de derecho es una

En materia de responsabilidad civil, el abuso del derecho actúa en un doble

ámbito, toda vez que se relaciona con la tanto con la antijuridicidad, como con
elfactor de ah-ibución. En efecto, en tanto el ejercicio regular del dereclio es una
causa de justificaci6n; el ejercicio abusivo aparece vinculado al primer presu-
puesta de la responsabilidad toda vez que sirve para tornar ilícita una situación
que en ~;;parienciaera lícita, por estar justificada. Por ello, importante doctrina

(272) En tai caso, laiueiitedeldeber era cl eiiriquecimieiiio sin causa, yporej., respondía cldemen-
ie que hubiera cometido u11robo por cuariio con ellnscenriquecia.pexonosi cometia un homicidio.
(273) C A ~ B A U X ,
PEllnO N. - T ~ r t i aREpsesns, I;Br,rx A,, Derecho de las obligacwnes, t. 1,Za ed., la
reimpiesióii aumentada y aciuaiizada, Librería Editora Piatense, La Plata, 1979, P.120, citando a Mos-
se1 Iturraspe y Rofii Boggero.
(274) I.r.~Mlii~s,JORGE J. - RAFFO BBNBGAS, PA~.RICIOT. - SASSOT,RASAEI., Compendio de derecho
civil. Oblipciorzes, ed., Perrot, 1977, p. 39.
 recho constituye una modalidad de la antijuridi-
n del ordenamiento jurídico, que no es franca o
respetando en apariencia la letra de la ley me-
o, se quiebra el espíritu o finalidad del orderia-
tela jurídica. Siendo entonces el acto abusivo,
ilícito se dice que no determina por sí sólo la
ón, que se sostiene podrá ser objetivo o subje-

a mayoritaria, en la responsabilidad civil el abuso de de-

bución objetivo, que actúa con independencia
objetivo, por cuanto en nuestro ordenamiento
fines de la configuración de la figura del abuso de dere-
riterios subjetivos que exigían la intención de dañar, o la impericia o
cultad por parte del sujeto titular del mismo
no, ni tampoco que haga ejercicio de su derecho fuera de
merezca la protección jurídica. Ello no implica descar-
particular pueda haber existido dolo o culpa
ionalmente su derecho subjetivo.
figura del abuso de derecho no estaba contemplada en el Cód. Civil de-
por cuanto en la concepción de la época, el ejercicio de un derecho no
onfigurar nunca un abuso. Así lo explicitó el codificador en el texto del
o art. 1071(276) y lo reforzó en materia de derecho de dominio al reafirmar el
rácter absoluto de la propiedad y rechazar el abuso de derecho en la nota al
.~ 5 1 3 ( ~La~ teoría
). del abuso de derecho fue incorporada por la reforma de
la evolución doctrinaria y jurisprudencia1
art. 1071del Cód. Civil derogado; norma ubi-
los actos ilícitos': es decir como fuente de obligaciones.
reforma de 1968 adoptó el criteriofuncional ojinalista que a los fines de la
acterización del abuso de derecho, toma en cuenta el desvío del derecho en su
currirá en responsabilidad por este factor de atribución
cio de su derecho se desvíe de los fines del
ce; o cuando se ataquenprincipios de moral
s límites de la buena fe que deben imperar

El CCyCN consagra la figura del abuso de derecho en el art. 10, del Título
reliminar, Capítulo 3 -referido al "Ejercicio de los Derechosn- junto con la
uena fe, el fraude en general, el orden público, etc. Con ello, lo incluye como
n Principio general del ejercicio de los derechos, calificación que ha sido am-
pliamente receptada en la jurisprudencia, con lo que se lo eleva a la categoría
de pauta general orientadora referida a todo el Código. Los principios generales,
tal como se expresa en los Pundamentos, luego se complementaii con reglas es-

(275) PI'LARRO, R A M ~ D.N - VALLESPINOS, CARLOS G., In~titu~iones...,cit., t. 2, p. 631.

(276)Texio art. 1071 delC6digo CivildeVélezSarsfield: "El ejercicio de un derechopropio o el ciim-
~1ilnienlode un deber legal no pueden constiNir como ilícito n i r i i n acto"
(277) En ia nota ai art. 2513,Vélezsostuvo que"Sie1gobiernose constiluye en juezdel abuso, ...no
tardaría en consrituirse en juez del uso y toda verdadera idea de propiedad y libertad serie perdida'!
(278) RUSTAMANTE ALSINA,JORGE, Teoriageneral ..., cit., p.470.
252 NORMA 0.SILVESIRE- . p(DIRECTORA)
-.

pzcífiias en materia de obligaciones, contratos, y derechos reales. El art. 10 del

CCyCN, establece:
"El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligaci6n legal,
no puede constituir como ilícito niilgún acto. 1.a ley iio ampara el ejercicio abusivo de
los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el
que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las bueiias costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de
la situación jurídica abusiva, y si correspondicre procurar la reposición al estado de
hecho anterior y fijar una iiidemnizacióii':
El texto, sigue e n lo sustancial al del art. 1071 según ley 17.711; coi] las si-
puentes diferencias:
a) Se incluyen además del abuso de derecho, las situaciorzesjuridicas abusi-
vas,cuya descripcióny efectos ha desarrollado la doctrina nacional y en las que
el abuso es el resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos, que con-
siderados aisladaniente no podrían ser calificados como abucivos (art. 1120,
CCyCN).
b) Se incluye el supuesto de abuso de una posición dominante ea el mercado,
sin perjuicio de lo dispuesto por las leyes especiales; con lo cual se entiende que
el ejercicio abusivo incluye la posición dominante, pero se limita a la posición
en el mercado, y no entre articulares (art. 11, CCyCN). Se trata de un supuesto
especifico de abuso; (abusar de una posición monopólica u oligopólica en un
mercado determinado) lo que se vincula con el derecho de la competencia.
c) Se destaca que losfines son los del ordenamiento, y no los del legislador
histórico, a fin de posibilitar la interpretación evolutiva de la norma.
d) Se incorpora la faz preventiva, toda vez que faculta al juez a ordenar lo
necesario para evitarlos efectos del abuso o situación abusiva.
e) Deja en claro que la reparación del daño, es sólo uno de los efectos que se
pueden derivar del abuso de derecho, y no una consecneiicia inexorable o nece-
saria del mismo. Por ello, si correspondiere, el juez debe procurar la reposición al
estado anterior y fijar una indemnización.

e) El exceso en la normal tolerancia entre vecinos

Es el factor de atribución objetivo que da fundanlento a la responsabilidad
civil en materia de relaciones de vecindad, ~inculadascon las limitaciones im-
puestas al dominio privado e n el interés público. Se verifica sólo en la órbita ex-
tracontractual. El CCyCN se ocupa por ello de esta cuestión en el Libro W refe-
rido a los Derechos Reales, Título 111 Dominio, Capitulo 4, "Limites al Dominio.
Conforme lo establece el art. 1973 del CCyCN,
"Las n?olestiasque ocasionan el humo, calor, dores, luminosidad,ruidos, vibraciones
o iiimisiones similares por el ejercicio de actividades en ininuebles vecinos, no deben
exceder la normal toleraricia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque
medie autorización administrativa para aquellas. Según las circunstancias del caso,
los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación, y la
indemnización de los daños, Para disponer el cese de la iilrnisibn, el juez debe pon-
derar especialmente el respeto debido al uso reguiar de la propiedad, la prioridad en
el uso, ei iirterks generai y las exigencias de la producción"
 LA R E S P O N -
S A ~ ~ ~ L I DCA
I VDI L 253

La norma reproduce básicamente el texto del anterior art. 2618 del Cód. Civil
derogado y por su claridad exime de efectuar mayores comentarios. Sólo cabe
destacar que f$cogiendo las críticas doctrinarias, utiliza la conjunción "y: en
ión "o" que traía el anterior texto, de modo que queda claro
las molestias no puede obstar o excluir el derecho a la repa-
do largamente acerca del fundamento de esta responsabili-
gunos la responsabilidad emerge pura y simplemente de la
que parece fácil de descartar por cuanto e1 deber se impone
de que se haya incurrido en negligencia o descuido, otros lo
e derecho. Una tercera opinión entiende que ei fundamento
encuentra en la teoría de la intromisión, que proveniente del derecho romano,
stiene que a cada uno le es lícito hacer en e1 propio fundo cuanto le plazca, con
1 de que no severifique intrusión en el fundo ajeno. A dicho principio obedecen
uchas limitaciones que la ley establece positivamente o por vía de la doctrina

La doctrina mayoritaria entiende que el factor es objetivo y extraño a la no-

n de culpa por cuanto, cualquiera sea su fundamento, lo cierto es que el daño
e1 sólo hecho d e ser causado más allá de lo que consiente
ancia(279).El mismo será determinado poi'el juez en cada caso
n criterio de razonabilidad de lo que debe o no tolerarse, te-
pautas que fija la ley, que son el respecto al uso regular

trosfactores objetivos
En doctrina, se admiten asimismo otros posibles factores objetivos de atribu-
itamos los siguientes supuestos("o1.
La igualdad ante las cargas ppúblicas (art. 16 de la CN). Es el factor objetivo
que sirve de fundamento a la responsabilidad del Estado por los actos li-
citos. A él acudió la CSJN en reiterados casos por cuanto si el Estado daña
para beneficiar a todos, es justo que todos lo soporten por igual. Es por eso
que el Estado que representa a la comunidad, debe responder frente a la
víctima sielido ejemplo típico el supuesto de la expropiación por causa de
utilidad pública, o cuando se indemniza a un comerciante por el lucro ce-
sante experimentado a consecuencia del cierre de una calle por una obra

) Solidaridad social. Para cierta doctrina, la solidaridad social que lleva a los
hombres a prestarse ayuda mutua y no desentenderse los unos de los otros,
impone incluso ciertas obligaciones y deberes. Tal sería el caso del funda-
mento de la responsabilidad en caso de daño causado en estado de necesi- ..
dad, en el que se justifica que no sea desatendida la sixuación de quien sufre
el mal menor, imponiendo a cargo del beneficiario del acto necesitado, la
reparación de ese daño.
--
(279) B U S T A M A N ~ALSINA,
E JORGE, Teoriageneral..., cit., p. 307.
(280)VÁzyuez FBRREYRA,KORER.I.O, Responsabilidad por daiios Elemenlos..., cit., ps. 207; 208; 212
a217.
251
- NORMA O. SILVESl-RE (DIRECTORA)

c) Seguridad social. Se trata de supuestos en los cuales se dispone la socia-

lización del daño para garantizar integralmente la protección del hombre
frente a la adversidad, sin importar las cansas en que ello se origina sino las
consecuencias que ocasiona. Dicho sistema, se basa en la idea de solidari-
dad social, y no debe confundirse con responsabilidad civil que en cambio
apunta a la determinación de un responsable en base a la configuración
de ciertos presupuestos; en lo que se diferencian básicamente ambos siste-
mas. Si bien ordinariamente la seguridad social está en manos del Estado,
existensupuestos en los cuales la ley pone en cabeza de particulares la obli-
gación de indemnizar. Por ejemplo, es el caso del art. 212 de la Ley de con-
trato de trabajo que obliga al empleador a indemnizar al trabajador en caso
de que el vínculo laboral se extinga por incapacidad absoluta, sin atender
al origen de la misma. Se entiende que el empleador está en mejor situación
para soportar y distribuir el daño sufrido por el trabajador.

d) Tutela especial del crédito. Cierta doctrina que venimos comentando, de-
nomina así al factor de atribución objetivo que da fundamento a la respon-
sabilidad contractual objetiva en las obligaciones de resultado. Se sostiene
en definitiva, quelo que justifica esa responsabilidad objetiva es la especial
confianza depositada por el acreedor, en razón de que a él se la ha asegura
do la obtención del resultado final esperado.

e) La actividad económica en simisma comofactor objetivo de atribución. En

posición minoritaria, ciertas doctrinas extranjeras, inspiradas en el análi-
sis económico del derecho, insinilan a la actividad económica como fun-
damento del deber de resarcir, en ciertos supuestos, y con base en la cir-
cunstancia de encontrarse en mejores condiciones de prevenir el daíio o de
asegurarse yredistribuir el perjuicio.

5 12.Responsabilidad Directa
En este capítulo se trata a las responsabilidades directas que pueden surgir
de los dos ámbitos de la responsabilidad civil contractual y extracontractual. El
nuevo Código Civil y Comercial distingue en las secciones quinta y sexta, entre
la Responsabilidad Directa (sección quinta) y la Responsabilidad por el Hecho
de Terceros (sección sexta). Es una clasificación de origen doctrinario no exis-
tente en el Código derogado y es compatible con otra, también utilizada por la
doctrina, que distingue entre la responsabilidad por el hecho propio y por el he-
cho de tercero~@~'i equiparable a la de responsabilidad directa y por el hecho de
terceros del nuevo Código. La clasificación tiene en cuenta, quién es el ejecutor
material del hecho dañoso. La responsabilidad es directa cuando el daño es pro-
d u ~ i d opor la acción del mismo responsable. Quien ejecuta la acción dañosa es
la persona que debe responder(28').La responsabilidad por el hecho de terceros,
también llamada indirecta, refleja o de rebote, se configura cuando alguien debe
responder por el hecho de otro; la relación básica de la víctima con el dañador

nes, t. 4 Hnmmiirabi, Buenos Aires, 2008, p. 208; PrzhRno, KAMÓN D.. Trztndo...,cit., t. 2, p. 6. "
sc e.\iicii<lc.I L I I Iictrccio :ijerii, :i Iki i<~l:iciiiii
priiii;iii:i . -\ i i i c ~ ( 1 i 1dc rji!iii~~l~~,
I:i
r ~ ~ j ~ ) o ~ ~ ~dt~l ; ~ prit1(:1~1;11
l ~ i l i ~ ipor l IIVCIIO dcxl d c ~ ~ t ~ ~ i ~o ldi,
a ~ i>l i c losi ~ ip;~drc,
~! por

En el Cód. Civil derogado la responsabilidad directa o por el hecho propio

s en sus dos versiones: el delito, que era el acto realizado
intención maléfica (art. 1072, Cód. Civil derogado) y de los hechos ilícitos
no son delitos, que eran los actos carentes de esa intención, llamados tam-
sión proveniente del derecho romano, y que se aplicó
eriormente para designar a todos los actos ilícitos culposos (art. 1109 del
. Civil derogado). Es que superado el subjetivismo emanado de los códigos
entendió por actos ilícitos que no son delitos, no sólo el
no todo hecho ilícito no delictual que genere obligación
a el factor de atribución aplicable, subjetivo u objetivo,
los casos de factor objetivo por el riesgo de las
Cód. Civil derogado) y la responsabilidad de equidad

o por acción u omisión; (arts. 1716, 1717, CCyCN).

destacada proliferación de responsabilidades ob-
as, no se distingue entre delito y cuasidelito. Obséivese que el art. 1749 dice
iona un daBo no justificado por acción u omisión':
imas diferencias adjudicadas al obrar culposo
s mayor el rigor en la valoración de la previsibi-
párr. lo); hay imposibilidad por parte del
tenuar la responsabilidad de modo equitativo

de gravedad de la responsabilidad en el
víctima, sin importar que el mismo provenga
de atribución, o del incumplimiento de la
la responsabilidad directa abarca los daños cau-
res subjetivos u objetivos. Prueba de ello es
das responsabilidades objetivas (art. 1750,
s por actos involuntarios), y subjetivas(2s6).
Noso-

D. - VALLOSPINOS,CARLOSG., Jm-
(2R3) Trigo Represas y Ldpez Mesa, citados por I'izARRO, Rnhró~
'luciones... Obligaciones, cit., t. 4, p. 209.
284) Prznnno, RAMÓN D. - VALLESPINOS,CARLOSG., lnsliluciones... Obligacioner, cit., t. 4,
ps. Z00iz01).
(285)Bueres,AlberloyZavaia deGoiizáiez, citadospoiP~z~n~~o, I L Z M ~ X U-VAI,LBSPI~\'OS,
. CAIILOS
G., Instituciones... Obligaciones,cit.,t. 4, p. 209.
(286) Eii conna Pic~sso, SBBAS~IÁN, en LORENZETTI,RICARDO,Código...,cit., p. 542, quien expresa
Que auiioiie el COdieo iio ii> dice exoresameiiic. está claro oiie el factor dc atribución no ~ u e d eser
256
-- NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

tros consideramos que la responsabilidad directa se caracrerira por la produc-

ción del daño a través de la accibn del mismo responsable, independientemente
del factor de atribución aplicable. De esta forina consideramos incluidos como
casos de responsabilidad directa los siguientes:
1) cualqiiier acción u omisión que causa un daño no justificado (art. 1740);
2) los daños causado por actos involuntarios (art. 1750);
3) quien ejecuta una fuerza irresistible sobre otro para que cause daño a un
tercero (art. 1750);
4) el encubridor que mediante esa acción coopera en la causación del daño
(art. 1752);
5) los copartícipes en la producción de un daño que tiene una causa fuente
única. Por ej., dos autos que al chocar dafian a u n tercero transeúnte;
6) los co-responsables en virtud de causas fuentes diferentes, por ej., el duefio
y guardián de una cosa riesgosa (art. 1751);
7) el diieño de una cosa inanimada inerte, el dueño y guardián de cosas ries-
gosas; el titular de actividades riesgosas (art. 1757);
8) los dueños y ocupantes de un edificio del que cae una cosa (art. 1760);
9) todos los integrantes de un grupo que realizan una actividad peligrosa para
terceros (art. 1760);
10) la responsabilidad de los profesionales liberales (art. 1768);
11) la responsabilidad de los establecimientos educativos (art. 17671, sin perjui-
cio que pueda responder también por hecho ajeno;
12) la responsabilidad de los que arbitrariamente se entrometen en lavidaaje-
na (art. 1770);
13) el supuesto de acusación calumniosa (art. 1771)
En el ámbito obligacional, el incumplimiento siempre supone una responsa-
bilidad directa para el deudor, aunque utilice a otras personas -sustitutos o au-
xiliares- para el cumplimiento. Como expusimos en otra parte de esta obra, se
verifica en este caso la irrelevancia de la sustitución de la persona del deudor res-
pecto del tercero dañado, coino expresamente establece ahora el art. 732, CCyCN.

12.1. Daños causados por actos involuntarios

El art. 1750, CCyCN, establece que el autor de un daño causado por un
acto involuntario -realizado sin discernimieuto, intención y libertad (art. 260,
CCyCN)-, responde por razones de equidad. Por ej., el acto practicado por un
menor de 10 años, o por una persona incapaz. La responsabilidad por actos in-
voluntarios fue introducida por la ley 17.711 en el art. 907 2' párrafo del Código
derogado(287). En esa norma era una facultad del juez establecer la indemniza-

--
ilaiios~aucadosporel empleo de cosas que, por respoxider dócilineiite al obrar humano no sonries-
gasas ili viciosas (cosas instiurnentales).
(287) Ari. 907, Cód. Civil derogad«: "Cuando por los hechos imoliintarios i e caiisare a otra algún
-
d.,d i o cir si) prnuiia o iiienes, sólo sc iespoiiderá con ia indemnización correspondie~ite,si con el
 - LA RrSPONSAUlI.IBAD CIVIL 2S7

ón, teniendo en cuenta el patrimonio del autor del tieclio y la situación per-
nal de la víctima. En el Código Civil y Comercial se trata ahora de una respon-
bilidad ple115, ya que categóricamente se establece que el autor de un daño
sado por ti6 acto involuntario, es responsable en virtud del facto objetivo
idad(2sU).
La equidad puede definirse como una forma de justicia ajustada a las es-
ciales circunstancias de cada caso, una suerte de justicia humanizada, más
'da e individual que aquella que surge de la rígida aplicación de la regla dura
sed le^(^^^). ES, sin duda, un factor objetivo, que prescinde de la culpa, ya
e el acto del sujeto es involuntario. Ahora bien, la equidad actúa como [actor
atribución de responsabilidad, pero también como circunstancia que pue-
de iiiilizar i.1 jiiez para arcriti;ir In iritlt~iiiiii~rrcióii
en 10s i i ~ r i i i i i i u(Icl
~ arr. 1:II.
CCy(:Z "' , ieriit~iitlorii r.iieiiin iiclcniric del pnrrinioiiio clcl dcullor!. 1s siiuncióii
personitl de la vicriiiia !a c~iiisignados1.11 el dero#itlu ;irt. 907, la., <.i~.r~i~rircrnciai
deIiri/i« " , ni, picvista rri el art. YO: tlrl (:titi. í.ivil deru#i~I~.
El artículo se aplica a los actos involuiitarios. Se entiende por "acto" el he-
o humano que supone aiitoria, acción, lo que quiere decir comportamiento
mano, con abstracción de la voluntariedad o involuntariedad, y a condición
ue ese comportamiento refleje la personalidad del sujeto. La acción se tra-
a como una emanación de la persona""), por ello, por no ser acto, ya que
emanación de la persona, el segundo párrafo del art. 1750 dice que el acto
s consecuencia de una fuerza física irresistible, no genera responsabilidad
su autor, sin.perjrricio de la que corresponda a titulo personal a quien ejerce
. Cuando el sujeto actúa bajo el impulso de una fuerza irresistible, no
iza un "acto" sino que es mero instrumento del agente que ejerce la fuerza
istibie. El caso típico es el de accidentes de automotores en cadena, donde
'eto que daña es empujado por una fuerza irresistible o de quien hallándo-
minando por la vereda es empujado por otro y al caer es atropellado por
auto que pasaba por la acera(293). Se consideran actos involuntarios y atribui-
es a su autor en virtud del factor equidad, los practicados sin discernimiento
.261, CCyCN), también en los que falta la intención, sea a causa de error o

o se enriqueciú el autor d d heclio, y en tanto y en cuanto se hubiere enriquecido. t o s juecespo-

rán también disponer un resarcimiento a favor de la victima del daño fundados en razones de equi-
d , teniendoen cuenta laimpí~ztandadel patrimonio del autor del hecho y lasituaci6n personal de
victima" (páriafo incorporado por la ley 17.711).
(288)OSSOLA, FEDIiniCO A,, '"Responsabilidad por daños causados por actos involuntarios en el
(>digoCivil y Comercial: en RCyS n"4 abrilll5, p. 129; Piznmo, RAMOND., Patado deiu...,cit., t. 2,

(289) PeAnno. UAN~EL Tratadodela..., NI., p. 519.

1290)OSSOLA, F~nEnIcoA-.Resaonsabilidad...,cit., P. 121 dice que ia equidadfunciond en un do-
.. .<
ble ]il.ii.i, cr el ii.iur ~ 1 ,;,iiib,.iiiii: ) IJYV, . x i i i i !ni. ii,,ni?iilii .~ii.i?u:iii~c~1,~I.i rc~~li~i~!i:il>il.d~il..
r~!,i o ,,,,, , ,,,,:,,
F,!,, .\. en I<,,>,,~,,i,<;,,l,,/<.,1 k.11 ), 1 A ; Y 12- J.',<,^ <],:e c.1 ,>e,..l<,l3t:\.L.
lor..~l., ii,:~ii~l.i~i .le l.,, ,iii.iinc~.~tici:~~
, ~ i i c< oiiloriiisii c. i<.i.cakir.1i.i. ,iiieiiii!ijg:.o l., rii.i.iL.r,ii
dañosa y podrá atenuar la indemnización en forma ciialiialiva o cuantitativa, estal>leciendopor ej.,
no iesarcibles ciertos rubios de la indemniiaciún, o bien establecer una reducciún del quantum en
lguno o todos ior rubros).
(292) RUERBS, ALnñn~o,Elacto ilícito...,cit., PS. 31 y42.
(293) El ejemplo es de Pic~sso,S~nnsnhN,e11 LOIIENZBTTI, RICARDO, Código..., cit. p. 547, pto.
'111.2, y cirandu a Liarnbiac dice que no iiay razón alguna dc equidad que pueda justificar ln imposi-
ci-511 de un resarcimiento a quien actuá como proyectil de la acción de otro.
258 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

dolo, y aquellos realizados bajo la existencia de amenazas("*) en los que se vicia

la libertad.

12.2. Pluralidad de responsables

El resarcimiento del daiio puede deberse por una sola persona o por varias.
Cuando son varios los responsables nos encontramos ante las obligaciones de
sujeto plural reguladas en los arts. 825 a 852 del CCyCN y que serán tratadas en el
Capítulo XXI de esta obra. Respecto de los responsables plurales de un dafio, nos
interesa la distinción entre obligaciones solidarias y obligaciones concurrentes,
destacando en lo que aquí fundamentalmente interesa@9S):
a) La obligación solidaria es una sola y reconoce una causa fuente única. To-
dos los deudores en forma solidaria respondenenvirtud de una causa fi-en-
te única, sea el contrato o el acto ilícito. Por ej., dos automóviles chocan y
uno de ellos producto del impacto se desplaza y sube a la vereda atropellan-
do a una persona. La causa fuente de la obligación de resarcir es la colisión
entre los dos automotores.
b) Las obligaciones concurrentes reconocen diversidad de causas, generando
tantas obligaciones como deudores con causas diversas existan. Las diver-
sas obligaciones están conectadas entre sí por el hecho de concurrir respec-
to a un mismo objeto y acreedor, sin que exista conexión entre los deudores.
Ej; automotor taxi alquilado que atropella a un peatón. Existen dos causas
de la obligación de resarcir, la del conductor del taxi con fundamento en su
propio hecho negligente, y la del dueño del auto por ser titular de una cosa
riesgosa.
El Código Civil y comercial en forma expresa dispone varias aplicaciones es-
pecíficas de obligaciones concurrentes en los arts. 1753 (principal y dependien-
te); 1754 (padres e hijos en caso que este último resulte imputable); 1758 (duefio
y guardián de la cosa riesgosa); 1423 (dador y tomador del leasing cuando no se
haya contratado seguro); 1724 (constructot contratista, subcontratista, proyec-
tista, director de obra y cualquier otro piofesional ligado al comitente en caso de
obra en ruina o impropia para su destino).
Respecto de la solidaridad en la causación del daiio, se predica no solamente
entre los co-autores, sino también de otros copartícipes como los consejeros y
cómplices, distinción que surgía del art. 1081del Cúdigo derogado y se mantiene
en el actual, a pesar de no estar nombradas estas figuras en el art. 1751.
La responsabilidad no se extiende de igual manera a la figura del encubridor,
ya que el art. 1752, CCyCN, dice que el encubridor sera responsable en cuanto
su cooperación haya causado el daño. El encubridor no es autor o partícipe del
hecho, por ello sólo será responsable si con si1 actitud ha causado un daño no
justificado al damnificado(296).Si el encubridor resultara responsable, no lo es

(294) OSSOLA, FBDEI~ICO LI¡ responsabilidad...,cit., p. 23; i'ic~sso,S E D A S ~ ' I Á ~en

, LORBNZBTTl, RI-
CARDO, C ó d i ~...,
o cit., LIS. 545146.

MENTE ALSINA, JORG6,

- . .
Teoría ...,cit., p. 505 nota 832. ciraildo un iallo plenario del año 1945 -en el
 lidaridinente sino de manera concurrente, porque la fuente de su obligación
o es la participación en el hecho ilícito, sino la actitud posterior que significa
ubrir el delii8. Por ej., no denunciar estando obligado a ello. La figura del en-
idos no estaba contemplada en el Código derogado.
Respecto ala acción de contribución del que paga la indemnización respecto
sus coobligados, en los casos de obligaciones solidarias se rige por el art. 841,
yCN, y en el caso de las obligaciones concurrentes por el inc. h) del art. 851.
existe en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, una norma similar
del ari. 1082 del Código derogado que prohibía la contribución entre copar-
pes de un delito civil. Ello autorizaría a interpretar que también es posible
acción de contribución en los casos en que uno de los co-autores actuó con

13. Responsabilidad por el hecho de otro

La temática en cuestión abarca dos grandes giupos de situaciones: por un

o, la responsabilidad por los hechos de los dependientes y de los auxiliares
igacionales y, por el otro, la responsabilidad de los padres, tutores y cura-
es por los hechos dafiosos protagonizados por los hijos y demás personas
egidas.Veamos cn detalle el funcionamiento de ambas especies. En cuanto
mbito obligacional, en otra parte de esta obra hemos abordado en detalle
importantc innovación acerca de Ia responsabilidad civil de ciertos sujetos
los hechos que protagoniza11 quienes obian en virtud de las encomien-
que aqui?llosles hubieran suministrado. Por una parte, bajo el rótulo Ac-
ción de Auxihares. Principio de Equiparación, incorpora en forma expiesd
t. 732) la responsabilidad obligucional pasajc al que nos

.l. Responsabilidad del principal por los hechos de los d e p e i z d i e n t e ~ ~ ~ ~ ~ )

En la Sección 6r del Capítulo de Responsabilidad Civil como fuente de las

igaciones, el CCyCN regula la Responsabilidad por el hecho de terceros, intro-
ciendo (drt. 1753) modificaciones al derogado régimen del a r t 1113 primera
te, estableciendo con carácter expreso el factor de atribución aplicable en la
ecie y formulando algunas precisiones sobrelos requisitos que deben reunir-
e para que un principal responda por los hechos de sus dependientes.
En su redacción original, el art. 1113 del Cód. Civil derogado estableció de
anera concisa que

. .
erjuicio a la victima).
(297) LÓPEZIIER~ERA, EDGARDO, en MEDINA, GRACIELA - RIVERA, JULIO CASAR, Código..., cit., CO-
meniario al art. 1751. Sostienen lo coiitraiio'interpretai~doque la regia es que si el hecho dañoso
fuese doloso o inteiicional, no podrán los coautoxes vligirselaparte del daño que hubiesenpagado.
(298) Ver en esta obra el Capitulo IiI, "Eieinentoí':
(299) SII.VESTREAIMO, NORMAOLGA - MARINO,ABELE., RCyS, añoXVII, núm. 4, abril 2015, ps. 155
ss., Thornpson-Reutcrs/La Ley, edici6n especial, Cúdigo Civil y Comercial de la Nacihn.
260 NORMA O.SILVES~'RE
(DIRECTORA)

"La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los
que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o qtie tiene a sil cui.
dado':

Con relación al daño causado por los dependientes y su comunicación al

principal, comitente, patrono, etc., la doctrina mayoritaria ha considerado que
se trata de un supuesto de responsabilidad civil indirecta o refleja cuya finalidad
práctica consiste en asegurar o bien reforzar el derecho a la indemnizacióil del
sujeto que ha resultado víctima de un daño(3uo).

La mayoría de la doctrina sostuvo que se aplicaba el factor de atribución ob-

jetivo No obstante, varias han sido las teorías que se han esbozado
para establecer el fundamento de esta responsabiiidad. Originariamente la expli-
cación se confería, como todo supuesto de responsabilidad, en base al principio
delacu!pa delprincipalo comitente quien, a tenordedichasiiperadaconcepción,
habría incurrido en una mala elección o insuficiente vigilancia del dependiente
o en ambas faltas(30".La posición resultaba insostenible, a poco que se advertía
que en gran cantidad de supuestos la responsahilidad debía funcionar aun cuan-
do el principal ni siquiera hubiera elegido al dependiente o inclusive en los cacos
en que hubiera elegido al mejor, no resultando posible otorgar defensas funda-
das en la no culpa para eximir de responsabilidad al principal. La doctrina al mo-
mento de sanción del CCyCN estahaenunamas que sólida postura objetivista, el
fundaii~entode la responsabilidad también ha tenido diversas aproximaciones.
Es interesante referirse a dos de ellas, por cuanto se ha planteado la discusión,
que se mantiene vigente con la nueva normativa, acerca de si ese fundamento
radica en una obligación legal de garantia o en el riesgo (prol~ech0o creado).

Entre los sostenedores del factor garantia coino fundamento de imputación

de responsabilidad encontramosla opinión de BusramanteAlsii~a(~"), quien lue-
go de descartar que dicho fundamento pueda hallarse en la culpa, lo halla en la
necesidad de garantizar a los terceros por la acción eventualmente dafiosa de las
personas que actúan en interés de otros. Con cita de Le T o u r n e a ~ ( ~"...el
~ ~ )su-
,
bordinado aparece asía los ojos de los demás actuando como si fuera el principal

genialidnd deVé1ez al incluir este articulo que, a diferciicia de sus fuentes, consagra con carácter ge-
neral la responsabiiidad extracontractualindirecia. para luego reg~lardiversos stipuestos de respon-
sabilirlad por el hecho dc terceros (padres,tutores, curadores, maestros artesanos, etc.).
(301) PI~ARRO, hM6N D. - VALLBSPII\'OS, CARLOSG., Imlitucione~~.. Oblieaciones cit.. t. 4. "s. 449

I<onenroM., Derecho de las ~bligaciones,4' cd.,Abeledo-Perrot, 2008, p. 794; CALVOCOSTA,CARLOS

A., Derecho de obligacioizes. t. 2., Derecizodednños. Iiammnrabi. Us.As., 2010, p. 404. Coinoveremos,
el ait. 1753del nuevo Código Civil y Comercialev.presameiire10 califica de abjetivo.
(302) I.I.AMB~AS. lonoe J., Có&o Ciuilaizoiado, t. 11-E,Abeledo-Perrot. Bs.As.,. 1979.
~ n.
. 454.
,~

(303) BUSTAZIAMT~ALSIAA. JORGE, Teoriagenerai de [U responsc<bilidadcivil,9' anipiiada y actiia

lirada. Abeiedo-Periot, Rs.As., 1997, p. 386.
Prrsses tlriii.ersitai-
130il) 1.E 'I'OuRfie~u,PIIILIPPE, La Responsabiliié Civile. Collection Ql~esuls-je?
res de France (PUF), 2003, Ch: "LaresponsabilitCdu iait d'autrui':ps. 791112.
 i~mo(~ la ~prolongación
~), de su persona o su longa r n ~ n u ( como
~ ~ " dice alguna
trina usando,$sa expresiva imagen...': Desde esta postura, se descarta la apli-
ión de la teoría del riesgo creado por cuanto '!..el empleo de otra persona en la
ecución de un acto o el cumplimiento de una función, no es de por si un riesgo
unque pueda ocasionarse un dafio..i'("').
Para los sostenedores del fundamento en elfactor riesgo estaríamos en pre-
cia de un supuesto de responsabilidad directa, basada en la actividad ries-
sa y no en la relación de encargo. Para esta posición sólo debe verificarse una
ucta dañosa y causal no justificada del principal("0). Bn cuanto a la garan-
al como fundamento de la responsabilidad del comitente, se dice que está
de contenido, dado que se limita a describir un suceso sin suministrar la
n por la cual la ley la instituye.
Cabe poner de resalto la original postura que, sobre la razón iundante de la
putación, ha sido reelaborada más recientemente por Bue~es(~~"), quien des-
a el contenido normativo implicado en el "riesgo conio totalidad en su más
plia dimensión': dado que el concepto no se reduce al provecho que persigue
n desarrolla una actividad. Hay otra faceta del riesgo, dada por el deseo de
'S el riesgo de vulilerabilidad que pesa sobre todo ser Iiumario por el sólo
o de existir. Según el jurista laley establece una cabal protección en favor de
ctimas emplazando la responsabilidad del comitente dentro del riesgo en su
ensión amplia, entendido como criterio de imputación que no sólo es justo
ido el agente obtiene un beneficio (económico o no), sino también cuando
ume el ákea o el peligro de la carencia de recursos del empleado (el riesgo de La
solvencia). Por ello, sin perjuicio de emplazar el fundamento en el riesgo, este
rista ubica la responsabilidad del comitente como indirecta, lo que presupone
necesidad de un acto ilícito del dependiente que lo hace responsable efectivo,
enos potencial(310).

adoctrina elaborada durante el Cód. Civil de

dafio injustamente causado por el dependiente a un teicelo imputable en
virtud de un factor de atribución subjetivo u objetivo.
) relación de dependencia entre el autor material del hecho y el principal, en-
tendida como una situación fáctica de encargo de actos materiales o juridi-

(305) Es importante destacar el argumento, a la luz de lo que luego se expresará en este artículo
acerca del denominado principio de equiparación.
(306) La expresión se iiiilizaba en Roma respecto de iodos los sujetos a la palria potestad a quienes
eveía como una mera extensiún dela personalidad delpnler,
(307) BUSTAMANTEALSINA,JORGE, Teoría general..., cit., p. 387.
(308) ZAVALA DE GONZÁLBZ, MATILDE,Persona$ casos y cosas en el derecho de danos, Rammiirabi,
Bs. AS., 1991, ps. 76 y stes; PIZARRO,ILIMÓN D. - VAI.LESPINOS, CARLOSG., b~stifuciones... Ohligacio-
nes, cit., t. 4, p. 450.
(309) BuER1;s. ALBERTOJ.,Elfindnnentode la respoiisabiliduddcl principal por el hecho del depcn-
icnte, !levista de Derccho de Dafios 2003-1. Riihiiizal-Cuizoni.ps. 7 y 45.
(310) BUERP.~, ALBERTO J., Elfrrndnmento ..., cit., p. 46; en el mismo sentido, conforme también con
ta modalidad del riesro en su amolia dimensión coma iiesxo de insolvencia, B o n A G i N ~ IiJnN ~. CAR-
LOS - MEZA,JORGE A., La responsabilidad drl principal ...,cit.
 tos dentro de la esfera de control del principal("", o la mera autorizació
tácita para operar dentro de la esfera propia del principal, en su interés(3'21
la mera autorización para obrar proveniente del principal y a condición qu
éste detente un poder efectivo o virtual de im~artirórdenes o instriiccinne~

c) relación causal entre la función y el daño, cuestión muy discutida en la d

trina, que transitó por la posición restrictiva de exigir que el acto dañoso
dependiente haya acontecido en ejercicio de la función propia de la reiac
de encargo, durante el desempeño efectivo de las actividades propias de
función encomendada, hasta abarcar los daños ocasionados "con motivo'
de la función, esto es cuando el desempeño del cometido se erija en el an
cedente necesario del perjuicio y más ampliamente aún, el daño cometi
"en ocasión" de la función, fórmula que tuvo consagracióil legal a partir de
reforma al arr. 43 del Cód. Civil derogado.

Si bienno existe acuerdo doctrinal ni jurisprudencia1 acerca del significado

de la expresión "en ocasión de la función", se entiende que en principio se iden-
tifica con la mera oportunidad o comodidad de tiempo o lugar que se ofrece
para ejecutar u n hecho. Para algunos será suficiente que el ámbito funcional
se haya erigido en una simple oportunidad o circunstancia ocasional favore-
ciendo la ejecución de la acción dañosa. La garantía se extenderá también
actos dañosos "aienos o extraños a la fiinción" -oor' ei..
,, robos. --- ,
~- ., vinlarinnes
-. - -.
....
cuando únicaménte hayan podido ser realizados por el dependiente en t
calidad@14).

Ante la expresión lisa y llana de la locución "coi1 ocasión de las funciones"

según texto del art. 43 del Cód. Civil derogado, próxima a la teoría de la equiva-
lencia de las condiciones, la doctrina y jurisprudeiicia ha buscado una interpre-
tación morigeradora, que exige que la extensión indemnizatoria o bien se ajuste
a la causalidad adecuada o que el límitevenga impuesto por la necesidad de que
se verifique una relación cuusul razonable entre lasfunciones y el daño, recono-
ciéndose la dificultad que conlleva reducir a esquemas rígidos -en ejercicio o
con motivo o con ocasión de las funciones- lo que en la vida real presenta un
aspecto polifacético(3'~.

-
(311) PrzARRO, hM6N D. VALLGSPINO~, CARLOS G., Instiluiiones ... Obligacionec, cit., t. 4, cit.,
.
U. 455.
A , MARTii.4 - BORAGINA,
(3121 A G ~ G L IMARÍA JUAN CAnLOs -MEZA,IORGE A,, Responsabilidad por
hecho ajeno...,~ i t .ps.
, 40/41.
(313) Conclusioiies de la Com. 2: "Responsabilidad Contiacual por hecho ajeino y extracotltrac-
lual por el hecho del dependie~iie':N Joriiadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Pmcesal,
Jiiní~i,1990.
(314) AGOGLIA. M~lliAMARTI1.4 - BORAGINA, Iu:!N CARI.OS- MEZA,JORGE A,, lfespo~~abilidud
Por hecho ajeizo ...,cit., ps. 71175; B o u ~ l i i .JUAN
~ , CARLOS - MEZA,JORGE A., La i.es~~onsabilidadd<!l
principal...,cit.; PiaAnRo, IUIIIÓN D. - VALI.ESI'INOS, CARLOSF., InEtiíuciones... Ohliguciones, cii., r. 4,
ps. 477178.
(315) BORDA, GUILLGRMO A., Tmtado de derecho ciuii Obligaciotzes, t. 2, Sa'ed. achializada y am-
oliada, Pciiot, Rs. As.. 1983, p. 207. El aiitoi ceíiala qiic ia ibrmizia ciristicn de la razonable relación ha
sido expresameiitc reconocido por fallos de la CSJN -ver LA LEY 1978-ü, 75- y de la CNCiv., sala
D;wrED51-373.
 3. El Código Civily Comercial de l a Naciún
El Código ~ & y lComercial de la Naciónparece inclinarse por el carácter in-
cto de la responsabilidad al establecer dos secciones, la quinta (arts. 1749 a
52) titulada Responsabilidad directa, y la sexta (arts. 1753 a 1756) titulada Res-
.abilidad por hechos de terceros, incluyendo bajo este título, además de la que
mos tratando, típicos casos de responsabilidades indirectas o reflejas como
los padres por los hechos de los hijos y de los tutores y curadores por los
S causados por las personas que tienen a su cargo.

n lo que respecta a nuestro objeto de estudio, en la Sección Ga "Responsabi-

d por el hecho de terceros: la norma señala textualmente:
"Art. 1753.- Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal
responde objetivamente por los daRoú quecausenlosqueestánbajosil dependencia,
olas personas delas cuales se sirve para elcumplimiento desus obligaciones, cuaiido
el hecho daíioso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.
La falta de discernirnieiitodel dependiente no excusa al principal. La responsabilidad
del principal es concurrente con la del dependiente':
orma deja de lado el lacónico texto del actual 1113primer párrafo, incor-
expresamente el factor de atribución objetivo como fundamento de la
ación por el principal. En cuanto al debate sobre si dicho factor es el riesgo
arantia, el legislador ha previsto la figura de manera separada a las que de-
na actividades riesgosas, que se encuentran previstas en la Sección 7", no
nte lo cual, según las características propias de la actividad del principal, la
aciónpudiera encuadrarse dentro de lo previsto en el art. 1757y SS.,pero no ya
la utilización de dependientes sino derivado de la naturaleza de la actividad.
El art. 1753 contempla dos hipótesis: por un lado, la de los daños causados
aquellos que están bajo la dependencia del principal y, por el otro, en una
Te de reafirmación del dispositivo previsto en el art. 732 para el caso de los
iliares no dependientes, los generados por cualquier tercero del que el prin-
1 se sirva para ejecutar una obligación. El texto en examen destaca especial-
e la hipótesis alcanza al daño acaecido en ejercicio o con ocasión de las
encomerzdadas -tema que será analizado más adelante-, que la au-
discernimiento del dependiente no puede ser utilizada como defensa
arte del principal y que la responsabilidad de ambos -principal y depen-
e- resulta concurrente (ver nota 19, supra).

.El principio común a ambas hipótesis de responsabiIidad:

la iirelevancia d e la srcstitución
La interpretación armónica de los arts. 732 y 1753 del nuevo Código Civil y
rcial de la Nación permite afirmar la existencia de un principio común en
damento de la responsabilidad por el hecho de otro. Dicho fundamento,
p icable al incumplimiento obligacional y al daño aquiliano, consiste en 2a de-
inada irrelevancia jurídica de la sustitución -o equivalencia de los compor-
entos-, y resulta aplicable a ambas esferas, sea que se trate de la actuación

dependiente o subordinado -es decir, aquél a quien se han aaao órdenes,

autorizaciones o indicaciones en un contexto de dirección y/o,control de
 aquél sobre las actividades de quien actúa personalmente el daño- o de
un.
b) auxiliar autóizomo, en los casos en que, no habiendo mediado tales órde-
nes, tales sujetos han integrado la actividad destinada al cumplin~ientode
una prestación comprometida por el comitente (ámbito obliga~ionaI)(~'~),
Como decimos, a la previsión del art. 1753, abarcativo de los daños causados
por dependientes u otras personas de las cuales un deudor se sirue para cum-
plir sus obligaciones, debemos agregar el nuevo art. 732 que, ahora expresamente
para el ámbito obligacional, prevé que el incumplimiento de las personas de las
que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al deriva-
do del propio hecho del obligado. La imputación de responsabilidad por el fail
d'autri encuentra límites en los intereses involncrados en las distintas hipótesis:
a) en la esfera obligacional, la frontera de la imputación queda emplazada en
el objeto de la obligación comprometida, al que hemos definido como compoi=
tamiento debido por el deudor (prestación) más interés perseguido por el acreedor;
que debe ser satisfececho a trawés de aqu411aR").
b) en la órbita aquiliana, la responsabilidad del principal por los hechos de
otro quedará comprometida siempre que se verifique una actuación en interés
del principal, en el marco do la gestión encomendada.
La configuración de este principio general no implica la eliminación de al-
gunas diferencias que subsisten al comparar ambas hipótesis, no obstante la evi-
dente intención del legislador en orden a procurar la superación de la delimita-
ción de órbitas (contractual y extracontractual) que se deriva del actiial Código
Civil. Sin perjuicio de otras diferencias de tratamiento legislativo, en principio
podemos destacar las siguie-iles:
1) El rol de la causalidad: la responsabilidad gestada en el ámbito obligacio-
nal surge a partir de la mera insatisfacción del debes primigenio asuniido -de
prestación- así como también a los deberes paralelos de mantener incólume al
otro sujeto en su persona y bienes -de protección- durante la ejecución de la
obligación, no resultando necesario efectuar una indagación causal más profun-
da, ya que el mero incuinpiimiento de dichos deberes por parte del auxiliar, com-
promete la responsabilidad del comitente. En el ámbito aquiliano deberemos
encontrar algún nexo de causalidad razonable entre la encomienda efectuada y
la actuación dañosa del dependiente, requisito que, vale aclarar, debe interpre-
tarse a la luz de la hipótesis del daño ocasionado en ocasión de la Furición, lo que
perxite considerar incluidos supuestos que no necesariamente tienen relación

(316) Fundamentos del Aiiteproyecto del que luego se sancionó como Código Civil y Comercial
de la Nacidii. ntulo V; no 13, "Respoiisabilidad por el Iiecho de terceros': En este pasaje los autores
explican que el fundamento de la responsabilidad consiste en la estructura del vNzcu1o oblizacional,
'!..lo que es coircordante coii el t e s o que se propone en materia de obligacion~s..:: Paraun panora-
ma más amplio, ver SAGARNA, FERNANDO, "Responsabilidad Civil directa y por el hecho de terceros';
piiblicndo el1 RIVERA, JULIO C ~ S A(dii)R - MEDINA, GKACIBLA (coord.), Cbmerztaiio,~al P~oyectode
Cddigu Ciuiiy Conzdrcialdela húcidn. Abeledo-Perroi, Bs. As, 2012, ps. 12'3 "si.
N O ~ O.R[dlieciora y caautora) - M,\RIND,Axol. E. - MAGLIO,
(3171 SI~.\'FST:IE, -
M A R ~CI,AITDIA
A
BUIiGos. Dbnom (coaurores), Obligacio~zes,La Ley, 1. ed., 2014,11.80. siguiendo la postura que, res-
pectp del concepto de objelu de las oblig<~dio,zes, adoptan Biieres. P i z ~ n n oy Valiespinor.
 sal adecuada con la susodicha encomienda. Volveremos sobre este lema ha-
1 final de esle pasaje de La obra.

2) Innecesariedad de la relación de dependencia en el campo obligacional:

o hemos dicho en su moinento, son auxiliares del cumplimiento no sólo los
pendientes o subordinados del deudor, sino cualquier persona incluidos los
resarios autbnomos de cuya actividad éste se sirva para la realización del
plimiento; basta que el tercero auxiliar obligacional haya sido incorporado
el cumplimiento de la obligación, sea para efectivizar, sea para cooperar en
1. Por su parte, P i c a s ~ o ( ~expresa
'~) que los recaudos del art. 1113 estable-
s para el principal en el art. 1753, CCyCN, carecen de toda relevancia en la
ra contractual donde el único fundamento para responsabilizar al deudor es
ple hecho de que él es el obligado a cumplir la prestación y responde por
e en forma directa y no refleja como en caso del principal. La dependencia
uega ningún rol apreciable en el campo contractual. E1 deudor está obligado
omo responsable del hecho de otro, sino como deudor de una obligación

) El quid del daño producido "con ocasión de las funciones': pese a los pro-
emas interpretativos que ha generado en doctrina y jurisprudencia la aplica-
ón al art. 1113 del Código Civil de la expresión con ocasión cle lasfunciones
manada del art. 43, esta locución es incluida por el CCyCN en el art. 1753. De tal
este, el principal o el deudor contractual responde también cuando el daño fue
usado en ocasión de las funciones encomendadas, tanto cuando este proviene
un acto ilícito o de un incumplimiento contractual.

nte la incorporación de la expresión al art. 1753, cabe plantearse si en ma-

ontractual son aplicables los mismos criterios elaborados por la doctrina
risprudencia en relación al art. 1113respecto de la formula dano ca~asczrloen
ión de lasfunciones. Al haberse dado un rango legal a la expresión pareciera
se está propugnando una amplia garantía hacia los terceros, corroborada por
interpretación ya existente en la jurisprudencia de que el principal debe ab-
rber los actos dañosos que estando fuera de .~iterpretadosconio
os dentro de ella(3").

No obstante, cabe aclarar que desde cierta postura, que no compartimos,

e entiende que la responsabilidad por el daño producido con ocasión no resul-
ía aplicable al ámbito contractual. Esta posición sostiene que es necesario
e el tercero haya sido utilizado en el cumplimiento de la obligación, y rio en
mera ocasión de ella. Para que nazca la obligación es preciso que el auxiliar
frinja la misma actividad que se exige al deudor; dan este ejemplo: si durante
ejecucióil de la prestación (colgar una lámpara) el empleado de un electri-
ista se roba un cuadro, no hay responsabilidad contractual del comitente; en
ambio responde si al colgar la lámpara causa daños porque esta se cae o pone

(318) AGOGLIA,MARi.4 MARTHA- BOMGINA,JUAN CARLOS-MEZA,J O I ~ G EA., Responsabilidaclpor

hecho ajeno.., cit., p. 178; P,mm.i.nnA, Cnit1.o~A., "Responsabilidad del deiidoi por el hecho de sus
auxiliares...': cit., ps. 136y 144.
(319) PICASSO,SEBASTIÁN, 1.u singularidnd ...,cit., p. 21l.
(320) BORAGINA, JUANCARLOS- MEZA,IORGE A,, La responsabilidad del principai ...,cit.
mal la escalera, resbala y roinpe un espejo¡""'. Esta postura requiere que exista
relacióri causal entre el objeto de la obligación principal y el acto del tercero
por el cual se ha causado el daño al acreedor. No estamos de acuerdo con esta
interpretación que contradice lo establecido en el nuevo art. 1753y que debe ser
concebido de manera concordante con lo dispuesto por el art. 732, particular-
mente respecto de los deberes de protección.
Eii suma y como conclusión en este punto, en e1 ámbito extracontractual el
daño debe producirse en ocasión de la función. No ocurre lo mismo en el ámbito
contractual, porque cuando el deudor incurre en responsabilidad por incumpli-
miento derivado de su propio hecho, las consecuencias de dicha insatisfacción
suceden por su sola verificación; lo misino pasa cuando durante el decurso de
la obligación principal se ocasione un daño al acreedor en bienes diferentes de
aquel que coilstituye el objeto del negocio jurídico celebrado. Carece de toda
trascendencia al respecto que daño haya sido causado mediante un actovinci~la-
do causalmente a las características de la prestación principal. Basta al respecto
que el contrato haya sido el motivo o la ocasión para la generación del daño, para
que nazca la responsabilidad por incumplimiento coniractual. En esta materia la
relación causaldebe ser buscada entre la celebración del negocio y el daño, y no
entre éste y las características de Iri obligación principal p l a r ~ e a d a ( ~ ~ ~ ) .

13.5. Responsabilidad por el hecho de los hijos

Entre los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno el CCyCN prevé el

supuesto que compromete la responsabilidad objetiua y solidaria -más prcci-
sarnente, solidaria entre ellos 31 concurrente col2 la del menor- de los padres por
los daños que sus hijos ocasionen a terceros, siempre que estén bajo su cuidado
y residan con ellos. Esta responsabilidad de los progenitores 1x0 obsta a la que,
de manera concurrente, le pueda caber a los hijos por el hecho dañoso. En tal
sentido, el art. 1754 dispone
"Los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos
que se eiicuentriin bajo su responsabilidad parenlal y que habitan con ellos, sin per-
juicio de la respoiisabiiidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos'!
Seguidamente el art. 1755,luego de remarcar que la responsabilidad es obje-
tiua, señala las causas de cesación, a saber: que el hijo menor de edad sea puesto
bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. Cesa también
en los supuestos en que los progenitores hubieran delegado el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental en un tercero idóneo o en un pariente o el caso en que el

L 1 :<c:\Il i \: q. i<iii l..il<iiil:< I . \ i i > i . J,,h\<< ~ ~ < . ~ / < v1, ). l <~, , ~ I ~ ~ii:zr!.!~,~ ~ 8ral1c
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l.ii<i . c i l l . 4 ! 1 3 ~ 1411,. . 1'1111 1.1 \ 1 > \ ( 31111i5.
i i i ? i . i i b i g o ' , l l r ~i ) ~ > < l i rrl<iil,/<
i' <l.i.i/(,i.
cit., p. 136; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBB~\.,"Responsabilidad coritracluai indirecta': LA I,EY 1992.~;
311; EXNECCERUS, LIJDWlG - LBHMANN, HEINRI~H, li-aludode derecho ciuil. Oblignciones,trad. de la
35- ediciún alemana, Barcelotia, 1954, Cap. 111, nota 5, p. 235 n. 9; i.AReNz, ICIRL, Derecho de oblign-
ciune,$,t. 1, versión española y iiotas de Iniirir Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privada. Ma-
drid, 1958.
(322) l'rc~sso,SeBAsTliN,La si,igulardad...,cit., p. 121,donde expresa "01 abuso de luricioiies del
dependientc que en el cainpo aquilianu libera al priricipal, iio podria tener el misino eiecto en ina-
teria contracruai. piies ello impiicvria afirmar, por ej., que el depositario no respoiide por e1 lieclio de
su dependiente que roba o incendia la cosa deliositada':
 LA RCSPONSABiLlDAD
- CIVIL 267

menor no convive con ellos, salvo si la causa de la delegación fuera atribuible a

los padres. La,cesación de responsabilidad también se verificará cuando los hijos
amen los daiTos por tareas inherentes al ejercicio de su profesión ofunciones su-
dinadas encomendadas por terceros o cuando se trata de obligaciones contrac-
les uulidumente asumidas por tules hijos.
Como venimos diciendo, la responsabilidad que dimana de los arts. 1754 y
5 del CCyCN es de naturaleza objetiva, tal como surge expresamente del se-
ndo artículo mencionado, con lo quela reforma incorporala doctrina que, des-
hace años, viene pregonando Bueres -en tiempos de vigencia del art. 1114
s. del Código Civil derogado, reformados por la ley 232
.6&- que reclamaba la
esidad de responsablizarlos de manera objetiva, en virtud del riesgo creado
lo más, de una garantía legal que se derive de dicho riesgo. El único límite de
ponsabilidad invocable por los progenitores lo constituye la causa ajena, no
ultando eximente la no culpa del padre(323).
El CCyCN ha innovado en materia de vínculo parental entre padres e hijos,
emplazando el concepto de patria potestad, que imperaba en el Cód. Civil de-
gado, por el de responsabilidadparental, la que es definida por el art. 638 como
"el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitoressobre iap
ona y bienes del hijo, para su proteccibn, desarrollo y formacibn integral mientr
ea menor de edad y no se haya emancipado!
Su ejercicio determina, consecuentemente, el deber de reparar el daño que
' hos hijos menores de edad provoquen a terceros, en un supuesto de aplica-
n defactores objetiuos de responsabilidad, de forma tal que para eximirse de
ponder, los padres deberán acreditar la ruptura del nexo causal. El funda-
nto de esta responsabilidad se encuentra en los deberes de cuidado y pro-
ción (art. 646 inc. a y 658, CCyCN) que incumben a los progenitores respecto
sus hijos menores de edad, por los cuales tanto frente al menor como frente
eros, es menester impedir que el niño provoque daños. Se trata de una
tia legal que los padres otorgan a terceros por los daños provocados por

El supuesto se desarrolla mientras el hijo sea menor de edad, es decir, hasta

ue cumpla los 18 años (conf. art. 25, CCyCN). Alcanza, pues, a los supuestos
e daños ocasionados a terceros por menores carentes de discernimiento para
ctos ilícitos -menos de 10 años conforme art. 261 inc. b) CCyCN- como para
actos lícitos -hasta los 13 años conforme art. 261 inc. c)-. En los casos de

(323) Bumes, A L B E R TJ.

~ -MAYO,JORGBA., Responsabilidadde lospadrespor los hechosduiiosos
e los hvos, elaborado junto a publicado en Derecho de danos, Hammurabi, 2001, p. 547. Los aii-
res rechazan algunas postulacionec formuladas on la doctrina extranjera, como ia fundamen-
acidn en una suerte de solidaridadfamiliar -idea sustentada en Francia por lvonne Lambcri-
Faivre y en Uruguay por Jorge Gamarra- puesto que, aunque consideran plausible su propósito,
no resulta certera su formulacibn. va oue la mentada solidaridad existe sin dudas entre los com-

ds que el riesgo creado. Esto no implica considerar que engendrar un lzijv es una actividad ries-
saporsimisrna, peiosiquelosprogenitoies, ai tiempo que deben soportar lascargasquesurgen
e la responsabiiidad parental, deben soportar objetiuumente las consecuencias disvaliosas que
neran los daños causados por los hijos.
268 -
NORMA O. SIIVESIRE (DIRECTORA) -
emancipación en razón de matrimonio, la responsribilidad cesará a partir de su
celebración -art. 27, CCyCN-.
Las condiciones que deben reunirse para que opere esta responsabilidad
soti, justamente, el ejercicio de la responsabilidad parental y la conuivencia de
los padres con los hijos, según las pautas establecidas por el art. 641 y su concor-
dancia con el 1754, CCyCN. De ello se sigue que: si ambos progenitores convi-
ven con el menor, deberán resarcir solidariamente el perjuicio (641 inc. a); en
caso de divorcio o nulidad de matrimonio o separación de hecho de los proge-
nitores, en principio, la responsabilidad continuará porque se presume qiie los
actos realizados por tino de ellos cuentan con la conformidad del otro, salvo
decisión judicial que, en interés del menor, la atribuya a uno sólo de ellos (641
inc. b), No obstante, se ha apuntado que, resultando justamente la separación
de hecho o divorcio uno de los supuestos en que cesa la convivencia de uno de
los padres con el menor, el que no convive podría intentar eximirse de respon-
der acreditando que no se cumple este requisito, Más adeiante, en el art. 1735, e1
CCyCN dispor:e que la cesación de responsabilidad por falta de convivencia no
podrá surtir efectos exonerativos en caso que la falta de cohabitación se deba
a una causa atribuible al progenitor que no convive, por ej., no cesa el deber de
responder en el caso de abandono del menor o cuando uno de los ascendientes
se retira del hogar sin una razón legítima. De ello se sigue, agregamos, que en
los casos de separación de hecho o divorcio, la falta de convivencia no será por
si sola invocable como eximente(32").
En caso de fallecimiento de uno de los progenitores o cuando el hijo extra-
matrimonial cuenta con un sólo vínculo filial o si se ha establecido judicialmente
que uno sólo de los ascendientes tiene la responsabilidad parental, el deber de
indemnizar recae sobre quien ejerce la responsabilidad parental.
Tampoco podrá imputarse responsabilidad a los padres cuando el daño se
prodw~camientras el menor se encuentra realizando una actiuidad inherente a
su profesión o cuando desarrolle tareas bufo el control de terceros(325).
Debe acla-
rarse que tal exención ocurrirá cuando el daño provocado a terceros tenga re-
lación causal con la actividad laboral o profesional desarrollada por el menor,
quedando subsistente en cualquier otro supuesto.
Finalmente, los padres tampoco responden cuando se reclamen al menor las
consecuencias dañosas del incumplimiento de una obligación contraída válida-
mente por el menor; el deber de resarcir los daños a terceros queda emplazado,
únicamente, a los supuestos de respo?zsabilidadexbacontractzlal sea porque no
existía víncuio alguno previo entre el menor y el tercero o porque el negocio ju-
rídico fue aniilado.
Como dijimos al principio, entre ellos los padres responden solidariamente,
pero con el menor, la obligación de los progenitores será concurrente(326)
pues la

(324) GALDOS, JORGE M., en LORENZE~~TI, RlCAKDO L., Cddlg~..~, cit., t. 8,p. 565.
(325) Según el art. 30, CCyCN,el menor deedad que ha obtenido rftuio habiiicante. puede ejercersu
profesión por cuenta propia y sin necesidad de previa autorización; asimismo, cuenta con capacidad
suficientepaiaadministrarydisporier ciclos bienesque adquiere con el producto desu trabajo y pue-
de estar en jiiicio civil o penal por cuesrioiies>+nculadascoii tales tareas.
(326) Al consagrar la responsabilidad concurrente de las padres con los hijos, se les coiifieie en for-
ma expresa laacción de contribución prevista en el art. 851 inc. h), CCyCN.
 LA RLSPONSABILIDAD
Civil -
269

ausa de ambos deberes es distinta (art. 850 y concs. del CCyCN), debiendo en
e punto efectuarse una aclaración según si el menor ha llegado o no a los diez
os -edad enda que adquiere el discernimiento para los actos ilícitos-. Si ha
mplido esa edad, el deber de resarcir del menor se rige por las normas de la
sponsabilidad directa (arts. 1749y SS.,CCyCN) y la obligaci
hecho voluntario del hijo será refleja y concurrente; si no
ez años, se tratará de un hecho involuntario del menor, é
tor equidad (hipótesis prevista en los arts. 1750 y concs.,

6. Responsabilidnd de otrns personas encargadas

El art. 1756 del CCyCN establece la responsabilidad de los tutores y curado-
s, a la par. de aquellos que ejercen la responsabilidad parental en virtud de la
gación prevista en el art. 643, en que en interés del hijo y por razones sufi-
emente justificadas, los padres pueden convenir que el ejercicio de la mis-
ea otorgado a un pariente o tercero idóneo. Los supuestos previstos son:
Tutela: el instituto se genera cuando, para la prote
s de un niño, niña o adolescente (art. 104, CCyCN)
istinta de sus padres, para que ejerza su representaci
a cargo del menor. Esta designación puede tener su
os padres, homologada judicialmente (art. 106) o direc
107). La decisión judicial que efectúa el discernimiento
ai para que se suscite la responsabilidad por los actos il

Curate1a:la figura aparece directamente vinculad

n de personas a las que, por diversas razones de sa
en de ciertas restricciones al ejercicio de su capac
, según el art. 31 inc. a) CCyCN, se presume la capacidad general de ejercicio
a persona humana, aun cuando se encuentre internada en un estahlecimieil-

3) Delegados por los padres: como hemos visto, en el art. 643 la responsabili-
d parental puede ser delegada en un pariente o tercero idóneo por el término
n año, previa homologación judicial. El deber de responder se extenderá du-
e el tiempo que se extienda su ejercicio y la mera delegación, por sí sola, no
onsabilidad de los progenitores.
iferencia del caso de los padres que hemos explicado precedentemente,
.esponsabilidad en estos supuestos es subjetiva, lo que se desprende del se-
ndo párrafo del art. 1756, que establece que los representantes ya menciona-
s se eximen de responsabilidad si prueban que les ha sido imposible probar el
año. Sin embargo, coino son los curadores, tutores o delegados quienes deben
ohar la imposibilidad, existe una presunción iuris tantum de culpa a favor de la
ctima, que debe ser desvirtuada por prueba en contrario. No obstante, el hecho

327) El juez puede restriiigir el ejercicio de la capacidad de una persona mayor de trcce años
ue padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad,
ernpre qiic estime que del ejercicio de su plena capacidad, puedc resiiitai daño a su persona o bie-
s.Siporia enfcr~nedadmciitalscenciientraantela falta ahsoiuta dcapiiiudparadirigir su persona
administrar sus bienes, el juez puede declarar la incapacidad, designando un curador o los apoyos
e resulteii necesarios, debiendo Cstos proinovei la auionomía y favorecer las decisiones que res-
ndana las preierencias de la persona protegida (art. 32, CCyCN).
de que cl representante no se encuentre presente al momento de producirse el
hecho, no será suficiente para que éste se exima de responsabilidad. Al igual que
la responsabilidad de los padres, el deber de responder de los tutores, curadores
y delegados es concurrente con el de sus pupilos (arts. 850 y 851, CCyCN).

13.7. Caso especial de la responsabilidad de los establecimientos

de internación
En el último párrafo del art. 1756 el CCyCN se establece la responsabilidad
de los establecimientos de inteinación por el hecho de las personas que se en-
cuentren bajo su cuidado o supervisión, sea transitoria o permanentemente.
El párrafo dice
"...El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la ne-
gligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente,han sido puestas
bajo suvigilancia o control:
en referencia a los daños que causen los internados a terceros, las instituciones
que los atienden responden subjetivamente y, a diferencia del caso de tutores,
ciiradores y delegados parentales, el CCyCN no consagra una presunción de
culpa a favor de la víctima, de modo tal que será el damnificado quien deberá
probar la negligencia del ente asistencial. Eri cuanto a 10s perjuicios que sufran
los internados durante la internación, según sea la naturaleza de la situación, no
resultará de aplicación el art. 1756 sino que se aplicarán las reglas de la obliga-
ción de seguridad -reiteramos que consideramos la continuidad de su vigencia,
pese a la unificación de órbitas de responsabilidad y la ausencia de una previsión
expresa en el CCyCN-.

§ 14. Responsabilidad derivada de la intervenci611 de cosas

y actividades riesgosas
El CCyCN recepta en este tema las interpretaciones doctrinarias y jurispru-
denciales que había suscitado el art. 1113 -texto reformado por la ley 17.711-.
Por ello, para comprender el actual sistema es menester desarrollar brevemente
el régimen derogado. La ley 17.711 en el año 1968 reformó el art. 1113 del C6d.
Civil derogado, introduciendo la responsabilidad objetiva por riesgo creado
agregando dos párrafos al artículo, en los que quedaron comprendidos todos
los supuestos de daños causados mediante la intervención de c ~ s a s ( ~El~ ) .
art. 1113, en sus párrafos segundo y tercero traía dos supuestos:
a) daños causados con la cosa, en los que la responsabilidad era subjetiva
aunque se presumía la culpa del dueño o guardián;

(328) El art. 1113 decía: "La obligacióii del que ha causado un daño se extiende a las danos que
causaren liis que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene asii cuidado.
En los supuestos dedaños causados con ias cosas, el dueño oguardián, para eximirsede iesponsabi-
iidad, deberá demostrar que de si, parte no hubo culpa: pero si el daño hubierc sido causado por el
riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá iotai o parcialnienre de responsabiiidaa acreditando la cui-
pa de ia víctima o de un tercero por quien no debe responder Si la cosa iiuliicsc sido usada contrala
voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no ser4 responsabic" (Párrafos agregados por la
ley 17.711).
 RILiDAI) CIVIL

b) daños causados por el riesgo o vicio de las cosas, en los que la responsabi-
en el factor de atribución riesgo creado.
Para la doctrina mayoritaria, la distinción entre daño con la cosa (factor
vicio o riesgo de la cosa (factor objetivo), estaba afincada en
anera en que intervenía la cosa en la causación del daño. Los supuestos
años con la cosa abarcaban aquellos en que la cosa asumía un rol pasivo,
spondiendo dócilmente a lo que el hombre que la manejaba

Los supuestos de daños causados por el vicio o riesgo de las cosas, compren-
que ésta tomaba un rol activo en la causación del daño, ya
r su.peligrosidad intrínseca o por su propio dinamismo: ej., energía eléc-
dinamita, o por la manera en que era utilizada o colocada, ej., fardos mal

daños causados por el hecho del hombre, sin cosas o con ellas cuando
umplen un rol pasivo; aplicaba el art. 1109, culpa probada.
daños con las cosas, se refería a cosas que intervenían activamente en
sación del daño, que no tenían riesgos ni vicios, pero que debían ser vi-
saran daños, o cosas que no ofrecen peligro sea por
opia naturaleza o por el uso que se les dé. Ponían como ejemplo de esta
goría la caída de árboles expuestos a caer por causa ordinarias, humareda

danos causados por el riesgo o vicio de la cosa, comprendidos en el

2a parte, factor objetivo. Se refería a cosas que en sí mismas o
tilización tienen potencialidad para causar daños (automoto-
máquinas peligrosas, aeronaves., etc.).
n cuanto a las denominadas "actividades riesgosas": pese a la omisión exis-
te en el art. 1.113,la doctrina mayoritaria entendía que también estaban in-
'das las actividades riesgosas realizadas aún sin la utilización de cosas.

(329) ORUAZ, ALFREDO, La culpa, Lerner C6rdoba 1981, ps. 17ü y SS.;ZAVALA D6 GONZÁLEZ, MA-
LnE, Resarcimiento de...,cit. r. 4, ps. 595 y SS.;PizAuno, R A M ~D.N- VAI.LESPINOS. CARLOS G., Imli-
ciones... Obligaciones, cit., t. 4, p. 545; ~GMELMAIER DE CARI~UCCI, AIDAen BELLUSCIO, AUGUSTO C.
ir) - ZANNONI, EDUARDO A. (coord.), CddigDCivily leyes complerneiitarias, L 5, no 13, Asrrea 1984,

30) CanRur~i,iviinni~DEL CARMBIV, por el Iieciio de las cosas y por ac-

"Vil Resp~iis~bilidad
ades ries~osas'i Rev. Derecho de Daños, "Proyecto de C6digo Civil y Comercial: 2012-3,
272 NORMA O. SILVESTRE
(DIRECTORA)

14.1. La responsabilidad por intervención de cosas en el nuevo

art. 17557, GCyCN
Dice el art. 1757, CCyCN:
"Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño
causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados a por las circunstancias de
realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización admi-
nistrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimierrtode
las técnicas de prevención.

14.2. Concepto de riesgo. Diferencia can el vicio

El nuevo Código al igual que el art. 1113 del Cód. Civil derogado utiliza la
expresión "riesgo o vicio" de las cosas. La doctrina y jurisprudencia eiaboradas
en torno al an. 1113 tenían dicho que riesgo son los detrimentos generados por
cosas que son peligrosas o riesgosas por su propia naturaleza o en razón de su
utilización o empleo. Una cosa es peligrosa por su natnraleza cuando su normal
empleo, conforme a su estado natural puede constituir generalmente un pelig
para terceros. Así por ej., los generadores de energía nuclear, eléctrica, explos
vos. En otras oportunidades, el peligro no proviene de la cosa misma, sino de su
utilización o empleo. Por ej., los automóviles, donde el peligro proviene, según
las circunstancias, del manejo de quien lo conduce asociado a circunstancias na-
turales como la niebla, la lluvia, obstáculos en el pavimento, etcétera("I).
La cosa es viciosa cuando presenta un defecto de fab'ricación, de funciona-
miento, de conservación o de información que la torna inapta para la función
que debe cumplir de acuerdo con su n a m r a l e ~ a ( ~La
~ ¿cosa
) . viciosa sólo tiene im-
portancia cuando el vicio que posee tienevirtualidad suficiente para convertirse
en una fuente potencial de riesgos para terceros, por ej., medicamentos vencidos.
Por lo tanto la mención de la responsabilidad por riesgo involucra la responsabi-
lidad por el vicio de la

14.3. Supuestos comprendidos en el avt. 1757, CCyCN

a) daños causados por el riesgo o vicio de las cosas, enuiiafórmnla similar a la
del art. 1113 del Código derogado.
b) daños causados por actividades riesgosas o peligrosas.
En ambos supuestos el factor de atribución de responsabilidad es objetivo.
En los dos supuestos se predica que el riesgo o peligro puede surgir de la propia
naturaleza de la cosa o actividad, o por los medios empleados, o por las circuns-
tancias de su realización.
Cabe preguntarse teniendo en cuenta el régimen anterior, cual es la solución
que debe aplicarse a los siguientes casos:

(331) PIZARRO, RAMÓN D. - VALLESIJINOS,CARLOSG., Instiluciones... Obligaciones, cit., t. 4,

ps. 5601561; ZAVALADE GONZÁLEZ, MATILDE,Resarcimiento de..., cit., ps. 6031604).
(332) P~ZARRO. P A M ~ ND. - VAW,ESPINOS,CARLOS G., Instituciones... Oblignciones, cit., t. 4,
ps. 562163).
c
(333) Trigo Represas, 1.iambias y Bueres, citados por PIzARRo, RAMÓN D. - VALLESPINOS, ~~i.0~
U . ,Inslituciones...,cit., t. 4, p. 5'3).
 a) danos causados con las cosas que responden dócilmente a la volu

b) daños causados por cosas que actúan de manera activa, pero no so

as o viciosas. Debemos recordar que la intervención activa de la cosa es

sas ordinarias, la humareda excesiva de horno sobre casas vecinas,

r el vicio o riesgo, sino también los producidos por la intervención

sas sin vicio y riesgo(337).

.4. Las actividades riesgosas

34) CEnRulTr, M ~ DBLACARMEN, La responsabilidad ...,cit., p. 317; PIZARI~O, RAMÚN D., Trata-
la ..., cit., ps. 481 y 50310%GAI.D~S, J O R G en
~ LORENZBTTI, RICARDO (dir.) Códlpo..., cit., p. 576;
Paz Iio~iieiu,en MenrNA, GRACIELA - RIVERA JULIO (dirs.), C6digo..., cit., comentario ai art. 1757.
(335) GAI,DOS, ~ORGE'en LoRENZEl"C1, Ricanno, Patado..., cit., p. 583).
(336) TRIGOREPRESAS, FBLIXcitado por P~ZARRO, DANIEL? 1iTltado de ..., cit., t. 1, 1.a Ley, 2015.

(337) Ver Pzznnno, DANIELTmlado de ..., cir., ps. 5021504 quien expreso "La intervciición causal-
ente activa de iiria cosa en la producción del daño (daño por la cosa) representa una noción que
be ser asimilada a daño causado por el ricsgo o vicia, sin que sea menester indagar acerca de la pe-
sosidad de la cosa. .. Todo daño causado por la iriterveiiciót~activa de una cosa queda eniplazado
10s arts. 1757 a 1759, CC..CN,. Daños causados por el riesgo o vicio de la coca (ait. 1757) y por las
sas (ait. 1758) representan conceptos sinóniinos. En todos los casos el factor es objetivo y con ha-
lnento en el riesgo creado. Conf. tambibn con lo ehpresado en el texto, GALDOS,JORGE, en LoREN-
ni,Rrcnmo, Código...,cit., p. 581, quien dice que "se deben valorar después de acaecido el hecho

lidad ..., cit., p. 318, quien expresa que para las cosas iurnpliendo un rol activo, deberíamos aplicar
ei art. 1721, que establece que en ausencia <lenomiativa, el factor de atribución es la culpa pero la
autora rnanifjmta que esta solución es un retraso respecto del Cddigo derogado qiie en el art. 1113
establecía una presunción de culpa.
274 .- NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

riesgo o vicio de las cosas. Una actiuidad es riesgosa cuando por su propia natu-
raleza (esto es por sus características propias, ordinarias y normales), o por las
circunstancia de su realización genera riesgos o peligro para terceros, intervenga
o no una cosa, activa o pa~ivamente(~"). Por ejemplo, el transporte de sustan-

tura, por ej., montañismo, rafting, algunas prácticas deportivas como buceo; sep
vicios defectuosamente prestados (ley 24.240).
El vocablo actividad denota la existencia posible de uno o más hechos
humanos, aislados o combinados con otros elementos mecánicos o materia-
les@3"!.Las actividades peligrosas por las circunstancias de su realización son
aquellas en las que no obstante no revestir ordinariamente un peligro regular
o constante, las modalidades de tiempo, modo y lugar la tornan especialmente
peligrosa. 01 artículo contiene una formula amplia, no requiere que las acti-
vidad sea especialmente peligrosa, o exige que las actividades tengan aptitud
causal para provocar daños frecuentes o graves. Un supuesto de actividad pe-
ligrosa por las circunstancias de su realización lo observamos en el caso sen-
t e n ~ i a d o ( ~en
~@ que
) , un guía de montaña encargado de la cátedra Caminata de
Montaña, llevó a sus aluinnos a una práctica y su elección del camino por el
que debían descender produjo una avalancha de nieve que causólamuerte y le-
siones de varios de los estudiante^"^'). Sin embargo, algunos autores destacan
que es necesario que la actividad tenga una notable intrínseca potencialidad
dañosa para terceros@42).

14.5. Legitimación pasiva

14.5.1. En la responsabilidad por cosas riesgosas o viciosas

El nuevo Código igual que el art. 1113 derogado hace responsables al dueño
y al guardián de la cosa, a ambos de forma concurrente. No se excluyen una a la
olra, pues cada uno responde por un iítulo distinto frene al damnificado (art. 850,
CCyCN). La noci6n de dueño no ofrece complicaciones, es el titular de dominio
de una cosa. Respecto del guardián el art. 1758 lo define diciondo: que es quien
ejerce por sio por terceros el uso, la direccióny el control de la cosa o quien obtiene
un prouecho de ella. En los supuestos en los que el guardián ejerce esa facultad
de dirección o control por medio de terceros (dependientes, represenialites), se

(338) GALDOS, JORGE, en LORBNZF.~I, RICARDO, Tratado... cit., con cita de Zavala de Goiizáiez y
Pt~arro,p. 580.
(339) PizAnno, DANIEL,iiaiudo de la ...,cit., p. 579.
(340) Tribunal Oral en io Criminal Federal de Gral. Roca -Tomo Sentencias i P ili05, 41512005,
causa "Larnuniere, Andres Daniel sidelito contra las personas':
(34i) Paya ampliar ver Sl~vosTno,NORMAEl turiSmO aventura, RCyS, mayo 2008, p. 20 La Ley).
(342) Cerruni, Espinoza Espinoza, Zavrila de Gonailez, citados por PIZARHO,DANIFL,en Tratado
de la .... cit., 1,s. 584185. Sostienen los autores citados aue una actividad normalmente inocua. oue se

~onsabiiidadcivil, pues casi no hav actividad nile de uno u otro modo no Eenere rieseos o oelieros

en la causalidud adecuada.
 1.A RESP<INSAL)ILIDADCIVll.

como guardián intelectual de la cosa, aun-

Para ser guardián se requiere la existencia de un poder de hecho (no necesa-

mente debe surgir de un contrato) efectivo sobre una cosa, que se concreta
la facultad de dirección y control sobre ella. Basta el mero poder de hecho,

bos casos la falta de contacto físico con la cosa no produce la pérdida d

sobre la misma subsiste plenamente(34R).
También es guardián quien recibe,el beneficio o el provecho económico

itario en el contrato de garaje, la empresa constructora de un edificio, el

ios de un edificio respecto de las cafierías de provisión de

14.5.2. En las actividades riesgosas o peligrosas

Al haber en la actividad conjunción de tareas, etapas, personas, el legitima-
du pasivo es rriiis iiriiplio, es qiiicit icaliz3, cjecuta o dcsnrrvlla 1ii iic.rividad coti
u11 pollcr fGctiio, ;itiii~i?oiiioc iiidepciidictit<~ dc dirrcciúii ai>hscclla. S o esti eii
go la autoría material, sino la titularidad de la actividad, que puede ser desa-
llada a través de otros. Son legitimados pasivos todos los que introducen el
riesgo clc i;i ncri\~i~l;id,
por ej., i(idos los itiiervitiirnies de la ~adetiiide p r ~ ~ d u ~ ~ c i u ~ i
iionibrad(>seii e1 ;ir[. 10 1t.y (It! l)eit~~is:i
(le1 (:viisi~triidi~r
':-

343) GALOOS,JORGE, el1 L U ~ N Z E T T IRICARDO,

, Código...,cit., P. 59'3.
A R R OTratadodela
~ ~ ~ ~ P I Z DAN~EL, , ...,cit.,~. 515.
(345) C8~nm~l. A CARMEN,L a rcsponsabilidad..., cit., p. 336.
M A H ~DEL
(346) P I z A R R ~ ,DANIEL, Tratado de...,cit., p. 521.
(347) Conf, Parcllada, Goldenbcrg, Zavala de í;onzálcz, Messina dc Estrella Gutidrrez citados por
;ALDOS en I.ORENZE~I,RICA~IIO,Código..,,Cit. Una posició~~ restrictiva sostenida por L ~ P E L
HERR~%-
U, EDGAKOO,en MEDINA,GRACIELA- RI\~ERAJULIO (dirs.),Códip ..., cit., comentario al art. 1758 no
4, dice aue oiiieii so sirve u obtiene urovecho de la actividad, es responsable únicaoierite en tanto Y
276 NORMA O
- SllVESTRE (DIRLCTOM)

Se sirve u obtiene provecho de la actividad quien satisface a través de la mis-

ma un interés patriinonial o extrapatrimonial.
La actividad nesgosa puede presentar una proyección espacial y temporal lo
suficientemente amplia. Todo aquel que intervenga, sea o no su último ejecutor,
o más aun, aunque este sea desconocido, debe responder frente a la víctima, ob-
tenga o no un beneficio de dicha actividad, pues ei fundamento de la obligación
de resarcir radica enla creación del riesgo y no eii una contrapartida por el bene-
ficio experimentado(348).

14.5.3. Causales de eximición de responsabilidad

Sonlas propias de un sistema e responsabilidad objetiva. Según los arts. 1729
a 1733, debe probarse la ruptura de la relación de causalidad. No configura e a -
mente, en los términos del 2 O párrafo del art. 1757, la autorización administrati-
va, ni el cumplimiento de las tkcnicas deprevención. Ello equivaldría a permitirle
al responsable la prueba de la conducta diligente, impropia en un sistema de
responsabilidad objetiva. Se agrega, en el caso de responsabilidad por el hecho
de las cosas, la eximente del uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta
del dueño o guardiún. En este supuesto cesa el poder sobre la cosa que pasa a la
esfera de actiiación de otra persona que es legitimado pasivo. Según Pi~arro(~'~),
es necesario distinguir dos supuestos diferentes:
a) cuando el dueño o guardián ha sido privado de la cosa por el obrar de un
tercero (robo, hurto, apropiación indebida, etc.). Si el desapoderamiento no
le es imputable por culpa, se configiira la eximente. Por ej., se deja el auto
estacionado en doble fila y las llaves puestas, no se aplica la eximente por la
conducta negligente del dueño o guardián.
b) si el dueño o guardián ha cedido voluntariainente la cosa a un tercero, debe
presumirse que ha consentido el uso de la misma por ese tercero, aunque éste
la haya usado sin autorización o en ausencia del dueño. El simple abuso no
hacecesarlaresponsabi1idad.Paraquesedélaeximentedebehaberoposición
expresa o tácita del dueño o guardián(35").Para eximirse de responsabilidad,
el dueño o guardián debe acreditar que obró diligentemente adoptando las
medidas necesarias para impedir la utilización de la cosa por uri tercero. El
tema delas eximentes debe servalorado siempre con criterio estricto. Antela
dudase deberámantenerlaresponsabilidaddel dueñooguardiándelacosa.

14.6. Reglas procesales

La carga de la prueba del hecho (wntacto material con la cosa), del factor de
atribución, de la relación de causalidad y de las eximentes, conforme arts. 1734
y 1736 pesa sobre el actoi: Acreditada la intervención activa de la cosa y su co-
nexión causal con el dafio, es dable presumir, hasta que se pruebe lo contrario,
que el detrimento se ha generado por el riesgo o vicio de la cosa(351).

(348) C G ~ J T TMAR~A
I, DEL CARMEN, La responsabilidad ..., cit.
(349) 'limado de ..., cit., p. 549.
(350) Debe presumirse que el tallerista, el garajista o el dependiente que utilizan elvehiculo, no lo
hacen contra la vali~ntadexpicsa presunta del dueña o guardi2ii).
(351) BUERES, ALBERTO, Responsabilidad de los niidicos, 3' ed. renovada, Hemrnurabi, Bs. As.,
2006. p. 248; i'I"Ann0, DANIEL, Tratado de...,cit., p. 545.
 .%Dañoscausados por animales
En el C6dig6 derogado se consideraba un supuesto de responsabilidad del
eño o guardián al que se aplicaba el factor culpa presumida, aunque prevalecía
a interpretación amplia que propiciaba un estándar de responsabilidad obje-
con basamento eil el riesgo creado que surgía del art. 1113 texto ley 17.711.
uevo Código, art. 1759, establece que estos daños quedan compreildidos en
t. 1757. En el nuevo texto se aclara que se aplica el factor riesgo, cualquiera
la especie del animal feroz, o doméstico, distinción que traía el Código dero-
Trarándose de una resp
elte sin culpa de los que
a1 de eximición de respons
a víctima como causal de e
o por ej., el animal es golpe

esponsabilidad colectiva y anónima

La responsabilidad colectiva, y
cia durante la vigencia de
evo Código Civil y Comercial.
responsabilidad civil, que imp
ados de la actuación plural de
idualizados y delosgrupos qu
Z). La responsabilidad por dañ
de los grupos de ries
de la Nación en la S
.l,"Responsabilidad civil" del Tí

.l. Antecedentes normativos

La doctrina es pacífica al señalar como antecedentes de la responsabilidad
!ectiva a los supuestos de las acciones de deiectis ve1 e@sis que se otorgaba a
íctima de un daño causado a raíz de que se le hubiera arrojado algo desde un
ificio mientras transitaba por la vía pública o un camino sujeto a servidumbre
tránsito, y 'de costis uel suspendis' para el caso que la lesión proviniera de la
'da de cosas suspendidas o expuestas a caer(353). El edicto del pretor concedió
forma solidaria acción contra cada uno de los ocupantes de la casa, cuando
fuera posible establecerse quién la había arrojado, lo que pasó a la Partida 7a,
es 25 y 26, título 15, que constituyeron las fuentes de inspiración deVélez para
redacción del art. 1119 del Código Civil de V é l e ~ ( ~ ~ ~ ) .
En el Cód. Civil derogado la responsabilidad colectiva encontraba su trata-
iento normativo, extensible en aplicación analógica, enlos arts. 1119y 1121de
cho código. Tanibién se fundaba en el art. 95 del Código Penal, que influye en

, J i i ) (;,<,<;<,ir,\, ( , i i s i : i , *S 1:iii i,,,, i > < i l.. l.. ! l . : .\lc;.,,.<. y c ~ l t i l : \ 1 7 d -

t.&,, 1 .\ 1.k) ,l<.l ?! 11, ?,,,l. " 1; l..l1 21,11-.t:, n;1. ,
1 l.+L1,IJX l<:l,r<~r<,),l,., 1 1 ~y o"l,r~rAl?
O~, I
D O C / ~ O I O / Z Opunto
(3531 hiviitutaq Lihro 4 Títtilo 5 oáirafo 1 También aparece en elDiaesto Llb 44, ley 5, n o 5

PS. 5 a 28,punta 11,

278
-- NORMAO. SIi.VESTRE (DIRECTORA)

la instancia civil por aplicación del art. 1102 de dicho Cód. El art. 1119
del Cúd. Civil derogado responsabilizaba a
=...lospadres de familia, inquilinos de una casa, en toda o en parte de ella, eii cuanto
eldafio causado alos que transiten, por cosas arrojadas ala calle, o en terreno ajeno o
en terreno prapio sujeto aservidumbre de tránsito o por cosas suspendidas o puestas
de uii modo peligroso que lleguen a caer;... Cuando dos o rnás son los que habitan la
casa y se ignora la habitación de donde procede, responderán todos del daño causa-
do. Si se supiere cuál fue el que arrojó la cosa él s6l0 será responsable'!
Paralelamente, el art. 95 del Código Penal preveía el supuesto fáctico de la
riña o agresión de las que resultara la muerte o lesiones sin que constara quien la
ca~isó,disponiendo que todos los que ejercieronviulencia sobre la víctima serán
tenidos por autores.
Esas normas, aunque parezcan escasas, fueron muy Útiles para aplicar en el
derecho civil argentino el principio de la responsabilidad colectiva("'j y pernii-
tieron que se extendieran analógicamente a todos los supuestos, e n que acredi-
tado el daño, no puede llegar a identificarse el autor("').

15.2. El problema d e l a relación causal y l a 1eg.gitimaciónpasiva

Dentro de la temática que analizainos el fondo de la cuestión tiene SLI génesis
básicamente e n la relación de causalidad, y en doctrina se suelen diferenciar dis-
tintos supuestos en los que hay legitimación pasiva Así, se distinguen:
a) La causalidad conjunta o comúiz, donde varias personas cooperan para la
produccióii del daño, se identifica con las figuras penales de coautoria a de una
mera coparticipación y civilmente con los delitos y cuasidelitos. Existen varios
ilicitos individuales entre si pero conexos en cuanto produce11un resultado lesi-
vo ~omÚn(~"j. Éste es un supuesto de responsabilidad individual, aunque sean
solidariamente re~ponsables(~"~.
b) La que se denomina causalidad acumulatiua o concurrente, donde varios
sujetos intervienen ejecutando actos independientes entre sí, pero llegan a pro-
ducir el mismo resultado que se hubiera producido ai~ladamente(~6'). En doctri-
na se mencionan algunos ejemplos: el supuesto en que dos o más fábricas arro-
jan aguas servidas y ambas son venenosas aisladamente consideradas; y el caso
de dos persona que suministran separadamente veneno a otra@"). La mayoría

(355) L 6 ~ m
CABANA, -
ROBERTO,M. I.LomIWS, NÉsron, L., "La responsabilidad coiectiva'; ED 48-
804.
(356) L~I,EI:
CABANA, colectiva. Régimeii iegal en Argentina y La-
ROBERTO, M. '"Respon~abilidad
iir>oanikicd" dl., p. 889, Cap. IV; L ~ P E CABANA,
Z ROBERTO, M. y LLOVERAS.cit., "LA iespoiisabiiidad
coleciiva ...7 cit., p. 804.
(357) I'ARELLADA, CARLOS,A., cit., "Responsabilidad colectiva y daBo anóninio..!: punto 111.
(358) Snux, B~tinnuol., "Un caso de responsabilidad colectiva. Miembro iio identificado de un
grupo agresor': R Q S 2010-11.67, U.Litoral2010 (inayo),301, ARIDOCi15212010.
(359) SAUX,EDUARDO l., "lJn caso de responsabiiidad colectiva ...,cit.
(360) LoRefizZTri, ~IICARDU, l.., "Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos: cit.,
p. 1060.
(361) GOLDENBER~~, lsiwo~oH., "Irarelación de caiisaiidad en la responsahilida civil':Astica, Us.
l i s . , 1954, ps. 150 a 15i; LOl?3UZElTI. RICARDO, L., "Responsabilidad coiectiva, grupos y bienes colec-
tivos': cit., p. 1060.
(36.2) BIJSTA~~ANTE ALSINA, l., Teoríogenrrtil..., cit., p. 596.
e la doctrina sostiene que en este tipo de intervención al igual que en la cau
dad conjuntaso común, la responsabilidad era individual. La circunstancia
ue estos debieran respoi~dersolidariamente (art. 1081, Cód. Civil derogado)
ambia que allí la responsabilidad es individual y110 colectiva("3).

c) La causalidad alternativa o disyunta en la que hay conductas individuales

año, pero el resultado sólo puede haber
echo puede ser atribuible a una u otra pei-
ellos ha sido. Es el caso del individuo no
inado. Aquí la autoría es anónima, pero

bién la llamada carnalidad o intervennón g

vas. Aquí la autoría es grupa1y la i

y Comercial de la Nación

1nuevo CCvCN tomando como fuente la doctrina ha receptado los dos su-
stos: la responsabilidad por daño anónimo y la responsabilidad por la ac-
-
ión de los grupos
- de riesgo. Los arrs. 1760 y 1761 han incluido dos normas
e se refieren el llamado daño anónimo. La primera norma reconoce como
tecedenle las disposiciones romanas referenciadas que receptara el art. 1119
e C6d. Civil derogado, en cuanto a las cosas caídas o arrojadas desde edifi-
S;la segunda se refiere al daño que proviene de un autor indeterminado pero
que forma parte de un grupo determinado. Varios autores(36G) consideran que
en el art. lf61, autor andniko, se establece el principio general y en el art. 1760,
un supuesto particular de autor anónimo, el de las cosas arrojadas o suspen-
das. Por lo tanto comenzaremos por el estudio del art. 1761, autor anónimo.

(363) BUSTAMANTEAI,SINA, J., Teorlageneral ...,Cit., p. 537; GESUALUI, DoRAM.,enBUI:RES, AI.BER-

O l. - HIGHTON, ELENAL, Cddigo..., cit., t. 2-A, p. 144; I . O R E N Z ERICARDO,
~, L., "llesponsabilidad
electiva, grupos y bienes colectivos': cit., p. 1060 entre muchos otros.
(364) L ~ R F . ~ Z E TRICARDO,
TI, L., "Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos': cit.,

(565) LORENLET~I, RICARDO,

L., "Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos': cit.,
. -"
- SÁGNZ,
(366) Plcnsso, SIIRASTIAN RICARDO, Código...,cil., p. 603.
1,UIS R., en LORENZDTTI,
 15.4. Responsabilidad por los daííos de autovía anónima
El art. 1761 dispone:
"Autor andnima Si el daoo proviene de un nlienlbro no identificado de un grupo de-
terminado responden solidariarnente todos sus integraiites, excepto aquel que de-
miiestre que no ha contribuido a su producción':
Se trata de un supuesto de causalidad alternativa o sea aquí el daño deri-
va de una o más conductas individuales, cuya identificación no es posible, pero
que si es cierto que el autor o autores está dentro de un grupo determinado de
personas(:'").
La norma se aplica a todos los supuestos en los que se haya producido un
daño que sólo pudo tener por autor a uno o más miembros de un grupo determi-
nado que no desarrolla una actividad peligrosa para terceros(3"). Ejeinplos: asis-
tentes a un espectáculo teatral o cinematográfico, procesión religiosa, personas
que se encuentran como huéspedes en un hotel, equipo médico que inteiviene
en una operación quirúrgica. En tal caso, todos los miembros del grupo respon-
den solidariamente, salvo aquel o aquellos miembros que demuestren que no
han contribuido a la producción del daño(JG9).Son requisitos(3T0)de la aplicación
de esta regla:
a) Que el daño causado deba ser el resultado probable de una acción indivi-
dual de una persona o más personas dentro de un grupo determinado.
h) Que e1 autor o autores permanezcan en el anonimato. Si fuera posible es-
tablecer el autor concreto de la acción dañosa, la norma resulta inaplicable, y
sólo podría perseguirse la responsabilidad individual del autor o autores.
c) Que el grupo no haya realizado una actividad peligrosa. Sólo si la actividad.
desarrollada por el grupo reviste esa característica, resulta aplicable la norma del
art. 1762 del CCyCN.
En los casos de los arts. 1760 y 1761 el fundamente del deber de reparar de
todos los miembros del grupo (de forma solidaria), está dado por el riesgo de que
el autor permanezca en el a ~ ~ o i i i m a t o Los
( ~ ~sujetos
~ ) . recpo~isablesson PUSper-
sonas que conforman el grupo de autores probables del daño. La norma presume
de la integración del grupo y, consecuentemente, la aiitoríaprobable de todoslos
integrantes del grupo frente a la víctima y les impone la solidaridad(372).En cuan-
to a la eximente, el art. 1761 establece la responsabilidad de todos los integrantes
del grupo "excepto que den~uestreque no ha contribuido a su producción': Ello
implica que la responsabilidad es objetiva, ya que la culpa es irrelevante para
M
- .-

iii7)I',. I . I t i .\ i iiii ,>< :, I !I 1 : :? i i :.: 111:1111. \ il. I

: . \ # I\ii\':.\ 1 .í \li:'ii ,i,i.i
.~.ii.'i. o.ii>~..'I l ~ ~ ~ v o ~,Id,' . ~ ~' S I' : . ' $ 8l .A ~ 1 , pt:!>t<>Y1)
l<.tl i':<i!I.i, .,,,< i,:,,,, \ ,., iiiil,l , \ 1 i i . i 1,\/,< l , < , ' , > . l . , . . % ' / , \:,!l'.,,c,,, ,., ,,.<,fi,>
~ionsabilidadcolecriun ...,cir., punto y b).
(369) PARELLADA, CARLOS,A., "Ke~ponsabiiid~d colemi~ay daño aiióninzo ...' cit., punto Vlll, 1.
TANzi, Si1.ViA Y. - CASAZA,Mnnin SOLEDAD, e11Re,íponsabiliuadcolecliue...,cit., punto V. b).
(370) PARBLLADA. CARLOS, A,, "Resnonsabilidad colectiva v dalíoaii<iiiirna..:'cit. nun~oViil. 1 . PT.

(372) PARELLADA, Cani.«s, A., "Responsabilidad colectiva y daño ailónirna..!~cit., piiiiro WII, 3.
TAN?, Sl~VviaY. - CAS~ZZA,
MI\R~ASOI.ED,~» ...,cit., punto y b).
e11 R~~yo~zsaDi1idad~ole~riua
 LA RESPONSABII.IDAD CIVIL 281

mir a los autores posibles["3). En el supuesto que analizamos la norma dice

tribuir" e ~ i u g a de
r "participar': lo que lleva a algún autor a destacar que la
encia entre los dos supuestos está en que en el art. 1761 los integrantes del
po comparten un fin. En cambio en el caso contemplado en el art. 1760 se
ta, por ej., de un grupo de vecinos que comparte un
En relación conlas eximentes de responsabilidad se establece: "Sólo se libera
'en demuestre que no participó en su producción': La norma establece una
ersión de la carga probatoria a favor de la víctima, de tal forma que son los io-
rantes del grup6 quienes deben probar que no intervinieron enia producción
daño. Dicha presunción de ca~salidad"~~), de conformidad a lo previsto en
1 el art. 1736 del o;evo CCVCN,fortalece la postura que se trata de una responsa-
ad objetiva (arts. 1722 y 1723 del nue;o CC~CN). De este modo, se sigue el
iterio mayoritario de la doctrina nacional. La causa ajena excluye la partici
aciún del presunto responsable en la producción del resultado, por lo que el
echo del damnificado, el caso fortuito, el hecho de un tercero serán eximentes
responsabilidad, en tanto reúnan los requisitos previstos en los arts. 1
31 del nuevo CCyCN.
En cuanto a las acciones de repetición, siendo la obligación ahora solida
fundan en el régimen establecido en el nuevo CCyCN, en la norma co
el art. 840 y 841, que sientan las bases sobre las cuales debe estable
eterminación del quantum de la contribución.

.Responsabilidad por cosas suspendidas o arrojadas desde una parte

de un edificio
El art. 1760, CCyCN, dice:
"Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si ésta
es arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte responden solidariamente por el
daño que cause. S610 se libera quien demuestre que no participó en su producción':
Comprende los supuestos en los que la relación causal es alternativa ya
si la cosa ha caído o ha sido arrojada, desde uno de los departamentos, los
As dueños y ocupantes no han participado en la producción del
emás no se incluyen requisitos vinculados al lugar donde caiga la cosa (conf.
t. 1119, Cód. derogado). El nuevo artículo no contiene esa limitación, por lo
ue r e s u ~ t a a ~ l i c a bquienes
l~a transiten o se encuentren en un terrenonoSujeto
servidumbre de tránsito, siempre que el tránsito o estancia sean
La legitimación pasiva en el nuevo CCyCN, es mucho más amplia, porque
se refiere a los dueños y ocupantes, de tal modo que incluye al locatario, como-

(373) PARELLADA, CARLOS,A,, "Responsabilidad colectiva y daño an6nimo...': cit., punto VII1, 4.
TANZI,SILVIAY. - CASAZZA,MAR~ASOLEDAU en" Responsabilidad colectiva, anónima..,'^ cit., p. V,b).
(374) PARELLADA, C~n1.o~. A,, "Responsabiiidad colecdva y daño anónimo..,': cit., punto VliJ, 4.
(375) BURGOS,DBRORA, La Responsabilidadcolecliuay anónima, el el nuevo Código Civily Comer-
cialde la&-ación,Revista de ResponsabiiidadCivil y Seguros, Númem 1, La Ley, Rs. As., 2015.
(376) PARBLLADA, CARLOSA,, "Responsabilidad coieciivapdaño anóiiimo...7 cit. punto W. l.,'TAN-
Zl, SII.SIAY. - CASAZZA,M A R ~SOLEDAD
A en 1Zesponsabiiidad colectiva, anónima y por la actividad pe-
ligrosa de ungrupo en el Código Civil y Comercial, LALEY 2910112015, 1, puntoV, a).
(377) PARELLADA, CARLOSA., "Kesponsabiiidadcolectiva ydañoanónimo...: cit. TANZI,Slr.vinY. -
CASAZZA,M A R ~SOLEDAD
A en Re~ponsabllidadcofecti~a..~,Cit., punto Y a).
-
282 - NORMA O. SILVESTRE (DlREC-KlRA)

datario, usufructuario, poseedor; tenedor precario, depositario; es decir cuai-

quier persona que se encuentre aunque más no sea circunstancialmente, en
el Ld obligación de reparar nacida de la responsabilidad es pasi-
vamente solidaria. De tal manera que pone a fin a la controversia doctrinaria;
en cuanto a si se trata de una responsabilidad simplemente mancomunada o
concurrente o c o n e ~ a ( ~ 'Si~ )bien
. el dueño integra el grupo en el que no hay un
autor identificado, si no es ocupante del bien puede liberarse probando que no
participó en la producción del daño(300).La norma no menciona como lo hacía
el art. 1119 del Cód. Civil derogado, a "los padres de familia, inquilinos", en vir-
tud del principio de igualdad de género, que inspiró al nuevo Código Civil. De
tal forma que si no pudiera establecerse tina autoridad doméstica todos serán
considerados ocupantes, y responderán solidariameiite.
La disposición legal hace referencia a que la cosa haya caído o haya sido arro-
jada "de la parte de un edificio: O sea, que es necesario delimitar la parte del
edificio de la cual puede haber caído o sido arrojada la cosa, lo cual en la práctica
no parece una tarea sencilla. Las personas que habitan el lugar desde donde cayó
o se arrojó la cosa que originó el daño, podrán no ser culpables; más aún podrán
no identificarse, pero responderán por pertenecer a un grupo, antes " padres de
familia, inquilinos de la casa: y ahora en la nueva norma: " diienas y ocupantes
de un edificio':

15.6. Responsabilidad de losgrupos riesgosos

El arL 1762 se refiere al supuesto de un grupo que desarrolla una actividad
peligrosa para terceros. El daño causado es el qiie liene su origen en la actividad
conjiinta de los miembros de dicho grupo:
"Actividad peligrosa d e u n grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para ter-
ceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno
o más de sus miembros. S6Lo se Libera quien demuestra que no integrdba el grupo':
Se sostiene que los antecedentes normativo de la responsabilidad grupa1 po-
drían encontrarse en el art. 31 de la ~5.675(~"1,
y el art. 40 de la ley 24.240 (t.0.
ley ~4.999)("~).
La nueva norma prevé el supiiesto de un daño que tiene causa en la actividad
peligrosa para terceros de un grupo de personas. La cansalidad que presupone la
norma es actuación común o en conjunto del grupo medianteuna acción grupal.
El daño debe derivar de una actividad peligrosa desarrollada en conjunto"a3).
Por ej., daños causados por barrabravas, banda de asaltantes, contaminadores
ambientales, manifestantes políticos violentes(3a*).El grupo debe tener un cierto
--
CARLOS,
(378) PARELLADA, A., cit., "Responsabiiida<iculcciiva y dníio anónimo:.: punto VlI, 2.
(379) Bunoos, dé no^, La re,~ponsabilidadcolectiva y anóltima, el nuevo Código Civily Comercial
d e laNaciÓr2, RCyS, no 1, La Ley, Bs. As., 201.7.
(380) BoonEs, ALBERTO)., "La respoiisabiiidadcolectiva..:: cit., p. 82. Aclara que el art. 1760no ha-
bla de zoarcliin "ara relacionar esta catereoría coi1 los arls. 1.757 v 1758, mz6naar la cual si el mar-

(383) PARELLADA, CARLOS.A., "Resp~llsabilidadcolecliva y daiio anónimo..: cit., punto IX 3.

'IANLI,SILVI,% Y. - CASAZZA,
MAR~A SOI.EDADen Responsubilidild colectiva...,cit., puiiro V, c).
(384) i X lornadas Bonaerenses de Derecho Civil, I'rocesal y Coniercial, J~inín,noviembrel2000.
 ado de comunicación, un lazo o vínculo que autoriza a imputar a todos el ries-
ue surge la actividad que desarrollan.
a actividad del grupo debe reunir las características del art. 1757, primer
rrafo del nuevo C C ~ C No,sea, ser peligrosa por su namraleza, por los medios
mpleados o por las circunstancias de su realización. La prueba de esas caracte-
-cas y la de la relación causal entre el daño y la actividad peligrosa del grupo
e ser aportada por el damnificado. Esa relación causal no se presume y la
eba pesa sobre el damnificado, conforme lo establece el 1736 del CCyCN(38"i.
mo el daño puede ser razonablemente imputado a la acción grupal, la víctima
ede dirigirse contra todos o cualquiera de los integrantes del grupo de riesgo,
que la responsabilidad es solidaria. La identificación del autor concreto de
'o no obsta a la responsabilidad solidaria de los miembros del grupo fren
la víctima, tal como se advierte de la circunstancia que cada uno de ellos
se eximen sino mediante la prueba de que no participaron del grupo(38G). En
e sentido, la responsabilidad del grupo absorbe la responsabilidad individual,
e a la víctima, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran llegar
r los integrantes del grupo tengan entre si(387). Los sujetos responsables s
dos aquellos que han desarrollado la actividad riesgosa para los terceros.
determinación de la integración del grupo debe obrarse con prudencia, p
lo constituyen los que realizan la actividad peligrosa.
Si bien la responsabilidad establecida por su carhcter solidario es similar a
blecida para el supuesto de daño anónimo: solidaridad de todos los partic
el presupuesto fáctico debe ser distinguido, pues en esta responsabilidad 1
ción caiisal une la conducta peligrosa realizada en común (por el grupo) con
ño sufrido por la víctima, sin necesidad de individualizar la conducta de
uno de los partícipes del grupo(388).La norma del art. 1762 no es de aplica-
a la responsabilidad de los profesionales liberales en virtud de lo dispuesto
el aR. 1768 infine, que establece
"La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por
actividades riesgosas previstas en el art. 1557"(38B).

385) PARELLADA, CARLOS, A,, "Responsahiiidad colectiva y daño anónimo... cit., punio IX 3. :
386) GESIIALDI, DORAM., "La responsabilidad de los miembros de un grupo que desarrolla acti-
ad riesgosa para terceros: Reir. de Derecho de Daños, 2015-3, Ruhinzdl-Cuizoni.
307) P A ~ L L A DCARLOS,
A, A,, "Re~ponsabilidadcolectiva y daño anónimo..,': cit., punio iX, 3.
388) CSaCiv. yCom., Cúrdoba, 11/3/2014,"F.,C.A.c. L. M. J.y otros/ordinario - Daños y perjuicios
-Otras formas de responsabilidad extracontracual: LC 2014 (junio), 568; RCyS 2014-X, 3018 La Ley
OnlineiZR/]UR/6031/2014. CCiv., Com., Laboialy Minería de Neuquén, sala lII,19/4/2012, "D. S. c. R.
My otros s/daños y perjuicios: LLPatagonia 2012 (agosto), 435, LLParagonia 2013 (febrero), 724 con
nata de Pablo Daniel Rodriegiiez Salto. La Ley Online ARlllJR/213fi012012. CCiv. y Com., Formosa,
'¿4/08/2009, "Cabrera, Norma c. Matorias, Lidia y otro'; RCyS2010-I1,68connota de Edgardo 1. Saiix,
LLLitorai 2010 imavo). 381,I.a Ley Oniine hR/IUR/48540/2009. CCiv y Coni., Iunin, 16/9/2008, "L.

,. .
lliti1 l i 1 i ? i r . \ ~ i i iiiio] .<.lerti\.l . # l . 1) U: di.-<<{iiziioIi.ii'i!i.i>ii~i.l:ii.ii.
1 ir<~ilri>iir.i!iiiiiil~~I
Irvi. .liili ,,i Li>lt,;ii>.i i l ~ : i ~ lt T < i I eii lbi.,$,i>: Jr iuiigril~>.,
1 , r * i i i i i <iiii >,ili.vri~:i!iil > i<~rl~,~~~:,il~i;iil;iil
284 NORMA O. $ILVESIRE (DIRECTORA)

La eximente de la responsabilidad de los miembros del grupo que desarrolla

actividades riesgosas, al tratarse de una responsabilidad objetiva, basada en el
riesgo creado por la actividad peligrosa del grupo; está constituida por la prueba
de que el demandado "no integraba el grupo':

16. Responsabilidad de las personas jurídicas

Dentro de la Sec. 9 oSupuestosespeciales de responsabilidad': el Código trata
en primer lugar la responsabilidad de las personas jurídicas.
En el CÓd. Civil de Vélez no estaba definida la persona jurídica, sí lo hace el
CCyCN en el art. 141
"Definición.So11personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenainiento jurí-
dico les confiere aptitud para adquirir derechos y conrraer obligaciones para el cuin-
piiiiiiento de su objeto y a los fines de su creación':
Las personas jurídicas se clasifican. en públicas o privadas, encontrándose
entre las primeras el l?slado Nacioizal, provincias, municipalidades etc. (art. 145
inc. a), los Estados extranjeros y las organizaciones del derecho internacional pú-
blico (art. 145 inc. b), la Iglesia Católica (art. 145 inc. c), entre orros. El régimen
jurídico aplicable, que regula el comienzo, la capacidad, el funcionamiento, la
organización y el fi11 de su existencia se implementa a través del respectivo orde-
namiento de derecho público.
Son personas jurídicas de carácter privado, tal como lo dispone el art. 148
del CCyCN:
'!..a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las
fundaciones; e) las iglesias, confksiones, comunidades o entidades religiosas; f ) las
mutuales; g) ias cooperativas; h) el consorcio de propiedad hori7,ontal; i) toda otra
conteinplada en disposiciones de este Código o en otrasleyesy cuyo carácter de talse
establece o resiilta de su finalidad y normas de fuiicionamiento':

1G.I. Sistema anterior al CCyCN

16.1.1. Las personas jurídicas privadas

El art. 42 del Código de Vélez preveía que las personas jurídicas podían
ser demandadas sólo contractualmente por acciones civiles y hacerse ejecu-
ción de sus bienes. Ello así porque el art. 43 establecía que no se podía ejercer
contra las personas jurídicas "acciones criminales o civiles por indemniza-
ción de daiíos, aunque sus miembros e n común, o sus administradores indi-
vidualmente, hubiesen cometido delitos que redirnden en beneficio de ellas".
Es que por aplicación del principio de especialidad, las personas jurídicas sólo
tenian capacidad para obrar en el ámbito fijado por el acto de su creación y
éste en ningún caso podía acordarles la facultad de llevar a cabo actos ilícitos;
por lo tanto, los representantes que lo hacían habrían excedido sus facultades
y por consiguiente no podian generar acciones resarcitorias en contra de sus
repre~entadas(~").

(390) iiihO.LU~íh, Eilli,io ,l., "Iiesp~~~iSdbIiiUod

del Estado y de los filncionaiios púbiicos.
¿Código Civil o ley proviiicisl?, ¡.A LBY del 7/7/2014, 1; 1.A LEY 2014-0. 733 La 1.c)~Onlinc ARI
DOC/Z129/L014.
 Por aplicación del mismo principio, las personas juridicas de carácter pú-
co responder por los actos ilícitos cometidos por sus
que por definición el Estado tenía por finalidad proveer
ante ello, el funcionario público en los términos del
ado, debía responder personalmente si, en el ejercicio
S funciones incumplía de una manera irregular las obligaciones que le

on la reforma de la ley 17.711 al art. 43(39')del Cód. Civil derogado, se esta-

ilidad exlracontractual de las personas juridicas por los daños
por quienes las dirijan o administren, o por sus dependien-
utilizadas. Como puede observarse de la rese
responsabilidad contractual de las personas jurídicas,
pre se ha debatido es sobre su responsabilidad extracontractua

.Las personas jurídicas públicas. El Estado

el Código anterior, la responsabilidad del Estado p
o terceros Fue elaborada través de los fallos de la Co
de la Nación. A partir del Caso "Tomas Devoto"(392), -S
e esbozando la teoría de la responsabilidad del Esra
actual. EL Máximo Tribunal se valió para ello de la aplicación anal
isposiciones del Código Cid1 ante la ausencia de normas especifica
el derecho administrativo regularan los distintos supuestos que se i
entando; se dejó atrás la doctrina de la indemandabilidad e irresponsa
del Estado fundada en su soberanía. En el "Caso Devoto: la Corte conside-
por el incendio ocasionado en terrenos de la actora,
^gentesqueejecutaba; trabajos bajo su dependencia. Invocó para ello, los
. 1113 v 1109 del Código Civil de Vélez, desarrollando un criterio que le per-
ó elu&r el obstáculo del art. 43 anterior a la reforma de la ley 1?.711, que
edía cualquier acción contra la persona jurídica.
artir del caso "Vadell" ( 1 9 ~ 4 ) ( ~la~Corte
~ 1 , Suprema comenzó a realizar una
tación extensiva del art. 1112 del C6d. Civil derogado, de la que resultó
sponsabilidad del Estado por el acto de sus órganos es siempre directa,
a en la falta de servicio, y no indirecta por el hecho de sus dependientes,
mo surgía de la aplicación del art. 1113 derogado. En esa línea sostuvo que,
a idea objetiva dela falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por via
subsidiaria del art. 1112 del C6digo Civil, que establece u n régimen de responsabili-

La fuente princlpai de ¡os articiiios iefcridos a las personas juridicas fue el Esbozo de Freitas, quien
inspimba cn Savigny. Para resolver el problema de qiie los entes que 1x0 fueran personas lísic~s
pudieran tener derechos y contraer obligaciones, diclio jurista había elaborado la teoria de la ficción
legal, pem esta expiicacidn sólo alcanzaba para haceiias rosponsabies por el iriaimpiimiento de obli-
g¿ciories convencionales contraídas por sus representantes (arts. 35 y 36 de¡ Cód. Civil derogado),
pera no par daños caiisados por actos iiicitos cometidas por estos.
(391) El 43 estabieciú: "Las personas jurídicas responden por ¡os daños que causen quienes las di-
rijan oadrninistre, en ejercicio o en ocasión de sus fiinciones. Respondeii tambiénpor losdaños que
lisen siis dependientes olas cosas, eiiias condiciones estabiccidas cri el tinilo quenacen de los he-
s ilicitos que no son delitos'!
392) Fallos: 169:111, 22/9/1933, "Tomás Devoto y Cia. Lrda. SA c. La Nación'!
393) I;allos: 306:2030, "Varlell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires'!
286 NORMA 0 SILVFSTRE
(DIRFCTORA)

dad "pcr ios hechos y ias omisiones de los funcionariospúblicos enel ejercicio desus
funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que
les están impuestas':
Unos años después, e n "Tejedurías Magallanes" (1989)(394),
la Corte añadió
que
"Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en coiidiciones
adecuadas para Llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los
perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular. Esta idea objetiva
de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del
art. 1112 del Código Civil, pues no se trata de una responsabilidad indirecta, todavez
que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desen-
volvimiento de los fines de ias entidades de ias que dependen ha de ser considerada
propia deéstas, que debenresponder demodo principaly directo por sus consecuen-
cias dañosas'!
A partir de esta evolución jurisprudencial, quedó consagrada la responsa-
bilidad del Estado vista desde una perspectiva de derecho público, que implicó
ciertas particularidades respecto de la aplicación de los principios de ia respo
sabilidad civil entre los particulares.
Los autores adininistrativistas sefialan que hay requisitos que son comu
como el daño, la causalidad y la imputabilidad jurídica, diferenciándose en otros
requisitos como por ej., un factor de atribución de base objetiva, ilamadofalta de'
servicio.
En este sentido el Superior Tribunal sostuvo que si el dañados es el Estado, a
los fines de comprometer su respoilsabilidad por actiuidad ilicita o ilegitima, el
damnificado deberá acreditar: a) la existencia de un daño o perjiiicio; b) la posi-
bilidad de imputar jurídicamentelos daños a la persona jurídica estatal; c) la exis-
tencia de un factor de atribución determinado por la falta de servicio; y d) la rela-
ción de c a u ~ a l i d a d ( ~
Si~se~ demanda
). al Estado por su actividad licita o legitima,
deberán agregarse la necesaria verificación de la existencia de un sacrificio especial
en el afectado (que exceda de la obligación de soportar las cargas que imponen
las leyes), y la ausencia de un deberjurídico a su cargo de soportar el
Desde el ámbito del derecho la discusión se dio respecto de los otros
requisitos de la responsabilidad. Así, con relación a la antijuridicidad, se sostuvo
que no era u n requisito esencial en la responsabilidad del estadd, ya que éste
debe responder por actos lícitos e ilicitos, en tanto la responsabilidad también
puede derivar de la competencia general que al Estado le asiste para sacrificar
derechos subjetivos de conteni40 patrimonial por razones de bien común, y con
ello la correlativa posibilidad de comprometer la responsabilidad, sin antijuri-
di~idad("~1. En cuanto a la extensión del resarcimiento, sobre todo en el caso de

(391) CS, Fallos: 312:1656, "Tejedurías Magallanes SA c. Administración Nacional de Aduanas':

1989.
(395) CASSAGND, IUm CAn?.os,La responsabilidad exfvaco>zlraclual del Eslado cn elcampo del de-
reckoadminishatiuo, 1986.ED 100-986.Fallos: 315:2865,320:266.entre micho8 oüos.
(396) CS, Fallos: 315:1026.
(397) .MnYo, ionGE A. - Fi<svul;IUAN MANIJBL,"Larespoilsabilidedcivil hoy: LALEY 2008-C,944.
(398) MONT?,l.~.uRi\, "La Responsabiiidad del Estado por su actividad iicita o iegítima, principio
de juiidicidad y responsabilidad del Estado". ED, Supl. de Dereciio Administrativo, serie especial del
 responsabilidad por actos lícitos, se discutió si el Bstado debía responder se-
n el priricipio.,$e reparación integral, o compro~netiauna responsabilidad más

Era requisito inobjetable que e1 autor del hecho dañoso fuera un funcio-
io público. Se considera tal a todo aquel que en forma permanente, acci-
tal, gratuita o remunerada, ejerce una función o empleo estatal, cualquiera
su jerarquia. Además el funcionario debe haber obrado como "órgailo del
ado'; es decir en ejercicio de las funcionespropias del ente público en el cual
sta servicios. Ello sin perjuicio que el mismo haya actuado con motivo de
función, o con la finalidad de cumplir la función (criterio subjetivo), o que
a obrado dentro del marco legítimo o aparente de sus funciones (criterio

a función de que se trata debe estar reglada o reglamentada[79? de lo con-

, no podría hablarse de incumplimiento irregular de las obligacioiies que
e están impuestas. Lo más relevante, es el incumi~irnientoirreW¡a& ya que si
cion'io cumple su función de manera regular no existe résponsabaidad
. a para
. él; pero, si el ejercicio de sus funciones es irregular, el particuiar per-
judica~iopu~:~ictupt:lr por dcn~;~nd;~r ;I uno u otro, 11 l i e ~~
i ~ ~ u ~ jt~~cio
~ i u v:UII-
~ r i ~
bos sienclo I:i r~3ij~t,iis;~l~~li~ini!
11~.;i111bo5cciiii ui'reiirc u i!iilisiinl;i.

.3. Caracterización de la-fultadeservicio e n el derecho argentino

a CSTN a partir del caso "Vadell" destacó que la responsabilidad extracon-
ractual del Estado en el ámbito del derecho público era directa y objetiva y se
n lafalta de servicio. La misma se configura, cuando el seivicio no
funciona mal o tardíamente y se sustentaba en el ari. 1112 del Cód.
ez, al cual se acudía por vía subsidiaria.

xtensión del resarcimiento

Le coincidencia tanto en el derecho privado como en el derecho públi-
enrre la conducta ilícita o licita u omisiva del órgano estatal a quién se
a atribuir la responsabilidad y el daño causado, debe existir un nexo cau-
.El debate se centraliza en la extensión del resarcimiento; de allíque se dis-
asta dónde debe responder la Administración Pública, en especial cuando
a de responsabilidad por actos lícitos. Para un primer criterio, se deben
ar las normas del derecho público, y por lo tanto corresponde aplicar ana-
amente la ley de expropiaciones. En consecuencia, de acuerdo con lo que
blece dicha ley, se cxcluye el lucro cesante(40').El segundo criterio sostiene
debe aplicarse el principio de la reparación integral, a excepción de situacio-

3111012002,ps. 360 a 382. CSIN, 1994/1012013,"Romkii SA c. c. Estado Nacional Minislctio de Edu-

C. cióii y Iusticia';LALEY, 1995-B. 440, con nora de Iorge Busiamante Alsiiia; DJ 1995-2-48; 1.4 1995-1.

(399) B U ~ T ~ ~ M A I V TE
ALSINA, JORGE, Teoría geizeiul de la responsabilidad civil, Bs. As., Abeledo-Pe-
1,1987,p. 433.
(400) CS, Palios: 31t2824, 293:617 y 308:641.
(401) CSIN, 197915115,"Cantón, Mario B. c. Gobierno Nacioiiai: LA LEY, 1979-C:,219, con nora de
rge Mosser lturraspe - ED 83-323.CSJN., 19891519. "Motor Once, SA c. Municipaiidad dc Buenos
ires': LALEY, 1989-D, 25, con nota <ieMacarel- LI-C 1989,955; DI 1989-2,748.
288 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORR)

iies en la que está prevista legalmente la exclusión del lucro cesante, y dejando a
salvo el tema de SU con~titucionalidad(~"~'.

16.2. La responsabilidad ciuil de las personasjuridicas en el CCyCN.

Criterio general
De indudable aplicación a las personas juridicas privadas, el art. 1763 dis-
pone: la persona juridica responde por los hechos que causen quienes las dirijan
o administren en ejercicio o con ocasión de susfunciorzes. Se sigue el mismo cri-
terio que conteiiía el derogado art. 43 reformado por la ley 17.711.1.a nornia se
aplica a los perjuicios causados por los direnores o administradores y se trata de
una responsabilidad extracontractual y objetiva. Si el daño resulta por incum-
plimiento contractual, o por el hecho de sus depeiidientes, o por el hecho de
las cosas, se aplican las normas respectivas de respo~lsabilidadprevistas eii el
CCyCN. El factor de atribución es la garantía, pues la persona juridica carece de
toda ~ubjetividadl'~~).

16.2.1. Personas jurídicas públicas. El Estado

1.a Comisión de juristas creada por el Poder Ejecutivo para la elaboración
del que luego se convirtió en CCyCN en el art. 1764 del Proyecto estableció que
el Estado debía responder objetivamente, por los daños causados por el ejerci-
cio irregular de sus funciones, introduciendo de esta forma la "falta de servicio"
como factor de atribución, tal como lo había esbozado la Corte Suprema a partir
del caso "Vadell':
En el art. 1765 del mismo Anteproyecto, se legisló acerca de la responsabili-
dad del funcionario y del empleado público. Se dispuso que el funcionario y el
empleado pública, serían responsables por los daños causados a los particulares
por acciones u omisiones que impliquen el ejercicio irregular de su cargo. Tam-
bién se estableció que las responsabilidades del funcionario o empleado público,
eran concurrentes con la del Estado(4o"). Como vemos el proyecto mantenía el
art. 1112 del Código derogado en unaversión mejorada. Dicha norma compren-
día al funcionario y al empleado público, tomando el concepto amplio, es decir
cualquier persona humana que pertenece a cualquiera de los poderes del Esta-
do, sin importar su jerarquía. Se protegía a la víctima y no al dañador, tal como lo
venia pregonando la doctrina civilista. El art. 1766 del Proyecto disponía sobre la
responsabilidad del Estado por actividad lícita, estableciendo la responsabilidad
objetiva del Estado por los daños derivados de sus actos lícitos, que sacrificaren

(402) CNCiv., sala C, 8/11/1987, "Perruccelii, Wdrl P. c. Municipalidad de 8s. As! con nota d e
Ezequiel Sarrnienio, LA LEY, 1989-11. 14 (revocada por la CSIN, 198916113. LA LEY 1990-A, 469).
CSIN, 151711997, "'iaredeiuti S. A.cl17rov d e Buenas Aires", LA LEY 1998-8. 13.2; DJ1998-2, 1031
(CSIN. 198419120,"Sánchez. Granel. Obrasde Inwniería, SAc. dir. Nac. d e v i a l i d a d . LALEY 1985.
\ 11:l l l . ( . ~ j l > j. 5:,1 ! ' ! > l . ! -,;.. ,
,.$.., N , , :41,.1 1 ,l\ l!,ll., 5 :!{ 1 o , , , l , , . l , , , ~ , , J l ~ . \ < . l ~ < , , ~ ~ .
3.

.,, l?\1. c . . . ,. >l.. i, , 1 > l \ l,l.#., , :s . , L . : , L ? . $ 8 . < > > C i , 1 > . 1.4, \ \ l'?,,, < l e >,I.:,,..,y
.. c . . l j . % .,,c. ,\ . .\> l', 1,. ..t ..
. , l . . , > < . > , ,D..,, , ,. O . ! . S:,,,,, !S!< >l.,\,.l4$..',> ,>,,,u SI?<
<,d.
nos y pel.j."FaiIos: 316:1355. CSJN, 199311211, "Puse, Jos6Dviliel c. I'rov. ?JeC l ~ u b uyt ar: LA LEY
1994-8,434 y E» 157.85.
(403) G n ~ n b sioncc,
, ci! LonLYzm rl, Rich~uo,(:ddiro ...,cir., p. 617.
(404) htip:~/ccyn.congreso.goh.a~;donde puede consuliarse laversiónraquigdfica d e la exposici6n
de motivos delos iiunciaiiaiios del Poder Ejecutivo Nacio~ialdel 2110812012.
 -- LA RESPONSABILIDADC I V I L 289

En su paso por el Poder Ejecutivo Nacional, éste modificó la redacción de

os artículos del Proyecto estableciendo eri los arts. 1764 a 1766 que las normas
responsabilidad cii~ilno serán aplicables a la r.esponsabilidaddel Estado ni del
ónario público y que ésta se regirá por las normas y priizcipios del derecho
tivo, nacional o local según corresponda.
sta decisión ha sido tachada de inconstitucional. En efecto, al disponer el
N la inaplicabilidad de las normas de la responsabilidad civil al Estado, se
an noimds constitucionales como el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacio-
r cuanto ésta es materia delegada a la Nación y respecto de los funcio-
se viola e1 derecho a la igualdad garantizado por el art. 16 de la C.N. y la
ión Interamericana de Derechos Humanos("'"; que la regulación supone
roceso porque intenta volver al dogma de ia irresponsabilidad del Estado,
se había superado apartir del caso "Devoto"(406).
No obstante, es oportuno enfatizar, que la única norma que no fue enmen-
or el Poder Ejecutivo Nacional es el art. 1763 del CCyCN, de tal modo qu
á de que se aplique el derecho administrativo nacional o local, El Estad
o persona jurídica seguiría siendo responsable, a tenor de los términos de
iculo. El Estado queda en su carácter de perso
es de la responsabilidad de las personas jurídicas,
a constitucional que establezca esa

Ley de Responsabilidad del Estado y sus fun

en el ámbito nacional
En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1765,
ilidad del Estado se rige por las normas y principios de derecho administrativo
ional o local, según corresponda, con fecha anterior a la entrada en vigencia
nuevo Código, el Congreso sancionó la ley 26.944 (217/2014), sobre Respon-
'lidad del Estado Nacional y de sus funcionarios y agentes públicos, sobre la
se de un proyecto presentado por el Poder Ejecutivo Nacional. Sin perjuicio,
1estudio profundizado debe ser abordado por el derecho administxativo,
emos los lineamientos generales de la norma. En sus arts. 3O y 40 enume-
presupuestos para que tenga lugar la responsabilidad por actividad ilícita y
siguiendo la elaboración jurisprudencia1 de la CSJN.
En efecto, la primera de aquellas disposiciones dice:
"Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima:
a) daño cierto y actiial, debidamente acreditada por quien lo invoca y mensurable en
dinero; b) imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;

(405) La r a z h alegada para justificar la enmienda al Anteproyecto de ia Comisión, es la doctrina

bozada o o i la CSTN e n la causa "Barreto. Alberto v otras c. Provincia de Buenos Aires'! CS. Pallas:

406) Fallos: 169:111,22/9/1933, "Tomás Devoto y Cia. Ltda. SAC.1.a Nación':

407) PAntiLr.nnn, CARLOSA,, " La responsabilidad del Esrado y de los funcionarios píiblicos': LA
290 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

c) relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el

daño cuya reparación se persigue; d) falta de servicio consistente en una actuaciónu
omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando
se verifica la inobservancia de una deber normativo de actuación expreso y determi-
nado'!
Por su parte, el art. 4 O reza:
"Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima: a) daño cier-
to y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
b) imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; c) relación de causa-
iidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; d) ausencia
de deber jurídico de soportar el daño; e) sacrificio especial en la persona dañada,
diferenciado del que sufreel resto de la comunidad, configurado por ia afectaciiin
un derecho adquirido':
En cuanto a la extensión del resarcimiento, el tema es abordado en el art. 50,
que en lo pertinente, incluye un texto similar al que trae el art. 10 de la Ley Kacio-
nal de Expropiaciones y dice:
"La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional.
ningún caso procede la reparación del lucro cesante'! Idaindemnización de la resp
sabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y
daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por
autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de caracter persona
valores afectivosni ganancias hipotéticas':
En cuanto al plazo de prescripción para deniandar al Estado, la ley se aparta
del criterio quevenia sostenierido el Superior Tribunal, en cuanto a que
- aplicaba
.
el plazo de 2 años previsto e n el art. 4037 del Cód. Civil derogado, consignando
en su art. 70 que:
"El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidadextracontrac.
tudl es de tres (3) años computados a partir de la verificación del dano o desde que la
acción de dañas este expedita':
Idéntico lapso ha previsto para la responsabilidad por actividad o inactividad
de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no
cumplir sino de una manera irregula5 incurriendo en culpa o dolo, las obligacio-
nes legales que les están impuestas (art. 90).
El art. 6"excluye la responsabilidad de estado, aún en forma subsidiaria, por
el accionar de los concesionarios o contratistas de los servicios públicos, cuando
la acción u omisión sea imputable a la función encomendada. En ciianto a la
responsabilidad (:ontractual del Estado, el art. 10 establece que se rige por las
normas específicas y únicamente e n el caso en que ellas no existan será aplicable
la ley en estudio en forma supletoria Por último resulta de aplicación al Estado
el régimen de la ley del consumidor (coiif. arts. loy 2, ley 24.240; 1092, CCyCN, y
42, C.N.).

g 17. Responsabilidad de los establecimientos educativos 1

El régimen legal de la responsabilidad civil derivada del desarrollo de la ac-
tividad educativa lia experimentado una evolucibri que acoinpañb los cambios
sociales y culturales operados desde la sanción del C6d. Civil deVélez Sarsfield
hasta la actualidad. Partiendo de un sistema de responsabilidad subjetiva de
 directores de colegios y maestros artesanos, equiparada a la de los padres
los daños caaisados por los hijos menores en el Código originario, se llegó
1997 con la ley 24.830 a un moderno sistema de responsabilidad objetiva
los establecimientos educativos que ampara los daños causados y sufridos
r los alumnos menores de edad bajo control escolar. Dicho sistema es bá-
amente mantenido por el CCyCN, aunque con mejor redacción y precis' '

aso del tiempo puso en evidencia que los cambios sociales y cultura es
s debían reflejarse en la legislación toda vez que la presunción de culpa
blecía el Cód. Civil de Vélez Sarsfield, tenia como base una reducida or-
zación escolar y una relación personalizada enhe los maestros y director
sus alumnos. La masiflcación de la educación, los cambios sociocultural
mayor autonomía de los educandos, tornaron imposible en los hechos la vi-
ncia estrecha de los alumnos que suponí
pase tornó incompatible con la realidad y c
sistema educativo al generar un estado de preoc
estros que atentaba contra las 1
vas y variadas actividad
otra parte, Ia educació
e una persona, y se hizo
sujeto responsable que era el establecimiento ed
etrás del maestro y director, brindando a las vícti

aracteristicas de esta responsabilidad

CCyCN la regula en el art. 1767, que establece:
titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido
sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control
e la autoridad escolar. La respoiisabilidad es objetiva y se exime con sólo la prueba
el caso fortuito.El establecimientoeducativo debe contratar un seguro de respons
ilidad civil, de acuerdo a los
stanorma no se aplica alos

El sujeto responsable es el titular del establecimiento educativo. El texto del

r 1767 del CCyCN en tal sentido, aclara debidamente la cuestión con respecto
norma del anterior art. 1117. Debe entenderse por tal al titular de la empre-
rganizada, que es quien gestiona y lleva adelante la actividad educativa en
terés propio. El misino puede o no ser propietario del inmueble, toda vez que
podrá ser propio, alquilado o recibido en comodato. En tanto titular de la
resa educativa, es quien se justifica responda toda vez que es el que organi-
a e centro edi~cativo,selecciona y supervisa al personal docente y no docente,
antiene las instalaciones, ordena las actividades escolares, extraescolares y en
finitiva gestiona la empresa en sii propio interés.
La legitimación pasiva del titular del establecimiento educativo que pre-
la norma, no excluye en modo alguno la existencia de otros posibles legiti-
ados pasivos. De tal modo, la del titular del establecimiento puede también
concurrir con la que en su caso pueda caber a otros sujetos, ya sean docentes;
dependientes no docentes; el propietario del inmueble que no es titular del es-
tablecimiento en caso de daño causado por cosas riesgosas o partes del edificio;
los padres de alumnos que por ej., introducen armas; o los terceros ajenos al es-
tablecimiento, como el caso del propietario del vehículo que embiste al menor
a la salida del colegio. En el caso de los docentes y directores, para responsabili-
zar a los mismos habrá que acreditar su culpa, por haber dejado de ser la misma
presumida por la ley. La responsabilidad de los diversos obligados será en tal
caso concurrente frente a la víctima, sin perjuicio de las posteriores acciones de
repetición que corresponda a quien pagó la indemnización.
La norma del art. 1767 del CCyCN eliminó la referencia al carácter privado o
estatal del estableciii~ientoque traía el art. 1117(4M')
del Cód. Civil derogado. El:o
se explica por las modificaciones introducidas en los arts. 1764y 1765 referidas a
la responsabilidad del Estado, por lo que a diferencia de lo que ocurría durante la
vigencia del régimen anterior, los establecimientos educativos públicos quedan
ahora excluidos del ámbito de esta norma. La responsabilidad del Estado, en ta-
les casos se regirá por las reglas que establece la ley 26.944 de Responsabilidad
Estatal[409).
Según lo entiende la opinióil de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, la
norma no sólo se aplica a los establecimientos que brindan la educaciún formal,
inicial, primaria o secundaria, sino a todo tipo de estableciniiento que bajo una
determinada organización enseña algún conteiiido a menores de edad. De tal
modo quedan incluidos los institutos de idiomas, música, deportes, danza, coin-
putación, cerámica, etc toda vez que lo que cuenta es que se imparta algún coii-
tenido educativo de cualquier clase en forma organizada a menores de edad(410).
Por no impartir conocimientos, dado que sólo se ocupan de cuidar y vigilar a los
niños, no se incluyen las guardeiías o jardines maternales. Otra opinión entien-
de que esta norma sólo abarca a los establecimientos educativos stricto sensu,
es decir los que imparten educación según las modalidades previstas por la ley
nacional de educación("').
Expresamente se excluye de este régimen a los establecimientos de Educa-
ción Superior o IJniversitaria. De tal modo, aunque en tales establecimientos bu-
hiere alumnos menores de edad, por razones de política legislativa, y porque no
puede exigirse respecto de ellos un deber de cuidado similar, la responsabilidad
civil en tal caso será la que corresponda por las normas generales aplicables, más

(408) KCMELMAICRDI.CARLULCI, A~DA, "La iesponsabilidad de los estableciinientos educativos en

Arcentina desi)i~ésdela Reforma de 19970 LA LEY 19913-B. 1047.1.a aiitoraveia coneran bsnenlácito
c.. IC \li. di i i ii VI,.!.i i ( . i . i I i ii.1 .li,i >::lil.. ici,.!.il.<:iiIr.. S !<c.!, t i t i . ~ . . ~ . A < . i<,,j><iii<ler
5iri , l . r i i i i i i < ,
: . e , V~IIII :ailli. ,J. t l ! .CII!V j,~:I>l.. > ,. ;ir.:il i:, l..( eliii i.'z.ir Ii171,I.C'i Ici<:iii,: (iu~.j ~\~lti<l~l:n uii
régimen jurídico diverso según quien sea el dafiador.
(409) SABNZ, 1,Uis R. J., en Código Civil..., cit., t. 8, p. 626.
(410) I<EMEI.MAIFR DE CA~LIICCL,ALDA,''La respansabiiidad de los ...,cit. Siguiendo este criterio, la
jurispriidencia lia considerado establecimiento educativo a los ciectos dela aplicación dc este ecpe-
ciai régimeii dc iesponsabiiidad una colonia de vacaciones (CNCiv, 16/9/20Q3,LA LEY 2004-A, 75);
a la asociación civil Scouts de Argentina (CNCiv.. sala C, 7/4!%011 ICyC 2011VllI. 202) y a una Pa-
rroquia que brinda clases de calequesis (CNCiv., sala 1,29/3/2012; La I.ey Online AR/Jui/7727/2012).
(411) SACARNA,FBRNANDO, "Resp~nsabiIidadCivil de los establecimientos educativos en el Cód.
Civil y Conierciaf: en RCyS, 2015-IV-255.
o el particular y estricto régimen de los establecimientos educativos previsto
or el art. 1.767del CCyCN.
.,e
Atento ampararse los danos causados y sufridos por alumnos, puede ser vic-
a y legitimado para reclamar tanto un alumno como toda persona dañada por
te, trátese de otro alumno, un docente, un empleado, un peatón, o cualquier

Z3.Daños cubiertos
Manteniendo el criterio introducido por la ley 24.830 en el art. 1117 del Cód.
1 derogado, el titular del establecimieiito responde tamo por los daños cau-
os por los alumnos a los terceros, como por los daños sufridos por los propios
mnos, incluyéndose así daños provenientes de ambas orbitas de responsabi-
ad. El espectro de daños amparados es muy amplio, toda vez que comprende
la órbita extracontractual los daños causados por los alumnos a otros alum-
S, a los docentes, a dependientes o a terceros. Los daños causados por alum-
S, pueden haberlo sido dolosa o culposamente, o también de modo accidental
in incluso sin mediar discernimiento.
En el ámbito contractual, en virtud de la obligación de seguridad secunda-
a existente en el contrato de enseñanza, compreiide los daños sufridos por los
umnos cualquiera sea su causa: ello incluye los daños que puedan provenir de
echos de terceios, o de la naturaleza, o de hechos del personal docerite o admi-
istrativo, o causado por cosas riesgosas o no iiesgosas, o producidos a sí mismos
or los propios alumnos, y aun cuando no se conozca cuál fue la causa que lo pro-
jo, en tanto guarde relación de causalidad adecuada con la actividad educativa.
Y así, entran dentro del espíritu de la norma las lesiones o caídas que pue-
an padecer los alumnos durante una clase de educación física, sea por empujón
por compañero, o por mero accidente aunque sea un alumno-entrenado o
ialmente dotado para la actividad, y aunque no medie falta de cuidado de
S profesores. Ello, tratarse de una áctividid regular asumida, y no resultar
previsible la ocurrencia de tales hechos, que por ello no pueden considerarse
caso fortuito. El daño puede ser tanto patrimonial por afectar a la integridad
cofisica, de los alumnos también sus pertenencias materiales, como extra-
atrimonial o moral.

Z4. Factor de atribución

El factor de atribución aplicable es objetivo tal como expresamente lo esta-
lece la norma, entendiendo la mayoría de la doctrina, que se trata del factor ga-
rantía. Se sostiene que laley impone a quien presta el servicio educativo de modo
anizado, el deber de hacerlo sin producir daños y arbitrando los medios ne-
arios para ello. De tal modo, se afirma que el titular del establecimiento es ga-
nte de todo lo qiie le sucede al alumno o de todo lo que el alumno hace cuando
e halle o deba hallarse bajo el control de la autoridad Se afirma que
e trata del riesgo de empresa y no del riesgo de la actividad, y en tal sentido se
rgumeuta que el fundamento de la responsabilidad de los centros educativos,

-
Consiste en un defectuoso funcionamiento de las medidas de orgai~ización,que

~ ~Cnn~uccl,A í n ~ "La
(412) K B M E L M A Juc , responsabilidad de los..:: cit.
es la verdadera causa de los daños que se derivan de esta actividad. Para otra opi-
nión, el fundamento de la responsabilidad es el riesgo creado(413) por co~isiderar
que la actividad educativa es riesgosa en si misma. Ello, toda vez que las activi-
dades de los nienores de edad y adolescentes, son potencialmente dañosas pues
por las características propias de su desarrollo evolutivo son propensos a realizar
actos que puedan provocar daños para sí o para terceros.

1%5. Eximentes
Sólo se exime de responsabilidad el titular del establecimiento acreditando
el caso fortuito. No menciona la norma al hecho de la víctima ni al hecho del
tercero que segun el CCyCN, también eximen en materia de responsabilidad
objetiva. Y por ello, la doctrina interpreta que los misinos eximirán en ranto
revistan los caracteres del casus. Se ha objetado por ello desde cierta postura
el carácter excesivamente riguroso y hermético de esta responsabi1ida.d que
pudiera llevar a un efecto no deseado de restringir o limitar actividades inte-
resantes y miliosas para el desarrollo de los alumnos por ser estadísticamen-
te riesgosas tales como ciertas actividades deportivas o viajes de estudios o de
esparcitniento.
El sistema adoptado determina que el tituiar del establecimiento será res-
ponsable entonces frente a todo daño que tenga relación causal adecuada con
la actividad educativa, aunque sea derivado de una actividad cotidiana regular
que encaje dentro del normal desarrollo de la vida escolar, causado por la pro-
pia víctima, aunque se acredite haber adoptado todas las diligeircias posibles
para evitarlo, y aunque no pueda conocerse cómo se produjo el mismo. Ello,
claro está a menos que pruebe que el mismo ocurrió por un caso fortuito. Se
trata así de un estricto réginien de responsabilidad objetivo que apunta a brin-
dar garantía de indemnidad tanto a los alumnos como a los terceros, y a cuyo
fin se impone la contratación del seguro obligatorio. En caso de ser responsabi-
lizado como propietario o guardián de las cosas que causaron el daño, o como
principal por los dependientes, el titular podrá valerse de otras eximentes que
correspondan.

17.6. Edad de los alumnos por los que se responde

Toda vez que la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, sólo se responde
por los daños causados por alumnos menores de esa edad. La edad de la víctima
resulta indiferente, el límite de edad funciona sólo respecto del alumno dafiador.

17.7.Ámbito material de aplicación de esta responsabilidad

Receptando la opinión de la doctrina, el CCyC:N establece claramente que el

titular del establecimiento es responsable de los daños causados o sufridos por
los alumnos menores de edad, cuapldo se hallen. o deban hallarse bajo el control
de la autoriclad escolar. De tal modo queda ahora bien en claro que la responsa-
bilidad en análisis, que supone necesariamente un ámbito temporal y espacial
de control por parte de la autoridad, subsiste cuando el alu,n~no-que debía es-
tar bajo el control de la misma-- no lo estii por esa misma falta de control. Tal lo
 1.A RESPONSABILIDAD ClVlL 295

que acontece cuando el alumno se escapa del establecimiento durante el horario

de clases, y eii tales circunstancias sufre o causa un daño, en cuyo caso la respon-
abilidad del est%blecimientojamás podría excusarse.
El ámbito material, tanto temporal como espacial, ha de interpretarse de
odo flexible y no estricto, por no ser razonable que el establecimiento preten-
responder o liberarse de su deber a partir de que suene un timbre o de que
abran o cierren sus puertas. Por el contrario se exige que el titular del centro
itre los medios para que los alumnos no sufran daños por falta de control con
tivo de la entrada o salida del establecimiento.
Esto lleva a que el titular sea responsable en principio de todo daño pro-
cido dentro del establecimiento, por cuanto es dable presumir que acaeció
el control de la autoridad. Pero también responderá cuando el daño cau-
afuera, tenga sil causa en el interior; como cuando los alumnos arrojan
)e os desde adentro y dañan a transeúntes, o cuando tenga lugar durante los
edimientos de la entrada o la salida de clases, o durante viajes, paseos o
siones organizadas por el colegio; o cuando el establecimiento educativo
upa del transporte de los alumnos; o cuando lleva a los mismos a practicar
un deporte o actividad a un natatorio o establecimiento deportivo cuyas ins-
aciones alquila, etc. En tal sentido, lo determinante es que más allá del lugar
onde se oroduzca el hecho dañoso, el mismo tiene aue ser derivado de una
a y controlada por la autor

. Seguro obligatorio de responsabilidad civil

Subsanando el defecto que presentaba el texto del Cód. Civil derogado, se
en claro que la autoridad encargada de reglamentar los requisitos de dicho
ro y controlar su cumplimiento es la autoridad aseguradora, es decir la Su-
ntendencia de Seguros de la Nación.

.Ilesponsabilidad de los profesionales liberales

El concepto de profesional liberal es equívoco, lo que se ha atribuido a que
oviene del lenguaje no Pueden, empero, citarse notas tipifican-
del concepto, como la habitualidad, la reglamentación, la habilitación, la
sunción de onerosidad, la autonomía técnica, la sujeción a colegiación, la
misión a normas técnicas y el sometimiento a potestades disciplinaria^("^). En
sentido, debe sumarse a este conjunto de pautas de delimitación, el uso en
estra tradición jurídica, que deja fuera de la cuestión a quienes simplemente

(414) En un interesante fallo la Cám. de Apel. de Mercedes, sala 11 responsabiliz6 a un docente

al Estado Provincial por las quemaduras sufridas por una menor en el domicilio de otro alumno
'entras realizaban un trabajo práctico oidenado y paurddo por la profesora de biologia que por sus
sgos debió realizarse en el laboratorio y bajo su directa vlgilaiicia (L1,BA 2010; La Ley Online ARI

(415) AI,TERINI, A. - L ~ P ECARANA,

AT~LIO Z M., Derecho de Danos, La Ley, Bs. As., 1992,
ROBBRTO

(416) AI.TBRINI,
~ ~ I O- LOPEZ CARANA,
I L H. ROBERTO M.,Derecho de Dniios, cit., p. 253; SznFiI?,
ORA, Análisis exegdtico de la ley 17.189, Fundación de Culiiira Universitaria, Montevideo, 2000,
304, citados por G~Lnbs, JORGEM., en LOAENZETTI, RICARDO Ir., Código...,cit.. t. 8, p. 631.
desarrollan tareas manuales en forma independiente como el plomero, electri-
cista o carpintero("').
En suma, consideramos profesionales liberales únicamente a quienes re-
quieren título universitario para el ejercicio de su actividad y realizan una tarea
de índole predominantemente intelectual -lo que tiene directa relación con el
factor de atribución subjetivo que se asignará a esta responsabilidad- y al hecho
de asumir, por lo general, obligaciones de medios, a diferencia de quienes de-
sarrollan oficios, quienes actúan generalmente por contratos de obra y asumen
obligaciones de
El régimen del nuevo C C ~ C N ( ~puede
' ~ ) sintetizarse de la siguiente forma:
se somete la actividad de los profesionales liberales a las reglas de las obliga-
ciones de hacer (art. 773 y SS., CCyCN); como regla general (art. 1768, CCyCN),
la responsabilidad se entiende subjetiva -por culpa o dolo-, salvo cuando el
profesional hubiera comprometido un resultado concreto; no se aplica a su res-
pecto el régimen de responsabilidad por el riesgo de la cosa ni por acti~idades
riesgosas, aunque sí por el vicio de las cosas que se utilicen en el desernpeiio
de su cometido. Veamos pues, las consecuencias del régimen establecido por
art. 1768y concs.

18.1. Aplicación reglas dc las obligaciones de hacer

Como se ha visto en otra parte de la obra, esta clasificación contiene a aqué-
llas cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o la realización de un
hecho (art. 773, CCyCN). En el primer caso -prestación de un servicio- pue-
de consistir en la realización de cieria actividad con la diligencia apropiada, in-
dependientemente de su éxito (art. 774 inc. a) o en procurar al acreedor cierto

(417)YiQuia~oOTo~sx~~, M l k ~ i & ~Ins

o , responsnbilidad civildelprofesionallibeml,Iiammurabi,
Bs.As., 1998, p. 14.
(418) Por aplicaci6n del art. 5" de la ley 24.240, los profesionales liberales se encuentran expre-
samente excluidos de este sistema de tutela de usuarios y consumidores: "Art. 20.. Proveedor. Es la
Persona fisica o iurfdica de namraleza uública o urivada. que desarrolla de manera orofesional, aun
ocasionaimcnte, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, im-
portación, concesión de marca, disuibuciún y comercializacihn de bienes y servicios, destinados a
consumidores o usuarios. Todo oiovecdor está oblirddo - al cum~limientode la "resente ley. No están
comorcndidos en esta ievlos servicios de oi-ofesionalesliberales aue reouieran "ara su eiercirio tiru-

nuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas & los usiiarios y coii-
sumidores, la aiitoiidad de aplicucihn <ic esva ir? informara al denrinciante sobre el ente qiie controle
la respectiva mdtricuia a los efectos de su liainitación'~
(419) VÁzQuezFtimsunn, ROBERTOA,, La responsflbilidad ciuilpro/esional en el nuevo Código, LA
LEY del 6/4/2015,ps. 1 y SS. seiiaia que eii el estudio de esta responsabilidad -y médica en particu-
lar- no se puede prescindir de la lecnird de, entre otros, los siyientcs artículos del CCyCN: 17 -de-
rechos sobre e1 cuerpo humano-, 55 a 60 -disposicióii sobre derechos persondlisimos, actos sobre
elnroPiocucr~o,Dr~cticaSorohibidas. investiaacionesensereshumanos, consentimientoinformado
sultado corrcreto con indeperidencia de su eficacia (inc. b) o en procurar al
reedor el resultado
.. eficaz prometido (inc. c).
-.e

.2. Obligaciones de medios o de resultado

n alguna precisión que se formula en el capítulo de las obligaciones de
y no hacer, el nuevo Código incluye la clasiCicación de las obligaciones
s concibe como de medios o de resultado, determinando que en el primer
o la responsabilidad es subjetiva, con fundamento en el dolo o la culpa y al
mandado!deudor incumplieiite le bastará para que se rechace la pretensión,
en el juicio de respons;bilidad no se encuentie constatada una negligen-
o dolo de su parte. Si se tratara de una obliaación de resultado, el factor de
ribución será objetivo y la eximición sólo sucedería por la denominada "rup-
del nexo causal". Por lo general el profesional liberal no puede -nidebe-,
ena de infringir normas de ética profesional(420) garantizar la consecución
un resultado -ni concreto ni eficaz-. Si bien hemos de abordar este tema
ar la clasificación de las obligaciones -con gran cantidad de ejemplos
bas categorías y criterios para encuadrar las conductas en una u otra-
a título de ejemplo dejaremos sentado que el médico asume obligaciones
edios en cuanto al diagnóstico y terapéutica del paciente, mientras que
de resultado la de elaboracióil de informes de anátomo-patología, labo-
io, etc.; el abogado, asumirá la obliga~iónde medios en cuanto al destino
juicio -si es favorable o no a los intereses del cliente- pero tambiéil de
Itado, en cuanto al cumplimiento de los trámites procesales en el tiempo
pio, que surge de las normas procesales -por ej., para la interposición de
recurso- así como también, en la elaboración de contratos y dictámenes

Apreciación de la culpa en la obligación de medios

Su cumplimiento estará dado por la realización de todas aquéllas actividades
e, según las reglas del arte y profesión, sean exigibles conforme la naturaleza
e la obligación y las circunstancias de persolia, tiempo y lugar (art. 1724 y 1725,
Por ende, según se ha señalado, existe en la especie uii "afinamiento
cepto de culpa': eii virtud de la mayor diligencia que, desde el vamos, in-
e a un profesional por el conocimiento técnico que posee de la materia. La
nducta del experto debe valorarse realizando un paralelismo entre su accio-
r y el que hubiera prestado un buen profe~ional(~*')y no un hombrecrralquiera

420) El medico no puede garantizar sanación. sí "curacióri"; "curare" quiere decir "ciiidar" y no
ana1':ver Bucnes. ALBcnTO l., Resoonsabilidadcivildelosm4dicm18 ed.,Abact~,Es. As., 1979 yRes-

269. cabe recordar que el parametro dci buen profesional significa que, conforme a esa categoria,
sponde exigirle un coinportarnietito promedio, ni ei mejor ni el peor, lo que iia quiere decir me-
Ese modelo de cuii<iuciase coiistr~irAen base a las circunstancias j>~iticlbiareSde la ?cilla-
una suexte de sistema mixto que liemos explicado en la parte de esta obra en la que analiza-
Oslos m8todos de apreciaciún dc la culpa.
 Tal como ha sostenido Bueres en referencia al art. 512 del Código Civil de-
rogado, la culpa de los profesionales en general -y, particularmente, de los
médicos- está gobernada por las reglas generales orientadoras de la especie;
echando mano a esa norma, el magistrado valorará en concreto la naturaleza de
la obligación y las circilnstancias de personas, tiempo y lugar, utilizando como
auxilio la norina del art. 902 del Código Civil derogado (actuales arts. 1724y 1725,
CCyCN). Una vez realizada esa operaciói~inconcreto, imaginará el tipo abstracto
que le sirva de comparación, estándar fluido, variable, laxo y referido al obrar de
uii médico prudente de la categoría o clase a que pertenezca el sujeto
-por caso, al especialista se le exigirá mayor diligencia que al generalista, al que
opere en una emergencia se lo tratará distinto que ante una cirugía programada,
al que tenga apoyo en equipamientos de alta complejidad $e le exigirá mayor
diligencia que quien actúe sin dicho soporte, etc.-. Las condiciones personales
del profesional sólo tendrán relevancia ciiando ellas determinen una "corifianza
especial" (art. 1725 infine, CCyCN) entre las partes.
Bn cuanto al rnétodo de apreciación de la culpa en la responsabilidad de
los profesionales, coincidimos con el jurista en cuanto a que no es diferen-
te al método general, modelo elástico que se correspondería -si tuviéramos
que escoger alguna de las categorías utilizadas par la z~eoriade la prestación
de culpa utilizada en el Derecho Romano- con la culpa leue. En tal sentido,
compartimos que la apreciación de la conducta -y de la culpa- será segíin el
estándar de iiii '<profesionaldiligente medio -que no es lo wlismo que mediano
o mediocre- "Va de suyo que la culpa del profesional no es igual que la del
hombre común profano, y que ese modelo único se concretará en cada uno de
los infinitos casos que muestra la praxis judicidl, por lo que no hay grados de
culpa ni piuialidad de modelos o apreciaciones estrictas o riauiosas. El modelo
de comparación será el de un profesional diligente, pruderit;, que corresponda
a la categoría o clase e11la cual quepa encuadrar la conditcta del deudor en cada
caso c o n c r e t ~ @ ~ j ) .

18.4. El quid del uso de cosas y las actividades riesgosas

E1 art. 1768, CCyCN, establece expresamerite que no resultan aplicables al
profesional las normas referidas a la responsabilidad por el hecho de las cosas
y por las actividades riesgosas que, según hemos visto ya, está regulada por los

(422) BIJSRES,ALHERTO J. Ne.cponsabZidad civilde los rn4ciicos, t. 2, 2*ed. actualizada, 1994, p. 118,
con crítica de unanlgiio fallo dela CNCiv., sala A, 29/6/1977, publicado cn LA LEY 1977-D,91 a 104,
voto de¡ Dr. Vocos, que -aúnsin ~ r n ~ o n e r s eexvresamente-
lo llevaba avareiada una suerte de esci-

trina¡ ni pretoriaiio': "estimaron, sin iiorma o principic justificante algiino, que en materia do erro-
res científicos o de dificultades if!cnicas, el facuitativo s61o respondería si aciuara con culpa giave':
(CNCiv., Sala K, 71911989,lA 1991-1-221;sala E, 31/5/1996, LA LEY 1996-D,705), citados eiiBuER~s,
ALEBRTO l., "La apieciaciún de la culpa en la iespoiisabilidad de ios profes(oiiales: Revista de De-
recho de Ddños, N" 8, "Daños Profesionales': I>octrina, Jurisprudencia, Rui>inzal-Ciiizoni,Saiita Fe,
agosto d e 2000, 13s. Zí.i/ZU.i.
(423) BUBRES, ALREI(TO ?.;La apreciaciúnde la colpa...': cit., p. 285.
 IA KLSPONSABILIDAD CIVIL 299

arts. 1757 y SS. del CCyCN. La exclusión es necesaria, porque la utilización de co-
sas riesgosas -por ej., el bisturí eléctrico en las cirugías- es muy usual en ciertas
actividades pr&sionales, como la médica o la de ingeniería. Si no se hubiera
xcluido del modo que lo hace la norma, bastaría con probar que se utilizó una
osa riesgosa en el desarrollo de la tarea para que el profesional responda, por
ás diligente que haya sido su conducta o bien que la actividad es riesgosa lo
ue, por ej., en el caso del médico, sería una obviedad. Por ello, no se aplica a los
rofesionales liberales la responsabilidad por factor riesgo,salvo el caso en que
daño es ocasionado no ya por el riesgo de la cosa o actividad, sino por el vicio
e la cosa(4";. No basta, pues con que la actividad que se despliega o la cosa que
e usa, puedan ser riesgosas en abstracto, sino que es preciso que aparezca una
a que presente un defecto, un vicio que constituya causa adecuada del daño.
el caso del bisturí eléctrico, el mero empleo es insuficiente para que el médico
ponda, pero si ese bisturí posee un defecto y provoca daño al paciente, entra
jugar el factor riesgo(42".De todos modos, para que el profesional -por ej.,
1 médico- responda objetivamente, deberid sumarse la condición de dueño o
uardián de la cosa viciosa[426).

19. Responsabilidad por acciden

El art. 1769, CCyCN, expresame

ción de vehículos dentro de la responsabilidad por cosas y actividades riesgosas.
Cualquiera sea la forma y modo en que se produzcan estos accidentes, caen bajo
la órbita de los arts. 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial. En el texto del ar-
u10 se utiliza la expresión "accidentes de tránsito" y "circulación de vehículos':
ha dicho que la última expresión es más amplia porque la responsabilidad
luye a los daños producidos por automóviles, comprensivos de motocicletas,
quinas agrícolas, bicicletas, no sólo durante la circulación vial sino también
todos los casos en que media su intervención activa(4271.
Las normas de los arts. 1757 y 1758 del Código se complementan con el
c.-ley6582J58 que establece el régimen jurídico del automotor, la ley de trán-

r sas rieieo\ai
~" - en el rarnoo de la medicina tiene su r a ~ o nde sei': en virtud del .progieso
. que gene-
a la utilización de todi tipo de aparatos, desde lo más seiicilio a lo m i s complejo -simple bis-
turi manual a aparato de caieterismos-. Los mayores riesgos que aparecen van de la mano con
f sianificativos beneficios para los nacientes por tecnicas diagnosticas y quirúrgicas cada vez más

..
a cargo de una demolición en la que se usan explosivos que no poseen vicio alguna, están enper-
fecto estado y cumplen la función que le es propia, generando un daño a terceros, concluyendo
que no resulta aceitada transformar en regla general lo que constituye enverdad una excepción.
(VÁ~OIIEÍ-FBRREYRA, ROBERTO,'"Laresponsabilidad civil profesional en el nuevo Código': LA LEY
del6 de abril de 2015; p. 1).
(425) El profesional no garantiza la inocuidad de la cosa, pero si de que aquélla no va a presentar
defectos.
(426) Gn~oós,)or,c~. M., en LoRf~zVrTi,RICARDOL., Código..., cit., t, 8, p. 634.
(427) Gn~nOs,JORGE M., en LORENZE~TI,RICARDOL., Código...,cit., p. 635. Segíndec.-ley 6582158
quedan comprendidos, automóiiiies, camiones, tractores para semirremolque, ómnibrls etcétera.
300 NORMA0.SILVESTRE (DIRECTOK/I)

sito 24.449 a nivel nacional y las leyes provinciales que reglamentan la circula-
ción vehicular en las diferentes jurisdicciones. Estas normas si bien no pueden
modificar lo previsto en el Código Civil acerca de la responsabilidad objetiva por
cosas y actividades riesgosas, establecen pautas de conducta para los automo-
vilistas y prescriben infracciones, lo que trae aparejado el presupuesto de la an-
tijuridicidad en la conducta del conductor y muchas veces, expresamente esta-
blecen rigurosas presunciones de culpabilidad i161is t a n t ~ r n ( ~La
@violación
. de
estas normas o la existencia de presunciones de culpabilidad, si bien no deter-
minan por si mismas la responsabilidad del agente, sirven muchas veces junto
con otrascircunstancias para calificarlaconductade!avíctimaodeltercero(42~).

19.1.Algunos deberes y presunciones de la 1qy24.449

a) Antes de ingresar a la vía pública todo conductor debe verificar que tanto
él como su vehículo se encuentran en adecuadas condiciones de seguridad,
según las normas que reglamentan la circulación (arts. 59 y 53, ley 24.449).
b) Eii lavia pública, circular coi1 cuidado y precaución, conservando en todo
momento el dominio efectivo del vehículo o animal, teniendo en cuenta los
riesgos propios de la circulacióii y demás circunstancias del tránsito. Cual-
quier maniobra debe advertirla previamente y realizarla con precaucidn,
sin crear riesgos ni afectarla fluidez del tránsito(430).
c) Se utilizará únicamente la calzada sobre la derecha en e! sentido señali-
zado (art. 39). La circulación a contramano es considerada grave falta del
conductor (art. 48) por tratarse de una conducta prohibida. TambiCn está
prohibido circular marcha atrás.
d) El conductor debe circular siempre a una velocidad tal que, teniendo en
cuenta su salud, el estado del vehículo y su carga, la visibilidad existente,
las condiciones de la vía y el tiempo y densidad del tránsito, tenga siempre
total dominio de su vehículo, y iio entorpezca la circillación (art. 50). Los
arts. 51 a 52 de la ley de tránsito contiene las reglas develocidad. Es pacífica
la doctrina y jurisprudencia que expresa que el conductor que imprime al
vehícirlo una velocidad superior a la tolerada iiormalmente por los códigos
de tráilsito, debe ser considerado presunto culpable del daño causado.
e) Prioridad de paso. Todo conductor debe ceder siempre el paso en las en-
crucijadas al que cruza desde su derecha. Esta prioridad es absoluta y sólo
se pierde ante determinadas circunstancias, por ej., ante los vehículos de
servicio público de urgencia, en cumplin~ientode su inisión (art. 41).
19.2. Legitimación pasiva
Son legitimados pasivos en los términos del art. 1758, CCyCN, el dueño y el
guardián del automotor. Bmhién pueden serlo los responsables por hecho aje-
no, como el principal por el hecho del dependiente o el padre o tutor por los
hechos de sus hijos o pupilos. Respeto del dueiío, conforme se expresó en el Ca-

(428jPiz~un0,IIANÓN D., Putadodela ..., cit., ps. 60718.

(429) GALDOS.JORGE. el1 LORERzETn, RicAnno L., Cddigo...,Cit., ps. 636137.
(4301 P i z ~ n n o R. A M 6 h ' D., T~aiadode. . , cit., p. 620, citil jiirispriideiicia que resolvi6 que no exiiiie
del deber de mantener en iodo momento e1 coiitrol delvehículo. la existencia de peatones distraídos
en la cai'ada. ni la hmsca detención deiveliículo que lo precedia, ni cl paviniento mojado).
'tulo XIV, "Obligaciones de dar cosas ciertas" la inscripción del vehículo en el
egistro de la Propiedad del Automotor tiene carácter constitutivo, lo que signi-
a que el cargter de dueño se adquiere con la inscripción registral, no siendo
Dciente un instrumento público o privado de adquisición, ni la posesióii de la
osa (art. lo, dec. ley 6582150). Remitimos a lo expuesto en dicho Capitulo acerca
a evolución jiirisprudeilcial y estado actual de la responsabilitlad del diieño
vehículo en caso de accidente, cuando hubiere transmitido el vehículo a un
ero sin hacer la transferencia registral. Respecto del guardián, hemos deter-
ado qué caracteriza la calidad de guardián al estudiar el art. 1750.
En el caso de accidentes automovilísticos, cuando el dueño del vehículo ha
izado la "denuncia de venta" (art. 27, dec. 6582158modificado por ley 22.977),
rdián es el denunciado en el Registro de la Propiedad del Automotor como
uirente, pues es el que lo tiene bajo su cuidado, gobieriio y control. Ahora
si después de operada la denuncia de venta, el denunciado registralmente
o adquirente, antes de la producción del daño lo transfirió a u11 tercero en-
ando la tenencia o posesión, el gua~diánes ese tercero, cesando en tal cal'
unciaclo registralmeiite como adquirente de1 vehícul

olisión entre a~toinotore

ranre la vigencia del Códig
era aplicable en el supurs
s eran cosas riesgosas. Su
a) 1 ;I do In iiciiii.;lliz;iciij~~
ilc 10.; riesgos rciipiocus qut: ~>rol>oili"
1111 retorno :il
r2yinit.n di. I,i ciiI]~iibiliilrrd,
dcl~ieiidocl ncioiprubar lo ciilliadcl tIeiri;ii~dúdo.
La tesis de la coilcurrencia de los riesgos recíprocos, que mantiene la respon-
sabilidad objetiva de cada dueño o guardián por el daño causado al otro, sal-
vo la acreditación de una causa ajena["3). Ello por cuanto ambos vehiculos
han creado riesgos, los riesgos se han sumado. La doctrina y jurisprudencia
actual entienden que en estos casos se aplica la doctrina del riesgo creado,
art. 1113, Código derogado y al-ts. 1757 y 1758 del Código vigente. El due-
o guardián de cada uno de los vehículos que intervinieron en la colisión
e responder por los daños causados al otro, salvo que acredite una exi-
ente idónea para desvirtuar la presunción de causalidad en su contra<2"*.

.Responsabilidad por intromisión en la vida privada

entro de las innovaciones introducidas por el iiuevo CCyCN encontramos
ue, bajo el rótulo Prolección de la vida privada, establece un supuesto espe-
al de responsabilidad que amplia y aclara el ámbito de tutela que establecía
rt. 1071 bis del Cód. Civil derogado, texto según Reforma de la ley 17.711, de
a tal de garantizar adecuadamente el derecho subjetivo a la privacidad o in-

3i)Vcr comeniario de Fiznnno, R R M ~ D. N en Tratadode...,cit., p. 675, con relaciónal fallo della

Mendoza, saia l. 9!5!191)6, JA 1996-IV-228,vo:o de I<eineImajcrde Carlucci, donde se pronuncia
bic la irresponsabilidad del deniinciado regisualrnerite, con el ivndamento que la ley 22.977 libera
Idueñii iiiuiar registra1 y no dice que el deiiunciadosc coloqrie en la posici6rijuridica del dueño a
eiecios de la responsabilidad.
. ~ GoNzRr.sz, MA-rl~oe,
432) Z ~ v n iDE Ilcspo,~snbilidadpo~~riesgo..., cit.. pS. 78/79.
433) Pizhnno, R ~ I M ~D.,N 7incudo de...,cit., ps. 696y699.
timidad, a la vida privada, determinando la ilicitud de toda intromisión arbitraria
en dicho ámbito de derechos personalísimos.
Las conductas se encuentran descriptas en el art. 1770 que dice
"El que arbitiariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde
correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos o perturba de
ciialquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes
no cesaron, y a pagar una indeinnizacióii que debe fijar el juez, de acuerdo con las
circunstancias.Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicacióii de
la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procede~itepar;] una
adecuada reparación'!
La norma describe, de manera meramente enunciativa, no taxativa, var
formas o modalidades de ataque: publicación de fotos, imágenes o retratos, di
sión de correspondencia, correos electrónicos, mensajes de texto, cámaras ocn -
tas, mortificación en las costumbres o sentimientos, etc. En tal caso, la respuesta
es, por un lado, la orden de cese de la conducta prohibida y, por el otro, la in-
demnización del daiio en curso de ejecución en dinero y, si cabe, en especie me
diante la publicación de la sentencia dictada al respecto. Como vemos, se aplica
concretamente la función preventiva de la responsabilidad civil, a la par. de 1
resarcitoria y, específicamente, se prevé un supuesto de reparación en espec'
con la publicación de la sentencia.
La tirtela recae sobre la intimidad y no el honor, nombre, imagen o identida
de las personas humanas -estos intereses están protegidos en otras partes de
CCyCN y otros dispositivos como el Código penal, la ley de propiedad intelectual,
etc.-, por lo que no importa si el hecho exteriorizado es verdadero o falso o pue-
de o no resultar injurioso o agraviante. El derecho a la intimidad es un derecho
personalisimo, que permite a la persona humana establecer un espacio sustraído
al conocimiento o interés de otras personas o el público, cuyo único límite resul-
tará justamente el interés o necesidad de naturaleza pública.
Por ser derecho de la personalidad es innato, vitalicio, necesario, esencial,
inherente, extrapatrimonial, relativamente disponible, autónomo y se ejerce erga
omneda4). Comprende la protección de intromisiones relativas a la salud, las
preferencias sexuales, relaciones de parentesco, creencias religiosas e ideológi-
cas, costumbres y hábitos privados, datos personales sensibles, discutiéndose si
también alcanza a la información sobre los vaivenes de su situación económica y
~roEesional.La norma no distingue entre personas de conocimiento público y las
que no lo poseen, aunque debéapuiitarse que en el caso de las personas públi-
cas, el umbral de protección queda de hecho disminuido, debiendo determinar-
se con mucha precisión en qué casos cierta información puede ser snministrada
de manera pública y cuándo eso representará una violación a esta norma(R95).
Están tiiteladas las personas humanas vivas, quienes son los únicos legitimados
para iniciar la acción, pues no se transmite a herederos, pero los sucesores pue-
den invocar un daño propio por la lesión a la intimidad del fallecido. La respon-

(434) ~ O L D E M R B I ~ISIDOKO G, H., "1.a tutela de la vida privada': LA LEY 1976-A, 576: CIP~IBNTES,
SANTOS, H., "El derecho a ia intiniidad': ED 57-832; idein, Los <ierochorperson~lirimos,20 ed. acttiali-
zadii~amvliadi~, Bs.As.. 1995, u. 546.
( 4 3 5 ) ~ i cr a s o i i d e r ~ ~ , ~ a l 306:1892,11/12/1984,
ioi: "Ponzerti deBalbin, Indalia c. Editorial Adán-
tida SA sldaiios y perjuicios'!
 LA RESPONSABILIDAD CIVII. 303

ilidad puede ser directa y por hecho propio o indirecta por los dependientes

tribución es subjetivo, fundado en la culpa o dolo y la norma

dos conductas: entrometimiento arbitrario y perturbación de la intimidad.
a innovación respecto del régimen del art. 1071 bis del Cód. Civil dero-
ado el requisito negativo de que "el hecho no fuere un delito
1': El entrometimiento debe ser incausado e ilegítimo, por lo que la eximen-
rá el ejercicio regular de un derecho -de expresar libremente las ideas e
maciones a través de los medios de comunicación- o el cumplimiento de
al -si es necesario para la administración de justicia, por ej.,
tografias o imágenes para la investigación de delitos-. Debe
irse esta hipótesis de una muy parecida, vinculada con la difusión de la

ad por acusación cal

Smedios de cornuiiicaciún quevierteninformaciones que, si bienpodrían resultaiobjetivarnep

inexactas a agravianies, no han sido vertidas con conocimiento de ia falsedad o indiferencia
304 N O R M A O. SILVESTRE (DIKECTOM)

A esto cabe apuntar que la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso,
es defensa que impide la reparación del daño, conforme lo establece el art. 1779
inc. a), CCyCN.
En cuanto a la protección al horior, corresponde reconocer dos aspectos, a
saber: la honra u honor subjetivo, es decir, la propiavaloración y el honor obje-
tivo o fama, esto es la reputación o imagen que la persona humana tiene a juicio
de los demás. Lamención exclusiva a esta hipótesis no obsta a otras hipotesis de
lesión al honor -como las de calumnias o injurias que preveía el art. 1089 del
Cód. Civil derogado- no obstante lo cual, entendemos que en tales circuns-
tancias la reclamación sería procedente por el principio constitucional nlterum
non laedcre y los arts. 1721, 1737 y concs. del CCyCN, requiriéndose en tales
casos un factor de atribución subjetivo -culpa o dolo- pero sin la calificación
agravada que surge del supuesto de acusación caluinniosa, que describiremo
enseguida.
Para que se configure la hipótesis de responsabilidad deben reunirse los
guientes presupuestos:
a) denuncia o querella ante autoridad;
b) falsedad de la imputación;
c) previsión de la conducta dentro de las normas tipificadas por el Códig
Penal;
d) dolo o culpa grave, dejando sentado el segundo párrafo del art. 1771 que
la responsabilidad se configurará si se prueba que el demandado/denunciante/
querellante no tenía razones justificadas para creer que el damnificadolact
denunciado,estaba implicado en el delito.
La indemnización comprende los daños materiales y morales, señalándos
entre los primeros los gastos que demandó la defensa de la causa penal incoad
y, en su caso, los efectos patrimoniales en términos de imagen comercial de la
persona humana denunciada y el daño moral o lesión a los intereses extrapatri-
moniales provocados a raíz de la denuncia o querella.

22. Ejercicio de las accionesindemnizatorias

Producido el daño, y a falta de reparación espontánea, la víctima tendrá que
acudir a los medios legales que el ordenamiento jurídico pone a su disposición
para la satisfacción de su interés. Sea que el daño se derive de un hecho ilícito o
de un incumplimiento obligacional, deberá a tal fin promover las acciones civiles
indemnizatorias que, previa acreditación de la existencia de los presupuestos de
la responsabilidad, le permitirán hacer efectivo su crédito a la reparación.

. ,
dc mcyores precisioiies que ameriia la determiiiacidn del Ambilo de aplicación de la doctrina, en
principio se aplica a las informaciones sobre fiincionarios públicos, que impliquen rina critica
contra su conducta oficial.
 ra actuar en un proceso judicial en el que se reclama la in-
daños y perjuicios, sea como actor o como demandado. Di-
aptitud, si bien se relaciona con el derecho procesal, proviene del derecho de
s el que reconoce a lavíctima el carácter de titiilar del interés
el daño injusto que lo habilita para accionar y es la medida
acción (legitimación activa). Asimismo, el ordenamiento de fondo es el que
e frente al daño es llamado a responder (legitimación

1 principio general en materia de legitimación para reclainar los daños y

orresponde tanto al damnificado directo como al damnifi-

.Legitimación activa
1 damnificado directo, es lavíctima del daño, el sujeto sobre cuya persona o
cae el perjiiicio. El damnificado indirecto, es quien sin ser
tima del daño, experimenta un perjuicio personal o propio en su persona
nes a consecuencia del hecho dañoso. Se dice que la víctima sufre el daiio
de rebote, proyecta susconsecuencias perjudiciales sobre
ndirectos, quienes a consecuencia del

según el art. 1772, CCyCN,

lar del derecho real sobre la cosa o bien,

suario, usufructuario, o el acreedor hipotecario de la cosa
imado por su carácter de titular del derecho real sobre la
berá acreditar a la fecha del hecho dañoso, la acción in-
cter personal, y no real. En cuanto al tenedor, la noción
ositario, y al comodatario, quienes se comportan con
epresentantes del poseedor(43",y poseen legitimacióii
si1 propio daño, y no por el que pueda

Otros daños patrimoniales

Pueden existir otro tipo de daños pairimoniales, que no recaigan sobre cosas
ienes, tales como el daño emergente, el lucro cesante, o la pérdida de la chan-
En tal caso, por aplicación del principio general antes citado, estar&legitima-
para su reclamo todo aquel que acredite haberlo sufrido, sea como damnifi-

439) El poseedor eii cambio, es quieii sc comporta como tiniior del dcieclio real.
cado directo o indirecto. En el supuesto de que la víctima fallezca a consecuencia
del ilícito, sólo existirán damnijicados indirectos pala el reclamo de la indenini-
zación por fallecimiento. En tal caso, los sujetos legitiinados para reclamar los
diversos rirbros que pueden integrar el reclaino son los que se mencionan en el
art. 1745 del CCyCN, tal coiiio hemos visto al cstudiar el daño resarcible y a cuyo
comekitario nos remitimos.

c) Daño extrapatrimonial
En lo que se refiere a la indemnización de las consecuencias no patrimo-
niales, cabe remitirse a lo previsto por el art. 1741 del CCyCN, en cuyo caso es
más acotada la legitiniación activa por cuanto le corresponde e» principio sólo al
damnificado directo. Los damnificados indirectos, sólo estarán legitimados iure
propio para reclamar el daño extrapatrimonial si se tratare de los ascendientes,
descendientes, cónyuge o convivientes que recibieran trato familiar ostensible
de la víctima y siempre que del hecho ilicito resultare la muerte o grave discapa-
cidad del damnificado directo.

22.1.2. Legitimación pasiva

Le corresponde tanto al respoiisable directo, como al indirecto; el respon
sable directo, es quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustifica-
do, sea por acción o por omisión [art. 1749, CCyCN). El responsable indirecto, es
quien sin haber actuado personalmente, es responsable civil por el hecho ajeno
(sea que se trate del principal por su dependiente, del deudor por los auxiliares;
de los padres por sus hijos o los tutores y curadores por las personas a su cargo,
etc). 'Tainbién serán legitimados pasivos, no obstante pueda discutirse eii doctri-
na el carácter directo o indirecto de su responsabilidad, el dueño o guardián de
la cosa cuyo vicio o riesgo causó a otro el daño, el que realiza la actividad riesgosa
o peligrosa; y los diversos sujetos responsables en los casos de responsabilidad
colectiva y anónima o en los supuestos especiales de responsabilidad legislados
en el CCyCN.
El art. 1773el CCyCN consagra ampliamente y con alcance general este prin-
cipio que la doctrina había elaborado sobre la base del art. 1122 del Cód. Civil
derogado. Y la norma aclara asimismo que:
"El legitimado tiene derecho a interponer su acción conjunta o separadamente con-
tra el responsable directo y el indirecto':
Será pues, a opción del legitimado activo decidir si accionará en forma con-
junta o separada contra los responsables directos o indirectos dado que puede
hacerlo de ambos modos e indistintamente, sin estar obligado a traer a juicio
a ambos. Lo mas frecuente en la práctica, y por razones de coriveniencia será
que los responsables plurales sean demaiidados todos conjuntamente, trátese de
obligados solidarios o concurrentes (art. 1751, CCyCN). En tal caso serán de apli-
cación las normas que correspondan a la solidaridad o a la concurrencia, según
se trate de daño que tenga una causa única y sea producido por la participación
de varias personas, o que se trate del supuesto de pluralidad de responsables en
virtud de causas distintas.
 -- LA RESPONSABILIDAD CIVIL 307

1rol del asegurador de l a responsabilidad civil

El asegura%& de la responsabilidad civil del presunto responsable se ha obli-
o envirtud de un contrato de seguro a indemnizar los daños y perjuicios oca-
vados por el mismo a un tercero, en razón de la responsabilidad prevista en el
ontrato de seguro y a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo conveni-
o (art. 109, ley 17.418).En tal sentido, el asegurador es también u11 legitimado
pasiiu cii el roceso so en el qiie se ieclaiii:iii 105 d;inus y i>crjuiciusiiiregraiidu uii
I I i ~ i ~ c ~ i ~pasi\,o "
s ~ > r ia~ultiifi\'u
~io
Pero como hemos visto al estudiar los efectos de las obligaciones, la víctima
o tiene acción directa autónoma contia el asegurador, sino que debe citarlo en
iantia en el marco de un proceso seguido conka el responsable del daño, con-
me lo establece el art. 118 de la ley 17.418(441). Obviamente, también el ase
do podrá citar a1 proceso al asegurador hasta la etapa de prueba. Una vez
la aseguradora ha sido citada, la misma podrá o no comparecer al proceso
años. En caso de hacerlo, puede oponer al actor todas las defensas que sean
eriores al siniestro (art. 118,ley 17.418). Y en caso de no comparecer, si ha sid
damente citada, la sen
tra la aseguradora e

sucesoresmortis causa de los re

Los sucesores universales de los responsables direc
n legitimados pasivos en el juicio en el que se reclama la indemniz
daños y perjuicios de su causante, transmitiéndos
igaciones del mismo y respondiendo por ellas sólo
or de los bienes recibidos (art. 2317, CCyCN).

.2. Tuansmisión d e la acción indemnizatouia

a acción de indemnización del daño pat~imoniales plenamente transmisi-
a por actos entre vivos o por causa de muerte (arts. 1616 y 2277, CCyCN).
relativo a la acción indemnizatoria de las consecuencias no patrimoniales,
distinguir según se trate de la transmisión por causa de muerte, o por actos
vivos. Respecto del primcr supuesto, es muy claro el art. 1741 del CQCN
anto dispone aue 'Zaacción sólo se transmite a los sucesores ~iniuersalesdel
izado si es irzt&uesta por este: por lo que se requiere que la víctima haya
ablado la acción antes de morir para que los sucesores puedan continuarla.
110 haberla interpuesto en vida,-dicha acción del causante ya no podrá ser
da poi los beiedeios.
En cuanto a la posibilidad de transmitir la acción de indemnización de los
ños extrapatrimoniales por actos entre vivos, la opinión mayoritaria actual se
lina por admitir dicha posibilidad por ser ése el principio general que rige en
ateria de transinisión de derechos (art. 1616, CCyCN), así como también por el
rácter netamente patrimonial y el fundamento resarcitorio que reviste dicha
--
(4QO) La jiiiisp;iidciicia ya no discutc qiie e\ ascgiirador es parte procesal independiente en el
roceso de daños, pudiendo apelar la sentencia consentida por cl asegurado (Fallo Plenario CNCiv.,
3/9/1991, "Flores c. Rabasa").
(441) El CCyCN no l i s modificado la ley 17.418d e Seguras.
indemnización de daños y perjuicios, sin que pueda obstar a ello lo dispuesto por
el art. 1617 del CCyCN en tanto prohibe la cesión de los derechos inherentes a la
persona, como lo entendía la doctrina clásica.

22.3. Extinción de la accidn indemnizatoda

La acción indemnizatoria de daños y perjuicios, se extinguirá por los modos
habituales de extinción de las obligaciones, siendo los más comunes el pago y la
transacción, sea judicial o extrajudicial.
a) Renuncia. Es también un modo posible de extinción toda vez que la víctima
puede abdicar de su derecho a la reparacibn en tanto la renuncia no esté
prohibida y sólo afecte intereses privados (art. 944, CCyCN). Su interpreta-
ción será restrictiva y nunca será presumida (art. 948, CCyCN).
b) Transacción. Es muy frecuente que la obligación de reparar se extinga ce-
lebrando una transacción en la que intervengan los damnificados y el o los
responsables y sus aseguradoras. Tanto en el supuesto de renuncia como de
transacción, ambos modos extintivos sólo involucrarán a la cuestión civil
relativa al reclamo de los daños y perjuicios, sin que por ello se vea afectada
la acción penal que con motivo del mismo hecho ilícito pudiere existir en
virtud de la independencia existente entre ambas acciones(442). Asimismo,
en caso de existir varios damnificados (directos o indirectos) por un mis-
mo hecho ilícito, los derechos de los mismos configuran créditos diversos e
independientes entre sl. Los intereses personales afectados son diversos y
por ello el objeto adeudado, que es la reparación delos daños padecidos por
cada damnificado será distinta en cada caso. Por ello, la renuncia o la tran-
sacción que celebre uno de ellos con el o los probables responsables, sólo
produce efectos personales respecto de cada acreedor y en nada afecta a los
restantes damnificados directos o indirectos, no existiendo solidaridad ni
concurrencia entre los diversos acreedores.
c) Prescripción. La acción indemnizatoria de los daños y perjuicios derivados
de la responsabilidad civil prescribe por la inactividad del acreedor du-
rante el plazo de 3 años (art. 2561, CCyCN), plazo que se entiende resulta
aplicable para ambas órbitas de responsabilidad contractual y extracon-
tractual; y coincide con el previsto por el art. 50 de la ley 24.240 según ley
26.361/2008. Asimismo, el CCyCN prevé algunos plazos especiales tales
como el art. 2562 inc. d) que trae un plazo de 2 años para las acciones de
daños derivadas del contrato de transporte de personas o cosas; el art. 2562
inc. b) que fija también el de dos años para los reclamos de derecho común
de los daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo.

S 23. Relaciones entre la acción civil y penal

Un mismo acto ilícito que causa daño puede configurar a lavezun ilícito civil
y un ilícito penal. En tal caso, nacerán a partir del mismo hecho dos acciones
distintas, las que tendrán finalidades diversas. La acción civil, será promovida a
nstancias del damnificado directo o indirecto, con una finalidad resarcitoria. La
cción penal en cambio, tendrá una finalidad sancionatoria toda vez que aten-
ndo al inte~dspúblico o social afectado por el delito apuntará a reprimir la
ducta ilícita aplicando una sanción ejemplar a su autoc La acción penal pue-
e ser iniciada de oficio o a instancia de parte(443).Ambas acciones coexisten-
es, darán lugar a determinadas relaciones entre sí, las que serán analizadas a

.l.Principiogeneral: independenciasustancial
El art. 1774 del CCYCN expresamente adopta este principio al establecer que
"La acción civil y la penal resultantes de un mismo hecho pueden ejercerse inde
dientemente':
Si bien la norma admite a continuación que

cho criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces penales co
las disposiciones de los códigos procesales o las leyes especiales':
CCyCN, corrige así las
o y el sistema adoptado
nal, que en su Título VI, den

prueba, y el pago de las costas."

De tal modo, la víctima optará libremente por efectuar el reclamo de los da-
os y perjuicios en sede civil o en sede penal, según su criterio. Ambas acciones,
y penal son independientes y
ante el mismo tribunal.

.1.1. Reclamo en sede penal

n caso de ejerceilo en sede pe
ora, el ,iuez nena1 Que conoce en el delito será también competente para
&

ocer en la cuestión civil atinente a los daños y perjuicios. Pero como es na-
ural, dicha reparación no podrá ser ordenada de oficio por el juez penal, sino
e deberá ser peticionada por el damnificado a cuyo fin deberá constituirse
o actor civil en el proceso penal. Ello podrá efectuarlo en cualquier esta-
el proceso mientras se ericuentie pendiente la acción penal (CPPN, Cap. 11
ccióñ civil': arts. 14 a 17). Estarán légitimados activamente para reclamar la

(443) Conforinelo establece el art. 71 del Cód. Penal, son de acción pública, esto es debeniniciar-
se de oficio todas las acciones, excepto la:; siguientes: 1) las que depeiidieren de instancia privada
(lo son la violación, estupro, rapto, lesiones ie.i,es, e impedimento de contacto con los hijos según
1. 72, Cúd. Penal) y, 2) Las acciones privadas (lo son ias calumnias e iiijurias, la violación de se-
'etos, concurrencia desleal, incumplimiento dc los deberes de asistencia fliar repecto del cónyuge
según art.73, Cód. Penal).Ello, sin perjuicio delderecho del ofendido de constitiiiese en parte quere-
llante en los delitos de acción pública (art. 82, Cúd. Penal).
310 NORMA O SILVL5IKE (DiKECrORA)

reparación tanto la víctima del delito, sus herederos y representantes legales,

aclarando que también lo estará el damnificado o víctima del daño en caso de
que pudiera no coincidir con la persona del ofendido por el delito, tal el caso
del dueño de la cosa robada que no fue víctima del robo. Pasivamente, estarán
legitimados tanto los partícipes del delito colno los civilmente responsables. Si
la acción penal se extingue por causa legal y no puede proseguir, tal ei caso de
muerte del imputado, prescripción o amnistía, el juez penal no podrá expedirse
sobre los daños. En tal caso, la acción civil sólo podrá ser ejercida en sede civil
(art. 17, CPPN). Si el juez penal absuelve penalmente, conforme lo establece el
art. 16, CPPN, ello no impide al juez penal pronunciarse sobl-e la acción civil.
Si el juez condena penalmente, y admite la reparación esta hará cosa juzgada
y se ejecutará en sede penal. Si el juez condena penalmente sin admitir .la re-
paración de los daños, su decisión también hará cosa jnzgada y agota el iecla-
mo, no pudiendo lavíctima efectuar otro reclamo por dafios y perjuicios en sede
civil.

23.1.2. Reclamo e n sede civil

Si el reclamo de daños se promueve en sede civil, como es más habintal, el
CCyCN trae una regulación puntual de las relaciones entre ainbas acciones que
so11 independientes en su esencia. Ello, a los fines de evitar que se configure el
escándalo jurídico que podría derivarse del dictado de sentencias contradicto-
rias con relación a un misnio hecho y a ciiyo efecto, en determinados supuestos
la sentencia penal hará cosa juzgada en el juicio civil.

23.2. Suspensión del dictado de l a sentencia civil

Conforme lo establece el art. 1775 del CCyCN,
"Si la accidn penal precede alaacción civil o es iiiteiitad'a durante su curso, el dictado
de la sentencia definitiva debe suspenderse eti el proceso civil Iiasiala coiiclusión del
proceso penal..,"
Este principio, conocido como de ia prejudicialidad de la sentencia penal,
constituye una norma de orden público. Por tal motivo, y para evitar el escán-
dalo jurídico derivado del dictado de una sentencia que pudiera ser contradic-
t ~ r i a ~ " ~el) juez
, civil debe suspender su dictado. Si no lo hiciera, la sentencia
civil dictada en contravención a lo previsto por la norma resultaría nula. El fun-
damento de la prioridad de lo que se resuelva en sede penal, radica en que en
dicha sede el procedimiento es de oficio, poseyendo el juez amplias facultades
instructorias que le permiten recibir las pruebas más auténticas y cexcanas al he-
cho remporalmente por lo que se entiende se eiicuentra en mejores condiciones
de arribar al conocimiento de la verdad.
El proceso civil podrá tramitar normalmente hasta la etapa previa al dictado
de la sentencia, lo que en la práctica equivale a la clausura del período probato-
rio y recién a partir de qne el expediente se encuentre en condiciones de dictar
la sentencia, se hari efectiva la suspensión de su pronunciamiento. Para que sea

--
(444) El escaiidaia jutídico se veriíicaria si en sede civil resuI1ara Iib~radude respoiisabiii<iadun
sujelo que hubierasido coiidenadopenaimente, o biense tuviera por Mjrtciiteunliechoq~ieensede
iiei~alsc declaró inexistente.
 icable la norma en análisis, y proceda la suspensión del dictado de la senten-
se requiere que la acción penal haya sido efectivamente iniciada, y
ue lo sea po&l mismo hecho ilícito, y no por otro.

.l. Excepciones a la suspensión

El art. 1775 del CCyCN, superando las deficiencias que en relación al tema
presentaba el art. 1101 del Cód. Civil derogado, prevé con mejor criterio los su-
estos de excepción en los cuales el juez Civil puede dictar la sentencia no obs-
nte encontrarse pendiente una sentencia penal referida al mismo hecho. Tales
puestos excepc~onalesson los siguientes:-
a) Si median causas de extinción de la acción Tal como lo sostenía
doctrina unánime, carecería de sentido mantener la suspensión del dictado de
sentencia civil cuando ya se conoce que no podrá dictarse la sentencia penal
r haberse extinguido la dicha acción, cualquiera sea la causa que lo motive.
b) Si la dilución del procedimiento penal provoca, en los hechos, unafrustra-
efectiua del derecho a ser El presente inciso recepciona la
ución jurisprudencia1 operada en relación al problema que se suscita cuando
proceso penal se demora en forma prolongada e injustificada y por consiguien-
1proceso civil tampoco puede concluir afectando el derecho de defensa de la
ima, que se ve por ello impedida de percibir la indemnización. Esta circuns-
cia, puede estar motivada en causas imputables al propio responsable, como
ede en caso de que el mismo no brinde su necesaria comparencia al proceso
nal impidiendo así la prosecución del juicio Pero tanihiéii puede originarse
t-ri circiiiisraiicia\ diversas, coriiu la sobrecaiga de tarcaj dc los trib~iii;iles,o por

oducen una dilación irrazonabie que en los hecho provoca una denegación de
ticia. Se trata en definitiva de una cuestión de hecho, que deberá ser apreciada
cada caso particular, lo que aparece como justificado pueda ser evaluado por
juez civil a los efectos de poiier fin a la circunstancia que lo paraliza, tenien-
o-en cuenta las posibilidades concretas de avance de la Causa penal en tiempo
ximo, o la conducta de las partes y hacer efectivo el derecho de la víctima a
ener la reparación. Es que de no habilitarse esta posibilidad, se podría termi-
as consagrando una trampalegal todavez que el derecho de lavíctimaa obtener
reparación, que se deriva de su derecho de defensa en juicio reconocido por el
t. 18delaC.N.(44n) y tratadosinternacionales, debe estar por encima de lanorma
el CCyCN que impone la suspensión del dictado dela sentencia civil. El CQCN

45) La suspensión también se aplica lógicamente de darse los presupuestas analizados al dicta-
de la sentencia en sede comercialylaboral.
(446) La acción penal se e n i n y e por prescripción, amnistía, indulto, renuncia del ofendida en los
litos de acci6ii privada, failecimienta del imputado o por el pago voluntario de la multa. T;1 Cód.
¡vil derogado en el art. 1101inc. 1 s61o preveía el supuesto de fallecimiento del acusado antes del
ictado de la sentencia penal, en cuyo caso la acción civil podía ser intentada o continuada contra los
spectivos herederos.
(447) El C6d. Civilderogado, enelviejo 1101 inc.2, sóiopreveiaeisupuostode ausenciadel acusa-
o en que la acción criminal no puede ser iiiteniada o contiriuadd.
(446) E1 an. 18de la C.N.nos remite& PacfodeSnn)osé de Costa Rica, el que incluye en su art. Bo.
entro dc ias Garantías Judiciales, el dcrecho de toda persona obteiier dentro de un plazo razonable
or iin juez competente y can las debidas garantías la determinación de sur derechos y obligaciones
e orden civil, iahoraf, fiscal o dc cualquier otm car4cier.
al incorporar excepción recepciona la doctrina sentada por la CSJN en los céle-
bres casos "Zacarías" (28/4/1998); "Atalta " (20/11/1973) y "Atanor" (111712007).
c) Si la acción civil por reparación del daño estúfundada en unfactor objetivo
de resporzsabilidad. E1 presente inciso es también una novedad que incorpora el
CCyCN, recepcionando el criterio doctrinario y jurisprude~~cial conforme al cual
al fundarse la acción civil en un supuesto de responsabilidad objetiva, no se veri-
ficaría la liipótesis de sentencias contradictorias en ambas sedes. Ello, por cuanto
la conducta del responsable civil no sería objeto de análisis en id senteucia a dic-
tarse en esa sede en virtud de un fundamento objetivo, trátese del mismo agente
del daño o de bien un tercero obligado. Y de tal modo es perfectamente posible
atribuir responsabilidad civil objetiva a un sujeto sin necesidad de aguardar al
dictado de la sentencia penal tal como lo reclamaba la doctrina.
La suspensión del juicio penal a prueba de conducta o probation, Por ex-
presa disposición del art. 76 qualer del Código Penal, la suspensión del juicio a
prueba no es caiisal de suspensión del dictado de la sentencia civil.

23.3. Efecto de cosa juzgada de!a sentencia penal condenatoria

Según el art. 1776 del CCyCN,
"La sentencia penal condenatoria produce efectosde cosa juzgada en el proceso civil
respecto de laexistencia del hecho principal que constiniye el delito y de la culpa del
condenado'!
La norma mantiene la solución que traía el art. 1102 del Cód. Civil derogado.
De tal modo, una vez dictada la sentencia penal, si la niisma es condenatoria el
juez civil(que había suspendido el dictado de su sentencia) podrá ahora dictarla,
pero al hacerlo deberá respetar lo decidido por el juez penal, con respecto a dos
aspectos fundamentales:
a) La existencia del heclzo principal que constituye el delito: se trata de la ma-
terialidad del hecho principal sobre el que se funda la decisión penal. Por ejem-
plo, no se podrá controvertir en sede civil que existió un robo o un homicidio. La
doctrina precisa quelos alcances delo que no puede ser revisado por el juez civil,
se refieren a lamzterialiddd del hecho, su autoria, la tipicidad y la antijuridicidad.
Sin embargo, la autoridad de la sentencia penal se restringe a aquellas cuestiones
indispensables para determinar la solución del problema penal. Y así los hechos
que sean tenidos por ciertos por el juez penal, pero de los cuales podría haber
prescindido a fin de determinar la responsabilidad penal del autor, no quedan
alcanzados por esta norma(44g).
b) La culpa del condenado: por expresa disposición legal, tampoco poc1i.á el
juez civil en su sentencia apartarse de ia calificación de la conducta que como
dolosao culposarealizara el juezpenal en su fallo respecto del condenado, lo que
podrá también incidir en la extensión de la responsabilidad civil como lo prevé el
art. 1728 del CCyCN. Y toda vez que no puede discutirse la culpa del condenado,
es claro que tampoco podría cuestionarse la autoria del mismo. Pero nada obsta
en cambio a que e11 sede civil pueda declararse la culpa concurrente, sea de la
victima o de un tercero. El juez civil entonces, deberá respetar lo decidido por el
--
(449) S i t ~ z~,. U I SR. J., en Cúdigo Cioil..., cit., t. D. p. 663, citando a lbbias Ios6y I<crnelrnajerde
Carliicci.
 z penal en dichas cuestiones, pero será libre o soberano para resolver acerca
otras aspectos tales como la magnitnd de los daños acreditados; o bien la cul-
o el hecho de la víctima[""). Con respecto a la relación causal, también podrá
cerlo en la medida en que se aporten al expediente civil nuevos elementos y en
'ón de los diversos rubros reclamados. También, tendrá libertad para decidir
que se refiera a responsabilidad objetiva de los terceros responsables, y en
ral respecto de otros hechos conexos o accesorios al hecho principal que no
ten necesarios para la calificación del mismo como delito.
.Otras resoluciones que pueden recaer en el proceso penal y su efecto
en el proceso civil
cogiendo las opiniones de la doctrina y la jurisprudencia, y subsanando
mo los defectos y omisiones que al respecto existían en el Cód. Civil de-
ado, el CCyCN prevé en forma clara y precisa los efectos en el proceso civil
tras posibles resoluciones judiciales que pueden recaer en el proceso penal.
art. 1777 del CCyCN, deja bien en claro que lo determinante al respecto es el

'do la resolución adoptada.

no tuvo participación personal en el mismo por lo que no reviste carácter

tor. En ambas circunstancias aparece claro el fundamento por el cual no
e revisarse por el juez civil la decisión penal, toda vez que sería a todas ln-
escandaloso por ilógico que el juez civil resolviera lo contrario; y en base
lo responsabilizara civilmente a alguien por un mismo hecho que en sede
enal se tuvo por inexistente o en el cual el imputado no tuvo participación(451).
a tal efecto, resulta indiferente si la inexistencia del hecho o la falta de autoria
ovengan de una sentencia penal absolutoria, o de unsobreseimiento, o de una
eclaración de falta de mérito, o de la que dispuso el archivo de las actuaciones.
Es que más allá de la forma que revista la resolución dictada en sede penal, o la
etapa del proceso penal en la que se dictara, lo que importa es el contenido de
la decisión que no deja dudas acerca de la imposibilidad lógica de adoptar otra
decisión sobre el tema.

( 4 5 0 ) S Á ~ ~ zLUIS¡?.
. J., encódigo Civil...,cit., t. 8, p. 664.Todavezquelasenlenciapendise~i1cula
con la conducta del condenado, las manifestaciones que haya vertido el juez penal respecto del ac-
cionar de la víctima no iiicluyen unavaloración do su accionar, por lo que no impiden al demandado
ilivocar el hecho concurrente del damnificado.
514
- NORMA O SILVLSTRT IDIRFCTOIIA)

5, cznbia en los supuestos c) y de) el hecho cuya existencia está cornpro-

bada no configura delito perial; o bien no existe responsabilidad penal por parte
del agente. Por ejemplo, por no existir el dolo que exija el delito penal, como en el
caso del delito de daño; o no configurarse la culpa penal requerida como el caso
de las lesiones culposas, o por haber prescripto la acción penal.
En anibos casos puede discutirse libremente en el juicio civil que de ese mis-
mo hecho se derive, responsabilidad civil del agente y de otros responsables ci-
viles. Ello se funda en la diversidad de objetivos y funciones que existen entre el
derecho civil y el penal, la necesaria tipicidad que debe existir a los efectos de la
responsabilidad penal frente a la atipicidad propia del ilícito civil, y asimismo en
el diferente criterio con que se aprecia la culpa por parte del juez en las diversas
sedes. Todo lo cual determina que puede ser perfectamente posible que u11 su-
jeto 110 sea responsable penalmente por un hecho, pero sí responsable civil por
las consecuencias dañosas derivadas del mismo. En cambio y por las mismas
razones, si el agente del daño fiie declarado penalmente responsable, jamás po-
dría dejar de responder civilmente por las consecueilcias dañosas derivadas del
delito. Ello por cuanto si el juez penal que aprecia con mayor rigor la conducta y
a la luz del principio de inocencia lo halió responsable, a los ojos ci.viles no podrá
ser absuelto en la medida que la conducta no requiere ser típica, la culpa que
se aprecia rilás afinadamente puede incluso ser presumida, y existen asimismo
factores objetivos de atribución.
23.5. Iizj'luencia de la sentencia penal en las causas dejust¿ficaciÓn,
causalidad y daño
La doctrina entiende que la ilicittrd es la misma para todo el ordenamiento
jurídico. Ergo, si el juez penal tuvo por justificada la condi~ctaen virhid de una
causa de justificación, la decisión penal hará igualmente cosa juzgada en sede
civil, sin perjuicio de la posible indemnizacióii de equidad que con base en los
arts. 1718 y 1719 pueda En los delitos formales, es decir aque-
llos que no requieren daño para configurarse en su tipo!ogía, la decisión penal
no afectará a la relación de causalidad ni al daílo en el proceso civil. En los del¡.
tos materiales, cuya consumación requiere típicamente la exisfe~lciade daño, la
decisión penal tendrá efectosvinculantes en el proceso civil. No obstante, la sen-
tencia penal no producirá efectos en cuanto a la fijación y cuantía del perjuicio,
pues su determinación es innecesaria a los iines de la comprobación del delito;
salvo el caso de la calificación de ias lesiones como graves o leves, lo que es rele-
vante para tipificar el delito y vincula al juez civil en dicho aspecto(453).
23.6. Excusas absolutorias
Conforme lo establece el art. 1778 del CCyCN,
"Las excusas absolutorias penales no afectan a la acción civil, excepto disposición
legal expresa en cuntraria'!

(45") S,<ENZ,LUIS R, 6, cn Código Civil ..., cit., t. 8, p. 668, citando a :<crneiii,;ijer de Cailiicci,
(453) SAENZ,LUIS R. l., eil (%digo C i ~ i...,
i cit., I. 8, p. 664, citando a Saux, I<einelmajeide Cailncci
y Cornpagiiucci dc Caso.
 LA RESPONSABILIDAII CIVIL 315

Las excusas absolutorias penales son circunstancias que excluyen o eliminan

nción penal(454). El acto es objetivamente ilícito e imputable, pero no resulta
ble. Se trat.8 de supuestos muy excepcionales en los que no resulta castigado
sujeto responsable. El CCyCN introduce así una importante novedad, al adop-
en la norma en análisis un principio claro que despeja toda duda respecto a
e las mismas no pueden ser invocadas a los fines de eximirse de la responsabi-
ad civil por el daño causado.
3.7. Impedimento de reparación del daño
El art. 1779 del CCyCN prevé dos situaciones en las que el resarcimiento del
ño resultaría inmoral o socialmente inaceptable, por lo que establece su im-
.edencia. De tal modo, se establece que "impiden la reparación del daño":
a) La prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso. La solución, que
ba también prevista en el art. 1089 del Cód. Civil derogado, es coherente con
ispuesto por el art. 1771 del CQCN conforme al cual en los daños causados
a acusación calumniosa, sólo se responde por dolo o culpa grave. De tal
, si quien acusó por calumnias acredita la verdad del hecho, no debe res-
er puesto que destruye elfundamei~tode su responsabilidad. Lo que se san-
s la acusación precipitada, efectuada con ligereza, o sin razones justifica
a creer que el damnificado estaba implicado. No se exige que la co
clarada calumniosa en sede penal como presupuesto de la acci
í es necesario en cambio que el juez penal se expida sobre la vera
hos que fundaron la denuncia originaria, siendo requisito insito de 1
ración del ilícito civil la absolución o sobreseimiento del imputado en s
Para que la denuncia pueda ser considerada calumniosa, es preciso
sea falsa o mentirosa, Por ello el sobreseimiento debe estar fundado en que
elito no se haya cometido, o en que el imputado no haya participado de él. Si
ere fundado en la prescripción, será necesario probar en el juicio civil la
dad de los hechos imputados por el demandado.
b) En los delitos contra la uida, el haber sido coaucor o cómplice o no haber
edido el hecho pudiendo hacerlo. La norma legal impide reclamar la repa-
'ón del valor vida derivado de la muerte del causante a los responsables del
ito, solución de evidente justicia. Igual solución traía el art. 1085del Cód. Civil
ogado respecto del cónyuge y herederos forzosos. El CCyCN amplia adecua-
amente la prohibición respecto de todo damnificado indirecto.
.S. Sentencia.penal posterior
Según el art. 1780 del CCyCN,
"La sentencia penal posterior a l a sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella,
excepto en el caso d e revisión ...!

(454) Son ios siguientes casos: A1.t. 115, CP (injurias vertidas en juicio por ios iirigantes no dados a
Pubiicidadsólo quedan sujetas a las correcciones disciplinarias) Art. 116,CP (injurias recíprocas, el
tribunal podrá según las circunstancias dedazar exentas de pena a ambaspartes o a alguna de ellas);
att. 117, CP (el acusada deinjuria o caiumniaquedaráexento de penasi se retracta públicamente an-
tes o al contestar la querelis) y art. 185, CP(ios hurtoos, defraudaciones o daños recíprocos entre pa-
rierites cercanos están exentos de responsabilidad penal sin pctjuicio di la ci\>il).
( 4 5 5 ) V Á z p u e z F ~ ~ ~en~ B
, mu s, n ~ sALBERTO
, f. - HIGKTON, EZ.BNAL, Código..., cit., t. 3-A, p. 283.
316 N O R M A O. SII.VESTKE (DIRECTORA)
-

Se xnaritiene así el principio general que establecía el viejo art. 1106 del Cód.
Civil derogado, referido a la inmiitabilidad de la cosa juzgada civil. Ello quiere
significar que en los supuestos de excepcionales en los que la sentencia civil fue-
ra dictada antes de la sentencia penal, su dictado no produce en principio efectos
sobre la sei~tenciacivil que rnantiene su firmeza e inm~tabilidad(~").

23.8.L. Excepciones
El art. 1780 establece a continuación los siguientes supuestos de excepción:
a) Si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiorzes resueltas
por la sentencia penal y ésta es revisada respecto de esas cuestiones; excepto que
derive de un cambio de legislación. El CCyCN consagra por medio del presente
inciso un recurso hasta ahora inexistente en el proceso civil: se trata del recurso
de revisión respecto de una sentencia civil que fue dictada en base a una senten-
cia penal que tenia sobre la misma valor de cosa juzgada (art. 2776, CCyCN). La
revisión sólo procederá a petición de parte. La hipótesis en examen supc.ne la
existencia de una sentencia penal condenatoria, en base a la cual se dictó
teriormente una sentencia civil que por el efecto de la cosa juzgada, conde
pago de los daños y perjuicios; liiego de lo cual la sentencia penal fiie revi
en aquella sede p resultó absuelto el condenado. Es que en materia penal, e
el recurso de revisión (art. 487, CP), que si bien excepciorial, permite que
sentencia penal condenatoria(R5'! aún firme y en todo tiempo pueda serre
en base a nuevos elementos que no fueron tenidos en cuenta en el juicio anterior.
Y en base a ello, se demuestva que ia condena se basó en pruebas falsas, o me-
diando prevaricato, o qiie por hechos posteriores o nuevos elementos queda en
evidencia que el condenado es inocente o que el hecho no fue cometido por 61;
o que no existió el hecho. En suma, para que proceda la revisión de la sentencia
civil, será necesario qiie existan dos elementos fundamentales:
l.) que el juez civil haya valorado aspectos decididos por el juez penal con
carácter de cosa juzgada;
2) que esos aspectos que son el f~indamentoLógico del fallo civil, sean revi-
sados en sede penal.
De no darse ambos elementos, no será procedente la revisión de la sentencia
civil. Y por ese motivo, tal como surge del párrafo final del inciso a) que comenta-
mos, ello no ociirrirá en el caso de que la revisión de la sentencia penal derive de
un cambio de legislación. Tal sería por ej., el caso en que se derogara una figura
penal y el hecho ya no constituya delito, lo que motiva la revisión de la sentencia
penal. Pero dicha revisión penal no determina la revisión de la sentencia civil,
por cuanto ello no eliminará la que naturalmente derivada la conducta antiju-

(456) Cabe rccordarquebd suspensióndel dictado de Lusenlcnciacivil esrablecida eii ei ari. 1175dei
CCyCN seiálo qiie mits habiiilalnieniesepr<!senteeniaprócrica,lo qucúciie lugar enloscasos enios
que ia acciún penal es intentada antes del jiiicio civil, o diirante su curso. Pero iainbiéil podría darse
el siipucsto rneiios habitiral sin duda, en e1 que el pmceso civil se hubiere sustanciado totalmente y
obtenidosentenciafiriilesntcsdeliniciode iaacciúnpenai. Bn tal caso clpri~icipiodeiiimutabilidad
de la cosa juzgada civil deiermina que in nrisma mantiene sii iirme~ay rio se ve a l m a d a por la sen.
ieriUa pen;i! posterior
(457) Sólo es susceptible de revisibn la seilieiicia penal condenatoria, no la absoiutoria.
 LA RESPONSABI1.IDAD CI

dica que causó el daño, subsista plenamente aunque el mismo no co

..
b) En el ca$preuisto en el art. 1775 inciso c) si quienfue juzgado responsab
la acción civil es absuelto en e1,juicio criminal por inexistencia del hecho qu
a la condena civil, o por no ser su autor: Se refiere al caso estudia
ceptúa la suspensión del dictado de la sentencia civil por fundarse la acci
en un factor objetivo de responsabilidad. Dicha excepción gene
d del dictado de sentencias contradictorias. Por tal motivo, se a
encia de la revisión de la sentencia civil en tal caso, pero lógicamente aco
S supuestos en los cuales la absolución penal se base en la inexistencia
cho o en la falta de autoría del condenado como responsable, d
tales supuestos la sentencia penal podría incidir sobre la civil, aún
sma en un factor objetivo.
Se cita como ejeniplo el caso e
io culposo al conductor de un veh
sa la sentencia penal por acredita
falleció por otra causa, o si se pr
e ~ropiedaddel imputado ni que el
e la revisión de la sentencia civil q
tivo riesgo(45s).
) Otros casos previstos por la

9. Efecto de cosa juzgada de 1

No existe en el C(:yCN una norma coino la que traía el art. 1104 del Cód. C
dcrogndo, iiiiif«i.iiica I;i rii;il eii cierins supuestos csi:epci~~iialt.s, la sciiiciicia s
diciarsi, por el .i i i c : ~-prii;rl dcpciid;~dc I:i> Ilniriii~lds<.uesiioiie~
yi;ji~dii.inlc~s,cliii!
etak al juez civil exclu$vamente y por ello vinculen al juez penal. No obs-
lo, pareciera que por lógica, mantendría vigencia el tema en lo referido a
stiones que versaren sobre la nulidad o validez del matrimonio, en cuyo
o e jucz penal debia acatar lo resuelto por el juez civil por cuanto de la exis-
ia o no de un matrimonio válido dependerá la existencia de ciertos delitos
s como la bigamia o el incumplimiento de deberes de asistencia familiar.Pero
ra de tal supuesto, parece mantener vigencia el principio de la indiferencia
establecíael art. li05 del Cód. Civil derogado, según el cual la sentencia dic-
en juicio civil sobre el hecho no influirá en el juicio criminal, ni impedirá
a acción criminal posterior intentada sobre el mismo hecho o sobre otro que
ga relación con el. La solución se justifica por la diferente naturaleza de am-
s procesos,' y los medios que en el se ponen en juego. En el juicio civil funcio-
na el principio dispositivo, y si la sentencia civil pudiera vincular al juez penal,
xistiria el peligro de que se dictaran absoluciones sobre la base de sentencias
dictadas en sede civil en casos en que por negligencia de la parte damnificada,
0 por connivencia con el autor del delito no se aportasen todos los elementos de
rueba necesarios, lo cual afectaría el orden y la tranquilidad
- (458) SAENZ,LUIS R. J., eii Cddigo Ciuil...,cii., t. 8, p. 678, citando aRam6n D. Pizaiio.
(459) Dus?~hr~~rr:A~siun, lonü6, Teoriageneral...,cit., 11.600.
 .....
e. . .

V
CAP~TULO

MODIF~CACIONES
SUBJETIVAS
NO EXTINTIVAS

ica permanece vigente, a

rresponde hablar de m

oluntad de las partes -

eso de alguno de ellos, e
or de los herederos a b intest

a transmisión de créd
a transmisihn de dese
n de los derechos")
stión es tratada, asimi
os causa de muerte") a partir

alelamente a la in
derechos -amen
contrato de cesión de
ta última como un pas
odo exiiniivo de las ob
ance la inclusión de 1
"Contratos en particular>que no lo estaban en el Cód. Civil derogado, y eran
gran recepción doctrinaria por su importancia en el tráfico negocial.

1) PIZARRO, R A h i 6 ~D.- VALLESPINOS, CARLOSG.,Imfitucionesde derecho privado. Obligaciones,

wammuiabi, uuenos 1999, p. 351 describen la evolución histórica dcl instituto, partiendo
e a concepción romana de obligación --marcadamente personalista y resistente a ia tiansmisihiii-
d d c créditos y deudas- paraluego ir adinitiéndola en lasucesión por causa demuerte-conside-
[ido que el heredero contiriuaba la persona de! caiisantc- ),más tarde transitando por imtiluciones
termedias hasta admitir la abstraccióii concepmal y funcional que significa un conlrato de cesidn
e créditos, tal como hoy se lo concibe.
 En este capitulo de la obra vamos a analizar estas figuras y, asimismo, otras
hipótesis especiales de transmisión de derechos, como la cesión de posición
contraanal y la transmisióri de patriiilonios integrales o especiales.

1. Xormas generales

En cuaiito a las normas generales, el art. 398 del CCyCN establece el princi-
pio de transmisibilidad de los todos los derechos
"excepto estipulación vAlida de las partes o que ello resulte de una prohibición legal o
que importe transgresión a la buena fe, a la moral o las buenas costumbres':
Seguidamente, el art. 399 mantiene el principio conocido con el brocardo
nemo plus iuris a d aliurn transferre potest yuam ipse hahered2)y el art. 400 dis-
tingue al sucesor urziuersal -aquel que recibe todo o una parte indivisa del patri-
monio de otro- del sucesor singular -quien recibe un derecho en particular, es
decir, sobre un objeto o conjunto de objeros especificamente determinado.
La transmisión de derechos puede originarse e n el acaecilniento fáctico pre-
visto por la ley para concretarse ministerio legis -el caso de la sucesión mortis
causa- o por un acto voluntario que tiene dicha finalidad -el caso de la cesión
de créditos, contrato regulado en el CCyCN en el Cap. 26 del Título iV "Contratos
en particulnr"de1 Libro tercero "Der<?chospersonales"enire los arts. 1614y 1635..
Como hemos adelantado, según la extensión de la transinisióii, y confor
lo dispuesto por el ari. 400 del CCyCN, podemos encontrarnos frente a una:
a) Sucesióil a titulo unive~sul-cuando comprende todo o una parte alícuo-
ta del patrimonio de lino persona, por lo cual sólo es concebible por cansa de
muertei*-. Tiene por objeto un todo ideal, sin consideración a los objetos indi-
viduales que lo componen, tal como sucede con los herederos, que reciben los
derechos activos y pasivos que componen el patrimonio de una persona fallecida
(art. 2277, CCyCN, "la herencia comprende todos los derechos y obligaciones del
causante que no se extinguen por su fallecimiento" y 2486, "Los herederos inc-
tituidos sin asignación de partes suceden al causante por partes iguales y tiene
vocaci6n a todos los bienes de la herencia a los que el testador no haya dado un
destino diferente"), sea a la totalidad del mismo o a una parte, como podría ser
en el caso de haberse otorgado un legado de parte alicuota (arts. 2278, CCyCN) o
de haberse instituido un heredero de cuota (se trata de herederos instituidos en
unaj?ucción (le la herencia conforme lo dispone el art. 2488, CCyCN).
b) Sucesión a titulo singular o particular, cuando se refiere a uno o más obje-
tos o bienes particulares y puede ser mortis causa (el legado de un'bien particular
o un conjunto de ellos, conforme art. 2278, CCyCN) o por acto inter viuos (e1 con-
trato de cesión de crtditos).

jurídico, coii las rrea primeras pa!abras nemo pila iuris. La

(2) La alocucibn se eniiiicia, en el i ~ s o
tiaducci6n es qiie nadie puede transferir a otro iin derecllo mdyo: -mejor o,más extenso- que el
qiic tiene. Kecíprocameilte. nadie puede mcibir o adquirir un derec!io mejrw o m6s exreiiao que e!
<!i!cienia arauLil de quien lo arlquieie.
(3) PIZRRRO. RAMÓND. -VIILI,ESPINOS, CARLOS G., Innitucioncs...,cit., t . 3, p. 349.
Transmisibilidad de los derechos

isinisibles, como por ejemplo:

sión de derechos. Tratamiento en el CCyCN

art. 1614 define el contrato de cesión como aquel que existe "cuando una
partes transfiere a la otra un derecho'; y remite a las normas sobre compra-
, permuta o donación según que se haya realizado con la contrapxestación

n cuanto a la forma, prescribe que debe hacerse por escrito, admitiendo

casos de transrnisidn por endoso o entrega manual; en particular requiere la
ritura pública en los casos en que se transmitan derechos hereditarios, liíi-
sos o derivados de actos instrumentados de esa manera (art. 1618). Además,
el cedente debe entregar al cesionario los documentos probatorios del derecho
cedido o su copia certificada

3.1. Concepto y clases de cesión

Se trata de un contrato consensual en que el acreedor (cedente) transmite
voluntariamente su derecho a un tercero (cesionario) que, por ello, adquiere e
derecho y asume la calidad de titular frente al deudor (cedido). Este último apa
rece como un tercero respecto de dicha convención, aunque indudablemente
ve involucrado en ellal4).
Se trata de un contrato nominado y tipico, metodología que ha sido criticada
por considerar que el estudio del instituto corresponde a la teoría general de las
obligaciones o inclusive, teniendo en cuenta la referencia a todo tipo de derecho
dentxo del objeto de la transmisión, sea o no creditorio, a la parte general del
derecho civil, por lo que se ha considerado un avance el cambio introducido por
el CCyCN, que define el contrato como cesión de derechos y no limitado a la su
especie cesión de créditos que contenía el Código Civil derogado.
El CCyCN establece que la cesión puede presentarse en tres especies: c
venta, como permuta y como donación. La diferenciación radica en la cau
nal por la cual se opera la transmisión, por lo que se pueden agregar, adem
de las nominadas, otras especies como las cesiones fiduciarias, con finalidad
mandato, de garantía, la prenda de crédito, las cesiones pro solutoy pro soluen
el descuento y el endoso de documentos.

3.1.1. Cesión venta

El cedente asume la calidad de vendedor del derecho y el cesionario, la de
comprador que paga por el crédito un precio en dinero. La transinisión se r
por las disposiciones del contrato de compraventa, salvo en lo que resulte mo
ficado por las reglas específicas del de cesión, resultando la diferencia esencial
la obligación asumida por el vendedor -que se obliga a transferir una cosa
mientras que el cedente se obliga lisa y llanamente a transmitir un derecho(5)
Se citan como ejemplos de cesiún-venta los casos en que el derecho es tran
mitido por un precio en dinero, la adquisición de un crédito en subasta pública,
la entrega del crédito en pago -dación en pago de crédito, caso en el cual el ce-
sionario da por cumplida la obligación que con él tenía el cedente, con inde-
pendencia de que luego pueda efectivamente cobrarse el crédito-, o cuando el
crédito es adjudicado en virtud de una ejecución de sentencia.
3.1.2. Cesión permuta
Se aplicarán las normas del contrato de pernzutación cuando el dereclio re-
sulta cedido por otra cosa con valor en sí o por otro derecho, es decir, bienes de
naturaleza distinta al dinero.

(4) La definición ha sido criticada por cuanto con la cesión no se trata simplemeiite del hecho de
obli~arsea hansfert sino lisa 1, llaiiarnente se transfiereel crédito. Por otro Lado. oarece innecesaria

consentimiento, sin necesidad de entreea .. alauna.

. Ver. Prz~nno, R h i ~ 5 i ' D -. '.~~LLESPINOS,CAI~LOS
G.,
..., cit., t. 3, p. 356.
lnstilu~.iones
(5)PIZARRO, R A M ~ ND. - VALLESPINOS,CARLOS G., Inslituciones...,cit., t. 3,p.359.
 IONES SUt?jETI\.'AS N O EXTINTIVAS 323

a 3.1.3. Cesión donación

Se configuracuando el cedente realiza una liberalidad a favor del cesionario,
quien le transmite su derecho gratuitamente, resultan aplicables las normas del
ódigo del contrato de donación, siempre en cuanto no fueran objeto de modi-
ción en este capítulo.

Cesión en garantía de créditos

fin de garantizar al cesionario el cobro de un crédito que tiene el mismo
n ra el cedente o un tercero, el cedente le transmite en garantía un crédito pro-
.o. Con esta especie de cesión, ausente en el Código Civil derogado e incorpo-
a por el CCyCN en el art. 1615, el cedente conserva la propiedad del derecho
o restringe su ejercicio, pues se priva de la facultad de disponer del mismo, sin
conseniimiento del cesionario y transfiere a éste las de conseivarlo, ejecutarlo
obrarlo como fruto de la garantía cedida. El cesionario tiene el derecho a ser
o con el producid
Resultan de aplicación analógica 1

Cesión fiduciaria con

e trata de un negocio complejo,
egran dos negocios coliga
ente (fiduciante) transm
io), por lo que éste aparece frente al deudor cedido investido con todas las
buciones del cedente. Por ende, el deudor cedido debe cumplir la prestación
avor del fiduciario. Pero, a este negocio, debe sumarse e1 contrato defiducia

tizada o, en su de
ndo retransmitir lo
oce la posibilidad d
ato, o para alcanzar una compe
proceso judicial, etcétera.

.6. Prenda de crédito

La prenda de crédito está prevista en los arts. 2232 a 2237 del CCyCN como
derecho real de garantía que puede ser, según el caso, de naturaleza civil o co-
rcial. Exige, como requisito para su constirución, que el crédito cedido conste
escrito y que el titulo sea entregado al acreedor prendario o a un tercero,
más de la notificación del deudor cedido.
Si se trata de una prenda civil, el acreedor no tiene derecho aperseguir el co-
del crédito hasta quenole sea adjudicado. De tal modo, su derecho consistirá
subrogar al titular del crédito prendado y reclamarle el depósito judicial de la
uda para luego hacer efectivo el derecho real de prenda, pudiendo el deudor
mplir voluntariamente, pagando al acreedor prendario.
Si fuera comercial, el acreedor prendario puede perseguir directamente el
bro del crédito contra el deudor y el producido será imputado ai pago de 105
ereses de la deuda, y el saldo a capital.
324 -
- - N O R M A O SILVLSTKF (DIRlCTOR4)

3.1.7. Cesión pro soluto

Se configura cuando el cesionario da por cumplida la obligación que el ce-
dente tenia con 61, por e1 puro hecho de recibir en pago el crédito cedido. La
extinción obligacional opera con total abstracción e independencia de la efecti-
vidad del crédito cedido en el pago. El cedente asume la garantía de existencia y
legitimidad del crédito que ha cedido y, en caso de que ello no fuera constatado,
la deuda no se extinguirá, sin perjuicio de la responsabilidad por daños que pese
sobre él respecto del cesionario. En cambio, salvo pacto en contrario, no respon-
de por la solvencia del deudor cedidoC6).

3.1.8. Cesión pro soluendo

Es un supuesto similar al anteriol; pero con una diferencia esencial: la ex-
tinción de la deuda, que se pretende a través de la cesión, sólo opera cuando
el cesionario cobra efectivamente el crédito cedido. La liberación efectiva del
cedente está sujeta, de tal modo, a que se concrete el cobro del crédito cedido.
Esta figura es la que la doctrina ha utilizado para explicar el pago mediante me-
dios bancarios -cheques, transferencias electrónicas, etc.-, en cuyos casos el
cedente eniite órdenes de pago -escritas o por vía informática-- dirigidas a una
entidad bancaria a los efectos de qiie ésta entregue al cesionario el dinero que se
encuentre disponible en cuentas de titularidad del cedente, hasta el importe que
resulte del contenido de la orden, lo que parte del presupuesto de la mencionada
disponibilidad del dinero o bien de permiso o autorización para hacerlo en des-
cubierlo; o sea, con crédito otorgado por la institución financiera.

3.1.9. Descuento de documentos

Se trata de una figura creada para cubrir necesidades de financiación del ce-
dente, destinada a convertir créditos en dinero efectivo. Se asimila a la cesidn-
venta pues el acreedor, titular del documento donde consta el crédito, lo transfie-
re al cesionario -generalmente una entidad financiera- a cambio de un precio
que contempla una reducción del monto del crédito, derivado de la aplicación
de una tasa de interés compensatorio. Se diferencia en que la venta es definitiva
e irrevocable, mientras el desciiento le permite al cedente recobrar el crédito ce-
dido, pagando a la entidad financiera el valor del documento, si éste no es satis-
fecho por el deudor en el momento establecido para el pago.

3.1.10. Endoso
Se trata de un "acto escrito, unilateral e incondicional, formalmente acce-
sorio, que tiene por objeto latransiiiisión de un título y la legitimación de su
poseedor para el ejercicio de los dereclios cartulares"('). El endosante transmite
el titulo -letras, cheques o pagarés nominativos o al portador- firmándolo y
el endosatario lo recibe, adquiriendo todos los derechos emergentes del título,
ranto los principales (propiedad del título y del crédito) como los accesorios (in-
tereses). El receptor queda legitimado para accionar para el cobro forzado del
titulo y, a la vez, asume la obligación autónoma e independiente de garantizar su

(6) PPIZ;~NI<U,RRMÓN D. - VALLESPINOS, CARLOSG., Imtituciur~es ....cit., t. 3, p. 359.

( i )Conf. arrs. 12 y SS. del dec.-ley 5965/63,7, 12, 16 yss., ley 24.452, texto según ley 24.760.
pago, de manera solidaria junto al librador y a los otros firmantes del dociimento
(art. 51 dec.-ley3965163). Puede ser pleno (ordinario o traslativo de propiedad),
en procuración (mandato para que persiga el cobro del crédito y rinda cuentas) o
en garantía (para asegurar el cumplimiento de otra obligación que el endosan-
tenga contra el endosatario quien, luego de ejercer los derechos carnbiarios,
be rendir cuentas al endosante).

.2.Caracteres del contrato de cesión de derechos

Se trata de un contrato consensual, pues se perfecciona y produce sus efectos

r el solo consentimiento de las partes, formal, pues requiere para su celebra-
de la forma escrita y en algunos casos, la escritura pública (sobre derechos
deben ser transferidos por escritura pública o son litigiosos y la cesióii no
efectuó uor actuación iudi~ial)(~) o cuando se trata de derechos hereditarios,
ede ser unilateral o bilateral según que sea gratuita (cesión-donación) u onc-
a (cesión-venta o peimuta).

.Sujetos. Capacidad
Son el cedente, quien transmite el
raspaso y ocupa la posición del acreed
el contrato de cesión y hasta la noti
o en el concepto de tercero(9).
Si la cesión es a titulo oneroso, la capacidad de hecho requerida para ceie-
arla es la necesaria para comprar o vender; si fuera a título gratuito, la capaci-
d es para donar. Los representantes legales de los incapaces no pueden ceder
s derechos de sus representados sin autorizaci

Objeto. Principio general y excepci

El principio general se encuentra e
e que todo derecho puede ser cedido excepto que lo
convención que lo origina o de la naturaleza del derecho. Se encuentran
cluidos los créditos condicionales, eventuales o a plazo, los aieatorios como
de renta vitalicia o apuestas licitas, los litigi
, y los referentes a cosas futuras, como los f

)El art. 1618 inc. b) del cQCN aclara que si se trata de inmuebies, puede hacerse por actajiidi-
cial "siernprc que ci sistema informgtico asegure la inalterabilidad del instrumeiitaí
(9) CNCom., en pleno, 181411975,JA 26-1975-103.
(10) El Cód. Civil derogado traía algunas incapacidades de derecho, reiteracián de las establecidas
ra ei contrato de compraventa, que alcanzaban a ¡os esposos entre si, ¡os padres, tutores y cura-
res respecto de los que están sometidos a la patriia potestad, tutela o ciiratela, ai igiiai que los ad-
inisuadores de establecimientos púbiicos, corpoiacioiies civiles o religiosas sobre crédiios contra
les cstabiecirnienros ni s los jueces, abogados o piocuradoies judiciales sobre acciones en los que
ercieren o hubiesen ejercido sus servicios, o de los funcioiiarios píiblicos respecto de los créditos
ntralz jurisdicción esWtal que administraren o estuvieran empleadas [arts. 1441,1442y 1443, Cód.
¡vil); entre otros supuestos. 1.a cesióii efectuada enviolación a estas proiiibiciones era nuia o aiiula-
le, estoúitim~en caso quese hubieradisimiladoio incapacidad dc dereciio y cllano iiiera conocida
orla una parte, ai tiempo del acto.
 La primera excepción al piincipio se encuenlia consagrada en el art. 1617,
CCyCN,y se refieie a los derechos ~nherentesa la persona humana~"J.Otros casos
particulares son el pacto sobre herencia futura (art. 1010, CCyCN) y el derecho
real de habitación (ait. 2160, CCyCN).

3.5. Forma. Principio general y situaciones especiales

Como se ha manifestado aiiterioimenle, la cesión de créditos en un contrato
formal que requiere, como principio general, sir realizacióii por escrito, sin per-
juicio de los casos en que se admite la transmisión del título por endoso o por
entrega manual. Por ende, no requieren la forma escrita la transmisión de títulos
al poitador, que se opeia por su sola tradición ni el endoso de títulos valores a la
orden -pagarés, cheques y facturas de crédito- (art. 1618, CCyCN).
Requieren esciituia pública: a) la cesión de derechos hereditarios, b) la ce-
sión de dereclios litigiosos. Si no involucian derechos reales sobre inmuebles,
tambiénpuede hacerse por acta judicial, siempre que el sistemainformático ase-
gure la inalterabilidad del instrumento('^ y, c) la cesión de derechos derivados
de un acto instrumentado por escritura pública (art. 1618, CCyCN). La forma es
de solemnidad relativa, cuya inobservancia genera convenio en el que las partes
se obligan a otorgar la forma requerida.

3.6. Efectos
Los efectos de la cesión respecto de terceros suceden desde la notificación
al cedido por instrumento público o privado de fecha cierta (art. 1620, CQCN),
aiinque la norma prevé que los pagos hechos por el cedido al cedente antes de
serle notificada la cesión y las demás causas de extinción de la obligación, son
liberatorios para él (art. 1621, CCyCN).
En caso de concurrencia de cesionarios, la preferencia corresponde al pri-
mero que iiotificó la transferencia al deudor aunque ésta sea posterior en fecha
(arf. 1622, CCyCIV). En caso de coricurso o quiebra del cedente, la cesión no tiene
efectos respecto de los acreedores si es notificada después de la presentación en
concurso o de la sentencia declarativa de la quiebra (art. 1623). Antes de la noti-
ficación de la cesióii, tanto el cedente como el cesionario pueden realizar actos
coriservatorios del derecho (art. 1624).
Los arts. 1628 a 1630 regulan las garantías que debe el cedente: la evicción, si
la cesión es onerosa da cuenta de la existencia y legitimidad del derecho al riem-
po de la cesión, salvo que se trate de un derecho litigioso o que se lo ceda como
diidoso, pero no gaianiira la solvencia del deudor nide sus fiadores, salvo pacto
en contrario o mala te. Si, luego, el derecho no existe, el cedente debe restituir al

( i l ) Los derechos inherentes a la persona, ya analizados cii esta obra, qiie comprenden a ios per-
soiialisimos, los ati-ibutosdelapersonalidady iama)~oipariedelos derechosderivados delestado de
familia, siii embargo, las derivaciones patrimoniales que surjan de La lesióii a taies derechos, puede11
ser liiotivo de ccsióil.
Cnirws (;., Insliluciones...,cit., t. 3., p. 372. La doctriria hd-
(i2)Iiiznnar>, Ri\16S D. - I'~i.i.ssi~i~or,
bia agregado elescrito prcseniatio por las paiies ante el tribunal y luego ratificado ante ei secretario,
no rerjuiiiéndoso la ho~iiologacióiijudicial dc la resibn.
 e pacte la garantía de solvencia, se aplican las reglas de la fianza y el cesionario
o puede recurrir contra el cedente, después de haber ejecutado los bienes del
eudoi; salvo que éste se halle concursado o quebrado.

.Pago por subrogación

El CCyCN regula esta figura en la Sección 88 del Cap. 4, "Pago" del Títu-
al" del Libro tercero "Derechos personales" en los
denamientos lo tratan junto a la novación subjetiva por
bio de acreedor y algunos de manera aislada, dentro de los efectos de las
iga~iones('~1. Consideramos junio a Pizarro y Vallespinos que se trata de un
o de transmisión de las obligaciones y, por ende, proponemos su tratamiento
to al resto de tales casos conforme lo hacen el Código de México de 1932 y el
digo de Polonia de las Obligaciones en los arts. 177a 181.

personal. El pago con subrogación es ju

'tución subjetiva, en el caso de que se v

instituto con la acción subrogamria, en 1

te, persiguiendo en sil nombre el cumpli
por un terceni, deudor de su deudol:
32 8 NORMA (2. SII.VESTRI: (Z>IIIECIOM) --

4.2. Requisitos
Para que se configure la hipótesis deben reunirse los siguientes requisito
a) El objeto de la obligación debe ser efectivamente satisfecho por el tercero
acreedor, en todo o en parte. Bn verdad, no se trata de un "pago: porque
que actúa no es el deudor, pero si de una adecuación objetiva al comport
miento que debe observar dicho deudoi:
b) En la subrogación convencional, el "pago" debe ser anterior o simulthe
momento de la subrogación. En la legal ella opera ministerio legis en
concomitante con el desembolso practicado por el tercero.
c) El tercero debe tener capacidad suficiente para efectuar pagos y, ade
debe obrar sabiendo que se trata de una deuda ajena.
d) La prestación debe ejecutarse con fondos que no sean del deudor, pues e
caso, habria pagado el deudor.
e) El tercero no debe tener ánimo de liberar a! deudor originario de su o
gacibn; si así fuera, se trataría de tina liberalidad. La actuación se debe d
sobre el presupuesto de que el tercero, luego, intentará recuperar lo paga
f) El crédito que se satisface debe existir y ser transmisfble, lo que desc
por ajenas a la figura, ias hipótesis de créditos inexistentes o de dere
personalísimos.
Reunidos estos requisitos y a partir del momento del pago, se transmiten os
tferechos del acreedor pririiitivo al tercero subrogante, en la medida del desem-
bolso efectuado, y éstetoma su posición jurídicaen el ejercicio de los derec
acciones y garantías --reales y personales- que el acreedor primitivo tenía
trae! deudor.

4.3. Fundamento, naturaleza e importancia prúctica

Se trata de la respuesta del ordenamiento jurídico en los casos en que un
tercero, ajeno a la relación obligatoria originaria, que ostenta un interés en q
el acreedor quede satisfecho, abona la deuda por lo que es de toda justicia que
pueda utilizar mecanismos de recuperación de lo pagado, evitando el empobre-
cimiento injustificado que se configuraría si no pudiera quedar emplazado en
las mismos términos que el acreedor originario. En la práctica, el instituto facilita
la satisfacción de las deudas, cumple las expectativas del acreedor evitando que
deba acudir a la ejecución forzada y no perjudica a ninguno de los otros acree-
dores del deudor, porque el patrimonio de éste queda inalterado; sólo cambi6 un
acreedor por otro("].
En cuanto a la naturaleza jurídica se han sustentado diversas teorías que sin-
téticamente se exponen a continuación.

(17) PIZAHRU. Rn146~ D. - VAT,~.ESP~~~OS,

CARLOS G., b2slitu~ioizcs..., Cit., t. 3, p. 388. con cita de
BUS~<XMAN.~E ALSINA, JORGE. "Natuialeza juiidica del pago coi1 submiaciún (las tesis apuestas de
Guagliarione y Llanibias): en LA LEY 1985-E, 691, quien con gran acierto vin~i,I(Iei instiluro con la
denoniinada co~iceocióiidbiá»zica del yatrimonio. De tal suerte, la eiecuciún dc las oblieaciones en
 CIONCS SIJBJETIVAS NO EX'I^INTIVAS 329

.l.Supuesta extinción del crédito

esde esi$ postura -hoy superada- el pago efectuado por el tercero ai

dor primitivo trae aparejada la extinción del crédito, en una suerte de no-
ton subjetiva de la deuda. I,a acción que se reconoce al tercero no surgiría del
dito originario -que habría sido extinguido por el pago- sino de una suerte
ndato o gestión de negocios o préstamo, aunque -se aclara- las garantías
arias subsistirían incól~mes('~).La postura choca con el elemental criterio

nteniendo las acciones c

eales, así como los privi
sulta incompatible con una extincióri aiiterior del crédito.

tentica cesión de derechos('"

cierto que, cuando se analiza la subrogación c
jan y podría considerarse como una especie de
a los casos de suhrogació
as diferencias que serán

Ficción legal o jurídica

stentada por Ruhry y R
ancés. A pesar de darse una auténtica extin
imiento efectuado poi-

o s ~ ~ i g e n e r Instituto
is. dual o complejo
ago de características especiales presentaría tres notas esenciales.
ntre acreedor originario y tercero, opera un "pago de efectos limi

era y no ficticia, pues la extinción de efectos es limitada a los derechos del

or(*').En esta línea también se ha dicho que sería una suerte de simbiosis
s$guras distintas: un pago relativo y una sucesión singular de derechos de lo
e seguiría una conjugación de dos efectos concurrentes: pago al acreedor y
isión del derecho al tercero.

) TRBZAHD, "De la iiature et des eKects de ia siibrogation: en Reuue Cririque de L4gislarion el

udence, 1879, WIi, riiieva serie, nros. 1-4, p. 97, citado por AMEAL,OscAR l., en BELI.USCIO>
TO C. - ZANNONI, EDUARDOA,, Código...,cil., t. 3, p. 574.
(20)Ver nora al art. 767, C6d. Civil y sus referencias.
(21) SALVAT, RAYMUNDOM. - GALLI,B N I ~ I Q UV. B 13ewcho civil argeniino. Obl@ciones en general,
,TEA, Buenos Aires, 1958, p. 421, n" 1394.
 Sin temor a parecer reiteiativos, es claio que no se puede tiansmitii algo que
se ha exíingiiido, lo que seria un contrasentido lógico y, por otro lado, no se coin-
piende la iloción de pago relatluo o de hrnitación de los efectos del pago. O los
produce en su totalidad -y es lisa y llanamente pago- o estamos hablando de
otra cosa.

4.3.5. Sucesión a titulo singular por una razón de justicia

La mayoría de la doctrina sostiene esta postura, de la cual se desprende que
no hay pago en sentido estricto, porque el cumplimiento eniana de un tercero
y deja incólume la deuda que pesaba sobre el deudor, que subsiste en toda su
plenitud, nada más que ahora Frente a un nuevo acreedor: el tercero que pagó y
reemplaza al acreedor primitivo, por imperio de la ley o por fuente convencional.
Pizarro y Vallespinos agregan que la adquisición del crédito por el tercero que
paga es de carácter derivado, es decir, no nace en el mismo momento en que
opera el pago con subrogación sirio que sigue siendo el mismo crédito -con las
mismas condiciones y limitaciones que tenia el originario accipiens--, sólo que
con un acreedor distinto(").

4.4. Especies

4.4.1. Subrogación legal

Se origina en la ley, sin dependencia de la voliintad del acreedor o deudos.
Se trata, en verdad, de un hechojuridico, cuyos efectos se plasman a partir de la
configuración de los presupuestos fácticos tenidos en cuenta por la norma. De
esto se sigue que resultaría indiferente que el tercero realice el pago a nombre
propio o del deudos: la mera adecuación objetiva y la inclusión dentro de los
presupuestos legales, permiten considerar configurada la hipótesis.
El art. 915 del CCyCN enumei-auna serie de casos que han sido considerados
tarativos y de interpretación restrictiva(z3),aunque este concepto debe interpre-
tarse como de reconocimiento legal, ya que existen otros casos en los que el legis-
lador expresamente ha establecido tal efecto, que serán analizados inmediata-
mente después. Los casos del mencionado artículo son:
1)Pago efectuado por aquel que estaba obligado con otros o por otros (inc. a):
se trata de los casos de deudores conjuntos y deudores subsidiarios.
Deudores conjuntos: el coobligado que paga la totalidad de la deuda a la que
estaba sujeto juntamente con otros, se subroga contra sus codeudores por
aquello que excede la cuota parte a su cargo. La acción contra los restantes
está limitada a la cuota parte que le corresponde en la deuda a cada uno de
los codeudores. Son los casos de obligaciones de objeto indivisible o de suje-
to plural y maiicon~uiiaciónsolidaria, que en sus relaciones con el acreedor

incs. iy 4, es decii; el pago a iin acreedor que.le ksulta preferente o el efeChiado por el'ackluirente
de un inmueble al acreedor que tieiie una hipoteca sobre ese bien. Debemos considerar a ambas
incluidos como paga de terceros inieueszdos. Sc ha sciíaiado conlo ejemplo tarnbién el paga de la
aseguradora que resarce a la vlctima asegurada y luego actúa por recupero coniorme el arr. 80 de la
Ley de Contrato de Seguro 17.418.
 están obligados al pago íntegro de la obligación. El CCyCN también conce-
de la subropción a los codeudores de una obligación divisible, lo que era
vedado en Cód. Civil derogado(24).No la tiene el mandatario que, por los
términos del mandato, acepta pagar con dinero propio deudas del mandante
cuya administración desempeña.
Deudores subsidiarios: son aquellos que se obligan por otros. Es el caso del
fiador simple, que debe cumplir la prestación ante el incumplimiento de la
deuda por parte del deudor principal, siendo justo que se le conceda la su-
brogación legal, a fin de ejercer los derechos respecto del deudor afianza-
do. Igualmente, quien otorga una cláusula penal o constituye una hipoteca
o prenda sohre un bien propio para asegurar el cumplimiento de una deuda
ajena y paga para evitar las consecuencias que puede generarle en caso de
incumplimiento del deudor por el que se obligó!".
2) Pago efectuado por tercero -interesado o no- con asentimiento o igno-
cia del deudor (inc. b): la hipótesis tiene una amplitud inédita en el derecho
arado, ya que prácticamente abre la puerta para la acción de pago con su-
ción para todos los terce
nto no se oponga el deudo
egla general de la que sólo q
a la voluntad del deudor!z6).
io se subroga legalmente y só

3) Pago efectuado por el ter

. c): según el art. 881 del C
nto del deudor puede causar un menoscabo patrimonial y puede pagar con-
a oposición individual o conjunta del acreedory del deudor? citándose como
mplos el del poseedor de un inmueble hipotecado, un condómino. Estos ter-
s poseen ius solvendi; es decir, derecho de pagar.
Tal como lo se expresará en oportunidad de est~diarlos efectos que produce
ejecución de la prestación por un tercero (ver Cap.VIIl "Extinción"),elpresen-
e inciso del art. 915 confirma que pese a la amplitud de los términos del último
rafo del art. 882 del C C ~ C Ncarecen
, de subrogación los terceros no intere-
os que pagan con la oposición del deudor. Ello, por cuanto la subrogación es
epcional y el art. 915 del CCyCN en el inc. c) sólo la confiere para el caso de
sición del deudor a los terceros interesados. Los no interesados, entendemos
1igual que en el Código Civil derogado- sólo disponen -en caso de oposi-
'ón del deudor- de la acción de enriquecimiento sin causa, a menos claro está,
ue el acreedor lo subiogue convencio~ialmentc.

(24)E1iclCódigoCivil derogado no seles concedíaaloscodeudoresde unaobligaciónsimplemente

mancomunadade objeto divisible por cuanto el art. 693 lovedaba. En Contra, SALVAT, RAYMUNDOM. -
GALLI, ENNQUEV,, Derecho...,cit., t.2, p. 445, no 1436, para quieneslagraniatihiddelpermiso deiinc.
3 -abre la puerra para el paga de rerccros no inieresados- impedía negar esa posibilidad al deudor
simplemente maiicorniiirado
(25) PIz~ni?o, RAMÓND. - VALLESPINOS. CARLOS G., IrLSlitz~cione~..,cit., t. 3, p. 398 No le corres-
pondeiasiibroaaciún en cambioaioscotiadoressolidarios, puesa tenor delasolidaridad asumeuna
euda propia.
(26) Piz~nno,R A M ~ ND. - VALLESPINOS, CARLOSC., Instituciones..., cit., t. 3, p. 399, con apoyo de
alvat, Galli, Careaux, Allcrini, Bueres; entre otros.
 4) Pago con Fondos propios, de deudas sucesorias que realiza el heredero
con responsabilidad limitada (inc. d): dada la separación entre los patrimonios
del causante y del heredero, este puede pagar las deudas de aquel con fondos
propios, caso en el cual actúa como tercero pagador por otros y tiene la facultad
de subrogarse en los derechos y preferencias del acreedor satisfecho, para luego
procurar el reintegro. Es preciso que el pago se realice con fondos propios del
heredero y que la deiida sea de la sucesión. El concepto de deuda inclilye las
denominadas cargas sucesorias, obligaciones constituidas con posterioridad a la
muerte del causante (gastos Eunerarios, de conservación, liquidación y divisióii
de los bienes) y el pago de legados instituidos por el difunto.

4.4.2. Subrogación convencional

Está expresamente prevista por el art. Y 1.6,CCyCN, esta clase de subrogación
tiene lugar cuando el acreedor recibe el pago de un tercero. El vocablo puedeim-
plica que la subrogacióri convencional reviste una prerrogativa del acreedor ya
que éste, si bien está obligado a recibir el pago efectuado por un tercero, no está
compelido a subrogarlo en sus derechos, por tratarse esta última de una facultad
del acreedor. Se trata de u11 convenio -contrato- celebrado por el acreedor y
un tercero que le abona la deuda sin intervención del deudor en la que el acree
dor transmite a ese tercero todos los derechos relativos a la obligación. Se tr
reiteramos, de una recepción totalmente facultativa para el acreedor y opera p
su exclusiva voluntad.
La reforma ha mejorado notablemente la regulación del instituto en relación
al Código Civil derogado, que preveía la aplicación de las normas de la ces
de crkditos, ante lo cual la doctrina nacional criticaba la solución por enten
que median profundas diferencias entre ambas figuras, como, p. ej., el cesiona
tiene contra el deudor las mismas acciones que tenia el cedente, mientras qu
en la subrogación el tercero pagador puede ejercer otras, como las de mandato o
gestión de negocios y, fundamentalmente, en el pago con siibrogación el tercero
sólo puede accionar contra el deudor solicitando el reintegro de lo que invirtió,
en cambio en la cesión existe la posibilidad de que el cesionario especule, pu-
diendo reclamar al deudor cedido una suma superior a la abonada al cedente
Asimismo, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del crédito, mientra
que la subrogación no se debe, salvo que se pacte. Por ello, se entendía que sólo
se aplicaban las reglds de la cesión eil lo referido a la forma del acto y la notifica-
ción al deudor para la opouibilidad a terceros(z7).
El CQCN establece en el art. 916 la subrogación convencional por el acree-
dor y en el 917, por el deudor. En el primer caso, sólo afirma que "el acreedo
puede subrogar en sus derechos al tercero que paga" y en el segundo, describe la
hipótesis del "deudor que paga al acreedor con fondos de terceros'; establecien-
do como requisitos que "tanto el préstamo como el pago consten en instrumeii-
tos con fecha cierta anterior, que en el recibo conste que los fondos pertenecen
a1 tercero y que en el instrumento del préstamo conste que con ese dinero se
cumplirá la obligación del deudor". Tales eran los requisitos establecidos pacífi-
camente por la interpretación doctrinaria.
--
(27) Piz~Kl%o, U.- \!ALLESPINOS, C R R ~ S GInstituciones
i<AiMo~ ., ...,cit., t.3, p. 405,citando a LLam-
 Requisitos
..
a).l. ~ubrdgaciónpor el acreedor
Si bien no están mencionados en el art. 916, CCyCN, se entiende que son
les para que tenga eficacia la subrogación convencion

Por tratarse de un contrato, la subrogación debe ser expresa, no son necesa-

'as fórmulas sacramentales sino que la intención de efectuar la subrogación
urja inequívocamente de la terminología utilizada.

.2. Subrogación por el deudor

a voluntad del acreedor.

rumentos -públicos o privados- con fecha cierta ante-

ista no podría hacer valer su derecho
ue son terceros respecto del referido

b) yiir eii el recibo qu(. eiiiiia el acieedor consir ex1Jii3saiiic~nif- qiit' .l' I J ~ 11,a
O
sido ei<,ciii:ido(:o11tlincro prcsr;i~lon t;il fiii por cl icrc<,rosiil>rogaiite(¡:#c.b).
e el instrumerito del préstamo conste -en forma expresa- que el im-
te del mismo -ese dinero- será destinado al pago de la obligación del
eudor (inc. c), es decir, debe ser afectado al pago de la deuda anterior.

8) Puede suceder en casos en qiie el deudor no pueda abonar el crédito, pero logre una
nanciación con tasa más baja o mejores coiidiciones de cumpiimiento que el anterior, m4s gravoso.
cero, a su turno, presta el dinero no tanto porquc persiga el crédito del acreedor primitivo, sino
ue pretende reforzar su propio crédito, que proviene del préstamo que hace al deudor i>rimii<vo,
as garantiasque tenia cl acreedor originario (p. ej., una hipoteca, uiiafianza) que si no fuera por
go con subrogación, no podría obtener
 1

334
--- NORMA O SILVESTRE ( V I R t C i O R A ) --

La figura, permiie al deudor negociar su deuda con un tercero prestamista,

obteniendo facilidades que el primitivo acreedor le negara.

El principio general se encuentra establecido por el art. 918 del CCyCN y

consiste en que, sea de fuente legal o convencional, el pago por subrogación
provoca la transmisión del crédito a favor del tercero subrogante, con todos sns
accesorios, intereses, prerrogativas, garantías reales o personales, privilegios y
derecho de retención si lo hubiere.
El nuevo acreedor es puesto, de tal modo, en la misma situación en la que
se hallaba el anterior acreedor cuyo lugar pasa a ocupar ya que la obligación no
ha variado y sigue siendo la misma. Quedan al margen de los efectos de la subro-
gación los derechos inherentes a la persona del acreedor o los que por cualquier
causa nos sean susceptibles de ser transmitidos a terceros.
La situación del deudor no se modifica, ni mejora ni se agrava; puede oponer
al subrogante todas las defensas y excepciones que tenia contra el acrcedor ori-
ginario, sin perjuicio de las que también tenga contra el subrogante. El antiguo
acreedor es desinteresado y queda fuera, total o parcialmente, del vinculo.

4.5.1. Limitaciones al principio general

El art. 919 del CCyCN establecen cierras limitaciones a la transmisión de los
derechos por esta via, a saber:
a) El subrogado sólc puede ejercer el derecho transferido hasta el valor de lo
pagado. Esto se condice con el fundamento mismo de la institución que, in-
dependientemente de cualquier inotivación especulativa, legitima el recu-
pero de ni más ni menos que de lo efectivamente desembolsado. Ésta es la
diferencia principal con la cesión de créditos, negocio especulativo en que el
derecho pasa al cesionario, cualquiera que sea el valor de la prestación que
haya cumplido ese tercero (inc. a).
b) El codeudor de una obligación de sujeto plural, solamente puede reclamar a
los demás codeudores la parte que a cada uno de ellos les corresponde cum-
plir (inc. b). El codeudor de una obligación indivisible o solidaria que paga
el total al acreedor y exige la contribución a los restantes coobligados, sólo
puede pretender de ellos el importe de la cuota que efectivamente les co-
rresponde. De lo contrario, se generaría una cadena de acciones, pues quien
fuese elegido para pagar, pagaría de más y podría volverse contra cualquiera
de los otros deudores que todavía no hubieran pagado por el total del crédito
aún no satisfecho, con deducción de su propia parte.
c) La subrogación convencional puede quedar limitada a ciertos derechos y ac-
ciones. Esto surge por el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada,
excluyendo alguno de ¡os derechos que ordinariamente podrían ser objeto
de la subrogación (inc. c).

4.5.2. Caso especial de la subrogación parcial

El art. 920 del CCyCN prevé el supuesto de pago parcial efectuado por el ter-
cero a favor del acreedor, en cuyo caso tercero y acreedor concurren frente al
 MODIFICACIONES SUBJETIVAS NO EXTINTIVAS 335

deudor "de manera pioporcionalo Debemos entender que ello sucedería en caso
de insuficiencia de bienes del deudor para pagar en forma íntegra la parte restan-
te del acreedor %ladel subrogante. En tal caso, ambos concurren a prorrata -de
manera proporcional, con igual derecho sobre la parte que les es debida, salvo
convención en

g 5. Transmisión o cesión de deudas

5.1. Concepto

El convenio de transmisióii de deudas es una de las modificaciones subjeti-

vas que, históricamente, han resultado de más difícil aceptación por la legisla-
ción y doctrina. Mientras en la cesión de derechos la opinión del deudor resulta
irrelevante, pues el mismo no tiene posibilidad de elegir la persona del acreedor
y la cesión es válida aún en contra de su voluntad, en la cesión de deudas la opi-
nibn del acreedor cedido resulta decisiva, pues a él no le resultaindiferente quien
reviste calidad de deudor(30).

Por otra parte, si el deudor pudiese liberarse eficazmente frente a su acree-

or con el solo acto de traspasar la deuda a un tercero, sin el consentimiento del
creedor, el vínculo obligacional y su carácter compulsivo quedarían decisiva-
ente de~valorizados(~').
Recien a fines del sigloXIX, con el aporte dela doctrina alemana, se comenzó
ceptar ampliamente la asunción de deudas en el derecho moderno, lo que lle-
aparejada una modificación subjetiva en la calidad pasiva de una obligación,
necesidad de acudir a un acto novatorio. De todos modos, en la mayoría de
le~islacionesen el derecho comparado -incluida la nuestra(32)- la figura ha
recibiclo una rcgiilrici8ii niiiy r.$cssa LJ sinrp1cii1'iirc no Iiabia sido pre\.isca. por lo
que Iia sido la doitrir~a13 que I i a rlaborrido los coiitornos de In figura " .

suma, definimos transmisión de deudas al convenio modificatorio del

pasivo de la obligación por el cual un tercero, ajeno alvínculo obligacio-
originario, queda emplazado en la posición del deudor por un acto sobrevi-

) Solución que se aparta d d Chdigo francés, que otorga prioridad de cobro al acreedor
ario y posterga al tercero.
O) Rocc~ RrcARDo. en CALVOCOSTA.CARLOS A. (dir.), Códim Civily Comercial de la Nación, l. 2,

el cambio de deudor fuera acomoañado nec~saiiamenlcDor una novación subietiva, sue surione
!.,t,xliniii>ri di. l:i dcuda urigiti.<r!.>,i:uii su, :irczsariu\ i' gar;iiirini.
ncc~r.iri.~iiit.iiir
i 'l . ,l . i . \.al L ~ T P I S OC~ A
, R I C ~ > ,il <. .I~ , P. 415 ,1<15iirlri)
(, ~ l ~ r , l ~ r ~ ~ ~ l ,< <il q111,

uestos particulares de los cuales es posible inferir, por analogia, el principio general enunciado.
ejemplo, mencionan el conuato de Locación (art. 1498), las deudas hipotecarias (arts. 3172 y
cs.) y la transmisihn de fondos de comercio (segúnley 11.867).
33) En la actualidad se encuentra orevista en el numeral 414 del Código alemán como "contrato
niente a sunacimiento, lo que será liberatorio del deudor primitivo o no, según
cuente o no con la conformidad del acreedor(").

5.2. Formas de transmisión

Seguidamente analizaremos las distintas formas en que puede Ilevarse a
cabo id modificación subjetiva, siendo que, al ser contratos atípicos, la autono-
mía de la voluntad de las partes juega un rol preponderante que sólo encuentra
los límites propios de cualquier contrato.
El CCyCN distingue en esa Sección tres figuras diferentes.

5.2.1. Cesión de deuda (propiamente dicha)

Art. 1632, CCyCN:
"Hay cesiún de deuda si el acreedor, el deudor y un tercero, acuerdan que éste deb
pagar la deuda sin que haya navación. Si el acreedor no presra conformidad para 1
liberación del deudor, el tercero queda como codeudor subsidiario"
El CCyCN adoptó la postura que concibe a esta figura como un negocio trian-
gular en el que intervienen deudor (cedente), un tercero (cesionario) y acreedo
El acreedor puede o no liberar al deudor originario.
1) Si lo libera: el cesioriaiio es el único deudor;
2) Si no lo libera: el cesionaiio queda como deudoi subsidiaiio.

5.2.2. Asunción d e deuda (o asunción privativa o liberatoria d e deudas)(35)

Art. 1633, CCyCN:
"Hay asunción de deuda si un tercero acuerda con el acreedor pagar la deuda des
deudor, sin que haya novación. Si el acreedor no presta conformidad para la liber
ción del deudor, la asuncihn se tiene por rechazada'!
El negocio lo celebran el tercero (nuevo deudor) y el acreedor. La figura no
admite la posibilidad de que siga obligado el deudor originario, pues en tal cas
se tiene por rechazada la asunción de deuda, y el pago efectuado por el tercer
sería un pago por subrogación.
Es la forma más plena de modificación de la obligación por cambio de deu-
dor, pues el deudor primitivo (cedente) queda liberado, siendo sustituido por el
nuevo deudor (cesionario), para lo cual debe necesariamente contarse con 1
conformidad plena y por escrito del acreedor.
En los dos casos citados anteriormente (5.2.1 y 5.2.2.) es requerida la con-
formidad expresa del acreedor para la liberación del deudor (art. 1634, CCyCN
conformidad que puede ser anterior, simultánea o posterior a la cesión y sera
ineficazsi ha sido prestada en un contrato celebrado por adhesión.

(34) PIZAIIRO,~ A M D. - VALI.BSPINOS,CARWSG.,Instituciones ...,e¡\.,t. 3, p. 413

~ N
(35)PIZARRO, WM6N D. - V~ZLLESPINOS,CARLOS ..., Cil., l.,S,p. 416, ES diferente de
U., InStilu~io7le~
la asunción acumulativa de deuda. en la aije cl deudor orieiiiaiio no sc libera. 6sta es una niciacoa-
1 5.2.3. Promesa de liberacián
Art. 1635,%.c~cN:
"liay promesa de liberación si el tercero se obliga frente al deudor a cumplir la deuda
en su lugar. Esta promesa sólo vincula al tercero con el deudor, excepto que haya sido
pactada como estipulación a favor de tercero'!
Es la tercera forma regulada y consiste en un convenio celebrado entre el
deudor y el tercero por el cual éste asume el deber de liberarlo de las responsa-
bilidades de la obligación. Se trata de una relación interna entre dichas partes, a
la que es ajeno el acreedor, por lo que no puede ser invocada por el acreedor y le
resulta inoponible. El tercero queda obligado solamente frente al deudor, quien
puede exigirle el cumplimiento de lo pactado, al igual que sucede en cualquier
contrato, y a la reparación de los perjuicios derivados del incumplimiento.
La excepción estará dada por el supuesto en el que la promesa haya sido
actada como estipulación a favor de tercero, en cuyo caso el acreedor (bene-
.ario), aceptado el beneficio puede directamente reclamar el cumplimiento
pecto del tercero obligado.

6. Cesióii de posición contractual

.l. Concepto
Esta situación tiene una mayor complejidad que las anteriormel~tedescrip-
as y concierne a la sustitución de uno de los contratantes por un tercero en la
osición jurídica que el sustituido tenía en la relación contractual, la que perma-
ece idéntica en su dimensión objetiva(3G). El Código Civil derogado no regulaba
rgáuicamente esa figura, corno sí lo hacen losmás modernos(37),aunque lama-
or parte de los sistemas jurídicos aceptan la figura como un contrato innomi-
Hasta la sanción del nuevo CCyCN así lo sostenía la doctrina nacional en
prácticamente unánime y, si bien aisladamente, dentro del nuestro sisre-
rídico se pueden advertir varias hipótesis legales en que ella se verifica(38).
La estructura que estudiamos se funda en la existencia de u n contrato bási-
,que obviamente debe tener existencia ailterior a l a cesión, que debe contem-
laiprestaciones recíprocas, es decic generar derechos y obligaciones a ambas
artest3$).Dichas prestaciones no deben haber sido ejecutadas totalmente por
bas partes y debe tratarse de u n contrato de ejecución diferida, no de eje-

36) PIZAIIRO,RAMÓN D. - VALLESPINO~, CARLOSG., Instiluciones..., cit., t. 3, p. 419 con cita de

GARC~AAMIGO. MANUEL.La cesidn de contratos en el derecho es~añol. Revista de Derecho Privado,
d i , 9 . ' C . . 0.1 l . 0 . 1 - li u .l . l . I>i.lc<lzu <Ir
l . . cli. li 57. ijii.<.nei ai.lar.in qiic circ i.pd d? tr4~~9zus'ún e 1 %ri!nl:i <IL>I:I
11" u m 9 ~ 1 CII

[dica generada por el consato, rechazando la consideracibn atomislica que refieren de antano.
ncluyen aclarando que la hipótesis es la de un "paso del contrato".
(37) Por ejempio, el de Italia de 1942, de Portugal, Perú y elcolombiano de Comercio.
(381 Ver inás adelante las referencias a los arts. 1498, C6d. Civil: 9@de la lev 23.091 de locaciones
rbunás, 240 de la Ley de Concursos y Quiebras, 02 deja ley de Sociedades &merciaies y 225 de la
Y de Contrato de Trabajo,
(39)PlzAwno, RAMÓN D.-VALLESPINOS, CARLOS G., cit., t. 3, p. 422, advierten que si se tratarade
n contrato unilateral s61o podría hablarse técnicamente de cesión de cr4ditos o de deudas, pero
o de posición contiaclual.
338 NORMA 0.
SILVESTRE (DIRECTORA)

ciición inmediata, puesto que entre el momento de la celebración y de la ce-

sión debe transcurrir un lapso dentro del cual se llevar4 a cabo la sustitución
subjetiva. La transmisión de posición contractual puede ser celebrada a título
gratuito u oneroso.
Una vez que tenemos esta clase de contrato básico u originario, aparece otro
negocio jurídico denominado contrato de cesión de posición contractual, cuya
finalidad es hacer ingresar como parte contracrual a un tercero, desplazando a
uno de los originarios contratantes, formándose tres centros de intereses autóno-
mos: el cedente (que sale de la relación contractual), el cesionario (que ingresa
en reemplazo del saliente tomando su posición jurídica) y el cedido (que per-
manece iiialterado en el contrato pero debe necesariamente intervenir en este
negocio para que la cesión produzca sus efectos traslativos propios.
Corresponde distinguir esta figura del subcontrato, también llamado contra-
to derivado, celebrado en relación con otro de coiitenido igual, del cual deriva.
Por ejemplo, cuando el inquilino da en sublocación la cosa a un tercero, en que
el art. 1585 considera que este subcontrato constituye una nueva locación. La
diferencia es que el subcontratante no ingresa al contrato base, sino que es parte
de una nueva relación contractual.
La tigura no estaba prevista en el Código Civil derogado, siendo su regulación
una novedosa incorporación que realiza e1 CCyCN en el art. 1636al disponer que;
':..e11 los coiitratos con prestacionespendientes, cualquiera de las partes puede trans-
mitir a un tercero su posición contractual, si !as demás partes lo consienten antes,
simultá~ieamente o despu6s de la cesión. Si la conformidades previa a la cesión, bsta
sólo tiene efectosuna vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la
iioiificacióii al deudor cedido':

6.2. Cardcter'de la aceptación por el contratante cedido

Si bien existe alguna doctrina que corisidera que dicho negocio sería de
carácter bilateral -entre cedente y cesionario, resultando la aceptación o con-
formidad del cedido un mero requisito de eficacia de la cesión o una condición
suspensi~a('~)-la jurisprudencia italiana, ha entendido que se trataría de un
negocio trilateral, por lo que sólo operaría sus efectos traslativos tina vez que
contara con el consentimiento del contratante cedido, que debe necesariamente
ser parte del contrato de cesión por lo que su declaracióii de voluntad integra el
consentimiento contractual, por lo que sin esa aceptación, no habría contrato de
cesión.
Siguiendo a Pizarro y val les pino^(^') consideramos exagerado el requisito de
aceptación del cedido como constitutivo del contrato, no obstante lo cual si la
cesión sólo se celebrara entre cedente y cesionario, por aplicación del principio
de relatividad de los derechos personales, la misma no surtirá efectos respecto
del cedido, pero eso no significa que no exista tal cesión, sino que carecerá de un
requisito necesario para resultar eficaz frente al cedido.

..,,..-.-.
.~
(41) P1%RIIoi R h M Ó N ..., Cit., t. 3, S?. 424.
I). - V&LI,BSPINOS.CARLOS ü.,In~R'I1(~i01les
 MODIFICACIONES SUB ETIVAS NO EXTINTIVAS 339

Resulta aclaratorio el tratamiento qiie brinda el art. 1637 del CCyCN, según
el cual los efectos
ii
de la cesión de posición contractual suceden de la siguiente

"Desde la cesión o, en su caso, desde la notificación a las otras partes, el cedente se

aparta de sus derechos y obligaciones, los que son asumidos por el cesionario. Sin
embargo, los cocontratantes cedidos conservan sus acciones contra el cedente si han
pactado con éste el mantenimiento de sus derechos para el caso de incumplimiento
el cesionario. En tal caso, el cedido o los cedidos deben notificar el incumplimiento
cedente dentro de los treinta días de producido; de no hacerlo, el cedente queda
bre de responsabilidad

Para que se obtenga dicha ejcacia y la cesión de posición contractual surta

S efectos respecto del cedido o cedidos, (la parte que permanece inalterable) es
eciso el acuerdo pleno de las tres partes que intervienen. Una vez que el con-
nte cedido acepta la cesión, el cedente "se aparta de sus derechos y obliga-
es los que son asumidos por el cesionario': Es decir que el resto de las partes
pueden cumplir frente al cesionario las obligaciones que tenía
ente y exigir a éste el cumplimiento de las obligaciones del cede
to ocurre con carácter no retroactivo y,
el cedido asumenrecíprocamente la ca
laridad de los derechos y obligaciones
se mutuamente todas las defensas y ex

4. Dansmisión ministerio legis

Existen supuestos excepcionales en los que la transmisión de la posición
'
tractual es determinada directamente por la ley, de maiiera forzosa, ope 1
total abstracción de la voluntad de los contratantes. Suelen menciona1
o ejemplificativo los siguientes casos(42)

1 art. 1189 inc. b) del CCyCN, dispone que, excepto pacto en cont
ación subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa sea en
efecto, si durante la vigencia del plazo locativo el locador vende el inmueble,
nquilino pasa a serlo del nuevo propietario (comprador) quien asume la posi-
' contractual de su antecesor.

.2. Quiebra
En el caso de contratos en curso de ejecución, con prestaciones recípro-
s pendientes, a partir de la declaración de quiebra, el juez puede disponer SU
tinuación. La doctrina que considera al concurso o quiebra como un sujeto
nto del fallido, ha considerado este caso como una sustitución de posición
ractual, en que el fallido sería sustituido por la quiebra y los creditos que el
o genera quedan encuadrados en el art. 240, LCQ.

W M ~D.N-VALLP.SPLNOS, CARLOSG., Instituciones ..., cit., t. 3, p. 428.

2) PIZARRO,
0.4.3. Fusión y escisión de sociedades comerciales
La nueva sociedad o la incorporante, adquieren la titularidad de los dere
chos y obligaciones de las sociedades disueltas, transfiriéndose totalmente su
respectivos patrimonios a partir de la inscripción en el organismo de contralor
registro del acuerdo definitivo de fusión y del coiltralo o estatuto de la nuevas
ciedad o del aumento de capital que hubiera tenido que efectuar laincorporan
Esto surge de los arts. 83 (para fusión) y 88, inc. 5 (para escisión) de la ley 19.5
de Sociedades Comerciales, que no fueron modificados por la Ley 26.994, que
además de sancionar el nuevo CCyCN, modificóvarios artículos de dicha norma
comercial.

6.4.4. Transferencia de contrato de trabajo

Según el art. 225, LCT, en caso de transferencia por cualquier título dcl es-
tablecimiento en que desarrolla sus tareas el trabajador, pasan al sucesor o ad-
quirente todas las obligaciones emergentes del contrato de txabajo que el trans-
mitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquellas que
se originen con motivo de la misma, continuando el contrato de trabajo con el
sucesor o adquirente y conseivando el trabajador la antigüedad adquirida c
iransmitente y los derechos que de ella deriven. Lo mismo sucederá en el cas
al-rendamientoo cesión transitoria del establecimiento (ari. 227, LCT).
'Trdnsmitente y adquirente son solidariamente responsables respecto de las
obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la trans
misión y que afecten al trabajador. Cuando la cesión del personal se realice si
que comprenda el establecimiento, es preciso contar coz1la aceptación expresa
por escrito del trabajador (art. 229, LCT).

5 7. Transmisión de patrimonios integrados o especiales

Zl.Transmisión mortis causa

Cuando la transmisión opera por causa de muerte, se transmite plenamente
la calidad de acreedor o deudor, salvo que se trate de los derechos o deberes in
transmisibles. El CCyCN trata la cuestión al comienzo del Libro Quinto titulado
"Transmisión de los derechospor causa de nzuerte>Tít.1 "Sucesiones': Cap. 1, "Di
posicionesgenerales~en los arts. 2277 a 2280. El primero de ellos dispone que:
"La muerte real o presunta deuna persona causa la apertura de su sucesión y la tran
misión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la
ley. Si el testamento dispone sólo parciaimerite de los bienes, el resto de la herencia
se defiere por la ley':
En cuanto al objeto transmitido, el 2277 establece que
"la herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se
extinguen por su fallecimiento".
La siniación de los sucesores -herederos- está prevista en el art. 2280, que
manifiesta
"Desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones
de aquél de manera indiviso, con excepción de los que no son transmisibles por sii-
cesión y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor. Si están insti-
 IONES SUBJETIVAS NO EXTiNTlVAS 341

tuidos bajo condición suspensiva, están en esa situación a partir del cumplimiento
e la cond~cición,sin perjuicio de las medidas consewatorias que corresponden. En
incipio, responden por las deudas del causante con los bienes que reciben, o coi1
valor en caso de haber sido enajenados':

. Transferencia defondos de comercio

El fondo decomercio constituye el coniunto de bienes materiales e inmateria-
anizados por el comerciante para él eiercicio de su actividad em~resarial.
Esri coiisrituido por cosiis (iiiinueblcs, equi~~üinici~tos, iitailuinariiis diiiero)
biciles iiiiiiatcrialeb (ii~ürc;is,patentes, liceiicias, clientela. nombre cuiiiercial),
al iien?pi~ qiic su trni~ster<~ilci;i iniplica la de ciericis relaciones jiiridicas (coi1 el
i prrsuniil, coi1 ivs pro\,ccdores, coi1 la clieiiieln), resultaildu dicllo iic~od r traiis-
isión una cuestsn delicada ya . que,
. de habilitarse la plena disposición de dicha
uiiiverinlidail si11iilgiiiios rc.qiiisiios dc piiblicidiid y proccdiriiieiiii~.podría11ver-
se detlaud.idos Ir]\ (lerechui de los acreedores del jun(h, cs tlc<,ii;aquellos cuyos

nto especial para dicha clase de transmisiones sea por venta o por c
o título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industr
a privada o en público remate, sea en block o fraccionadas de las e

on sus elementos constitutivos (art. 10, ley 11.867) las insta1

as en mercaderías, nombre y ensena comercial, la clientela,
, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y
riales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos deri
iedad comercial e industrial.
a que la transferencia resulte eficaz respecto de terceros, debe se
or cinco días en el Boletín Oficial de la Capital o provincia en que
el establecimiento y en uno o más diarios del lugar, indicand
n del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprado
re, del rematador y escribano. El precio de venta nunca puede ser
as deudas del fondo de comercio, salvo que el adquirente se haga ca
vo o se trate de venta en remate público (art. 27 ley 11.867).
La protección de los derechos de los acreedores funciona de la sigu
s. 40, 5.O y 11, ley 11.867). El enajenante debe entregar al adqui
de los acreedores del fondo de comercio, indicando nombre y
to de sus créditos y fechas de vencimiento. Los acreedores del fondo, est
O en la lista elaborada por el enajenante, tienen derecho a formular
venta dentro de los diez días de vencida la publicación de ed
ica cuestionamiento a la transferencia, pero si opera como reclamo de que
a pagado su crédito, por lo que su derecho se limita obtener la retención del
porte y el depósito en cuenta especial de un banco por el término de veinte
s. La retención y depósito por el término Fijado la debe efectuar el comprador,
ematador o el escribano a fin de que los presuntos acreedores obtengan el
342 NORMA 0. SILVESTRE (DIRECTORA)

embargo judicial. Vencido dicho plazo sin que se haya trabado embargo, los fon-
dos pueden ser retirados por el depositante.
De no mediar oposiciones o cumpliéndose con el requisito de la retención y
depósito, el documento de venta podrá ser válidamente otorgado y producirá sus
efectos respecto de terceros cuando sea extendido por escrito e inscripto dentro
de los diez días en el organismo registra] competente en el lugar
Las omisiones o transgresiones a lo establecido por esta ley hacen solidaria
meute responsables a comprador, vendedor, martillero o escribano que las hu
bieren cometido por el importe de los créditos que resulten en pago como conse
cuencia de aquéllas y hasta el monto del precio de lo vendido (art. 11,ley 11.867).
 VI
CAI>~TULO

EFECTOS PNNCIPALES
DE LAS OBLIGACIONES

JUAN CARLOS,Tutela..., cit., p. 23. El autor cita las 'versiones taqiiigráficas de

PALMERO,

pririrarios" que son las consecuencias que se derivan de la aciiiación ilornial del progiama
 de un enfoque rnas an~plio,no cabe separar los que atañen al acreedor de los que
se refieren al d e ~ i d o r y( ~por
) esa escisión, dejar a estos últiinos en el momento del
pago'"). También se utiliza la palabra efectos como sinónimo de ejecución de los
derechos del acreedor sobre el patrimonio del deudor[') o bajo la expresión tutela
juridica del crédito(@.El Código Civily Comercial de la Nación tratalos efectos en
relación al acreedor y al deudor conjuntamente en el Libro 111, Tít. 1, Cap. 1, en
los arts. 730 y 731, manteniendo en esencia el contei~idodel Código derogado.

Si reducimos la idea a una sola palabra los efectos de la obligación con rela-
cibn al acreedor ésta seria satisfacción, comprensiva de@):

a) Los efectos principales) que son los medios legales que el ordenamiento jurí-
dico asigna al acreedor para que obtenga Ia satisfacción inmediata de su in-
terés, sea a través del cumplimiento específico de la prestación debida, por el
propio deudor o por un tercero, o sea por equivalente dinerario. Los efectos
principales se orientan de manera inmediata -directamente- a la sarisfac-
ción del derecho del acreedor. Estos a suvez, se clasifican en

nornzales,~cuandose obtiene el cuinplimiento especifico, o en especie o

in natura (art. 730 incs. a y b, CCyCN, y
anormales, cuando s e satisface el interés del acreedor mediante la entre-
ga de una suma de dinera, equir~alenteal valor de la prestación origina-
riamente concebida (art. 730,inc. c, CQCN).

b) Los efectos auxiliares o secundarios; consisten en una serie de niedidas que

tienden a conservar el patrimonio del deudor, que es la garantía común de
iodos los acreedores. Estos efectos, en tanto son útiles y facilitan la realiza-
ción de los efectos principales, se orientan indirectameale a la satisfacción
del interés del acreedor, es decii, la producción de los efectos principales.

obligatorio y "efectos secundarios" que san los que se refieren a las medidas que se pueden adoprar
para manrcner la iiitegridad del patrimonio. La doctrina italiana. asi, p. ej., GIORGIANI, MICHEL~,
La obligación, edición en castellano traducida por Verdera y Tuells, Bosch, Barcelona. 1955, o. 3,
>tili.i:i Ii ~ , : i l A i r : i I ~ K < . . . % IJ<U,~ <i<,ii>:nur
.
ri><i.,\ I k i i iiit-dio, < ~ r .il:i~izi.ii
. <:tic i.1 ncri,c<l.>rI > ~ I . ,
..igi.ii !;S ]'rcrt.i, ii,li c i <1i!;ii, ri l i i i i i ilehiil.>. 5.1 rvticre .i 1i.r ptvct,h d? l., iil>lig:irii~li i i i r~l;~i.:i
i i nii
el acreedor.
(5) DIEZ-Picmo,Lrlis, Fun&menios del derecho ciutlparn>noniai, t. 2, í aieiaciones ~ obligatorias,
RegistradoresdeEsparia, 6" ed,, Thomson-Civitas, 2008, p. 511.
(6) Busso, EDUARDO R., C6dip Ciriii anotado, t. 3, Bs.As., Ediar, 1949, p. 208; LAPAILLE, HECTOR,
Tratadodedereckodelasobligclciones, vol. 1, Buenos Aires, Ediar, 1947, ps. 53/55.
(7) CAZEAUX, PEDRON. - 'TRIGO REPRESAS, FELIXA., Derecho de las obligaciones, t 1,La Plata,
LibreriaEditorial Platcnse, 1987, ps. 198,223 y 565.
(8) PIZARRO, WMÓND. - VALLBSPINOS, CARLOSG.,IxsLiiu~ione~ ...,cit., t. 2, ps.47 y 55. Con un
orininai e n f o ~ u elos , aulores sislernatizan los erectos o Ntela iurfdica del crédito. en cuatro mandes

relación al acreedor
~ N ~ , A. - AMEAL,
( ~ ) A L T F I <ATII^LO OSCARJ. - L~PB~CAUANA, ROBERTOM., Derecho...,cit., p. 83. Sigiien
el criterio pero innovan al tratar el pago dentro de los efectos en relación con el deuda&scpaiándolo
del res30 de los medias de exrincióii. En cuanto a los efectos auxiliares, distinguen entre: a) medidas
precautorias (cmbnrgo, inhibicidn de biencs, etc.) y, b) acciones dc ii>tegracibilo dcsiiride (acciones
de simulación, revocatorkd, subrogaioria y separación de patrimonios!. CALVOCOSTA,CARLOS A.,
Derecho de las obligaciones, 3. 1,Iíammurabi, losé Luis Depalina Editor, Buenos Aires, 2009, p. 111.
 Por su parte, los efectos en relación al deudor, pueden reducirse a la palabra
eración; de ?se modo, el cumplimiento exacto de la obligación (o pago conf.
5 del C C ~ ~ Nproduce
), su liberaci6n, pudiendo repeler cualquier acción
eedor que invoque como fundamento el reclamo de la obligación cumpli-
art. 731, CCyCN). Dicha liberación puede suscitarse por otras distintas razo-
que se analizarán en el Capítulo IX de esta obra.

3. Efectos de las obligaciones y efectos de los contratos

No deben confundirse los efectos de las obligaciones con los efectos de los
ntratos; los primeros son las consecuencias de índole jurídica que emanan
la relacióii obligacional y se plasman en los medios destinados a satisfacer el
erés del acreedor, así como también a procurar que el deudor pueda ejerce1
gularmente el derecho y deber de cumplimiento que sobre él recae.
Los efectos de los contratos consisten en generar un orden normativo en
tud del cual se crea, transmite o extingue una determinada relación juridica
trimonial entre las partes). Mientras el contrato es fuente de obligacio
ligación es un efecto del contrato('O).

.Entre quiénes se produce

1 concepto de partes en el
"Cap. 9, "hfect0sos:'Secci
ecuencias del efecto re
del CCyCN -reitera

eglageneral. El contrato solo tiene efectos entre las partes, no tiene efectos r
erceros, excepto en los casos previstos por la Ley':
art. 1022 completa la idea al establecer que
l contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los tercero
recho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no
nvenido, excepto disposición legal" 1").
r su parte el art. 1024 consagra la regla de la transmisibilidad de los efectos
s y pasivos del contrato, lo que resulta congruente con la solucióli general
s actos jurídicos establecida por el art. 398 del CCyCN -salvo estipulación
de las partes o que ello resulte de una prohibición legal o que importe trans-
n a la buena fe, moral o buenas costumbres, todos los derechos son transmi-

10) El art. 503 do1 C6digo Civil derogado establecia: "Las obligaciones no producen efectos no
ucen efectos sino entre acreedor y deudor y sus sucesores a quienes se transmitiesen'! PIZARRO,
M6N D. - VALLESPINOS. C ~ R L OG., PEDRO N. - TRIGO RE-
S Instilucion~s..., cit., t. 2, p. 48; CAZEAUX,
sns, FÉLIxA., Derecho ..., cit., t. 1,p. 191. El nuevo CCyCN no reproduce tina norma de similar te-
r, por lo que estos conceptos deben buscarse enla parte general de los coiirraios.
(11) Eiiw Los"casosprevistospor1a ley"pode!noccitarelcupueslo dela estipulaci6n afav«rde tercero
1027, CCyCN), los arrs. 1073 a 1075, que reguian ios denominados conhalos conexos, y reconocen la
nsión o psivación de cienos efectos directos de un connato hacia otros con los ciiaies se encuentra
ado, aceptando la unidad negocia1 que hace pariiupes a todos los inreresados y las disposiciones
obre acto de consumo (arts. 1092del CCvCN y 19 40,5",36y 40 de la Ley de Defensa del Consumidor,
 "Sucesores universales. Los efectos del contrato se extienden pasiva y activamente, a
los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él emanan sean in-
herentes a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la
obligación, o este prohibida por una cláusula del contrato o la ley'!
Veamos a continuación los distintos sujetos sobre los que recaen los efectos
del contrato y, por ende, los efectos principales de las obligaciones que de ellos
emanan.

4.1. Las partes

En principio, las obligaciones sólo producen efectos entre las partes, que son
los titulares de la relación jurídica sustancial, acreedor y El caricter
de parte va a estar determinado por la titularidad del interds que se regula por el
contrato.
Ellos pueden actuar en nombre propio o por medio de sus representantes
legales o voluntarios. A falta de una norma emplazada en la Parte General de
Obligaciones, se aplica a este respecto lo dispuesto por el art. 1023 del CCyCN en
materia de contratos, que dice:
"Parte del contrnto. Se considera parte del contrato a quien:
a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno;
h) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés;
c) manifiesta la voluntad contractual, aunque sea transmitida por un corredor o por
un agente sin representación?
Por lo general, el contrato es celebrado por el interesado, actuando a nombre
y por cuenta propia, de tal modo, las obligaciones que enianan del acuerdo de
voluntades, han sido contraídas personalmente, e s el caso de contratación di-
recta (hipótesis del inciso a). Pero frecuentemente aparecen otros sujetos que
intervienen en la contratación aunque el interés que subyace no les es propio.
En efecto, la vida contemposdnea exige con frecuencia la colaboración de otros
sujetos e n la contratación como los representantes, los agentes y los corredores,
a los cuales refieren los inc. b) y c) del art. 1023.
En cuanto a los sujetos mencionados en el inc. b), son los que resultan de
una aplicación de la figura de la representación, que se ubica en el Libro 1"Parte
general: Cap. 8, Sección la"Disposiciones generales'; "Representación volunta-
ria" (conf. art. 358 primer párrafo y art. 359, CCyCN). En tal sentido, la parte del
contrato es el representado y no el representante, lo que resulta congruente con
lo dispuesto por el art. 359 en cuanto resuelve que
"Los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los líini-
tes de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen
efecto directamente para el representado'!

(12) El Código Civilderogadono brindaba un concepto de pane contractualy, ai definir "contrato" en

el art. 1137 -cuando vanaspersvnasse ponen de acuerdo- generaha aiguriasdudasrespecto dcl aican-
cc delvocablo persona El CQCN establece reelas precisas sobre el particuiai; que asrnoniza con el nue-
vo concepto decontato, contenidoenelan 957 ydefineclaramentelasvariantes bajoiascualessepuede
acceder al rol de pane contratante ( a n 1023,CCyCN).
 En cuanto a los agentes y corredores, mencionados en el inc. c) se trata de
sujetos que han sido considerados por la doctrina como ajenos al ámbito de la
representación'?%osprimeros se obligan a promover negocios por cuenta de otro
-llamado preponente o empresario- de manera estable, contiiinada e inde-
pendiente (art. 1479 que regula el contrato de agencia). Los segundos median en
las tratativas para la negociación y conclusión de contratos, sin tener relación de
dependencia o representación con ninguna de las partes (art. 1345, CCyCN). Ni
el agente ni el corredor son partes del contrato, sino aquél cuyavoluntad han co-
municado. Quien manifiesta la voluntad contractual -es el titular del interis-
será quien consideraremos parte.

4.2. Los sucesores de las partes

Los sucesores son los sujetos a quienes se transmiten los derechos de otras
rsonas. Como hemos visto, el art. 1024 establece la regla general de transmisi-
idad de obligaciones, a la que debemos limitar en ciertas condiciones, a saber:
ando las obligaciones sean inherentes a la persona, cuando la trarisrnisión sea
ompatible con la naturaleza de la obligación o cuando esté prohibida por una
usula del contrato o de la ley. Sentado ello, corresponde distinguir a los:
a) Sucesores universales (conf. art. 400,
o o uria parte indivisa del patrimonio d
ad del causante y son acreedores y deud
eedor o deudor. El nuevo Código, al igual que el derogado, distingue entre su-
sores universales y singulares (art. 4001, pero, a diferencia del anterior, es más
eciso ya que respecto de los universales, no los idetitifica con los herederos,
omo lo hacia aquél, toda vez que existen sucesores universales mortis causa,
ero también por actos "entre vivos: una de cuyas expresiones más comuiies la
oilstituye la transferencia de fondos de comercio (ley 11.687) y el caso del con-
rato de cesión de herencia (art. 2304, CCyCN).
1)) Orrt.ro~rssi~~giclure~sciii;ir~uellos;~quic~it.sse~raii~miie iiiiubjerop:iriiciilar
que sale del i~;iiriiiionioJI, iiila i>rriuii;ic iii.grc2irial par.iiiiuriio dcl succwr (cciii
- .400,~~~~).~asucesiónsi~~ular~ued~deriva~e~oraclosentreuiuos-~omo
rato de cesión de derechos (art. 1614del CCyCN)- o mortis causa -un le-
e crédito o de cosa cierta (art. 2497 del CCyCN)-. El principio general en
a materia es la "intransmisibilidad': es decir, que los efectos de las obligaciones
alcanzan a los sucesores singulares. Son excepciones a este principio las obli-
iones que la ley pone a cargo del sucesor singular, como son las denominadas
pter rem e in rem scriptaey las que se transmiten conveiicionalmente entre las
artes, envirtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 938, CQCN)(").

.3. Los terceros

.3.1.Concepto. Principio general y excepciones
Los terceros son personas -en principio- ajenas a la relación obligacional,
es decir, no son parte sustancial o material y pitedendefinirse por vía de exclu-

(13) C ~ B A U X ,
PEDRO N. - TRIGOREPRESAS. FÉLIXA,, Der~'cho ...,cit., t. 1, ps. 1971198. PIZARRO,
~ M U 1N 1. -VAI.LESPINOS,C A ~ OC., ...,cit., t. 2, p. 50. el nlievoart.958,CCyCNcoilsagra
S bi~ti:w~iories
el principio de autonomia de la voluntad en materia de contratación, con limite en la ley, e1 orderi
Público, la moral y las buenas costuinbres.
sión, es decir, es tercero en un contrato -y consecuentemente, en las obligacio-
nes que del mismo emaneri- todo aquel que no asume el rol de parte. En conse-
cuencia, el principio general es que los terceros ino resultan alcanzados por los
efectos de las obligacioiies, de lo que se deriva que las mismas rio pueden serles
opuestas ni se les puede exigir el cumplimiento de una obligación que les es ex-
trafia; no los beneficia ni los perjudica ni pueden éstos invocarlas. En tal sentido,
el art. 1022 del CCyCN dispone(''):
"Situación de los terceros. El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros,
ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partos obligacio-
nes que éstas no han convenido, excepto disposición legal'!
Como previo, cabe aclarar que sobre los terceros recae un deberjuridico ge-
ndrico -derivado de la convivencia social- de abstenerse de perturbar el ejer-
cicio de los derechos subjetivos que corresponden a los sujetos -partes- de la
obligación. Dicho deber resulta violado, p. ej., si un tercero adquiere de maia fe
una cosa que con anterioridad fue enajenada a otro o si es partícipe de u11 act
fraudulento.
Sentado ello, además de ese deber genérico, por excepción los terceros están
facultados para intervenir en una relación obligacional ajena, en circunstancias
en las que demuestran que sus propios intereses resultan afectados. Así sucede
cuando deben impugnar actos fraudulentos o simulados que les ocasionen per-
juicio; o bien cuando se los autoriza a intervenir en. una relación ajena y, reem-
plazando a su deudor y en nombre de &te, ejercen las acciones que dicho deu-
dor no impulsa contra otros sujetos por créditos de los que es titular, tema que
se tratará al abordar la acción subrog~toria(~~)
en el Capítiilo "Efectos auxiliares'
También será objeto de estudio oporturio la posibilidad del cumplimiento de
la obligación por parte de terceros (a iniciativa del tercero) situación que varía si
se trata de terceros interesados o no interesados. Estas categorías surgen del hecho
de que tales terceros puedan o no invocar una situación de perjuicio que se derive
del incumplimiento de la obligación por parte del deudor, y la posibilidad de eje-
cutar la prestación debida en lugar del mismo.
En sentido similar, cabe apuntar que eri ciertas circunstancias, algunos te
ceros deberán admitir las virtualidades de una obligación ajena. Así sucede en el
caso de una obligación de dar, en la que el acreedor a la entrega de la cosa, que no
recibió la posesión, debe respetar el mejor derecho de otro acreedor de buena fe,
a quien el mismo deudor hizo entrega de la cosa (arts. 750,756y 757 del CQCN).

4.3.2. Situaciones especiales en materia contractual

Finalmente, correspolide hacer mención a ciertas situaciones en materia
contractual, donde opera la incorporación de terceros a relaciones obligaciona-

(14) El art. 1195,C6d. Civil derogado estahlecia que "Los efectos de Los contratos se extienden activay
pasivamenteaiosherederosysucesoresuniversales,anoser quelas ohligacionesquenaciercndeeiios
fuesen inherentes ala persona. o uueresultareio contrario de una disoosiciún exoresa delalev. de una

queintroducíalaestipulaci61lafavordetercero.
diasiimariaprei~ist~porelaii.~o~,de~ic!ioCúd.Civil,
(15) ALTERINI, A.ri~,loA.
- AMEAL,OSCAR~.
- LOPEZ CABANA,ROBERTOM., DeiecIzo...,cit.,p. $5.
 EFECTOS PRINCIPALES DE [,AS OBLIGACIONES
- 349

creadas sin su inter~ención('~).

Tales hipótesis se encuentran previstas en los
ts. 1025 a 1030 del CCyCN. Nos referiremos brevemente a cada una de ellas, ya
e las mismas:&n objeto de estudio más profundo en materia de contratos en

Contrato a nombre de tercero(")

El art. 1025 del CQCN, dispone:
1 "Contratac~dna nombre de terceio. Quien contrata a nombre de un tercero sólo se
oblig:t si cj~*rcr represciirúrión .\ kilrii de iepreseiirnci<jiisiificieiiic el r.oiitraio es i i i -
eficaz. La rarin,..iciGii <,xilrebau r i i i r i i dcl rertcro sul>lc12 1:iiia Lic. rri>ii:iciirÚcidn:1;)
ejecución implica ratificación tacita':
e trata de una aplicación de la teoria de la representación ahora legislada en
nuevo CCyCN, s e a n la cual un sujeto realiza u n acto jurídico e n nombre de
o, de modo tal que la aciuación del representante, compromete directamente
representado, en la medida que tenga-representación suficiente, de lo contra-
el acto jurídico será ineficaz. No es necesaria la representación si el tercero
fica el acto jurídico en forma e
Ilo pueda suceder,
ón o poder suficiente, o est
o obstante, si el representad
o por el representante, de
la relación jurídic
orización, o los mis
cado como dueño del negocio

romesa del hecho d e un tercero

Código Civil y Coinercial de 1
mesa del hecho de un tercero, Quien promete el hecho de un tercero queda obli-
o a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si
garantizado que ia promesa sea ac igado a obtenerla y responde
rsonalmente en caso de negativa':
onsiste en el supuesto e n el que te la realización de u n
de un tercero que no puede ser obligado a realizarlo. Quien realiza esa
sa ~ u e d aobligado a hacer lo que razonablemente sea necesario para que
el uiro acepre la proniesa y curiipla la obligaciún de hacer. En priiii.ipio, iniporia
una ol>ligac.iónde rnrdios, qiie Fe sarisface iiiediaiire la realizaci6ii de I;i cliligeii

-
(16) ALTBRINI,ATILIO A. - AMBAI., OSCARI. LÓPEZ CARANA, ROBERTOM., Derecho...,cit., p. 85.
) Ei aar 1161, C6d. Civil derogado, disponia: "Ninguno puede contratar a nombre de un tercero,
'nestar autorizado por él, o sin tener por la ley su representación.E! contrato celebrado anombie de
1x0,de quién no se tenga autorización o representaciónlegal, es de ningúnvalot y no obliga ni al que
lo hizo. El contrato valdrá si el tercero ratiRcase expresamente o ejecutase el contrato'! El 1162, decía:
cia razonablemente exigible para la aceptación, lo que resulta congruente con
lo dispuesto por el art. 774 inc. a) del CCyCN, que consagra esta clase de obli-
gaciones de mera diligencia con independencia de la consecución del resulta-
do. No obstante, esta obligación puede convenirse de modo más exigente, bajo
la forma de una garantia de aceptación, es decir, el promitente garantiza que la
promesa sea aceptada. En tal caso, queda obligado a obtenerla como una obli-
gación de resultado y, si no lo logra, queda obligado como si hubiera contratad
per~onalmente(~"'.

c) Estipulacidn afavor de terceros

El art. 504 del Código Civil derogado contemplaba esta figura en la Parte Ge
neral de Obligaciones. Se la consideraba como una excepción al efecto relativod
los derechos personales (anterior art. 503). La doctrina criticaba la metodologi
aplicada, por tratarse de una figura propia de los contraros y no de las obligaci
nes en general.(2').Enbreve síntesis, se trata de una cláusula incluida en algun
contratos en la que un sujeto -estipulante- acuerda que otro sujeto - p o n
tente- se comprometa a cumplir una prestación a favor de un tercero -Denefi
ciario-, determinado o determinable. En el régimen del Código Civil de
el beneficiario debía aceptar la ventaja establecida a su favor, que no pod'
impuesta. Dicha aceptación debia ser notificada al promitente, antes qu
reuocada. Quedaba entonces en claro que al aceptar la ventaja convenida en s
beneficio, el tercero se incorporaba al contrato y le alcanzaban sus efectos. E
cuanto al momento en que nacía el crédito del beneficiario, se consideraba q
el mismo se producía en el mismo instante del otorgamiento del acto, aunq
afectado por una condición suspensiva, que seria la aceptación del beneficiario y
su notificación al promitente antes de su posible revocacióri(").
El CCyCN resuelve adecuadamente el tratamiento de esta figura y lo trata
dentro de la teoría general de los contratos (Tít. 2, Cap. IX, Sección 2*), bajo el
titulo "Incorporación de terceros al contrato" en el art. 1027 que establece:
"E.~tipulaciónafauor de tercero: si el contrato contiene una estipulación a favor de un
tercero beneficiario,determinado o determinable,el proniitente le confiere los dere-
chos o facultades resultantes de lo que ha coiivenido con el estipulante. El estipulante
puede revocar ia estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero henefi-
ciario; pero no puede hacerlo siti la conforinidaddel promitente si éste tiene interés
en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las
facultadesresultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del.tercerobenefi-
ciario de aceptar la estipulación,y de prevaierse de ella luego de haberla aceptado, no
se transmiten a siis herederos, excepto que haya cláiisula expresa que lo ailrorice. 1.a
estipulación es de interpretación restrictiva':
Se ha despejado cualquier duda sobre la naturaleza jurídica del derecho
del tercero aceptante, al decir que los derechos y facultades son obtenidos di-
rectamente del promitente y la tutela de su interés es bien amplia, ya que inclu-
.

(20) HE~LWÁNDF.~,C&RI.OS R., ei, IiORENZF.Trli RICARDOL., Código..., ~il.,

7. 6. p. 27.
(21) Ar.:nin~, ATrLio A. - AMEAL, OSCAR J. - LOPEZ CABANA,ROBERTO M., Derecho..., Cit,, p. 85:
CAZF.A~X. PEiInO N. - Tnico REPRI~SAS,P ~ L I A.,
X Ilerecho..., ci7.. t. 1, p. 198; Plza~no,R A M ~ ND. -
VnLLosPrRos, CARI.OS G., iristituciones ...,cit.,:. 2.ps.52153.
( 2 2 ) CALVOCosrfi,CARLOSA., Derecho de las obligaciones, 7.1, Hammurabi, Buenos Aires, 2009,
p. 116.
 mplimiento y de resolución, en ambos casos, más daños y

sujeta a formalidades pero debe ser recepticia esto es,

icha manifestación del tercero no implica cambio del con-
nvenido por los contratantes, aunque sí importa conso-
o adquirido. En cuanto a la revocación del beneficio, el CQCN
iene la solución del antiguo art. 504 del Código Civil derogado, facultad que
iba la aceptación remitida por el tercero. Debe remarcar-
la mera aceptación, sino que debe ser recibida en el domicilio
n la revocación, es decir, del estipulante. La revocación obliga al

Al tratar los efectos del instituto el art. 1028, CCyCN dispone, por una par
e oponer al tercero las defensas derivadas del contra

En síntesis, las acciones previstas son las siguientes:

a acción de cumplimie
digo Civil derogado(").

ontrato frente al incumplimiento del promitente, pero dejando sentado el

nuevo Código que la extinción del contrato no afecta los derechos del tercero
beneficiario, lo que implica, por ejemplo, dejar a salvo la facultad de preten-
der la reparación del daño derivado de la inejecu~ión(~").
queda por analizar si el estipulante puede quedar obligado frente al tercero,
frente a lo cual se responde que no caben dudas de ello si se hubiera previsto
mediante una cláusula especial o si se pudiera deducir de las circunstancias
del caso, a la luz de la buena fe.
Se ciran como aplicaciones de esta figura, el caso del contrato de transporte
e mercaderías, el contrato de seguro devida (art. 143 de ley 17.418) o el contrato
e prestación de servicios de salud("). En esos casos las partes son: el promiten-

(25) El ait 1829 relativo a donaciones parecía negarla. Ver MBRNÁNOEZ,CARLOSH., en i.ORn.~zTTrl,
Ano0 L. Código...,cil., t. 6, p. 33
26) Ver HERPÍÁNDFZ,CARLOS ....
A,, en LOAENZETTI,% c m 0 L., Código cit., t. 6, p. 33
(27)PIZAKRO, RAMÓN D.- VALLESPINOS. CARLOSü.,111~tih~ciones..., Cil., t. 2, p. 53.
te, el estipulante y el beneficiario. Por ejemplo: en el caso del contrato de seguro
de vida, la aseguradora es el promitente, el tomador del seguro es el estipulante, y
la persona indicada para cobrar la indemnización es el beneficiario; quien podrá
iniciar una acción directa contra la aseguradora para el caso que fallezca el to
mador del seguro. El nuevo Código admite también el mecanismo estipulatori
eri los contratos de donación, cesión, fideicomiso, renta vitalicia sin perjuic'
orras figuras innominadas o atípicas que pudieran surgir por la propia aut
mía de la voluntad.

d) Contrato para persona a designar

Esta figura no se encontraba prevista en el Código Civil derogado, y ha si
incluida en el art. 1029 dei CCyCN, que dispone:
"Coiztrato para persona a designax Cualquier parte puede reservarse la facilitad d
designar ulteriormente a u11tercero para que asuma su posición contractual;exce
si el contrato no puede ser celebrado por medio de represeiitante, o la determina
de los sujetos es indispensable. La asunción de la posición contractual se prod
con efectos retroactivos a ia fecha del contrato, cuando el tercero acepta la no
ción y su aceptacióii es comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta com
cación debe revestir la misma foriilaque el contrato, y ser efectuada dentro del pl
estipulado o, en su defecto, dentro de los quince días desde su celebración.Mientr
no haga una aceptación del tercero, el contrato produce efectos eiitre las partes':
No se trata, en verdad, de un tipo coiitraciual siiJo de un modo de conc
iación del contrato como una cláusula especial del mismo, generalmente i
do en un coiitrato de compraventa, pero no debe confundirse con otras hipótesis
parecidas como el nlaiidato (arts. 1320 y 1321) -con o sin represeniación- ni
con el contrato de consignación (arl. 1335, CCyCN), supuestos todos en los que
existe nila actuació~ipor cuerita de otro, lo que no se verifica respecto de quien
se reserva la facultad de designar, quien actúa a nombre y por cuenta propia. La
modalidad es frecuente en las denominadas compras erz comisión, en las cuales el
contratante tiene derecho a individualizar a su comitente con posterioridad(28).ES
un supuesto de incorporación del tercero al contrato aunque a los fines de asumir
eventualmente ei col de parte, reconociendo Iin claro seritido de intermediación.

e) Contrato por cuenta de quiera corresponda

Tampoco era regulado por el Código Civil derogado, en tanto el art.1030 del
CCyCN lo regula y estabiece:
"Conlralo por cueizta de qilie~zcoi-responda. El coiilrato celebrado por cuenta de
quien corresponda queda sujeto a ids reglas de la condición suspensiva. El tercero

(28) h r , ~ c n r ~ ATILIO
i, y de consumo. Teario general Ehhddo de
A,, Conl~utosciuiles, con~er~iales
"Libros jiiridicos digitalcs argentinos: ii?iéicoies9 de abrii de 2008 y CNCam., sala D,14112/1%3.La fi-
&"ira d c la "compra en comisión" reconoce dos especies: una, citando el celebranre a c i ~ en a su propio
iloinbre aunque )ioi uienla ajena y sin ideiiiiíicar la persaiia del "comilente: difiriendo la designaci6n a
un tienliio poslerioi; bajo apericibimiento de que,si no lo I>iciera,se entenderh'quecontrajo la obligaciún
a nombre propio y e11interes propio; otra, cuando celebra la compraventa por cuenta propia, sin edstiu
snandante alguno. pero con el derecho potestativo de sustituii; en oua persona a designa&la cdidad de
coniprador;unai'ezdesig~~ddo, se considerara que Iiabda vendido direciamenre,que la relación de com-
praventa se eswbiecióenire el tiiuiai regisiral de los terrenosg el iiue\?oadqiiirciite.
 L OBLIGACIONES 353

asume la posición contractual cuando se produce el hecho que lo determina como

beneficiario del, ..contrato'!
.*
En esta hipótesis, una de las partes celebra la contratación a nombre pro-
,pero por cuenta de otro que no se indica, quedando su determinación sujeta
echos posteriores al momento de celebración del contrato. Quien así actúa,
e en principio el rol de parte, pese a no ser en verdad, el titular del interés
go. La aplicación de las normas de la condición suspensiva coloca a este
o entre los que se consideran como de e$cacia pendiente, no obstante lo
ante ese periodo de pendencia, son aceptables ciertos efectos o conse-
as, fundamentalmente encaminadas a la conservación de derechos, lo
culta aplicable a quien asume el rol de parte por cuenta de quien corres-
.Esto explica que si por cualquier motivo, el tercero no es determinado, el
rante deberá asumir todas las consecuencias de su rol de parte.
La figura es usual en materia de contrato de transporte (arts. 1307 y SS.,
N), que admite que el transportista pueda depositar las cosas transporta-
el destinatario no puede ser encontrado o se niega a recibirlas. Asimismo,
.21ley 17.418que regul
uenta ajena con o sin desi
os seguros de vida.

S directas. Ubica
emos dicho anteriormente q
ermite al acreedor dirigirse contra un tercero -deudor de su deudor- y en
e de éste ejercer la denominada acción subrogatoria a los fines de integrar
imonio de su deudor. Esto sucede cuando el deudor permanece inacti-
el ejercicio de la facultad de reclamar sus propios créditos, lo que afecta
antía de los acreedores. Adelantamos, también, que la mencionada acción
'eto de tratamiento exhaustivo en el capítulo "Efectos auxiliares: por tra-
un mecanismo de protección o tutela conservatoria del patrimonio del
r, toda vez que de concluir exitosamente, la acción subrogatoria tendría
efecto el ingreso del créditoen el patrimonio del deudor subrogado, para
cio de todos los acreedores, no solamente del que la ejerció. No hay, pues,
cción inmediata del interés, sino integración del patrimonio para luego si
ar dicha satisfacción.
ntado ello, vamos a dar ahora una primera aproximación sobre las accio-
eclas, las que configuran una excepción al efecto relativo de las obliga-
. En efecto, si bien se trata de una situación que, a primera vista, parece
a la que se presenta en la acción subrogatoria, en verdad, su sentido y
son bien distintos, debiendo emplazarse dentro de los Efectos principa-
vez que se trata de un conjunto de acciones que, de manera excepcional
azonesjustificadas, el ordenamiento provee al acreedor para perseguir la
cción directa e inmediata de su crédito, demandado por propio derecho a
cero, deudor de su deudor, con quien no ha tenido uinculo inmediato2sino a
s de otro sujeto intermedio.
Las acciones directas serán objeto de tratamiento especifico más adelante,
cia el final de este mismo Capítulo de "Efectos principales':
ij 5. Efectos con relación al acreedor

parte del acreedor. Suele decirse aquí que la obligaaón muere de muel te na&ral

respecto al acreedor, y establece:

El ait.131 del CCyCN;!se refiere a los efectos de las obligaciones respecto

"Efectos con relación a! deudol: El cumplimienro exacto de la obligación confiere

deudor el derecho a obtener ia liberación y el de rechazar las acciones del acreedo

5.1. Cumplimientoforzado (o directo o en especie) por el deudor.

LNnitaciones
En defecto de la satisfacción espontánea del deber, surge la respuesta del
denamiento jurídico frente al incumplimiento, esto es, el cumplimiento forz
directwtambién llamado in natura o en especie, es decir, tal como la obligaci
había sido originariamente concebida. En efecto, si el deudor no cumple volun
tariamente, el acreedor dispone de ':..los medios legales a fin de que el deudor 1
procure aquello a que se ha obligado..." (art. 730, inc. a, CCyCN).
Dado que el acreedor nopuede l~acerjusticia-.por mano propia, deberá p
mover una acció>ijudicial.que;-~?revio declarar el derecho del acreedor, le i
ponga al deudor el deber de cumplir. Sólo entonces podrá el titular del crédito
contar con el auxilio de la fuerza pública y -si el deudor no cumple con el deber
inlpuesto en-lasentencix~proceder a ejecutar'compulsivamente la prestación
a cargo deJ.deudor.
La facultad delacreedor de obtener de nianera forzada el cumplimiento es-
pecífico de la obligaciórr-no es absoluta, debiendo examinarse las limitaciones
que surgen, ya por los avatares que experimente el objeto debido o porque, para

~ C i J., Tratado..., cit., t. 1, p. 81. Anterioriiieiiie iegillados en el arr. 505 incs. 1, 2

(29) I i L ~ ~ H Í JORGE
y 3 del Cddigo Civil d e i o ~ d u .
 EFECTOS I'KINCIPALES DE LAS OGLiGACiONES

as el cumplimiento específico de la obligación, sea necesario una acción u

'sión del sujqo pasivo, la que no puede impulsarse utilizando violencia física
oral contra una persona. Esto conduce a examinar las limitaciones al cumpli-
iento forzado in natura o en especie con respecto a las obligaciones de dar, de
es o de no hacer(30).

bligaciones de dar

caso de una obligación de dar cosa cierta -sea mueble o inmueble- de-
inada desde el origen de la obligación y que está en poder del deudor, el
or puede recurrir al auxilio.dela fuerza pública, a través del embargo o el
ti.0. Caso similar lo configura el desalojo del inmueble ocupado. Cuando
aparta -aún violentamente- al deudor de la cosa a la que no tiene derecho,
tenta contra su libertad sino que se I

ben para ello reunirs

Que la cosa exista, p
a por el deudor. En tal
ligación se extinguir
él imputables, será respons
755,955 y 956, CCyCN).

cosa. Si ésta pasó al patrimonio de un tercero, que la adquirió del deu-

uena fe y a título oneroso, no podrá el acreedor agredir el patrimonio de
tercero y sólo podrá reclamar del
rts. 756 a 758 del cC~CN)(~').
Que esté en posesión del deudor,
o, éste no puede ser desposeído de ella por el acreedor, hasta tanto se de-
ine judicialmente quién tiene mejor derecho sobre ella.
El caso más frecuente consiste en la entrega de una obligación de dar sumas
dinero, en cuyo caso el acreedor debe trabar embargo sobre los bienes del
udor que no se encuentren excluidos de la garantía común; si el deudor no
ga, deberá el acreedor llegar a la subasta de los bienes y se cobrará finalmente

30) LI.AMB~AS, IORGEl., Tratado...,cit., t. 1, p. 83.

31) LLAMB~AS, )ORGEJ., Tratado...,cit., t. 1, p. 84; CAZEAUX,
PEDRON. - TRIGO REPRGSAS, F~LIxA.,
erecho..., cit., t. 1, p. 200, con cita de BAUDRY-LACANTINEIUE et BARDE,Des obligaiions, t. 1, Paris.
06-1908, p. 424, no 439, inpne. 811el supuesto del desalojo compulsivo de un inmueble, a efectos
cumplir forzadamente la obligación de restituirlo a su ducño. el acreedor, luego de obtener el
Conocimiento de su derecho a excluir de la tenenciaal deudor, concurre aldomicilio con el auxilio
la fuerza púbiica. El deudor que resiste la ejecución dela nicdida, puedeser retirado porla iuerza
iiigai e inclusa pri~radoiegirimameiiie de su iibertad, pero no como consecuencia de la deuda,
o de la desobediencia al mandato judicial de desalojo y a efectos de asegurar el ciimplimienro be
rden emanada del 6rgano estatal competente.
(32)LLAMB~AS, JORGE~., Tratado...,cit., 1. 1, ps. 84185.
con su producido. No existirá en la1 caso más limitación que la referida a los bie-
nes inembargables del deudor.

5.1.2. Obligacio~iesde hacer

El art. fi29 del Código Civil derogado establecía que si el deudor no quisiere
o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a
no ser que fuese necesariavioleiicia contra su persona, lo que proscribe la apli-
cación de violencia física -o moral- sobre la persona humana, cuestión que
se funda en el respeto a su dignidad. Rige en este punto la frase: nemo po
yroecise cogi adfactum (nadie puede ser compelido a prestar su hecho)f3"). B
garantía -de orden constitucional- Iia sido expresamente consagrada en el
del CCyCN que establece:
"lnoiolabilidad de la. persona. hurnuna. La persona Iiurnana es inviolable, y en c
quier circuiistancia tiene derecho al reconocimientoy respeto de su dignidad'
Agregamos que, además, razones de orden práctico sugieren no compeler
al deudor a cumplir cuando este se niega a realizar el hecho. EII efecto, de nada
serviría aplicar procedimientos coactivos sobre el deudor pues la prestación de
hacer que eventualmente realizara seria un verdadero Eracaso. No se concibe,
por ejemplo, que una banda musical o un artisla plástico, sean coilstreíiidos al
cumplimiento mediante una orden judicial@".
Por tal motivo, podrá el:acrcedor.demandar el cumplimiento forzado
obligación de hacer, y obtener-una senrencia.qire.locondeneaprestar un h
Pero si el deudor no cumple el deber impuesto enlagentencia y ofrece resisten-
cia, no podráenla.ejecuci611-de seiilenda practicarse violencia contra la persona
humana-a-losfinesde obtenerforzadamente eef-cumplimientode la prestación
I.:n tal caso, se deberá resolver acudiendo d o s restantes modos previst
la ejecucióiipor otro a costa deef-deuddP-salvo que no sea factible por trata
una obligación que sólo puede cumplir una persona determinada intuitu perso-
nae- (art. 730, inc. b, CCyCN) o-bienmedianteel-pago del contravalor dinerario
-indemnización de los daiios y perjuicios- (art. 730, inc. c,CCyCN). R m
puede el acreedor salicitar al-juezla:aplicacióndeastveintesa los fines de obte
el cumplimiento forzado en-especie-porparte.del.deudor.
I:;io\ prt'w1>11,fi'e\ ~ i r?iiir/;idos i por el air. 777 iiic. a del CCyCN, eriipluzüdo
~ ~ s p ~ c i l i c ~ i l le11
i e lId,
l i ~I ~I ~ ~ ~ ~ : I I ' (le
I ~ I11al:er.
I I ~ ~ tlile rt~11Cr:i
cl ari. 730 tiel 11t1ev0
Código que, si bien no establece expresamente ia limitación referida a la prohi-
bición de ejercer violencia física ni moral sobre la persona del deudor, ello debe
considerarse incluido como valladar a la ejecución forzada. Como se ha dicho, el

i33) !'oTi<IER,Rounnr J., Truitédes ohligations, i. 3, no68y, t. 4, nP 66,Paris, 1848, sostenia que esa
regla sólo se aplicaba a las obligaciones cuyo objeto consistia en un acto corporal de la persona del
deudor, al cual no se lo podría constreiiir sin atenlar coritra su iibcrtad. El Cddigo Napoleón sigue la
influencia de! viejo adagio, y eii si! arr. 1142 establece: "Toda obligación de hacer o de no hacer se
rrsueivc en la de iridemnirar daiios y perjuicios, en caso de iircun~plirnie~to por parte dci deudor",
dicha redacción se mantiene en el Código francés vigente (consiilia efectuada al: Cód Ciuilfrnncds,
Cade Ciilil edición bilingüe, Marcial Pons, Madrid, 2005).
(34) LXWAILLB, H., irafcdo .... cit., t. 6, xrol. 1, cit., p. 159;Cnzeiurx, Psuno N. - TRIGOREPRESAS,
FÉLIXR., D B T ~ ...* O 1. 1, p. 201; ECFIEVESTI,CARLOSA,, e11 BUERBS,
C ~cit., ALBEK~O J. - HIGHTON,ELBNA
1.. Código..., l. 2-A, p. 65.
J.3. Obligaciones de no hacer
Pese al silencio del Código Civil derogado y del nuevo Código, resultaban
licabies a las obligaciones de no hacer las mismas restricciones que en el caso
las obligaciones de haces por lo que no será posible ejercer violencia sobre la
rsoiia del deudor que incumple la abstención prometida, a los fines de obtener
ecie de la prestación.
e una obligación cle no hacer instantánea. Para que ptre-
forzada de unaobligaciónde no hacer, debetratasse
nente, o sea, no instantánea. Si la obligación de no hacer
como por ejemplo la obligación de no presentarse a un concurso
isma fuera incumplida, tal violación configura un incumplimien-
ión, que no es susceptiblede~umplimientoespecífico

Cumplimiento especfico por otro. Limitaciones

el art. 730 inc. b), CCyCN, en cuanto confiere medios legales al acreedor para
por otro a costa del deudor;...': Se trata de facul.taFal;~aerea-
esecurra. (por su propia iniciativa) a la actividad:de.sperso-
+-en principio- extrañas a la relación obligaciona1,-alosfines de~obtener.Ie~
está, n costa del deudor, por lo cual 1uego.de obteilidadei,

Derecho...,cit., t. 1, p. 203
 A los fines de que proceda la ejecución por otro, no resulta necesario que
previamente el acreedor haya fracasado en el reclamo del cumplimento en es-
pecie por parte del deiidor. La doctrina sostiene que súlo se requiere la mora del
deiidor, frente a la cual el acreedor puede optar por la ejecución en especie por
el deudor, o por un tercero a su costa. Asimismo, se debe tratar de una prestacióii
que sea fungible y, en principio, obtener autorización judicial, si bien este último
requisito tiene ciertas particularidades que luego veremos.
Al igual que en la ejecución forzada por el deudor; existen limitaciones que
también deben ser analizadas distinguiendo si se trata de una obligación de dar,
de hacer y de no hacer.

5.2.1. Obligaciones de dar

Si se trata de unaobligacibn de dar uria cosa cierta que se encuentra en poder
del deudor, no es factible la ejecución por un tercero, porque sólo el deudor
la tiene en su poder puede cumplir con el acto de la entrega de la cosa. 1 d enti
por paite de u11tercero, sólo re~ultaríaposible si la cosa hubiera pasado a po
de ese tercero y éste la entregara al acreedor.
Si la cosa se pierde estando en manos del deudor, la obligacion se extin
sin responsabilidad si fiie por causas no atribuibles al mismo o se convert'
los daños y perjuicios, si se perdió por causas que le sean imputables. En ca
si se tiata de obligaciones de género, es posible recurrir al nimplimiento por un
tercera (arts. 762 y 763, CCyCN). En esta clase de obligaciones de dar, siempre
será posible obtenet de un Tercero la entrega de cosas equivalentes a las prome-
tidas por-ei deudor, debiendo luego Bste reeinbolsar el costo de las mismas al
acreedo~ En cuanto a las ohligacioiies de dar sumas de dinero, no hay ningún
obstáculo pala que las mismas puedan ser cumplidas por un tercero por tratarse
el dinero de una cosa fungible por excelencia.

5.2.2. Qbiigacioiies de hacer. El quid de la autorización judicial

Para que la obligación de hacer sea cumplida por un tercero no debe tratarse
de obligaciones Nztuitu personcte, es decir, aquellas que han sido contraídas te-
niendo en cuenta condiciones especiales del deudor. Por el contra~io,si se trata
de un hecho subrogable ofungibls, que no se altera porque la ejecución la efec-
túe cualquier persona, no hay obstáculo para que el acreedor recurra al cum-
plimiento especifico inediante la intervención de un tercero. Lafungibilidad de
la prestación es un requisito ineludible para la procedencia de la ejecución por
otro. No obstante, en ejercicio de su libre voluntad, el acreedor puede prescindir
de las cualidades personales del deudor tenidas en cuenta al celebrar la obliga-
ción y admitir que el hecho sea ejecutado por un tercero; pero ello, siempre que
no redunde en una mayor onerosidad para el deudor, pues en tal supuesto toda
eventual diferencia de precio debería ser absorbida por el acreedor(37).
El CCyCN en el art. 777 inc. b) no contempla la hipótesis que establecía el
Código Civil derogado en el art. 630 que consistfa en el pedido de una autoriza-
ción judicial que ?odia solicitar el acreedor para obtener el cumplimiento de la
prestación por un tercero a costa del deudor. La norma derogada era interpreta-

Oscnnl., enBe~Luscio,AiicusroC. - ZANNowi, EDUARDOA.,Mdigo...,cit., t. 3, p. 159.

(J~)AMEA~.,
 E'FEcl^OS PIIINCII)AI.ES DE ILAS OBLICiACIONES

con mayor flexibilidad

e la determinación judicia
cidencia al mdhento de ev
mbolso del acreedor contra el deudor, la que, si surgiera como corolario de
juicio, no daría lugar
u costo. En los hechos
s jueces l~odríannegarla, n
bro del reembolso.
Aún más, el acreedor estaría en condiciones de prescindir de la autoriza
con la demora agravara innecesariamente los daños, por ejemplo, el cas
ien, frente al incumplimi
ciones en su vivienda
te los insistentes recl
zones de urgencia, sino tamb
cional resultarían mucho mayores y costosos para el consorcio.
El CCyCN no contempla el
'amos determinar si es exig
la facultad de cumpli
cicio regular de los derech
reedor debería ser autoriza
durante el Cúdigo Civil derogado-, ellono sería exigible en ca
cia o conocimiento sin oposición del deudor. En cualquier caso -S
manifiesta e inminente urgencia-, se considera requisito ineludible a
nstitución en mora del deudo&

.3. Obligaciones de no hacer

En este tipo de obligaciones,no es factible el cumplimiento por otro, pues
ne relevancia alguna ni beneficio para el acreedor el hecho de que un te.
abstenga de realizar algo en lugar del deudor. Sólo cuando se trate de de
-que:se bahecbo en contravencióna lo debido podrá ser útil la interven
r un tercero, que se sustituya al deudor en su cometido, lo que
.mación en.una obligación de hacer. De no resultar posible
cho, el acreedor podrá reclamar los dañosy perjuicios. El a

"Obligacidndc no hacer Es aquélla que tiene p o r objeto u n a abstención del deudor

toleraruna actividad ajena. Su incumplimiento imputable permite reclainar la des-
trucción física d e l o hecho, y los dafios y perjuicios:

Insfituclo>ies...,<;it.,t. 1,p 460 citando a Borda. Bueres, Marino explican

(38) Piz.wno, VALLB~FINOS,
c en el régimen derogado que exigía la aiitorizaclón, algunos autores observaban que, salvo el Caso
e urgencia, la extensiún del reembolso variaba. Mediando autorización judicial el acreedor estaba
abilitado para reclama el reembolso de lo invertido hasta el tope de lo autoiizado por el juez. De
o mediar dicha autorización judicial deberá deniostrar el carácter urgente de la situaciún y ia raza-
nabilidad del gasto realizado que se pretendía recuperar del deudor a titulo de daBos y perjuicios. Se
ejempliiicaba con el caso dci empresaria de turismo qiie coiitrata un guia para llevar a un conlingen-
tede turistas y pocasiioias antes de:ii el rniciiio sc niega a curnpiii: Esclaroqueel rmpresarlo
no nccesitaiia solicitar la autorización judicial previa y podía contratar otro guía en forma inmediata
10sfines de ejecurar la pieslación.
 Esto permite al acreedor acumular las dos acciones, porque que si se dest
ye lo hecho, la obligación queda incumplida(391. Asi, p. ej., si e! deudor ha
zado un cerramiento en una oficina alquilada, estableciendo el contrato q
locatario debía pedir autorización al locador para realizar cualquier modi
ción. En tal caso el locador podría pedir que un tercero destruya lo hecho po
deudor sin autorización.

5.3. Efectos anormales de las obligaciones

Los efectos anormales de las obligaciones están previstos en el ait. 7
inc. c), CCyCX, en cuanto se refiere a los medios legales de que dispone el acr
dor para: ':..obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes'! Son
consecuencias de las obligaciones que atañen a la satisfacción del derecho s
jetivo del acreedor, por vía de sucedáneo(4u1. En defecto de cumplimiento es
fico de la prestación debida, la ley le otorga a1 acreedor la posibilidad de
el patrimonio del deudor, y obtener el cumplimieilto por equivalente, m
el contravalor dinerario de la prestacióri, el idquod intere~t(~').
El tema se relaciona con la naturaleza juridica y la estructura instituciona
la obligación, tema al que nos hemos referido anteriormente. Correspond
ra tratar específicamente la naturaleza jurídica de dicho contsavalor diner
asimismo, al carácter subsidiario o no de los daños y perjuicios.

5.3.1. Naturaleza jurídica de la indeinnización

La indemnización, mencionada en el art. 730, inc. c) del CCyCN, se refie
los llamados daños y perjuicios o daños e intereses que sufre eeacreedor a ca
de!~incumplimiento.Durante la vigencia del Código Civil derogado se disciit
el deber del deudor de resarcir los daños y perjuicios era una obligación nu
que sustituía a la prestaciónoriginaria de dar, de hacer o de no hacer, o si era u
obligación secundaria impuesta por la ley como una suerte de sanción ante
incumplimieilto o si era la misma obligación pero mudada de objeto. Seguid
mente trataremos cada una de estas posiciones.

a) Es una obligación nueva

Es seguida en doctrina nacional por Alterini, Ameal y López Cabana en
otros, quienes sostienen que frente al incumplimiento, del deudor, el acreed
puede también pedir la indemnización que lo satisfará por equivalente (efec
anormal). Para ello debe poder convertir su derecho de prestación en un derecho
a la indemniza~ión(~~J.

b) Es una obligación legal secundaria, sanción por el iizcumplimiento

Esta postura ha sido sostenida por Llambías, quien destacó que la indem-
nización de daños y perjuicios prevista como efecto anormal tiene una función

(39)BUElmS --NO, enBuERos,ALRemo 1. - HIGIITON, ELENAL,C6digo..., cit., t. 2-A, p. 513.

(40) I.LAMB~AS, 1oLlGEJ., Tratado...,cit., t. 1, p. 119.
(41) BUERES,ALBERTO T., Objeto..., cit., p. 32; P~LARRO, R A M ~ ND. - VALLESPINOS. CARLOSG.,
Instituciones...,cit., t. 2, p. 57.
(~~)ALTERINI,ATIL~OA. - AMEAL,OSCART.- LÓ~ozChBA~~~Derecho ...,cit.,p. 142.WAYAR,ERNESTO
C., Derecho Civil..., cit., l. 1, p. 506.
 EFFCTOS I'i'IINCii'ALtS
-- DE LAS OBLIGACIONTS 361

e equivalencia patriinonial, ante el incumplimiento del deudor. Se procura de-

al acreedor en la misma situación patrimonial que habría tenido si el deudor
biese cum@lSdoexactamente ia obligación("). En la misma línea de pensa-
o, destaca Busso que ante la imposibilidad de cumplimiento especíiico, la
bsidiariamente le brinda al acreedor la solución de reclamar los daños y

misma obligación pero nzudada de objeto

tro medio esta postura, a la que adherimos, es sostenida entre otros
uien advierte que cuando el acreedor reclama los daños y perjuicios
n e1 ark.505 inc. 30 delcódigo Civil derogado (ahora art.,730 inc. c del
stápretendiendo una.obligación distinta, sino la misma obligació~i,
ada deabjeto -mutación objetiva no extintiva-.
a esencia de su pensamiento se encuentra volcada en su voto ampliatorio
Fallo Plenario de la Cám. Nac. en lo Civil, en autos "Civit c. Progress SP,en
e se admitió la procedencia del resarcimiento del rubro lucro cesaute como
gl-antede1 daño generado por el contr
ción del contrato, ante el ejercicio que la
co~~iisorio,es decir, la facultad de exrjngu
'miento de una de las partes (coni. art. 12
el punto b) de dicho voto, su autor expre
or a perturbación del plan de prestación iien
hipótesis de demanda de cuinplimieilto -sea en especie o, en su def
uivalente dinerario-, o el pedido de resolución del contrato -dejar1
-, mencionando qué fundamentos tendría la eventual condena en
o caso. En caso de intentar la ejecución
ondena estará, además del mencioriado c
prestación en especie, "el daño que se resarce de manera adicional..."
cución directa o indirecta (art. 505, incs. lo a 30), que considera como "u
o positivo" (moratorio o compensatorio según las diversas siluaciones). En e
esto de resolución del contrato,
interés negativo o interés de confi
sto por "todos los daños sufridos p
avigencia de un contrato que no se con
ién la hipótesis del denominado lucro cesante.
n lo que hace al tema que estamos tocando, el profesor Bueres señala que
I id quod iaterest o nestimntio re<... fue considerado por cierta doctrina como una
obligación nueva -distinia de la originaria- nacida a raíz del ilícito contractoal

(~~)LLAMB~AS,]~RGF,~.. Tralado...,cit.,t. 1, p. 120.

(44) BIISSO, EDUARDOR., Cdd. Ciuil...,cit.,1.3,p. 217.
) RUERES, ALBERTO J., El objeto..., cit., p. 33; "Respoiisabiiidad coiixiocluai objetiva': IR 1989-
, nota 14; su voto amplialorio CNCiv., en piello, 22/2/1890 o11 nulos "Civil, luan c. I'rogre~3s
otra': LA LEY 1990-B, 474; ver rambién "La resoliiciúii del contrato y ei resaiciinieilto dei
cio cesante': p. 567, eir Dzmho de darios, I.Iarn,nurabi, Buenos Aires, 2001; PIZARRO, RnnndN D. -
G., i ~ ~ ~ l i t i i c i o...,
~LLCSPIXOS,CABLOS n ecit.,
s t. 2, PRDRON. - TRIGOREPRESAS, F ~ L I X
p. 56: CAZERIJX,
Derecho...,cit.,t. 1,p. 226; Cn~voCosi'~,CniiLos A,, I>n~clzod~lnsobiiga~ion~.~ ... cil., t. J,p. 130;
AYO, JORGE A,, en RBLLIJSCIO, AllGUSTO <:.- ZANNONI, EDIIARDO A., CÚdlg(>..., t. 2, p. 715.
 (suerte de riovación objetiva), por algunos autores conio una especie de obligación
"accesoria"de la priricipal (el deber primitivo) y, en fin, por otto sector de opinión
doctrinal -al que adhiero- coino si se tratase de la misma obligación originaria,
inalterada en si, aunque con una simple mutación O modiiicación en el objeto...':
Tal como hemos visto al analizar la teororiu de la estructura institucional de la
obligación -una de las que explica la nahiraieza jurídica de la obligación-, estos
contenidos están vinculados con la etapa de responsabilidad -en sentido amplio,
comprensivo de los efectos normales y anormales de la relación obligacional-,
que, junto e inescindiblemente unida a la de simple deuda, explican con propie
dad la categoría que es objeto de nuestro estudio.
Para el reclamo del id quod interest o contravalor dinerario de la prestaci
original sólo es necesario acreditar la existencia del vínculo obligacional y el i
cumplimiento de la obligación, sin requerirse la prueba del "daño" porque no
trata más que del sucedáneo de la prestación originaria, el valor
cambio, los mayores -otros- daños que sufra el acreedor por la falta de cump
miento de la prestación, requieren una prueba efectiva de su existencia, la rela
ción causal con el incumplimiento y el factor de atribución.
Sentado ello, veamos alguna de las aplicaciones específicas de tales pos
lados: en esa materia, el art. 955 del CQCN regula la hipótesis de imposibilid
de cumplimiento de la prestaciún que, si se produjera por causa ajena, resultar1
extintiva de la obligación, pero si sobreviniera por causas imputables al deudor, la
obligación mod@ca.su objeto y se conuierte en la de pagar una indemnizació
los daños ci~usados(~~).Una de las aplicaciones surge del art. 755 del CQCN r
tivo a los riesgos en las obligaciones de dar cosa cierta para constituir derec
reales.
En cuanto a la importancia práctica de la cuestión, el carácter extintivo o no d
la obligación originaria, tiene efectos tales como la extinción de las garantías qu
pudiera tener la obligación -si se tratara de una nueva obligación- y el cómpu
del plazo de prescripción, que comenzaría a contarse desde el nacimiento de
"obligación nueva'! No compartimos tal criterio, porque se trata justamente de
misma obligación originaria: las garantías subsisten y el plazo de percepción es e
originario.

5.3.2. Carácter subsidiario o no de la indemnización

También se debate si el reclamo de daños y perjuicios -vía inc. 3 del art. 505,
Cód. Civil derogado, ahora tratado enel art. 730inc. c) del CCyCN -tiene carácter
subsidiario respecto del intento de la ejecución en especie, es decir, si el acreedor
debe necesariamente acudir primero a la ejecución especificay, sólo cuando ello
no sea posible, procurar el contravalor dinerario. Existe11 distintas posturas que
pueden ser agrupadas en tres grandes líneas de pensamiento, adelantando que ia
adopción de una u otra postura tiene una indudable relevancia práctica, pues se

(46) Se ha aclarado que el deudor podría probar -corno dcfensa- que no existe tal id quod incerest
constatando que el acmedor se ha boneiiciado con la h-usbaciún.C~i.voCOSTA,Can~os R., en LoREN-
ZE?'l"I, RICARDO L., CÓdlg~.., cil., t. 5, p. 525
(47) El art. 889 del Cúdigo Civii derogado, al tratar la imposibflidad de pago, utilimb;ibael vocablo "con-
vierte': qiic hemos eiiteiidido en cuanto no iinpiica ima extincióii de la obligación origina¡ siim aplicable
súlo al objeto.
 EFECTOS I'KINCII'ALES DE LAS OBLIGACIONES 363

sta postura ha sido defendida por I , l a m b í a ~ quien

( ~ ~ destaca que los daños
'uicios tienen un carácter subsidiario; ellos no constituyen el objeto de la
igación sino el sucedáneo de ese objeto. Concluye que del referido carácter
idiario derivan las siguientes consecuencias:
11primer lugar el acreedor no puede optar por la indemnización si es fac-
le el cumpliniiento especifico de la obligación. Sólo cuando la ejecución
natura de la obligación carezca de interés para el acreedor, lo que deberá
creditar, podrá prescindir de la prestación debida para atenerse a los daños

n s e g u ~ ~ lugar,
d o si el
portando alguna demor
iento pueda serle impue

n ercer lugar, tampoco e

ante el pago de los dañ
presamente esa facultad.
a misma línea de
no sea factibleobten
o del deudor sea por
ios. La reparación vie
de la obligación. En
nsatorios. Dichos pe
,ya que ambos responden a la misma finalidad. Por el contrario cuando la
cióil sea sólo temporaria se tratará de daños y perjuicios moratorios. Estos
ueden acumularse, sea con la ejecución en especie sea con los daños y
compensatorios, cuando la ejecución directa se ha tornado imposible.
la misma dirección destaca Wayar, que cuando el acreedor ve frustrada su
nsión de obtener lo que especificamente se le debe, tiene que conformarse
na prestación subsidiaria consistente, en el valor pecuniario equivalente a
ación frustrada(51).

ubsidiaria con numerosas excepciones

ta postura ha sido expuesta por Cazeaux y Trigo ~ e p r e s a s ( quienes
~ ~ ) , ad-
en que la ejecución indirecta -o contravalor dinerario- ha sido considera-

-
) Piznnno, RAMÓN D. VALLESPINOS, CARI.OS G., Inslitucianes ...,cit., t. 2, p. 203.
1 LLAMBÍAS, ~ U R G El.. Tratado..., Cit., 1. 1, PS. 120/121. BUSSO, El>UiiIiDO B., Cúdigo..., Cit., 1. 32
E l autor señala que '!..es Bste un recurso subsidiaria que normairneiile $610procede en tercer

0) B u s s o , Eoil~linoB., Chdigo..., cit., t. 3, p. 218.

1) WAYAR, ERNESTO C., Derecho ciuil ...,cit., l. 1, p. 201.
o - TlllGO REPRESAS, F ~ ~ I I X ADerecho
2) C A z a ~ u x P, ~ o a N. ., ...,cit., t. 1, p. 192.
da subsidiaria, de modo que si puede obtenerse el cumplimiento in natura de la
prestación, el acreedor no debe recurrir a los daños y perjuicios. Sin embargo, los
autores destacan muchas e importantes excepciones que, a su entender, ':..casi
habían invertido la situación...".
Destacaban que con la reforma al art. 1204, Cód. Civil derogado -según
ley 17.711de 1968-, lo que antcs era excepción pasaba a ser la regla y aun cuan-
do no exista cláusula resolutoria expresa, se entendía implícita la facultad de re-
solver -dejar sin efecto- las obligaciones emergentes de ellos, en caso de que
uno de los contratantes no cumpliera su compromiso, con lo que, y en materia
de contratos que contentan prestaciones reciprocas, el acreedor ante el inciimpli
miento de la prestación que le era debida tenía ante sí las posibilidades de recla
mar el cumplimiento o la resolución del contrato, según le convenga.
En tal caso había que considerar los siguientes supuestos:
a) Caso en que no hay cláusula resolutoria expresa. La parte que hubiera cum-
plido podía optar por exigir a la inciln~plidorala ejecución de sus obligacio
nes, con daños y perjuicios moratorias, o demandar la resolución del contra-
to y la indemnización de los daños y perjuicios correspondientes.
b) Caso en que hay cláusula resolutoria ezpresu. En este caso la lesolución se
produciiia, desde el momento que la parte interesada, comunique a la in-
cumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver el contrato.

c) El interés del acreedor comofactor determinante

Esta postura más flexible, a la que adherimos, es equesta con claridad por
Pizarto, VaIle~pinos(~~)yEchevestiCs4)).En efecto, frente a la mora del deudor en el
cumplimiento de la obligacirjn, el acreedor no está constreñido a agotar prim
la pretensión de la ejecución forzada por el deudor o por un tercero, en especi
ellas fueran posibles; pudiendo elegir una u otra a su arbitrio, estando facult
también para exigir la indemnización de los daños y perjuicios(55).
Pensamos que ésta es la postura más justa; el ordenamiento jurídico le
vee al acreedor los derechos para emplear los medios legales que juzgde
convenientes para satisfacer su interés. De allí que no hay razón para pensa
las enunciaciones que hacia el art. 505, Cód. Civil derogado y ahora el art. 73
CQCN, impliquen un orden predeterminado a seguir. Debe dejarse a salvo, em-

(53) PIZARRO, RAMÚND. - VALLESPINOS, CARLOS G.,Instifuciones...,cit., t. 2, p. 202.Tambi6n se des-

prende del antes citado voto del Bueres en el plenario "Civil c. Progress. En el apartado c) de dicllo
voto, el camarista señala que "la mora acuerda al acreedor una alternativa: la de optar por la ejecu-
ción directa (an. 505) o por la resolución del contrato (arts. 1203, 1204 y concs ...'!y agrega que, "si el
sujeto prefiere extinguir el acto, el incumplimiento relativa (moroso) pasa a ser uri ii~cumplimiento
absoluto, Dues. . a la su~erabiiidadobietiva del obstáculo oaia sarisfacer la orestación, se habrá
Dese
iiii,ii..rlu c.1 i:ii del iie,:<irii. i.ii,<i.iiiii. <Icl.: iihli;,i~iiji~ <L.:.<> t,l>)it(, 1.5 :,ilcicll3 prt siaci<;ii
1 . r . 1 . n l O l t i : 1 Y . l., 1 . , i r I. L.;%.~i Ii-
(55)Alguno~autores enuendenqiie~araeilo.el aneedordebe"convertii suderechoala orestación
en un derichou1aindemnización":~~~enr~r. ATILIOA.-AMEAL, OSCARJ. - L~P~ZCABANA, ROBERTO
M., Derecho ..., cit., ps. 1411142. Coincidimos con Pizarro, Vallespinos y Bueres en cuanto a que el
contravalor dinerario no es una nueva obligacióli ni existe la aludida conuersión -aunque, debe
reconocerse, justamente ese vocabio es el utilizado por el art. 889, Cód. Civil, pero ya hemos dicho
que no hay conversión exiintiva de la obligación, sino conversión o trarisformación del objeto, que
muta hacialaentregade una suma de dinero.
ero, el límite que impone el ejercicio abusivo del derechoy el principio de buena
,que no autorizan al acreedor a ejercer esa facultad de un modo antifuncional.
.-
.+

Por otra parte, la subsidiaridad podría ser predicada en un único sentido,

referido al incumplimiento contractual, ya que al acreedor sólo allí podría
citarse la hipótesis de opción entre el objeto originariamente pactado y su
edáneo dinerario. En cambio en la órbita extracontractual, la indemnización
e directamente del acto ilícito(s", y genera para quien experimenta el daño
to aquiliano una amplia facultad de optar sin orden jerárquico entre "la
ición de las cosas a su estado anterior. .."o la "indemnización en dinero"
art. 1740, CCyCN). Todo ello, sin perjuicio de que en virtud de lo previsto
n el ari. 1716 del GCyCN se han unificado ambas órbitas.

La cuestión en la Ley de Defensa del Consumidor

Por si1 parte, la ley 24.240 de Defensa al Consumidor, aplicando con matices
misma progresión que el art. 730 del CCyCN, en su art. 10 bis dice:
eIncumplimientode la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por
el proveedoi; salvo caso fortuito o fnerzamayor, facultaal consumidor, a su libre elec-
ción a: a) Exigir el cumplimiento forzado dela obligación, siempre que ello fuerapo-
,ibie. b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente. c) Rescindir el
contrato con derecho a ia restitución de lo pag
cidos, considerando la integridad del contrato.
e daños y perjuicios que correspondan':
Si bien el texto es suficientemente claro en cuanto a la intención del legis-
os y cabria formular una remisión a lo ya dicho, debe recordarse que, en esta
teria, todas las instituciones y disposiciones deben analizarse bajo el prisma
principio in dubbio pro consummatore. Será decisivo, pues, al analizar la fa-
tad de extinguir el contrato por incumplimiento del comerciante, el interés
valente del usuario o cons

.3. Requisitos de la respon

a responsabilidad por incumplimiento obligacional se encuentra compren-
-
da dentro de la Teoria general de la responsabilidad Los requisitos que
eran el deber de responder son los mismos en el ámbito contractual y en extra-
Lractual, de allique se sostiene que la responsabilidad es unfenómeno unitario,
tradofundamentalmente en el Dichos requisitos son: la antijuridici-
(inciimplimiento objetivo), el daño, la relación de causalidad y el factor de

56) MAYO,JORGBA.,~ ~ B F I L L U S C IAIJGUSTOC.

O, -ZANNONI, EDUARDOA,, Código...,cit., t. 2, p. 700.
57) WAYAR, BRNESTOC., Derecho Civil. Obligaciones..., cit., t. 1, ps. 2051206; BUSTAMANTEALSINA,
Gn, Teoríageneral..., cit., ps. 65/66 y 95196; entre muchos otros.
58) Bnelrcs, ALseRTo J., "La unidad sistemática del resarcimiento de daños': en Derecho de
ños, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 4441445; comentario al art. 1066, en Cdd. Ciuily normas
mplementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. A-3, BlJnREs, ALBERTO(dir.) - HrGl~rroN,
~ N 1.
A (coaid.), ps. 1/71, Hammurabi, Buenos Aires, 1999; "Eldaño injusto y la licimd e ilicitud de
conducta'; en Derecho de daños. Libro homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, ps. 1411189, La Rocca,
uenos Aires, 1987; en la misma obra TRIGOIIEPKESAS, I:ELIX "Unificación de la responsabilidad
01 daños'; ps. 73/92; BUSTAMANTB ALSINA, JORGE, Teoría general de la responsabilidad ciuil,
beledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, ps. 85186;entre muchos otros.
atribución (subjetivo u objetivo). Como hemos dicho, el tema corresponde a la
estudio dc la responsabilidad civil o del derecho de daños, materia tratada en
esta obra, dentro las fuentes de las obligaciones, habida cuenta de su regulación
expresa como tal, en el CCvCN. A esa parte de la obra nos remitimos sobre el
particular.

5.3.4. El limite para la condena en costas en el CCyCN

El Cód. Civily Comercial de la Nación en el art. 730, último párrafo, manrien

el mismo texto del Cód. Civil derogado, en el Último párrafo del art. 505 (text
agregado por la ley 24432), cambiando solo el tiempo verbal al tiempo presente,
coino todos los artículos del Código y dispone:
"Si el iiicumplirniento de la obligación cualqiiiera que sea su fuente, deriva en lit
judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas incluidos los ho
rarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera
única inaaiicia, no deben exceder del veinticiiico por ciento del inonto de la senten-
cia, laudo, transacción o instruineiito que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones
de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, corres-
pondientes a todas las profesiones y especialidades superan diclio porce~itaje,el ju
debe proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo de
porcentaje indicado, iio se debe tener en cuenta el monto de los honorarios de lo
profesioiiales que han representado, patrocinado o asistido a la parte condenada e
costas':

El pirrafo incorporado oportunamente al Código Civil derogado y ahora

mantenirlo en el CCyCN con el declarado objetivo de disminuir la litigiosidad
bajando los honorarios de los profesionales en general y en especial de los ab
gados, modificó todos las dispositivos legales arancela~iosde las distintas jur
dicciones, entre ellos en el ámbito de la Capital Federal, la ley 21.839 y en la Pr
vincia de Buenos Aires, la ley 8904. La doctrina mayoritaria sostiene que se tra
de una normativa que es inconstitucional por violación al art. 121 de la C.N.,
introducir en la legislación naciortal una evidente regulacióii que corresponde
las jurisdicciones locales(53).Pensamos que, lamentablemente, se h a desaprov
chado la oportunidad de dejar sin efecto una norma, que es severamente critic
da por la doctrina generalizada.

Los presupuestos de aplicación establecidos en la norma citada son:

a) Incumplirnienlo de una obligación, de origen contractual (incumplimiento

absoluto o relativo) o extracontractual.

b) Incumplimiento culposo, porque si es doloso rige lo dispuesto en el agregado

del art. 521, Cód. Civil derogado, incorporado por la misma ley; que no limita
en ese caso La responsabilidad por costas. El art 1728 del CCyCN, nada dice
respecto a las costas, cuando cl incumplimiento es doloso.

c) lizcumplimiento deriuado de un litigio judicial o arbitral, es decir, no com-

prende los casos que no generen litigio.
--
Cddigo...,Cit., I. 2-A, p. 70.
(59) BCHEVESTI, CARi.OS A.. enBucnes,ALBERTO1. - HIGIITON, ELENA~.,
) Condena en costas, que comprende no sólo los honorarios de los abogados y
peritos, sin@a tasa de justicia y los derechos fijos establecidos por las leyes
arancelarias.

La norma establece que la responsabilidad por el pago de las costas, de pri-

a o única, no puede exceder elveinticinco por ciento del monto de la senten-
laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulacio-
de honorarios practicadas conforine a las leyes arancelarias o usos locales,
eran dicho porcentaje, el juez deberá prorratear los montos entre los benefi-
ios. El prorrateo excluye -como en el cómputo del porcentaje- los honora-
de los profesionales que hubieren asistido a la parte condenada en costas.

, Condenaciones conminatorias o compulsorias: astreintes

n medio utilizado por la justicia para compeler al deudor que se resiste al

limiento de una obligaci
'do con el nombre de astre
bra astreinte, no tiene traducción exactaal cast
etimología deriva-dellatín-astringereque.signif
tala referida denominación dada su generaliza
ir otras denominaci
ndenas coizrninatorias.

streintes. Concepto

as astreinles son condenac~onesconhinatorias de carácter pecuniario que

es aplican aquien no cumple un deberjuridico inzp~cestoen una resolución
("1. Afectan al deudor mientras no cumpla con el mandato impuesto por
ución judicial, siendo susceptibles de aumentar en forma indefinida.
en la existencia de una obligación impuesta en un mandato judicial,
eudor se resiste a cumplir y se procura vencer la resistencia del deudor
e una presión psicológica que lo mueva a cumplir para detener la ince-
acumulación de una deuda que puede llevarlo a la ruina

Algunos autores entienden que supone el incumplimiento en forma delibe-

de un deudor recalcitrante, mientras que para otra opinión, no es necesario
a conducta sea deliberada o dolosa, bastando la mera negligencia o desidia
catar la orden judicial, sin presumir factor de imputación.

(60) CAZOAUX, PI~DRO N . -'TRIGO REPRESAS,

F ~ L I x ADerecho
., ..., cit., t. l . ps. 202/203.
61) ALTERINI, -
k r i u o A. - AMEAI,,OSCARJ. LÓPBZCABANA, Derecho de obligaciones civiles y
erciaies, 21 ed. actualizada,Abeledo-Perot, Buenos Aires, 1998, p. 136.
62) COMPAGNUCCI DE CASO,RUBÉN,H., 'Xstrehles (Alguiios de sus aspectos en el derecho
entino y francés)': LA LEY 1992-D, 570.
63) At~sniNr,ATILIOA. - AMBAL,OscAn J. - LÓPBZCABANA, Derecho..., cit., p. 137.
64) LLAMBIAS, JORGE l. - RAFFO BEXEGAS,PATRICIO- SASSOT, RAFAEL A,, Manual de derecho civil.
iigaciones, 148 ed., LexisNexisIAbeledo-Perroi,Buenos Aires, 2005, p. 43.
6.3. Antecedentes en derecho el comparado y nacional
Fueron aplicadas por primera vez en Francia en 1811, cuando se impuso una
condena de tres francos por día hasta que una persona condenada a retractarse,
lo hiciera. También en 1824, se condenó a un litigante a restituir una documen-
tación a su cliente y ante la negativa, se le aplicaron diez francos por dia has-
ta que cumpliera. Cuando la devolvió, habían corrido cuatrocientos francos((
El fundamento provenía del poder de imperio de los jueces para hacer cump
sus sentencias. En el derecho anglosajón, resulta asimilable la figura del conlemp
of court, por medio de la cual se sanciona la falta de acatamiento, o desobedie
cia a lo dispuesto en resoluciones judiciales.
En nuestro país la jurisprudencia era itiicialmente reacia a admitirlas porque
al carecer de regulación legal se las consideraban una pena no autorizada por la
ley[Gb).
La doctrina(G7) recuerda algunos casos como por ejemplo las impuestas al
propietario de un inolino ruidoso hasta que realizara las obras necesarias par
que cesara el ruido o al padre, hasta que cumpliera con el deber de entregar
su hijo menor a la madre, a la que se le había otorgado la tenencia o, más tard
en materia de irlolestias causadas a los vecinos(G8)
y en el derecho de familia(

6.4. Fundamentos
Las astreintes han sido utilizadas como medio de hacer respetar las decisi
nes de los jueces. Se entiende que no basta con sancionar la desobediencia a 1
mandatos judiciales, sino que debe asegurarse que las decisiones sean efecti
mente cumplidas. De allí, que su fundamento debe buscarse, en el concepto
jurisdicción -del latínjuris dictio, decir el derecho- que se integra no solamen-
te con el poder de decidir quién tiene razón en un conflictc sino, y fundamenta
mente, con el Nnperium o poder de los jueces de hacer ejecutar forzadamente
decisiones. La posibilidad de compeler pecuniariamente al sujeto pasivo que
cumple un mandato judicial, tiene base en los poderes implícitos de los mag
trados. Con razón se ha dicho que "la jurisdicción sin el poder de ejecución
''

sus mandatos, convertiría a sus resoluciones en simples consejos"(70).

6.5. Datamiento sustancial y procesal en el Código Civil derogado

y en el CCyCN
Las astreintes, fueron legisladas en el Código Civil derogado a partir de la
reforma de la ley 17.711/68, teniendo en cuenta para ello las conclusiones del

(65) CnzEAux, PEDRON. -TRIGOREPRBSAS, FBLIXA,, Derecho ...,cil., l. 1, p. 176.

(66)CAZEAO~, Po~noN. -TRIGOREPI~ESAS, FBLIXA,, Derecha.., cit., t. 1, p. 209.
(671 ALTERINI, ATILIOA. - AMEAL,OSCARl. - LÓPEZ CABANA, ROBERTO M., Derecho..., cit., p. 13ii
citandofalloJA 6.314; CAzeAiix, PEDRON. - TRIGORBPRBSAS, FÉLIxA., Derecho ...,cit.. l. 1, ps. 209/212.
LLAMHfAs, JORGE l., TialUd0...,Cit., t. 1, ps. 96/98.
(68) CNCiv.. sala D,8/5/2007, "Bellaggio, Alberto L. y otros c. Consorcio de Prop. Hipúlito Yrigoyen
2283187'; La Ley Oiiiine: hR/lURI2130/2007. CNCiv., sala C, 14/12/2004, "Consorcio de Coprop., ed.
Lavalle 1818120 c. Marlinez de Ibariera, María E:: 1.a Ley Online: AR/JUR/7112/2004.
(69) CNCiv.. sala E., 31/10/2003, "D., A. C. c. D., 1.. H.': 1.A LEY 2004-A, 117, La Ley Online: Afii
IUR/2508/2003.
(70) CnzE~ux,PEDRO S. - TRIGOREPRESAS, F ~ L I X ADerecho
., .... cit., t. 1, ps. 207Y208. ArrEniNI,
ATII.IOA. - AMEAL. OSCAR l. - 1 . 6 ~ ~CABANA,
2 ROBeRTO M.. Derecho..., cit., 0.157: LLAME~AS, IORGEJ.,
 rcer Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado en Córdoba e n octubre
1961, que aconsejaba: ':..incorporar al Cód. Civil normas que establezcan que
jueces p o d s n dictar condenaciones conminatorias de carácter pecuniario
contra de quien dejase de cumplir algún deber jurídico impuesto por sus re-
uciones': Bn el año 1962, las astreintes habían sido incorporadas por prime-
vez en el derecho argentino en el Código Procesal santafecino (art. 263) y en
Código dc Procedimiento nacional en 1968 (art. 37)(j1).Pocos meses después
astreintes fueron introducidas, en el Cód. Civil derogado en el art. 666 bis, El
tituto contaba con doble regulación sustancia1 y procesal, lo que favorecía su

.Propuesta Comisión d e Reformcks designada por decreto 191/2011

La Comisión de Reformas elaboró el art. 804, reproduciendo el texto del Có-
Civil derogado, cambiando solo el tiempoverbal, para que quede redactado
resente como todos los artículos del nuevo Código. El mismo establece:
nes conminalorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del
cho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cum-
n deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben
raduar en proporción al caudal
ejadas sin efecto o reajustadas s
arcialmente su proceder':
El Poder Ejecutivo agregó ha d
"La observancia de los mandat
rige por las normas propias del
Algunas legislaciones como la Ley uruguaya no 14.978 siguen este criterio,
así también alguna jurisprudencia nacional min~ritaria(~*),
argumentando
1 Estado siempre es solvente, por lo que es innecesaria la imposición de
ntes. Kemelmajer de Carlucci apoya la postura mayoritaria que admite su
ición a las autoridades administrativas y resalta:
o sólo porque las suspensiones de los juicios se parecen peligrosamente, a la no-
ón de cesación de pagos, sino porque las astreintes persiguen el cumplimiento en
pecie y no una reparación de daños y perjuicios"
Adiicriiiios a esta P~lttira'-'!. coiisi<leii~niosiriqii-upiada 1s eiiniici~d:~ wii-
lizadli, coiijiriir.nic cuii la t;irnl~iCiidesa~.rrt;idainodificaciúii -iiicliiitla por cl

(71) El ait. 37, Cód. de Proced. de la Nación, dice asi: "Los jueces y tribunales podrán imponer
saiicionespecuniarias compulsivasy progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos,
yo importe será afavor del litigante perjudicado por el incumplirnienio.Podrán splicarse sanciones
nniinatorias a terceros, en los casos en que la ley lo establece. Las condenas se graduarán en
roporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser
bjeto de reajuste, si aquél desiste de su resistencia y justificatotal o parcialmente $ti pr(~ceder'!
(72) CNFed. Civ yCom., sala 1,19R9/04/06,"Maciel c. Comisión Nacional de la Vivienda", LA LEY
1989-C,397. CNCix, sala C, "Cvjeikovich, Olga slsuc.,2004111123,La Ley Online:ARlJUR16587/2004.
(73) ~(EMBLIMAIBRDE CN~IUCCI,AIDA, en,BUBRES,ALRERTO 1. - H1GI1.roNr ELBNA L, Código..., Cit.,

(74) Queda claro que de los Fundamentos del Anteproyecto surge, que el inisma es un "código
de la igualdad" y que en 41 se busca plasmar 'una igualdad ieai" ya qui, ...tcnia muy en cuelita los
tratados en general, en pariicular los de Derechos Ilumanos, y los derechos ieconocidos en todo ei
bloque d c constinicionalidad.,... estableciendo una comunidad de principios entre ia Constihicióll,
Poder Ejecutivo al Anteproyecto de la Comisióri- en materia de Responsabili-
dad del Estado y de los funcionarios públicos(75)(arts. 1764 a 1766). E» lo que
allora nos toca, la enmienda del Poder Ejecutivo['" determina la imposibilida
de aplicar las astreintes al Estado y a sus Cuncionarios públicos, qne se nieguen
cumplir una decisión judicial, los cuales quedarían sometidos, a normas local
de derecho administrativo.
Por tal motivo, se crea una situación de privilegio a favor del Estado, que i
sulta inconstitucional por ser violataria del derecho a la igualdad garantizada p
el art. 16 de la C.N. y los arts. loy 24 de la Convención Americana de Derech
Humdnos. Por todo lo expuesto propiciamos volver a la redacción propuesta p
la comisión en el Anleproyecto de Código Civil y Comercial.

6.7. Naturaleza jurídica y ubicación del instituto eiz el panorama

de los efectos de las obligaciones
Constituyen un medio de compulsión, o una medida de coerción patrimonia
del deudor, o medida procesal de ejecución, que se encuentra insito en los me-
dios legales que el art. 730 del CCyCN acuerda al acreedor para que el deudor 1
procure el cumplirriieizto en especie de la En virtud de ello, result
lógica su ubicación dentro de la ejecución forzada directa o ejecución específica
por el deudor (art. 730, inc. a, CCyCN), según se trate de una obligación de da
de hacer o de no hacer. 1'0s ello, se trata de una medida que tiende a reforz
el cumplimiento, y por lo mismo se transforma en una poderosa defensa de
obligación(7B).

6.8. Diferencias con otrasfigzcras

6.8.1. Con las multas civiles

Las multas civiles constituyen una sanción que se aplica a una cotiducta pa-
sada, a los fines de caitigaraqulen ha irifringido undeher)urídico. Se cuaniific
medianteuna suma fija; y geneialmente se establecen teniendo en cuenta la g
vedad de laconducta que se sanciona. Las astreirites en cambio, son un medio
compulsión que tiende avencer la resistencia del deudor. A p u n t a por ello hacia

el derecho ~iiblico,y el derecho privado, ampliamente reclamada Dar la doariria iurídica nacioiial:

canrninatoria.
(751 La Res~onsabilidaddel Estado ha sido debatida eri las "XXIV ioniadas Nacioirales dc Dere-

por los criterios que inspiran la soluciúri propuesla por el Anteproyecto de laCornisi<iiide Reformas
del C6digo Civil y Comernal delaíio 2012':
(76) La razóii alegada por el PodeiEjecuti%~ Nacional, para justificar la enmienda al Anteproyecto
de IaComisii>n,es la doctrina esbozada por la Corte Suprema en la causa, Fallos: 329:759,2006/3/21;
donde la CorieSu~mmaabandona el criterio aiiloiio, de indemnizacibn de danos, auc se había con-
ilj,l.l.!i,i.rl ,.
.,(.<,, ! ., ,:,ji, i,.li.,, lilll<i. :I'>L111'1 1..,.! ,,) i i
i
..
\ 1 ,
1 \t \ . o.., l . .. , l,.,,,, i 1 , 1 1 . > ,t . 4
ps. 244/245; AIIBRINI,ATILIO A. - AMEAI.,OSCARl. - L ~ P E ZCABANII, O nerecho.... cit.,
R O R ~ ~ R . TM.,
p. 136; CA~FAIIX, PEDRON. - Tllloo LIEPRBSAS, FIFLIxA.,Derecho ...,cit., t. 1, p. 204; I , I . A ~ I R ~ ~ ~ JORGE
.s, J.,
liotado...,cit., t. 1,ps. lOo/iOi.
(i3j P,ii.viBao, JUAN CARLOS, iulelr;,jur;dica deicr4dito. Astrca, Ws. As., 1975, p. 167.
 ro, a los fines de que el deudor deje de resistir el cumplimiento. Son fijadas
ma pr$soria por el juez y se gradúan en función del caudal económico

2. Con la indemnización de daños y perjuicios

Los daños y perjuicios reemplazan el cumplimiento en especie de la obli-

n, mientras que las astreintes precisametite tienden a obtener el cumpli-
to específico por parte del deudor. La indemnización se relaciona con el
icio efectivamente experimentado. Una vez fijada, es definitiva y se incor-
al patrimonio del acreedor coma derecho adquirido. En cuanto a su monto,
ita objetivamente al valor del daño, sin atender a la fortuna del deudor. Las
'ntes por el contrario, son provisorias y arbitrarias, y pueden ser reajusta-
dejadas sin efectos en ciertas circunstancias. No exigen la prueba de daño
ser impuestas, y si lo hay, no guardan relación con el mismo en cuanto a su
sino con la fortuna del obligado. Son eficaces precisamente en la medida
puedan superar el valor de la prestación debida, a los fines de
iariamente al deudor a qiie desista de su conducta recalcitrante.

on la cláusula penal
as astreintes sólo puede
que la cláusula penal se origina en la voluntad de las partes. La cláusula pe
1puede establecerse a favor del acreedor o de un tercero, y consistir en un da&
hacer o un no haceli Las astreintes son siempre pecuniarias, y sólo se impo-
iieii a ia\.or ilcl iicretdoi. l:iiialiiit~tite,las astreinles so11iiiiciiilnieiiie piovisori:i?
¡ y ~niiisbics,~iiieiirrasqiie la cliiisuln peiial es cii priiicipio iiitiiuiable y detiiiiiivti.

mbito de aplicación
astreintes pueden aplicarse a toda persona (humana o jurídica) que
pla con un deber jurídico de cualquier clase, sea patrimonial o extra-
imonial impuesto en una resolución judicial. En el ámbito de los deberes
imoniales, pueden aplicarse en las obligaciones de dar, hacer y no hacer
carácter Su aplicación es muy frecuente en el ámbito de las
aciones de vecindad, en el derecho de familia, el derecho laboral y, antes del
evo Código, en el Derecho administrativo.
En el caso de las obligaciones de dar, si bien en teoría podrían ser aplica-
,su utilidad resulta dudosa atento la existencia de otros medios más eficaces
ara obtener el cumplimiento de la prestación. De allí, que no se apliquen si la
restación es Ilingible por cuanto puede obtenerse a través de otras personas; ni
o se trate de obligaciones de dar suma de dinero. Enlas obligaciones de dar
iertas, en principio tampoco hay razones para imponerlas, siendo lo efec-
esapoderamiento forzoso, salvo que el mismo resultara extremadamente
ificultoso o costoso.

(79) CNCiv, sala E., 291612005, "C. C., G . S. c. Fraternidad Sacerdotal de San Pío X: LA LEY del
28/12/2005, p. 7 con nota de Ii4lU:Alberto MontillaZavaiia, LA LEY, 2006-A, 290, La Le), 0nline:ARl
 En cuanto a las obligaciones de hacer, son sin duda el campo más propi '

para su aplicación. En particular, si se trata de prestaciones no fungibles cu

cumplimiento por el deudor sólo admite ser ejecutado por él mismo, en virtu
de sus condiciones personales. Al respecto, se ha estimado que por respeto a 1
persona humana, no cabe recurrir a este medio de compulsión cuando es la p
pia persona la que está comprometida en la prestación debida, y la que ento
ces, puede resultar violentada y forzada a obrar. Así el pintor, escultor, escritor,
médico, el abogado; no puede ser obligado a la realización de la obra prometi
atender un paciente o hacerse cargo de un pleito(80].Otro sector doctrinario,
cambio rechaza tales obstáculos entendiendo que procede también su apl'
ción en tales casos, no pudiendo invocarse a tal fin como obstáculo el cum
miento a desgano@').
: ,-
. .. En cuanto a los deberes no patrimoniales, son frecuentemente emplea
en el caso de incumplimiento del régimen de visitas impuesto jiidicialmente
parte del progenitor que tiene la tenencia del menor.

6.10. Caracteres
Las astreintes presentan las siguientes caracterisficas:
1) Conminatoiius, así lo sostiene la mayoría de la doctrina, porque
como hemos dicho constituyen un medio de compulsión sobre la voluntad d
obligado(82).
2) Judiciales y discrecionales. S610 pueden ser impuestas por los tribunale
teniendo los jueces un amplio margen de discrecionalidad, para determinar su
procedencia, monto, graduación, pudiendo también a su criterio dejarlas sin
efecto. No se fijan teniendo en consideración el valor del interés en juego en el
pleito, sino que se gradúan en proporción al caudal económico de quien deb
satisfacerlas, debiendo apoyarse el juez en las constancias del expediente y
mando en cuenta datos concretos sobre el monto del juicio, y presunciones q
indiquen el estándar de vida del deudor.
3) Prouisorias. Impuestas por el juez, no pasan en autoridad de cosa juzga
ni son afectadas por la preclusión procesal. Las condenaciones conminatorias
no tienen;carácterrigida;; ellaspueden ser dejadas sin:efecto o reajustadas si el
deudor desiste desu.re6istenciay justifica total o parcialmente su proceder. Este
carácter provisorio, flexible,permite también al juezaurnentarlas cuandolas fija-
das-primeramentese ban reve1ad~-insuficientea Sólo pueden considerarse defi-
nitivas una vez que ha sido fijado el monto mediante decisión judicial firme que
las impone, cuando ya existe un panorama concluyente acerca de la conducta
del deudor.
Una opinión destaca que lo expuesto sólo resulta aplicable en la primera eta-
pa, en la que el juez puede hacer uso de sus facultades discrecionales, en cuanto

JOAGG l., Palado ...,cit., t. 1, p. 112. Anion~,OSCARJ., en BELLUSCIO,

(80) ~AAMS~AS, AUGUSTOC.
- ZANNONI, EDUABDOA,, C6digo..., cit., t. 3, comentario al art. 666 bis, ps. 245/216; K~MCLMATER D'
CARLOcCi, A~DA,A., en BUERBS,ALBERTO J. - I-~IGUTON,
ELENA1. <;ÓdigO...,Cit., l. ?-A, ps. 58Gf588.
(81) Plznn!io. R*~LIÓxD. - VI\LLESPINOS,CARLOSG., instiiuciones...,cit., t. 2, p. 221.
(82) CNCiu, sala L, 2711212001. "Caviliieri da la,?niizzi, Idea M. c. De Vito, Silvina L.': DI 2002-2-
4 2 0 , l h LEY 2002-U, 175, La Ley Online: ARiJliR/93812001.
 .i: T O S PRlN 'IPALES DE LAS 0BI.ICACIONES 373

a imposición, y a la cuantía de las mismas. Pero cuando las astreintes han sido
cibidas en viitud de uiia decisión firme, contra la cual ya no caben recursos,
eneficiario n6 podrá ser obligado a devolverlas, aunque una nueva resolución
deiara sin efecto; la soluciónopuesta provoca inseguridad y desconfiariza en
decisiones judiciales(83).
) Progresivas y no retroactivas. Suelen fijarse por día, semana o mes, y pre-
el aumento gradual en la medida en que se persista en el incumplimiento.
icadas hacia el futuro, y no retroactivamente toda vez que buscan que el
umpla con el deber impuesto.
id de la subsidiariedad. Para una opinión, sólo son aplicables cuando
os medios para lograr el cumplimiento de la prestación(a4).Otro crite-
amplio que compartimos, sostie~ieque de acuerdo con lo dispuesto en el
del CCyCN, no hay ninguna razón para sustentar un carácter restrictivo
streintes; porque la aplicación de las mismas no está condicionada a
cia de otras vías idóneas para compeler al obligado a ejecutar la prest
debida, al no exigir la norma citada dicho recaudo(85).Una tercera postu
que más que la subsidiariedad, la eficacia es el valor que
ión. Si hay imposibilidad procesal para llegar al cumplimien
restación, o existen otras vías para acceder a él, pero de acu
tancias del caso o la índole de la prestación son inadecuadas, in
ntes de daños importantes, el carácteriubsidiario no pondrá

ecuniarias, porque se fijan y se pagan en dinero; nunca en esp

'ecutables, de no ser así las astreintes vendrían a perder toda su fu
, serian ilusorias e inútiles. Resulta inimaginable que para lograr el
iento de una sentencia se imponga una sanción pecuniaria no ejecu a
o tanto, consentiday ejecutoriada la sentencia que impone la astreinte, de
tarse por el procedimiento de ejecución de sentencia, luego de practi
rtinente liquidacióli. La doctrina nacional es pacífica en este punto(87

Relación entre astreintes e indemnizacióa de daños y perjuicios

debatida la cuestión sobre "si el producido de laliquidación de las ast
o no acumulable al cobro de los daños y perjuicios" que even
pagarse. Veamos las distintas posturas.

El criterio de la no acumulabilidad
ra el criterio mayoritario, nunca es posible acumularlas de modo que el
r se beneficie a doble título. Se sostiene que el damnificado se enrique-

) QMELMAJER DE C A R L O ~Aion, J. - IiIGHTOni, ELENA1.. Código..., Cit.,

~ I , e n BOERES,ALEERTO

~ e ESPANÉS,LUIS,"Sanciones conrninatorias o ast~eintes.Obligaciones a las que son

04) M o l s s e D
'cables: LA LEY 1983-D, 128.
85) I'IZARRO,RAM6N D. - VALI.ESPINOS, C~RI.OS G., Instituciones ..., cit., t. 2, p. 217.
(86) KEMELMAIER DE CARL~~CCI,
Ailx, en BUERCS, ALRERTO J. - HIGHTON,ELBNAl., Código..., cit.,

(07) LLAMR~AS, JORGE b, Tlatado..., cit., t. 1, p. 105; I'IZannO, HAM6N D. - VALLESPINOS,

CARLOSG.?
tituciones..., cit., t. 2, p. 222.
ceria sin cansa a cosra del patrimonio del responsable. Por ello, si el monto del
daño es superior al de las astreinte, el acreedor sólo puede reclamar el total de
la indemnización, imputándose lo percibido en carácter de astreintes a cuenta
del total de la indemnización. En cambio si el monto de las astreintes es inayor
que el daño, cl acreedor podní reclamar el total de aquella, para evitar que sea
doblemente indemnizado(s8>.

6.31.2. E: criterio de ia acumulabilidad

Esta postura minoritaria -pero coherente con la diferente naturaleza d

ambos institutos- sostiene que es posible acumular el monto liquidado por
astreintes a la indemnización por los daños y perjuicios. La razón es que se
ta de dos créditos diferentes, provenientes de causas diversas. Las astreinte
aplican para compeler al cumplimiento de una resolución judicial; mientras
los daños y perjuiciostienen su,origeneolosda~os.ocasionadospor~ekimcum
miento de la obligación(89).No podría considerarse que existe enriqueci
sin causa, puesto que el desplazamiento patrimonial posee cansa: en las
tes, por un lado, y en la indemiiización por el otro(90).No es necesario para la
posición de las astreintes que exista un factor de atribución fundante de
sabilidad, mientras que el mismo -sea subjetivo n objetivo- es imprescin
para que proceda la indemnización de daños y perjuicios. Este distingo pe
justificar la acumulabilidad de los montos que resulten de la funcionalida
dichas instituciones(91).
Por ello, es jurídicamente viable acumular la percepción del monto de
experimentado, con más el que resuite de la aplicación de las astreintes, e
bos casos íntegramente, por cuanto se originan en el funcionamiento de insti
ciones distintas, con entidad propia e independiente cada una de

6.12. Otros caracteres y algunos aspectos procesales de las astreiiztes

6.12.1. Son impuestas a pedido de parte

La doctrinay jurisprudencia mayoritaria entiende que sólo proceden a p

do de parte. Ello, toda vez que se trata de un medio de coerción de que disp
el acreedor para provocar el cumplimiento especifico de la prestación debi
Además, como se aplican en beneficio del acreedor, éste puede hacer o no uso de
ese derecho, sin que se pueda imponer al acreedor un crédito no peticionado por
él. Una postura minoritaria, sostiene que en algunos casos excepcionales el juez

(88) LLnMsins, JonGe J., %lado ...,cit., r. 1, p. 109;CAZEAUX, PEnno N. - T R I G O RzPnzsns, FeLrx
A., Derecho.... cit., t. 1, p. 217; AMBAI., OSCARJ., en UELLUSGIO, AUGUSTOC. - ZANNONI.EDUARDO A.,
Cúdigo..., cit., t. 3, ps. 2491250.
(89) CNCiv, sala G, 201912007. "VaLqucz, ln6s c. Consorcio de Prop. Ecuador 1478 sldañas y
perjuicios': La Ley Online: ARlJüRI9397/2007.
I90) PIZAKRO, RAMÓN D. - VALI.ESPINOS, ...,cil., f. 2, p. 223.
C:ARI.OS (;., Iri~lim~iones
(S~]L~PEZCABANA, ROBERTO,M., Lademoraen elderechoprivado, Abeledo-Perro?, Buenos Aires,
1989, ps. 147 y SS.
, (dix.) .
M.,
(92) AMEAI.. OSCARJ., "Astreinfcs e indemiiizacióii> eri LdPrz CABANII,K O ~ B I ~ T O
ALTERINI, ATluo A. (dir.), La responsabilidad. Libro homenuje al pro/csor Isidoro Goldenberg,
LexisNexislAbeiedo-Perm, Biienos Aires, 1995.1.4sN. 10091003115.
 EFECTOS PRINCIPALES DE

dria fijarlas de oficio.Así podria ocurrir si el deudor cumple mal y a destiempo

obligación alimentaria
..-. en favor de sus hijos menores(83).

.z. Se imponen en beneficio del titular del derecho

El beneficiario de las astreintes es el perjudicado por la conducta renuente
obligado, es decir, el acreedor. Así lo establece el art. 804 al sesalar que ellas
"en beneficio del titular del derecho". En cambio en otros países, como en
ania el producido de las astreintes se destina al Fis
muchas dificultades al momento de llevarlo a la práctica, siendo 1
que el afectado no tendría ningún interés en requerir su aplica
obtendría ningún

2.3. El sujeto pasivo de La imposición pueden ser las partes o tercer

art. 804 del CCyCN dispone que las astreintes podrán aplicarse
mpIieron deberes jurídicos impuestos por una resolución judi
sión implica que comprende no solamente a los que fueron part
o también a otras personas. En efecto, si un tercero ajeno al litigio, d
una orden judicial, por ejemplo, el tribunal dicta una resolución en
a a una empresa a que agregue una documentación, que se encuen
y la empresa omite hacerlo. En tal caso, frente a esa desobedien
serle aplicadas las astreintes. El art. 37 del CPCCN, en su párr.
la ley 22.434 dice: "Podrán aplicarse sanciones conminatorias a t
asas que la ley establece". Frente a la discrepancia entre amb
stiene que debenprevalecer los criterios amplios del C
de legitimación activa está más vinc
en que éste puede ser ejercido

2.4. Comienzo del cómputo y cesación de las astreintes

as astreintes comienzan a correr a partir que queda firme y ejecutoriada 1

ución que las impone("), salvo que se fije una fech
enzo, posterior a dicho acto. La vigencia de las mi
el deudor cumpla, o por medio de una nueva resolución se disponga su
ificación, levantamiento, o fijación definitiva(97).
Las astreintes cesan con la
nción de la obligación principal, atento su carácter de obligación accesoria,
o expresa reserva que efectúe el acreedor al tiempo del cobro. También cesan
el pago de Las mismas, o bien cuando el juez las deja sin efecto.

(93) KEMELMATER DE CARLUCCI, -

AiDA, A,, e n BUERES,ALRERTO J. IIIGHTON, ELENA1.. (adigo...,
,t. 2-A, cit, p. 595.
(94) PIZARRO, .
RAM6N D. VALLESPINOS, CARLOS G., Instituciones...,Cit., t. 2, p. 218.
I<EMELMAIER DE CARLUCCI, , en ROERES,
A f u ~h., AI.RERTO J. - E~IFIITON, ELBNAi., C6digo...,
585. PIZARRO, W I ~D.N -7/ALLECPINOS, CARLOS G., InSlitucione~ ..., cit., t. 2, p. 218.
Civ., saia A, 27/5/2003, "Trabalón de Luzuriaga Eidair, Isabel C. c. Politi, Rolando y otro':
995; La Ley Online: AR/jUK/Li43/2003. CaCiv., sala A, 4/:2/2001, "Quintana, Lorenzo c. F.
E. SAo LA LEY 2002-A,. 506,. DI. 2002-1-735, LALWOnline: AR/JUR/l40812001.
(97) ~l&l<R«,R R M ~ D. N - \IALI.ESPINOS, CARLOS G., hstilucion@s...,Cit., l. 2, P. 225.
6.12.5. Recursos
La resoluci6n que impone las astreintes es apelable, aunque el juicio se e
cuentre en período de prueba. Según algunos procecalistas con erecto susp
sivo("1. La decisión que impone la sentencia es sentencia firme, a los fines
recurso exiraordinario(").

5 7. Acciones directas
7.1. Concepto. Su incorporación a l Cdd. Civil y Comercial de la Nación
Se ha definido a las acciones directas como las que competen al acreedurp
derecho propio y en su exclusivo beneficio, para percibir de un tercero lo que d
adeuda a su deudor, hasta el importe de su propio crédito. Se trata de una prote
ción excepcional, que requiere de expresa consagración normativa, orientada
brindar al acreedor, bajo ciertas circunstancias, una tutela enérgica y eficaz("
'También se ha dicho que consiste en la acción que tiene una persona contra o
a la que personalmente no le liga ningún lazo de derecho, en razón de la inter
ción de un tercero y que ejercita sin recurrir a este último(io').
Como en la acción subrogatoria, aquí también intetvienen tres sujetos: acr
dor (actor), el deudor, y el tercero (demandado), que es deudor del deudor.
a diferencia de aquélla, los casos de acciones directas tienen carácter ejecu
efecto principal de las obligaciones, por cuanto los bienes obtenidos ingresas
directamente al patrimonio del acreedor que demanda.
No obsante, el CQCN en el Libro 111, Título 1, Cap. 2, Secciún l a , las t
entre las "acciones y garantía común de los acreedores'! Dicho capítuio incl
tres secciones e n las que trata, sucesivamente, a las acciones directas, a la uccz
subrogatoria y finalmente, a lo que denomina garantía común de los acreedore
Estos últimos temas, que entendemos corresponden a los denominados Efecto
Auxiliares, serán tratados en el próximo capítulo de esta obra.
En cuanto al concepto de acción directa, el CCyCN, el art. 736 la define:
'Xcci6n directa. ...es la que compete al acreedor para percibir lo que uli tercero d
a su deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por derec
propio y en sil exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional, es de interpretacid
restrictiva y sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley':

Z2. Fundamentos y caracteres

Antes de la sanción del CCyCN, se han esgrimido distintos fundamentos
para explicar esta excepción al principio relativo de los derechos personales: la
equidad, el enriquecimiento sin causa, el mandato, razones de índole práctica,
y hasta la simple voluntad del legislador. Por nuestra parte, coincidimos con
--
IORGE W., "Medidas conminatorias'; LA LEY 1989-E, 1043, ObligacioitesyContruios.
(981 PFXRANO,
Doctrinas&enciules.,t. 1,p. 223.
(99) CS, Fallos: 311:2384.
(100) PIZARKO, WMON ...,cit., t. % p. 232.
Ti. - \hl.l.ESPISOS, CARLOSG., i>i.siilucione~
!1.01) A c L i r j ~A U ~ R E NR.,A ,Esludios sobre responsabilidad ciuii, p. 101, citado por Cnzmux,
-
PEDRO N. 'TIUGO REPIIESAS, FÉLIx A., Derecho...,cil.,t. 1,p. 487.
 EFECTOS PRINCIPALES DE LAS ORLIGACIONES 377

stura según la cual(lo2)no tienen un fundamento único y el mismo puede

r en función de cada caso particular en que la ley las reconoce. En general,
riamos decir-que la matriz común estaría configurada por la evitación de
enriquecimiento injust~icadoy razones dejusticia conmutativa.
n cuanto a sus caracteres, surgen ahora del articulo 736 del CCyCN:
) es una medida de ejecución, porque el acreedor la ejerce por derecho pro-
en su propio beneficio, hasta el importe de su propio crédito. Por lo tanto, se
dentro de la ejecución forzada directa, dentro de los efectos principales
rencia de la subrogatoria, que tiene clara naturaleza conseruatoria- toda
ne las acciones directas constituyen una vía para que el acreedor perciba
dentro de los efectos

b) es excepcional, n
ente consignados p
o de duda habrá que e s t a

'recta han sido tomado

a acción requiere el cu
e el titular de la acción t

e exista una deuda corr

opio acreedoi; al tiempo de la promoción de la acción directa.
ue exista hovrzogeneidadde ambos créditos entresi, ya que de lo contrario no
dria darse en pago al demandante lo debido por el deudor.
Que ninguno de los dos créditos debe haber sido objeto de embargo anterior
a la promoción de la acción directa. Es una consecuencia lógica del carácter
ejecutivo de esta acción. Rige a tal fin la restricción prevista en el art. 877,
C C ~ C N Si
. mediara un embargo anterior sobre la deuda del tercero, el em-
go reserva para el embargante toda la utilidad del crédito, y la acción di-
ta entonces no resulta procedente.
Que se proceda a la citació ici0, a 10s Fines de que pueda opa-
ner contra su acreedor tod es y defensas disponibles.

(102) P~ARRO,
R ~ M O ND. - VALLBSI'
(103) c ~PeDRo N,.~ TRIGO~RePmSns. ~ FBLIxA.. ~ Derecho~..., cit.. t.,1,p. 619; PIZARRO,W M 6 N
.v ~1 rARLO$
,
G., ~ ..., Cit., t.~2. P. 233; ALTEXKL
~ Instituciones ~ i t ~~i ~ 1A.0 - .&ME.&L,>
~ OScnRN
J. - ~ ~
Derecho...,cit., PS.2*8/249.
PEZCABANA,
 Los efectos de la acción directa, también tienen como fuente la doctrina
y se encuentran previstos en el art. 738 del CCyCN, que dispone:
"Efectos. La acción directa produce los siguientes efectos:
a) la notificación de la demanda causa el embargo del crédito a favor del deman-
dante;
b) el reclamo sólo puede prosperar hasta el monto menor de las dos obligaciones;
c) ei tercero demandado puede oponer al progreso de la acción todas las defensas
que tenga contra su propio acreedor y contra el demandante;
d) el moiilo percibido por el actor ingresa directamente B su patrimonio;
e) el deudor se libera frente a su acreedor en la medida cn que corresponda en fnn-
ción del pago efectuado por el demandado':

Z5.Casos de acciones directas

Conio se viene diciendo, la acción directa es un remedio excepcional, s
admisibles en los casos que la ley lo establece. Los principales casos son:

7.5.1. Sublocación de cosas (art. 1216, CCyCN)

El locador tiene acción directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler
adeudado por el locatario, en la medida de la deuda del sublocatario. También
exigir el cumplimiento de las obligaciones que la sublocación le impone, inclu-
sive los daños y perjuicios. El sublocatario también dispone de acción directa
contra el locador, para obtener el cumplimiento de las obligaciones asumidas en
el conQato de locación.

7.5.2. Sustituci6n de mandato (art. 1327, CCyCN)

El mandante tiene acción contra el mandatario sustituido, pero no esta
obligado a pagarle la retribución si la sustitución no era necesaria. A su vez, el
mandatario responde directamente por la actuación del sustituido, cuando no
fue autorizado a sustituir, o cuando la sustitución era innecesaria para la ejecu-
ción del mandato.

7.5.3. Hipótesis de subcontrato (art. 1071, CCyCN)

El subcontratado dispone de las acciones que corresponden al subcontra-
tante contra la otra parte del contrato principal, en la extensión en que esté pen-
diente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del subcontratante.
Queda incluido el supuesto que preveía el art. 1645 del Código Civil derogado,
que otorgaba la acción directa a los trabajadores y a quienes habían puesto los
materiales para la construcción de un edificio contra el dueño de la obra, por los
créditos adeudados por dicho dueño abonados al contratista.

7.5.4. Costas judiciales (art. 29 de la ley 21.389)

En materia de honorarios de abagados la ley de aranceles, le otorga acción
directa al abogado de la parrevencedora, contra el condenado en costas.
 EFECTOS PRiNCiPALES DE LAS OBLIGACIONLS 3 79

Z5.5. Quid de la accibn directa contra el asegurador del responsable

del daño (art. 118 de la ley 14.718)
Antes de laL$anciónde la ley de seguros en la doctrina y la jurisprudencia se
discutía si el damnificado por un hecho ilícito, podía tener una acción directa
contra el asegurador del autor del daño. Un importante sector doctrinario y a l y -
nos fallos judiciales reconocían al damnificado el derecho de promover la acción
resarcitoria directamente contra el asegurador del responsable del Un
sector minoritario, se oponía a la procedencia de la acción directa en este caso,
porque entendía que el damnificado debía dirigirse contra el asegurado, y luego
subrogarse en los derechos de este contra el a s e g ~ r a d o r ( 'La
~ ~ley
~ . 17.418pi-eten-
dió poner fin a esta polémica, al disponer en el art. 118:
'!..El damnificado puede citar en garantía al asegurador hasta que se reciba la causa
a prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o
del domicilio del asegurador La sentencia que se dicte ha16 cosa juzgada respecto del
aseguradory será ejecutable contra él e11la medida del seguro. En este juicio o la eje-
cución de la sentencia el asegurador defeusas nacidas después
del siniestro..."
A partir de la sanción de es
o que debe darse a la expresió
a) Para una corriente doct
el asegurador sino una figura j
(asegurada) debe dirigir su a
la aseguradora; en calidad d
ntra el asegurado tiene el
ede ejecutar directamente contra este último, en la medida del seguro. No se
ta de una acción directa, porque la misma supone siempre el ejercicio de una
ciórr contra el tercero responsable, sin que se exija la concurrencia del deudor
1tercero, mientras que el art. 118 de la ley 17.418 requiere que la acción se diri-
'a contra dicho deudor, en e1 caso, el asegurado, autor del daño.
b) Para otro sector de opinión('o7), al que adlierimos, la ley consagra una
ción directa, aunque atípica, porque debe ser practicada en un proceso que
dirige contra el asegurado, y no de manera autónoma contra el asegurador, a
quién debe citar como tercero en el proceso. Esta circunstancia no desnaturaliza
la acción, porque la sentencia hace cosa juzgada contra la aseguradora y será
ejecutable contra ella en la medida del seguro.
Lo esencial es que el acreedor pueda accionar contra el tercero deudor del
deudor, y percibir de éste su crédito, sin que resulte afectado dicho aspecto fun-
damental por la circunstancia de que en este supuesto se exijatambién demandar

JORGE J.,Parado..., cit., t. 1, p. 617.

(104) LLAMB~AS,
(105) CAZBAUX, -
PmRo N. TRIGO REPRESAS,FÓLIXA,, Derecho..., cit., t. 1, p. 617. Estos autores
entendiaii,antes de la reforma a la ley de Contrato de Seguro, que no era posibieen aquel momento
el otorgamiento de esa acción, por manto la acción directa es excepcional, debe estar expresamente
prevista por iu ley, enue otras razones.
[~O~)HUSTADIAIYTEALSINA, JORGE, Teoringenemldela responsabilidadcivil, Smed.,
Abelcdo-Perrot,
Hucnos~ires,1987. ps. 5051510.
~ M OD
(107) PIZARRO, N. - VAI.LESPINOS, CARLOSG., Institriciones... Obligacioiies, cit., L. 2, ii. 231.
LI.AMB~AS,I ~ R G E ~ . , ...,cit., t. 1,ps. 6211622.
Tratado
al propio deudo&resuliando asimismo, compatible el objeto debido por tratarse
de obligaciones de dar sumas de dinero. La Corte Suprenia se ha nronunciado a
favor del reconocimiento esta postura, al resolver:
"reconocer al damnificado la facultad de citar en garantía a la aseguradora del de-
mandado y, como consecuencia, propagar respecto de la citada los efectos de la
cosa juzgada y establecer que la sentencia condenatoria será ejecutable contra di-
cha parte, no se 11a limitado a instituir un mero llamado a la causa del asegura-
dor, sino que, con abstracción del nome iuris utilizado, ba legitimado al actor para
acumular a la pretensión deducida otra reclamación de identico objeto contra el
aseg~rador..."('"~).

g 8. Vías de ejecución y liquidación

8.1. Concepto
Son los medios legales o procedimientos judiciales que debe llevar a cabo el
acreedor a los firies de agredir el patrimonio del deudor y obtener la ejecución
forzada en especie de la prestación (de dar, de hacer o de no hacer) o bien la in-
demiiización de los daños y perjuicios. Toda vez que el acreedor no puede ejer-
cer justicia por propia mano, debe promover las acciones judiciales que -c
base en el derecho sustancial-, son reguladas por los diversos ordenamien
procesales locales. Tales procediinientos se encaminan hacia la enajenación
forzada de los bienes del deudor que permitan aplicar luego los importes ob-
tenidos al pago de la deuda, o bien de las ilidemnizaciones correspondiente
Estas ejecuciones pueden ser de tipo individual o colectivo.

8.2. Ejecuciones individuales

Son los procedimientos que cada acreedoi; actuando en forrna individual,
por su propia cuenta e interés exclusivo, dirige contra su deudor a los fines de
ejecutar uno o varios bienes de su patrimonio, y aplicar el producido al cobro
de su crédito. El estudio detallado de estos procedimientos corresponde al de-
recho procesal, siendo regulados por los distintos ordenamientos locales,
diferentes clases según el tipo de relación jurídica en cuestión. Los diversos t
de procesos, variarán en función de un mayor o menor grado de conocimien o
por parte del juez, un mayor o menor margen de discusión, actividad probatoria
y recursos posibles.
8.3. Procedencia
La ejecución individual procede: a) respecto de las sentencias de tribunales
judiciales o arbitrales, una vezvencido el plazo fijado por el juez para su cumpli-
miento (art. 499, CPCCN). La sentencia en cuestión, es la que reconoce el dere-
cho del acreedor y contiene una condena a dar, hacer o no hacer; b) respecto de
ciertos créditos que surgen de títulos que traigan aparejada ejecución (art. 520,
CPCCN), tales como los cheques, pagarés, letras de cambio, instrumentos públi-
cos o privados reconocidos.

(108) CSIN, 211411992, 1:A I.FY del 30!9/1992, citario por P ~ ~ . A R R OK, A M ~ ND. - VALLBSPXN~S,
CAHr.os <;., Instituciones..,cit., t. 2, p. 239.
 .4. Embargo ejecutivo
La ejecuc&n individual comienza por el embargo de los bienes del deudor.
s remitimos, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, a los conceptos que va-
os a estudiar en el próximo capítulo al reierirnos a las medidas cautelares, en
articular, el embargo preventivo, secuestro, medidas conservatorias, etc., por 10
nos referiremos ahora sólo a algunas situaciones procesales vinculadas con
'ecución individual. El embargo ejecutivo, es el que se solicita en un juicio
cutivo o en un proceso de ejecución de sentencia, siendo el paso previo para
venta judicial del bien, que luego de desapoderado el deudor, es puesto a dis-
ición del juez para proceder a la subasta.

.Subasta y liquidación
Cuando lo embargado es dinero, el acreedor sólo debe limitarse a practicar
idación y una vez aprobada ésta, proceder al retiro inmediato de los fondos
61, CPCCN). Cuando se trata de otros bienes, corresponde proceder al re-
'udicial o subasta de los mismos, que es la venta pública del bien embar-
a realizarse por parte de un martillero designado de oficio, previa publica-
edictos y con valor base de conformidad con las normas establecidas al
o en los Códigos procesales. En la subasra resultará coiriprador aquella
rsona que ofrezca el mejor precio a cambio del bien subastado. Del produci-
de la subasta, que es dinero, el acree
a y si existiera un remanente, pe

tr0s mecanismos de ejecución

o expuesto es de aplicación cuando se trata de la ejecución de un crédi-
nerario o de la indemnización de los daños y perjuicios. Cuando se trata
limiento de una obligación de dar una cosa, sea mueble o inmueble,
as normas procesales regulan la ejecución de tales condenas. A tal
o, se librará un mandamiento a los fines de desapoderar al deudor, pre-
ose la intervención del oficial de justicia a los fines de la realización de la
encia mediante la cual se lo desapoderará de la cosa a los fines de la entre-
acreedor (art. 515, CPCCN), o bien, para hacer efectivo el cumplimiento de
a obligación de no hacer, o la destrucción de lo mal hecho (art. 514, CPCCN).
'empre que sea factible la ejecución forzada con el límite del ejercicio de
cia sobre la persona. Incumbe en general al oficial de justicia todo lo vin-
o a las modalidades relativas a la ejecución de la sentencia, pudiendo asi-
o, el ,juez proveer lo conducente a establecer la forma más rápida
& * .y eficaz
isfacer el crédito, procurando evitar perjuicios innecesarios (art. 511,
).
.%Incidentesde la ejecución. Tercerias
Durante el proceso de ejecución de bienes del deudor, puede ocurrir que un
rcero se presente ante el juez que embargó el bien, objetando la ejecución y
egando ser propietario de los mismos. El efecto que produce dicha presenta-
ón, o tercería de dominio, es impedir la subasta del bien hasta tanto la misma
ea admitida o rechazada. Puede asimismo suceder, que un tercero se presente
Y alcgiic qite \ i i drrcclio es i ~ i e j qiic:
~ ~ rt.1 del t.jeciiraiiit:, !.;I sea por ser iiiis i i i i i i -
gilU o por ser de r;iricicr { ~ r i \ r i l ~ ~ g1 i; i; iI?r(.rr;~i
~ l ~ ~ . (ir i>7l'jlif r/i,rrctlo, t i [ > ii11l)idi: lri
subasta del bien, sino sólo el pago al ejecutante hasta que sea resuelto a quien le
corresponde la preferencia en el cobro, a no ser que se otorgue una fianza para
responder a las resultas de ello. Ambas tercerías están reguladas en el arts. 97 y SS.
del CPCCN y deben ser interpuestas por vía incidental.

8.8. gecución colectiua por parte de los acreedores

En determinadas circunstancias, la ejecución individual no podrá llevarse a
cabo. Tales lo que sucede cuando el deudor se encuentre en el estado de cesación
de pagos (art. 14 ley 24.522 de Concursos y Quiebras) situación que se caracteri-
za como un estado general y permanente de impotencia patrimonial para hacer
frente al pago de obligaciones exigibles. Cuando ello sucede, procede la ejecu-
ción colectiva de los bienes del deudor. esta presupone la igualdad de condicio-
nes de todos los acreedores que concurren a los fines de intentar cobrar sus cré-
ditos, respecto de la totalidad de los bienes del deudor, que quedan afectados al
proceso. Existen dos variantes en materia de ejecución colectiva, que son el con-
curso preventivo y la quiebra, procedimientos que persiguen finalidades distin-
tas. Ambos, están regulados en la ley 24.522 cuya normativa es de orden público,
y no ha sido derogada ni modificada por el CCyCN. Existe asimismo, un procedi-
miento de acuerdo preventivo extrajudicial previsto por el art. 69 de lamisma ley.
El concurso preventivo, es un proceso mediante el cual se intenta arribar a un
acuerdo entre el deudor concursado y los acreedores que concurran, que reglará
el cumplimiento futuro de las obligaciones del deudor, y tiende a evitar la quie-
bra. Se prevé a tal efecto la posíbilidad de negociar quitas, esperas, constitución
de sociedades con los acreedores u otros inecanismos, a los fines del pago de las
deudas. El acuerdo debe contar con las mayorías que establece la ley y ser homo-
logado por el juez, en cuyo caso resulta obligatorio para todos los acreedores, in-
cluidos los que no votaron el acuerdo. Si no se obtienen las mayorias necesarias,
o si no es cumplido el acuerdo por el deudor concursado, se decreta su quiebra,
excepto que se trate de algunos supuestos especiales de sociedades, en los que se
impone un procedimiento previo de salvataje (cramdown), orientado a que rer-
ceros o los propios acreedores interesados en la adquisición de acciones o cuotas
del capital social, inscriptos en un registro abierto por el tribunal, formulen o f e ~
ta de acuerdo preventivo.
La quiebra importa el desapoderan~ientode pleno derecho de la totalidad
de los bienes del deudor, existentes a la fecha de su declaración, y asimismo, de
los que adquiera hasta el momento de su rehabilitación (art. 107, LCQ), a excep-
ción de los enumerados en el art. 108, LCQ (bienes inembargables, derechos no
patrimoniales, indemnizaciones por daño moral o a su persona, etc.). El desapo-
deramiento impide que e1 deudor ejercite la administración y disposición de los
bienes de su patrimonio, los que son llevados a cabo por el síndico designado por
el juez. En la quiebra, el conjunto de los acreedores, representados por el síndico,
proceden a la ejecución de los bienes del deudory a la dislribución desu producido
entre los distintos acreedores, según la naturaleza de sus créditos. La realización
de los bienes no será suficiente para cubrir el importe de todas las deudas, por
lo que se atenderá en primer lugar a los acreedores que sean privilegiados, y una
vez desinteresados éstos, el remanente será distribuido entre los acreedores qui-
rografarios a prorrata de sus créditos, salvo que existan privilegios, tema que será
objeto de estudio en e1 próximo capítulo.
 Rajo esta denominación se estudian las facultades
jurídico otorga al acreedor a fin de que pueda realizar u
su crédito. Si bien no apuntan de manera directa e inmediata al cuinplim
indirectamente se orientan a
rirle los medios legales para c
Se utilizan distintas denomin
xiiiares('), medidas de conservación
rvatoria del crédito@),que pue

Nos referiremos en primer lugar al prLncipio general d

antia común de los acreedores, quienes concurren,
alclad a satisfacer sus créditos y a las excepcionesen relación con los
idos de dicha garantía) y a las personas (acreedores co
, Luego profundizaremos el análisis sobre las distint
ores son investidos de un derecho preferen
os y los que cuentan con un derecho real de garant
ares que se dictan en el marco de los procesos judiciales
'dad de tutela. Posterior
posición del patrimoni
otras acciones, la acción revocatoria o pauliana y la
e'ando sentado que respecto de las dos últimas, el desarrollo en extenso c
nde a la Teorla general de los actosjul.idicos como la respuesta que
ento jurídico provee a los casos en que se verifican actos jurídicos
es por los vicios de fraude y simulación.

.El patrimonio del deudor como garantía común de los acreedore

Desde antiguo se decía que "quien se obliga compromete lo suyo"; de esto
infiere que el patrimonio de una persona, compuesto por el conjunto de 10s

LLAMBiAs, JORGE J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. 1, I'error, 1980, ps. 73 Y 500;
ALTERINI, ATILXO A. .AMEAL, OSCAR J. - LÓPEZCABANA~ ROBERTO M., Derecho de obligacionesciuiiesy
comerciales, laed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 83.
(2) CAZEAUX, PEDRON. - 'TRIGO REPnEsAs, FÚLIXA,, Derecho de las obligacio17es,1. 1, 2' ed., 1"
reirnpresibii aumentada y actualiiada, Librería Editora Platense, La Plata, 1979, ps. 56, 198, 223;
CALVO COSTA,CARLOS A,, Derecho de ias obligaciones, t. 1, Ilammurabi, Buenos Aires. 2009, p. 111.
(3j PALME~O, ]UANCnnLos, Tutelajurídica del crddito, p. 55, Astrea, Buenos Aires, 1975.
(4) PrzARno. R A M ~D. N- VALLESPINOS, CARLOS c., Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
2.1;. ed. agosto de 1999 y 1. reimpresión abril de 2006, Hamrnurabi, Buenos Aires, 2006, P. 47.
384 NORMA O ~LLVCSTKt (DIRECTORA)
-----

bienes qiie integran sil faz activa (art. 26, CCyCN), está afectado al pago de las
deudas que lo gravan. La responsabilidad del deudor tiene carhcter universal,
porque responde con sus bienes presentes y futuros, de allí que, en principio, to-
dos los acreedores concurren en pie de igualdad -pan conditio creditorum- y
pueden satisfacer su interés sobre cualquier bien del deudor(5).En suma, la parte
activa del patrimonio, o sea los bienes del deudor, constituyen la garantía(" o
"prenda"(7)común de los acreedores.
La doctrina no es pacífica en cuanto a si las expresiones "prenda" y "garantía
común" pueden ser utilizadas conio sinónimos. En tal sentido, se ha dicho que
"hablar de garantía para hacer referencia a una situaciún que es común a todos los
acreedores no deja de alguna manera de ser inexacto, pues la garantía es siempre algo
que tiende a reforzar la posición jurídica de 10s acreedores y a concederles algo que
normalmente no tendrían"(").
En realidad, los acreedores no tienen ningún potencial derecho de prenda,
sobre el patrimonio del deudor, sino un derecho a la solvencia de dicho patri-
monio(@'.Cabe añadir que ese derecho estricto al mantenimiento de la solvencia
global del deudos, no supone una facultad de contralor del acreedor sobre la ac-
tividad del deudor, mientras éste obre de buena fe(l0).Cuando esta última falta, s
pone en funcionamiento entonces el derecho de los acreedores, que nace de es
principio general.

1.1. El rzuevo concepto de fiatrimonio en el CCyCN

Es oportuno advertiv que el nuevo Código cambió el paradigma de regul
ción de los bienes. En el Código de Vélez existía una concepción patrimonialis a.
Se tenia en cuenta al sujeto individual y su relación con los bienes. Respecto de
éstos, se los tomaba en cuenta en tanto su valor econóinico. De resultas de ello,
e! tema de los bienes en ei Código Civil derogado se reguló en el Libro Tercero,
dentro de los derechos reales.
Con el tiempo, la concepción patrimonialista fue cambiando y aparecieron
bienes que, siendo de la persona, no tienen un valor económico, aunque sí una
utilidad como sucede con el cuerpo, órganos, genes, etc., ("1 El Código actua
regula:

(5) Piz~nRo, RAMÓN D. - ~ A L L G S P I N O SCAKI.OS

~ C., I ~ ~ s t i í u ~ i o..., e s t. z,i>.272.
~ zcit.,
(6) LLAMU~AS, JOnGE l., 'rrntado ..., cit., t. 1, p. 50 sostiene que el derecho Quele reconoce la ley al
de
acreedor para vigilar el patriinonio del deudohes una sucrlc "garantía flotante"; de tal forma qué el
acreedor puede impedir las alteraciones que enla composición de sripairiinonio pretenda iiitroducir
el deudor
(7)La palabra preizdn no está empleada aquí eii el sentido estricto que tieiic el vocablo en los
derechos reales, sino coi1 el significado real de garantía. Ts; decii; el conjunto de bienes del deudor,
esti afectado y responde por las deudas del mismo.
(8) Di~z-l'rcnzo,Luis, Fu~~damentosdelrlei~ecl~o civil patrimonial, t. 2, 6-d., Aranzadi, Navarra,
2008, os. 1131116.

G., Insliliiclones..., cit., t. 2, ps. 2721273.

( 1 1) L O R E N Z E ~ RI ,I C A I I I ? ~L., en LORBI'ZCTTI,
RICARDOL., CLidigo...,,cit., t. 1, p. 77. E.1 art. 14 en
ia redacción pmpuesia por IR Cuiiiisión que Piaboró el Anteproyeclo de Reforma, en iniciativa que
no h e seguida luego por el Poder Ejecutivo ni por ci Congreso, incluia las sig~iieiitesdeiiniciones:
''En este Cúdigo se reconocen: a) deiechos individuales; b j derechos individuales, que pueden se1
 ) Los derechos individuales de las personas sobre los bienes que integran su
patrimonio; es el campo tradicional en materia de derechos reales, que se
mantien&(arts. 15, 16,225,235 y SS.,1882y concs. CCyCN).
Los derechos individuales de las personas sobre el cuerpo humano, que
no tienen contenido patrimonial (drt. 17). Estos bienes no tienenvalor eco-
ómico sino afectivo, terapéutico (curación de enfermedades), científico
lor para la experimentación), humanitario (valor para la humanidad),
ial (tienen valor para el conjunto de la sociedad).
os derechos de las comunidades, que son diferentes de las personas in-
ividuales, sobre bienes que también son comunitarios (arts. 18 y concs.

Los derechos de incidencia colectiva (arts. 14, 240,241, CCyCN).

tanueva clasificación de bienes que establece el CCyCN, implica un cam-
able en relación al concepto de patrimonio contenido en el art. 2312, Cód.
erogado. Esta modificación, es coherente con los fundamentos del
igo que pone el eje central del derecho en la persona hu

ntrovierte en doctr

patrimonial[I3).Por ende

. . .
ctadi, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan
especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la
mpetencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general
a levnn arnnara el eiercicio abusivt~de los derechos individuales cuando ~ u e d afectar e gravement
al snitieiiip. .I Id L d ~ ~ ~ ~ ) ~ al t c Lr ~~~ cU t: I. ,i~)< :II, c u r ~ , ~ l i i tS,, LIZ I I I C I ~ C I I C I ~
~ d L~V~~ ~ aN >l.,, c!t~i~~c/icis
t V . 1 1t 1 m i ir l 1 s J d : ! s . V I 1.1 l>err<liu\
,! ividuaies; de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b)
d t r v c l ! <le
~ ~inclclenc~~ ~ ~ i < i t li va ,Ii.y i . iiu :imp.ir.i cl q v i c i c i a ai,ii\ii.u dc ¡u*Jcrcihos iiidividiiiler
Cilai>du pueda ;,iectnr .di ; , i r i I i l i ni? y s # L \ t l t ' ~ ~ , ~de I l I~I I Li / < I C I I . 13cuicill~ :, pul bll Pürlr
.i C I gcn<>~ili
~
cl sir I í dice I'iiu!.iridsiI Id. iii.i,iiri;ir suii iiiiiirir> di- lbs deiri hu, individiislr, robir lo; bir.nL.5

sactualizidos en esta materia. En efecto, aparecieron bienes que, siendo de la persona, no tienen
valor económico, aunque sí una utilidad, como sucede con el cuerpo, órganos, genes, etchlera.
relación exclusiva entre los bienes y la persona también ha mudado y aparecen las comunidades,
m0 ocurre con los pueblos originarios. Finalmente, los coiiflictos ambientales se refieren a bienes
e sonmencionados en el Código como del dominio público, pero la Constitucióny laley ambiental
S considerancoieciivos, y no solamente dcpropiedaddcl Estado. Todo ellorequierc una concepción
4s amplia; que ha sido receptada en ei Proyecto (arts. 15 a 18 y concs.)'! ALTBRINI,
ATIL~O A., ElnUEUO
digo Ciuil, LA LEY 2012-8,1259. CS, 21/9/2004, 'Xquino, Isacio c. Cargo Servicios industriales S x ,
P. Esp. LA LEY 2004 (septiembre), p. 39, con nota de R A M ~ ND. PIZARRO, "Prinleras reflexiolles
tornos un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras" y en Responsabilidad Civil.
CIrinasEsenciales, t. 1. o. 529.
(13) CALVO COSTA,CARLOS A,, Derecho.... cit., p. 144
386 NORMA O. SII,VESTRE(DII1FClORA) ----

tir de que e! obligado responderá por las deudas contraídas con su patrimonio,
nunca con su persona("). De ello se sigue que cualquier acreedor que pretenda
hacer efectivo el cobro de su crédito tiene el indudable interés en que el respaldo
tenido en cuenta al nacimiento de la obligación, se mantenga incólume hasta
que la deuda sea satisfecha.
El Cód. Civil de Vélea no establecía un principio general'en la materiat's),
pero el mismo podía extraerse de varios artículos que no dejaban lugar a du-
das respecto de su admisión legislativa, que se extraía, eritre otras, de los artc.
505, inc. 3,3474,3797 de dicho Código del art. lode la Ley de Coiicursos 11 Quie-
bras 24.522, que reconoce el efecto del concurso sobre la totalidad del patrimo-
nio del deudor('G).
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, trata el tema con claridad
y establece una norma general en el Libro 1, Tít. 111 "Bieries" en el art. 242 que
dispone:
"Garanria común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimieiito de
sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de
aquellos que este Código o leyes especiales decldran inembargables o inejecutables.
Los patrinionios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes
que los integran'!
En el Libro 111, dedicado a los derechas personales, en el Cap. 11 se refiere
específicameiite a la "garantía común de los acreedores", eii el derecho de las
obligaciones, y el art. 743 establece:
"Bienesque constituyen lagaraiztía. Los bienes presentes y futuros del deudor consti-
tuyen la garantia coniún de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial
de los bienes del deudor, pero sólo eii la medida necesaria para satisfacer su crédit
Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, except
que exisia una causa legal de prefereiicia':
Los '?Fundamentosnque expone la Comisión de Reformas explica que
"La solución propuesta respeta adecuadamente el carácter unitario que debe
tener la regujación de la garantía patrimonial del deudor, de los bienes que la
comprenden y sus exclusiones, que no deberían razonablemente mutar por el
carácter individual o colectivo que tenga el proceso de ejecución: e». referencia
a posibles diferencias de tratamiento en la ejecución colectiva que se verifica en
el marco de los concursos y quiebras con relación a las ejecuciones individuales.

g 2. Limitaciones y excepciones a l principio del patrimonio como garantía

El principio de que el patrimonio del deudor es la garantía común de los
acreedores, no es absoluto, y reconoce excepciones, tanto respecto a los bienes,
como respecto a las personas^"):

(14) CAZEAUX, PEDRO N. - TRIGOKCPRCSAS. FÉLIXA., Derecho. . , cit., t. 1, p. 555.

(15) 1.a ma)*oría de los Códigos colileniporáncus enunciaii expresarnentc este principio general,
p. ej., el Cód. Civil fraric6s (art. 2093) y el de Italia [art. 2740). El Cód. Civil español, eii el art. 1911
establece: "Del cumplimienro de las obligaciones respoilde el deudor con iodos sus bienes presentes
y fut,,ros".
(16) CALVOCosrn. Cn~ros A., Derecho ...,cit., p. 144.
(17) PlzARRO, RnM6N D. - V ~ L L E S P I NCARLOS
O~, G., I?Zslitrrcionm...,cil., t. 2, p. 275.
 EFECTOS AUXII.IARES 387
-

) en relación a los bienes, porque no todos los bienes del obligado responden
por el pago de las deudas. Ilay ciertos bienes que por razones de interés pú-
blico o 8% humana consideración, son declarados inejecutables -más co-
múnmente conocidos como inembargables- por los acreedores[18).
b) en relación a las personas, porque no todos los acreedores del deudor concu-
rren en pie de igualdad para el cobro de sus créditos. Existen acreedores con
derecho a preferencia -o sea, con derecho a percibir sus créditos antes que
los demás- y acreedores comunes o quirografarios, que cobran del saldo que
quede después de haberse pagado los acreedores preferidos(lg).
En el punto siguiente examinaremos más detenidamente ambas hipótesis.

.l. Bienes excluidos de la

Ciertos bienes, por razones dive
ilidad de ejecución forzada, son
es, y están fuera del poder de agre
El nuevo Código Civil y com
e los Códigos de procedimient
sta afirmación, debemos señala
e alcance general, a la cual deber
do el país. El art. 744 establece:

uso y habitación, así como las se~dumbresprediales; f. las indemnizaciones que

corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a
su integridad psicofísica;g. la indemnizaciónpor alimentos que corresponde al cón-
yuge, al convivientey a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; h. los
demAs bienes declarados inemhargahles o excliiidospor otras leyes':
En virtud de lo previsto en el inc. h. la norma no es taxativa, pues remite a
as normas que establecen bienes excl Entre ellos,
destacan las siguientes:
1.0s créditos alimentarios (art. 539,
Situación del usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos. E1 CCyCN,
siguiendo un criterio más acorde con la defensa de los derechos de los ni-
ños, deroga la figura del usufructo paterno que traía el art. 292 del Cód. de-
rogado, con fundamento en que los hijos son sujetos de derecho diferente a
sus padres y en consecuencia, los frutos de sus bienes no deben ingresar al
patrimonio de los progenitores, sino que deben ser conservados y reserva-
dos para ellos, debiendo los progenitores requerir autorización judicial para

(18) BORGA, ERNESTOE., E n ~ i ~ l o p e djurídica

iu Omeba, t. 2, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires,

(19) LLAMB~AS,JORGE J., Tratada de derecho civil. Obligaciones, cit., t. 1, ps. 5041505; C~znAux,
EUlioN. -TRIGOREPRESAS,FRI.IxA.. Derecho...,cit.. t. l. p. 556.
 dispoiler de ellos y quedando obligados a rendir cuentas a pedido del hijo.
Las rentas iio pertenecen a los padres (por eso deben rendir cuentas) y sólo
pueden ser usadas por éstos con los fines establecidos (arti 697, CCyCN)(ZoI
c) Los bienes dejados a los deudores que gozan del denominado benejicio de
conzpetencia, se mantiene en los arts. 892 y 893, del CCyCN, aunque con m
liinitaciories respecto a las personas incluidas en dicho beneficio.
d) La renta vitalicia regulada en los arts. 1599 a 1608 del CCyCN no cont'
ninguna nornia relativa a su inembargabilidad, a diferencia del art. 2
Cód. Civil derogado. Pero entendemos que cuando tiene carácter alimenta-
rio, debe quedar excluida de la garantía común.
e) El derecho de iico gratuito de los frutos está regulado en los arts. 2154 y 21.
del CCyCN, este último dispone la inembargabilidad de tales frutos ' h u a
do el uso de éstos se limita a las necesidades del usuario y s u familia ...:
f) El derecho de habitación, está regulado e n los arts. 2158 a 21 61 del CCyCN,
el art. 2160, lo excluye de la garantía comúii.
g) En cuanto al carácter inembargable de los bienes públicos del Estado, el
iiuevo Código contiene una inetodología mucho más clara que la del Có
Civil de Vélea. 13 art. 237 declara el carácter inenajenable, inembargab
imprescriptible de los bienes públicos del Estado sujetos a las disposicio
de derecho público federal y local; el 243 declara inernbargables, los bien
de los particulares directamente afectados a un servicio público, y dispo
:..el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestución
servicio?
h) En relación al bien defamilia previsto en la ley 14.394 (derogada por el art. 30
de la ley 26994), en el nuevo CCyCN este tema se encuentra legislado en el
Título 111, Sección 3a, Capítulo 3, bajo el titulo: Viuiendu, en los arts. 244 a 25
El nuevo Código se iilclina por una posición más protectora del inmueb
destinado a l a ~ ~ v i e n d a ( en
~ ' )este
; sentido el art. 249 dispone:
'Efecto principalde la afectación. {.a afectación es inoponible a los acreedores de ca
sa anterior a esa afectacióii.La vivienda afectada no es susceptible de ejeciición
deudas posteriores a su iriscripciún, excepto: a) obligacionespor expensas comun
por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directameiite al inmueble; b) o
gaciones con garaniia real sobrc el inmueble, constituida de conformidada lo pre
to en el ariícuio 250; c) obligaciones qiie tienen origeii en construcciones u otras me-
joras realizadas en la vivienda; d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor
de sus hijosuieriores de edad, incapaces, o con capacidad restringida. Los acreedores
si11derecho a requerir la ejecución iio pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble
afectado, ni sobre los irnportes que la susiiiuyen en concepto de indemnizaciún o
precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea 4sta ordenada en una ejecución

(20) t<E~Toi.MaJell na CARLUCCI,A ~ D A ,"El Proyecto de C6d. Civil y Comercial de 2012 y la

Ley de Concuisos: e11 Supl. Academia Nacioiial de Derecho y Ciencias Sociaics de Buenos
Aires, 13/12/2012. 1, LALEY 2012-F, 1309; La Ley Onliile: ARIDOC. 521912012,
(21) Fundamentos, cit. en ei Cap. IiI, la Comisión destaca que la vivieiida lia merecido un
trataiiiienio especial en ei i'royecto: "El derecho de acceso a la viviendaes iin dereclio hurnano
reconocido en ~ ~ V L ' I S I >Tratados
S iir:eriiaciaimles. Esm jiistifica que se dedique un capiluio especial
paiala vivienda; el rdgiincn proyectado sustituye al del biende familia de 1s ley 14.394...".
 1;FECI'OS
- - AUXII.IARI:S 389

dividual o colectiva. Si el inmileble se subasta y queda remanente, se entrega al

propieta<iz del

.Limitaciones en leyes especiales

0ir;is Iiiiiiiiicii,iii~sa l;i ciiil~;irg;ihilidaddc los bir.iie, siirgvii de le!.t:> c,liecia-
I 11,sde 1:is ( l l ~ t I, ~ C I I ~ ~ ~ J I I : I S I ! I I,i~gi~iias,
~OS qucLhiiil t i i ~ u ~ ~ i iine~~ibi~rgables:
;~i~o
Los bienes indispensables para la vida del deudor y su familia, y para su
profesión u oficio y lo
resente en el ordenami
os bienes nombrados en
determinar qué m
on de esa circunstancia e
chas veces de la propia índole del bien embargable. Desde antiguo, nues
ribunales habían
ros, los bustos y las esta
caja de hierro, los muebles
ento musical cuyo carácter excluye todo otro destino que no
parciiniento, y salvo que suscite uso profesional o artístico de
la familia, las arañas de lu
r la esposa del ejecutado,
eudor pueda quedar privado de los muebles indispensables para
ilia, en cuanto no p
1 es de trabajo("). E
riando con el trans
srumbres de las personas; s
la posmodernidad.
larios y sueldos percibid
S,en el límite que estahl
mentarias (art. 120 de la
io 484187, dispone que
% del salario, si no sup
doble, se podrá emhar
demnizaciones debidas al trabajador o a sus derecbohabientes con mot
1 contrato de trabajo o
tablecidas para los salarios (art. 30 del dec. 484187).
as indeinnizaciones por enfermedades y accidentes de trabaja debidas al
abajador, atento al carácter alimentario que les asigna la ley 24.457 en el

(23) RORGA, Enniesro E., Enciciopedin . . , cit., l. 2. p. 261.

(24) LLAMB~AS, IORGL? T., Trntado..., cit., 1. 1, coniciitario al art. 505. Cnzaaux, PEDRON. - 'TIllG0
PRESAS, FBLIXA,, Derecho..., cit., t. 1, p. 557. Russo, EDUARDOB., Código..., cit., l. 3, p. 211; Dicz-
,R¿O, LUIS, Fz~ndamentos ...,cit., t. 2, p. 150.
 d) luúiiaciones, pensiones y retiros, con excepción de las cuotas por alimei~tos
y litisexpensas (art. 14, inc. Ley 24.241).
e) En materia concursal, conforme lo previsto en el art. 108 de la ley 24.522, el
usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido; la administración
de bienes propios del cónyuge; las indemnizaciones que le correspondan al
fallido por daños materiales y morales a su persona; y los demás bienes pre-
vistos por otras leyes.

3. Acreedores (o créditos) comunes y con derecho de preferencia

En principio, todos los acreedores tienen el derecho de ejercer en pie de
igualdad sus pretensiones satisfactivas del crédito. Si el respaldo patrimonial del
deudor es suficiente para cubrir todas las deudas, la actuación de los distintos
acreedores se va configurando sin mayores inconvenientes. Cada uno de ellos
encuenlra respuesta patrimonial suficiente y las deudas se extinguen conforme
hemos visto en el capítulo anterior.
El escenario cambia cuando estamos en presencia de un deudor insolven-
te, frente a varios acreedores deseosos de cobrar sus créditos. En efecto, puede
ocurrir que los bienes d ~deudor
l no sean suficientes para pagar todas las deu-
das, en cuyo supuesto la insuficiencia del patrimonio para satisfacer a todos los
acreedores, determinará la necesidad de elegir quiénes serón pagados antes que
otros. Entonces será necesario poner en juego los derechos de "preferencia" o de
"prelación" de los acreedores, pagando primero a los acreedores con privilegio
(art. 2573, CCyCN),y con el remanente si lo hubiere, se pagará en pie de igualdad
y, a prorrata a los acreedores quirografarios (art. 2581, C C ~ C N ) ( ~ ~ ) .
De lo hasta aquí expuesto surge que tanto en el Cód. Civil y Comercial de
la Nación como en la Ley de Concursos y Quiebras hay créditos quirografarios,
son los que no tienen privilegio, aunque puedan ostentar alguna prioridad de
cobro y los créditos privilegiados: son los créditos a los cuales la ley les otorga una
preferencia en el pago, como consecuencia de tener una garantía personal o real
La existencia de distintas categorías de créditos -y consecuentemente de
acreedores- configura una excepción al principio de garantía común, porque la
ley brinda un trato especial a determinados acreedores que se materializa a ea-
vés de diversos institutos: los privilegias, los derechos reales de garantía y otras
preferencias. En la hipótesis de concurrencia de acreedores quirografarios que

(25) El problema de la respuesla jurídica frente a la insolvencia excede el marco de esta obra y
se estudia con profundidad en la niaieria concuirios y quiebrns tanto civiles como coinerciales. 8n
nuestro sistema, rige actualmente la Ley de Concursos y Quiebras 24.522, norma sustancial pero col1
importante contenido procedimental que, ante el supuesto de cesación depagosdel deudor, csrablece
un complejo sistema de convocatoria a iodos los acreedores para quc se presenten a la verificación
de sus créditos, el examen de tales presentaciones mediante ia intervención de un funcionario
denominado Síndico Concuisai. la resolución sobre la adniisibilidado no de tales créditos. la fiiación

coiiircnida, de coiitenido patiial vio de ~ 1 ~ m857 0cxtenqos

~ - o bie~l,nara deteiminar cómo se
distribuirá el producido dinerari; de los bienes que iniegian el activo 'de: parrimonio del deudor,
mediantelasubasta púbiica. No obstante, laconci~rrenciadeacreedoresyLospiohleinasdepieferencia
que examinamos, rambicil puede darse iiieia dei rnvrco coiicursal, duranrc los procesos de ejecución
iiidividuai examinados en el capitulo anteiior de esta obra y en los procesos sucesorios.

-~
 EFECTOS AUXILIARES 391

reclaman ante un misino deudor se aplica e1 principio de la prioridad del primer

embargante, ahora expresamente legislado en el art. 745 del CCyCN, pese a tra-
tarse de una nerma de carácter procesal. Si varios acreedores embargan el mismo
bien, el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida. Los
gas posteriores afectan únicamente el sobrante que quede después de pa-
los créditos que hayan obtenido embargos anteriores.

(o créditos) con derecho de preferencia

rantia y preferencias. Distinción
los fines de reforzar el vínculo obligatorio, la ley le otorga al acreedor me-
egarantia que pueden ser de carácter "personal" o "real"(26).Entre los pri-
s se encuentra lafianza convencional (art. 1574, CCyCN). Con dicha garan-
1acreedor no queda suficientemente protegido, porque podría tener que so-
as la insuficiencia del patrimonio del fiador. En cambio, las garantias reales
derechos reales de garantia) mejoran su situación, porque afectan una cosa
minada al cobro de su crédit
ta en caso de incumplimiento, por
amiento de estas garantías, excede

del CCyCN) y la prioridad del

remarcar que se trata de una materia de incumbencia concurrente con los

echos reales y con el ordenamiento en materia de concursos y quiebras. Ida

l a ni;iit!ri;i 11c 10.; privilegios ri, iibi<ii<.ti <rl tiiie\.o (:odigu ?ti 111 I.ihn>>cxtu,
'Iitulu 11 I)i\l>osicioiii.$ioliiiiiici los ~lerccliosrcaltas \ per<ui~;iles':titi el (:31>. 1.
' SI

S privilegios especiales (art. 2582 a 2586).

Respecto de la definición de privilegio, Vélez decía en el art. 3875 que
1 derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro,
llama en este Código privilegio': Sefialaban Cazeaux y Trigo Represas que la

CAZEAUX, PEDRON. -TRIGOREI>RESAS, P6t.t~A., Derecho...,t. 2.1,.573.

CnzeAvx, PEDRON. - TI~IGO REPRESAS,F ~ L I x A .Derecho
, ..., cit., t. 1, p. 561; PIZARRO, RAMÓN
VALLESPISOS,CARLOSG., h ~ l i l i ( ~ i o i..., s t. 2, p. 358; MARI,\ZI IICVIDAL,M I ~ I S . ~
~ ecit., cil, BUEliLS,
ERTU J. - HIGwroN, ELENA l., Código...,l. 6-B. p. 218.
8)LA~AII.I.E,
HÉclon, Tratado de las obiigaciones,vol. 1, 1947, ps. 5681569.
dcfiilición era correcta y comprensiva de dos de las notas salientes del privilegio:
acordar una prelación al cobio de un crédito, rasgo común a todas las causas de
preferencia, y tener origen puramente legaltLg).
El an. 2573 del CCyCN, lo define del siguiente modo: "...Esla calidad que co-
rresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro': Al definido coirio
calidad o cualidad de un crédito y no como un derecho del acreedor (como lo
hacía Vhlez) se termina con la disputa existente en el C6digo derogado sobre si e
un derecho real o personal, decidiéndose a favor de esta última

4.2.1. Diferencia entre los privilegios y los derechos reales de garantía

La doctrina distingue entre los privilegios y los delechos reales de garantia
(hipoteca, prenda, anticiesis) cuyos alcances explicaremos en el siguiente cuadro.

-
- de las pases
y mediato
La ley lo concede en razón a la causa, Se fundan en la
calidad o natuialeza del crédito. tad de las partes
El tiempo, en principio, es indiferente. El tiempo es relevante, rige el princi-
pio: "Primero en el riempo, primero en
el derecho':
Carecen de efecto reipersecutorio, sal- Tienen efecto reiperseccitorio.

rencia o prelación sobre el precio de las cosas afectadas al privilegio, y no u

derecho sobre las cosas mismas': Esta cualidad fue considerada fundamenta
la doctrina anterior a la reforma, a los efectos de sostener que los privilegio
eran derechos reales, piiesto que el acreedor no puede hacer efectivosu derec
directamente sobre la cosa misma, sino que debe necesariamente recurrir a 1
Justicia para efectuar la ejecución del bien y recién entonces actuará el privile
acordándole uiia preferencia sobre el precio obtenido en Id subasta.

4.2.2. Fundamento de los privilegios

La doctrina mayoritaria sostiene que el fundamento no puede ser único, sin
que es múltiple y variado(31).En nuestra opinión el fundainento es múltiple y r

(29) CAZEAUX, PEDRO N. -TRIGOREPRESAS, BLIX A,, Derecho...,cit., t. 2, p. 576.

(30) Para las teorías sobre derecho real ver S A ~ RAYMrlNDO
: -
M. ARGAÑARAZ, MANUELl.,
li-atada de derecho civil argentina. Para las teorias sobre derecho oersonal ver Cnz~~ux. PEDRON. -
TRIGO REPRESAS,FÉLIX A ., berecho...,cit., t. 2, p. 588; Przanno, R A ~ D.
N - VALLESPINOS; CARLOSti.,
1nstiluciones...,cit., 1.2, ps. 366.
(31) l.LnMBiAs, ~ORGJ?J., Tratado.., cit., l. 1, p. 629; CAZEAUX,PEDRO N. - TRrcq RBPRESAS~FB1.U:
A., Derecho..., cit., t. 11, ps. 585; PIZARRU,
RAM~N D. - VAI.LESPINOS,CARLOSti., Instiluciones....cit., t. 2,
ps. 359. Un sector minoriiario propone uii fundamento unitario. Asi Lafaille entiende que la teoría de
los privilegios se basa en un deber de jusricia que justifica que el legislador anteponga el paga de iIn
crédito a otros. Tambien Moliiiariu propoiie un fundainento unitario, al sostener que cl priiriiegio Ie-
sulra ser "una garantía supletoiia a favor de determinados acreedores, que se han enconuado "podido
 EiECrOS AUXILIARES

sticia que tuvo el legislador al establecer cada uno de los

r. Así los privilegios pueden fundarse, por ejemplo:
a evitar que un acreedor pueda enriquecerse a costa de
ro. Por ejemplo: el privilegio concedido al que realiza gastos de conserva-
n sobre la cosa asiento del privilegio.
En razones de bienpúblico, coino es el caso de los gastos funerarios. Se pre-
nde la rápida inhumación de cadáveres por razones de salubridad públi
En la necesidad de asegurar el sustento del trabajadorj'su familia,
rre con los privilegios que tienen su origen en créditos laborales.

eiitaii los siguientes caracteres:

expresa en el CCyCN en el art. 257

a indivisibilidad (32)debe ser entendida en un doble sentido:

Son accesorios al crddito al cual acceden. Carecen de autonomía, así

Ello implica que el privilegio es siempre accesorio del crédito. La excepción al

&ter accesorio se encuentra en el art. 940, en cuanto dispone:

A, LOS priuilegios en el Proyecto..., cil.

 ':.. La novación extingue la obligación origii~ariacon sus accesorios. El acreedor pue-
de impedir la extinción de las garantías personales o reales del antiguo crtdito me-
diante reserva; en tal caso, las garantías pasan a la nueva obligación si quien las cons-
tituyó particip6 del acuerdo novatorio':
d) Son indiferentes en cuanto a la cronologia temporal. Dn el Código de Vélez
algunos autores(33)sostenían que sólo por excepción, cuando la ley así lo dispo-
nía, la preferencia se determinaba por la fecha, como ocurría con el privilegio del
conservador (art. 3903, Cód. derogado) y el privilegio del vendedor de inmuebles
(art. 3926, Cód. derogado), en los casos en que concurrieran varios acreedores por
conservación sobre la cosa, o en el caso de ventas sucesivas en que se debia parte
del precio; el primer vendedor era preferido al segundo.
Esta excepción desaparece en el CCyCN, de allí que los conservadores con
curren a prorrata, conforme lo dispuesto por los arts. 2586 incs. d) y f). Por otro
lado, el vendedor de inmuebles no tiene privilegio en el CCyCN, salvo que hay
constituido hipoteca.
e) Son excepcionales y de inlerprelació~z La doctrina discu
antes de la sancibn del nuevo código, si el privilegio se extendía también a
accesorios del crkdito, como era el caso de los intereses, y las erogaciones q
el acreedor realizaba para lograr su cobro, tales como los gastos de justicia
la ejecución individual; o si por el contrario quedaba limitado eslrictament
crédito. Llambías se inclinó por el criterio amplio, porque entendía que regía
criterio d e la a~cesoriedad"~].
Por lo tanto, el privilegio acordado al crédito debia
extenderse, a los gastos ordinarios de la ejecución y a los intereses.
Otro criterio, llamado restrictivo, que prevalecía en es el que si-
gue la ley dc coIicursos 24.522 (art. 242), y ahora el articulo 2577 del Nuevo Có-
digo(37)que dice:
"El privilegio no se extiende a los intereses, ni a las costas, ni a otros accesorios d
crédito, excepto disposición legal expresa en contrario...':
f) Son renunciables y postergables. Independientemente del carácter legal d
los privilegios establecido enel art. 2574del CCyCN, el art. 2575 prevé los supue
tos de renuncia y postergacidn, disponiendo:
"El acreedor puede renunciar a su privilegio. El acreedor y el deudor pueden convenir
la postergación de los derechos del acreedoi respecto de otras deudas presentes o
futuras; en tal caso, los crt5ditos suboidinados se rigen por las cláiisulas convenidas,
. . no afeclen derechos de terceros El orivileeio
siemore Que u del crédito laboral no es
renunciable, UI postergabie"

(33)CAZEAUX, PEDRON. -TRIGOREPRESAS,F&I.IxA., Derecho.., cit., t. 2, p. 584.

(34) MARIANIDI: VIDA]., MARINA, LOSpl.iuilegios en el Proyecto...,cit.
(35)L.L~mBins,T ~ X G E J., Catado...,cit. t. 1,ps. 6371638.
(36) CAzEAux, PEDRON. - TRIGOREPRESAS, F6l.i~A., Derecho de las obligaciones, t. 2, cd. 1972,
cit.,p. 601; I<BMELMAJSR DE CARLUCCI,A ~ D A"Primera
, aproximación a ias modificacionesproducidas
a1 régimen de las prioridades concursales por la ley 24.522: en Rev. Dereoho y Empresa'; 1995, no 4.
.1, 300; KEMELMAlrn DE CARLUC~I, AÍDA,"Primeras reflelioiies en torno a los privilegiosen el Proyecto
de Unificacidn de la Legislación Civil y Comerciai: LA LEY 1988-C.797.
(37) MAnrANr DEVIDAL, MARINA,Lospriuilegio~ ...,cit.
 Estas cláusulas de subordinación de los créditos no desnaturalizan el carác-
r legal de los privilegios, porque las convenciones celebradas entre las partes,
pueden afectar los derechos de terceros!38).
e) Acuerdan una preferencia Que consiste en ser pagado con prioridad a
ros acreedores(39),tal característica esencial surge del art. 2573 del CCyCN.

El asiento del privilegio

on la expresión asiento del privilegio se alude al objeto sobre el cual recae la
encia. Durante la vigencia del Código anterior, la dnctrina discutía acerca

Para algunos, el privilegio se asienta sobre las cosas, porque de lo contxa-

en al afectado, este privilegio carecería de

a otros!41),antes de la subasta el privilegio es una mera e

ica cuando el bien es subas

do sobre cosas ine~nbargablesdeclaradas tales por la leyi:

, es sustituir o poner a una persona o coca

gación es objetiva cuando una cosa ocupa el sitio de la

io, gravado con la misma afectaci

dnctrina sostiene que para que opere tal

uientes requisito^!^^):

(39) LAFAILLE,R., Tratado...,cit., t. 1, ps. 5581569; CAZEAUX, PEDI~O N. -TRIGOREPRTSAS, FBI.IxA.,

recho...,cit., t. 2, p. 584.
(40) LLAMB~AS, JORGE J., Tintado...,cit., 1. 1, p. 634; M A R I A NDE
~ VIDAL, MARINA,. ~ ~ U I I ~sobre
C S
iuilegios, LA LBY 137,932.
(41) CAZEADX, PEDRON. -TRIGOREPRESAS,FBLIxA., Derecho...,t. 3, p. 727.
(42) PAnlLLn, RODRIGO, E! rdgimen de los priuilegios en ri proyecto ..., cit.; MAWANIDE VIDAL,
AHINA, Lospri~ilegiosen @!Proyectode Código..., cit.
(43) CA~EAUX, PEDRON. -TRIGOREPRESAS, FOLIX A,, Derecho..., cit., t. 3, ps. 730131; I.LAMB~AS,
RGE J., Tratado...,cit., t. 1, ps. 634 a 637.
(44) Prznnno, R A M ~ ND. - VALLESPLNOS, CARLOSG., Instituciones...,cit.. T. 2, p. 371.
a) Que se trate de un crédito con privilegio especial;
b) Que el bien que constituye el asiento salga del patrimonio del deudor;
C) Que en su reemplazo ingrese otro bien, que lo sustituya;
d) Vinculación directa entre el bien que sale de1 patrimonio y el bien que ingre
sa en su reemplazo.
En el Cód. Civil de Vélez existían algunos casos de aplicación de esta
jurídica("). Así, el art. 3983 trataba el privilegio del vendedor de cosas m
no pagadas, que puede subrogarse sobre el precio de la cosa vendida. El ar .
regulaba el caso del depositario, que obrando abusivamente enajena la cosa co
fiada a su cuidado, supuesto en el cual el depositante tiene privilegio sobre el pre
cio que se debiese. El art. 3110, se refería al privilegio del acreedor hipotecari.
que se trasladaba al importe de la indemnización concedida, o debida por lo
aseguradores del inmueble, en el caso de deterioro o destrucción.
Otro caso, y con relación a los privilegios especiales en materia de Concu
sos, se encuentra previsto en el art. 245 de la ley 24.5'22, que establece co
dad la figura de la subrogación real:
'Xrt. 245.- Subrogación real. El privilegio especial se traslada de plerio derecho sob
los importes que siisiituyan los bienes sobre los que recaia, sea por indemnizació
precio o cualquier otro concepto que permita la subrogación real..!!
Antes de la sanción del nuevo Código la doctrina mayoritaria, sostenía qu
en virtud de la interpretación restrictiva que rige en materia de privilegios, só1
podía aplicarse la subrogación legal en los casos expresamente previstos en
ley'4G).Otro sector más flexible, interpretaba que se trataba de un principio gen
ral, y por lo tanto aplicable a cualquier privilegio especial, siempre que se enco
traran acreditados los requisitos mencionados(47).
El CCyCN en relación a los privilegios generales, hace prevalecer el criteri
restrictivo, ya que en el art. 2573 establece que el privilegio se extenderá al b
subrogado s61o "en los casos que la ley lo admite"(40).En cambio para los pri
legios especiales, otorga plena validez al principio de la subrogación real. En
art. 2584 establece:
':..Subrogación real. El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los im
portes que sustituyaii los bienes sobre los que recae, sea por indemnización,precio
cualquier otro concepto que permite la subrogación real':

4.2.6. Superposición legislativa en materia de privilegios

La materia de los privilegios ha dado lugar a desvelos entre los operadores
del derecho, respecto de su procedencia, aplicación y rango, que se ha calificado

-
(45) PIZARRO, hM6N D. VALLESPINOS,CARLOSC.; In~ciluciones ..., cit., t. 2, p. 371.
(46) Mnnrnnr ~ E V I W A MAniivn,
L, -
en BuEnas, ALBERTO J. HIGHTON~ELENAI., Código..., cit., t. 6-Bi
o. 218.
~ A s , iiuiado...,cit.,t. 1, p. 635; LArAIL1.E. HÉCTOR,Tratado...,cit.,i I,ps.665/66;
( ~ ~ ~ L L A M BJORGEJ.,
PizARno, RAMÓN D. - VALLESPINOS.C~n1.o~ G., Instituciones...,cit., t. 2, ps. 3711372; ALTERINI, ATlLlO
A . - AMEAL, Oscnn l. - LÓPEZ CABANA, Derecho...,cit.,p. 355.
(48) PADILLA, RODRIGO, El rdgimen de los privilegios en el proyecro..., cit.; MARIANI DE VIDAL,
MARINA, LOSprivilegios en el Proyecto decódigo..., cit.
"caos legislativo"(49).
Ello porque los distintos privilegios se encontraban legis-
os, no sólo en el Cód. Civil de Vélez, sino también en la Ley de Concursos, la
de la Naveg&ción,el Código Aeronáutica, el Código de Minería, el Código Pe-
,la Ley de Entidades Financieras, la Ley de contrato de trabajo, leyes fiscales,
es sobre Prenda con Registro, Warrants, Debentures, Propiedad Horizontal,

e armónicos entre si (ya que el

o orden según el ordenamiento
clame la unidad legislativa y la
ucción del número de privilegios, y
de cada uno(50).Es así que la doc-
oncursos, o sobre el Cód. Civil(51),
ego veremos en el Código Civil y

Clasificación de los privilegios en el Código Civil derogado

ódigo de Vélez se clasificaban

cienda rural, etc., art. 3883, Cód. Civil devélez);

sobre ciertos bienes inmuebles (p. ej., el privilegio del vendedor de cosa
inmueble, art. 3923, Cód. Civil de Vélez).

nto a las clases de privilegios generales, se sosmvo que en realidad los

generales previstos en el art. 3979 (sobre muebles e inmuebles) y en el
sobre la generalidad de muebles), recaensiempresobretodo elpahimonio

icio hipotecario, t. 3, Harnrnurabi, Buenos Aires, 1996, ps. 44/45" HionToN I., ELENA,"Extcnsió~l
ncionaniiento del ~rivileeiooor sastos de iiisticia en el Proyecto de iinificación legislativa civil y
378-
- NORMA O SILVESTRE (DI RFC1 ORA)

del deirdor que constituye su asieizto, ya que resulta que los últimos (sobre la gene-
ralidad de los muebles) pueden ejercerse sobre los inmuebles del deudor, cuando
los muebles no alcancen a cubrirlos, según lo que surgía de los arts. 3889 y 3915(52).
Con este criterio, la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 dispone que los pri-
vilegios generales se hacen efectivos sobre el 50% del producido líquido de los
bienes del deudor, sin distinguir entre muebles e inmuebles (art. 247), y la Ley
Contrato de Trabajo, se refiere a los privilegios generales, sin mencionar los b
nes sobre los que recae (art. 273).

4.2.8. Interpretación de la doble regulación en el Código Civil de Vélez

y en la Ley de Concursos y Quiebras
Los privilegios generales del Cód. Civil derogado tenían plena vigencia an-
tes de la sanción de la ley de Concursos 19.551, hoy sustituida por la ley 24.522
pues hasta ese entonces, en caso de concurso civil, se aplicaban los privileg'
del Cód. Civil derogado. A partir de la sanción de las leyes de concursos 19.55
24.522, se consagró un régimen cerrado de privilegios en materia concursal;
significó que, habiendo concurso, sólo se aplicaban los privilegios previstos p
dicha ley (art. 239 de la ley 24.522).
Dicho esto, se planteaba el interrogante sobre cuál era la normativa aplica
ante la doble regulación y si habían quedado derogados los privilegios del C
Civil de Vélez. Según una postura mayoritaria[j3),los privilegios generales, sa vo
los gastos de justicia y el fisco (art. 3879, Cód. Civil), sólo podían ser invocados
el caso de concurso civil o comercial del deudor (art. 239 de la ley 24.422). Es
la ejecución colectiva de los bienes del deudor, donde regía la ley de concursos
quiebras, allí el acreedor debía verificar su
El fundainento por el cual los privilegios generales del Código Civil sólo po
dían ejercitarse en caso de concurso, era que no se justificaba que mientras
deudor tuviera bienes suficientespara hacer frente a sus deudas, unacreedor q
podía hacer valer su privilegio sobre todo el patrimonio, pretendiera obstaculiz
la ejecución de otro acreedor que tenia preferencia sobre un bien determinad
La superposición legislativa se mantuvo solamente respecto a los privil
gios especiales, que podían hacersevaler en la ejecución individual, donde re
el Cód. Civil de Vélez, por intermedio de la vía procesal de la tercería de m
derecho (ait. 97 a 101, Cód. Procesal de la Nación) y también en Is ejecuc
colectiva(55).
Por su parte la doctrina minoritaria(56)sostenía que la dualidad normativa
se mantenía, pudiendo aplicarse los privilegios generales del Cód. Civil de Vélez

-
(52) MARIANI DEVIUAL, MARINA,
(53) PizAnRo, R % M ~U.
MARIANIDEVIDAI., MARINA,
- .
en RUERCS, ALBERTO1. HIGIITON,ELENAI.,Código...,cit., t. 6-B, p. 23
N VALLESPINOS,CARLOSG., Insrititciones..., cit., t. 2, ps. 377/379, p. 38
Los privilegios.., cit.. p. 237; HIGHTON,ELENAl., en BUERES,ALBERTO 1..
HIGHTON,EI.ENAI., Cddigo.., t.6-B, p. 259;
(54) MARIANIDE VIDAL, MARINA,I . ~ s p r i ~ i l ~..., g icil.,
o ~ ps. 2361237.
(55) MAIXANIDE VIDAL, MARINA,LOSprivilegios..., cit.; idom en Butnes, ALBERTO J. - HIGI~TON,
ELENA 1. Código...,t. 6-B. p. 237.
(56) isA~BiAs,lOliOe J., Tratado..., cit., l. 1, ps. 6501651; CAZEAUX, PEDROI i . -TRIGOREPRESAS,
x Derecho ...,cit., l. 2, ps. 7851790; t,lnmbiasyRorda~iradosporFI~mi~ox,E~csnl.
F b ~ i A., ~~BuERES,
ALBERTO -J. HIGHTON,ELENA1. Cddigo...,cit., t. 6.8, p. 259. notas 1 y 2.
 -- EFECTOS AUXILIARES 399

cuando la insolvencia del deudor era manifiesta, aunque no hubiera declaración

de concurso, o cuando el caudal de bienes era pequeño y no se justificaba la pro-
moción del coacurso.

.2.9. El nuevo CCyCN. Camino a la unificación de los privilegios

El Código Civil y Coinercial de la Nación regula el régimen de los privilegios
t. 2, constando de dos capítulos, el primero se refiere a dis-
s (arts. 2573 al 2581); el segundo a los privilegios especiales

¡ 11 <:CyCN recoge la clisica ciisriiicióii eiirre privilegiob gciierales y cspcciales,

Í
icamente ser hechos valer en los procesos universales (concursos, quiebras,
rocesos sucesorios) -exista o no cesación de pagos- y no en las ejecuciones
dividuales. Quiere decir que se rigen siempre por la ley aplicable a los con-
rsos, (art. 2579 CCyCN), con lo cual se despejan las dudas que generaban las
rmas del Cód. Civil derogado(j7).
I:II csie serirido el arr. 2.16 de 1;i Le!. de Coiiciiisos y Quiebras 2 1 . 2 2 eci;il>lec~~
1 cu;ilcs boii Iris privilegios generales. .? títiilu de ejeriiplo ciiaiiius:
!
Créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al
por seis meses;
es persona física, los gastos funera .'
gastos de enfermedad durante los últimos seis mese
El capital de impuestos y tasas adeudadas al Fisco.
Es así que el CCyCN sólo regdla los distintos privilegios especiales en el
,2582, siguiendo los lineamientos que para ellos est&lece la ley de concursos.
En los procesos sucesorios, por ser procesos universales rigen las normas de
s concursos, cuando se trate de graduar el orden de cobro de los acreedores
rt. 2379). Según el art. 2581 los créditos sin privilegio -los denominados quiro-
afarios- concurren a prorrata entre sí, salvo disposición expresa en contrario

n protección de las costas del juicio, en la ejecución individual, a la manera

os prevista en el art. 244 de la LCQ, el art. 2585 del CQCN

hites de pagar el crédito que goza de privilegio especial, del precio

Mediante la normativa expuesta, el CCyCN da un paso significativo hacia la

ficación de los privilegios en materia civil y comercial, aunque quedan sin
ficar los establecidos en algunas leyes especiales. A partir del nuevo código, se

(57) MANANIDE VIDAL, MARINA,LOS privilegios ...,cit.

(58) Conf.MARIANIDE VIDAI,,MARINA,LOS privilegios ..., cit., la norma reconoce un privilegio de
astos de justicia" en relación conei crédito al que han beneficiado.
400 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTOLL4)

ciicnla cuii i i i i r6gii1it~i1

que gi1;irtia ~i!i;iIogiapar:! :ifl~l>os
I ~ ~ I di?
J S ?ji3t-iicibii,la,
in(li\~icliinl~~i
y 1;ic c.olel~ti\~as),
arnioiiia que gtiiic~rasin liigar ;i diidas. tina n i a y
iiire.igibilid;id i.ri el irlita de 111s]>si\ilegioi j"

4.2.10. Clasificación de los privilegios

011 diiili5i> coiiiplcro sol)rc este piiiiro debirri;~(onipreiitler, ;idrr~i;istic los
privilrgios del Cód. (:¡vil y Coiiicrri;il de la S;iciGii. li~sprivilt~gi~~s
I<~gi.;I;i~l~~s
cn la
Ley de Concursos y Quiebras, y en las leyes especiales. Tal tarea excede los lími-
tes de esta obra, además de pertenecer su estudio particularizado a los derechos
reales y la Ley de Concursos y Quiebras. Nos limitaiemos brevemente a enunciar
los privilegios legislados en el nuevo CCyCN, sin perjuicio de lo que establece el
art. 239 de la ley 24.522 en materia de concursos.

a) Clasificación de los privilegios en el nuevo CCyCN

En el CCyCN la clasificación de los privilegios es mucho más sencilla qu
el Código de Vélez, tales son:
o) H<,soiadegustos: üri. 2585 del CCy(:N. bon loi inipories corrcspuridieiiies
n la roliservari~ii,cusiodia. ;icliiiinisrraci6ii v rc;iiiz~ii.iiiri(le I I I ~ liieiies, y:< iiicii-
cionado en el punto anterior, que son los que en el Cód. Civil de Vélez se llam
ban, Gastos de Justicia (art. 3879 inc. 1Cód. derogado).
b) Privilegios Especiales. Son los reglados en el Título 11, Cap. 2 (arts. 2582
2586 del CCyCN).
c) Generales. Son invocables solamente e11los procesos universales (art. 25
CCCC) y están regulados en la Ley de Concursos y Quiebras art. 246. Recaen S
bre la mitad del producto líquido de todos los bienes, una vez satisfechos dete
minados créditos previstos en el art. 247 Ley de Concursos y Quiebras.

b) Los privilegios especiales. Su enumeración en el CCyCN

El art. 2582 determina en seis incisos cuáles créditos gozarán de pii
especial, en una enumeración que como dijimos armoniza con la Ley de
cursos (art. 241), criterio que luce como adecuado y que obedece al prop
declarado en los Fundamentos de "encaminarse a la anhelada unificaci
régimen de los privilegios. Esta armonización implica la eliminación de algunos
privilegios que contenía el Código de Vélez, como el del vendedor de inmueble
el del locador, el de los copartícipes por la garantía de evicción, etc. No obstan
el CCyCN no dispone la derogación de los privilegios establecidos por leyes espe-
ciales dejando subsistentes los contemplados en la Ley de la Navegación, Código
Aeronáutico, Ley de Entidades Financieras, Ley de Seguros y Código de Minería,
como preveían otros proyectos de reforma al Cód. Civil de Vélez.
Una norma en'tal sentido hubiera acentuado el camino hacia la unificación,
disipando cualquier duda que pudiera generarse respecto de los privilegios crea-
dos por leyes especiales, que conspiran contra la congruencia y claridad del ré-
gimen. Explicaremos brevemente, los privilegios especiales enumerados en el
--
(59) M A N A NDBVIDAL,
~ MARINA,Lo~prI~ilegios,.,
cit.
rt. 2582 del CCyCN, en cuanto establece que "tienen privilegio especial sobre
os bienes que. .en cada caso se indica":
e
..

Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa,

sobre ésta. Se incluye expresamente el crédito por expensas comunes en la
propiedad horizontal. Este crédito no aparece mencionado en forma espe-
cifica en la Ley de Concursos 24.522, pero la jurisprudencia y doctrina ma-
yoritarias lo consideran incluido en art. 241, inc. l) ("gastos hechos para la
construcción, mejora o conservación de una cosa"). La doctrina(G0) sostiene
que quedan incluidos dentro del privilegio "del conservador'; atendiendo a
la naturaleza misma de la acreencia, los créditos por expensas en los con-
juntos inmobiliarios propiamente dichos "clubes de campo, barrios cerrados
o privados, parques industriales, empresariales o náuticos y cualquier otro
emprendimiento urbanístico independientemente de su destino" aunque
no se sujeten al régimen de propiedad horizontal. Y por la misma razón, se
tiende que gozarán también del privilegio "del conservador" los "gastos
1 sistema" en el tiempo compartido (art. 2995, inc. d y 2098) y la "cuota de
servicio para el mantenimiento y funcionamiento del ceme
los cementerios privados (art. 2108, inc. b)(")).
os créditos por remuneraciones debidas al trabajador por
rovenientes de indemnizacionespor accidentes de trabajo,
ido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderias,
rimas y maquinarias que, siendo de propiedad del deudor, se encuentren en
establecimiento donde presta sus servicios o que sirven para su explotación.
uando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edifica-
zón, reconstrucción o reparación de inmuebles, el privilegio recae sobre és-
os. La norma ha sido redactada en coincidencia con el art. 241, inc. 2) de la
ey 24.522, y parte de la doctrina interpreta que el CCyCN deroga tácitamente
os privilegios de la Ley de contrato de Trabajo (en especial al art. 268); es de-
cir no tendrá validez el régimen laboral en todo lo que se oponga al CCyCN,
por ser ley posterior(G2). Por ejemplo, el CCyCN no distingue -como sí lo
hace la Ley de Contrato de Trabajo- elsupuesto de que el dependiente fuere
conwatado por un contratista o subcontratista del propietario.
Los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican particular-
e a determinados bienes, sobre éstos. Esta disposición coincide en prin-
con el art. 241, inc. 3O de la ley 24.522, pero se incluye especialmente la
on ribución de mejoias (no mencionada por la ley concursal), lo que disipa
uestiones que se ha planteado en torno de estas últimas, aunque mayorita-
riamente se ha concluido en su calidad de privilegiada.
Lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre las
sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarh. El crédito del
retenedor en consonancia con el art. 241, inc. 40, de la ley concursal, pone
En a la controversia generada en torno al art. 3946 del Código de Vélez re-
formado por ley 17.711, al establecer la nueva norma que el privilegio recae
 sobie la cosa, las sumas de dinero depositadas o seguridades constituidas
para liberarla(").
e) los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin despla
zamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones nego
ciables con garantia especial ojlotante; esta norma, también coincide con e
art. 241, inc. 40, de la ley concursal; como novedad se concede un privileg
al acreedor anticresista, que es juzgado pertinente por la
f) los privilegios establecidos en la Ley de Navegación, el Código Aeronáutic
la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y el Código de Minería!'
Último inciso se corresponde con el art. 241, inc. 60, de la ley concursal; est
privilegios se dejan librados a su propia legislación.

c) Conflicto entre los acreedores con privilegio especial

El CCyCN legisla sobre el tema en cuestión e n el art. 2586 el cual dispone:
"Conflicto entre los acreedores con privilegio especial. Los privilegios especiales ti
iien la prelacióii que resulta de los incisos dei artículo 2582, excepto los silpient
supuestos:
a) los créditos mencionados en el inciso f ) del artículo 2582 tienen el orden previs
en sus respectivos ordenamientos;b) el crédito de1 reteriedor prevalece sobre los cr
ditos con privilegio especialsi la retención comienza a ser ejercida antes de nacerlo
créditos privilegiados; 4 el privilegio de los créditos con garantía real prevalece sobr
los crbditos fiscalesy el de los gastos de construcción, mejora o conservación,inci
dos los créditos por expensas comiines en la propiedad horizontal, si los créditos
devengaron con posterioridad a la constitiición de la garantía; d) los créditos fiscale
y los derivados de la cansirucción, mejora o conservación, incluidos los crbditos p
expensas comunes en la propiedad horizontal, prevalecen sobre los créditos labo
les posteriores a su nacimiento; e) los créditos con garantía real prevalecen sobre 1
créditos laborales devengados con posterioridad a la constitución de la garantía; f)
concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes,
liquidan a prorrata:
El CCyCN en el articulo transcripto simplifica el sistema de prelaciones enu.
los privilegias, porque como primera regla, hace coincidir las prelaciones co
el orden del art. 2582. La segunda regla consiste en que fija las excepciones
la regla a través de un sistema de la cronología de la constitución del privileg
La norma sigue a la legislación concursal, al indicar que la prelación viene da
por el orden que resulta de los incisos del art. 2582.Esta primera regla facili
enormemente la materia de prelación, pues no hay posibilidad de errores allí; e
orden de los incisos da el grado. Hay varias excepciones al principio al señalar
que en ciertos casos liay que apartarse del mismo. En general las excepciones ti
nen intima relacióncon la regla que establece que quien es primero en el tieinpo,
tiene mejor derecho que el posterior.

5 5. Derecho de retención
5.1.Concepto yfundaaento
E1 Cód. Civil derogado e n su art. 3339 lo definía de la siguiente forma:

( 6 3 ) Mi\niirNi vi. VIIIAL,

LLLARINA, 1-0s orivilesios.., cit.
 "Es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena a conservar la posesión
de ella hasta el pago de lo que se le debe en razán de la misma cosa':
L.2
1 fundamento de esta figura es muy variado, de allí que se sostiene que pue-
e encontrarse, en la equidad, el derecho natural, la justicia privada, el enrique-
ento sin causa o la voluntad legislativa. Su origen puede hallarse también en
ominada -exceptio doli- de los romanos. Ante la reivindicación ejercida
propietario, el pretor concedía al poseedor de buena fe que había hecho
ras en la cosa creyéndola suya, una excepción de dolo, en virtud de la cual
staba obligado a restituir la cosa mientras no le fueran reintegrados los des-
olsos efectuados hasta la concurrencia del mayor valor cobrado por la cosa.
1 CCyCN, en el art. 2587 establece
.egitimaci(jn. Todo acreedor de una obligaciún cierta y exigible puede consemar
supoder la cosaque deberestituir al deudor, hasta el pago de lo que éstele adeude
raión de la cosa. Tiene esa facultad sólo quien obtiene La detentación de la cosa
r medios que no sean ilicitos. Carece de ella quien la recibe en virtud de una rela-
11 contractual a título gratuito, excepto que sea en el interés del otro contratante':

aracteres
Legal. Este carácter sur
rior. Aunque, tal como lo
ractual, si es un contrata
un contrato a título gratuito,
preferencia se concede si se

b) Accesorio. Es un accesori
ne vida propia e independiente. Lo establece el art. 2592, inc. b. del CQCN,
si: ':..se transmite con el crédito al cual accede...': Su ejercicio es sobre
,no sobre créditos o prestaciones.
Indivisible. Aunque la obligación garantida sea divisibley se abone parcial-
e no se fraccionará el derecho de retención. El art. 2592, inc. a,, del CCyCN
':..se ejerce sobre toda 1 porción del crédito
dada al retenedor...':
d) Transmisible. El art. .se transmite con el
rédito al cual accede...': Durante la vigencia del Código anterior se discutía si
a transmisible. 1,a doctrina en forma mayoritaria admitía que podía trasmitirse
or actos mortis causa. En cambio existían controversias doctrinarias, cuando se
ataba de la transmisión por actos entre uiuos. Una posición, sostenía que se po-
ía transmitir por actos entre vivos, porque no existía ninguna disposición en las
ormas de la cesión de créditos que se opusiera a ello. Desde esavisión se enten-
ía que la cesión del derecho de retención procedía ampliamente por actos entre
vos de manera inseparable con el crédito, sin necesidad del consentimiento
1 deudor, propietario de la cosa(65).Otra postura se oponía a su transmisión por
OS entre vivos"(66).

(65) Pxanno, H ~ M O D.
N - VALU~SYINOS, CARLOSG., 1 ~ i ~ I . i l ~ ~..., i z e ~:. 2, p. 441.
i o cit.,
PEDROS., 'Kp ~ o p ó ~del
(66)LE~>N, i t dereciio
~ de retenciún': en Comercio ylulicia, núm.Bodas de
iata, Cúrdoba, 2/10/1964, p. 5.
 e) Ejercitable por uia de acción o de excepción. E1 art. 2589 dice: "Ejercici
El ejercicio de la retención no requiere autorización judicial ni manife
previa del retenedor...': Un sector doctrinario, sostiene que a través del derecho
de retención, se busca paralizar la acción de quién reclama la restitución de
cosa sobre que se ejercita hasta tanto se pague la deuda. Tiene como objet'
defender y no atacar, de allí su carácter de "excepción: y como tal debe ventilar
oportunamente ante el juez de la causa("). Otro sector doctrinario, sostiene
nada impide que el derecho de retención pueda ser también ejercido por
acción; porque el retenedor puede estar interesado en el reconocimiento e
judicial de su derecho a fin de dotarlo de fecha cierta[68).
f) Sustituible por una garantia suficiente. El art. 3943 último párrafo del,
Civil derogado establecía: ':..El juez podrá autorizar que se sustituya el derech
de retención por una garantía suficiente...'! La enmienda efectuada por la ie
17.711 era compatible con la opinión de la doctrina y jiirisprndencia de aquel1
época que admitían la sustitución del derecho de retención, porque alnn tratar
de un derecho de garantía, se consideraba abusivo que el retenedor se aferrara
la cosa, si se le ofrecía una garantía eq~ivalente[~~j.El art. 2589 del CCyCN
último párrafo recepta esta postura con mayor claridad y dispone:"El juez
autorizar que se sustihiya el derecho de retención por una garantía suficient
g) Interruptiuo del curso de la prescripción. El CCyCN innova en este aspe
al establecer que el derecho de retención interrumpe la prescripción. Estable
en el art. 2592, inc. e: ':..mientras subsiste, interrumpe el curso de ia prescrip
extintiva del crédito al que accede...':
El tema lo trataremos, al referirnos a las causales interruptivas de la pres
ción adonde remitimos.

5.3. Naturaleza juridica

Este punto ha dividido desde antaiio a la doctrina nacional, en varias post
ras. Mencionamos aquí las tesis más difundidas:

5.3.1. Tesis de1 derecho real

Para algunos autores es un derecho real, muy similar al derecho real de pre
da. El mismo es oponible a terceros, y por lo tanto puede ser invocado ergn o
nes. A esta postura parece adherir Vélez Sarsfield en la nota al art. 3939.
5.3.2. Tesis del derecho personal
Para la postura mayoritaria es un derecho personal, que puede ser opuesto al
deudor y a sus sucesores unive'rsales,y según la misma opinión, también a terce-
ro~"~'.Resaltan que al tratarse de un derecho accesorio participade la naturaleza
del principal. Refutan la tesis del derecho real, por varias razones:

( 6 7 ) L ~ ~ M s iJORGEI.,
~s. Obiigaciones,cit., t. 1, p. 900. CAZEArix, PEDRO N.
Tratbdodedere~ko~ivii.
-TRIGO REPRESAS, PÉLIXA,, Derediodelasobli~ncion~s,
cit., t. 2. D. 801.
1 a) a diferencia dc 10s <Icrcclio% realei, r.1 drrc>cliod r it,ti.iicióii 110 otorgii el ius
1 d i 1.1 ius ~~i?rsr.y~rv~~cii;
p r e j e ~ a ~ ni
no figura en la enumeración taxativa del art. 2503, Cód. Civil derogado;
s notas del Cód. Civil no son obligatorias;
no constituye afectación de la cosa al pago del crédito, porque no actúa como
un derecho real de uso ygoce.

.Tesis de la excepción procesal

inalmente otra postura sostiene que el derecbo de retención no es un de-
o sustancial, sino una excepción procesal equivalente a una excepción dila-
por la cual el acreedor se resiste a ser desapoderado de la cosa que se re-
a hasta ser des interesad^(^"). Señala Lafaille que ':..el derecbo de retención
tiene desde su origen, en forma de una -exceptio doli-, que ni afecta el
ni confiere prelación al pago, ni atribuye ningún titulo para el uso o goce':

mantienen los mismos del Cód. Civil derogado, salvo que S

es precisiones, en relación al crédito del retenedor.

enencia o posesión de una cos

1 derecho de retención sólo funciona a favor de quien tiene materialmente
sa; no se requiere que se trate de una posesión animus domini, sino que
mera tenencia, porque lo que da nacimiento a la retención es el crédito
te de los gastos hechos en la cosa Asimismo, la tenencia debe ser licita
0, Cód. Civil derogado y 2587, párr. 2O, CCyCN). La retención sólo pue-
er sobre cosas ciertas y exigibles (art. 2587, párr. lo,CCyCN), muebles e
les. Por último, en el Código de Vélez la doctrina mayoritaria que se sus-
a en al art. 3939, sostenía q;e el derecho de retención funcionaba a favor
én tiene la tenencia o la uosesión de una cosa aienap2).Se&n - el art. 2588
evo Código el derecho debe ejercerse sobre una cosa que deba restituirse,
'r una cosa ajena.

Existencia de un crédito, contra el acreedor de la restitución

ebe existir un crédito contra el propietario de la cosa, cuya existencia debe
bada por el retenedor. El crédito debe ser cierto y exigible aunque no sea
El derecho del retenedor, no puede sustentarse en una obligación
a a alguna modalidad pendiente de cumplimiento, y mucho menos en un

echo...,cit., p. 363.
72) Piz~mo, R A M ~ ND. - VALLESPINOS, CARLOSG., Instituciones ...,cit., t. 2, p. 422. .Sostiene que
derecho puede ejercerse sobre una cosa que es parcialmente ajena, por ejemplo el derecho de
tención ejercido enne condóminos, y tambibn sobre una cosa exclusivamente propia, como el caso
..
1nudo oraoietario, frente al usukuctuario testamentario.
73) LLAMB~AS, JORGE J.,Tratado...,cit., t. 1, p. 897; CAZEAUX,PEDRON. -TRIGOR~PRESAS, FÉLIXA.,
echo..,cit., 1. 2, p. 898.
debe1 El art. 2587 del CCyCN dice que debe tratarse de una "obligación
cierta y exigible':

5.4.3. La existencia de conexidad entre el crédito y la cosa retenida

Para que proceda el derecho de retención, el crédito debe haberse originado
por razón de la cosa(75).Esta exigencia surge del lo párrafo del art. 2587 del CCyCN
en cuanto expresa que el acreedor ejerce el derecho de retención hasta el pago de lo
que se le adeude en razón de la cosa. En cambio no es necesario que la deuda se
origine en un contrato que vincule al retenedor con el propietario de la cosa; Así
por ejemplo pueden ejercer el derecho, el escribano sobre los títulos de propie-
dad, hasta tanto se le pague los gastos efectuados por la inscripciónde estos; el ar-
quitecto sobre los planos hasta que se le paguen los honorarios adeudados(:'6);el
mediador sobre el convenio e instrumentos que resultaron objeto de la mediación
(art. 21, dec. 91/98). El CCyCN ha considerado expresamente varios supuestos en
que procede el derecho de retenciún. Por ej., por arts. 1211y 1226, se concede al
locatario sobre la cosa locada, respecto de las mejora que hubiere introducido;
por art. 1935 al poseedor de buena y mala fe, por las mejoras necesarias y útile
que fueron realizadas en la cosa poseída.

5.4.4. Derecho y obligaciones del retenedor

El CCyCN se refiere con precisión a los derechos y obligaciones de quien ejer-
ce el derecho de retención a diferencia del Cód. Civil derogado, donde no se en-
contraban expresamente previstos, pero surgían de la interpretación que hacia la
doctrina. De esa forma, el art. 2590, dispone:
"Atribucionesdel retenedoi: El retenedor tiene derecho a: a) ejeicer todas las acciones
de que dispone parala conservación y percepcibn de su crbdito, y las que protegensu
posesión o tenenciacon la cosa retenida; b) percibir un canon por el deposito, desde
que intima al deudor a pagar y a recibir la cosa, con resultado negativo; c) percibir
los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está obligado a hacerlo. Si opta
percibirlos, debe dar aviso al deudor. En este caso, puede disponer de ellos, debie
imputar su producido en primer término a los intereses del crédito y el exceden
capitalo
Respecto de los derechos del retenedor las innovaciones que efectúa el
CCyCN se encuentran en los incs. b) y c) y se trata de facultades que en el Cód.
Civil derogado, no se encontraban plenamente reconocidas. Según inc. a) pu
ejercer todas la acciones contra el propietario o un tercero para recuperar la
sesión, y reclamar los gastos hechos para la conservación de la cosa. La facu a
establecida en ei inc. b) constituye una novedad de la nueva legislación. Coloc
al retenedor en la situación de depositario oneroso de la cosa que retiene, una
vez que ha intimado al deudor a recibirla y éste es remiso. En talsituación tiene
derecho a percibir un canon por el depósiio. Según inc. c), la facultad de percibir
los frutos naturales de la cosa retenida no era pacífica en la doctrina("). Según los
términos del inciso actual, si decide percibirios, debe avisar al deudor, disponer

(74) PlzARRo, RAMÓN D. - VALL~SPINOS, CARLOSG., hstiiuciones,.., cit., t. 2: p. 422.

f i j )LLAin~ins,
JORGE l., Patado ...,
cii.,t. 1, p. 899.
(76) P i z ~ ~RAMÓN - ...,
o , D. VAI.LESP~NOS,CARLOSG., Inslituciones cit., t. 2, p. 423.
(77) C~zextlx,PEDRON. - TILIGO A,, Derecho...,cit., t. 1,p. 363.
REPRESAS,P ~ L I X
de ellos y su producido aplicarlo a cancelar parcial o totalmente la deuda, impu-
tando primer& intereses y luego a capital. Una idea similar se encuentra en el
art. 2225 para la prenda.
Respecto de las obligaciones del retenedor, dice el nuevo Código
ARTICULO 2591.- Obligaciones del retenedor. El retenedor está obligado a: a) no usar
la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se puede determinarlos alcan-
ces de dicho uso, inclusive en lo relativo a los frutos; b) conservar la cosa y efectuar
las mejoras necesarias a costa del deudor; c) restituir la cosa al concluir la retención y
rendir cuentas al deudor de cuanto hubiera percibido en concepto de frutos. El ejer-
cicio del derecho de retención no impide el embargo y subasta judicial de la cosa

La norma implica que, según el inc. a), la cosa no debe ser usada, sin em-
argo resulta posible establecer lo contrario mediante una estipulación expresa.
inc. b) establece que una vez efectuadas las mejoras necesarias tiene derecho
epetirlas. El inc. c), que al restituir la cosa debe rendir cuentas acerca del saldo
la deuda si imputó frutos natur

stán establecidos en el art. 2

s. a), b), y e) en el punto 5.2. al
rio e interruptivo de la prescripción. El inc. c) dice que mientras se ejerce el
cbo de retención el deudor conserva algunas facultades de administtación
e la cosa como por ejemplo pagar seguros, realizar reparaciones, etc. La nor-
mbién permite facultades de disposición, pero estas son limitadas porque
ue sean efectivas será necesario desinteresar al retenedor y/o requerir su
timiento. El inc. d) dispone:
ue la facultad de retención no impide el embargo y subasta judicial de la cosa
nida por otros acreedores o por el propio retenedor En estos casos, el derecho
retenedor se traslada al precio obtenido en la subasta, con el privilegio corres-

omo estudiamos en materia de privilegios, si se remata la cosa sobre la que

rce derecho de retención por la acción de otros acreedores o por el mismo
dos, se produce la subrogación real, por cuanto el derecho del retenedor
o se traslada al precio obtenido en la subasta. Si hay varios acreedores del
r, frente a los acreedores quirografarios, el derecho de retención tiene el
de un primer embargante, cobrando los acreedores el excedente una vez
isfecho íntegramente el crédito del retened~r('~).
inc. f) trata la situación del crédito del retenedor en caso de concurso O
ra del deudor, determinando qué tipo de privilegio posee. A este respecto
ey de concursos y quiebras, según art. 244 es un privilegio especial, ubicán-
se en el orden de preferencia de acreedores privilegiados en el quinto lugar,
o prevalece sobre los demás créditos privilegiados si comenzó a ejercerse an-
de nacer los créditos privilegiados (art. 243 inc. 2).

78) LLAMBIAS,JORGE J.,Tiatudo...,Cit., t. 1, p. 918; PI'LARRo, ~U\MÓND.- VALLBSPINOS,CARLOSü.,

nstituciones...,cit.,t. 2, ps. 433134.
408 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA) -
En las ejecuciones individuales, rigen los privilegios del Código Civil y Co-
mercial y como ya expresamos al tratar los privilegios, éstos fueron regulados en
forma coincidente con la Ley de Concursos y Quiebras. En tal sentido, el privi-
legio del retenedor surge del art. 2582 inc. d), CCyCN, y también prevalece so-
bre los demás créditos privilegiados si comenzó a ejercerse antes de nacer éstos
(ai,t. 2586 b, CCyCN).

5.4.6. Extincióii del derecho de retención

El art. 2593 del CCyCN establece, también en forma expresa las causales de
extinción. Dicha norma establece:
"Extinción. La retención concluye por: a) extinción del crédito garantizado; b) péi.
dida total de la cosa retenida; c) renuncia; d) entrega o abandono voluntario de 1
cosa. No renace aunque la cosa welva a su poder; e) confusión de las calidades
retenedor p propietario de la cosa, excepto disposición legal en contrario; f) falta
cumplimienio de las obligaciones del retenedor o si incurro eii abuso del derecho'
Cabe aclarar sobre el inciso b) que incluye la pérdida, destrucción total
parcial. Si es parcial, se podrá ejercer sobre el resto que se conservase. En cuan-
to al inciso c) que la renuncia es un modo de extinción de las obligaciones es
tudiado en el capimlo perlinente. Lo mismo ocurre con el inc. e). En cuanto a
inc. d) agregamos que el abandono de la cosa debe ser voluntario. Si no esvolun
tario el retenedor podrá realizar todas ias acciones previstas en el arl. 2590 ii
CCyCN. Si la cosa es restituida a su duefio, no renace el derecho de reten
En cuanto al inc. f), dicha causal no fue prevista por el Código derogado ni p
el Proyecto de 1998. Cuando el retenedor adopta uiia actitud que contraríe 1
Eines del ordenamiento jurídico, o que exceda los límites impuestos por la bue
fe, la moral y buenas costumbres, el magistrado podrá decretar la extinción de
derecho. Se transforma en un caso particular de aplicación del art. 10 del Códig
Civil y

g 6. Medidas sustantivas y procesales que tutelan el patrimonio

Con base en el principio de que el patrimonio del deudor es la garantía c
mún de los acreedores ,si el acreedor tiene razones fundadas para temer que
deudor incumpla la obligación o que se welva insolvente, o que resulte inact'
en el cobro de ciertos créditos que ese deudor tiene con terceros, o ha simula
actos o, provocado su insolvencia deliberadamente para evadir la satisfacci
del deber comprometido, puede ejercer sobre el patrimonio del obligado cier
acciones que la ley le otorga para asegurar o garantizar su crédito. Tales medios
legales son: las medidas cautelares, acción subrogaioria, acción de simulación Y
ia acción revocatoria o pauliana.
Por razones de metodología, haremos una breve reseña de las medidas cau-
telares, poique su estudio promenorizado corresponde al derecho procesal; lue-
go nos dedicaremos al estudio de las acciones subrogatoria, revocatoria y de ci-
mulación. Respecto de la acción directa, ya tratada en el capítulo anterioi por ser
 Principales medidas cautelares

itis, la prohibición de innovar y el secuestro. En el nuevo CCyCN se encuentra

slada la prioridad del primer embargante, que antes estaba en las normas

oncepto. Clasificación

s una medida procesal que el acreedor puede solicita

irse, viene por efecto la individualización e inmovilizac
ienes muebles e inmuebles en el patrimonio del deud
e efectúe actos de disposición sobre ellos. Si se trata de iu
rables, se debe anotar la orden judicial en el registro respe
uebles no registrables, la orden de embargo se diligencia en el
on de tales objetos y, con intervención del funcionario jud
1dejusticia, se procede a la individualización de los mi
se momento sometidos al régimen de no disponibilid
sual que los objetos se mantengan en poder del propi
o como depositario judicial, o bien Ilevados a un sitio especial
a la recepción de estos objetos embargados.

El embargo es preventivo, cuando se pide antes de la de

O de promoverla, o durante el transcurso del juicio; con la fi
dos no disponga de sus bienes y asegurar el eventual re
uiere cierto grado de verosimilitud en el derecho -un humo de buen dere-
o o fundamentación inicial de que asiste razón a1 peticionante-, peligro en la
ora -que de omitirse la actuación, el objeto pudiera desaparecer o serena-
do- y una contracautela -real o juratoria- con la que el acreedor asegura
responderá frente a una eventual situación de rechazo final de su pretensión
tancial, que redunde en daños al supuesto deudor derivados de la indisponi-
d transitoria del bien. Es ejecutivo cuando se traba en un juicio ejecutivo O
rámite de ejecución de sentencia. Su función es preparar la venta forzada
os bienes del deudor, lo que sucederá, en algunos casos, previo secuestro del
to que se encuentra en poder del deudor.

El efecto del embargo es dejar en situación de indisponibilidad el bien. Si el

udor enajena el bien embargado, este gravamen pasa al adquirente, salvo que
trate de un adquirente de buena fe. Además si lo vende como libre de grava-
n incurre en el delito previsto en el art. 173. inc. 9 del Cód. Penal.
b) Prioridad del primer embargante en las normas procesales
l-iemos hablado antes de la preferencia del primer embargante como medio
de resolver la concurrencia entre acreedores comunes o quirografarios. Veamos,
ahora, las normas procesales sobre el particular. Por ejemplo, en el orden nacio-
nal el art. 218 del CPCCN, establece:
"El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a cré-
ditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y cos-
tas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos
posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los
que hayan obtenido los embargos anteriores'!
La doctrina siempre sostuvo que no se trata técnicamente de un prie,legio,
sino que el embargo crea una preferencia en el pago a favor de los embargaiites
posteriores, porque rige el principio "primero en el tiempo, más fuerte en el de-
recho': Esta preferencia desaparece en el caso de concurso o quiebra del deudor
por imperio del art. 21, LCQ.

c) La prioridad del primer embargante en el CCyCN

El nuevo Código incorpora esta figura, por considerar que la misma debe es-
tar legislada en el Código de fondo. En los Fundamentos se expresa que es
cuestión esencial, que hace a la sustancia misma de las relaciones entre ac
dores y deudores, y en particular a la configuración de una causa de preferencia.
La norma establece:
nARTíCULO745.- Prioridad del primer embargante.El acreedor que obtuvo el emba -
go de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas, w
prcfereuciaaotros acrecdores. Esta prioridad sólo es oponible a los acreedores quir
grafarios en los procesos individuales Si varios acreedoies embargan el misino bien
del deudor, e1 rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de lamedida. Los
embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede después de
pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores'!
Se aclara, en la norma que se trata de una prioridad y no de un privilegio, y
pone fin al debate doctrinario sobre su naturaleza jurídica; sólo es oponible a los
acreedores quirografarios en una ejecución individual. Respecto de los demá
acreedores quirografarios, queda expresamente establecido el principio "prime-
ro en el tiempo primero en el derecho'; por cuanto el rango entre ellos se deter-
mina por la fecha de la traba de la medida.

6.1.2. Inhibición general de bienes

Cuando no se conocen bienes en el patrimonio del deudor que puedan ser
embargados, o los mismos no resultan suficientes, se puede pedir la inhibición
general de bienes del deudor. Se trata de una medida judicial de indisponibili-
dad, que impide disponer o gravar los bienes y afecta únicamente a los bienes re-
gistrables, que el deudor tenga o llegue a adquirir por cualquier titulo. La misma
debe inscribirse en los Registros de la Propiedad respectibs, en los registros de
anotaciones personales quc llevan dichas instituciones. La medida no confiere
ningún tipo de prioridad al acreedor que la obtiene. Se encuentra legislada en el
art. 228, CPCCN.
.1.3.Anotación d e Iitis
Es una mgdida judicial que tiene por finalidad, poner en conocimiento de
rceros que se promovió una demanda judicial reclamando la constitución,
eclaración, modificación o extinción de un derecho real sobre determinado
ueble. Esta medida no afecta la disponibilidad del bien, sólo se busca que
conocida por terceros, para que se abstengan de celebrar actos jurídicos en
ción al bien en litigio sobre el cual se ha trabado la medida, o que queden
oticiados que otro pretende un derecho sobre el inmueble. Una vez anotada,
s terceros no podrán alegar en el futuro que obraron de buena fe, es decir,
nociendo la existencia del proceso. Debe inscribirse a los fines de su pu-
d en los Registros correspondientes y se encuentra prevista en el art. 229,
d. Procesal nacional.

4. Prohibición de innovar
s una medida judicial que tiene por finalidad impedir que mientras se en-
tre pendiente un juicio, las partes introduzcan modificaciones en la situa-
de hecho o derecho existente en el momento en aue se solicita.
nde a asegurar que al momento de la sentencia se mantenga la
stente al comienzo del juicio.
Procederá sólo en el caso de que el acreedor acredite ciertos recaudos, pre-
tos en el art. 230 del CPCCN. Tales recaudos son: que el derecho del acreedo
a verosímil; que exista peligro de que si se mantuviera o alter
ación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influ
onvirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. Por último, el acreedor de
editar, que dicha finalidad no pueden obtenerse por otra medida
ejemplo, en el caso de que se inicie una obra en un inmueble aje
icitar se suspenda la obra hasta tanto se resuelva el derecho sobr
619. CPCCN, interdicto de obra nueva).

.1.5. Secuestro de bienes

S una medida compulsiva de desapoderamiento o incauta
es o sernovientes. Procede en la ejecución forzada de una sentencia
la a entregar la cosa al acreedor, o bien a los fines de pro
icial de los bienes embargados. También procede en los c
rgo no resulte suficiente para asegurar el derecho del acreedor, con relación a
guarda o conservación de la cosa Se encuentra autorizada esta medida en el

.6. Medida cautelar innovativa

Se trata de medidas cautelares denominadas atípicas, porque presentan for-
S o fines que difieren de los tradicionales. Noexiste una norma especifica que
regule, pero la doctrina y la jurisprudencia admiten pacíficamente, que resul-
aplicable el art. 232 del CPCCN.
En el proceso civil se ubica dentro de la tuteia preventiva de los daños, lc que
manifiesta en un doble aspecto: a) atacar una situación de riesgo o peligro
n el fin de evitar que se produzca el daño, o al menos impedir con el niayor
 412 NORMA O SIiVETTRF (DIRLCTOIU)

grado de probabilidad tal resultado y, b) atenuar las consecuencias del evento si

es que el daiío llegara a concretarse, limitando en lo posible la magnitud de los
perjuiciosy preservar al máximo elvalor de los bienes lesionados(s0).Se las llama,
medidas de tutela anticipada o urgente, porque buscan proteger o prevenir el
daño a un derecho constitucional que se halle en inminente peligro o bien que
se encuentre ya afectada.
Son requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares innovativas(
la prueba inequívoca de la razón por la cual se solicita, la prestación de una co
tracautela, y el pcligro enla demora que se requiere en toda inedida cautelar. Ti
ne como característica general la provisionalidad de las medidas, lo que facili
su modificación o sustinición.
Se aplican en especial en aquellos derechos fundamentales, como el der
cho a la salud o el derecho a la vida. Así, p. ej., se condenó a una obra social
cubrir el tratamiento médico de la afiliada, que h e internada de urgencia en u
instituto médico, también en otros casos se obligó ala obra social a proporcionar
medicamentos oncológicos, o se ordenó proporcionar un aparato a un menor
hipoacúsi~o(~~).

6.2.Acciún subrogatoria

6.2.1. Noción

Emprincipio,ei deudor administra y dispone Iibrcmente de sus bienes, e'e

ciendo-susderechos y accioire8~según-suconveniencia+Nada de reprochable
en ello, salvo que en el desarrollo de esa libertad, el-deudorpermanezca inact
remisoen ejercer ciertos derechos -en especial, accionar por el cobro de créd
' , tos contra sus deudores- ytal-conducta-ocasiona-elconsecuente perjuicio
acreedores;que cuentan con esos créditos contreterceros, comisparte del re
do patrimonial que garantiza el pago,de.ese crédita-y del que pertenece al res o
de los acreedores.
En estos casos,-laleypermite a estos acreedores, proceder a subrogar -r
plaza6 colocarse en lugar de, sustihnr- al deudor y, en su nombre e interés,
mover las accionesomitidas. Es en estos casos que la-leypermite al acreedor c
locarse en el lugar del deudor, para ejercita~susderechos y acciona. El art. 119
Cód. Civil derogado, disponía: ':..los acreedores pueden ejercer todos los derechos
y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona':

(80) VÁWiiF.2 FERRF~KA, ROBERTO,"Funci611 de prevención de 18 responsabilidad por daños': en

Zcus, Boletín n03854. de febrero de 1990.
(81)"TorresTraba,loséMaiia'; DIdel511112008,p. 1913, Dl2008-11-1913,La Ley0iiliiie:ARIDOC.
250812008.
(82) CNFed. Civ. y Com., sala 1,231912004,"Ambertini, Ericd A. c. OSIEM, LA LEY del 261912005,
p. 7. CNPed. Civ y Com., saladc feria, 221112002, "C., A. c. Obra Social deDocentes Privados'; LA LEY,
2002-A, 857; DI 2002-1-304. Conlencioso administrativo Zárate Campana no 1, 28/5/2004, "C;aicia,
luan C. y otra c. Municipalidad de Zarate': Sup. Adm., agosto/2004, p. 76'. CNCiv,,sala B. 18/7/2003,
"S., R. E. c. Swiss Medical Groiip SAI CD, 206-147. CPed. La Plata, sala 111. 1913lZ002, "M., M. E. c.
PAMl y otro: LLBA 2002, 1111. CKFrd. Cir y Com., sala 1, 1/7/2004, "Ferraris, Yolanda J., c. Obra
Social Unl6n Persoi~al:DI 2005-2-151. CNFed. Civ. y Coin., sala 111,23/9/2003,"E C., L. N. c. Obra
Social Unidn Personal: LA LEY, 2003-F, 671.
 LLARES 413

omina subrogatoria, porque subrogar quiere decir: sustituir

r de otro. También se la llama acción oblicua o indirecta en
ficio producido por el ejercicio de la acción,-no ingresa al
a entabla, sino del propio deudor. Por eso, también, la ubi-
mos dentro del estudio de los efectos auxiliarestodavez que no tiende a la satis-
ión directa e inmediata del interés del acreedor, sino a integrar el patrimonio
en su faz activa, también cuenta con el crédito que omite reclamar el deudor.

Destaca Llambías que:

E1 nuevo Código expresa en el art. 739

"Acciún subrogatoriu. El acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer
judicialmente los derechos patrimoniales
esa omisióii afectael cobro de su acree
na sobre los bienes obtenidos por ese me
os sujetos intervinientes en esta acc
,... ~

z Acieeiior sul.?foga& (actor), que es

tivo contra el tercero.
- Dzudor subrogado?Esel deudor inactivo del acreedor subrogante
acreedor del tercero.
= Tercero[demandado). Es el deudor del deudor subrogado.

3. Fundamento

a doctrina en forma mayoritaria, admite que el fundamento de esta ac-

eside en el principio de que "el patrimonio es la garantía común d e - l ~
dores"(84).Por lo tanto, integrando la faz activa del deudor B el crédito que
e posee contra C, la falta de actividad perturba el concepto de garantía y au-
iza al acreedor A para reemplazar al deudor renuente, accionar en nombre
tra C y, de tener éxito, el patrimonio de B quedará integrado y todos los
.es, no sólo A, se habrán beneficiado con su actividad.
Durante la vigencia del Cód. Civil de Vélez se discutía en doctrina si la
acción tenia carácter conservatorio, ejecutivo o mixto. El Nuevo Código en el
o párrafo del art. 739 ,recepta la doctiina mayoritaria que postulaba el ca-
conservatorio, ya que el acreedor sólo ejercita la acción para incorporas
ienes o derechos al patrimonio de su deudoi, contribuyendo a su manteni-
iento o integridad; sin que pueda cobrar su crédito de manera directa sobre

(83) LLIIMB~AS,IORGEl., Tratado...,cit., r. 1, p. 533.

(84) I,LAMB~AS, ~ O R G Ef., papdo ..., Obligarion~,cit., t . 1, p. 541; CJ~z~eux,
I'Eono N. - TlWO
ePRes~s,Pki.1~A,, Derecho..., t. 1, p. 581. l. 1; PIZARRO, RAMÓN D. - VALLESPINOS,CARLOSü.8
Sl¿tucio!res...,cit., t. 2, p. 313.
aquellos El bien ingresa al patrimonio del deudor, en beneficio de todos los
acreedores("). Sin crear pieferencia alguna a favor del acieedor subrogante.

6.2.4.Naturaleza jurídica
Existen discrepancias en torno a la naturaleza jurídica. Enunciareinos breve-
mente algunas de las teorías expuestas por la doctrina.
a) Teoría del mandato legal. Según esta postura la acción se asimila a ese con
trato, pero de origen o fuente legal. Esta postura es inaceptable, porque e
subrogante sólo actúa en su propio interés -aunque a nombre del deudor
B-, y en el mandato no cabe que el mandatario actué en su interés exclusivo,
conforme surge de la interpretación del art. 1319, CCYCN(~~).
b) Teoría de la cesión tácita Para esta concepción, la acción configura un su-
puesto de cesión tácita de derechos-del-titulara-favordel subrogante. Tal
criterio-noes aceptable, porque elsubrogado.contii~úasiendo dueño de los
derechos ejercidos por el sitbrogantu, que no se transmiten a
c) Teoría del titulo propio. Una opinión bastante difundida sostiene que el su
brogante ejerce un derecho propio, que integra el contenido de prerrogativas
que confiere la ley para conservar el patrimonio del deudor y para obtener,
mediatamente en su caso el Esta explicación es exacta
pero no parece suficiente para describir la naturaleza jurídica de esta figura
compleja(".
d) Teoría de la sustitucidn procesal. Esta postura sostiene que el acreedor actúa
como un sustituto procesal del deudor. La sustitución procesal es una Figu
según la cual un tercero actúa en el proceso ejercitando en beiieficio propi
derechos
e) Teoria de la representación legal en interés del representant$. Según esta po
tura, que compartimos se trata de un instituto complejo que participa
otras instituciones afines sin identificarse con ellas. Es un representante,
que el subrogane, ejercitaderechosajenoa que.siguen manteniendo la
dad de,tale%Dicha-represeníacióntiene carácterlegal, porque la confiere la
Iey~Por último, se instituye emiterecdelreprese~itante,que busca mante
la integridad del patrimonio del-deudor(g'1.

(85) PizAnno, IUMÓN D. - VALLBSPINOS,CARI.OSF.,Imtituci~nes ... Obligaciones, cit., t. 2, p. 317.

Para otros fundamentosver LAEAILLE,HÉCTon, Tratado de derecho ciiiil, t. 6, Trntudo de derecho de
las Obliguciones, cit., vol. 1, p. 66;AI.TERINI,
AMEAL- L ~ P B CABANA,
Z De~dZo..,,cit., p. 336; CAZEAUX,
PEDRON. - Tnico ReenesAs, FÉr.lx A., Derecho...,p. 583, cit.. t. 1; LLAMB~AS, IORGEJ., Tratado...,cit.,
t. 1,vs. 5431544.
(86) LLAMB~AS, JOnG6 l., ii-atado..., cit., t. 1,p. 538.
(87) LLAMBÍAS, JORGE Y:, Tratado...,cit., f. 1, p. 538.
(88) BORUA,GUILLERMO, A., Tratado dederecho ciuil. Obiguciones, t. 1, Perrot, Biienos Aires, 1976,
p. 120; WAYAR,ERNESTO C., Derecho Ciuil. Obligaciones t. 2, Abeiedo-Perrot/LexisNexis,Buenos
Aires, 2007, ps. 124/125.
(09)LLAMB~AS, JORGE J., iratado..., Cit., t. 1, p. 540.
(90) CAZBAUX, PEDRON. -TRIGOREPRESAS, FOI.IXA.,Derecho... cit., t. 1,p. 585.
;

(91) LLAMAÍAS, IORGE l., Tratado de derecho iiuil »blip~cionc$,cit., t. 1, ps. 5401541; ALTBRINI.
AMeAL - LóPaz CABANA, Derocho..., cit., p. 336. PrzARno, RAMON D. - VALL~SPINOS,CARLOSG.,
Inslituciones...,cit.,t. 2, ps. 3161317.
 .2.5. Requisitos
La proced'ésicia de esta acción requiere la presencia de ciertos requisitos.
ustunciales.

1l 1:s iiecrsario que el siibroganrc: arredire Iti calidad de acreedor e inaccióii del
deiidor. L'sros requisitos surgen expresünieiiie de lo pré\,isto eii el art. 739 del
CCyCN.
crédito debe ser cierto, es decir, que no puede tratarse de un crédito litigio-
que haya sido desconocido por el deudor; no interesa qué tipo de obliga-
n se trate, puede ser de dar, hacer o no hacer. Tampoco importa la fecha
di, nacimii~nriidcl csédii«. No si, hacc disrinción enrrc cr(.diros cumiiiics o
~~rivilcgiado.;. Iliiiarire I í i i.igericitt del <:ddigo ;~iitcriors1, disctiria si 14 cri.dito
1 debid \es lícluiilo. Creeiiius cluc iio c i ~ieuei:iiiu,b:i>i;i cuii qiic piretl;~clc,ter-
! iiiiiiar5e vil el iiionii,iito del pago.

de vsit rcquisiri), ilel)r.ridiiide lii piei.isro por los ordenaiiiiriiros proc~~s;iles.

LI (:CvC:N. terniiiin coi1 e s a coiitro\eisia, esiiiblecieiido en el art. 746 que
eudor debe ser citado para que tome intervención en el juicio respecti-
sostiene que es útii-que el deudor subrogado sea citado en el juicio-a
es-de que puede-oponer todas las defensas posibles y para que a él le
ancentambién los efectos de la cosa juzgada.

Derechos excluidos de acción subrogatoria

1 CCyCN establece en forma expresa, cuales son los derechos excluidos de
cción subrogatoria en el a$: 74d
erechos excluidos. Están excluidos de la acción subrogatoria: a) los derechos y ac-
nes que, por su naturaleza o por disposición de la ley, sóio pueden ser ejercidos
or su titular; b) Los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los
reedores; c ) las nieras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una
ejora en la situaciún patrimonial del deudor'!
Como puede observarse, en el inc. a) se refiere a los derechos personalísi-
S (honor, intimidad, imagen etc.) que ahora están expresamente legislados
el nuevo código. Luego en el inc. b) se refiere a los derechos y acciones sus-
s de la garantía común previstos en el art. 744 del CCyCN, al cual nos
referido en este capítulo. Por último, el inc. c) se reliere a las meras fa-
es, por ejemplo: de promover el pacto cornisorio para resolver el contra-
,la del vendedor de hacer valer el pacto de preferencia, etcétera. Puedenser
416 NOKMA O. SLl.VES'IRL
- (DIIZECTORA)
-

ejercidas por el acreedor si de su ejercicio se deriva una mejora de la situación

patrimonial del deudor.

6.2.7. Efectos
1-Iayque distinguir los efectos de esta acción que se producen e n t r e Y
I , 1:rrlr-eucri,edoi si~bl-ogni?l~~
lc~
(ncror.)J, rl frrceru rlr~~ra~~dad»lil
;ic.rt.edor subn,.
U I L ~ O ; 10s ~ < - I C ~ C I I ~~J t>t . 1tit;iid~~s
~ ; I I I T (p, h ~ v ~(~¡csc:itar, el ter- si1111oei1d~~
cuntrtk
"
cero &mandado. 1-Iay que distinguir tres cuestiones importantes:
El monto de la condena. Es por el monto del crédito que tenia el deudor
subrogado.
Disponibilidad del crédito. El acreedor subrogante no puede transar, no-
varo renunciar al crédito.
Defensas oponiblespor el tercero demandado. La doctrina anterior a la re-
forma, interpretaba que sólo se podían oponer las que el tercero tuviera
contra el deudor subrogado. Ahora se permite oponer cualquier excep-
ción, no solo las anteriores sino también las que provengan de hechos
del deudor posteriores a la deinanda. El art. 742, CCyCN, establece:
"Deleiisas oponibles. Pueden oponerse al acreedor todas las excepciones y cau-
sas de extinciún de su crédito, aun cuando provengan de hechos del deudor pos-
teriores a la demanda, siempre que éstos 110 sean en fraude de los derechos del
acreedor"
Idas defensas nacidas con posterioridad a la demanda son oponibles
siempre y cuando no se demuestre un fraude concertado entre el tercero
demandado y el deudor subrogado. Así si el crédito se extinguió por un
hecho posterior a la demanda, la acción no puede prosperar, salvo que el
hecho extiiitivo haya sido realizado sólo nominalinente para defraudar
al acreedor subrogantc.
2) Entre acreedor subroganle y deudor subrogado. La acción subrogatoria, pro-
duce una "sustitución procesal" del deudor subrogado por el actor, quien
queda colocado eii lugar de aquel para ejercitar todos los derechos frente
al demandado. Al no ser privado el deudor subrogado de la titularidad de
sus bienes, puede transar, recibir pagos o extinguir la relación jurídica res-
pecto del tercero demandado. Todo ello es oponible al acreedor subrogante,
sin perjuicio de las acciones que éste puede ejercer ante la coinisión de un
acto fraudulento El resultado de la utilidad obtenida en la sentencia por el
acreedor silbrogante, beneficia a todos los acreedores, pues el bien ingresa al
patrimonio del deudor subrogado.
3) Entre deudor subrogado y tercero demandado. El deudor subrogado, conser-
va la libre disponibilidad del crédito por lo que, como hemos dicho antes,
puede transaz novar, compensar, recibir y hacer pagos, a inenos que medie
un embargo. EL deudor subrogado al ser citado e11el juicio obligatoriainente
según prescribe el art. 740, queda alcanzado por los efectos de la sentencia.
Así, si en la causa se determina la ilegitimidad del crédito respecto del terce-

(9'2) h M 6 N D. - VALLESPINUS,CI\HI,OS U., i~zstiril~iones

Piza~iio. ...,ci!., t. 2, ps. 3201329 a 331.
 EFECTOS AUXILIARES 417

so, el deudor subrogado, no puede luego pretender el cumplimiento de una

deuda quefiie declarada ilegítima[93).
4) Entre acreedor subrogante y los demús acreedores del deudor subrogado. La
acción subrogatoria, tiene carácter conseivatorio, no genera privilegios ni
preferencias. Todos los acreedores se benefician. Pero el subrogante (actor),
sc c:iicueiitra eii iiieji>re\condicioilcs <letrülmr pririicro el t~llibargo,v eveii..
tualiiieiitc 1iact.r va1i.r la preft.ri,ricia dr,l priiircr ciiibnrgaiite.

2.8. Comparación entre la acción directa y la subrogatoria

tus que, hemos dicho, se conceden a un acreedor para dirigirse a nombre

io contra un tercero con quien no tiene vínculo, siempre que se confignren
requeridos. Hay una similitud con la acción subrogato-

4 1 Se eierce resoecio de créditos nems v exi- 1 Puede ejercerse por créditos engibles o no 1

& 1 El ~roducidoineresa directamente al ~ a t r i1 -El producido in!gresa al patrimonio del deu- 1

Su ejercicio no priva al deudor de la dispo-

nibilidad del crédito.

1 CCyCN). 1
ración d e inoponibilidad
3.1. El fraude. Concepto y denominación en el Código de Vhlez

El art. 961, Cód. Civil derogado disponía:

"Todo acreedor quirografariopuede demandar la revocación de los actos celebrados
por el deudor en perjuicio o fraudede sus derechos':

(93) PizAnno, RAMÓN D. - VALLBSPINOS,CARLOSG., Instilu~iones

...,cit., t. 2. p. 330
418 NORMA O SIIVES1
-- --RF (DIKkClORA)

Esta acción es la que pueden intentar los acreedores perjudicados por la si-
tuación conocida comofraude, que es la que se verifica cuando un deudor insol-
vente enajena bienes con la finalidad de sustraerlos a la ejecución de sus acree-
dores. Era criticada la denominación "acción revocatoria" que se le asignaba,
toda vez que en vei-dad la acción no deja sin efecto el acto impugnado, sino que
lo declara inoponible al acreedor impugnante. También se la llama pauliana, en
homenaje al pretor Paulus, a quien se atribuye sir creación.
El CCyCN, en Libro 1, Sección 3*, art. 338 trata el "Fraude" coino vicio del
acto jurídico, y hace referencia a la "Declaración de inoponibilidad:'en lugar de
accibn fraudulenta o pauliana:
"Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos c
brados por su deudor en fraude de sus derechos y de las renuncias al ejerc:icio
derechos o facultades, con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar
estado de fortuna':

6.3.2. Criticas a la metodología del Código Civil derogado y del CCyCN

El Cód. Civil derogado en los arts. 961 a 972 y ahora el CCyCN en los arts. 7
y SS. regula esta acción dentro del régimen de los vicios del acto jurídico. Al co
tituir un medio legal conferido a los acreedores a los fines de hacer efectiv
garantía de sus créditos, entendemos que correspondería situarla e11la teoría
neral de la obligación, de la cual constituye un claro efecto auxiliar.

6.3.3. Fundamento
El fundamento se encuentra en el principio de la garantia colectiva, pue
objetivo de la acción es mantener la integridad del patrimonio del deudor pa
el cobro de su crédito. El acto impugnado por la acción revocatoria -en tan
provoca o agrava la insolvencia del deudor- afecta directamente dicha gara
y la acción es el remedio legal que la hace efectiva, al recomponer el putrimonr
afectado por el acto viciado por fraude.

6.3.4. Caracteres

a) Es una forma de ineficacia de los actosjurídicos

El fin de la acción de inoponibilldad no es la declaración de nulidad del acto
impugnado, sino la declaración de inoponibilidad del acto al acreedor impugnan-
te. Mientras la nulidad priva al acto de sus efectos propios erga omnes, incluyen-
do a las partes mismas, la inoponibilidad supone un desdoblamiento en virtud
del cual el acto en cuestión será válido y eficaz entre las partes y lo""terceros en
general, pero carecerá de efectos con relación al acreedor impugnante(gR).Esto
significa que elacreedorque la intenta puedeejecutar el bien, cobrar el crédito del
producido, y si existiera remanente pertenece al deudor. Los terceros interesados
en la validez del acto, pueden evitar la impugnación desinteresalido al acreedor
impugnante.
El CCyCN establece en forma expresa que se trata de una acción de inoponi-
bilidad conforme surge del art. 338 y armoniza con los arts. 382 y 396 que esta-

-
(94) AI~TERINI,ATILIU A. - AMEAl., OSCARJ. LÓPEZ CABANA,ROBEIirO EiI.>Derecho...,cit., &>. 334.
 cen que la inoponibilidad es una categoría de ineficacia de los actosjuridicos,
e el acto inoponible no tiene efectos respecto de ciertos terceros.
n tal sentido el art 342 con relación específicamente al vicio de fraude dice:
"La declaración de inoponibilidad, se pronuncia exclusivamenfe en interés de los
acreedores que la promueven y hasta el importe de sus respectivos créditos':

s una acción personal, no real

Sólo busca salvar el obstáculo que se opone a las pretensiones del acreedor
e los bienes enajenados (nota al art. 961 del Cód. Civil derogado) y no hacer
cer un derecho real a favor del que la ejerce, ni perseguir bienes respecto
quier poseedor de los mismos.

na acción ejecutiva
ersigue el cobro del crédito, por lo cual, cuando ella prospera, los bienes en
ión pueden ser ejecutados por el acreedor impugnante.
uisitos generales

ue el crédito sea de causa a

'lo establece establecía el art. 968 del Cód. Civil derogado y ahorasurge
inc. a) ':..que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excep o
el deudor haya actuado con el propósito de defraudar afuturos acreedores...':
a exigencia del crédito anterior se justifica en cuanto los acreedores de fecha
! posterior al acto iio sc veii pcrjiidic;iilos. ya que no cuciiiüii con la rxisiciicia de
ese bien ? t i e1 p;itrii~ioiiiodel deudor. Erre requisito deja de exigirse y por ende
! procede In acriiiii aiiii ciiaiidu el crcdiiu mi <lefecha posrerioi; cii;iiido el deudor
'nuye su patrimonio previamente con el propósito de defraudar a un futuro
dor
ue el acto impugnado haya provocado o agravado el estado de

El estado de insolvencia debe ser probado por el acreedor; se presume en

o de concurso o quiebra, Pero no solo dan lugar a la declaración de inoponi-
dad los actos positivos, sino también la renuncia a determinados derechos o
cultades que hubiesen mejorado o evitado el estado de insolvencia. Por ejem-
o la renuncia a una herencia.
el caso de los actos a título oneroso
n el caso de los actos a título oneroso, conocimiento del tercero que con-
con el deudor que el acto agrava la insolvencia. Por ejemplo, si conocía su
ación patrimonial deficitaria("1.
.

(95)ALTERINI, ATILIO A. - AMEAL, OSCAR J. - LÓPEZ CABANA,ROBERTOM., Derecho...,cit., p. 355,

Plica que en la nora al art. 968 se ejemplifica con unaventa de un inmueble realizada a precio vil
Ue no cubre sus deudas. En tal caso, la viicza del precio, unida a su insuficiencia para pagar todas sus
das, daría derecho a los acreedores para la acción revocaroria sin estar obligados a piobar direc-
ente el propósito fraudulento de¡ deudor.
4Jo -,
NORMA S I LVFSTRF (DlRtCTOI'\A)

6.3.6. Quiénes pueden ejercerla

Si bien el art. 961, Cód. Civil derogado se refería sólo a los quirografarios, la
doctrina sostenía que la acción competía a cualquier acreedor perjudicado por el
acto, sea privilegiado, quirografario o con garantía real. El CCyCN no hace ningu-
na distinción estableciendo en el art. 338 que
'!..todo acreedor puede solicitar la declaración de i~ioponibilidad
..:!

6.3.7. Contra quiénes debe ejercerse

Ilcl~ecj<.icrrse< <iiiiia io<loslos p;ii~íripi,s(1c.I ;i<.ioiiiipiignado, el ticiitlor, los
siI<l~irrtiizi
1, i i txisrir~irii.I ~ J S siiliú<lil~iii~~iir~!~
clcl i~ic.11ir;itisiiiirid<i.
6.3.8. Actos atacables por la acción revocatoria
Puede ser impugnado por esta vía cualquier acto de carácter patrinlonial
(p. ej., enajenaciones, reinisióu de deudas, pago de deudas no vencidas, etc.) v
. .
asimismo, los actos que, sin importar un desprendimiento de bienes, imoliouei
la renuncia a facultades, como expresaiiieut~prevéel art. 338, por cuyo ejercicio
hubiera podido mejorar el estado de fortuna del deudor. Se excluven los actos de
carácter extrapatri~oniales-aunque pudieran tener consecuekcias patrimo-
niales, como por ejemplo el ejercicio de las acciones de estado de familia de la
cuales se pudieran derivar derechos patrimoniales-, y los actos patrimoniale
que revisten carácter personalisirno, como por ejemplo la renuncia a revocar una
donación por ingratitud.
6.3.9. Efectos
a) Respecto del acreedor que impugnó el acto
El impugnante puede ejecutar los bienes enajenados por el deudor y cobrar
su crédito del producido de la venta en reinate de los mismos. La inoponibilidad
se pronuncia hasta el monto del crédito del accionante y sólo beneficia a éste
no al resto de los acreedores (art. 342 del CCyCN). Si queda remanente le corre
ponde al adquirente originario.
b) Efectos respecto de otros terceros
Acreedores del adquirente del bien, que son de buena fe y ejecutaron dicho
bien con el fin de cobrarse sus créditos, el fraude no les es oponible (art. 340,
párr. 10);
Otros adquirentes y subadquirentes: si son de buena fe y a título oneroso, la
acción contra ellos no procede. En cambio procede si se adquirió por título
gratuito, o siendo el acto oneroso, el adquirente o subadquirente es cómplice
en el fraude (arr. 340, pári: 20). En el conflicto entre el o los adquireiites a tí-
tulo gratuito y el acreedor perjudicado por el fraude, la ley se inclina por dar
preferencia a este último.
En el conflicto entre él o los adquierentes a título gratuito y el acreedor perju-
dicado por el fraude, la ley se inclina por dar preferencia a este último;
El adquirente originarioy el subadqiiirentz que actuaron con mala fe y trans-
initieron los derechos a un adquirente de buena fe y a título oneroso, o de
Otro modo se perdieron los derechos para el acreedor que inició la acción,
 responden solidariamente frente a éste juntamente con el deudor, por los
daños y perjuicios que le causaron, por cuanto en este caso no procede la
acción de ikponibilidad. En cambio, el que contrató de buena fe y a título
gratuito con el deudor, responde en la medida del enriquecimiento (art. 340,
último párr.)(s". En el conflicto suscitado entre el o los adquirentes a título
gratuito y el acreedor perjudicado por el acto fraudulento, la ley se inclina
por dar preferencia a este último, pero pone un límite a la indemnización
debida por el contratante de buena fe y a titulo gratuito al acreedor perjud'.
cado, dado por la medida de su enriquecimiento.
Cesa la acción de los acreedores y se extingue la acción, si el ad
los bienes transmitidos por el deudor, los desinteresa o da garant
(art. 341).

.3.10. Acción revocatoria concursal. Ley 24.522

Cuando un deudor es de
posición realizados por
cha de inicio de la cesaci
ospecha). Existe a tal fin, 1
de a declarar la inoponibi

xisten algunos actos qu

os mismos son declarados
a constatación de la índole del acto y su
oficio. Se trata de los actos gratuitos, los deudas no vencid
caso prendas constituid

En cambio para otro tipo de actos pe

la correspondiente acción, que resultará procedente si quien celebró el acto
el fallido conocía el estado de cesación de pagos (art. 119, ley 24.522). Asi-
o, el síndico y cualquier acreedor pueden entablar la declaración de inopo
ilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos pre

a acción revocatoria concursaf, a diferencia de la civil beneficia a todos los

dores por tratarse de un proceso colectivo. Asimismo, está sujeta a un pla-
e caducidad de tres anos a contar desde la fecha de la sentencia de quiebra
. 124, ley 24.522), en tanto que la civil posee un plazo de prescripción anual
t. 2563 inc. f, CCyCN).

.Acción de simulación

El CCyCN trata a la simulación en la Sección Zs del Cap. VI correspondiente

s "Vicios de los actos jurídicos': en los arts. 333 a 337, ubicados en el Tít. 4,

96 W i e x i r ~ SANDRA
, bI.,lV~;ziiald e obligaciorzes ciciles 31 comcrcinles, Abeledci-Perrol. BuenoS
res, 2015, ps. 79 y85. I-IERRERA, MARICA- CARAMEIO,GTJSTAVO - I'ICASSO,SEBASTIÁN (dir5.). (;ddi@
iwily Comercial de la Nacidn comentada Arts. 2 0 a 400. Infojus 2015, ps. 552153.
referido a "Los hechos y actos jurídicos': E1 art. 332, reproduce el art. 955 del Cód.
Civil derogado:
"Caracterización.La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico
de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando ei acto contiene ciáusuias que no son
sinceras, o<echasque no sonverdaderas,o cuando por él se coiistituyen o transmiten
derechos a personas iiiterpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se
constituyen o transmiten':
El deudor puede mediante actos simulados, aparentar la salida de bienes de
su patrimonio para evitar la acción de los acreedores. En tal caso, éstos tienen a
su alcance la acción de simulación, que con base en el principio de la garantía
colectiva, constituye el remedio legal que les permitirá declarar judicialmente la
nulidad del acto simulado que les ocasiona perjuicio.

6.4.2. Especies
Existen distintas clases de simulación. La doctrina distingue:

u) Simulación absoEuta y relatiua

Es absoluta cuando se celebra un acto juridico que nada tiene de real. E
resulta totalmente ficticio, no hay transmisión alguna de derechos. Es
p. ej., en que se aparenta la venta de un inmueble, que en realidad no fue ena
nado y el deudor continúa habitando. Es relativa cuando se emplea para dar a
acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter (art. 333, C
En este caso, hay una transmisión real de derechos, pero diferente de la
declara en el acto. Es el caso, p. ej., en que se simula la venta de un inmueble, pero
en realidad existe una donación; o cuando se utilizan prestanombres pa
sir un bien a nombre de otra persona, etc. La simulación puede referirse tant
naturaleza del acto, como a su contenido, o a las personas i n t e ~ n i e n t e s .
La clasificación de simulación absoluta y relativa no ha sido receprada p
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

b) Simulación licita e ilicita

Es licita cuando no tiene fin ilícito ni perjudica a terceros, y por ello no es re
probada por la ley. Es el caso, p. ej., en que por comodidad, para evitar trasladarse
al lugar de pago, se cede un crédito ficticiamente a alguien al solo efecto de que
realice el cobro y luego reintegre lo percibido al verdadero acreedor, o a fin de
dar un mandato muy amplio para administrar un bien, se aparenta una venta al
mandatario'"); o cuando se interponen personas para permanecer en el anoni-
mato por razones estratégicas o de mercado(9E).Por diversas razones, pue
cerse una simulación que a nadie perjudique ni contraríe la ley. Es ilícita cu
viola la ley o perjudica a terceros. Tal es el caso en que se emplea para perj
a los acreedores aparentando la salida de algún bien del patrimonio, o se simula
la creación de una sociedad para igual propósito, o se falsean los montos o valo-
res en juego en un negocio para eludir o pagar menos impuestos.

(97) CITUBNTES, SANTOS, Elenienros...,cil., p. 380.

(98)Plz~nno, RAMÓX D. - VALLFSPINOS,CARLOS G., InSIIluciOnes...,cit., 1.2, p. 336.
 En este caso el art. 334, CCyCN, establece:
"Simulaciónlicitae ilicita. La simulación ilfcita o que perjudica a un tercero provoca
la nulidaddi31 acto ostensible.Si el acto simulado encubre otro real, &te esplenamen-
te eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícita ni perjudica
a un tercero. Las mismas disposicionesrigen en e! caso de cláusulas simiiladac'!
La regulación es coincidente con los principios establecidos por el Cód. Civil
vigente y doctrina mayoritaria, dejando en claro que la acción intentada por los
ceros, es la de nulidad, como veremos en el punto siguiente.

3. Naturaleza jurídica del acto simulado

La mayoría de la doctrina(99),entiende que el acto simulado es un acto juri-
o, y no un acto inexistente, por cuanto posee como finalidad crear relaciones
'dicas, si bien aparentes, que comprometen formalmente a los otorgantes. La
alidad del acto, consiste justamente en "simular'; o "fingir" el acto aparente
ra engañar a terceros, aunque tal engaño pueda no causar perjuicio. No puede
arse que el acto jurídico exista como tal en los hechos y produzca consecu
jurídicas. Sin embargo, adolece de unvicio por lo que será un acto nnl
staca que la acción de nulidad po

va dirigida tanto a destruir una situa

ierto la realidad verdadera, no procur
ctos propios, sino obtener e! recono
la faita de todo acto, en el caso de la simulació

4. Acción entre las partes

Cuando la simulación es lícita, las partes tienen la posibilidad de o
declaración de nulidad del acto simulado. Cuando es ilícita, no existe accion
tre las partes, salvo que el accionante pretenda dejar sin efecto el acto simula-
sin beneficiarse con dicha situación. Es la soliición que brindaba el art. 959,
d. Civil derogado. Por ejemplo, si alguien vende simuladamente sus bienes
ra ser declarado en quiebra y así evadir a los acreedores, no puede luego de
idados los pretendidos escasos bienes exhibidos como de su titularidad, una
ehabilitado pretender accionar contra su cómplice para recuperarlos. En tal
so está vedada la acción por cuanto lejos de intentar dejar sin efecto el acto,
taria consumando una maniobra ilegal y obteniendo con la acción un claro
neficio patrimonial('O'). La acción sólo será procedente entonces, si el deman-
nte, arrepentido del acto ilícito que perjudica a terceros, pretenda dejarlo sin
cto sin beneficiarse por ello.
Cuando la acción es ejercida entre las partes, la prueba esencial de la simula-
n es el contradocumento. Éste es el documento firmado entre ellas, destinado

(99)PrzARnn, R A M ~ ND. - VALLBSPINOS,

CARLOSG., jnsrituciones ..., cit., t. 2, p. 339, apoyando esta
shiravcitando la ooinión de Borda, Mossct Iirrasrie, Salvar, L 6 ~ e Olacireaui,
z Cihientes,Alrerini.

dnda el ejemplo citado

a quedar en lo secreto, en el que se modifican las disposiciones del acto aparente,
se las explican o restringen (art. 996, Cód. Civil derogado y nota). Entre las partes,
sea licita o ilicila la simulación, sólo podrá prescindirse del contradocumen
para admitir la acción, si median circunstancias que hagan inequívoca la simul
ción (art. 960, Cód. Civil derogado).
En el CCyCN este tema está legislado en el mismo sentido, pero con mayor
claridad en el ai t. 335, que dispone:
"Acciones entre partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto simulado
que perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra el ouo s
la simulaciúnoxcepto que las partes no puedan obtener beneficio alguno de las r
tas del ejercicio de la acción de simulación.1.a simiilación alegada por las partes
probarse mediante el respcctivo contradocumento. Puede prescindirse dc él cu
la parte justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser presentado
cen inequívoca la simulación':

6.4.5. Acción de los acreedores

Si la simulación es lícita, los terceros carecen de acción para declarar la sim
lación, por cuanto no son perjudicados por el acto y carecen de todo interés. Si
simulación es ilícita, los terceros pueden solicitar la declaración de nulidad
acto simulado. Ésta es la acción de simulación que interesa en nuestra ma
El CCyCN en el art. 336, establece:
'acción de terceros. Los terceros cuyos dereclios o intereses legítimos son afect
por el acto simulado pueden demandar su nulidad. Pueden acreditar la simula
por cualquier medio de prueba'!

6.4.6. Caracteres y requisitns de la acción intentada por los acreedores

1) Es de carácter personal, patrimonial, conservatoria de la garantia común
los acreedores e integradora del patrimonio (efecto auxiliar).

3) Se ejerce por derecho propio, y no por subrogación. Por ello, el demandado

puede oponer al accionante las defensas que tendria contra la otra parte
acto. El accionante, puede valerse de toda clase de medios probatorios, S
limitarse a la prueba del contradocumento.

6.4.7. Quiénes pueden ejercerla

La acción se acuerda a todo acreedor de cualquier clase a quien perjudique
la simulación, ciialquiera que sea la fecha del crédito.

6.4.8. Contra quiénes procede

Si se entabla por vía de acción, debe dirigirse contra todos los partícipes del
acto simulado, contra sus sucesores, y contra todo tercero de mala fe que preten-
da oponer la simulación en perjuicio del tercero. Es un supuesto de litis consor-
cio pasivo necesario, por lo cual debe integrarse el proceso con todos los sujetos
involucrados para que sean alcanzados por la sentencia que se dicte.
 .4.9. Prueba
Los tercerps pueden valerse de cualquier clase de pruebas a los fines de acre-
r que las partes no han tenido el verdadero fin de producir los efectos juri-
s que el acto genera en perjuicio del impugnante, y obviamente, sin tener
aportar el contradocumento. Resultan muy frecuentes las presunciones, que
endo en consideración su número, precisión, concordancia, y gravedad ge-
rarán convicción en el juez. Entre ellas, resultan importantes la capacidad eco-
mica de los supuestos adquirentes de bienes, la existencia de amistad oparen-
co entre los sujetos, la falta de ejecución material de las conductas impuestas
or el acto jurídico, tales como la falta de entrega del bien, y la permanencia en
ocupación del inmueble aparentemente vendido; la proximidad del acto res-
to de ciertas fechas; la falta de razones lógicas para desprenderse de bienes
'spensables; el precio vil; la existencia de una causa simulandi o razones para
ar a cabo la simulación, etcétera. El art. 336, CCyCN, último pirr., establece
los terceros pueden acreditar la simulación por cualquier medio de prueba.

.lo. Efectos
i la acción es procedente, se declara la nulidad del acto imp
o en los arts. 334 y 336 del CCyCN. Si la simulación era abs
stener que el bien objeto del acto jamás salió del patrimo
iendo la totalidad de los acreedores -y IZOsólo el impugnan
erechos respecto del bien, embargarlo y ejecutarlo. Si la simulaci
eclaración importará la nulidad del acto aparente, al inismo tie
rá la existencia real del acto oculto. Gste es plenamente eficaz si
equisitos propios de su categoría (art. 334).

4.11. La protección de los subadquirentes de buena fe y a título onero

'
El CCyCN legisla sobre este tema en el art. 337, es una norma
ecida en el art. 340 para el fraude, y dispone:
fectos frente a terceros. Deber de indemnizar. La simulación no puede
acreedores del adquiriente simulado que de buena fe hayan ejecut
mnrendidos en el acto. La acción del acreedor contra el subadquiri
techos obtenidos por el acto impugnado sólo procede si adquiribpor título gratuito,
o si es cómplice en la simulación. El subadquiriente de mala fe y quién contrató de
mala fe con el deudor responden solidariamente por los daños causados al acreedor
que ejerció la acción,si los derechos se transmitieron a un adquiriente de buena feya
titulo oneroso, o de otro modo se perdieronparael acreedor. El qiiecontratódebuena
fe y a titulo gratuito con el deudor, responde en la medida de su enriquecimiento':
Respecto al primer párrafo referido a los acreedores de buena fe del adqui-
te simulado que hayan ejecutado los bienes, se beneficia a estos terceros que
enian forma de saber la realidad de un acto que lucía respetabie, pese a no
o. En cuanto al segundo párrafo, la nulidad solo procede si el tercero subad-
rente lo es a titulo gratuito, o si fue cómplice en la simulación.
(:o11 rr!laiioti al irrcei. ~>iirr;iii,
i;r ~ ~ ~ I i i i : i ír.5
,ii i.i,rr<?cr;~
porque c.1 úIiiiiií8 siil>ri<l
I ~hiieiia
~ U ~ ~ P iI(' I P It*debe s r i pioicgido, por i i i ; ~ qiiei rtirrciiit.iiii~<ic::i a c i ) : ~:id! O
existido i ~ t ipro~:r[lc~i.
~ ~ i u ~ ~ r i i m?:I
: i Iqi~,!
~ l ~, ~, l~íltiii~c~
a d q t ~ i r c ~no
~ tri1,11i,
~, c~~tllu
prevalerse contra ell~.('~')AI
acreedor le queda la acción de daños y perjuicios
contia los adquirentes de mala fe y estos respunden solidarian~ente.

Por último la norma indica que el que contrató de buena fe y a título gratuito
con el deudor responde en la medida del enriquecimiento. Es lógica la disposi-
ción, porque hay que tener en cuenta la buena fe, lo que indica que tomar una
medida extrema y despojar al adquirente en forma total de su derecho seria in
justo. Por eUo, responde en la medida de su enriquecimiento.

6.4.12. Acumulación de acciones. Prescripciún

La acción de simulación es frecuentemente acumulada a la acción de de

claración de inoponibilidad d e los actos celebrados por el deudor en fraude d
los derechos del acreedor, siendo esta última deducida en forma subsidiaria d
la primera. Es lógico pensar que el fraude suele ocultarse bajo la aparienci
otros actos, a los fines de no ser descubierto por los terceros perjudicados
la maniobra. Por ello, es coherente permitir a los interesados, irnpugnar el act
por simulado, y en caso de comprobarse la realidad de la enajenación, o la
otro acto subyacente y perjudicial, subsidiariatneilte impugnarlo por fraude
el mismo proceso. Durante la vigencia del Cód. Civil de Vélez, en la práctica
los fines de intentar tales acciones en forma subsidiaria, debía tenerse present
que debian entablarse ambas dentro del plazo de prescripción d e la acción r
catoria (un año) por ser éste el plazo menor. De lo contrario, como la acció
simulación prescribía a los dos años, la acción pauliana resultaba prescripta. E
el nuevo Codigo se soluciona esta problema porque el plazo de prescripción e
de iin año para ambas acciones (conf. art. 2563 a, b y f, CCyCN).

CUADRO COMPARATIVO DE LAS ACCIONES

acreedor impugnan- y descubrir el verda-

te de un acto que dis- dero.
minuye la garantía
común.
Carácter. Conservatoria. Ejecutiva. Conservatoria.
Régimen legal apli- Según e l derecho Arts. 338 a 342 Ans. 333 a 337
cable. ejercida. CQCN. CCyCN. -
A nombre de quien Anombre dei deudor .% nombre del acree- A nombre del acree-
se ejerce. subrogado y en sure- dor impugnante. dor impugnante.
presentación.
A quien aprovecha. A todos los acreedo- Sólo al impugnante. Atodos los acreedo-
res. J res.
--
(1 02) l.«pe%MESA,prl~ncito, Derecho de ins obiigaciories.Manual AnúlDis del nuevo Código Civil
y Comercial, vol. 2, IulioCésar Faira Edilor, 2015, ps. 16?/163.
 ta la realidad del ac-

herencia, con preferencia sobre los acreedores de los herederos.

La norma consagra de pleno derecho una separacih de los patrimonios del
usante y de los herederos, con preferencia de los acreedores del causante, los
reedores por cargas de la sucesión y los legatarios para cobrarse de los bienes
la herencia, con prelación a los acreedores de los herederos.('n3)

A, - C A R A M B LGUSTAVO
(103) H E R ~ ~ R MARISA ~, -PICASSO,SEBASTIÁN(dirs.), (;ódig~Civil y Culner-
IdelaNnción Comentado, Infojus. 2015.
Z I . Fundamento
Con claro fundamento en el principio de la garantía colectiva, la norma tie-
ne por finalidad preservar el patrimonio del deudor (causante), a los efectos de
que ios acreedores de una persona fallecida puedan cobrar sus créditos de los
bienes que integran el patrimonio de su deudor, evitando se confunda dicho
trimonio con el del heredero insolvente. Es que, como hemosvisto, las obligaci
nes producen efectos respecto de las partes y también respecto de sus sucesor
universales.
De tal modo, al producirse el fallecimiento del deudor, el patrimonio del ca
sante se transmite a los herederos de éste, quienes ocupan su lugar y deben p
ello responder por las deudas que el mismo tuviera, lo que harán en princip
sólo con los bienes recibidos. Se comprende entonces la necesidad de que lo
acreedores del causante, y de la sucesión, no vean peligrar la garantía del pat
monio de su deudor para el cobro de sus créditos por la circunstancia de que
herederos del deudor fallecido carecieran de bienes propios con los que ha
frente al pago de sus propias deudas.
La garantía del patrimonio del deudor se ve así protegida mediante la pr
ferencia cozicedida. Y en tal caso, los acreedores de los herederos sólo podr
cobrar sus créditos con los bienes integrantes del acervo hereditario una vez q
los acreedores del causante hayan sido satisfechos. La norma del art. 2316 es
innovación del CCyCN, que es asimismo coherente con la responsabilidad li
tada de los herederos a los bienes recibidos, o con su valor en caso de Iiaber
enajenado, que introduce el art. 2280. Así, en el CCyCN los herederos respond
por las deudas del causante únicamente con los bienes recibidos, salvo que se
verifique alguno de los supuestos de excepción previstos por el art. 2321 en
que el heredero responde con sus propios bienes por el pago de las deudas
causante y cargas de la herencia.

7.2. Antecedentes en el Código Civil derogado

El tema era distinto en el Cód. Civil derogado en el cual se distinguía la ac

tación de herencia lisa y llana, de la efectuada con beneficio de inventario, si bie
a partir de la ley 17.711! esta última era la regla por vía de presunción. Era en e
contexto legal, que el art. 3433('04)del régimen anterior facultaha a los acreed
res de la sucesión, sea cual fuere su crédito, a través de la denominada accion
de separación de patrimonios, a demandar contra todo acreedor del heredero la
formación del inventario y la separación de los bienes de la herencia, con el fin
de hacerse pagar con los bienes de la sucesión con preferencia a los acreedores
del heredero(lD").

(104) El art. 3433 del C6d. Civil derogado estabiecia: "Todo acreedor de la sucesión, sea pridegia-
do o hipotecario. a termino o haio condicibn, o oor renta vitalicia. sea su tinilo baio firma orivada, o

heredero. Lon ei fin de hacerse pasar Lon !os bienes de la sucesión con oreferencia a !os acreedores
del heredero. El inventario debes& hedio a costa del acreedor que lo pidiere':
(105) DANES:,CECILIA, en CALVOCOSTA,CI~RLOS A. (dir.1, Códlgo Civil y Cumercial de la Naciún,
Concordado, Cumenrndo y Comparado con (as C6d. Civil de Vdlez Saarslield y de Coniercio, t. 3,
'Ihompsoii ReutersiLa Ley, 2015, p. 555
 .Naturalezajuridica
Doctrinari&siente se discutia durante la vigencia del Cód. Civil derogado la
turaleza jurídica de esta preferenciaci"l. 1.a postura que considera que su na-
.aleza jurídica es una preferencia no privilegio, es la que resulta acorde a la
inoÍogía empleada por el CCyCN.

.Sujetos beneficiados
La norma establece claramente que la preferencia es concedida a favor de:
acreedores del causante (inc. a); los acreedores por cargas de la sucesión
c. b) y los legatarios (inc. c). Con respecto a los acreedores del causante, si bien
se especifica como lo hacía el derogado art. 3433, se entiende que al igual que
régimen anterior, beneficia a todos ellos, sea que se trate de acreedores pri-
iados , quirografarios, sujetos a condición, o plazo, cualquiera sea su clase o
rina de estar instrumentada la deuda. El CCyCN incorpora expresamente a
indicados en los puntos b) y c), que no lo estaban en el régimen anterioli En
to a ios legatarios, es claro que la norma establece una preferencia de los
arios respecto de los acreedores p
cumplirse con la voluntad del causa
'enes no son sus acreedores. Por coi
e pretender un derecho mejor que su
no frente al legatario('07).

ntra quiénes se coacede

preferencia es concedida contra los
egal alguna. Conforme lo entendía la doctrina sobre la base del deroga-
rt. 3433, la preferencia se concedía aunque fueran privilegiados y sin que
'era la demostración de la iilsolvencia del deudor, aunque sí que existan
res del heredero aue intenten ejecutar bienes de ia herencia, trabando
go sobre ellos.(i0s)NO se ejer

uación de los acreedores del

separación de patrimonios de
16, CCyCN); así como la responsabilidad limitada de los herederos por las
das del causante con los bienes recibidos (art. 2280, CCyCN) protege no sólo

') Ai,~Em~;ui, ATILIOA. - AMEAL, OSCAH J. - LÓPEZCXRA~VA. ROn81Vio M., Uel.ech0...,cil., p. 341.
o aLlambias, Borda, Diai de Guijarro y Goyoia Copcllo. Se dieron das posturas. Para una cons-
egio, tada vez que determina uno causa de prcferei~ciaentre acreedores, siendo sólo
a o s « acreedor en conilicto. En la medida en que no existan acreedores del lieredoro,
no resulta procedeme. Para otros, la separacidn consiste en una preferencia que surge del
ocimiento legal en cabeza de los acreedores hereditarios para cobrarse sobre los bienes, sin
sa preferencia implique técnicamente iin privilegio del cr8dit0, que a ese respecto conserva la
anaturaleza que teiiía ensu origen. Ello se basa enquelosprivilegiosnacen enformaconcomi-
conelcrédito al cual acceden, circiinstanciaqueiioseverificaenestecaso. Asimismo, los privi-
giUs se dan frente a las acreedores de un niismo deudor, mientras que aquíla preferencia se otorga
a los acreedores del Iieredero del deudor.
7) HEHRERA,MAIUSA - CARAMEI.~, GUSTAVO - PICASSO, SEBASTIZ~N(dits.), Cúdigo...,cit.
8) PIZARRO, R X M ~D.N - VALLESPINOS. CARLOS G., lmtimcion~&... cit., t. 2, p. 354, citando a
a los herederos del causante, sino tambihn a los acieedoies de éstos, todavez que
impide que el patrimonio del heiedero se confuiida con el del causante, y deba por
ello el heredero responder con sus propios bienes por las deudas de su aiitecesoi.
De tal modo, si el heredero realizara alguno de los actos previstos por el
art. 2321, CCyCN, que determinan la responsabilidad del mismo con sus propios
bienes por las deudas del causante y cargas de la herencia, los acreedores del
heredero que por ello ven afectada la garantía del patrimonio de su deudor, po
drán solicitar la declaración de inoponibilidad de tales actos por fraude (art. 338,
CCyCN). Por esavia, los acreedores del heredero pueden obtener el mismo resul-
tado, es decii; evitar la conEusión del pairirnonio del causante con el del herede-
ro, que les ocasiona perjuicio en el caso de que la herencia sea deflcitaria.

7.7. Bienes sobre los que recae el derecho preferente

Si bien no se explicita en la norma, se entiende que el derecho de preferenc
se ejerce respecto de todos los bienes de la herencia. En cuanto a los bienes o v
lores que ingresen o reingresen a la masa iiidivisa por efecto de la acción de col
ción o de reducción, se dividen las opiniones. Mientras para unos dichos bien
están comprendidos en la preferencia consagrada por el art. 2316, CCyCN, otr
consideran que los mismos no son alcanzados por cuanto ello les conced
una garantía mayor que la que tenían con sii deudor, el causante(lo9).

7.8. Modo de efectiuizarla

A los fines de efectivizar la prefereucia los sujetos mencionados deberán s
licitar la formación de inventario de los bienes de la herencia (art. 2341, CCyCN
Puede hacerse respecto de todos los bienes, o sólo de algunos y presupone qu
sea posible la individualización de los bienes del causante, de los del herede
La preferencia concedida no implica el desapoderamiento de los bien
el heredero mantiene la posesión de la herencia, su administración y disp
ción. Ello, sin perjuicio de que en resguardo de su crédito, y conforme lo previ
por el art. 2'359, CCyCN, bajo el rótulo "Garantía de los acreedores y legatar
de la sucesión'; se prevé expresamente la facultad de los sujetos beneficiarios
la preferencia reconocida por el art. 2316 (acreedores del causante, acreedores
por cargas de la sucesión y legatarios) de "oponerse a la entrega de los bi
a los herederos hasta el pago de sus créditos o legados': Se observa que 1a.
mano aclara que debe tratarse de acreedores reconocidos, como lo establecía e
art. 3475 del Cód. Civil derogado.
Finalineiite, se destaca que aunque se hubiere decretado la indivisión forz
sa de los bienes de la herencia, ello no impide el derecho de los acreedores del
causante al cobro de sus créditos sobre los bienes indivisos(lLO).
El administrador
de la sucesión será el encargado de efectuar el pago a los acreedores, luego de
lo cual se dará cumplimiento a la entrega de los legados, observando las pautas
fijadas por el art. 2358, CCyCN.

009) I~BRHERII.MARISA- CARAMFLO, GUSTAVO- PICASSO,SEBASTIRN ( d i r ~ ~Código

), ..., cit.
(110) DANBSI, CECILIA,en CALVOCOSTA,CARI.OSA. (dii), Chdigo Ciuil y Co>nercialde la Nacidn.
Concordado, Comentadoy Comparadocon los Cód Citiilde VdleíSars~eldyde Comercio, t. 5,Thomp-
son Reiiters1I.a Ley, 2015. p. 556.
 EXTINCIÓNDE LAS OBLIGACIONES

A) NOCIONES GENERALES Y PAGO

Se ha dicho que el derecho de crédito es por su naturaleza, una relación pe-
erpetuamente, su fin es proporcionar al acreedor una ventaja
do realiza este fin y satisface el interés del acreedor -o, agre-

a extinción de la obligación tie

or, importz la recuperación ibertad jurídica, "donde existía
sujeción"(¿)y con relación al acreedor, desaparece en cuanto tal el crédito que
su patrimonio,lo que puede suceder con o sin recepción
valor más o menos equivalente, según sea la causal por la que dicha extin-

igo Civil derogado comenzaba el tratamiento de los medios de ex-

el art. 724, enumerando ocho distintas figurad4)que determinaban
a obligación, aclarando que dicha enumeración no era taxativa
dicho articulo en la que refería cuatro más["-.
haya considerado inútil y, siguiendo la línea de Códigos más
1 de Alemania, Suiza, Italia y Brasil, el Código Civil y Comercial
ción prescinde de tal enumeración, dado que en el Cap. W del Tít. 1del
artir del art. 865, comienza tratando el Pago sin enunciación
dos, que luego son regulados sucesivamente.

DE RU(;GIBRO, ROBERTO. I11~titu~i01zesde derecho ciuil, t. 2, val. 1, t~aducciónde SuíiervTeiieiio, . .

\iuilri,l I<<ii, i r :: I I ;li;,ii<i liar I i ~ i . . \ : i r1'1
. iiiiii 1 l IRI<;Ol?i:i~it~:,\s,P i , ( x \ , ! A . l z ~ ~ d . ,~~ z/d .d -~ i
2 . , I 3 )> <, I:ri iii :iii>i>iii,li, lici,iui i,~ii:il.,ii<,
i p l . I>t:' 11 m p < . r . ~ ! ~.le
~ I 1.i
~ <exi<ri.~:,i.~
l <Ir'
. .
an algunos derechas reales como el dominio o algunas servidumbres.
) BUSSO,aDUARD0 B., Código..., Cit., ?. 3, p. 39, n. 249.
Como veremosri~isadelante, existen inedioc de eninción de las obligaciones qiievan a saiis-
cer el interés del acreedor -el pago, la novación convencional y la dación en pago- y otros que no
di1 saiisfactivos,en todo o parte (transacción, renuncia, remisión de deuda).
4 Decía: "1.a~obligaciones se extinguen por el pago, la novación, la compensación, ia transac-
la confusión,la renuncia de los derechas del acieedo~la remisión de deuda y idimposibilidad
zoi:
-
132 NORMA O. S¡I.VESTRE ( D I R E C T O M )

La doctrina, además, advertía que existen medios roencionados en el dero-

gado art. 724 como la confusión, la renuncia y la transacción qiie no son propios
de las obligaciones sino de otras relaciones de derecho y admite la existencia
-aún en el régimeii actual- de otros posibles modos extintivos aplicables a
ciertas silnaciones especiales, como:
a) la muerte de la persona humana -en los contratos de locación de obra, de
mandato, de sociedad civil entre dos personas y de renta vitalicia-.
b) la incapacidad sobreviniente, especialmerite cuando se trata de obligaciones
que requieren de la habilidad legal de acreedor y deudor.
c) la resolución, rescisión o revocación, que afectan al acto jurídico o al contra-
to, determinando que no produzca sus efectos o deje de producirlo^(^).
d) laejecuciónforzada,individualocolecti~aesdecir,laacniacióndelprograma
prestacional a través de la intewencióri del órgano estatal correspordiente.
e) el abandono de la cosa por la que ha nacido la deuda, en ciertos su
particulares, como el de abdicación de la medianería por parte del co
no requerido para el pago de los gastos de constfucciún o mantenimien o
muro para liberarse de la deuda (art. 2028, CCyCN); el donatario que pu
liberarse del pago de los cargos -obligaciones- asociados a la liberalida
que recibe cestamento haciendo restituyendo la cosa donada (art. 1563,
CQCN) y el heredero que en tanto sólo responde por las deudas del causan-
te con los bienes que recibe, puede sustraerse a los reclamos de los acreedo-
les del causante y de sus legataiios renunciando a la herencia (arts. 2280 y
2298, CCyCN).
f) el acuerdo preventivo en el marco del concurso de acreedores (art.
ley 24.522 de Concursos y Quiebras) en cuyo contexto y partiendo del S
puesto de un estado de cesación de pagos del deudor, y como medio
intentar evitar la liquidación colectiva de bienes por su quiebra, el ord
miento jurídico le provee de un procedimiento especial de convocatoria
dos los acreedores a quienes, luego de ser reconocidos como tales y orden
dos como simples o privilegiados, el deudor formula una propuesta de pag
en condiciones diferentes a las originalmente pactadas, cuya operativida
dependerá de si un número mayoritario de acreedores -según establece 1
ley- acepta la propuesta. De arribarse a este acuerdo y resultar homologad
por el Juez, el acuerdo resulta oponible aún a los que no votaron favorabl
mente la propuesta.
En las unidades que siguen se abordarán los distintos modos de extin
las obligaciones,con particular énfasis en el pago toda vez que, en tanto

(6) Larescisiúnopera para el futuro y depende de una causa sobreviniente; puede ser conven
nal (uni o bilateral) o legal, p. ej., el caso del art. 1638, Cúdigo Civii derogado. en que la Ley autoriza
al dueño de la obra desistir de su ejecuciún por su sola voluntad, aunque haya empezado, indenlni-
zando al locador noi todos los eastos. trabajos v utilidad aue oudicra obtener oor e¡ contrato. La re-

de una disnosiciún tesiamentaria En cuanto a la resoluciaii, ooeta Lon efectos ieuoactivos vla más

Cúdigo Civil derogado)

iento exacto del programa prestacional comprometido, es el modo de actuación
ormal de extinción de las obligaciones y, el mismo tiempo, el que obra como sil
cto natural y fundamental.

.Concepto de pago
El art. 725 del Código Civil derogado decía que

Casi igual resulta el texto del art. 865, CCyCN, que define al pago como
"el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación':
De los propios textos transcriptos se desprende que el pago no es un mero
dio deextinción de las obligaciones,ya que importa la realización del propó-
o principal en miras del cual la obligación se constimyó,su efectofundamental,
ncipal y normal. Por otra parte, la definición del Código derogado -en crite-
ue no es seguido por la reforma- se preocupa por destacar que el concepto
ca a todo tipo de prestaciones, sea
una cosa o hacer algo- como n
tido corriente, se utiliza la palabra
de dar una suma de dinero, cri
.t. 244, que utiliza ei vocablo "ejec
emás obligaciones.
gar es algo tan cotidiano que
la mayor parte de las veces; la ge
rante el día llevan implícito u11 acto de cumpliiniento de una conducta que,
el lenguaje corriente, denominamos genéricamente pago, con referencia es-
ífica a la entrega de una suma de dinero a cambio de cualquier otra presta-
n o, con desarrollo creciente en las últimas décadas, la utilización de medios

o obstante, cuando analizamos el vocablo en su sentido técnico-jurídico

tino, debemos precisar que la definición que traía el Código derogado se
ria expresamente a la satisfacción exacta del comportamiento comprometi-
o, sea Este de dar, hacer o no hacer: De modo tal que, ateniéndonos a la precisa
minación legal, si pensamos en la obligación de la "entrega de una suma de
ron no resultaría "pago" en sentido técnico-legal el "pago" mediante tarjetas
dito, o las transferencias bancarias electrónicas o mediante che-
o mediante teléfono móvil o por Internet@).

(7) Ver DOMINGOS SANCA,FERNANDINHO, Comercio clec¿rónicoy pago mediante tarjeta de crddito
n d ordenamienlo jurídico español, Tesis doctora1 para la Universidad Carlos 1x1 d e M'idrid, España,
rafe, 25 de cneio de2013.
(8) Para un breve resunien sobre disrinros medios de "pago electrónico'^ ~ ~ ~ ~ S A N T ~ M A ~ U N ~ A D E L L A ,
VIER. "Nuevos medias de uaeo elecrrónicos: hacia la desintcrmediacidn bancaria': en El Comercio
 Por nuestra parte, adelantamos nuestro criterio en cuanto a que tales ope-
raciones, que en la actualidad resultan la enorme mayoría de las transacciones
que realizamos, pese a su aparente simplicidad, se encuentran precedidas por un
complejo sistema de hechos y actos jurídicos fundados, principalmente, en las
figuras de la cesión de créditos y la compensación de obligaciones, temas a los
que remitimos en los capít~iloscorrespondientes de esta obra.

2. Naturaleza jurídica

De la postura que adopte acerca de su naturaleza jurídica, pueden variar los

requisitos del pago, como por ejeinplo la necesidad de animussoluendipor parte
del deudor y el régimen de la prueba. A continuación se analizan las distintas
posturas sostenidas@).

2.1. Teoría del actojuridico

La opinión mayoritaria, ianto en nuestro medio como en el extranje:~~, aFi -

maque el pago es un acto jurídico, en tanto el instituto encuadra en las carac
rísticas del art. 259, CCyCN (antes art. 944, Código Civil derogado).Se trata, pu
de iin actovoluntario lícito, que tiene por fin inmediato "aniquilar" (vocabl
utilizaba el Código derogado), es decir, "extir~guir"(terminología del
laciones o situaciones jurídicas de las que se derivan derechos u obli
Para algunos se trata de uii acto unilateral, desde que no resulta necesa
hasta, a veces, se opera contra la voluntad del acreedor, en el caso del pago
consignación(J0). Se ha dicho que
"en tanto el soluens desempeña u n papel protagónico puesto que es el siijeto acti
del pago, el acreedor es u n simple destinatario del acto d e aquél, q u e no puede obj
t a r n i coritrarrestar. .. el pago sólo es obra del deudor, siendo incomputable lavolu
tad del acreedor, precisada a plegarse y a conformarse a La iriiciativa d e aquél"'")

Otros autores sostienen que el pago es siempre un acto jurídico bilatera

dado que el pago por consignación es solamente un sustituto del pago pero n
posee su genuina sustan~iai'~). No estamos de acuerdo con esta postura, dad
que en verdad, la consignación judicial aparece con "todos Los efectos del verd
dero pago: una suerte de espejo del efecto que representa la ejecución forz

rncicial (compraventas de bienes y preslacidn de serviciosrealizados entre empresarios, o bieri en

empresarios y consumidores) basada en In transmisidn de datasen Id red ~biertade Ii~terner.
(9) C a z z ~ u xPsniio
, N. -'TRIGO REPRESAS, FLI.IXh., Derecho..., Ut., t. 3, p. 19, y abii
bliunrúfica.
(10) Se rrata de un modo de criincióii de las obligaciones en el que, en cualquier caso de obsrácu-
los al ejercicio del ircr solvendi u derecho de pagar que asisic al doudob coino la negativa a recibirlo o
la ausencia vor . . partc del acreedor, el ordenamiento permiie al deudor acudir a la iiisticia Dara hacer
efectivoei cumplii~iiento.Serd analizado con mayor detalle más adelante.
(11) CIZZBAUX, PEDRO N. - TRIGOREPRESAS, FBLIX A,, Dereckm.., cil., 1. 3, p. 20, y SIASreferencias a
Llaiiibias, Lafailie, Borda, Peirano Facio y Barbero.
(12) A i d n autor lieaa a sostener ~ U se C Irataxia de un coiitrato, cuando,nienos eii seiirido arn~lio,
r<:<(iiiiicii.l~iqi.c ) ,T., i , i i ~ii;i).i;>.li:ii e \ i > ~ . ii. ~ i ., i i ~ i d u
iIc i < iii,:<.!.i<,s . i :t. - , i l . . i i < :\ ::di,r 1'm
J . l.. . l . l l . , , . I l ! , ! . .::.i.: . . . ..,< \...<1!.,.1,I,~1!111
.,,..,. , . !:. . . ........,.i i.~.., .iiiip.ciiiri\lr d,,I;.rr.la<ii>~i <irij:~ii,li..~ < 1. iii i>,iiic!~r..d\ c . : r ' . i / t . x i : X
P~r)noN. - TRXGO R B F ~ C A SFBLTX, A., De~echo ..., Cit., t. 3, p. 22:
ara el acreedor, es decii; un modo compulsiuo de realización del interés -en este

. Teoria del acto debido

Esta teoría fue formulada por Ca~nelutti('~), para quien existen tres catego-
de actos que él denomina "jurídicos": el "negocio jurídico'; que considera
o "acto que la ley permite realizar: el "acto ilícito': que es "lo que la ley prohí-
acer" y el "acto debido': que es obligatorio porque la ley lo ordena, de forma
que el sujeto no es libre de sustraerse a su realización. El pago entraría en
aúltima categoría, porque el deudor no es jurídicamente libre de cumplir o no
mplir, sino que tiene el deber de p a g a En el acto jurídico concurren lalibertad
sicológica y jurídica: el agente obra libre de toda coerción humana exterior y
efecto jurídico buscado se producirá en la medida en que la parte quiera que
da o'no ocurrirá si así 1; desea, absteniéndose de obrar eñ ejercicio de-su

ertad psicológica de pagar o

tad jurídica, puesto que desde que contrajo la
dida de ésta, cesó su libertad y si no paga, infringiendo su
r jiirídico, se hará pasible de las consiguientes sanciones civiles. Esta situa-
ejerce una presión psicológica de gran envergadura, ante la inminencia de
tración del interés prima-
hay libre elección de pagar o

ento no conmueve la posicibn anterionliente adelanta-

sten múltiples deberes jurídicos -como los derivados del derecho de fa-
que no alteran la conciencia, único límite que el ordenamiento juridico
minente consecuencia patrimonial desfavorable que se
ento -ejecución forzada- no afecta en niodo alguno la
el deudor, quien como en cualquier otro precepto nor-
Ibedrío, su libertad psicológica, seguirlo o no.

es un hecho juridico pero no un acto, por cuanto

cción de sus efectos propios no requiere ni que la actividad del deudor
di) ni calificada por su destino o finalidad (ani-
pago es la conducta del deudor y su adecuación
tiva a los términos y contenido de la prestación comprometida. Esto se ve
claridad en las obligaciones de no hacer, cuando el deudor se libera por su
quiera se represente que está pagando. Esto de-
n requisito esencial para la
us prestandi va implícitamente
decir, la intención de pa-

13) CRXELUTTI. PR&YCESCO, ',Prova testi~nonialedel pagamerito': Riuista di Dirilto Cummerciale,

922, Zaparte. ps. 337 y ss.,citado por C n z e ~ u xPeDHo
, FELIxA.,P. 23. En nries-
N. - TRIGO IIEPIIESAS,
O medio, GALLI,ENRIQUEV, "Nalu~alezay prueba del pago': Analesde la Wcultad de Ciencias Jurí-
icasy Sociales d e La Plata, 1941, vol. XIi. parte, p. 255.
436 - NORMA O. SILVESTRE (DIKECTORA)

gar('4'. En síi~tesis,desde el momento en que la ley no vincula el efecto extintivo

del pago a la intención de pagar, sino a la adecuación objetiva de la coiiducra del
deudor al contenido de la obligación, poco importa que en algunos supuestos
pueda concurrir además el nnimus solvendi del deudor, circunstancia que no ca-
lifica la esencia o naturaleza jurídica del pago.

2.4. Teorlas eclécticas

Dentro de esta posturas esrán quienes ubican al pago ya como hecho juri-
dico ya como acto jurídico según sea la índole de la obligación: puede ser una
convención, si el deudor ofrece el pago y el acreedor lo acepta, un acto jurídico
unilateral, si no concurren las voluntades, un simple hecho jurídico, po. ej em-
plo en las obligaciones de no hacer, que se cumplen aunque el deudor carezca
de discernimiento, supuesto en que se trataría de simples hechos materiales, lo
que sería demostrativo de la variedad de categorías consideradas, lo que no nos
permitiría afirmar una sola de las posturas atites descriptas, lo que en verdad,
importaría tanto como negar la posibilidad de definir la esencia del pago.

2.5. Postura del Código Ciuil y Comercial de la Nación

En el art. 866 con la evidente intención de dar por superada la discusión
-explicitada en los Fundamentos-, el CCyCN dispoi~eque
"Las reglas de los actos jurídicos se aplican al pago, con sujeción a las disposi~iones
de este capímlo':

5 3. Requisitos del pago

A diferencia del Código Civil derogado que, inmediatamente después de
tar el concepto, abordaba la cuestión de !os sujetos del pago, el CCyCN, ade
de reducir sustancialmente la cantidad de artículos que se dedican a este te
desarrolla esta iinportante cuestión de manera inmediata y sistemática.
En el art. 867, bajo el rótulo "Objeto del pago" enuncia los requisitos
debe reunir el comportamiento para ser considerado satisfactorio y, por e
exüntivo de la obligación Esto nos palece plausible, habida cuenta de que
cuestión atinente a los sujetos cobra relevancia recién cuando se aborda la
tión de quiénes están legitimados para efectuar y para recibir pagos y los efec
del pago por terceros. La disposición de la reforma coincide con la manera que
hemos desarrollado para el estudio de la cuestión, con algún matiz que hemo
de precisar en su momento.

(14) CAZEAUX, PEDRO N. -TRIGOREPRESAS, FÉLIX A., Derecho..., cit., p. 25, qiii adhiere a esta pos-
tura desarroilada en nuestro medio por SALAS, ACDEELE., "La naturaleza jurídica del pago': JA 1950-1,
secc. Doctrina, p. 25. LOSautores encuentran incorrecta la definici6n de "hecho jurídico" del art. 096,
Chdigo Civii dero~ado:"todos los acontecimientos susceptibies de ~roduciralrmiia... esincihn de

asixna. e1 mlsmo es un "hecho iurídico': con ~ r ~ s c i n d e n cde

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<,\N e l lh,rk.< .,)l,,,,,, <al :.,:t e >L., d<,,l<, C C I ~
sas existente
 El CCyCN establece que el objeto del pago debe reunir los requisitos de
entidad, integridad, puntualidad y localizacióii", para luego desglosar el con-
to de ca&Zuno de ellos. Un poco después, en el art. 876, requiere que el pago
esulte enfraude a los acreedores, el 877 exige que el crédito debe encontrarse
edito, es decir, no embargado ni prendado y, en el caso de las obligaciones de
r cosas ciertas para constituir derechos reales, el deudor debe ser propieta-
i
I
rio clc Iu cosn ,\ i<>clnseitus requisiios iios ~~rrniitiriaiiios
tigrrgni el del "cuinpli-
iiiieiiro de los del~ereis<fcuiid;ii¡o5 d r cunduciü !. colnl>oracii~ii~
:i los que alucli-
mos en su momento.

.l.Identidad de objeto
El Código Civil derogado trataba el requisito en los arts. 740 y 741, en que
pectivamente se refería a las obligaciones de dar -debe entregarse la misma
su a cuya entrega se obligd, no una distinta, aunque sea de igual o mayor va-
r- y hacer -no puede ejecutarse otro hecho que no sea el de la obligación-.
t. 868, CCyCN, unifica ambas hipótesis y se refiere a la iiiviabilidad da recibir
mplir una prestación distinta a la debida, cualquiera que sea su valor.
Como vemos, lo expuesto rige para ambas partes de forma ta
r puede pretender unilateralmente desobligarse cumpliendo
tinta de la debida, ni el acreedor podrá ser obligado a recibir en pagola e
n de otro hecho. En esta materia juega el principio de la buena fe en la
n de la obligacióii, por lo que no resulta admisible por abusiva todapret
echazar el pago por falta de identidad, si se trata de variaciones intrasc
e las que no sederiva ningún perjuicio económico para el ac
Por ello, la identidad asume plenitud y mayor vigor cuando
ciones con prestación determinada en su individualidad al constituirse la obli-
ción, tal como lo son las obligaciones de dar cosas ciertas, las de hacer y las
no hacer. En cambio, en las obligaciones con prestación temporaria y relati-
mente indeterminada, el principio de identidad mantiene relevancia pero es
flexible su aplicación. Así, por ejemplo, en las obligacioiiesde género en que
la calidad media, no se considera menoscabado el principio si en la elección
eudor elige una calidad ligeramente superior a la media o si, inversamente el
reedor elige una calidad algo inferior a esta última('").
Obviamente, nada impide que las partes de común acuerdo acepten can-
lar la obligación mediante una prestación diferente a la prevista inicialmente.
ro en tal caso, operará otro modo extintivo distinto del pago, que es la dación

) Las obligaciones facultativas, ya que en ellas del mismo título de la obliga-

ción surge una facultad de sustitución acordadaal deudor, que le permite
pagar con una prestación distinta a la debida.
) El pago de una suma de dinero mediante cheques: el cheque no es idéntico a
la entrega del dinero, por cuanto en esencia es una orden de pago impartida

) PIZARRO, RAMÚN D.- VALLESPINOS.CARLOSG.,I m t i l ~ ~ i o ?..., ~ t. 2, p. 129, y 130.

z ecit.,
 a un Banco para que éste haga entrega del dinero al acreedor, siempre que
existan fondos en la cuenta del deudor contra la cual se libró el cheque. Se ha
definido, entonces, como una cesión de crédito pro sol~endo('~). Se ha con-
siderado relevante, a estos efectos, el riesgo que corre el acreedor que recibe
el cheque en cuanto a que dichos fondos no fueran suficientes, sumando al
análisis la situación de los denominados "cheques certificados" en los cuales
el banco garantiza la existencia de fondos suficientes en la cuenta del libra-
dor y afecta durante un lapso determinado la suma necesaria para el pago
(arr. 48, dec.-ley 4776163). Pese a la existencia de esa seguridad de cobro que
implica el cheque certificado, no puede ser equiparado con el pago en nu-
merario; podría ser que el acreedor necesitara el efectivo en el acto o para el
día siguiente y, por razones de organizacióil bancaria, encontrarse impedido
de cobrarlo hasta después de la fecha en que lo necesitaba. Por lo tanto, sería
correcto el rechazo del pago ofsecido mediante cheque certificado en vez del
dinero efectivo, por no mediar identidad en el objeto del pago, pero siempre
que de las circunstancias del caso, resultara que ello obedeciera a motivos
serios y justificados y no a una actitud abusiva del acreedor. De todos modos,
esta cuestión ha quedado bastante limitada a las operaciones exentas del re-
querimiento establecido por la denominada Ley Antievasión 25.345 según
la cual todas las que sean superiores a mil pesos deben ser efectuadas, bajo
-
pena de nulidad, con mecanismos hancarios(17).
c) Tampoco satisfacen ei requisito de identidad del pago la entrega de título
de crédito ni el depósit:~en cuenta bancaria de acreedor -sin contar con el
consentimiento de éste-. En este último caso, sólo se tendría por configur
do el pago con el retiro de los fondos por el acreedor, no resultando idénti
ni siquiera la acreditación en cuenta, que no eliminaría los riesgos de embar-
gos de terceros o dificultades de la entidad bancaria para entregar los fond

3.2. Integridad
El pago debe ser completo, abarcar todo lo debido, por lo que ni el deu
puede fraccionar la prestación para desobligarse sus partes ni el acreedor pu
pretender aceptar sólo una parte de la deudaposresgando el cobro de larestan
dejando así subsistente la obligación y las responsabilidades del deudor por
saldo impago. En el Código Civil derogado el art. 742 establecía que:
"Cuando el acto de la obligación no autorice los pagos parciales, no puede el deudor
obligar al acreedor a que acepte en parte el ciirnplimiento de la obligación'!
En el CCyCN bajo el rótulo "Integridad" el art. 869 establece que
"El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, excepto disposición legal o
convencional en contrario. Si la obligaci61ies en parte líquida y en parte iliquida, el
deudor puede pagar la parte líquida".

(16) Esto es, el iibradorideudar cede al acreedor un crédito que 61 tiene contra el banco quien,
como deudor cedido, queda notificado de la cesión al presentarse el cheque al cobro.Nos remitimo
al pasaje de esta obra enla que se tiataia modificaciónsubjetiva que implicalacesión decrddito.
(17) Una de las excepciones ia establece la ley 25.345 denominada antieuasiúri según el cual en los
actos jurídicos que tienen por iinalidad la transferencia de derechos reales sobre inmuebles, puede
prescindine del medio bancario, pudiendo ieenrplazarse por la declaración ante el escribano ac-
iuaiite sobre el Ilecilo de la entrega del dinero en el momento de celebrar la escritura traslaliva de
dominio.
 Seguidamente, en el art. 870, trata el caso particular de la deuda de dar una
uma de diner&-capital- más intereses y resuelve que "el pago sólo es integro
el capital más los intereses: norma que rescata el antecedente del Có-
derogado que en los arts. 776 y 777 se referían al tema de La imputación
el pago, estableciendo que en los casos en que se debiere capital más intereses
deudor no puede, sin consentimiento o recibo otorgado por el acreedor, impu-
r el pago al principal.
El rigor de este principio ha sido atenuado por la doctrina y jurisprudencia
uando lo que falta para completar la totalidad de la prestación resulta insignifi-
nte ya que en tales condiciones, la negativa a recibir el pago por falta de inte-
'dad, podría resultar abu~iva('~).Asimismo, cabe consignar una serie de excep-
nes al principio de integridad, que pueden surgir de la voluntad de las partes
e la ley que se detallan a continuación.

2.1. Por voluntad de las partes

Por aplicación del principio de autonomía de la voluntad, las partes pueden
rdar la realización de pagos parciales de manera expresa -caso de la venta
mensualidades o cuotas- o tácita -si resulta del objeto de la obligacióno las
ircunstancias especiales de cada caso, pudiendo citarse como caso
inado "pago a mejor fortuna': que podría dar lugar a que el jue
por cuotas proporcionales a la real capacidad económica del

.2. Por disposici6n legal: casos de fraccionamiento autorizado

El deno~iiinado"beneficio de competencia" (art. 892, CCyCN) q
los deudores que gozan de esta franquicia, liberarse abonando "lo que bue-
namente puedan" que seguramente será una parte y no toda la deuda.
1caso de imputación legal del pago, cuando todas son igualmente onerosas
ara el deudor (art. 902, inc. h del CCyCN) se ordena un prorrateo entre las
stentes, lo que implica una imposición de pago parcial coino consecuen-
cia de la mencionada distribución.
n el campo del derecho coniercial se citan como excepciones legales, en-
tre otras, la facultad del banco girado de pagar hasta el monto de los fondos
disponibles, cuando éstos no alcanzan a cubrir el importe total del cheque
(arts. 31 y 34 del dec.-ley 4776163, ratificado por ley 16.478).
El caso del art. 1742, CCyCN, que faculta al juez, cuando se trata de la indein-
ización por el daño derivado de un hecho ilícito culposo, para atenuarla si
ere equitativo y según el status patrimonial del obligado, la situación per-
sonal de la victima y las circunstancias del caso lo que ha sido entendido
también como una autorización para determinar el pago en cuotas de la in-
demnización, salvo los casos de dolo del responsable.

8) CAZEAIJX, -
P m n o N. T R ~ GREI'RESAS,.FBLIX
D A., Derecho..., cit., t. 1, p. 127.
9) CAZEAUX, PEDRON. - TI~IGO REPRESAS. FÉLIXA,, Derecho..., cit., t. 3, p. 129, y SU referencia a
PAiLta, Fikcíon, Curso de obligaciones, vol. 1, p. 237, ~i.
454. Este Último proporcioila, además, ou'os
mplos como la rendición de cuentas en la que existenrubros determinados y otros pe~~aieilces de
Uidación o si en un trámite judicial estuviera establecido el nionto de capital y Ilonorarios regula-
6n pendientes de deterniinación olros rubros como los intereses y gastos.
E) El caso de la deuda parcialmente ilíquida, que faculta al deu<iora pagar la
parte líquida (art. 869, CQCN). El Código Civil derogado sólo facultaba al
acreedor a exigir el pago de la parte líquida; en el CCyCN se establece la fa..
cultad del deudor de pagar la parte líquida aun cuando el acreedor no lo exi-
ja. Es que conforme lo sostenía la doctrina, era injusto que no pudiera el deu-
dor hacerlo ante la falta de reclamo del acreedor; y asimismo la negativa de
acreedor a recibirla devendría abusiva. La jurisprudencia dominant
admitiendo que existiendo decida parcialmente iliquida, el pago de la
liquida es procedente y exigible a iniciativa de ambas p a r t e ~ ( ~ ~ j .
Por el contrario, no se han considerado excepcioiies a la integridad del p
a) Los casos de pluralidad de deudas de fuente distinta entre un misino deu
y acreedor, como, p. ej., se compra en cuotas un vehículo a quieii !uego
atropella con el vehículo. Hay dos deudas separadas, porque los títulos s
distintos -la deuda por el contrato de compraventa y la deuda por la inde
nización del daño-.
b) Las prestaciones periódica$, como las cuotas del alquile& en que c
mensualidad aparece distinta e independiente entre sí, o la mensuali
del trabajador en relación de dependencia, en que cada uua conse
individualidad.
c) El caso de obligaciones de sujeto plural simplemente rnancoinunadas
decir, no solidarias- y objeto divisible. La integridad del pago se cum
porque, en esencia. existen tantas obligaciones distintas como deudor
acreedores hubiese (art. 025, CCyCN).
d) La hipótesis de pluralidad de cofiadores, es d e c i ~cuando existen dos o m
fiadores de una misma deuda que no se hayan obligado solidariamente
pago (art. 1595, CCyCN) en que se entenderá dividida la deuda entre el1
por partes iguales. Llegado el inomento de hacer efectivo el cobro, cada c
bligado cumplirá por su cuota parte íntegra, pero no más que su parte. Si
biera cumplido en exceso de la parte que le corresponde, queda subrog
en los derechos del acreedor contra los otros cofiadores,

3.3. Puntualidad

El momento del pago debe coincidir con el previsto para su vencimiento se

gún el tipo de obligación de que se trate. El art. 750, Código Civil derogado dispo
nía que: "El pago debe ser hecho el día delveiicimiento de la obligación", pero la
determinación de est? momento varia según los diversos supuestos que pueden
presentarse, por lo que aparece muy conveniente la discriminación efectuada
por el art. 871, CCyCN, que expresa que el pago debe hacerse:
a) si la obligación es de exiginilidad inmediata, en el momento de su nacimien-
to; b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el día de su vencimiento;
c) si el plazo es tácito, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe
cumplirse;

..., cit., i. 2, p. 138.

CARI-OSG., 1n~tituciones
(20) PlZARRo, k M 6 N D. - VA~LESPINOS,
 si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a solicitud de cual-
quiera de las partes, mediante el procedimiento mas breve que prevea la

La falta de puntualidad en el pago de la obligación puede generar la situación

la denominada Mora del deudor. En el Código Civil derogado la niora del deu-
rte General de Obligaciones, en el ari. 509 en relación a
L o s miembros de la Comisión que elaboró el Antepro-
raron que la regulación de la mora debe incluirse den-
nal('). Ypor tal motivo, la mora es tratada en el CCyCN
o, con posterioridad a la regulación del cumplimiento

sde otra perspectiva, que compartimos, se critica la ubicación de su regu-

considera que la mora -en tanto importa el incum-
on relación al tiempo en que debia ser cumplida- es

ta de éste en el juicio que inicia el acreedor para reclamar el cumplimiento

prestación.Yen caso de condena, se autoriza al juez afijar el pago en cuotas.
nalmente, según el art. 891del CCyCN se establece el carácter '
del beneficio, toda vez que en caso de muerte del deudor ben

21 En los Fundameiitos del Anteproyecto explican: "La regulación de la mora se ha incluido den-
de la materia obligacional y no como un elemento de la responsabilidad civil, como lo hiciera e
yecto de 1998, por tratarse dc un elemento que es aplicable a un género de situaciones muy a
q u e excede el campo de la responsabilidad'!
22) El art. 508, Código Civil derogado, disponia que: "El deudor es igualmente tespo
os e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligación'! Esta
einnización puede ser acuniulada al reclamo dirigido a la ejecución tardía --si hiera de interés
acreedor- e inclusive, sumarse a la indemnización por equivalente dinerario que surja por la
'ecución absoluta y definitiva de la prestación (art. 505, inc. 30, Código Civil derogado), sumando
ño moratoria al conipensatorio, el1 el caso de que se acrediten los presupiiestos de la respoilsa-
ad civil, es decir, antijundicidad, factor de impufaci6ii, daño y relación causal con el retardo y, en
so, el incumplimiento total y deiinitivo.
(23) El CCyCN, se enfola asi en una de las posturas que en doctrina existían sobre el tema. Ngunos
nsiderahanquese tratabadeunacondición porserlamejoradefortuiia iin hecho futuroe incierto;
110s lo corisidcraban uilplazo incierto ynu condición por cuanto al ser un beneiicio qiie cesaba con
amuerte del deudor fatalmentevencia, Y. Data . unatercera oostura se trataba de un plazo indetermi-
nada pues queda librado a la determinación judicial.
4'12 NORMA O SILVTSTKt (OIREClOKA)

deuda se transmite a los helederos como una obligación pura y simple. Se pone
con ello también fin a oiia cuesttón que eia debanda en el régimen anterior ante
la falta de norma previsión legal expresa.
3.3.2. El beneficio de competencia
Se encuentra definido de manera muy paiecida en el art. 892, CCvCN, aue
lo define como un derecho que se concede a ciertos deudores, para que paguen
lo que buenamente puedan, según las circunstancias, hasta que meioreri de
hriuna.
El Código Civil derogado aclaraba que dicho beneficio debía d
lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circun
y con cargo de devoluciói~cuando mejoren de fortuna. Se ha señalado la inuti-
lidad de la norma, habida cuenta de la gran caritidad de bienes del patrin~onio
deldeudor que se encuentran excluidos de la garantía común, conocidos genéri-
camente como bienes inembargables, como por ejemplo las sumas destinadas
pago de alimentos, las jubilaciones y pensioiies, el salario mínimo
las indemnizaciones por accidentes de trabajo, el lecho cotidiano uel deudor,
iiistrumentos necesarios para el ejercicio de su profesión, arte u oficio, el "b
de familia"; entre otros, con lo cual se encuentra plenamente resguardado
necesario para una modesta subsistencia':
No obstante, el CCyCN mantiene la figura que, en caso de conceders
ce los siguientes efectos: la prestación queda reducida a lo que el d
mente pueda pagar"; el saldo insoluto recibirá un tratamiento simi
a mejor fortuna: pudiendo en tal caso requerirse judicialmente que se fij
po en que debiera abonarse el saldo. El beneficio es personalísimo y cesa con
muerte del deudor sin pasar a sus herederos.
El art. 893, CCyCN, prevé ciertos casos en que el acreedor está obligado a
ceder este beneficio. Estos son: a los ascendientes y descendient
(dice ascendientes, descendientes y colatemies hasta el segundo grad
hubieran iilcurrido en causa de desheredación (habla de causai de i
para silceder); el cónyuge no estando divorciado por su culpa (se refier
ge o conviviente); a los consocios respecto de las acciones recípro
del contrato de sociedad (hipótesis omitida por el CCyCN); y al dona
to a hacerle cumplir la donaci6n prometida12".

3.3.3. imposibilidad de efectuar pagos anticipados

La exactitud trae aparejado el hecho de que tampoco resultaría posible efec-
tuar pagos anticipados, sin la conformidad del acreedor. En tal sentido, el art. 755,
Código Civil derogado disponía que

(24) El Cádigo Civil dei-ogadoieferia en el ait. 800,inc. 6*, al caso del deudo1 de buena fe que hizo
cesión de bienes y es perseguido eii los que despues ha adquirida para el pago carnpleio de la deuda
anterior a la cesión, pero sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo, hipótesis no
contempladaen el CCyCN que reconoce la cawnciade utilidad do1 precepto, atento el régiinende la
Ley de Concursos y Qiiiebras, en que ia cesión de bienes en cl concurso libera al concursado de sus
deudas civiles ídoct. art. 76, K0).Conf l.6~ezC z n d i i . Ro~ñivro,en Her,~uscrO.Aucusro C. - ZAN-
~ 0 x 1CU~JAKUO
, A,, Código..., Cil., t. 3, p. 652.
 D E LAS OBLIGACIONES
EXTINCION

ser obligado a hacer desciientos':

En la misma línea, el art. 872, CCyCN, determina que
"el pago anterior alvencimiento del plazo no da derecho (al deudor) a exigi

Tal como lo prevfn los arts. 873 y 874, CCyCN, 747 y concs. del C

ue no es más que una apli

2. Falta de designación del lugar d e pago

bligaciones de entregar un cuerpo cierto: conforme la segunda

art. 747, Cúdigo Civil derogado frente al silencio de las partes, la 1
mía que ellas han elegido el sitio donde se hallaba la cosa cierta a
del nacimiento de la obligación(2i).Doctrinariamente se ha interpret

señala que en las obligaciones de dar cosa cierta, el lugar de pago es do

cosa se encuentra habitualmente.
444. NORMA O. Si LVESTRC (DIRECTORA)

b) Obligaciones de dar suvias de dinero: el arí. 6i8, Código Civil derogado con.
signa tres reglas: primero, el lugar designado para el cumplimiento, en de-
fecto de ello, el lugar de celebración del contrato que dio nacimiento en la
obligación y en cualquier otro supuesto, el domicilio del deudor al tiempo de
vencimiento de la obligación. Esta última hipótesis se corresponde con las
obligaciones de origen extracontractual, aunque algunos autores la extien
den a las obligaciones contractuales, salvo que expresamente la ley determi
ne una solución distinta, como el caso delarts. 1411y 1424, Código Civil der
gado, casos en que la entrega del dinero es la contraprestación por la ent
de una cosa, por lo que debecumplirse en el lugar de entrega de esta últi
Con lo dispuesto en el art. 874, primer párrafo del CCyCN, no caben d
de que la regla general prevalece, salvo las dos excepciones expresamente pr
tas: la de dar cuerpo cierto -antes analizada- y las obligaciones bilaterales
cumplimiento siniultáneo, en que el lugar de pago será donde debe cuniplirse 1
prestacióri principal(2n).
3.5. Propiedad de la cosa cuando se pretende constituir derechos reales
Cuando a través del pago se transfiere el dominio de una cosa cierta, es m
nester que el deudor sea el propietario de la inisma y tenga capacidad para
jenarla (art. 738, Código Civil derogado, que disponia que tal requisito "es p
para sil valide^")(^^. En este punto el CCyCN, en e1 urt. 878 esiublece, dentro
requisitos del pago, que el deudor sea propietario de la cosa, cuando se trut
"cumplimiento de una obligacióil de dar cosas ciertas para corlstituir derec
reales", agregando que el pago con una cosa que no pertenece al deudor "se
por las normas relativas a la compraventa de cosa ajena".
Esta remisión determina los siguientes efectos: segúii el art. 1132, la venta
es decir, el pago- es válida en los términos del arr. 1008,por lo que el vende
se obliga a transmitir o hacer transmitir su dominio al comprador -en este c
el acreedor-.
Esta última norma permite que los bienes ajenos sean efectivamente obj
de estos contratos y admite dos hipótesis:
1) una, que el vendedor -deudor- garantice el éxito de la promesa cie ira
misión, por lo que en todos los casos, debe indemnizar al acreedor en cas
de no cumplimiento.
2) dos, que no lo hubiera garantizado, en cuyo caso sólo estaría obligado a
emplear los medios necesarios para que la prestación se realice, por lo que
responderá por daños y perjuicios en caso de culpa.

(28) Aún antes de la apariciún del CCyCN, en el contrato de compraventa la doctrina consideró
"principal" a la entrega de la cosa y "accesoria" a la obiigociún de pagar el precio; y tal conio lo expr
sabanlos arls. 749,1411 y 1424. del Cbdigo Civil derogado, el lugar de pago del precio deberá coin
dir con el lugar de entrega de la cosa. Ve1 Cnzo~irx,PEDRO N. - TRIGOREPRSSAS. F ~ L I x A .Detzcho
, ...
J

cit., t. 3, p. 143.
(29)La norma aclaraba adeinis que "Si el pago h e s e de iiiia suma de dinero o de otra cosv que
consiiina por el uso, no puede ser repetidd contra el acreedor qire la haya consiimido de buena f
disposiciún que ha sido considerada innecesaria, pues la imposibilidad de repeu'r -es decir, obtenel
la devolución de lo pagado- surge de Lu imposibilidad de hecho de lograr la dwoiucibn de algo que
se lia ~oiisuinido,aunque cabe aclarar que eii estos casos, procede la li~demriizucibndineraiia susa
riitiva. Ver Prznnno, RavOs Ii. - VAI.LI?SPINOS,CARJ~OS G.,In~tiiucioI2es...,cit., t. 2,p. 144.
.6. Libre disponibilidad de la cosa o crédito con el que se paga
Para queel pago sea eficaz, quien lo realiza debe tener libre disponibilidad
e la cosa qu8 entrega, lo que claramente se aplica a los supuestos de obligacio-
es de dar ya que en las de hacer y de no hacer no hay entrega de cosa alguna.
1 art. 877, CCyCN, dispone bajo el título "Pago de créditos embargados o pren-
ados. El crédito debe encontrarse expedito. El pago de un crédito embargado o
dado es inoponible al acreedor prendano o e~nbargaiite"(~~). Si la cosa se en-
ara embargada(3')y el deudor ocultara dicha situación, vendiéndola como
tuviera libre de gravámenes, comete el delito de estafa previsto en el Código
c. 90). En el caso de inmuebles o muebles registrables, la hipóte-
resulta de muy difícilconsumación, todavez que unavez inscripta la orden de
tricción en los registros pertinentes, la transferencia no podría consolidarse
1 acreedor. Por otra parte, el acreedor de buena fe que recibió
muebles no registrables en pago, puede repeler las acciones de reivindi-
con apoyo en lo dispuesto por el art. 1895, CCyCN (la posesión de buena
a mueble no robada ni perdida vale título).
n créditos, es condición de eficacia que los mismos se
itos, lo que no sucede cuando se encuentran embargados o
nto al embargo, se practica mediante una orden judicial que
ser notificada al deudor (art. 533, CPCCN), por la cual el deudor debe abs-
se de efectuar el pago a su acreedor, quien resulta ser, a su vez, deudor del
argante. En cuanto a la prenda civil de créditos requiere que el crédito conste
rito, que sea entregado al acreedor prendario o a un tercero
notifique de dicha circunstancia al deudor.
1 embargo o la prenda del crédito no afectan la titularidad del crédito por el
dor ni provocan modificacijn alguna respecto de la exigibilidad de la deu-
to es, simplemente, la orden negativa dirigida al deudor, consistente
abstenga de pagar lo que se debe al acreedor y que, si desea
nsignar judicialmente lo debido, pero no puede pagarle el
prendado al acreedor.
pago será inoponible al acreedor embargante o prendario,
e en esta materia el principio según el cual quien paga mal, paga dos
ago hecho al acreedor no ~ e r á v á l i d o y( ~en~ tal
) caso "la
oponibilidad) del pago aprovechará solamente a los acree-

(30) Se discute si esta inoponibilidad se extiende íntegramente al inonto del credito embargado o

s autores -en posición que compartimos- sostienen que ia indisponibiiidad debe interpretarse
mo parcial, en la justa medida dci embargo, por lo que no media obctácuio alguiio para la realiza-
6n do un pago válido y eficaz por encima del monto de ;iqu6i.
(31) Ei embargo es ia afectación por orden de iin 6rgtno jurisdiccional de uno o varios bienes del
eudor para asegurar la ejecución futura, individualizándolos y iiinirando las lacuitades de disposi-
dores cjecutantes o demandantes o a los que se hubiese constituido la prenda,
a quienes el deudor estarB obligado a pagar de nuevo, salvo su deiecho a repetii
contia el acrecdoi a quien pagó':
»e todos modos, el deudor que efectúa un pago y, como consecuencia de
ello, debe pagar nuevamente, tiene derecho de repetir contra su propio acreedor,
por aplicación de las reglas del pago indebido, si se reúnen las condiciones del
art. 1796, CCyCN.

3. Z Ausencia defraude a los acreedores

Como una de las aplicaciones del principio de la buena fe en las relaciones
entre acreedor y deudor encontramos que es requisito para la validez del pago
la ausencia de fraude a los acreedores, hipótesis prevista por el art. 876, CfJyCN,
que dispone
"E1 pago debe hacerse sin fraude a los acreedores. En este supuesto, se aplica la n
mativa de la acción revocatoria y, en su caso, la de la ley concursal".
Es que, en la medida que el deudor actúa de buena fe, nada puede
chársele, es libre de administrar y disponer de sus bienes sin dar cuenta
die del resultado de sus negocios, no resultando justificado que, por el
de un eventual ataque patrimonial, el acreedor se inmiscuya en sus decisi
pudiendo elegir libremente a qué acreedor pagará. Así se infiere de las no
que regulan la imputación del pago por el deudor, que fijan ciertas restricci
que serán analizadas un poco más adelante.
La situación es distinta cuando el deudor vulnera el derecho de los
acreedores a obtener la satisfacción de sus intereses, disminuyendo la garantía
patrimonial que les debe, a travÉs de la realización de pagos fraudulentos, lo q
configura un "abuso" en el ejercicio del ius soluendi contando con la complicid
del
Cabe aclarar que el pago no es por si mismo un acto de disminución patri-
monial, porque la salida del activo de la cosa o el crédito que se entregan en pago,
se compensa con la consecuente disminución del pasivo que conlleva la corre-
lativa cancelación de deuda, algo que se gana. De ello se sigue que sólo conside-
raremos fraudulento el pago que genera o agrava la situación de insolvencia, e
decir, cuando el deudor queda sin bienes pai-a afrontar sus deudas, especialmen-
te cuando dicha erogación no tiene para el deudor carácter necesario o forzoso,
en razón de que no genera el riesgo de una inminente ejecución individual o
colectiva de sus biene~(:~*J.
Para la consideración de un pago como fraudulento, tanto en el régimen del
Código Civil derogado como en el del CCyCN, tendremos en cuenta los requisi-
tos para la procedencia de acción de fraude o pauliana (arts. 961 a 968, Código
Civil derogado y 338 a 312,CCyCN).
--
de todos los oD-osacreedores distintas del embargaiite o prendaiio. Sólo es ineficaz respecto de estos
iilrimos, uor lo aiie en verdad. el i:aao les es inononible.

de deudas no vencidas, o de deudas ajenas.

CAI(LOSG., hi~cituciones..., cit., t. 2,11. 149, con clta de L6-
(34) Plznn110, Fuivid;\.D. - VALI.ESPINOP
pez Cabana, Trigo Represas, Boffi Boggero y Liambías.
 EXTINCION DE LAS 0BI.IGACIONES 447

En este seiitido, el art. 339, CCyCN, establece, por tin lado, que el efecto de la
de la acción revocatoria o paiiliana, será la declaración de inoponi-
aaos -en este caso el pago- celebrado por el deudor en fraude a
s. Por el otro, dispone los requisitos, esto es, que el crédito del actor
de causa -fuente, título- anterior al acto impugnado, salvo que
dor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores, que
usado o agravado la insolvencia del deudor y que quien recibió el
conociera o hubiera debido conocer que el acto provocada o agravaba la

Como consecuencia de la inoponibilidad del pago así efectnado, el acto

ntiene plenavalidez y eficacia respecto de quienes no lo impugnen; los acree-
res perjudicados de fecha anterior al pago, que cuestionen la eficacia del acto,
eden actuar como si éste no existiera y ejecutar la cosa entregada en pretendi-
mplimiento, como si ella perinaneciera en el patrimonio del deudor.
n caso especial se da eii materia de concurso preventivo y quiebra: en el
1 deudor se ve impedido de pagar a los acreedores por causa o ti-
ala apertura del concurso, salvo que mediara autorización judicial
16, 17 y concs., LCQ). En caso de hacerlo, el pago resulta inoponible a la
de acreedores, sinnecesidad de declaraciónjudicialni de articular acció
ocatoria alguna. El síndico concursa1 o los acreedores pueden requerir la
itución de lo indebidamente erogado. ~n cuaiito a las deudas posteriores a
f la ripcr111r;1 scr piyiidas cii raiiro v c~isiirocorresl~oiidaii
del coi~ciiisci, ~ii~t,ileti
1 a I:i :i,lrniiiisir;iciOit norliial dr.1 giro del concursado (;irt. 121, l.(:()) y reyiicrii,iii
ritirori~ncii~ii ju<licialpara los qiie ~'xcedaiide la sirnf~le srliniliisrraciuii.
En cuanto a la quiebra, los pagos de deudas no vencidas, anteriores a la de-
aración de quiebia, no resultarían válidos si se encontrasen en el denominado
eriodo de sospecha" -dos años antes de la fecha de presentación en concurso
eventivo o de declaración de quiebra- o sean posteriores a la fecha de decla-
ión de quiebra. En tales casos, a ineficacia opera de peno derecho por cuanto
deudor ha sido desapoderado de sus bienes (arts. 107, 122 y concs., LCQ). En
sentido, una vez triunfante Ia acción, el bien se ie-incorpora al patrimonio,
eneficio para toda a masa de acreedores.

.8. Los deberes secundarios de conducta o colaboración

El cnmp!imiento puede no quedar agotado o reducido a la observancia de la
'estación primaria adeudada, debiendo considerarse los deberes accesorios o
mplementarios, cuya entidad y denoniinación no ha sido pacifica hasta el pre-
nte. Se habla de deberes de protección o de conducta o "deberes instrumen-
es'; consistentes en actividades de colaboración orientadas a hacer posible y
ectiva la prestación que, en función de las circunstancias del caso concreto,
pueden asumir suficiente entidad para trascender a un plano distinto, en cuyo
caso dejan de ser meros deberes accesorios dentro de una prestación única, para
tegrarse a la prestación primaria, de manera esencial(3".
 Su fuente es diversa; puede surgir de la voluntad de las partes, que los con-
sigiian expresamente en el tínilo de la obligación, o de la ley(3q o a falta de los
anteriores, puede derivarse de la propia finalidad -causa-fin- del negocio - iu.
rídico y, en cualquier caso, de los usos y costumbres en el tráfico negocial, es&-
cialmente en las oppiaciones comerc~ales('~). El principio general de la buena fe
es la pauta integiadoia de estos deberes de conducta.
Pueden ser previos o preparatorios a la ejecución de la prestación
deber de conservar la cosa cierta que debe entregarse; el de facilitar la '

ción sobre los datos contables y de niercado de una empresa que va a

se, el deber de apersonarse a un inmueble a fin de practicar trn inventario
muebles coinprumetido en el boleto de compraventa de dicha finca)("];
son simultáneos con aquélla (p. ej., el deber de las partes de entregar la
mentación necesaria para realizar una escritura traslativa de dominio) y ot
posteriores a la prestación, que se orientan a evitar que se prive al acre
la utilidad o interés que forma parte del objeto de la obligación (p. ej.,
de secreto, confidencialidad, no competencia en el mismo ramo de activl
cierta zona, etc.).
Su incumpliniiento, desde nuestro punto de vista, puede dar lugar a '

ticas sanciones que la infracción a los deberes primarios, siempre que

~ravedadpueda ser interpretada como configurativa de la prestación mis
Caso que ello PO ocuna, puede ser interpre&do como un^cumplimientodefec-
tuoso, susceptible de ieclamaci6n judicial pero no puede considerarse como un
incumplimiento total o definitivo. El des1i;de estara dado por las circunstancias
del caso y la valoración jiidicial de los aspectos arriba consignados.

5 4. Sujetos del pago

El solvens (deudor) es el sujeto activo del pago, es decir, quien se encu
tra legitimado para satisfacer la obligación. Por lo general, es el propio deud
(art. 879, CCyCN), aunque nada obsta a que en ciertas oportunidades, la a
dad sea desplegada por un tercero (arts. 880 a 882, CCyCN, que expresa el p
pal efecto del pago realizatio por el deudor, esto es, la liberación del deud
accipiens (acreedor) es el sujeto pasivo del pago; u sea, quien lo recibe. En pri
pio será erlintivo el pago al acreedor, aunque también existen otros sujetos
están legitiinados para recibirlo, tema que será abordado enseguida, lueg
tratar la cuestión de la capacidad para efectuar y para recibir pagos.

la buena re o de las i~sos.CnlsTóHnL MONTES,riiado por PIZARRO, Rnnl6~D. - VALLHSPINOS, CA

G., Institlrciones...,cit., t. 2, p. 67.
(36) Ese1 caso de "uieridebe dar una cosa, obligado aconseivarla hasraclmomento de entregarla
ve1 inoiiiiiiio no oiiede varia1 la formad? ia COSA arlcndada Ver PizAnRO i??Mó~ D -VALLESPINOS~
CnnLos U., Instituciones... cit., t. 2, p. 65.
(37) Es el supuesto del vendedor de una determinada mercadcría, que debe enwgarlv embalada
en .Daqueles
. o cstiichcs, si el i ~ s o - o del tiáficonreocial asílo exige. Ver PiznnRo,iia~6ND.-
del luzai.
VALLESPIAOS, CARLOSC,.; lnstill~ciones ...,NI., t. 2, p. 66.
(38) CNCiv, sala C. 12/$/1985, "Bisaccia Nfredo c. Confvionieri Joséy ot. slescrituración'; inédito.
En el caso, la no concurrencia del iie~idedoipazapraciicar el invenrario de muebles quecomprendía
el boicto do coninraventa de una cassauinta. fuc tenida como obstativa oara , .
oue el vendedor oudiera
. ! t . ,,
r . . . ..ill:l,l?.ii>i.::ti ,. 1 <1 o , , . 1 . 7 . . , l . , : ,i,.,\., l.., ! l . , :,: > < , . . . 1 1 , 1 . , , , , , , r., i i / < , L C
. .
l.. iirIi:.li,i... . 1 . 3 . i , I i i . :.. .'<,,, . ,,;>.< l , . ~ ! , .<v,, .. .r; ... . . . . .* .>, \ l.!, 1 1 ,,.l!,:dk.l.
vil derogado
 Exri~ció~
DE LAS OBL~CAC~ONES 449

1. Capacidad para efectuar y recibir pagos

tal como lo requiere el
ser para efectuar actos de

La respuesta a si tal requisito es absoluto o permite excepciones depende de

onsideramos al pago como un acto o como un hecho jurídico. En el primer
o, la capacidad será esencial -sea cual fuere el tipo de obligación de que se
e- por tratarse de requisito de validez del acto jurídico. Si lo considerásemos
hecho jurídico no sería necesaria, bastando la mera adecuación objetiva en-

to que produce el pago efectuado por un incapaz

en la hipótesis del pago como acto juridico, fal-
tar unvicio manifiesto y de
teger al incapaz o resguar-

ción activa para la acción

excluida la persona
interpretadacomo
de hecho derivara en una d
1 acreedor estC obligado a restituir
n dada por el incapaz se adecuara
r u n a nulidad que dejaría
a el incapaz. Al decir de Pizarro y
inútil ordenar la restitución de lo
paz a su representante para que
lo al acreedor, quien subsistiría
li que se haya considerado que,

estiones: primero, la adecua-

a actividad desplegada por el
a redundado en un perjuicio
e nulidad, a nuestro criterio,

85, CCyCN, dispone que

lar al art. 734, Cód. Civil
n que el pago "se hubie-
ente e11 el último párrafo
ringida, produce efectos no
eficiado". Hay utilidad para

39 Cabe aclarar que el derecho de pagar, los incapaces lo tienen siempre en tanto son sujetos de
recho; lo que no pueden, por si mismos, es ejercer el derecho de pagar, sino con la asistencia 0 te-
esenración de otros, atento al carácter deincapaces de hecho, absolutos o relativos, supuestos en
ue debe intervenir sii representante legal (canf. arts. 54 y 55, Código Civil derogado, referidas a
ersonas por nacer, ios menores impúbeies, los dciiienics y los sordomudos qiie no saheri darse
entende1 por escrito).
(40) P~ZARRO, M M ~D.N- VALI.ESI~INOS, CARLOS G . ,Instituciones..., cit., t. 2. P. 123.
el incapwr, cuando, como consecuencia del pago, ha obtenido un beneficio de
tipo patrinionial por vía de incremento de activo o disminución de pasivo (p. ej.,
se utiliza el dinero recibido para pagar una deuda exigible que el incapaz efec-
tivamente tiene o para costear gastos indispensables para su existencia, coi110
hospedaje, alimentación, asisieiicia médica, vestido o educación).
El art. 735, dcl Código Civil derogado establecía otro supuesto de validez d
pago efectuado a un incapaz, que es el caso de la incapacidad sobreviniente
acreedoi; es decir, que al tiempo de contraerse la obligación, el acreedor era
paz y su incapacidad se produce con posterioridad, lo que debe sumarse a qu
el deudor obra de buena fe, esto es, creyendo que el accipiens continuaba sie
persona capaz, situación que ha sido considerada análoga a1 pago al acree
aparente.

4.2. Legitimación

1.a cuestión nos pone frente a los sujetos a los que la ley reconoce derec
para llevar adelante el programa prestacional y para recibir las prestaciones co
prometidas, con verdadero carácter extinrivo. Como se ha diclic, los roles s e .
vierten y el sujeto pasivo de la obligación será el activo del pago y viceversa.

4.2.1. Legitimación acfiva del pago

El art. 726, Código Civil derogado establecía que

"Pueden hacer el pago todos los deudores que no se hailen en estado de ser teni
como personas incapaces y todos los que tengan algiin interés en e! cumplimiento
la obligación'!
Iltr iiiaileiii similer regiiltiii 1:) ciiciiiiiii 111stiiis. ti?<) y (I.5, (:(:! (3:el psiriicru
estable<<.el rlrrcirl~o,i?p/ag/~rOL/ ,Icircio, '- 1. cl s~>gii11111, reiliiicsc qiie rl )>;igi)sea
ir;ili%a<lo pos ilna p('rs011aCOII ~ill:iici~l;i<l [>aradi~11i11ier :'

El deudor no sólo posee el deber de pagar, sino que también tiene el deno
nado ius solvendi o derecho de pagar. Por consiguiente, en una primera mir
el fenómeno de cumplimiento gira en torno de la persona del deudor, quien
realizar la conducta prestacional para que el pago se materialice(R". Pero
bién la ley reconoce el derecho de pagar a los terceros que tengan algún i
en el cumplimiento de la obligaci611, con lo que aparece la categoría de tercero
interesado (ver art. 881, CCyCN).

. ~ ..
eociones solidarias lart. 8271 oconcurientes (art. 850).

tarta exnnción de un d e r e ~ h oDada sii naturaleza, los actos de diswosición no deben realizarse Por
quien tiene solamente facultades de administración o carece de capacidad para efectuar aqiiélloS8
pues sus alcances no se lii~iitniia asegurar la conservación de los bienes y derechos integradores del
pairimonio que se administra, para lograr la pienitiid de sus tincs.
í43)Salvoquese tratara de una obligacidn no Fuiigible oesa intuitupersonae,e11 quela caiidaddei
deudor ha sido particularmente tenida en miras por el acreedor para satisfacer S¡J interés.
 E X T ~ N C I DE
~ NLAS ORLiC.%CIONES 451

El deudor
o y el deber de pagar espontánea y apropiadamen-
o subsista. Puede aCNar por si o por representante
al o voluntario -salvo e1 caso de las obligaciones inluitu personae-. En el
o de la representación voluntaria -p. ej., el contrato de mandato- el poder
a efectuar actos de disposición debe ser especial, por lo que de no poseerlo,
pagar salvo que se tratara de actos comunes de administración o
niediara mandato tácito. A su muerte, la obligación se transmite a los
os en la proporción de su respectivo haber hereditario. Habiendo plura-
res, debemos estar a la categoría de obligación de sujeto múltiple,
obligaciones simplemente mancomunadas y de objeto divisible,
a codeudor tiene el deber de pagar al acreedor la parte que le corresponde en
euda como consecuencia del principio defraccionamienta. Si se trata de una
sible o de mancomunación solidaria, todos los deudores están
plir íntegramente la prestación.

Son tales quienes no son parte en la obligación; o sea, que no se encuentran

e incurrir él en un supuesto de mora del

ece dos supuestos excepcionales en los que los terceros
eden ejecutar la prestación. En primer lugar, prevé el supuesto en que "se
tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor", en cuyo caso el
ería válido por cuanto el cumplimiento
terés suyo, que es el actuar personalisirno del obligado.
este supuesto, limitado a las obligaciones de hacer, la prestación llevada
o constituiría estrictamente un pago, ya que se esta-
ión distinta a la debida, incompatible con el princi-
istinto el caso de Ias obligaciones de dar, en las que,
ndiferente la persona de quién cumple; igualmente,
en que las partes, en ejercicio de la autonomía de la
personalísimo al cumplimiento de esa categoría de

En segundo lugar, la norma prevé que la prestación tampoco podrá ser eje-
tada por un tercero, "si hubiere oposición conjunta del acreedor y del deudor".
se agrega en el párrafo final, que si se tratare de un tercero interesa-

4) PLZARRO,
X A M ~ ND. - VALLBCI>INOS, 0 8 Instituciones..., cit., t. 2, p. 88, con cita de Cris.
C ~ ~ 1 . G.,
do &te "puede pagar contrala oposición iridividuai o conjunta del acreedorydel
deudor" (ver art. 881 in jine CCyCN).
b).l. Naturaleza jurídica de la ejecución de la prestación por un tercero
Se ha considerado que no se trata de una hipótesis de verdadero pago,
que la ejecución por el tercero 110 extingue la obligación ni provoca la libe
ción del deudor, quien continúa obligado sólo que frente a un acreedor distin
el que ejecutó la prestación a favor del acreedor Habría,
tos casos, una suerte de transmisión de crédito entre vivos, no extinriv
obligación.
La doctrina requiere que el tercero que paga lo haga con plena conciencia
que está prestando uiia deuda ajena -animus soiuendi- puesto que no bas
ría la mera adecuación objetiva entre la actuación del tercero y el objeto debi
Cuando éste falta -p. ej., el tercero paga considerándose a sí mismo deudor-
generaría una hipótesis de pago indebido, que jtistificaría su repeticióri. Por otr
parte, segúil opina la doctrina mayoritaria en nuestro medio, resulta irrelev
que el tercero que paga lo haga a nombre propio o en nombre dzl deudor,
cuanto las razones por las que se autoriza a pagar a terceros, no tienen vinc
ción con estas circunstancias(46).

b).2. Terceros interesados

En nuestro ordenamiento jurídico, el tercero puede ser interesado o no i
resado, categorías no definidas por el Código Civil derogado pero sí en el ar
CCyCN, que en su parte final señala que
"es la persona a quien el incumplimiento del deudor puede causar un menos
patrim~nial"~) y puede pagar contra la oposición individual o conjunta del acr
y del deudor':
L.o+c j i ~ i i i [ ~ l ~riiiiiirli~ti;;<l<.i
i, 11ui 1;i docliiiiu 110.; prrinitc2!i;i<l!riiir i i i t i i cate-
Sori;, ;,l~it:rlaI I C J liniii;itl;i :#t i i i iidiilt.iu ceri;iJi>Jt. liij~óiriis.
Se han suministratlo como situaciones representativas del pago por ter
interesado las conteinpladas como hipótesis de pago con subrogación, a sab
caso de quien constituye una garantía real sobre un bien propio para asegu
cumplimiento de una deuda ajena, el tercer poseedor de un inmueble dado
garantía real, el acreedor que le paga a otro que le es prefereiite, quien paga u
deuda a la que está obligado con otros -casos de obligaciones de mancomu

(45) PIZARRO, RAMDND. - ~GLI.LCSPINOS, CAIILOSG., IrL~titu~iones ...,cit., t. 2, p. 90; ídem, CAZBAU
PEDRO N. -TRIGO RF.PRESAS,Ftz.lxA., DereCIzO..., cit., t. 3, p. 61.
(46) PIZARRO, RAMÓN D - VALLESPINOS,C A ~ L O C.,S Instituciones..,cit., t. 2, p. 96, quienes refieren
ia opini6n d e Colomhres Gormendia, segúri la cual svlo cuando ei tercero actuara a nombre propio,
se confimiraria el suuuesto de DaFo oue la autorimría a siibm~as.

soportar la oieciición do u n determinado bien Doi ei acreedor, ci criterio~casuistico, .

efuue ouede
obtener uri bcrieficio licito del cunplirnien!o, ctc. Uii supucsto particular hasido encontrado enla
. 7
figura concursa¡ del crnmdown, prevista en el air. 48 dqia Ley de Cvnciirsus 24.522, según la cual
eniinprocedimicmoiiadacenciiio, ypara cierto tipo de deudores, se abrelaposibiiidad dcquelos
acreedores y terceros inieresados en aclquirii la empresa en marci~a,haci6iidose cargo de las deu-
das. Ver PIZABRO,RAM>I<ISB. - V i i ~ ~ ~ s PCARLOS , Instituciones..., cit., t. 2, p. 93.
~ ~ o s G.,
1
1
siiiipic y objrto iiiiiivi\it>lt: - - ri dcl iicr~xieri~
iiiiii coi1 rcsl>»iis;ii>iiiclt111
que pag;i rijii S-5 prol~iii,ioiidoi l;ii deiidiis dcl t.iii,;iiite.
liiiiii.iti;i

a jurisprudencia ha extendido tal calidad al adquirente de un inmueble

gado, quien puede levantar el gravamen depositando el monto nominal
ado, siempre que actúen de buena fe(4n).

Al encontrarse en peligro
ede imponer el pago al acreedoli Tal como lo expresa la norma, "puede pagar
ra la oposición individual o conjunta del acreedor y deudor". Este derecho
r del tercero (ius solvendi), le autoriza a imponer el pago al acreedor y, en
de ello sortear la opos
udor, o ambos conjuntamente.
ada para efectuar el pago por consignación, atento a que la i
gar, derivada de la oposición q
abilidad de sufrir un daño patr
abuso del derecho por parte del
anto a la oposición conjunta, tamp
lo contrario se favorecería la posib

).s.Terceros no interesados
Por exclusión, son todos aquel
e a obligación y se introducen e
s de que algún interés los
or por razones de amist
camente irrelevantes. En
imo en dicha obligación,
unta el acreedor y el deudor.

a interpretación literal de la redacción del art. 881, CCyCN, p

que si la oposición al pago se realiza en forma individual, ya sea
oro por el deudo&el tercero no interesado también gozaría del ius
ecir, que se encontrarí
cia de ello, si -por ej
a individual a aceptar el
encontraría legitimado activamente para hacerlo mediante consignación

Desde este punto de vista, tal interpretación lleva a concluir que el CCyCN
'Fica el Código Civil derogado, toda vez que esta posibilidad le estaba com-
mente vedada en el régimen anterior. Este ius solvendi -si bien discutible
uanto tal- que el CCyCN reconocería a los terceros no interesados, cons-
e un derecho a pagar reducido o disminuido a una mera expectativa de

) CNCoin., sala C. 271211985,T.A 1.W 19985-C; 401

) HERRERA,MAAISA- CARAMELO, GUSTAVO - PICASSO,
CEBASTIAS (dirs.), Cúdigo Ciuii Y Coriei-
la Nación comentado Iqojus 2015.
454 N O R ,0.
~ SILVESTRE (DIRECTORA)

pago(">,toda vez que sólo procede ante la oposición conjunta de ambas partes
de la obliga~ión@~j.
En nuestia opinión, la solución adoptada sólo parece tenei fundamento en el
propósito de evitar supuestos -posibles aunque no demasiado frecuentes en la
práctica- de ejercicio abusivo de parte del acreedor de su facultad de rechazar
el pago de partc del tercero, aún si el mismo no fuera interesado

b).4. Procedimiento para el pago por el tercero

La primera cuestión que se suscita es si el tercero debe o no dar aviso al
dora fin de que tome conocimiento del hechoy nolo ejecute nuevamente. La
puesta afirmativa es incuestionable, ya que si por ausencia de tal aviso el deu
igualmente paga, el tercero debería soportar las consecuencias de su omisi
por lo que no tendría acción de reembolso alguna contra el deudoi, quedánd
exclusivamente el derecho de repetir del acreedor lo indebidamente entre
Una vez tomada la decisión de hacer el pago, el tercero puede encontrars
las siguientes hipótesis:

bj.4.1. Oposición a l pago por el acreedor

En principio, éste debería aceptarlo, pero podría oponerse en las obliga
nes intuitu personae. En caso de mediar oposición injustificada, el acreedor
dría caer en mora y el lercero, fuera tanto interesado o no interesado de acue
a lo dicho, podría demandar judicialmente por el pago por consignación.

b).4.2. Oposición a l pago por el deudor

En principio, tal oposición no impide ni afecta la eficacia del acto realiza
por el tercero. Sea éste interesado o no interesado, la conformidad del deudo
es requisito para efectuar el pago. Sin embargo, luego veremos que tratándos
terceros no interesados, la ley asigna efectos a la oposición del deudor, al neg
la acción de reembolso por vía de la subrogación (art. 915, CCyCN).

bj.4.3. Oposición conjunta de acreedor y deudor

Conforme surge del art. 881, CCyCN, si se tratara de un tercero interes
la negativa de ambos sería irrelevante por cuanto dicho tercero poseería ius
uendi mientras que en el caso del tercero no interesado, la oposición conjunt
acreedor y deudor obstaría a su realiza~ión(~~j.

(51) CALVOCOSTA,CARLOS A, en Lonsriz~rri,Ricnnno L. (dir), Código Civil...,cit., t 5, p.369.

(52) BI CCyCN, adopta as1 en relación al tcina, la postura que sobre la base de los textos del Cód
Civil derogado sostenía un doctrina sumamente calificada, si bien rninoiitaria CaLvo COSTA,CnRLO
A., Derecho de las Obligaciones, t. 1, Tcoria General de la Obligacióil, Hammurabi, l a ed., p. 463. D
rante la vigencia del C6d. Civil derogado, la doctrina mayoritaria (Vallespinos.Alterini, Liambías)
tendía quc sólo poseían el ius solvendi o derecho de pagar, los terceros intcresados, quienes podían
pagar aún con:raLavoluntad del deudor y de1 acreedor, y recurrir inclusive al pago por consignaciún
ante la negativa del acreedor a recibiiseio. En carnbio, los teiceros no interesados carecian de este ius

da) eii cambio corisidei-abanque el tercera no interesado también poseía d derecho de »atlai
. " conla
única diferencia de que en caso de oposición conjunta del acreedo; y deudor, no podían efectuado.
(53)Piz~nno,U M ~ - Vnr.L~spiYos,CARLOSG., Insticrzciones...,cit., t. 2, p. 97.
D. N
 b).5. Efectos del "pago" por tercero
Unavez ~ulizado,el denominado "pago"(54) por tercero produce los siguien-
fectos. El acreedor queda desinteresado, extinguiéndose el crédito. Y el ter-
puede dirigir su pretensión contra el deudor originario -también llama-
us debitor-. No se produce extinción de la obligación porque el deudor
úa obligado, aunque ahora frente al tercero. Mejorando la redacción del
7, Código Civil que erróneamente disponía que "la obligaci6n queda extin-
con todos sus accesorios y garantías: el art. 882, CCyCN, que expresa "La
ución de Ia prestación por un tercero no extingue el crédito...". Se produce un
doblamiento en la relación ohligacional que lleva a ponderar, de manera dife-
ciada, las relaciones entre el tercero y el deudor, entre el tercero y el acreedor
e el deudor y acreedor:

.5.1. Entre tercero y deudor

deudor queda obligado frente al tercero, quien tiene el derecho de exigir
bolso de lo pagado, a menos que se constatara en el caso la presencia de
donandi por parte del tercero. EL alcance del reembolso va a estar deter-
o según la postura adoptada

b).5.1.1. Asentimiento del deudor '

el deudor ha prestado su asentimiento, el tel-ceroposee su favor

andato (art. 1319,CCyCN): el
rta si se hizo expresa o tácit
a onerosa-. El CCyCN
tario" (art. 882, inc. a).
ere al mandatario el derecho de obtener del mandante el reembolso
dad de lo desembolsado co
tiva la erogación, sin perjuicio de la contraprestación qiie eventualmente hu-
e sido pactada (art. 1328inc. a, CCyCN). Y a los efectos de la procedencia del
ro, no importará si la obligación que le ha ordenado cancelar se encuentra
por nulidad o si está prescripta, ya que al ser enviado a pagar po
or, realiza el pago en función del mandato recibido.

.5.1.2. Ignorancia del deudor

n este caso el deudor ignora el pago efectuado por el tercero, por lo que
posible pensar en un contrato de mandato, ni siquiera tácito. Se configu-
el caso la hipótesis de la gestión de negocios, según la cual el tercerolges-
art. 882 inc. b del CCyCN) puede repetir "el valor de los gastos necesarios
es, con las intereses legales desde el día en que fueron hechos" (art. 1785
, CCyCN). La diferencia con la acción de mandato es que, como el tercero
taba obligado a realizar el pago, para que proceda la acción de reembolso
ago debe ser útil al deudor, por lo que si el gestor ha pagado una deuda nula
prescripta, no tendrá derecho alguno al reembolso por esta vía. Cabe recordar

(54) Se insiste en que no es estriciamente cumplimiento de L

a obligacidn y que la deuda subsiste
ndiente.
que el tercero que asume la gestión está obligado a avisar sin demora al dueno
del negocio de esta circunstancia y aguardar su respuesta, siempre que esperarla
no fuere perjudicial (art. 1782 inc. a). De no dar este aviso y pagar nuevamen
el deudor al acreedor, el tercero carecería de acción de reeinboiso por cuantos
pago no habría resultado de ninguna utilidad para el deudor. Sólo tendría en r
caso el tercero una acción de repetición por pago sin causa respecto del acreed

b).5.1.3. Oposición del deudor al pago

Cualquier tercero, ititeresado o no interesado, puede pagar la deuda c
ira la voluntad del deudor si el acreedor acepta recibirlo. Y e n caso de negativ
del acreedor a percibirlo -conforme el cambio iiitroducido por el CCyCN e
el an. 882- todos los terceros pueden acudir al pago por consignación. De ia
modo, la oposición individual del deudor no impide la realización del pago a
tercero, ni influye en suvalidei., sea el mismo interesado o no.
Vélez, apartándose de los antecedentes romanos y el silencio de Cód. fr
cés, otorgó al tercero a denominada acciún de empleo útil, aplicando ias norma
las acciones derivadas del enriquecimiento siiz causa (art. 728, Código Civi
gado). Sería injusto que el tercero no pudiera obtener un reembolso equiv
a la utilidad obtenida por el deudor, la que debe ser constavada por el tercem q
solicita el reembolso.
El CCyCN en el art. 882, inc. c), mantiene igual solución y concede al terc
que paga la deuda ajena con oposición del deudor la acción de enriquec'
to sin causa para reclamar el reintegro de la suma que fuera provechos
el deudor (art. 1794, CCyCN). Se trata de una acción residual, por lo que no e
procedente si el ordenamiento jurídico concede al damnificado otra acción
obtener la reparación del einpobrecimientu sufrido (1795, CCyCN). La pr
del ~.
pago y de la utilidad está:?ia cargo del tercero, bastando al deudor con p
su oposición.

b).5.1.4. La acción del pago con subrogaciún

Conforme lo establece el art. 882, párrafo final, el tercero que ejecutó la pr
tación, "Puede también ejercitar la acción que nace de la subrogación por eje
ción de la prestación por un tercero" Dicha acción, que deriva de la ley mism
y no requiere acuerdo entre acreedor y tercero que paga, coloca al tercero qu
hizo el pago, de pleno derecho, en el lugar del antiguo acreedor, transmitiéndol
todos los derechos y acciones que poseía contra el deudor.
En el art. 882, CCyCN, último párrafo, la acción que nace de la suhi-ogaci
por ejecución de la prestación por un tercero, aparece consagrada con carác
general respecto de las personas mencionadas en los incisos a), b) y c); sin dictin-
ción algunri. Ello implicaría un cambio con respecto al Cód. Civil derogado,
cuanto en el régimen anterior, tratándose de Terceros no inte1,esadosy media
oposición del deudor, la subrogación legal era improcedente (art. 768 inc.
sin perjuicio claro está de que en tal caso pudiera operar una subrogacióti de
carácter convencional (5").

(55) P i z ~ m omM6~
, D. - VALLFSPI~OS, .., Cit., t. L. p. 102.
CARIOSG., h~slitu~iones
 En nuestra opinión, sólo existe una desarmonía entre los textos de los
ts. 882 párraf&.finaly art. 915, CCyCN, y en verdad no hay cambio en relación al
ma, por cuanto la acción de subrogación legal se encuentra concedida exclusi-
vamente a favor de los terceros que, en lo que aquí interesa, menciona expresa-
nte el art. 915, es decir, a favor de
tercero -interesado o 130-, que paga con asentimiento del deudor o en

b) el tercero interesado que paga aún con la oposición del deudor.

nrendemos que pese a la amplitud de los términos del art. 882 infine, el ré-
en de CCyCN no difiere del previsto por el inciso 30 del art. 768, Código Civil
ogado, por lo que al igual que en el régimen anterior la acción de subroga-
edada para el tercero no interesado que pagala deuda con
eudor, quien sólo dispone a su favor de la acción de enriqueci-
to sin causa, a menos claro está que el acreedor lo suhrogue convencional-
e. De tal modo, sólo los terce
a con asentimiento o ignora

.5.2.Efectos entre tercero y acreedor

n principio, el acreedor no puede rehusar el pago efectuado por el tercero,
uando hayasido hecho contralavoluntaddel deudor, dado que esirrelevan-
conformidad o disconformidad. Ello así, siempre que haya identidad plena
lo debido y lo pagado, lo que no se configura con las prestaciones intuitu

bJ5.3. Efectos eetre deudor y acreedor

La ejecución de la prestación por el tercero imporrd satisfaccióii del acree-
uien queda desinteresado. La ejecución no opera la cancelación o extin-

56) PIZARRO,RAM6N D. - VALLESPINOS.CARLOSG., instituciones...,cit., t. 2.11. 100.

(57) PizAnno, ~ M Ó D.
N - VALLESPINOS, C~nLos G., Instituciones ...,cit., t. 2, p. 103. citan el caso
ferida por Llambias se@" el cuai el ocupante de iiii inrniieblc alquiiado, sin ser inqiiilino, que
etende pagar los alquileies, sosteniendo ser sucesor de los derechos de aquCI. El acreedor-loc~do~
ede rechazarlo, pues si lo recibiera estaría reconociendo al ?agador tina calidad dc locatario Que
ción del crédito que permanece en cabeza del tercero, por lo que no es un medio
liberatorio del deudor sino un modo particular de transmisión del crédito a est
tercero. La ejecución de la prestacicin por uii tercero 110 importa para el deudor n'
reconocimiento de deuda nivale como confirmación tácita de la obligación pro-
veniente de un acto nulo o anulable ni consolida el contrato ni sirve como paut
para interpretación ni afecta la facnltad del deudor de arrepentirse del contrat
cuando ello estuviera pactado.

4.2.2. Legitimación pasiva del pago

Son legitimados pasivos para el pago quienes tienen derecho a recibirlo
El tema está regulado por el art. 883, CCyCN, que en diversos incisos est
quiénes pueden recibir los pagos. En síntesis, puede decirse que lo son: el
dor, el representante del acreedor y el tercero habilitado para recibir los pag
CCyCN agrega el caso del crédito embargado, en que será extintivo el pago q
haga "a la orden de juez que dispuso el embargo del crédito': Veamos los dist
supuestos en cada categoría:

a) El acreedor, sucesores uniuersales o particulares

El ait. 883, inc. a) del CCyCN establece que tiene efecto extintivo e pago hecho
"al acreedor, o a su cesionario o subrogante: si hay varios acrecdores elderecho a
bro de cada uno de ellos se rige por las disposicioiiescorrespondientes a la categ
de su obligación".
De tal suerte, -como 10 disponía expresamente el art. 731, inc. 1: del
digo Civil derogado-, debe hacerse "a la persona a ciiyo favor estuviere con
tituida la obligación". Cabría extender el ius acclpiencli --derecho de recibir-
los sucesores universales, p. ej., por muerte del acreedor, caso en que deb
vidirse el pago según la cuota parte que cada uno de ellos tenga en la herencia,
y particulares -cesionarios o subrogados, legal o convencionalmente (art. 883
inc. a, CCyCN). Si existiera pluralidad de acreedores, habrá que tener en cuenl
si la obligacióil es simplemente mancomunada y de objeto divisible, en cuy
caso el pago será realizado a cada uno de los coacreedores según la parte q
tengan en el crédito caso distinto de la obligación de mancomunación solida
o laque posee objeto indivisible, en que 2 pago debe hacerse íntegrament
cualquiera de los acreedores, aalvo el caso en que uno de ellos hubiere reclam
do judicialmente el cumplimiento de la obligación y notificado la demanda. En
tal caso, rige el principio de prevención y el pago debe hacerse a favor de dich
acreedor.

b) Representantes del acreedor

La representación puede ser convencional, legal o judicial. La convencional
surge del acuerdo de voluntades entre el acreedor y el sujeto que lo representa
en el cobro, por lo general configurado bajo el tipo coiitractual del mandato.
Según la doctrina mayoritaria, bastará un mandato concebido en términos
generales, siempre que entendamos que se está cumplie~idouii acto de admi-
nistración. 1.a determinación de cuándo el acto excede el alcance de la admi-
nistración y se considera un acto de disposición, debe ser efectuada caso por
caso. citándose por ejemplo la diferencia entre la percepción de alquileres por
 administración de propiedades versus el cobro del precio por la venta de una
esas propiedades(").
,
.e
El mandato puede ser expreso o tácito(59).Han sido considerados como man-
daros ráiiros del ; i c i e e d o r ti ;i<:iii;ii:ií~ii<lesus < I r p e i i d i c i i i c i u e i i i p l c ~ i d o s e, i i cr-

or menor, en comercios, tiendas o almacenes, o por mayor en las ventas de

tado, efectuadas en el mismo establecimiento. También, las actuaciones de
nsajeros o nuncios que portan un recibo del acreedor, el apoderado delven-
or facultado para hacer una venta de contado tiene mandato tácito para co-
e l precio al igual que el apoderado del locador para concretar el contrato que
extiende a percibir los alquileres, en suma, todo caso en que un sujeto haya
o autorizado por el acreedor para una gestión que requiera inexcusablemente
su cumplimiento la percepción de los pagos de que se tratec6@).
a representación legal surge frente a los casos en que es necesario suplir
vidad de aquellos que se encuentran jurídicamente impedidos de obrar
í misinos, tal lo que sucede con los incapaces o con capacidad restringida,
uestos en los que el repres
pago. El mandatario ju
or cuenta de uno de lo
1 igencia de intimación de
dador (art. 222, CPCCN).

uez en caso del crédito emba

se ha notificado la existen
or no puede pagar a su acr
o a la orden del juez
nible al acreedor emb
en el mismo expedien

ros terceros habilitados para recibir el pago

n estos casos, la erogaci
.ia de la deuda frente al
satisfecho de manera efectiva. Se incluyen dentro de esta categoría el
ectuado al tercero indicado para recibir el pago (adjeclus solutionisgra-
evisto en el art. 883, inc. c) del CCyCN; el pago al tenedor de un título al
dor, previsto en el art. 883, inc. d) del CCyCN y el pago al acreedor apa-
, hipótesis contemplada por el art. 883 inc. e) del CCyCN. Si el pago fuera
ctuado a una persona distinta del acreedor que no estuviera autorizada para
irlo ni su situación pudiera encuadrarse en alguna de las que se verán a

) PIZARRO, -
RAMÓND. VALLBSPINOS, CARI.OS G., Insciluciones...,cit., t. 2, p. 109, con cita de Car-
ellada. Bl ejemplo de la percepción del precio de venta surge claramente del art. 1883, Código
erogado, que requiere poder especial para recibir el precio de tina venta cuando se hubiese

El inandato tácito es el que surge nosolamente de los hechos positivos del mandanre, sino
ién de su inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo liacerlo, cuando sabe que alguien esti
nda dgo en su nombre (art. 1814, Código Civil derogado).
O) P i z ~ n ~Wa ,Ó N D. - VALLBSPINOS,CARLOS ..., cit., 1. 2, p. 110, y citas de Trigo
G., ~mfitr~ciones
Presas, Llambías, Sdlvat y Galli.
conrinuación, el pago a un tercero no habilitado para recibirlo es inoponible a]
acreedor verdadero, quien no ve conmovida su situación por tal circunstancia,
que le resulta coinpletamente ajena, salvo dos excepciones, expresainente pre-
vistas por los arts. 885, CCyCN: cuando hay utilidad para el acreedor, es decir,
beneficio ingresado a su patrimonio o cuando el acreedor ratifica el pago efec-
tuado al tercero("'.

d).l. Pago al tercero indicado para recibir el pago en todo o en parte

Bajo esta previsión normativa, tanto el Código de Vélez como el CCyCN in-
cluyen una figura que tuvo en el derecho romano una importante difusión, cuan-
do todavía no se había consolidado la teoría de la representación y que fue cono-
cida con el nombre de adjectus solulionisgrutiaí"~.En la etapa en que la relación
entre acreedor y deudor tenía carácter personalísimo, este instituto permitía al-
canzar un resultado económico similar al del mandato, que por entonces iio se
concebía. El procedimiento era sencillo: se incorporaba un tercero al títiilo de 1
obligación, habilitándolo para recibir el pago. En la actualidad, la figura lia p
dido relevancia frente a la aparición y desarrollo de los negocios representativ
En cuanto a la naturaleza jurídica del adjectus algunos autores encuentran
una suerte de mandato irrevocable, pero en verdad la actuación de este tercero
es por cuenta propia y no del acreedor. La mayor parte de la doctrina considera
que se le ha concedido un titulo abstracto, Lvya verdadera índole depende del
sentido que tengan las relaciones paralelas que él mantenga con las partes en la
obligación: puede ser un mandatario del acreedor o un donatario a quien éste
desea favorecer o un tercero que realiza un negocio triangular por cuenta propia
o un socio del acreedor o un acreedor del acreedor que, por esa vía, ha conve
nido con su deudor el modo de obtener a satisfacciiin de sil propio crédito. C
cualquier caso, el adjectus es indudablemente tiiular del ius accipiendi y está le
gitimado plenamente para percibir el crédito, pero tal condición no lo conviert
en acreedor sino solamente en titular del beneficio, sin facultades de disposici
del crédito que -salvo la atribución de cobrar el objeto debido- siguen per
neciendo al acreedor("'). De tal suerte, el acreedor podría válidamente novar
deuda, transmitirla o remitirla(6dJ.
Se ha considerado a esta hipótesis como una especie dentro del género de
estipulación a favor de tercero (art. 504, Código Civil derogado y 1027, CCyC
A los efectos de su designación, primeramente el adjectus debe aceptar el ben
cio -podría rechazarlo- y luego notificar dicha aceptación al deudor. Antes
la aceptación. acreedor y deudor pueden dejar sin efecto la designación sin
el a4ecfus pueda agraviarse por dicho motivo. Una vez aceptada, el acreedo
puede revocar la designación ni siquiera de con~únaciierdo con el deudor, p

(61) En este último caso, la ratificaci6n equivale al rnandaioy Uene enire las partes efecto reuoac-
tivo al día dei acto. según surge del art. 1936, Cúdigo Civil derogado.
(62) Significa literaiilienle adjunto para recibir e1 beneficio. Cuanclo las partes habían iiombrado
dicho adjunto, el deudor adquiría el derecho de pagar la deuda a éste o alacreedar, una vez llcgado
el vencimiento de la obligación.
(63) CNConl., sala A, 25/3/1995. ED 166.303.
(64) Pizhiiil~,H A M ~ ND. - VALI.ESI>INOS,CARLOS G., Instituciones..., cit., t. 2, p. 112, con cita de Wa-
yar, LópezCabana y Llanibias.
 consolidado en cabeza del adjectus definitivamente e incor-

mplimiento del deudor, adherimos a la postura segúil la cual

adjectus se encuentra legitimado para reclamar judicialmente el pago, ya que
titular de un verdadero derecho subjetivo, de lo contrario, el derecho a reci-
r el pago devendría ilusorio. Esto queda claro con la redacción del art. 883,
~ ~~

inc. c ) qii(! coiice~lelegiiitii;iciÚii ~iiiiniicialpiirn rt'cibir piigus iil ( I C / ~ ~ ~ L . I CU~SL,I < >

.70, Código Civil derogado. si-mismo, para el caco en que según la relación
tancial el actjectus no resultara destinatario final del crédito -cuando actúa
mandatario- el art. 884, iilc. a) del CCyCN le concede la acción que co-
ondiere a los términos de la relación interna entre acreedor y adjectus.
En caso de muerte del adjechls su derecho se transmite a los sucesores y en
uesto de incapacidad sus derechos no se ven conmovidos, ya que puede
rlos a través de su representante legal.

).2. Pago al que presentase un título de crédito al portador

a hipótesis está prevista en el art. 883, inc. d) del CCyCN, qu
tulo endosado en blanco. Los títulos al portador son aquel1
a designación de acreedor, por lo que será tal quien posee el do
ransmite por simple entrega manual de la posesión sobre el m'
esión confiere al portador la calidad de acreedor. En estos casos, e
e abonar al portador, salvo el caso en que el título que se
o hurtado y esta circunstancia es conocida por el deudor o bien, cuando
n "graves sospechas" -terminología del Código Civil derogado- "sospe-
fundada" -según designación del CCyCN- sobre la propiedad del título. No
tratarse de meras coiljeturas sobre esta situación, sino un criterio basado en
objetivos de la realidad. En el caso que se consuma el pago en detrimento
reedor verdadero, el art. 883, isic. b) del CCyCN, le asigna acción c0nti.a el
ercibió el crédito, conforme las reglas del pago indebido.

3. Pago al acreedor aparente

a figura de la apariencia excede el marco del Derecho de Obligaciones para
royectarse al derecho en general. Se trata de una construcción doctrinaria ela-
ada sobre la base del art. 732, del Código Civil derogado, que es incorporada
CyCN, que en el art. 883, inc. e) legitima para recibir el pago "a1acreedor
e, si quien realiza el pago actúa de buena fe y de las circunstancias resulta
smil el derecho invocado; el pago es válido aunque despiiés sea vencido en
o sobre el derecho que invoca".
1 concepto de acreedor aparente puede definirse como "aquel que eil forma
temible, pública y pacífica se comporta aparentemente como acreedor a tra-
s de actos aue. de mariera inconfundible, revelan tal calidad, sin Queinterese

N - VALLESPINOS.
) PlZnnnO, ~ M Ó D. G.,Inbtitl(~ione5..., cit., 1. 2, p. 115
CARLOS
462 -
- O R M A C) SilVLSTRt
N- - (DIRECTORA)

L.a titularidad del crédito debe ser pacifica y pública, de forma tal que al tiem-
po del pago no se controvierta o impugne su condición de acreedor, de modo que
no basta con suscitarse frente al deudor, sino también en relación con la comu-
nidad en general.
Suelen citarse como acreedores aparentes: el heredero aparente respecto de
los créditos del causante; el cesionario de un crédito luego de haberse declarado
su anulación por lesión en sede judicial; el legatario de un crédito que luego fue
anulado o revocado; el esposo que, luego de disuelta la sociedad con)wgal, cobra
un crédito perteneciente a esta
Para que el pago al acreedor aparente sea eficaz, el deudor debe actuar de
buena fe, es decir, con una verdudera conuiccióiz sustentada en bases objetivas
de que esa persona es el acreedor verdadero, lo que, a tenor del art. 883, inc. e),
surge de las circunstancias del caso. No resultaría justificada la actitud de un
deudor que actúe negligentemente o que no adopta las medidas más elemen
les para constatar si el acreedor esverdadero.
El pago efectuado al acreedor aparente en las condiciones indicadas prece
dentemente, es eficaz frente al acreedor verdadero. La obligación se eningue o
todos sus accesorios y garantías y el verdadero acreedor pierde la acción p
intentar el cobro contra el deudor, quien queda liberado. El acreedor verdad
tiene un nuevo crédito contra el aparente que ha ocupado su lugar a la ho
percibir su crédito, ya sea por vía del enriquecimiento sin causa -caso en
acreedor aparente actuó de buena fe, es decir, en la creencia de que era titu
crédito- o de la responsabilidad civil extracontractual -ante el dolo o la cu p
del acreedor aparente, que le provoca daño al acreedor verdadero-. El CC
le asigna a este Último la acción del pago indebido.

5 5. Gastos del pago

La realización del pago puede generar gastos, desembolsos ~iecesariosp
la adecuada preparación de la prestación -acondicionamiento, transporte, c
todia, entrega, etc.) y corresponde determinar quién debe soportarlos. El prin
pio general en la materia es que, salvo pacto en contrario, están a cargo del de
dor, lo que se fundamenta en el principio de integridad del pago, que importa
satisfacción completa de su expectativa que severía disminuida en caso de te
que hacerse cargo de tales erogaciones.
Unaexcepciónaesteprincipiolaconstituyelasohligacionesdepagarimpue
tos o tasas que se aplicailalacto realizado que, entre las partes que celebran el acto
deberán ser afrontados por quien resulte sujeto iinponible según la legislaci
tributaria o, en su defecto, por partes iguales, salvo que se pactara algo distin
En materia de consumidores, es destacable el caso del art. 34 de la ley 24.240,
por el cual, en los casos deventa domiciliaria o por correspondencia, se admite la
revocación de la aceptación prestada por el consumidor durante el plazo de die?

--
(66) Piznnno, I~AMÓND.- \IALLESPIWOS, C ~ t l ~ a s GInstifuciorzes
., ..., ci!., t. 2, p. 116, quienes citan a
Liarnbias, Trigo Represas, Alrorini, Ameal, I.6pez Cabana, Salva!, Galii g Aisiqa .4rieiiaa, y rechazantal
carkAei- cuando se Lraia de quien pieteiide sustentar su calidad de acreedor cn uii titulo que ha sido
falsificado, p. ej., un falso cesionatio que irivocatal derecho coiiniotivo de un acta falsificada o quien
actúa a partir de un poder igualmente fragiiado.
días contados desde la entrega del bien o la celebración del contrato, sin respon-
sabilidad alguna. En tal caso, los gastos de devolución son a cargo del vendedor.
'
a

El Código Civil derogado nada dispone sobre la forma de acreditación del

imiento, lo que provocaba ciertas dificultades, en particular sobre si resul-
licables las normas de los contratos y, especialinente, las restricciones que
n materia de prueba de los contratos.
El CCyCN regula la cuestión en la Sección 5a,Tít. 1,Libro Tercero y resuelve lo
rueba (art. 894), los medios de constatación (895), el re-
(arts. 896 a 898) y ciertas presunciones relativas al pago.
Esta normativa debe integrarse con los medios de prueba exigidos de manera
as relaciones jurídicas (las derivadas del contrato de tra-

art. 894, CCyCN, introduce innovaciones al sistema actual(6*,al incorporar

el denominado onus probandi según el tipo de obli
e, ''en las obligaciones de dar y

e en nuestro ordenamiento abarca la prueba de presunciones.

) Lareformasigue, enlíneasgenerales, lo estal>iecidopor el Proyectodc 1998que. además, per-
ljuezdeterminar, cuandoiascircunstanciasespecialesdeicasolojustificarail, distribiiir lacarga
apruebadelpago "ponderando cuál dclaspartesestá enrnejorsituacihii pa~aapoitarla'~ Esto coiis-
yeloque,ei>ladoctri~iaprocesalisfa,sehadadoenllamarla teoríadclacargadinúmicadelaprueba.
70) Si bien por rcgla general el interesado en acreditar el paga es el deudor, hay supuestos en que
creedor puede estar interesado en acreditar su existencia, en cuyo caso soporta la carga probato-
,p. ej., cuando quiere utilizar dicho pago como acto interruptivo de la prescripción liberatoria, o
ra confirmar un acto jiirídico anulable o para desvirtuar alegaciones del deudor como el caso del
quilino que pretende invocar carácter de poseedor para adquirir el inmueble por usucapi6n. caso
el que el recibo de pago del alquiler implicar4 el reconocimiento de su carácter de tenedor y no de
seedor Por eso, la exigencia de que el recibo sea extendido endoble ejemplar Esto, por otra parte.
obligatorio en materia laboral, ya que el trabajador cuenta con dicha constancia para acreditar la
ción laboral y sus características.
7il La exolicación es clara: nor tratarse de un hecho neaativo, la carga probaloria no puede recaer
464 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

6.2. Objeto de la prueba

Debe acreditarse el acaecimiento del hecho que constituye el objeto de la
obligacidn, es decir, la conducta o prestación debida y que ésta se adecwd cua-
litativa y cuantitativamente al interés del acreedor consignado en el título de la
obligación. Tal circunstailcia se presume cuando el acreedor recibe la prestación
sin formular objeciones o reservas, cuya inclusión está prevista en el art. 898,
CCyC:N, que autoriza al deudor a "incluir reservas de derechos en el recibo" y
determinaque "e1 acreedor está obligado a consignarlas" aclarando que ''La in-
clusión de estas reservas no perjudica los derechos de quien extiende el recibo".
En caso de la recepción sin reservas media una conformidad tácita respecto de la
exactitud del pago efectuado por el deudor. Resulta una novedad del CCyGN, la
facultad del deudor de incluir reservas en el recibo, quedando en claro que no es
sólo el acreedor quien puede hacerlo.

6.3. Medios de prueba

A diferencia de la restricción del art. 1193, Código Civil derogado, en el siste-
ma actual prevalece la doctrina amplia, según la cual el pago piiede ser probado
por cualquier medio de prueba, incluida la testiinonial y presuncional. Al no ha-
ber una forma establecida expresamente, rige el principio de libertad, por lo que
las partes pueden utilizar la que juzguen m i s adecuada. Esta es, precisamente, la
solución a que arriba el art. 895, CCyCN, que dispone
"El pago puede ser probado por cualquier medio excepto que de la estipulación o de la
ley resulte previsto el empleo de uno determinado,o revestido de ciertasformalidades".

6.4. El recibo
Constituye la prueba por excelencia del cumplimiento. Se trata de una cons-
tancia escrita, que emana del acreedor, destinada a constatar el pago efectuado.
El art. 896, CCyCN, lo define corno
"...un instrumento público o privado en el que el acreedor reconoce haber recibido la
prestación debida".
Pizarro y Vallespinos lo definen como
'!..una declaración unilateral de voluiitad, recepticia, a través de la cual, quien
ne aptitud para hacerlo, afirma la verdad de la recepción del pago que le ha sid
efectuado, con el propósito de suministrar prueba a favor del deudor, oponible
declarante"("'.
Quien lo otorga debe tener capacidad para recibir el pago, por lo que si em
liara de una persona iilcapaz para ello, el recibo será inválido, no obstante
cual, el deudor podría acreditar el pago de una obligación de aquellas que se
convalidan cualido son realizadas a incapaces -y producir la consecuente libe
ración- por cualquier otro medio('").

probanda. Ver Piznuno, R i ~ 6 D. x - VAI.LE~PINOS,CAnLos G., lizsiit~zcio,ies..., cit., t . 2, p. 167, coi] cita
de Riisso,VonThur y Enneccerus.
(72) Piz~ntto, RAMÓN D. - VALI,ESI~NOS, CARLOSG., Instituciones ...,cit., t: 2, p. 170#con cita del fa-
llo de la Camara Civil y Coniercial de Baiiia i3laiica que lo ha considerado ' u n a confesion doi hech
extintivo de ia obligación': en LA L,EY 1984-A, 429.
(73) Nos remitimos a lo expuesto sobre e: pago efcchiado apeisonas incapaces de hecho.
 FX1 INCION DE LAS OBLIGACIONLS 465

El deudor tiene derecho a exigir el recibo, lo que no estaba expresamente

previsto en el Cód. Civil derogado y sí en el Código italiano (art. 1199) y alemán
(numeral 368 BGB). El CCyCN establece en el art. 897, el derecho del deudor de
obtener "la constancia de la liberación correspondiente", derecho que la misma
norma también asigna al acreedor a efectos de probar la recepción(74).
Se ha dicho que constituye un derecho irrenunciable que otorga seguridad a
los desplazamientos patrimoniales, ya que cuando un deudor solventa una obli-
gación, a través del pago incorpora a su patrimonio ese resultado, con el efecto
del Derecho constitiicional que protege la propiedad de los individuos (art. 17,
-
C.N.). La negativa del acreedor a otorgarlo compromete el ejercicio del ius sol-
uendi, es apta para provocar la mora creditoris y abrir la
consignación(7s)).
Por principio, el recibo no está sujeto a formalidades, aunque sí debe ha
cerse por escrito, ya que no se lo concibe como una mera alegación ve
1 accipiens capaz y que contenga todos los ele
individualizar la obligación que se ha cumplido y
sí mismo. Debe ser firmado por el otor

Es requisito que el recibo esté firmado por quien lo e

pedimento físico o cultural, deben ap
rg. arts. 309 y 2480, CCyCN).

1 recibo debe reunir requisitos o formas especiales:

Juez, en función de las circunstancias del caso. Por otra

466 NORMA 0.
SIIVESTKL (DIRECTORA)

debieran realizarse en juicios laborales, sólo pueden efectuarse mediante

depósito a la orden del tribiiiial, en el banco de depósitos judiciales, y sólo
podrá ser retirado por el trabajador o sus derechohabientes, mediante giro
judicial (arts. 140 y concs., LCT!.
3) Para fines tributarios, las facturas y recibos emitidos por los particulares de-
ben observar ¡as formalidades requeridas por la autoridad de aplicación.
El recibn entre partes es una prueba completa del pago que en el consta. El
acreedor que impugna suvalidez debe alegary probar que no ha tenido lugar, sea
por haber sido otorgado por erro&dolo oviolencid al tiempo de su otorgamiento o
falsificacióno adulteración. En cuanto a la denominada "fecha cierta", entre par-
tes ella queda involucrada dentro delco11juntode hechos reconocidos literalmen-
te en el recibo. La cuestión es un poco más completa con relación a terceros que,
eventualmente, por 1x0 haber participado en sil confección, podrían cuestionar
la fecha e invocando su inoponibilidad. Si esto fuera así, se expondría al deudor a
abonar dosveces la niisma deuda, pues el recibn emanado del acreedor ordina-
riamente no lo ampararía ante terceros, por lo que la doctrina mayoritaria snstie-
ne que, en principio, la fecha consignada en el recibo resulta válida y oponible a
terceros, aunque requiera al mismo tiempo que el deudor lo erhiba sin pérdida
de tiempo ante cualquiera que lo reclame. Al tercero le queda la posibilidad de
acreditar la falsedad de ia fecha, pudiendo valerse de cualquier medio de prueba.

El art. 899, CCyCN, consagra algunas presunciones iuris tanhL?nrelativas al

otorgamiento de recibos y su efecto como prueba del pago, a saber:

1) si se otorga un recibo por saldo, quedan canceladas todas las deudas corres-
pondientes a la obligación por la cual fue otorgado.

2) si se recibe el pago corresporidiente a uno de los períodos, se entienden can-

celados los anteriores, sea que se deba una prestación única de prestación
diferida cuyo cumpIimierrto se realiza mediante pagos parciales (supuesto
del pago de una única obligación en cuotas) o que se trate de prestaciones
sucesivas que nacen por el transcurso del tiempo (caso de las prestaciones
periódicas, distintas e independientes entre sí, que se generan a travEs del
tiempo aunque conservando su individualidad, como por ejemplo los alqui-
leres, los iiitereses de un capital o el sueldo de un trabajador)('7). La norma
viene a poner fin a la disputa doctrinaria relativa a si dicha presunción era
aplicable o no a ambos tipos de obligaciones.

3) si se extiende recibo por el pago de la prestación principal, sin los accesorios

del crédito, y no se hace reserva, éstos quedan extinguidos,

4) si se debe daño moratorin y al recibir el pago el acreedor no hace reseiva a su

respecto, ladeuda por ese daño está extinguida.
--
(77) Ei ail. 746, Código Civil derogado esiablecia "Ciiando el pago deba ser hecho en prestaciones
parciales y en periodos determinados, el pago hecllo por el iiitimo período iiace presuiriii el pago
de los anteriores, salvo prueba e11contrario': En cambio, 1ratAlidosede crddilos iahoiales, el art. 143,
LCT, determiria que "e¡ p s y heclio por un iiirinio o uircriores períodos no Racepresuinir el pago de
¡os aiireriores': 1.a legislación tributarla --paso de irnpimstns u iasss- taiiibibn era considerada corno
ciccpción al üri. 746. C"digo Civil derogado.
 5 7. Efectos del pago
Son las oansecuencias que el pago provoca en la relación entre acreedor y
deudor e, inclusive, respecto de ciertos terceros. Pueden ser clasificados como
1 principales y secundarios, aunque algunos autores agregan los incidentales.
1

7.1.Efectosprincipales
i El pago produce como efecto esencial la extinción definitiva de la obligación
y la consecuente liberación del deudor(7o).Esto opera con carácter irrevocable,
por lo que acreedor y deudor no pueden unilater&nente restablecer la obliga-
ción extinguida. Estos efectos se proyectan sobre sus respectivos patrimonios
como derechos adquiridos con raigambre constitucional (art. 17, CN)(79).Tam-
poco podrían de común acuerdo dejar el pago sin efecto, cuando ello pudiera ir
en desmedro de los derechos de terceros (p. ej., un adquirente de la cosa entrega
en pago o el fiador de la deuda extinguida). Esa eventual revocación del pago
sería anulable por objeto prohibido (art. 725, CCyCN).

Z2.Efectos secundarios
Son aquellos que se proyectan en las relaciones entrelaspartes, conindepen-
dencia de la ya apuntada función cancelato~ia.Se citan como tales los siguientes.

7.2.1. El pago como acto de reconocimiento

El pago importa un acto de reconocimiento tácito de la obligación, aunque

sea parcial. Quien lo realiza debe ser una persona capaz, requisito que admiten
aún los autores que consideran al pago un hecho jurídico, quienes igualmen-
te requieren de dicha capacidad para que se produzca ese efecto secundario.
Esto, por otra parte, implica un acto de interrupción de curso de la prescripción

Cabe aclarar que este efecto no se produce en el pago por tercero, salvo cuan-
do éste actúa con la coiiformidad del deudor o cumpliendo sus instrucciones.
co cuando el pago iio es efectuado espontáneamente, como cuando el
paga urgido por la promoción de un juicio ejecutivo, o, cuando ejecuta
prestación bajo protesta, en todos los casos en los que queda habilitado para
petir lo pagado. En el sistema del Código Civil derogado el pago parcial no con-
ertía a la denominada obligación natural en civil o perfecta, ni daba derecho
exigir el saldo insoluto (art. 517, Código Civil derogado). Cabe recordar que,
omo se ha dicho antes, el CCyCN no reconoce la existencia de esta categoría,
denominándola simplemente "deberes morales" en el art. 728.

78) Es importante recordar lo ya expuesto sobre el "cumpiiiniento" por tercero, que no resulta
intivo de la obligación y, por ende, no hay t4cnicamente "pago'; aunque sí hay satisfacción del
eedor. Satisfacción y cumplimiento no obran como sinónimos ni son las das caras dc una misma
neda. El pago o cumplimiento sólo puede ser llevado a cabo por el deiidor (Conf. Piz~nno,R A X ~ N
.- VAI.LESPINOS, CARLOS ...,' cit., t. 2, p. 179, con cita deTrigo Represas).
G., In~titucion~s
(79) Esto ha generado una friictífera aplicacibn en materia de obligaciones iribuiarias, ya que en
rnla reiterada se ha declarado ia incuiistiiiicioiiaiidad de ias normas impositivas qxe disponen la
liquidación de impuestos ya satisfechos por los contribuyentes a quienes se pretende realizar un
bio suplementario (Fallos: 1675; 188:293; entre muchos otros).
468 NORMA 0. SILVESTRE (C)IRECTORA)

7.2.2. El pago como confirmación tacita del acto inválido

El pago total o parcial de la obligación importa confirmación tácita del acto
nulo realizado con conociniiento de la causa de nulidad (art. 394, CCyCN).

7.2.3. E1 pago como acto de consolidación contractual

En los contratos en los que se hubiere pactado La facultad de arrepentimien-
to, sea a través de una seña -que lo autorice, perdiendo lo abonado o devol-
viéndola doblada, según el caso- o de la inserción de una cláusula expresa de
arrepentimiento (art. 1059, CCyCN) el ejercicio de tales facultades puede ser rea-
lizado hasta tanto aparezca un principio de ejecución contractual; la realización
del pago, parcial o total, importa un claro acto de esa naturaleza, que consolida
definitivamente el negocio jurídico realizado.

7.2.4. El pago como elemento de interpretación del contrato

Con arreglo al principio de la buena fe, los actos de ejecución contractual
efectuados por las partes constituyen la mejor prueba del sentido que ellas han
asignado a la convención. Los arts. 1061 y SS. del CCyCN prevén una serie de
reglas de interpretación, entre las que cabe citar la inlencidn comrin de las par-
tes el carácter restrictivo a la literalidad de los términos utilizados cuando así lo
dispone la ley n la convención, el uso general que cabe otorgar al sentido de las
palabras, la interpretación contextual, la incorporación de las negociaciones pre-
liminares, la conducta de las partes y la naturaleza yfiaalidad del contrato, y los
principios de conservación y confianza[aD).

7.3. Efectos incidentales

Son los que se producen con posterioridad al pago, cuando este origina a su
vez una nueva relación jurídica, a saber:

7.3.1. Derecho al reembolso de lo pagado por el tercero

Con distinto alcance, según sea el caso de pago del tercei-o con asentimiento
o ignorancia del deudor, o contra su voluntad o la de ambas partes, el tercero
tiene acción contra el deudor originario. Nos remitimos al pasaje en que se trató
el pago por terceros.

7.3.2. Repetición de lo pagado indebidamente

Cuando el accipiens recibe un pago indebido, tiene obligación de restituirlo,
tema que fue tratado en el capítulo Fuentes de las obligaciones.

7.3.3. ltestitución al acreedor de lo pagado a un tercero

En ciertos supuestos, el pago cfectiiado a un tercero puede ser válido y plena-
mente eficaz, provocando la extinción de la obligación y la liberación del deudor,
p. ej., los casos ya vistos de pago al tercero poseedor de un crédito o al acree-
dor aparente. En este caso, quien recibió el pago debe entregarlo al verdadero
acreedor.

(80) Por ejemplo, el lugar en que se realizaron los pagos parciales ha permitido inferir la voluniad
dc las partes eii cuanto a1 lugar de cuinplimiento del contrato (CS. 28/10/1924, JA 15.404).
 EXTINCI6N DE LAS OBLIGACIONES 469

7.3.4. Inoponibilidad del pago

Ocurre, c p o ya se mencionó, cuando se paga a un acreedor un crédito
embargado o prendado, casos en que no opera la liberación del deudor quien
puede verse constreñido a pagar nuevamente y repetir lo indebidamente
pagado.

$8. Imputación del pago

Bajo este título se estudia el conjunto de reglas y principios que dan solu-
ción a los problemas que se suscitan entre acreedor y deudor cuando existen va-
rias obligaciones de la misma naturaleza -diremos, homogéneas- pendientes
de cumplimiento y se efectúa un pago que no alcanza a satisfacerlas a
Cuando existen dudas acerca de cuáles obligaciones han sido alcanzadas por el
pago, estas normas brindan el procedimiento para determinarlas.
Los presupuestos para que se configure esta situación son cuatro (texto e in
terpretación de los art. 900, CCyCN):
a) Varias obligaciones pendientes de pago.
b) Deben existir entre los mis
c) Las prestaciones deben ser
homogéneas (por lo gene
ciones de dar dinero). Estas se distinguen de las denominadas obligaciones
específicas, en las que solamente puede ejecutarse la prestación singular-
mente determinada en su individualidad (entregar un objeto irremplazable).
d) El pago realizado debe ser insuficiente para satisfacer a todas las prestacio-
nes pendientes de pago, ya que si alcanzara a todas, no habría conflicto que
resolver.
El orden seguido por la ley (arts. 900 a 903, CCyCN) es el siguiente:

8.1. Imputación por el deudor

Siguiendo la tradición romanista y el principio fauor debztioris ya que el
deudor es quien debe realizar la actividad solutoria, tiene derecho a declarar
en primer término cuáles son las obligaciones que cumple y cuáles no (art. 900,
CCyCN). Se trata de una declaración de voluntad recepticia, por cuando sólo
produce efectos en tanto y en cuanto haya sido conocida o haya podido conocer
el acreedor. De todos modos, la facultad del deudor tiene límites de oportunidad
y conteiiido:

8.1.1. Limites de oportunidad

El deudor puede ejercer el derecho de determinar las prestaciones a las que
imputa el pago hasta el tiempo de efectuarlo, es decir, podrá hacerlo con anterio-
ridad pero no posteriormente, salvo que contara con la conformidad del acree-
dor. Si hiciera la imputación antes del vencimiento, no queda comprometido por
ese anuncio, salvo que hubiere renunciado a la facultad de retractarse.

~ ~ , D. -VALLESPINOS,CARLOSG.,~ n ~ t i t u ~ ...,
(81)P I Z A RAMÚN ~ ~ et. s% p. 182, conciladeCnrs-
i o cit.,
T ~ R AMONTES,
L AN<;EL,El pago o cumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid. 1996.
410
- NORMA O. SII.VESTRE (DIRLCTOIW)

8.1.2.Límites de contetiido
E1 derecho del deudor de imputar no es absoluto y reconoce limites que el
ordenamiento jurídico impone:
a) Liquidez de las deudas(8z):habiendo deudas líquidas e iliquidas, el deudor
no puede imputar el pago a estas últimas (art. 900, CCyCN). Esto se funda en
la imposibilidad de conocer si dicho pago es integro en los casos en que no
se ha definido aún el monto de la deuda, que será establecido al momento de
la practicar la liquidación.
b) Plazo vencido: el deudor tampoco puede imputar el pago a una deuda de
plazo no vencido (art. 900, CCyCN). En el Código Civil derogado, el plazo
se presumía establecido a favor de ambas partes, salvo pacto o disposición
legal en contrario. Por ende, el deudor no podía pretender que por la vía de
la imputación, el acreedor renunciara a un plazo que favoreciera su iiirerés.
En el CCyCN, el plazo se presume establecido en beneficio del obligado, a no
ser que por la naturaleza del acto o por otras circunstancias, resulte que ha
sido previsto a favor del acreedor, o de ambas partes (art. 351, CCyCN); por lo
que la situación es distinta a la existente en e¡ anterior régimeri,dado que la
regla es que el plazo se encuentra establecido en beneficio del deudor y éste
puede pagar la deuda antes del vencimiento del plazo, si así lo desea,-salvo
las excepciones establecidas.
c) Capital e intereses: según el art. 900 in fine del CCyCN, si el deudor adeuda
capital e intereses, el pago no puede iniputarce a la deuda principal, es decir,
al capital, sin consentimiento del acreedor. Otra consecuencia del principio
de integridad del pago, que resultaría afectado en caso de permitirse al deu-
dor imputar el pago a los intereses, estando pendiente de pago el capital. Por
otra parte, la imputación a capital puede llevar aparejada la extinción de los
intereses, por lo que si el pago se hace a cuenta de capital e intereses y no
se precisa su orden, se imputa en primer término a intereses a no ser que el
acreedor otorgue recibo por cuenta de capital (art. 903, CCyCN).
d) Pago no coincidente con el importe de la deuda: ni el Código Civil derogado
ni el CCyCN lo establecen expresamente, pero la doctrina admite pacifica-
mente que, si la suma entregada alcanza para pagar íntegramente una de las
deudas y sólo parcialmente las otras, el deudor no está autorizado para im-
putar el pago a las de pago parcial, por cuanto esto significaria imponer al
acreedor un pago parcial, violatorio del principio de integridad del pago.

8.2. La denominada "imputación"por el acreedor

Según el 775, del Código Civil derogado esta hipótesis se configuraba cuando
el deudor no escogía una de las deudas líquidas y vencidas para la imputación
del pago y hubiese aceptado el recibo del acreedor, imputando el pago a a l y -
na de ellas especialmente. Con un enfoque ligeramente diferente se expresa el
art. 901, CCyCN, que expresa

(82) La Íiyi<idezesuiia cuaiidad de ius bienes para ser convertidos en dinero de uiia forma más o
menos inmediata. Si se trata de sumas de dinero, Sa liquidación consiste en Sadererininación emc-
ta de la cantidad de monedaidineio que debe entregarse.
 "Si el deudor no imputa el pago, el acreedor se encuentra faculiado a hacerlo en el
niomento d$ recibirll~,conformea estas reglas: a) debeilnpiitarlo a aiguna dc las deu-
das liquidas y exigibles; b) una vez canceladas totalmente una o varias deiidas, puede
aplicar el saldo a la cancelación parcial de ciialquiera de las otras'!
En el sistema del Código Civil derogado, se discutíasi se configuraba una tras-
ción al acreedor del derecho no ejercido por el deudor, de modo tal que la im-
utación por el acreedor constituiría un acto unilateral, válido sin necesidad de
conformidad del deudor. La doctrina mayoritaria opinaba en este sentido("),
ero otros decían que se trataba de un acto bilateral, al requerir la conformidad
el deudor quien podría rechazar libremente la imputación efectuada por el
creedor, caso en el que no procedería esta última y entrarían en juego las reglas
e la imputación legal("). Si el deudor aceptaba la imputación del acreedor, ésta
revalecía pero 1x0 porque el acreedor la haya formulado, sino porque el deudor
aceptado. Desde esta postura, la determinación del acreedor obraría como
imple propuesta de imputación efectuada en una declaración de voluntad
cepticia del acreedoi; contenida en el recibo. Sólo de esta forma se entiende
prescripción del art. 775, Código Civil derogado, que permite al deudor invo-
r vicios como los de "dolo, violencia o sorpresa" a los que la doctrina agregaba
error, que le permitiría al deudor cuestionar la imputación efectuada por el
c r e e d ~ r ( ~Carecería
~). de sentido la asignacibn de una facultad de impiignarla,
o debiera contarse con su anuencia para que la imputación tenga valide
Como se desprende del CCyCN (art. gol), la facultad de imput
res unilateral, y de carácter subsidiaria adoptando el criterio m
'eta a reglas similares a las de la imputación del deudor:

a) realización al momento de recibir el pago (no antes, porque corresponde al

deudor, tampoco después, porque la imputación será legal);

) imputación a deudas líquidas y exigibles;

Siendo de aplicación las normas correspondientes a losvicios de los actos ju-

rídicos, nada se dispone acerca del cuestionamiento de la imputación efectuada
por el acreedor.

Boggeio, ~ o m ~ a g i i ~dc
c cCaso
i y Gioigi.
(84) PrzAnnu, R A M ~ D.N - VALLESPINOS, CARLOSG., hz~titucione~.,.,cit., L. 2, p. 186, y opiniones fa-
vorables de Horda, Salva!, Galli, Herndndez Gil, Puig Brutau y iosserand.
(83) Siempre Ilaindio atención la inciusióncn ei ait. 775, Cód. Civil derogado, del vicio de "sorprc-
san que no integia el elenco de vicios de la voluntad de nuestro derecho. VL"le7 tomó el vocahlo dei
art. 1255del Cúd. Civ. francés, en referencia al-aprovecliaiiiiento del acreedor que loma desprevenido
al deudory concreialainiputacióii que perjudicaaeste úiiimi>;se trataría de un dolo meiior, unades-
lealiad o iin ahiiso de coiifiaiila, suficiente como para corregir la ahusiva aplicación que se ha hecho
de ese pago a la satisfacción de una deuda en lugar de otra. Ver PizARRo, RAMÓN D. - \r~~.l~ES1~II\'oS,
Cnni.osG.,Insliluciones...,cit., t.2, p. 187,con cita de BUCHES,Snr.vA'ry GALLI.Asimislno, apuntamos
la falta de nienciún al vicio de erroi-
8.3. Imputación legal
No mediando imputación del deudor ni del acreedor, la propia ley determina
las reglas aplicables para dilucidar la cuestión. El art. 902, CCyCN, coiisigna el
que el paga se impurdrí.
a en primer término a la obligación de plazo vencido más onerosa para el
deudor (principio de mayor onerosidad para el deudor);
b) cuando las deudas son igualmente onerosas, el pago se imputa a pror1:ata.
Se trata de un procedinliento subsidiario, de pleno derecho, dirigido a de-
terminar la forma y modo de efectuar la imputación del pago ya efectuarlo. La
mayor onerosidad no puede ser establecida a partir de moldes rígidos. En el
Código Civil derogado se mencionaba la existencia de intereses, o de haberse
constituido una pena por incumplimiento o por encontrarse garantizada con
prenda o hipoteca, pero ello no agota las situaciones posibles, por lo que la nor-
ma indica que se puede determinar por "otra razón semejante". Según Pizarro
y Vallespinos la mayor o menor onerosidad de la deuda debe ser ponderada con
criterio amplio y finalista, según las particularidacies del caso concreto y los
efectos patrimoniales negativos que cada obligación produciría en caso de per-
manecer impagam6).
El requisito que las iiorrnas prevén junto al de la onerosidad, es que se trate
de obligaciones de plazo vencido, que prevalecerá -8in importar la mayor o me-
nor onerosidad- sobre las que todavía no resultan exigibles. Quedaría por plan-
tear la situación -no previsra particularmente ni en el Código Civil derogado ni
en el CCyCN- en que se verifica un pago de obligaciones todavía no exigibles,
caso en que la doctrina ha considerado de aplicación analógica la norma de ma-
yor onerosidad.
En cuanto al prorrateo, significa que ia imputación se distribuirá porcentual-
mente segtín el grado de participación que cada una de ellas posea en el total de
las obligaciones consideradas, teniendo por extinguidas las deudas parcialmente
en la medida de dicha participación en el universo global de deudas homogé-
neas entre el mismo acreedor y deudor.

8.4. Modificación de la.imputación efectuada

Una vez efectuada la imputación del pago, en cualquiera de las forinas in-
dicadas anteriormente, la misma deviene definitiva, intangible, irreversible por
voluntad unilateral de cualquiera de las partes. Nada impide que de común
acuerdo ellas dejen sin efecto la imputación, o que ésta fuese anulada en caso
de verificarse la impugnación por el deudor cn los supuestos de dolo, error ovio-
lencia. Cabe aclarar, empero, que la modificación de la imputación por acuerdo
sobreviniente de acreedor y deudor no puede afectar derechos adquiridos por
terceros durante el lapso transcurrido entre la formulación de la imputación y
el convenio modificatorio (p. ej., no podría hacer renacer una fianza o hipoteca

(Ufi) Piz4nn0, RAMÓX E. - ~IZLLCSPIXOS, C ~ i i ~ C., ..., cil., t. 2, p. 188, citando como
o s InsLiluciUlie.~
ejemplos el riesgo do resolución coniracniai si la obligacióii es recíproca, la inminencia de desalojo
en caso de alquile&una posible cadiicidaddeplazos en caso de inci~mpliniiento.
 EXTlNCiON DL LAS OCILiGACiONLS 473

E) PAGO POR CONSIGNACIÓN

Se ha señalado anteriormente que el deudor no sólo tiene el deber jurídico
erecho de pagar -ius solvendi- y obtener su liberación, cuan-
o corresponda, aún contra la voluntad del acreedor. Es posible que el solvens
ulos al ejercicio de ese derecho, corno por ejemplo cuando el
a recibirlo -quizás por considerar que no es completo o idén-
or tratarse de un incapaz sin repre-
ando, aun queriendo recibirlo y pudiendo
usas ajenas que determinan la imposibilidad de realizar un
liberatorio seguro.
En estos supuestos y en cualquier otro en que existan obstáculos al ejercicio
I derecho de pagar, cuando el deudor ha actuado de manera diligente y, a pe-

, ,Prznnxo, KAMÚND.- VALLESPINOS.

fa71 CAKLOSG., Instituciorze,T..., cii., t. 2, p. 189, ConcitadeTrigo
Represas, Bueris, Allerini, Ameal y Lópcz Cabana.
(88) El ail. 756, Código Civil derogado, define la figura al decir "Págase por consignaciún hacién.
dose depósito judicial de la suma que se debe: lo que no resulta preciso por cuando sólo se refiere a
la consignación de una suma de dinero que, constiiuye el caso más frecuente pero no el único, de-
biendo abarcerobligacioncs dedar cosas ciertas o indeterminadas, situacjones que el p t o p i ~Cúdigo
Civil derogado prevé en 10s arts. 764 a 766, ~ u s s olo define como "el pago impuesto forzosamente por
el deudor al acreedor, que se cumple mediante el depósito judicial de la suma adeudada Y Se perfec-
cioiia, eii el curso de iina iiisiaiicia espcciai, con la aceptación del acreedor o la acel>tacióndel juez'!
Ver BUSSO,EDUARDOB.. Código..., cit., t. 5, p. 567.
(89) Brisso. EnuAnDO B., Cddigo...,cit., t. 5, p. 565.
 En el doble sistema introducido por la reforma los requisitos son similares y,
fundamentalmente lo es el presupuesto básico para su admisibilidad: la existen-
cia de obstáculos al ejercicio del ius solvendi.

5 2. Caracteres
En el sistema del Código Civil derogado se destacan los siguientes caracteres,
de cuya mayor parte también participa el sistema extrajudicial:

2.1. Reevnplazante del pago

Tal como se manifestó anteriormente, la consignación es legislada por el
CCyCN como una forma de pago, por lo que la actividad que desarrolle el deu-
dor en ese procedimiento, debe cuinplir con los iequisitos de personas, objeto,
modo, tiempo y lugar de la obligación, pudiendo el acreedor, en caso contrario,
rechazar válidamente la pretensión (art. 905, CCyCN). No obstante la clara de-
finición legal y su ratificación por la reforma, Pizarro y Vallespiiios prefieren
hablar de un procedimiento de realización compulsiva de la prestación que,
cuando es llevado a cabo por el deudor, provoca su liberación forzosa y si lo
realiza un tercero, tan sólo desinteresa al acreedor Dero no causa la liberación
del deudor, quien sigue ligado al tercero que se subroga en los derechos del
acreedor(90).

2.2. Excepcional
El pago por consignaciún es un medio de excepción, ya que lo normal es
que el pago se realice de manera directa, privadamente, entre deudor y acree-
dor. Por ello, la demostración de las dificultades en el ejercicio del derecho de
pagar, corren por cuenta del deudor, El art. 904, CCyCN, dispone que el pago por
consignación procede cuando: a) el acreedor fue constituido en mora; b) existe
incertidumbre sobre la persona del acreedor; c) el deudor no puede realizar un
pago seguro y válido por causa que no le es imputable. De ese modo se resumen
las hipótesis que preveía el art. 757 del Cód. Civil derogado, cuyo carácter mera-
mente ejemplificativo nos lleva a adherir a la solución del CCyCN, en línea con
los códigos modernos.

2.3. Facultatiuo del deudor

Se trata de un medio opcional al que puede acudir facultativamente el deu-
dor; sea cual fuere la causa por la que se acude aestavía, incluso eri caso de mora
del acreedor, el deudor no está obligado a consignar; puede esperar a que des-
aparezca el obstáculo o que el acreedor purgue su mora, y recién pagar cuando
ello haya ocurrido.

2.4. Juicio contencioso. Consignación extrajudicial en el CCyCN

En la estructura del Código Civil derogado se trataba necesariameiite de un
proceso judicial contencioso, en el que el deudor es el actor y el acreedor es el
demandado, quien es citado a juicio, emplazado a contestar demanda, desarro-
llándose prueba en la etapa opormna -salvo que el acreedor se allanara a la de-

D. - VAI.LESPINOS, CARLOS
(90) Piz~wno,UMON G., I n ~ t i l ~ ~ i o ncit.,
e ~ .t.. ,3, p. 459.
 anda, como veremos más adelante- y recorriendo el proceso judicial ante el
e debe cumplirse la obligación, hasta la sentencia definitiva.
ito eti un banco o en una escribanía, eran inidóneos para confi-
ar una consignación válida.
El CCyCN prevé una iiinovación para las obligaciones de dar una suma de
ero, permitiendo que el deudor deposite los fondos ante un escribano de re-
ro, conforme el procedimiento que explicaremos más adelante.

e de obligaciones de d a r
Sea que se trate de una cosa cierta o de una no individualizada desde el prin-
ipio o de una suma de dinero, la figura queda limitada a las obligaciones de en-
.ega de objetos, resultando ajenas las obligaciones de hacer y de no hacer. Algu-
la que sería una excepción a esa regla las llamadas obligaciones
&S, esto es, que comprendería11 a su vez un dar y un hacer. Por ejemplo, el
ompromete a realizar una joya y debe entregarla al adquirente
vez terminada o el mandatario que se dirige a realizar una cobranza y debe
n erirregarlos valores percibidos a su mandante. Pizarro yValle~pinos(~') sos
s supuestos o bien hay dos obligaci
a de hacer- o, como entendernos más apropiado
de dar- que absorbe y predomina sobre la otra
satisfacción del interés del acreedor.

.2. Deben concurrir todos los requisitos del pago

Como se ha mencionado antes, el art. 005, CCyC
ación debe reunir todos los requisitos que hacen a la validez del pago (pei-so-
as, objeto, modo y tiempo). No concurriendo tales requisitos, el acreedor no
stá obligado a aceptar el ofrecimiento de pago.

.2.1. Sujetos
Están legitimados para consignar todos los que tienen derecho de pagar (el
deudor, los codeudores, los garantes, los fiadores) y los terceros interesados cuya
situación fue analizada al momento de tratar los sujetos del pago. Es, por consi-
guiente, más controvertida la situación deltercero no interesado, debiendo por
nuestra parte reiterar lo dicho en aquel pasaje en cuanto a que podría consignar,
salvo que mediara oposición conjunta de acreedor y deudor en base a la interpre-
tación literal del art. 881 oportunamente citada. Al igual que con el pago, es preci-
so que el corisignailte tenga capacidad para pagar, con más razón aun si se actúa
en el marco del proceso judicial, que requiere capacidad para estar en juicio.
La acción debe dirigirse contra el acreedor a quien se procura imponer for-
zadametite el pago y si hubiera un tercero designado para recibirlo, debe ariicu-
larse contra él.

--
~ - Vni.~ssnisos:CARLOS
[9!1 rima,I t i & s 61). ..., cit., t. 3, P. 481. En el a i t . 840 dcl
G., hz~lit?icioties
476 NORMA O. SIL.VESTRE (DIRECTORA)

3.2.2. Objeto
Es preciso que medie total adecuación cucalitativa, cuantitativa, temporal y
espacial entre lo debido y lo consignado. Cualquier desarmonía entre ellos,
gitima el rechazo del acreedor quien no puede ser forzado a recibir algo inco
pleto o distinto de lo debido. De todos modos, si las diferencias fueran mínima
podría considerarse abusiva la postura del acreedor de pedir el rechazo de
demanda[%).

3.2.3. Modo apropiado

El art. 758, del Código Civil derogado aludía a este requisito, que no repite el
CCyCN. La mayor parte de la doctrina considera que el requisito es superfluo, ya
que no introduce un requisito distinto de los otros ya señalados, mirados baj
principio de la buena fe.

3.2.4. Tiempo
Debe practicarse en tiempo propio, ni prematuro ni tardio. Prematura
consignación que se realiza antes del moinento oportuno previsto para el
plimiento, p. ej., estando pendiente el plazo suspensivo pactado, salvo que
previsto a favor del deudor. En cuanto a la consignación tardía, se ha conside
un temamás controversial,ya que para ciertos autores, el límite dela oportuni
sería el momento de constiiución enmora del deudor, unavez ocurrido ello, seria
e ~ t e m p o r á n e a ~Seha
~ ~ )considerado
. que elcarácter tardio de la consignación sólo
tendría lugar cuando mediara un incumplimiento absoluto y definitivo de la pres-
tación, situaciónirreversible queimpide todaposibilidadde cumplimientoposte-
rior a la fecha fijada (citan el caso del plazo esencial o cuando operó la resolución
expresa0 implícita delcontrato, supuestosenlos cuales caduca el iuss~lvendi)(~~

3.2.5. Lugar
La demanda judicial -y la oficina notarial en la que se lleva a cabo la con-
signación extrajudicial de la suma de dinero en el CCyCN- debe ser iniciada
en el lugar previsto para el cumplimiento, de lo contrario podría ser recliazada
válidamente por el acreedoc

$4. Supuestos legales y otros no contemplados

Hemos dicho ya que la consignación es procedente cuando existe un obs-
táculo grave que dificulta el pago normal al acreedor. El Código Civil derogado
enumeraba en el art. 757 una serie de casos, no taxativos, en los que se concreta
la imposibilidad de efectuar un pago válido y seguro. El CCyCN prefiere enun-
ciar los presupuestos que la habilitan -mora del acreedor, incertidumbre so-
bre la persona del acreedor o, en general, iinposibilidad del deudor de realizar el
pago seguro y válido por causa que no le es imputable (art. 904)-. Resulta útil,
a mero título de ejemplo, efectuar una breve referencia a los medios que expre-

(92)PIZAR~U, %MóN D. -VALLESPINOS,CARLOSC., InStitilCiones..., Cit., t. 3. p. 464, con cita d e Wa-

yary del fallo deia CNCir, sala C, 2111 1119R5, iA 1'lXii-II-266.
(93) BUSSO, EDUARDOB., C ó d i ~..., o cit., L. 5, D. 597, numeral 26.
(94)P t z a m o , R A M ~ ND. -VALI.ESPINOS,CARLOSG., Instituciones...,cit., t. 3, p. 465.
 amente consignaba el Código Civil derogado y otros reconocidos por doctrina

ativa del acreedor

e tratarse de una negativa injustificada, idónea para provocar la mora del
dor, que no presta la cooperación necesaria para que se concrete el plan
acional, según el tipo de obligación de que se trate. Se asimilan a esta hipó-
la denegación del acreedor a extender el recibo por el pago o su pretensión
e incluir en el recibo reservas o salvedades notoriamente improcedentes, ~ u e
n perjudicar los intereses del deudor o el silencio frente akna oferta reaide
imiento efectuada por el deudor, que se ha asimilado al rechazo("). Como
ha dicho antes, la prueba de la negativa corie por cuenta del deudor y la au-
ncia de dicha piueba, determinará el rechazo de la demanda.

.Incapacidad del acreedor

Es el supuesto del incapaz que carece de representante legal, puesto que si
la demanda debería dirigirse a éste. Se evalúa al momen
alquier incapacidad anterior, superada al tie

.3. Ausencia del acreedor

Se trata de la simple ausencia(96);es decir, la
encuentra en el lugar donde debe cumplirse la obligación, ni ha dejado perso-
alguna debidamente facultada para recibir la prestación. No interesa si el deu-
r sabe o no dónde se encuentra, la simple ausencia habilita la consignación.

Derecho dudoso del acreedor

Es el caso de duda razonable sobre la titularidad del crédito, lo que debe ser
onderado por el juez, según sea el caso que le toque resolver. No es necesario
ue exista litigio ni que concurran efectivamente varias personas para reclamar
a deuda. Se suele citar el caso de la ignorancia de los herederos ante la muerte
el deudor, la oposición de un tercero a que el pago se efectúe, alegando que las
osas o créditos con los que se pretende cumplir le pertenecen.
4.5. Acreedor desconocido
Es una hipótesis especial del caso anterior, ya que el deudor sabe que el
acreedor existe pero ignora quién es (el caso del acreedor que fallece y no se co-
nocen sus herederos). En el supuesto, la demanda debe ser promovida contra
persona incierta, a la que se emplazará por edictos y la sustanciación del juicio
será con intervención del defensor de ausentes (arts. 145y concs., CPCCN).

4.6. Deuda embargada, prendada o retenida en poder del deudor

El inciso contempla dos supuestos distintos: obljgacjones embargadas y
retenidas, al que cabe agregar un tercero, sustancialmente similar, los créditos

(95) PIZARRO,RAMÚN D. - VALLESPINOS, G., Instituciones..., cit., t. 3, p. 468; y CNCiv., sala

CARLOS
ti, 21/1l/lYM5, JA 1986-11-266.
(96) Se descarta la necesidad de que sea ausencia con prcsuncidn defallecimiento, supuesto en el
que el pago debe hacerse al curadoi o heredero puesta en posesión de la herencia.
prendados. Si el deudor es notificado del embargo de crédito, y desea liberarse,
debe consignarlo judicialmente. Lo niismo en el caso -no previsto por la nor-
ma- de la prenda de crédito. Es inás confuso el concepto de deuda retenida en-
tendiendo la doctrina que se configura cuando, sin mediar embargo, el deudor
debe suspender el pago por ia oposición de un tercero u otras circunstancias ra-
zonablemente atendibles. Pero, más bien, pareciera un refuerzo de la idea de la
deuda embargada.

4.7. Pérdida del titulo de crédito

Incluye los supuestos de desposesión ilegítima o destrucción total del titulo
y se refiere exclusivamente a los títulos de natisraleza civil, porque si fueran mer-
cantiles, bastaría el simple depósito, sin neccsidad de promover un juicio con-
tencioso (art. 45, dec.-ley 5965163).

4.8. Redención de hipotecas

Se trata del caso del adquirente de un inmueble hipotecado que pretende li-
berarlo del gravamen forzando al acreedor hipotecario a recibir el pago y, ante su
negativa, procede a la consignación judicial. Si fuera antes del vencimiento, debe
computar los intereses futuros hasta el vencimiento del plazo.

4.9. Otros supuestos

Se mencionan, p. ej., al existencia de litigio sobre la identidad o integridad
del pago, el acceso difícil o peligroso al don~iciliodel acreedoc etcétera.

5. Modos de realizar la consignación

El proceso de consignación es, como se ha dicho, una demanda judicial,
cuyo traslado es notificado al acreedot cuyas vicisitiides veremos enseguida, al
tratar los efectos del pago por consignación. En cuanto al requisito previo a su
promocihn, varía según que el objeto debido sea una suma de dinero, una cosa
cierta o incierta:

5.1. Sumas de dinero

Debe hacerse un depósito judicial a la orden del tribunal interviniente según
el fuero a nombre del juicio de consignación que habrá del promoverse. Se trata
de bancos estatales, en la jurisdicción nacional será el Banco de la Nación Argen-
tina o el Banco de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, y en las provincias, los
bancos de cada uno de esos Estados. Es importante destacar este supuesto, en
que el depósito se efectúa por iniciativa del actor, situación distinta de cuando
se deposita a la orden del juez por un requerimiento judicial. Una vez realizado
el depósito, el demandante puede retirarlo en cualquier momento, revocando el
pago por consignación que, como el misnio pago, debe contar con el denominü-
do animus soluendi de parte del deudor, por lo que, si bien no se requieren fór-
inulas sacramentales, debe quedar clara e inequívocamente destinado a cumplir
con cierta obligación.
El CCyCN dice en el art. 906, inc. a) que
,, .
silapresraciónconsiste enuna suma de dinero, se requieresu depósito a la orden del
juez interviniente, en el banco que dispongan las normas procesales".
 N DE LAS OBLI<iACIONEF
C X T I N C ~ O-- 479

5.2. Qbligaciones d e d a r cosas ciertas

E1 art. 906, CCyCN, omite el tratariiieilto de este supuesto. El art. 764, Código
Civil derogado"disponía que el actor debía efectuar una intimación judicial al
eedor para que la reciba es decir, debe presentarse ante la justicia requirien-
que se intime al accipiens para que reciba la cosa en el lugar y tiempo que
han determinado, bajo apercibimiento de producir los efectos propios de la
nsignación judicial. Si la cosa se encontrara en lugar distinto del sitio de cum-
'miento, el deudor debe trasladarla a su costa, salvo que se tratara de una ero-
ción muy significativa, en que quedaria dispensado de ello por elementales
zones de economía procesal. No es necesario que se desprenda de la tenencia
e la cosa, aunque nada impediría que la ponga a resguardo de un tercero, con
utorización judicial, desprendiéndose en tal caso de su tenencia. Entendemos
orrecta la aplicación de dicho procedimiento.

.3.Entrega d e un inmueble
En la práctica judicial es muy frecuente la denominada consignación de Ila-
de acceso al lugar, sea edificado o rural con cerramiento, en que el deudor
orta al tribunal interviniente un juego de llaves de la o las puertas de ingreso
o elementos como tranqueras que sirven de acce
os de dar cumplimiento con dicha obligación.

5.4. Cosas indeterminadas

La cuestión no estaba prevista en el Código Civi
trinario radica en que si la elección estuviera a cargo del deudor, éste debe pri-
mero identificar la cosa y luego seguir el procedimiento para las cosas ciertas. En
cuanto a la elección del acreedor, es menester realización de dos intimaciones
judiciales: la primera para que el acreedor elija la prestación debida bajo aperci-
bimiento de que, en caso de no hacerlo, quedará facultado el deudor. El CCyCN
prevé esta hipótesis en el art. 906, inc. b) y dispone que
"si se debe una cosa indeterminada a elección del acreedor y éste es moroso en prac-
ticar la elección, una vez vencido el término del e~nplazamientojudicial hecho al
acreedor, el juez autoriza al deudor a realizarla".

5.5. Cosas perecederas

Tampoco el Código Civil derogado contemplaba este supuesto, pero la doc-
trina en general sostenía que el juez podía disponer la subasta de la cosa, debien-
do el producido ser depositado conforme lo establecido para la consignación de
obligaciones de dar dinero. Así lo resuelve el art. 906, inc. c), que dice que
"si las cosas debidas no pueden ser conservadas o su custodia origina gastos excesi-
vos, el juez puede autorizar la venta en subasta y ordenar el depósito del precio que
se obtenga".

g 6. Efectos del pago por consignación

El art. 907, CCyCN, determina que
"La consignaciónjudicial, no impugnada por el acreedor, o declaradaválida por reu-
nir los requisitos del pago, extingue la deuda desde el día en que se notifica la deman-
da. Si la consignación es defectuosa,y el deudor subsana ulteriormente sus defectos,
 la exriiicih de In deuda se produce desde la fecha de notificaciúnde la sentencia qire
la admite".
La determinación del rnomento en que esto ocurre tiene relevancia, por
cuanto detiene el curso de los intereses correspondientes a las obligaciones de
dar sumas de dinero y las derivadas de indemnización de daños y, asimismo,
traslada los riesgos de la prestación al acreedor Cabe aclarar que estos efectos
pudieron haberse producido antes, en virtud de la denominada mora creditoris.
El mornento a partir del cual se producen dichos efectos es diferente según que
la consignación haya sido aceptada o recliazada por el acreedor.

6.1. Consignación aceptada por el acreedor

Quien es demandado tiene el deber de expedirse sobre la pretensiún de-
ducida contra él, al tiempo de contestar la demanda. Su silencio o respuestas
evasivas equivalen a conforinidad y reconocimiento de los hechos enunciados
por el actor (art. 356, inc. lo,Cód. Procesal nacional). Se verifica en el caso un
allanarnierzto a los términos de la demanda, que debe ser total e inco~zdicionado
(art. 307, Cód. Procesal iiacional). En este caso, los efectos se producen desde el
momento en que se efectuó el depósito judicial de la suina de dinero o desde que
se practicó la intimación judicial para qiie el acreedor reciba la cosa, es decir, con
efecto retroactivo a esa fecha.

6.2. Aceptación con reservas

Puede suceder que, al mornento de contestar la demanda, el acreedor pidala
entrega de la prestación, pero formulando reservas, p. ej., por considerarla insu-
ficiente o por cualquier otro motivo, aceptando la prestación como pago parcial
o a cuenta. Coiiforme a una antigua jurisprudencia, hoy superada, la ley impon-
dria al demandado aceptar o rechazar la consignación categóricamente, lo que
resultaría incompatible con una aceptación bajo reserva. En la actualidad, se
admite pacíficameiite que el acreedor pueda aceptar la prestación consignada
bajo reservas de exigir una cantidad mayor o de discutir la imposición de costas
del juicio, lo que se funda en que el acreedor estáfacultado para recibir pagos
parciales, lo que no importa renuncia al derecho de exigir mayor cantidad poste-
ri~rmente(~ Agregamos
~). que ello ericuentra fundamento también en razones de
ecoiioniía procesal y reduccibn de costos jiidiciales.

6.3. Rechazo o impugnación

El art. 7.59, del Código Civil derogado determinaba que en estos casos los
efectos del pago suceden desde el dia que la sentencia la declare legal. La dis-
posición no era precisa, por cuanto parece injusto que si la sentencia admite la
demanda por considerar justa la pretensión del deudoriactor e injustificada la
negativa del acreedor/demandado, los efectos extintivos del pago se dilaten has-
ta su dictado, luego de un trániite que puede insumir añosiga).

cit., i. 3. o. 475
s - V&I.LCSPINOS, CAni.os G., Ir~stilricior~cs..,
197) P ~ z h ~ nRo ,n ~ d D.

asimilación de la c<insigiiaciónai pago. 0ti.o; sostienen qiie sería el de noikicación de la demanda,

 El CCyCN prevé, en el segundo párrafo del art. 907, una solución más ade-
uada al establecer que
"si la co~lsignaciónes defectuosay el deudor subsana ulteriormente sus defectos, la
extinción de la deuda se produce desde la fecha de notificación de la sentencia que

1)isliiito seria el caso t i 1 qiir 1;i r~)>osiic¿~ii

e\ jiistilicadü, lo ({ucduCrtiiin;irki

i! el rechu~od r la dt~iiiaiicls!.el iraraio drl iiireiiio de pago, I;i olilignciuii coiiiiiiu~i-

ria subsisricndu y los ai,ccsorioi y riesgoi coiiiinuurisri corriendo.

.4.Retiro de la consignación luego de presentada

Durante el juicio, la prestación -la cosa o los bienes- sigue perteneciendo
por lo que la obligación continúa vigente con todos sus accesorios(99).
ue el acreedor aceptó la consignación o se dictó sentencia declarándola
a, e acto solutorio deviene irrevocable y definitivo, por lo que cesa el dere-
del deudorlactor de revocar la consignación unilateralmente y los bienes se
paran definitivamente al patrimonio del acreedor. En cuanto a los bienes
ignados, las partes pueden, en ejer
es el destino que quieran. En tal cas
va obligación, totalmente nueva y di
El CCyCN establece en el art. 909 que
"El deudor tiene derecho a desistir de 1
doro antes de que haya sido declarad
coi1 la conformidad expresa del acree
los codeudores, los garantes y los fiadores".

.5. Embargo de los bienes consignados

Esta medida judicial importa u n
uede ser ordenada a pedido del deudorlactor, p. ej., cuando él mismo posee
n crédito contra el acreedor y procura, de esa manera, evitar que este Último
ueda ser extinguido por u n caso de compensación legal. También puede ser
bargado por el acreedorldemandado, en el caso en que rechace la consigna-
n y, mediante el embargo, procura evitar que, ante la hipótesis de rechazo
la demanda, el triunfo en el juicio no se vea neutralizado o frustrado por el
re iro del deudor de los bienes consignados. También pueden embargar lo con-
signado los acreedores de las partes -actor o demandado- en cuyo caso, debe
armonizarse esta indisponibilidad del crédito con el resultado del proceso de
consignación.

posicián deBorda y Colmo y la expuesta por Pizairo yVailespinos que distingue el caso dela consig-
nación irnoueiiada ~Alidamenteoor el acreedor oor defettos sue lueeo son subsanados por el deu-

pago un acto jurídica unilateiai, la extincián opera por la piopiavoluntad del deudor. Busso, por su
parte, brindaun argumento distinto, al considerar que durante el juicio los derechos delas partes es-
tán inrnovilizadosy pendientes de lo que se resuelva, pero ai retirar el deudor la consignación, la deu-
da recobra su estado primitivo, de lo que se desprende la correcia utilización del vocablo.
(100)PIZARRO, R A M ~ ND. - VALI.ESPINOS.CARLOS G., Instituciones...,cit., t. 3. p. 481.
6.6. Ingluencia enjuicios conexos entre iguales partes
Es sumamente frecuente que cl proceso de pago por consignación tramite al
mismo tiempo que otro -ordinario, ejecutivo o de desalojo- en el que se dis-
cutan iguales ciiestiones que las mantenidas entre las partes sobre la forma de
liberación que se propone el deudor. En este caso, los procesos deben acumulai--
se, porque no se justifica que ambas sentencias se mantengan separadas, por el
riesgo de sentencias contradictorias. La acumulación se efectúa ante el tribunal
donde se tramite el prin~erode los juicios que haya sido notificado al contrario
(arg. art. 189, CPCCN) y lasixstanciación y sentencia serán conjuntos.

6.7. Gastos y costas deljuicio

Según el art. 760, Código Civil derogado los gastos que demande el depósi
y las costas del proceso judicial deben corren por cuenta del vencido, es decit del
acreedor que se opuso injustificadainente al depósito o del deudor que pierda el
juicio o setire el monto consignado. Actualmente prevalece un criterio ampl'
para analizar esta norma, examinatido si la cuestión ha ofrecido alguna com
jidad que autoriza a apartarse del principio general. El CCyCN no reprodu
norma del Código derogado, por lo que debemos esta¡ al sistema geneial de
tribución de costas procesales, teniendo en cuenta las posturas esgrimidas
las partes y demás circunstancias del proceso.

7. La consignación extrajudicial o privada(s0s)

Es una novedad del CCyCN, que apiinta a disminuir la litigiosidad judicial

Se trata de un mecanismo oprativo para el deudor, y pos el cual puede reali
la consignación ante un escribano público de registro, previsto exclusivamen
para las obligaciones de dar sumas de dinero (art. 910, CCyCN)('OZ).El deudor
acude al escribano, deposita a nombre y disposición del acreedor la suma y debe
observar los siguientes recaudas:
En forma previa al depósito, debe notificar al acreedor, en forma fehacien
del día, la hora y el lugar en el que será efectuado el depósito. Debe efectu
la entrega al notario de la suma debida, más los accesorios devengados hasta
el día del depósito. Hecho el depósito, el escribano debe notificar al acreedor
en forma fehaciente dentro de las 48 horas hábiles de realizado el depósito. Si
ello no resulta imposible, debe reciirrirse a consignación judicial. Estando el
acreedor notificado del depósito, dentro dei quinto día hribil el acreedor tiene
derecho a:
a) aceptar el procedimiento y retirar el depósito, quedando a cargo del deudor
el pago de los gastos y honorarios del escribano.

(101) SANTAREI.I.I. FDLWO, "La extiiicióii de las obligacioiies'; en Rsmiol, Ivrio C&SAR (dir) - MB-
DINA, GRACIELA(coord.), Comentario n / Proyecto de Código Civil y Comei?-i"l de la Nucicjn 2012,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012.
(102) El despacho por iinariiniidad eiaborado por la Comisión núm. 2, Obiigado~~csen ocasión de
las XXVT larnadas Nacionales de Dereclio Civil, celebradas en la Facultad de Derecho de la Univcrsi-
dad Nacioiial de Biici~osAires en ZOi3,consideró "acertada la iiicorooracióii del mecanismo de con-
. l . : . : . X 1 . 1 : . . . .i. ! t i ?,t.¡ .ii.iii, . , d i . 1 i < < : ,.. i~ii. iii q i l v . ~ . c p i :L.II
. ri i c l
> . 8 ~ c ~ l l ~ Id,:
l : < l !!,r!,,'>rl< .L,,s.t ,!, ~,<!.$,..\.,. ,.,.,<,,:.,:'<:,, .>.2,!r.,,! ,.,,,<
 rechazar el procedimiento y el depósito o no expedirse. En ambos supues-
tos, el deudor puede disponer de los fondos y recurrir a la consignación

Si el acreedor retira lo depositado pero desea impugnar el pago, debe dejar

nstancia fehaciente en el recibo, porque de lo contrario, la consignación extra-
dicial surte efectos desde el día del depósito (art. 912, CCyCN). En el caso de
ablecer tales salvedades, puede reclamar judicialmente lo que considere su
echo -p. ej., un monto mayor- y demandar no solamente el monto que con-
ere insoluto con el reembolso de los honorarios del escribano y demás gastos.
sta acción tiene plazo de caducidad de 30 días.

(103) No se aciarasilamcrainteipasiciún dela demandaresiiltaríaobstaliva s la acci6nde corisig-

ación o si además es requisito que ésta sea notificada.
 C~l'í~u1.0IX

OTROS MODOS DE EXTINCIÓN

El CCyCN dedica el Cap. V del Libro Tercero a la regulación de diversas fi-

ras distintas al pago, bajo el título "Otros modos de extinción': En sucesivas
ecciones regula la compensación, confusión, nouación, dacióiz en pago, renuncia
remisión y la imposibilidad de cumplimiento. La transacción es abordada como
n contrato especial y, por ende, se trata en el Cap. 28 del Tít. 4 de dicho Libro

e analizarán en este capítulo los modos extintivos citados en el párrafo pre-

ente, al que agregamos la excesiva onerosidud sobreuinienle, la transacción
prescripción liberatoria o extintiua. De esa forma,
'smo sitio todos aquellos modos de extinción -algu
1 interés del acreedor y otros no- que tienen en co
go o cumplimiento.

A) CCMPENSACI~N

1. Concepto e importancia práctica

El vocablo proviene del verbo latino compensare que significa contrapesat;
r juntas y balancear un objeto con otro('), en este caso deudas, para tener-
or extinguidas hasta el monto de la menor. Se trata de una forma de neiltra-
ción de dos obligaciones, cuando quien tiene que cumplir es, al mismo tiem-
acreedor de quien tiene que recibir. Supone la existencia de dos personas
r derecho propio, son acreedoras y deudoras recíprocamente entre sí, por
diferentes. La extinción de las deudas hasta el límite de la menor ocurre
ambas comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensadas
art. 921, CCyCN). Resultaría absurdo y antieconómico imponer a uno de los su-
os el cumplimiento de su propia obligación para recibir la otra, provocando un
perfluo transporte de numerario o cosas incluidas en la prestación.
Constituye una simplificación de los modos de extinción, de gran relevancia
ctual, teniendo en cuenta que instituciones como la cuenta corriente mercantil
se estructuran sobre la idea de la compensación y el crédito. La deuda de cada

(1) Al decir de Lareni se trata de la liquidacion rcciproca de dos ciéditos bilaterales, cuyas partes
son. al mismo tiempo, acreedores y deudores, una de la otra. Citado por ZANNONI, EDUARDO A. en
colaboración con tdpez CneANA, RonenTo, en B ~ ~ r u s c iAUG~JSTU
o, C (dir.) - ZANNONI, EDUARDO A.
coord.), Código Ciuily leyer complerneittaiias, comentado, anotadoy concordado, t. 3, laed. 1981, Ir
eimpresión 1988y 2*ie¡rnpresión 199% hsiiea, Buenos Aiicc, p. 681.
486 NORMA O. SILVESTIIE ( D I R E C T O I W )

cuentacorrentista se refiere al saldo acreedor o deudor que resulte del balance

del activo y pasivo de la cuenta, al tiempo de su cierre. Lo mismo ocurre con las
operaciones bancarias, tanto entre instituciones como entre particulares, a tra-
vés de la intervención de las cámaras compensadoras o clearing donde circulan
y se intercambian cotidianamente millares de créditos y deudas, sin necesidad
alguna de movilizar físicamente el dinero.

S 2. Naturaleza jurídica
Es correcto su emplazamiento como medio de extinción de obligaciones,
pero no puede ser identificado con el pago ni como un doble pago automático
o un pago abreviado. En el pago lo relevante es el comportamiento del solvens,
congruente con la conducta prometida, lo cual le impone un hecho positivo en
las obligaciones de dar y hacer y uno negativo en las de no hacer.En la com-
pensación la situación es distinta: ambos sujetos tienen que observar, recípro-
camente, comportamientos positivos; deberian entregar la prestación que, res-
pectivamente, adeudan al otro sujeto, pero en verdad, hacen todo lo contrario:
cada uno retiene lo que debe, es decir, observan un comportamiento negativo
que determina la simultánea extinción de dos obligaciones que imponían con-
ductas positivas. Se trata, pues, de un modo autónomo de extinción obligacional,
mero subrogado del c~rnplimiento(~)). 1.a s~tisfaccióndel acreedor se alcanza
por la obtención del bien jurídico al que aspiraba, pero no por una actividad del
deudor, sino por dos comportamientos negativos.

3. Especies
Existen cinco especies o mecanismos de compensación, cuyo estudio se
propone efectuar de manera separada: legal, facultativa, judicial, convencional
-o voluntaria- y azctomática. El CCyCN legisla sobre la legal, la facultativa y la
judicial (arts. 923,927 y 928) y menciona a la convencional (art. 922), aunque sin
establecer un régimen propio, dejándolo librado a lo que las partes acuerden.

3.1. Legal
Es la que funciona ministerio legis, siempre que se configuren los requisitos
exigidos y mediante alegación de parte interesada pues no se admite la declara-
ción de oficio. Tales requisitos, que en el CCyCN son abreviados con respecto al
Cód. Civil derogado, son los que establece el art. 923 son los siguientes: ser pres-
taciones de dar, reciprocas, homog4neas, exigibles, disponibles, y que no afecten el
derecho de tercerost3).

3.1.1. Prestaciones de dar

Queda descartada la compensación de obligaciones de hacer y o hacer.

(2) PIZARRO, RAMON D. - VALLESPINOS. CARLOS G.,In~tituciones..., cit., t. 3, p 531.

( 3 ) Pizarro y Vallespinos seiialan quc no son requeridos para que proceda la compensación legal
que las obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar -aunque la interpretación doctrinaria sobre
el art. 821, del Código Civil derogado, hace recaer sobre Is parte qrie provocó $1 traslado deias costas
del pago-, la capacidad de las partes para dar y rccibiipagos -pues se trata de una cxtinció~imiizis-
terio legk-, que el crédito haya sido reconocido por la otra parte o por sentencia jiidicial. i>iznnnO,
R A M ~ ND. - VALLESPINOS, CARLOS G., Institucionm..,cit., t. 3, p. 549.
 OTROS MODO5
- DE EXTINCION 487

3.1.2. Reciprocidad (surge implícito del art. 921 al definir

la compensación)
,..
'a
Las partes deben ser recíprocamente y por derecho propio, acreedoras y deu-
doras entre sí. Las causas (en sentido defuentes) de una y otra deuda son indife-
rentes, pero no deben emanar del mismo título, por lo que no podrían compen-
sarse obligaciones correlativas nacidas de un mismo contrato bilateral(4).Por
falta de reciprocidad, no hay compensación legal entre e1 crédito o la deuda de
una persona jurídica respecto de un tercero y el crédito o deuda que éste tenga
contra alguno de los miembros de la sociedad o los integrantes de su órgano de
administración; tampoco en el caso del padre respecto de un acreedor suyo y
créditos que, contra ese acreedor tenga un hijo sometido a su patria potestad@).

3.1.3. Homogeneidad

Para que pioceda la compensación legal es preciso que las prestaciones sean
homogéneas ofungibles entre sí y que pertenezcan al mismo género. Por ello, se-
án compensables entre sí obligaciones de dar sumas de dinero, o de entrega de
oneladas de maíz de la misma calidad(6).El CCyCN ha reemplaza
de lafungibilidad (art. 232, CCyCN) por el más adecuado de homo
dan por ello fuera las obligaciones de hacer. Las obligaciones de
ras, por ser infungibles, no pueden ser objeto de compensación(').

3.1.4. Exigibilidad

Ambas deudas deben ser exigibles, es decir, susceptibles de inmediata re-

mación por vía judicial con acción para obtener el cumplimiento forzado.
Quedan fuera de la posibilidad de compensar las denominadas "obligaciones
naturales", que no autorizan al acreedor a reclamar el cumplimiento forzado, o
las sujetas a Condición o plazos suspensivos, o las provenientes de actos jurídicos
con vicios que determinan su nulidad absolula. Si pueden compensarse las de
zo vencido, las sujetas a condición suspensiva en las que se ha cumplido la
dición y las sometidas a condición resolutoria o plazo extintivo mientras el
cho condicionante o el vencimiento del plazo resolutorio no se hanverificado,
os cuanto hasta su acaecimiento, la obligación es plenamente exigible. Ahora
ien, si se produjera, queda aniquilado retroactivamente el derecho, por lo que
la compensación se tendría por no sucedida.

(4) ZANNONI.
EOIIARDO A. en colaboración con Lúi5ez CASAN,\, RORERTO, el1 SU aporte a BE-
LLUSCIO,AUGUSTOC. - ZANNONI,BDUARDO A,, Cúdieo...,cit., t. 3 , 689,
~ ciia el caso de qiiien vende

precio porque el contrato debe asegurar a cada parte la prestación convenida.

( 5 ) PiZARRO, RAMÓND. - VAI.I.ESPINOS, CARLOS G., Instimciones...,cit., t. 3, p. 537.
(6) Por ello no seriaii compensables legallnente las de entregar cierta cantidad de trigo con la de
dar una cantidad de maiz, aún ciisndo e1 valor económico fuera equivalenic.
(7) No obstante, algunos autores admiten la hipótesis de compensaciúii cuando se trate de ohli-
gaciones de dar cosas ciertas cruzadas, relativas a una misma cosa, como el caso del pago de la deuda
efectuado por un iiicapaz, e n principio nulo, pero coniirmado porque la deuda existía y su cumpii-
miento favorecia al incapaz. Pizarro y Vallespinos sostienen que no hay compensación, sino que la
repetición no procede por antieconóinica y por el caráctcr relativo de la nulidad. Ver PizARn0, R A M ~ N
D. -VAI.LE~P~NOS. CARLOSG., Instituciones..., cit., t. 3, p. 539.
488 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

3.1.5. Libre disponiEt!idad

Los créditos y deildas que se compensan deben hallarse expeditos; no lo se-
rían aquéllos en los que existen derechos eficazmente adquiridos por terceros
sobre ellos, que no pueden ser afectados (ver art. 923, inc. c, CCyCN). Se citan
seis situaciones de interés, respecto de este requisito:

a) Embargo de un crédito recíproco

Se trata de un embargo trabado antes de que ambos créditos han comenza-
do a coexistir en condiciones de ser compensados; uno posterior sería ineficaz
por recaer sobre un crédito ya extinguido por la compensación. Esto es similar
al caso del pago hecho al acreedor de un crédito embargado o prendado que es
inoponible al tercero embargante.

b) Prenda de crédito
Muy similar a la situación anterior, aunque aquf no interesa la fecha de
coexistencia de ambos créditos, por cuanto la constitución de ese derecho real
de garantía implica, de parte del constiruyente, la afirmación de que la obligación
subsiste y la consecuente renuncia a la posibilidad de imputar ese crédito al pago
de otra deuda que aquél tuviese con el tercero cieudor del crédito prendadora).

c) Cesión de erddito
Se perfecciona respecto del deudor cedido a partir del momento en que es
notificada o aceptada por éste. 1.0s crédiios contra el cedeilte posteriores a esa
fecha, no son coinpensables entre el deudor cedido y el cesionario.

d) Paspaso de deudas
Simétrico al caso anterior, el caso es el de la obligación que ha sido asumi-
da por un tercero que se ha convertido en nuevo deudor. Cuando el acreedor
(delegatario) acepta a iin nuevo deudor (delegado) desobligando expresamente
al primitivo obligado (delegante) los créditos contra este último que sean poste-
riores a la aceptación de la delegación, no son compeiisables. La delegación im-
porta extinción de la deuda primitiva, con o sin novación según los casos. Luego,
la deuda posterior que pueda contraer el acreedor delegatario con el delegante
-deudor originario- no puede ser compensada, pues éste ya no es sujeto de la
obligación anteriorCg).

e) Endoso de titulos a la orden

Tratándose de títulos pagaderos a la orden, el deudor no puede compensar
con el endosatario lo que le debiesen los endosantes precedentes. Esto es cohe-
rente con el carácter abstracto que poseen los títulos valores pagaderos a la orden
y coi1 la autonomía que caracteriza a la obligación cartular: el art. 18 del dec.-ley
5965163 dispone que

(8) PIZARRO,RAMÓN D. - VALLBSPI~OS, CARIOSU., Jnstiluciones..., cit., t. 3, p. 545.

u',
(9) PIZARRO, ~ A M D. -
~ NV~~LLeSPtNOS, . . , cit., t . 3, p. 546, quienes tam-
CARLOS G.* Iiisliii<ciones
i 1uyeri en la hipútesis ala expronzüiúii nouatoria.
~ e iiiic
 "las personas contra quienes se promueve acción en virnid de la ictra de cambio no
pueden oponer al portador las excepciones fundadas en sus relaciones personales
con el iibrddor o con los tenedores anteriores'!
Se prevé una excepción a esta regla, consistente en la exceptio doli, es decir,
la mala fe del portador al adquirir la letra o pagaré. En el caso, se opera una com-
sación entre librador y tomador de la letra de cambio o pagaré y éste, de mala
en connivencia con un tercero, se lo transmite por endoso; este tercero inicia
jecución contra el librador. En este caso, el librador ejecutado por el portador
e mala fe, podría oponer la defensa de compensación que hubiera podido hacer
aler contra el endosante, hipótesis prevista por dicho art. 18 de la ley cambiaria
en su parte final.

f) Quiebra del que pretende compensar

En materia de concursos y quiebras, rige el principio designado como pars
condicio creditorua, es decir, que los acreedores concurren en pie de igualdad a
la ejecución colectiva de los bienes del deudor. Si la masa del concurso debiera
soportar la compensación de las deudas del fallido o concursado que se tornan
exigibles después del auto declarativo de la quiebra o concurso, los acreedores
-que por hipótesis son deudores de aquél- verían satisfecho el total de su c
dito sin sujetarse al proceso de liquidación concursa1 y, además, se sustraerí
pago efectivo de su propia deuda, en perjuitio de la masa(i0).De tal modo,
compensación se produjo antes de la sentencia que declara la quiebra del fa
opera plenamente el efecto extintivo, resultando indiferente para la ley que haya
sucedido durante el denominado periodo de sospecha("), siempre que la coin-
pensación se haya producido espontáneamente y no por un contrato de cesión
de créditos o endoso a su favor de un título de crédito. Si la compensación no se
rodujo al momento de decretarse la quiebra, el acreedor debe presentarse al
oncurso como cualquier mro.

1 3.1.6. Embargabilidad
Si bien no se exige expresamente, se entiende que es requisito que el crédito
ue se pretende neutralizar por vía de compensación legal sea embargable. No
ueden compensarse el crédito por alinientos legales, que no pueden ser embar-
ados por acreedores, ni los provenientes de relaciones laborales, de accidentes
de trabajo, de jubilaciones y pensiones, etc. Si la inembargabilidad es parcial, se
admite la compensación en la parte embargable.

3.1.7. Liquidez
El CCyCN no exige en el art. 923 la liquidez de las deudas que exigía el
art. 819, Cód. Civil derogado. Es decir, para compensar no sería necesario que
las deudas se encuentren definidas en su cuantía de modo que pueda saberse
cuanto se debe. El tema era debatido en doctrina(lz).

(10) ZANNONI,Ii.nu~RnnA.,en colab. con ~ Ó P E ZCABANA,ROBERTO, en Código..., cit., t. 3, p. 701.

(11) Lapso anterior a la declaración dc quiebra, en el que ciertas acios que liubo de rcalizar el h-
llido, pueden ser revociidus por disiiiiias vías.
(12) Bom, GIIILLERMO A,, Trnludo dederecho civil. Obligacioiics,t. 1, Buenos Aires, La Le),, 2008,
ps. 648149, exigia la liquidez sosteiiiendo que si bien la cornpensacibn es un medio práctico, cSex-
 El CCyCN, siguiendo a los códigos más modernos como el suizo, alemán,
y portugués suprime la exigencia de la liquidez, lo que viene a tornar de algún
modo difuso las diferencias que entre la compensación legal y judicial existían
en el Cód. Civil derogado. Sin embargo, en el art. 924 -que d a por sentado que
puede oponerse la compensación de un crddito iliquido- resuelve un proble-
ma práctico en cuanto a la determinación del momento en que surte efectos la
compensación legal. Es deciz una vez determinada su cuantía, los efectos serán
retroactivos al momento en que ambas deudas comenzaron a coexistir. Por lo
tanto, conforme al CCyCN los créditos ilíquidos son pasibles de compensación.
La función de garantía de la compensación estará presente tanto en las deudas
líquidas como ilíquidas, por cuanto si bien la liquidez es requisito para pagar
(integridad), no lo es para compensar(i3).
Carecen de tal cualidad la obligación de reparar los daños y perjuicios o los
honorarios pendientes de regulación judicial, etc. Se ha entendido que una dzu-
da fácil y prontamente liquidable debe ser considerada como si fuera líquida, si
por ejemplo si dependiera de una mera operación afitmética o una simple ievi-
sión de libros.
3.2. Voluntaria o convencional
Es el acto jurídico bilateral por el cual acreedor y deudor extinguen dos obli-
gaciones recíprocas, provenientes de distintas causas, cuando median obstácu-
los para que opere la compensación legal. Por ejemplo, cuando las prestacio-
nes son heterogéneas entre sí -uno debe una cosa cierta y el otro una suma de
dinero-. La validez de este tipo de pacto es indiscutible, por aplicación de los
principios de fuerza obligatoria de las convenciones y su forma, modo y tiempo
serán los previstos por las partes. La falta de previsión expresa en el Código Civil
derogado, es subsanada por el art. 922, CCyCN, que la incluye dentro de las espe-
cies de compensación posibles.
Si bien el CCyCN no la regula, en el art. 929 establece que las partes pueden
convencionalmente también acordar la exclusión de la compensación. De tal
modo, así como pueden convenirla, pueden asimismo acordar excluirla, siendo
un beneficio renunciable. Resulta válido dicho pacto en el ámbito de la autono-
mía de la voluntad, en tanto no afecte el orden público.
3.3. Facultativa
Según el art. 927, CCyCN, es la que
"actúa por la voluntad de una sola de las partes cuando ella renuncia a un requisito
faltante para la compensación legal que juega a favor suyo. Produce sus efectos desde
el momento en que es comuiiicada a la oira parte"[").

opinaban lo contrario: por ilfquida que sea una deuda, no deja por ello de ser deuda y si la compen-
sación opera de pieno derecho, aun ignoi.4ndoio los interesados,por qué no admitida aunque haya
¡liquidez, si ésta puede reducirse a un asunto secundario. de pericia o contabilidad,a fin de no caer
en abusos?
(13) I - f E W R A , MAR~SA - CARAMELO,GUSTAVO- PICASSO,SEBASTIAN (dirs.),Código Civily Comer-
cial de la Nación comentado,Infojus, 2015, p. 285.
(14) Pizn~Ro, N - VALLESPINUS,
~ A M O D. ,.., cit., t. 3, p. 559.
CARLOSG., hi,~titu~ione$
 OTROS MODOS D t E -X T ~ N C ~ ~ N 491

A diferencia de la ronvencional, el ohstácuio lo remueve una sola de las par-

tes y la otra no puede impedir que lo haga. Y los efectos se producen desde su
comunicaciónyno desde que ambas deudas comenzaron a coexistir. No estaba
regulada en el Código Civil derogado y ahora sí lo está.

3.4. Judicial
Tampoco estaba prevista en el Código Civil derogado; es la que dispone el
juez que interviene en un proceso cuando admite la demanda y almismo tiempo
la reconvención, siempre que se trate de prestaciones de objeto homogéneo. En
tal caso, el magistrado puede neutralizar ambas pretensiones hasta el monto de
la menor de ellas y condenar a satisfacer el excedente. Se declara la admisibili-
dad de ambas pretensiones y la compensación hasta dicho monto('5).Resultaría
injusto que el demandado debiera pagar al actor en el expediente en que es de-
mandado y promover otra acción por el cobro de su crédito,
de la insolvencia del actor.
Para este tipo de compensación es necesario que e
cido rec~nvención('~), es decir, una acción del demandado contra el a
la que se plantea procesalmente la pretensión homogénea que luego h
ser compensada, no bastando la mera invocación como
defensa(17).
El art. 544, inc. 70 del Cód. Procesal nacional, admite
excepción de compensación de crédito liquido que result
traiga aparejada ejecución. Esta facultad no es admisible en as ejecucio
potecarias, prendarias, comerciales o fiscales (arts. 597,600,603 y 605,
El CQCN, establece en el art. 520 que
"Cuaiquiera de las partes tiene derecho a requerir a un jue
pensación que se ha producido. La pretensión puede ser deducida simultáneamente
con las defensasrelativas al crédito de la otra parte o subsidiariamente, para el caso
en que esas defensas no prosperen'!
El dispositivo pone en manos de cualquiera de las partes el requerimiento
juez de que se declare una compensación ya operada.

4. Efectos de la compensación legal y legitimación para invocarla

Conforme lo dispuesto por los arts. 921 segunda frase y 924, CCyCN, la com-
pensación legal extingue de pleno derecho con fuerza de pago, ambas obliga-
ciones hasta el limite de la menor, desde que ellas comenzaron a coexistir en

(15) PIZARRO,R A M ~ J ND. - VALLESPINOS, CARLOSG., hzsliiilciones..., cit., 1. 3, p. 559. 1.05 autores
describen el debate sobre el momento en que se considera operada la compensación, prevaleciendo
el criterio segon el cual, aten10 el carácter declarativo del decisorio judicial compensatorio, sus efec-
tos deben reti-otiaerseal moniento en que se traba iaiiiis, salvo que algrinade las deudas compensa-
bies haya nacido con posterioridad a ese momento.
(161 CALVOCOSTA.CARLOS A,. e11LORENZLTTI.RICARDOi.. ldir.? . . CddiPO Ciiiil..., cit., t. 5, U. 465. No
,, .,,,>. < N .,l. 0.1 ....,l > N l .,r . L l t l < > > >c.t,1 .!CIIJL
, ,,.,,,)
, . c .:
declarar lacompensación legal que oponga ei demandado.
. .
~ ~ < ~ x , ~ ~ c < , , ! ! ~ , ~ c < ) , , , . , , , , l , , l , ~ ) , , >,,,c,,, l < , l.,
. . . . . . .'.... ., >...
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:.ir <>I # e . / ' .!'> T.>< ?.,<i?\ ,>,,:,

(17) PIZARRO,R A M ~ N D. - Vnr.Lrspmos,Cnni.os c.[Instirriciones..., cit., l. 3, p. 561.

condiciones de ser compensadas. Agregando la norma que ello sucede "aunque
el crédito no sea líquido o sea impugnado por el deudor':
Dicho efecto opera ministerio lcgis, con prescindencia de la intervención de
los órganos judiciales, provoca efectos instantáneamente, reunidos todos los re-
quisitos legales. Alcanza no sólo a los créditos, en la medida que corresponda,
sino también a las garantías, accesorios, fianzas, cláusulas penales, privilegios,
etc., de ambos créditos, en la medida de la compensación desde aquel momento.
Dado que la compensación es renunciable, expresa o tácitamente, si bien sus
efectos se producen por imperio de la ley, debe haber una parte -legitimada
para hacerlo- que la invoque o alegue, por lo que la aplicación no es meccinica
sino apedido departe, no resultando posible parael juez su declaración de oficio,
de lo contrario violaría el principio de congruencia.
Respecto de los intereses, serán aplicables sobre el saldo que subsista, es
decir si la deuda de mayor importe llevaba intereses, los misinos se liquidarán
sobre el saldo no compensado.
La compensación impide que se cumpla la prescripción de ninguna de las
deudas a favor de una de las partes y en perjuicio de la otra, así como también
obsta a la constitución en mora de alguno de los deudores.
La compensación legal puede ser alegzda por:
1) Las partes, porque se trata de un derecho disponible, nada impide que sea
renunciado temporaria o definitivamente en forma anticipada, median-
te un pacto de no compensación, situación expresamente prevista en el
art. 929, CCyCN, que permite la exclusión convencional de la facultad de
compensar(L8).
2) Los acreedores por vía de acción subrogatoria (art. 739, CCyCN).
3) El fiado&que puede oponer la compensación de lo que el acreedor le deba
a él o al deudor principal. Por faltar la reciprocidad; el deudor principal no
puede frente al acreedor invocar como compensable su obligación, con la
deuda del acreedor al fiador (art. 925, CCyCN).
4) El deudor solidario, por el carácter expansivo de los efectos de la extinción,
puede alegarla compensación contra un acreedor cuando dicho deudor es, a
suvez, titular de un crédito contra otro coacreedor solidario (art. 830, Código
Civil derogado, y 835 y 846, CCyCN).

g 5. Imputación de la compensación
Puede suceder que quien alega la compensación tenga varios créditos de la
misma naturaleza contra la otra parte, surgiendo el problema de determinar a
cuál de ellos se imputará la compensación. Asumiendo que se trata de créditos
compensables en forma simultánea y no en distintos momentos, corresponde
aplicar por analogía las reglas ordinarias de la imputación del pago, solución que
es expresamente prevista por el art. 926, CCyCN.

(18) Esta posibilided es clara en los contiatos paritakios, pero no cn'ei dewciio del consiirno,
cuando afecte ai usuario o consumidor. Una cláusula que impido al consiimidor opoiier la deisnsa
de com~e~~sacióii, podría ser considerada abusiva por desnaturalizar sus derechos y obligaciones
(art. 37, ley 24.240).
g 6. Obligaciones no compensables
Idacompeiasaciónlegal no se produce, pese a estar presentes todos los requi-
tos previamente analizados, cuando se dan determinadas circunstancias que,
acuerdo con la finalidad del instituto, la impiden o la hacen desaconsejable.
trata de los supuestos contemplados en el art. 930, CCyCN:
eudas por alimentos, conforme art. 930, inc. a) del CCyCN. Se trata de cré-
ros inembargables destinados a satisfacer necesidades primarias de las
personas, sean éstos futuros -ninguna duda cabe en doctrina- como de-
vengados -con alguna opinión diferente-.
Obligaciones de hacer y no hacer, hipótesis prevista en el art. 930, inc. b) del
CyCN, lo que es lógico por el carácter no homogéneo de las prestaciones.
Cabría la pregunta sobre si subsiste la restricción cuando la ejecución por el
obligado es irrelevante.
3) Daños y perjuicios provenientes del despojo o de la no restitución de un de-
pósito irregular (art. 930 incs. c y g, CCyCN). El primer caso ocurre si uno
espojó a otro de una cosa y, no obstante ser condenado a restituirla al due-
ño, no puede hacerlo porque la ha consumido, enajenado o destruido. En tal
caso, la restitución es imposible en especie y se deben daños y perjuicios que
deberá pagar y no podrá compensar con créditos que pueda tener contra ese
dueño. Se procura evitar la justicia por mano propia. Lo mismo ocurrirá en
el caso del depósito irregular, es decir, cuando lo depositado es dinero o una
cantidad de cosas consumibles, concediendo el depositante su uso al depo-
sitario. Se funda, en este caso, en la especial relación de confianza del depó-
sito irregular, que evidenciaría un grave abuso si se resistiera la restitución.
) Ciertos créditos entre el Estado y los particulares: el CCyCN prevé las hipóte-
sis en el iilc. e, apart. i) del art. 930, donde no resultan compensables las obli-
gaciones que provengan del remate de bienes pertenecientes a la Nación,
provincia o municipio o de rentas fiscales,contribuciones directas o indirec-
tas o de otros pagos que deban efectuarse en aciuanas como los derechos de
almacenaje o depósito. El principio general es que los créditos y deudas del
Estado con particulares son compensables, salvo los casos aquí menciona-
dos o los que surjan de leyes especiales. En verdad, el principio general se
invierte por la enorme cantidad de excepciones. El fundamento es la incon-
veniencia de limitar los ingresos del Estado.
5) Créditos provenientes del precio del remate de bienes privados del Estado.
Esto es lo que sucede cuando los particulares adeudan el precio por la ad-
judicación de tierras públicas o en la venta de bienes que corresponden a
herencias vacantes, que no pueden ser compensadas con créditos que, por
cualquier otro título, tenga el adquirente.
6) Créditos de los particulares comprendidos en la consolidación de deu-
da pública, es decir, cuya exigibilidad se ha diferido temporalmente o el
pago dispuesto conforme a ciertas condiciones o modalidades (art. 930,
inc. e, apart. iii, CCyCN).
7) Créditos derivados de impuestos, contribuciones de mejoras y tasas. Se en-
tiende que la asignación y destino que tales recursos tienen dentro del pre-
supuesto nacional y su afectación para atender al gasto público, podría verse
494 NORMA O. SILVESTRE (DIIIECTOIM)

aiectada si pudieran ser compensados. No obstante, los arts. 35 y 36 de la

ley 11.6113autoriza al Estado Nacional a compensar facultativamente deudas
tributarias con los particulares.
8) Deudas y créditos pertenecientes a distintos minisrerios o departamentos,
hipótesis prevista en el art. 930, inc. e) apart. ii del CCyCN, que corrige el su-
puesto que consignaba el art. 82'3, inc. 2O, Código Civil derogado, de créditos
de particulares contra el Estado correspondieiites a distintas contabilidades,
que admite la compensación de deudas entre particulares y el Estado en el
caso en que correspondieran al mismo departamento o ministerio, por prin-
cipios de unificación de la contabilidad presupuestaria.
9) Deudas que el legatario tenga con el causante si los bienes de la herencia
son insuficientes para satisfacer las obligaciones y legados restantes (art. 930,
inc. d, CCyCN).
11) Créditos laborales: según el art. 131, LCT, no puede deducirse, retenerse o
compensarse suma alguna que reduzca el monto de las remuneraciones.
Especialmente, lo relativo a descuentos, retenciones o compensaciones por
entrega de mercaderías, provisión de alimentos, vivienda o alojamiento, uso
o empleo de herramientas o cualquier otra prestación en dinero o especie.
Quedan excluidas de esta prohibición las establecidas por el art. 132 por ade-
lanto de remuneraciones, aportes a la seguridad social, reintegro de precio
por adquisición o arrendamiento de viviendas o compra de mercaderías en
las que los acreedores son entidades sindicales, mutuales o cooperativas,
cuotas cle primeras de seguros de vida del trabajadu~depósitos en entidades
de ahorro estatales, sindicales y pago de cuotas por préstamos otorgados por
esas institucioiies al trabajador, reintegro del precio de compra de acciones
de capital o goce adquirido por el trabajador a su empleador en la empre-
sa que presta servicio, reintegro del precio de compra de mercaderías ad-
quiridas en el establecimiento de propiedad del empleador que constituyen
ei giro de su comercio, y del precio de compra de la vivienda de la que sea
acreedor el empleador según planes aprobados por autoridad competente
(art. 131, ley 20.744, LCl'). En estos casos, la compensación no puede insumir
en conjunto más del veinte por ciento del monto total de la remuneración en
dinero que tenga que percibir el trabajador en el momento en que se prac-
tique (art. 133, LCT). Ello, por la tutela de la reinuneración del trabajador y
carácter inembargable de tales créditos cuando superen ese porcentaje.

S 1. Concepto
El vocablo tiene distintas acepciones jurídicas, p. ej., en condo~niniopor con-
fusión de limites, o cuando se trata de cosas mezcladas de manera iiiseparable o
cuando el usufructo se extingue por reunión de la propiedad y del derecho de
usufructo en la persona del usufructuario, cuando el dueno sucede a quien es
titular de un derecho real de uso o habitación o cuando el acreedor hipotecario
adquiere el inmueble hipotecado.
En nuestra materia sc aplica como modo de extinción de las obligaciones,
cuando las calidades de acrecdor y deudor de una única obligación se reúnen en
 O I l < O S M O D O S DE LXIINCION 4%

una misina persona y en un mismo patrimonio (art. 931, CCyCN). La obligación

no puede mantenel su existencia al desaparecer la bipolaridad -polo activo y
pasivo, crédito y deuda- pues nadie puede ser acreedor de sí mismo ni exigir a
su propia persona la realización de la prestación debida.
El Código Civil derogado regulaba la cuestión dentro de los medios extintivos
generales de las obligaciones. Ffa sido aconsejado emplazar su tratamiento en la
parte general, dado que también puede incidir en derechos leales, como se ha
visto. El CCyCN mantiene el criterio, al tratar la cuestión en dos Únicos artículos
(931 y 932) ubicados en ia Sección 2a del Cap. V "Otros modos de extinción" -di-
feientes al pago- del Tít. 1, "Obligaciones en general: del Libro Tercero, "Dere-
chos personales':
La extinción de la obligación sobreviene por un hecho inherente a su estiuc-
tusa, dado que esa reunión de calidades provoca la coincidencia entre la preten-
sión y el deber. De no considerarse extinguida la obligación, el sujeto, en tanto
deudor, debería cometer el absurdo de dar salida de su patrimonio a los bienes
adeudados y luego, en tanto acreedor, debería reincorporarlos a su patrimonio.
La confusión sólo puede ser determinada por sucesión universal cuando
el deudor es heredero del acreedor o éste lo es de aquél, o un tercero hereda a
acreedor. También puede serlo por sucesión singular, si el deudor adquiere el
crédito por una cesión de derechos, o el acreedor obtiene la deuda por un tras-
paso de deuda, o si un tercero adquiere el crédito tomando a su cargo la deuda
correspondiente. En todos los casos, las obligaciones se extingu'
en la misma persona las calidades de acreedor y deudor.

$5 2. Naturaleza jurídica
Es pacífica la doctrina que la configuia como un modo de extinción de las
obligaciones, pero causaba alguna duda lo que disponía el art. 867, Código Civil
derogado según el cual la confusión podía ':..cesar por un acontecimiento poste-
rior que restablezca la separación de las calidades de acreedor y deudor':
Esto ha llevado a calificados juiistas a afirmar que no habiía estrictamente
una extinción de la obligación, sino tan sólo unaparalzzación o znhibiczón transi-
toria de la acción, que subsistiríaen tanto y cuanto se configurara la situación fác-
tica de la reunión de calidades de acreedor y deudor en una misma persona('s).
Esta tesis choca con la norma del CCyCN que la ubica como un medio de
extinción de la obligación, tanto de la principal como de sus accesorios, por lo
que no puede hablarse de una mera paralización. Esto no se ve conmovido por
el posible resurgimiento posterior, al igual que 1%nulidad de la transacción o la
novacióil -que hacen revivir la obligación tramada o novada- no le quitan su
carácter extintivo. En verdad, ningún modo de extinción de las obligaciones po-
dría ser considerado como tal, por cuanto siempre estaría latente su renacimien-
to, por un acuerdo posterior de las partes(2u).

(19) Por ejemplo, en nuestra medio, SAIVATRAYMUNDO M. - GA~.I;I,

ENR~QUEV Derecho
, ..., cit.,
t. 3, p. 301; Llarnbías, Trigo l?epresas, Borda y i.afailie; entre otros.
(20) PlzAnRO, R A l r l 6 ~D. - VALLESPINOS, CARLOSG.,Instituciones..., cit., t. 3, p. 638; ZANNONI,
E u u m a A. en BBLLUSCIO, AUGUSTOC. - ZANNONI,EDUARDOA,, Cddigo...,cil., t. 3, p. 743.
4 96 ---O
NORMA SILVFSTRI: (DIRECTOIW)

S 3. Requisitos
La extinción obligacional por confusión requiere:
1) Una sola relación obligatoria: a diferencia de la compensación, cuyo presu-
puesto es la existencia de dos obligaciones entre los mismos sujetos, que en
forma invertida revisten calidades de acreedor y deudor.
2) Calidades de acreedor y deudor unificadas en un mismo sujeto -el mismo
acreedor o el deudor o un tercero sucesor de ambos-.
3) Una sucesión del deudor en la posición del acreedor o viceversa. Una de las
dos partes contrapuestas en la relación obligatoria debe suceder a la otra -
por causa de muerte o por acto entre vivoc- pasando a ocupar integranien.
te su posición@".
4) Crédito y deuda deben corresponder a una misma persona, por derecho pro-
pio y a un mismo patrimonio. Por ello, no operará la confusión si se trata de
dos patrimonios diferentes en cabeza de un mismo sujeto. De no ser así, se
sustraerían de la acción de los acreedores del causante, los bienes del deu-
dor fallecido que son la garantía de sus créditos. En el Cód. Civil derogado la
herencia podía aceptarse pura y simplemente o con beneficio de inventario.
La confusión no se producía en este último caso, toda vez que el instituto
justamente apuntaba a evitar se confundieran los patrimonios del causante y
de sus herederos.
El CCyCN elimina la doble forma de aceptación y establece que la respon-
sabilidad de los herederos es limitada al valor de los bienes recibidos (art. 2280);
a menos que se verifique alguno de los supuestos de excepción previstos por el
art. 2321 en los que el heredero responde con sus propios bienes por el pago de
las deudas del causante y cargas de la herencia.
De tal modo, actualmente si por causa de muerte se reúnen en una misma
persona las calidades de acreedor y deudor, los patrimonios se mantienen se-
p a r a d o ~ ( ~Si~el
J .heredero es deudor del causante, deberá satisfacer la deuda
en beneficio de los acreedores del causante; si es acreedor del causante, deberá
concurrir con los demás acreedores sobre los bienes de la herencia, que limitan
la responsabilidad, en la proporción que corresponda a su propio crédito. De ese
modo, se evita que el heredero deba afrontar deudas del causante con sus pro-
pios bienes, y asimismo se asegura que los acreedores del causante puedan hacer
efectivos sus créditos respecto de los bienes que integran el patrimonio de su
deudor fallecido con preferencia a los acreedores de los herederos.
Por lo tanto, en el sistema actual (antes de la partición) la cuestión relati-
va a la confusión sólo reviste interés en los supuestos previstos por el art. 2321,
CCyCN; en tal caso, si el heredero es deudor del causante deberá pagar la totali-
dad de la deuda con sus propios bienes a los fines de que el producido se aplique
al pago de los acrcedores y legatarios. Pero en cambio, si el heredero es acreedor

l ' , l . , , '!,,,?,,, , , , ,1 , ,, 3 , 1 '1 ,> <,<.

LL 1 . . S 11 1t . S 1 . 1 . $1 CI I.:ridl.io
<II. i J 1, ,111
a tírulo personal uene un crhdiio o una deuda conrra el causante, al estar emula7ado el credito en un
del causante, la obligación se extinguirá por confusión, por lo cual no podrá con-
currir con loq~creedoresdel causante sobre los bienes de la herencia.

La confusión puede ser total o parcialy asilo prevé el art. 932, CCyCN cuando
reconoce el efecto extintivo de la confusión sobre toda la deuda o parte de ella. Se
aclara que los efectos extintivos serán totales o parciales, en proporción a la parte
de la deuda en que se produce la confusión. Será total, por ejemplo si el deudor
del causante resulta luego su único heredero. Casos de confusión parcial se dan
cuando el acreedor cede su crédito al deudor y a otras dos personas, en cuyo caso
la prestación se fraccionará, siempre que el objeto sea divisible.
Aclarado ello, la confusión produce la extinción de la obligación con todos
sus accesorios, aunque la extensión de tales efectos varía según sea total o par-
cial. Veamos, pues, algunos casos particulares previstos en el Código Civil dero-
gado, dado que el CCyCN nada dice sobre el tema:
a) Obligaciones afianzadas: según expresaba el art. 865, Código Civil derogado
la confusión del dereclio del acreedor con la obligación del deudor extingue
la obligación accesoria del fiador, pero la confusió
con la obligación del fiador no extingue la del deu
lo accesorio sigue la suerte de lo principal, extinguida la obligación princi-
pal, ello arrastra a la accesoria. En cambio, la confusión entre el derecho del
acreedor y la obligación del fiador ninguna incidencia tiene, ya que se trata
de sujetos diferentes. No está previsto el caso de confusión entre deudor y
fiador, pero sin dudas en este caso la obligación subsiste y el sucesor reunirá
el doble carácter frente al acreedoi; subsistiendo además las otras garantías
que pudieran existir (hipotecas, fianzas, etc.).
b) Obligaciones de mancomunación solidaria o de objeto indivisible: la confu-
sión operará totalmente respecto de la persona alcanzada por ella, pero sub-
sistirá intacta en relación con los demás coacreedores o codeudores ajenos a
ese hecho. Por lo tanto, y como lo preveía el art. 866, Código Civil derogado,
cualquiera de los coacreedores podrá ejecutar la deud
ción parcial de la obligación por confusión.

5 5. Extinción de la confusión
Si desaparece la razón por la que se reunieron las calidades de acreedor y
deudor en la misma persona, se extingue la conhión. Esto puede ocurrir por nn-
lidad, resolución de los derechos adquiridos, acuerdo de partes o cualquier otra
causa. Si fuera por nulidad del acto que aparentemente produjo la confusión o
por resolución de los derechos, la confusión se tendrá por no sucedida. Por ejem-
plo el caso del heredero testamentario si sobreviene luego la nuiidad del testa-
mento, o si el heredero declarado es luego declarado indigno, etc. La obligación
renace y la causa de nulidad opera retroactivamente. La obligación subsistente,
que es la misma anterior, deriva de una única causa que es la originaria. De todos
modos, durante ese lapso, el curso de la prescripción liberatoria ha quedado sus-
pendido por imposibilidad de hecho de ejercer la acción(2". Este renacimiento

C . - ZANNONI,EDITARDOA., CÓdigo..;,.cit.,
(23) ZANNONI.EDUARDOA., eii B E L L U ~ ~ IAOGO~TO
O.
498
- - NOR~',A
O. SILVESTRE (1)IRECTOKA)
-
de la obligación puede provocar afectación de los derechos de terceros, como
posibles fiadores(24).
Si la confusión se extingue por voluntad de las partes, coino ocurririd si e1
acreedor que heredó a su deudor cede su. crédito a iiii tercero, aquí se separan
nuevamente las calidades de acreedor y deudor, supuesto en el cual el cesionario
del crédito puede exigirle a su cedente que cumpla, puesto que Este es sucesor
del cfeudor. En este caso, no podría haber afectación de terceros como los fiado-
res cuya deuda se debería considerar extinguida, siendo indispensable un nuevo
consen?imiento suyo para que p e d a renovarse(*".

9 l . Concepto
El art. 801, Código Civil derogado la definía como "la transformación de una
obligación en otra': Más preciso y receptando las críticas doctrinarias al viejo tex-
to, el art. 933, CCyCN, la define como la ':..extinción de una obligación por la
creación de otra nueva, destinada a reemplazarla".
Importa, en definitiva, una siistitución o cambio en una obligación origina-
ria -p. ej., la entrega de un caballo de carrera se cambia por la entrega de un
cuadro-. No hay en verdad una mera transformación -cambio deforma- sino
un auténtico cambio de la relación jurídica obligacional, sea porque se sustituye
el objeto de la obligación original, la causa fuente o titulo o sus sujetos, es decir,
cualquiera de los elementos estructurales de la obligación. Esto implica simultá-
neamente la extinción de la obligación originaria y la creación o nacimiento de
una nuevaOG),en un caso de interdependencia causal rigurosa@)'.

5 2. Naturaleza jurídica
No hay discusión eri cuanto a considerar a la novación como integrante de
los medios extintivos de las obligaciones, pero si en cuanto a si puede conside-
rársela una convención o un contrato. Ello pues si adoptamos una posición li-
initativa del concepto de contrato, en tanro creador de obligaciones, dejando la
denominación convención para los acuerdos que tengan otra finalidad (modi-
fica,; transmitir o extinguir obligaciones) la figura no sería un contrato sino una
mera convención extintiva, 10 que se descarta a poco que se repara en la propia
definición de contrato, que por su amplitud, comprende no sólo los actos crea-
dores sino también los que regulan, modifican, declaran, transmiten o extinguen
relaciones jurídicas patrimoniales, es decir, se trata de un contrato extinti~~o[~",.
En cuanto al reconocimientodc obligaciones, si bien es cierto que la novación
implica hacerlo respecto de la obligacióii anterior, también lo es que ella queda

(24) Piznn~o, R A M ~ NI>. - VAri.i?s~iNos, Cnnr.os G., Insiiluciones ...,cit.. t. 3, n. 643

-7 l . . l . !\ . . , S t . . 1 . : . . C i i i .{ $).o:<
. i . \ ..i.ci ..i .i,i..li ,i.l.ii !i ,1 i , ~ , l i i . i \ . \ l<uili i.i<> iliiiii,, 1.1 \ i i -
1iliSTO C. - %,%NNONI, Er>iJntli>oA., Cddigo...,cit., t. 3, p. 653.
1271 PIZAIIIIO,R A M ~ D. N - V~il.l.~si>isos. Cnnr.os G . , liisliliicioi?es... cit.. t. 3. v. 492
r ' . 1 >1,3,Il > .'l,<<, lx?;>,,..:% .,,:, l. ; \ , c . , !v. ',:,2:, \ .ll ..l,,, c , < ,l.,#<d><>\< ?,:,,,CJC r,,,,,, 1-3 l,,>i,!ra
.ii)jl..:.,<( i t ' l i . .<l..iCli'li. .,,t.>.> 1:. ,>< tt % \ . ~ < > , t . ! . l \ \,, \':\ l'\,lb,.!<<> l < \ ' l l .! J' ~ \.\, . b $:.lXt : < $ 1 ~ )C ,
G., /'nitilucio»<~s ...,cit., 1. 3, p. 493.
automáticamente extinguida por la nueva, con lo cual el reconocimiento carece
de toda relevascia. Por otra parte, Vélez en la nota al art. 1059, explicaba que es
diferente a la confirmación ya que ésta sólo tiene por efecto la reparación de los
vicios de un acto, pero no implica la creación de una nueva obligación. También
es diferente a la renuncia, ya que si bien el acreedor abdica de la primitiva obliga-
ción, supedita ese abandono a la creación de una nueva obligación que sustituye
a la anterior(29).

g 3. Requisitos
3.1. Existencia de una obligación primitiva
Es preciso que exista una obligación anterior, previa, válida y efectiva, cuya
extinción sirva de causa a la nueva obligación que se gesta con motivo del acuer-
do novatorio (art. 938, CCyCN). No daián lugar a acuerdos que impliquen nova-
ción dc obligaciones y subsiste la obligación anterior:
a) las obligaciones primitivas deiivadas de actos nulos de nulidad absoluta,
puesto que si padecieran vicios de nulidad relativa, podrían ser novadas,
toda vez que se reputan válidos hasta su declaración de nulidad y, en ca
de novación, podría interpretársela como acto de confirmación del acto y
nuncia a la acción de nulidad (arg. art. 938, inc. a, CCyCN). El CCyCN agrega
que, en estos casos, La novación vale si en el mismo acto se la confiima.
b) las obligaciones sujetas a condición suspensiva cuando ésta se fiustra o a
condición resolutoria que se cumple (ait. 938, inc. b, CCyCN).
La novación hecha a partir de ellas es inválida, porque mal puede extinguir-
se una obligación que no alcanza a tener efectividad; no obstante, prevalece
ciiterio de que se trata de una norma supletoria, por lo que nada impide que
las partes acuerden la novación de una obligación condicional que deja de
serlooO).En este caso, el CCyCN agrega que la nueva obligación produce 10s
efectos que, como tal le coiresponden, pero no sustituye a la anterior.
c) el caso de las denominadas "obligaciones naturales" en que la inayor parte
de la dochina consideraba que podían ser novadas por una obligación civil, a
excep~iúiide las deudas de juego(3'). Entendemos que actualmente, la -obli-
gación natural" no puede ser n ~ v a d a (por
~ ~cuanto
) no constituye en sentido
estricto una obligación jurídica en los términos del ait. 724, CCyCN.

3.1.1. Creaciún de una nueva obligación diferente a la primitiva y válida

La nueva obligación creada, simultáneamente con la extinción de la primi-
tiva, debe ser válida, efectiva y destinada a sustituirla. Si por cualquier motivo la
nueva no llegase a existir o fuese inefectiva, no habría novación y la obligacióil

(29) ZANNONI,EDUARDOA,, con la colaboración d e LOPEZCABANA,ROBERTO.e n BEI.LUSCIO,Au-

GUSTOC. - ZANNONL, EDUARDOA,, Código...,Cit., t. 3, p. 655.
(30) PIZARRO,U M ~ - VALLESPINOS.
D. N CARLOSG., I n s t i l ~ ~ i o n...,
e scit.. 1.3, p. 497, con apoyo e n
Borda, Trigo Represas, LLAXBIXS.SALVAT y GALI.I.
(31) ZANNONI,EDIJARDCI A,, con la coiaboracióii d e LOPEZ CABANA,ROBERTO,e n BELLuscio, Au-
GUSTO C. - ZANNONI, EDIJ~~RDOA., Código..., cit., t. 3, p. 656, lo q u e denomina coino coriversión.
(32) PlzAnRo, RAMÓND, - VALLESPINOS. CARLOSG., In~titu~iones ...,Cit., l. 3, p. 497.
primitiva mantendría su existencia incólume, porque hay relación causa-efecto
entre extinción de una y nacimiento de la otra. Se aplican con similar alcance
los problemas relativos a la validez y efectividad de la obligación nueva que los
analizados respecto de la obligación primitiva. La nueva obligación debe exhibir
cambios en sus elementos esenciales; si no fuera así, sería de un reconocimiento
de deuda y no una novación:
a) si es nula de nulidad absoluta, no puede haber novación y la primitiva per-
manece iiialterada.
b) si es nula de nulidad relativa, no hay novación salvo que se la confirrne ulte-
riormente (art. 939, inc. a, CCyCN).
c) si se tratara de obligaciones sujetas a condiciones suspensivas frustradas o
resolutorias cumplidas, no podrá haber novación por falta de obligación pos-
terior (art. 939, inc. b, CCyCN). Nada impide que la novación condicional
sea tenida por definitiva si las partes así lo acuerdan, si11importar el cumpli-
miento o fracaso de la condición.
También, si no es efectiva, p. ej., si el objeto no existiese o fuese imposible al
tiempo de constituirse la obligación, la novación no llegaría a producirse.

3.1.2. El anirnus nouandi

Consiste en la intención de los sujetos de crear la nueva obligación para ex-
tinguir la anterior, es decir, de sustituir la obligación primitiva por la nueva., el
art. 934, CCyCN, bajo el título "Voluntad de novar." dispone que
"la voluntad de novar es requisito esencial de la novación. En caso de duda, sepresu-
me que la nueva obligación contraída para cumplir la anterior no causa su extincibn':
En suma, rige el criterio de interuretación restrictiva v ante la duda. habrá
que presumir que hay dos obligaciones y no una exclusió»recíproca de ;na por
la otra(").
Se ha dicho que, tratándose de un acto jiirídico bilateral, este requisito se-
ría una expresión de la causa-$n es decir, el móvil determinante, la extinción de
la obligación anterior y la constitución de la nueva(34).Su prueba no está sujeta
a formalidades, sólo se requiere que sea manifestada expresa o tácitamente en
forma clara, inequívoca. Será expresa si las paites manifiestan positivamente su
voluntad de novar, y tácita cuando la nueva obligación sea incompatible con la
existencia de la primitiva. Ello ocurre, p. ej., cuando la nueva obligación priva a la
anterior de causa, tomándola para sí misma, dando lugar al fenómeno de trans-
mutación de c a u ~ n es( ~decir,
~ ) se priva definitivamente de causa a la obligación

(33) Pizarro y Vallespinos citan como ejemplo el caso en que luan debe a Pedro 15.000 pesos
por honorarios profesionales impagos y luego aparece debiendole al mlsmo acreedor un auton~bwl,
por lo que no hay razón para considerar que la primera obligación se exiiiigiiió por novación, dan..
da Iilgar a una nueva de entregar una cosa cierta. Si surgicrari dudas al respecto; la ley prcsunie qiie
se trata de dos obligaciones distintas. PIZARRO,R A M ~ ND. -VALLESPINOS,CAHLOS G..Ins~imciones...,
cit., 1. 3, p. 499.
(34) ZAnnOnr, EnuAnr>oA., con Va rolaboración de L ~ P BCASANA,
Z ~onrtir;,en Liri.i.uscro,Au-
Gusro C. - ZANNONI, Eoumr?oA., Cúdign...,cit., t. 3, p. 665.
(35) PIZARRO, h m 6 D. U., Ittsfituciunes..., cit., t. 3, p. 499, cori cita de
~ - V A L ~ S P I N O SCARLOS
,
SANCFIO RBGULI.IDA, FRANCISCO DB Asís, Ln noiinci<inde las obligaciones, Barcelona, 1964, p. 305, ci-
 OTROS MODOS DE E x T I N C I ~ N 501

primitiva al tiempo que la nueva obligación absorbe esa causa que "transmigra"
o se "transmuta" de la anterior obligación a la nueva(3G). Por ejemplo, no es igual
1 deber de reastitución del depositario que si se transforma en mutnario o el de-
es canon locativo como inquilino que como comprador. Sólo se infiere nova-
ión cuando se priva de causa-fin al negocio anterior y se insufla a la relación de
ila causa-fin nueva, incompatible con la primera.

.3. Capacidad y representación

Conforme el art. 805, Código Civil derogado -regla no reproducida en el
yCN- la capacidad exigida para novar es la capacidad para contratar, no pu-
diendo hacerlo quienes estén comprendidos por incapacidades de hecho o de-
recho. La novación realizada por un incapaz es nula de nulidad relativa, sanción
establecida para proteger el interés particular del incapaz. Eii cuanto a la nova-
ción por representante, por imperio del art. 1181,inc. 20 del Código Civil deroga-
para el contrato de mandato (regla no reproducida en el CCyCN), se requiere
des especial para novar, sin formular distingo alguno entre deudor y acreedor.

4. Especies de novación
Para que exista novación, deben existir modificaciones esenciales q
inen el nacimiento de la nueva. Existen por lo tanto dive

.l.Novación objetiva

4.1.1. Por cambio de objeto

Sucede cuando en la segunda obligación se debe una prestación distinta de
la adeudada en la primitiva extinguida. El art. 812, del Código Civil derogado ha-
cía expresa referencia a esta categoría cuando se refería a las alteraciones de la
obligación primitiva que hacen a su objeto principal. Debe tratarse de cambios
de importancia, como cuando se sustituye una deuda de dinero por una de dar
cosas ciertas o una obligación de dar por una de hacer. El cambio en el objeto
produce novación aun cuando la voluntad de las partes estuviera dirigida a la
mera modificación(37).
Otras modificaciones, como las que se refieren a circunstancias de tiempo,
lugar o modo de cumplimiento, meramente accidentales, no provocan novacibn.
Tampoco la modificación del monto de la obligación dineraria, por cuanto no
significan alteración del carácter o calidad esencial de ésta, sino sólo del aspecto
cuantitativo, p. ej., el aumento o disminución de los alquileres en el contrato de
locación no es n o v a c i ó ~ ( ~ ~ ) .

lado por CAZEAUX, PEDRO N. -TRIGO~IEPRESAS, FÉLIxA.,Derecho...,cit., t. 3, p. 280.

(36) ZAXNONI, E D U A I A,,
~ Ocon la colaboración de LóPaz CABANA! ROB~RTO, en RELLUSCIO, AU-
GUSTO C. - ZANNONI, EDUARDO R., Cddip.., cit., t. 3, p. 666, expresa que tal incompailbilidad sólo
podría darse estrictainente en los casos de novaclóii objetiva cuando en la obligación ulterior se debe
el mismo objeto, pero transformado o cambiado en su individualidad anterior, p. ej., si se debe cierra
cantidad de harina y posteriormente se coiiviene que adeudará los kilos de pan que, cori esa harina,
pueden amasarse.
(37) CALVO COSTA,CARI.OS A,, en ~,ORENZETTI, RICARDO 1,. (dir), Código C i ~ i...,
l cit., t. 5, p. 485.
(38) ZANNONI, EDUARDO A,, con la colaboración de i.6~67. CABANA, ROBERTO, en BELLUSCIO, Acl-
GUSTO C. - ZANNONI, EDUARDO A,, Cddiga.,.,cit., t. 3, p. 669.
 4.1.2. Por cambio de causa-fuente
El deudor se obliga a cumplir una prestación similar a la que tenía la obliga-
ción primitiva extinguida, pero por una causa-título distinta. La conversión de un
préstamo en depósito o viceversa; la obligación de entregar una cosa en razón de
una compraventa, que luego se transforma en permuta; la del precio de la loca-
ción de servicio que aún no se ha abonado en depósito por cuenta del acreedor;
la conversión en préstamo de dinero de la cantidad que había sido recibida por el
mandatario para el cumplimiento del mandato y sujeto a rendición de cuentas;
, la conversión en préstamo de una suma de dinero debida por indemnización de
un ilícito; el asiento de la deuda en la cuenta corriente mercantil, si no se hace
reserva en coiihario por los interesados(39).

4.1.3. Por cambio de vinculo jurídico

La obligación primitiva se extingue y en su reemplazo surge otra, con vínculo
diferente, como por ejemplo la obligación pura y simple que se extingue y se sus-
tituye por una sujeta a condición suspensiva o resolutoria y viceversa; la obliga-
ción simplemente mancomunada que se sustituye por una solidaria y viceversa;
la incorporación de un cargo resolutorio en una obligación que primitivamente
era pura y simple(40).

4.2. Novación subjetiva

Hay novación subjetiva o por cambio de sujetos cuando la prestacióii, el
vínculo y la causa de la nueva obligación permanecen idénticos a los que tenía la
primitiva extinguida, cambiando solamente el acreedor o el deudor. Veamos los
distintos supuestos.

4.2.1. Cambio de acreedor

El CCyCN establece en el art. 937 que esta especie requiere el conseniimien-
to del deudor y, si no es prestado, se entiende que hay cesión de crédito. De tal
modo, se exigen dos requisitos esenciales: a) sustitución del acreedor y, b) con-
sentimiento del deudor, expreso o tácito.
La novación por cambio de acreedor se trata de un acto triangular porque
deben concurrir las voluntades de los tres sujetos involucrados: el acreedor pri-
mitivo, el nuevo acreedor y el deudor. El acreedor originario es reemplazado por
otro, extinguiéndose la obligación, y naciendo una nueva que tiene como sujeto
activo al nuevo acreedor, con consentimiento del deudor. Esto puede ocurrir de
manera simultánea -en un mismo acto- o no, pero el consentimiento del deu-
dor es siempre indispensable pues si faltara, se trataría de una simple cesión de
créditos.

(39) ZANNONI,EDuARDd R., con ia colaboración de LÓPEZCABANA, RORFRTO,en BELLUSCIO,AU-

GUSTO C. - ZANXONI, EDUARDOA,, Cddigo...,cit., t. 3, p. 669, que considera el caso como tina presun-
ción legal del aninius novandi. P i z ~ n n o RAMÓN
, D. - VALLESPIN~S, CARI.OS G., Instituciones ..., cit.,
t . 3, p. 503.
(40) No así el casa del cargo simple, pues el vincula obligatorio permakcc,inalrerado. PIZARRO,
RAM6N D. - VALLRSPINOS, CARLOSG., Instituciones ..., cit., t. 3, p. 504. ZANNONi, EDUARDO h.,ron ia
-
coiaboración de I.ÓPEZ CABANA,ROBERTO,en BELLUSCIO,AUGUSTOC. ZANNONI,EDUARDOA,, Cd-
digo...,cit., t . 3, p. 668.
 OTROS MODOS DL tXTiNClON -- 503

ES una figura que casi no tiene aplicación en el derecho moderno, porque el

niismo objetivo -la transmisión del cridito- puede alcanzarse por la vía más
cilla de la cesión de crédito, con la que tiene importantes diferencias, espe-
lmente la extinción de la obligación originaria que se opera en la novación, lo
e no sucede en la cesión de créditos, en que la obligación primitiva mantiene
existencia, eficacia y garantías.

2.2. Cambio de deudor

El CCyCA! escuetamente, refiere a la cuestión en el art. 936 al requerir el con-

timiento del acreedor para que exista novación por cambio de deudor. Opera
do se extingue la obligación primitiva y nace una nueva que sólo difiere de
erior en el sujeto pasivo, que es otra persona. Es obvia la necesidad del con-
ttmiento del acreedol; toda vez que libera al primitivo renunciando al crédito
e tenía respecto del mismo, y de las garantías que mviere.
Al igual que el anterior caso -novación por cambio de acreedor- la figura
a perdido aplicación, cediendo su lugar a la transmisión de deudas, instituto
ue permite alcanzar efectos similares pero con mayor dinamismo, celeridad
ficacia. Por tal razón, el CCyCN no prevé las diversas variantes d
jetiva por cambio de deudor que traía el Código Civil derogado. E
iiendo el Proyecto de Reforma de 1998, regula la cesión de deuda
manifestaciones que fueron analizadas al abordar el tema de las Mo
'etivas no extintivas de la obligación (Cap. V). No obstante, la fa
legal en La materia, no sería obstáculo para que las partes, en ejerci
autonomía de la voluntad, convengan supuestos de nouación por camb
deudor, que estaban expresamente previstos en el Código Civil derogado y que
eran los siguientes:

r iniciatáva del deudor primitivo (delegación)

La delegación pasiua novatoria se materializa en una orden impartida por el
eiidor a un tercero para que se constituya como obligado, en Iugar suyo, frente
al acreedor. Se trata de un acto plurilateral que requiere el concurso del deudor
originario -delegante-, que promueve el cambio de deudor; el nuevo deudor o
delegado -que se convierte en deudor de la nueva obligación- y el acreedor -
delegatario- que queda emplazado como tal, pero en cabeza del delegado. Para
ello, el delegante debe obtener la conformidad del delegado (nuevo deudor) y,
además, la del delegatario (acreedor). La delegación puede ser pef$ecía o imper-
fecta; sO1o la primera es estrictamente novatoria, no así la segunda.

a).]. Delegación perfecta

Para que la delegación novatoria sea perfecta es preciso, además de todos
los requisitos propios de la novación, que el acreedor declare en forma expresa
su voluntad de exonerar al deudor primitivo. No alcanza, pues, que el acreedor
acepte el ofrecimiento de un nuevo deudor, sino que también debe expresar que
libera al deudor originario, es decir, que extingue ia obligación. No requiere de
formas solemnes pero sí que se realice en forma expresa y en tériilinos que no
den lugar a dudas.
 a).2. Delegación imperfecta
Consiste en un convenio celebrado entre el deudor y un tercero, por el cual
éste acepta tomar a su cargo la obligación de aquél, sin la conformidad expresa
del acreedor. La deuda del deudor primitivo permanece vigente, provocándose
un doble legitimado pasivo, dado que el deudor primitivo no puede invocar el
convenio de delegación que ha celebrado con el tercero. No obstante, el acree-
dor podría aceptar en forma expresa o tácita dicho convenio, pero sin liberar
al deudor primitiuo, por lo que igualmente tendrá dos obligados concurren-
tes. En verdad, como decimos, en este caso no hay novación alguna sino asun-
ción acumulatiua de deudas, tema también analizado con las modificaciones
subjetivas(4').

b) Por iniciativa del nuevo deudor (expromisidn)

Se trata de un acuerdo celebrado entre el acreedor y un tercero, por el cual
éste se obliga a satisfacer la deuda que mantiene el deudor, quien es puesto hiera
de la obligación. Funciona con total prescindencia de la voluntad del deudor, a
punto tal que si éste i n t e ~ n i e r prestando
a su conformidad ab initio, estaríamos
en presencia de una delegación pasiva.
Para que la expromisidn sea novatoria debe, además de reunirse todos los re-
quisitos de la novación, concurrir la voluntad expresa del acreedor de desobligar
al deudor primitivo. De no contarse con dicha exoneración, el efecto será el mis-
mo que en la delegación imperfecta de deuda: frente al acreedor habrá dos deu-
dores concurrentes: el primitivo o expromisarioy el nuevo o adpromisario[").

5 5. Modificaciones que no impiican novación

El art. 812, Código Civil derogado señalaba que las estipulaciones y altera-
ciones en la primitiva obligación que no hagan al objeto principal o a su causa,
como respecto al tiempo, lugar o modo del cumplimiento, serán consideradas
como que sólo modifican la obligación pero no que la extinguen. En sentido aná-
logo, el art. 935, CCyCN, utiliza uno de los casos más usuales de modificaciones
no novaloxias, cuando dispone:
"La entrega de documentos suscriptos por el deudor en pago de la deuda y, en gene-
ral, cualquier modificaciún accesoria de la obligación primitiva, no comporta nova-
ción':
De tal suerte, resultaninaptaspara provocar novaciónlainclusión oprórroga
de un plazo o la aceptación de pagos parciales o cuotas, el cambio en el lugar de
pago, la inclusión de una cláusula de pago a mejor fortuna, la agregación de inte-
reses o modificación de la tasa originariamente pactada, la supresión de fianzas o

(41) PIZARRO, i h M 6 N D. - VALLSSPINOS,CARLOSG., Institi~ciones ..., cit., t. 3, p. 507, remarcan la

importancia de saber qué felaciún entre delegadog delegante determinh el acto de delegacidn; pudo
ser una deuda del delegante, coii ¡o que dicha deiegaciún produciría una extinci6n de la obligación
entre ellas dos. Sino la hubiera, habría derecho del delegado de repetir 10 que eventualmente pague
contre el delegante.
(42) ZXNNONI,EDUARDOA., con la coiaboiacióii de LO& CABRNA, ROB&T,O, en BELLUSCIO, AU-
GUSTO C. - ZANNONI. EDUAIIUOA., CÓdim.... cit., t. 3, 0.677. El término ernrurnisión elimolóaicamiil-
 O1 ROS MODOS U F L X í l N C l O N S05

! garantías reales, la inclusión o eliminación de un cargo no resolutorio, las quitas

o remisiones parciales de deuda, la sentencia judicial -mero reconocimienm
de derechos c&trovertidos-, la documentaci&n de la deuda en pagarés u otros
títulos de crédito. Tampoco se configura si se transformara una obligación civil
t en comercial

g 6. Novación legal
$ Paialelamente a la novación convencional se admite la existencia de noua-
ción legal cuyos efectos se producen ministerio legis con total abstracción de la
voluntad de las partes y, aún, contra dicha voluntad. En estos casos, se prescinde
del animus nov;ndiy del requisito de la capacidad. Se trata, simplemente, de un
hecho extintiuo. El CCyCN establece en el art. 941 que las disposiciones de esta
sección se aplican supletoriamente cuando la novación se produce por disposi-
ción de la ley. Son los siguientes casos:
1) Asicnto de deuda en la cuenta corriente mercantil. La admisión en cuenta
corriente de valores precedentemente debidos por uno de los contiatantes
a1 otro, produce tiovación de tales valores y tamb
del uno contra el otro, por cualquier título y época,
a la cuenta corriente. Para impedir la novació
menos uno de ellos- deben formula^ reserva
2) Acuerdo homologado judicialmente en el concurs
art. 55 de la Ley de Concuisos y Quiebras 24
puesta de pago de las obligaciones que formule e
situación de insolvencia- resulte aceptada por 1
la ley, se produce la extinción de las obligaciones del concursado anteriores a
la presentación de concurso, y el nacimiento por novación de nuevas obliga-
ciones con causa fuente y objeto fijados en el acuerdo homologado judicial-
mente, el que iesulta oponible aún a los acreedores que votaron contraria-
mente a su aceptación. La novación no alcanza a las obligaciones del fiador
ni de los codeudores solidarios, que siguen respondiendo por la obligación
originaria, exiinguida para el concursado.
2) Consolidación de deudas del bstado, por ejemplo, las alcanzadas por las
leyes 23.902 y 25.344, las deudas alcanzadas por la consolidación, quedan
novadas, extinguiéndose junto con sus accesorios, naciendo en sustitución
de ellas otras obligaciones distintas, que tienen por objeto la entrega de los
títulos de la deuda pública, conforme al diferimiento y mecailismos estable-
cidos por la normativa.

g 7. Efectos de la novación
La novación extingue la obligación originaria con todos sus accesorios y crea
una nueva obligación (art. 941, CCyCN). La deuda principal es aniquilada por la
novación y, consecuentemente, quedan sin efecto también los accesorios de la
obligación -privilegios, intereses, garantías reales y personales- y las obligacio-
nes accesorias -la fianza y la cláusula penal-. Con la novación queda, asimis-
mo, purgada la mora en que pudieran haber incurrido el deudor y10 el acreedor,
queda confirmado el acto afectado por nulidad relativa y reconocida la primitiva
S06 NORMA 0 $ I L V E S T R(DIKLCTORA)
~

obligacióri, lo que tiene importancia en el supuesto en que posteriormente, el

acto novatorio pudiera devenir ineficaz.
Excepcionalmente,no se producirán los efectos si:
a) la nueva obligación estuviese subordinada a condición suspensiva y no se
cumple la condición; o a condición resolutoria y se cumple la misma. En tal
caso recobra vida la primitiva obligación con sus con sus accesorios (939
inc. h).
b) si se trata de una novación por cambio de deudor, y el nuevo deudor fue-
se incapaz por hallarse fallido, en cuyo caso no habrá novación y el acree-
dor tiene derecho de reclamar al deudor primitivo, conforme lo preveía el
art. 816, Cód. Civil
En cuanto a las obligaciones solidarias la novación celebrada entre uno de
los acreedores y el deudor; o entre uno de los deudores y el acreedor, extingue la
obligación respecto de todos los sujetos.
Todo esto ocurre de manera definitiva;unavez operada, el acreedor no pue-
de exigir el cumplimiento ni valerse de las garantías o accesorios que la asegura-
ban, salvo que:
1) la segunda obligación estuviese subordinsda a una condición suspensiva
frustrada o resolutoria que se cumple, casos en que renace incóluine la ob!i-
gación primitiva, o.
2 ) en la novación por cambio de deudor -delegacióii pasiva imperfecta o ex-
promisión novatoria- si el nuevo obligado Iiubiera sido insolvente al mo-
mento de la delegación o expromisión y el estado de insolvencia fuera des-
conocido por el acreedor (no lo requiere el mencionado artículo, pero está
implícito como causa de nulidad del acto por error de hecho.
En cuanto a las garantías, conforme el art. 940, CCyCN, acreedor tiene la fa-
cultad de conservar las garantías primitiuas, formulando reserva unilateral que
impedir6 la extinción de ciertos accesorios como garantías reales -expresamen-
te se menciona a privilegios e hipotecas- del crédito primitivo, que subsisten
trasladados al nuevo crédito. La reserva debe ser realizada en el mismo acto de
celebración de la novación y debe ser expresa, sin necesidad de términos sacra-
mentales, pero sí deben expresar la voluntad de mantener vivas las
Esta facultad no alcanza a las fianzas, es decir, la novación extingue a la fianza('5)
(art. 1597, CCyCN).
Asimismo, sólo puede ser ejercida cuando las garantías son prestadas por
el deudor primitivo sobre sus bienes; distinto es el caso cuando las garantías las
constituyó un tercero; el acreedor no puede, unilateralmente, sin la conformidad
del tercero, reservarse el derecho de prenda o hipoteca o la fianza para la nueva
obligación. La novación importa, cualquiera que sea su alcance, una alteración
--
(43) CALVO C O S r A , CARLOSA,, en Código Civil...,cit., t. 5, p. 495.
(44) PIZARRO, R A M ~ ND. - VAI~LESPINOS, CARI.OS ...,Cit., t. 3, P. 513.
U., In~titUCioneS
(45) Z A X N O N I , EDUARDO A,, con la colaboraciúii de L6u6z CABANA,ROBERTO, en B E i r u s c r o , Au-
GUSTO C. -ZANNONI, E ~ U A R D O A . ,Código..., cit., t. 3, p. 659.
 convencional de la obligación primitiva, que no puede ser opuesta al tercero ex-
traño a dicho acto(4").
L
D) D A C I ~ NEN PAGO

g 1.Concepto y naturaleza
Conforme al principio de identidad del pago el acreedor no puede ser forzado
a recibir una prestación distinta a la debida; existe un deber genérico de entregar
la misma cosa -o realizar el mismo becho- a que está obligado e1 deudor con-
forme el título de la obligación. No obstante, nada impide que, mediando acuer-
do entre acreedor y deudor, éste pueda liberarse de la obligación ejecutando una
prestación diferente de la debida.
Se ha definido, pues, la dación en pago como todo acto de cumplimiento de
una obligación que, con el corzsentimiento del acreedor, se lleva a cabo mediante
la realización de una prestación distinta de la que Nzicialmentesehabia estableci-
do[47,.El Código Civil derogado aludia a este modo extintivo de las obligaciones
rega de bienes (arts. 779 y SS.)la doctrina nacional y el CCyCN,
3, coinciden en denominarlo Dación en pago(4B).
El art. 779, Código Civil derogado expresaba que el pago quedaba hecho
recibía voluntariamente por pago
que no sea dinero en sustitución de lo que se le debía

La exigencia limitativa habia sido considerada in

nacional, aunque algún autor ha intentado explicarla manifestando que la hi-
ótesis de entrega de dinero a cambio de la prestación original ya encontraba
atamiento en el arr. 505, inc. 30, actual 730 inc. c) de1 CCyCN con la indeinni-
zación por incumplimiento total, absoluto y definitivo^"]. La explicación no es
convincente, porque no es forzoso que la dación en pago de una suma de dinero
tenga necesariamente finalidad de liquidación convencional por incumplimien-
to, pudiendo verificarse supuestos de dación en pago sin que esa situación de
incumplimiento absoluto se verifique
El propósito del instituto que ahora examinamos es distinto: si bien ha sido
calificado como una figura compleja pues habría una suerte de novación objetiva
seguida d e p a g ~ [ ~
en~una
) , suerte de continuo encadenando un acto con otro, de-
beiuos emplazar a la figura denrro de las denominadas convenciones liberatorias,
que sólo tendrían relación con el id quod interest si consideráramos a este último
como un supuesto de novació~i,criterio que, como hemos visto e11sn momento,

(40) Esta saluciói>se encoritraba cxpiesamente prevista por el Proyecto 1998, en el art. 880, que
dejaba subsistentes, pese a la noiaci611,los privilegios y garantías reales constituidas por las partes,
si el beneficiario hacia reserva emresay las zaraiitias personales o reales coiistituidas por terceros, si
1 ésroslo aceoiaban exnicsamente
\l. Il,.,,1 , l . , .. l . ' I 1 l ; " / 1 . 1 I'i~iiii,i\l.iili.<l.
l.l!i!
, i ." 1 l . , \ : 1 , \ 1, ( . 1 1J . . < i I l ,> í l i
. . Se ieciieida su oilzen
(48) " en el derecho iomano baio la denominacioii daho rrrsolutuin
(49) Gni1.1, E u n l ~ iV N - VALLESPINOS,
i.~citado por Pizuino, R A M ~ D. CARLOS G., I i z s l i l u ~ i ~...,
~ze~
cit., t. 3, p. 516.
(50) PIZARRO, RAMUN D. -VALLESPINOS, CIIRI.OSG., inslitucionen ....cit., t. 3, p. 510.
508 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

no compartimos. Tal como hemos dicho al estudiar los efictos principales de las
obligaciones, entendemos que la hipótesis del art. 730 inc. c), CCyCN -iirdem-
nización de daños y perjiiicios derivados de la insatisfacción de la prestación en
especie- se trata de una modificación que no es novatoria.
Por consiguiente, la restricción del Cód. Civil derogado era injustificada y así
lo admite el art. 942, CCyCN, que la define como la extinción de la obligación
"cuando el acreedor voluntariamente acepta en pago una prestación diversa de
la adeudada". Se exclirye,pues, la limitante del régimen anterior. Luego, muy bre-
vemente, en el art. 943 reenvía a las disposiciones aplicables al contrato con que
tenga mayor afinidad.

5 2. Requisitos
Para que exista dación en pago debe verificarse la existencia de una obliga-
ción válida, de dar, hacer o no hacer que le sirva de causa. De lo contrario, cual-
quier prestaci6n ejecutada constituiría un pago indebido.
Asimismo, debe darse cumplimiento efectivo de una prestación disiintade la
debida, con el consentimiento del acreedor.
Debe haber un pleno acuerdo devoluntades entre acreedory deudor, por tra-
tarse de una conuención extintiva y no resultar factible forzar al acreedor a recibir
sin su acuerdo, una prestación distinta de la debida originariamente (identidad).
Finalmente, debe existir intención de pagar, porque si la transmisión se hace
con otra finalidad, no hay dación en pago, tal el caso de la entrega al acreedor de
un título de crédito para que proceda a cobrarlo e imputar su producido al pago
de la deuda. La recepción por el acreedor debe ser claramente en pago de la deu-
da. Si fuera la entrega de una cosa, se le transfiere la propiedad (dominio)sobrela
cosa; si se tratara del traspaso de un crédito, la transferencia generará una nueva
titularidad sobre el cddito.
En cambio, si se le entregan bienes para que el acreedor los venda y con el
producido se cobre, no habrá dación en pago sino dación pro soluendo para que
el acreedor se cobre(").
Por tratarse de una convención, requiere que ambas partes tengan capaci-
dad genérica para coiitratar y, cuando se trate de la entrega de cosas, la específica
para celebrar el contrato de compraventa. Si cualquiera de las partes designara
representantespara efectuar este acto, no bastará con un poder general, sino uno
especial con facultades para otorgarlo. En caso de representación legal, resultará
necesario solicitar una autorización judicial para celebrarla. La falta de persone-
ría de los representantes determina la inoponibilidad del pago al representado,
salvo que luego lo ratifique expresa o tácitamente.

'5 3. Efectos
Así como la novación crea una nueva obligación en reemplazo de la anterior
y el pago ec el cumpliiniento de la prestación originaria debida, la dación en pago
es un medio satisfactivo de extinción, de carácter bilateral porque exige necesa-
riamente el acuerdo entre acreedor y deudor.

A,. en LORENZFXTI,
(51) CALVO Cosr;~,CARLOS Ricniiuo L. (dir.), Código Ciuil...,cit., t. 5,p. 500,
 Son sus efectos la extinción de la obligación principal con todos sus acce-
soiios y la liberación del deudor, colno consecuencia análoga a la de rodo pago.
Pero asimismg los efectos de la dación en pago varían según cuál sea la naturale-
za de la prestación que es cumplida en sustitución de la originariamente debida.
El art. 943, CCyCN, dispone que
"La daciún en pago se rige por las disposicionesaplicables al contrato con el que ten-
ga mayoi afinidad. El deudoi responde por la evicción y los vicios redhibitor~osde
lo entregado, estos efectos no hacen renacer la obligaciún primitiva, excepto pacto
expreso y sin perjuicio de terceros"

3.1. lhnsmisión de un crédito

En el caso en que lo transmitido fuera un crédito a favor del deudor, se juz-
gará por las reglas de la cesión de derechos (arts. 1614y SS. del CCyCN). En con-
secuencia, el deudor responde por la existencia y legitimidad del crédito y, en
ciertos casos, hasta por la solvencia del deudor.
Se requiere forma escrita y que la cesión sea notificada o aceptada por el
deudor.
Se discute acerca del momento en que se tiene por operada la extinción de
la obligación: parte de la doctrina sostiene que sólo el cobro efectivo del crédito
cedido extingue la obligación. Ilabría una cesión de crddito pro soluendo -y no
prosoluto- lo que evita que elacieedoi sevea afectadoporlasconsecuenciasde
una eventual insolvencia("). Desde otia posición, interpretando las normas de
la cesión de créditos a título oneroso del Cód. Civil derogado, salvo que mediara
pacto en contrario o mala fe, la extinción de la obligación se produce por la sola
cesión del crédito, con total abstracción del efectivo cobro que ulteriormente
realice el acreedor. El deudor (cedente) asume la garantía de existencia y legiti-
midad del crédito cedido pero cono regla no responde, por la solvencia del deu-
dor cedidoIS3).Este es el ciiterio que ha mantenido el CCy

3.2. E ~ t r e g ude una cosa. Evicción

En la hipótesis de que la dación en pago consista en la entrega de una cosa, se
regirá
. . por las reglas de la compraventa, de lo que se sigue que el deudor se com-
porta como vendedor y el acreedor como comprador que paga el precio, com-
pensándolo con su crédito. El Código Civil derogado requería que la cosa dada
en pago tuviera un precio fijado pero, en la práctica, la soliición era la misma aun
cuando ello no ocurriera pues, en tal caso, el precio resultaría tácitamente del

. . LÓPEZ CABANA.
1521 ROBERTO M.. en BELLUSCIO,AUGUSTO C. - ZANNONI, EDUARDO A,, Cúdi~o ...,
.
cii i 3 11. blz . i > ~ i. ~ ( H J Y Oo,: .\lieiiiii ! .!inc.il \,i Ici , > i , i L , i . >~l ti:i iiil l ilv. I'i.>),.ci<ii!,!L. ;irolxk.,.,
,'i>iiii~~ruci,~ 11ur I>i,;iri<, y \ ' ~ . I c , ~ ~1, I. iIi r~~ .,~~, c i , . , . . . , . : 1 7 ,A.~~I<,:IC xci.ii.ii.il<ibiie cii 01
r&irneii di4 (:<;11. (.i\,il rltiug;iil<iiic, c.il>ld~ u i r i ~, O , I I I , qiio ~ iacii~iiwcl killi;.rt:~ V X I . I I I ~ ~ ~ < do
> ii, IOP,.~
ceiión, con independencia de su i-esiiltado.
(53) Piiarro yvallespinos (InsIih<ciones...,cit., t. 3, p. 522). participan de estaúltima postura.
(54) Conforme art. 1628, CCyCN, "Si ia cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y le-
~itirnidaddel derecho ai tiemoo de la cesión, excwto . que . sc trate de un derecho litigioso, o qiie se lo
1 ! < ..ni, i i . < l !,I.F, ~ i !!ir
o ,riii,:, i.: %i,li.t.ii~il del ...
,di,r Jidi. i i i \lo : i i i iiicl i i v , ~.\cili:~i p.ii ti,
en C O ~ I ~ : < I K oJ ~x>;fila \ \<.;%tt> v i :m c l03U C.I < I C I I I ~ ~ ~ ; ~ ! , .:$ > C : > > ~:LI ( I C ~cl<'oci,.rw d II,,
~ ~ .<,IYvI..
aplican las reglas de la fianza, con sujeción a lo que las partes hayan convenido...'!
 -
S10 -- NORMA O SlLVF5TRt (DIRLCIOIU) -- -
acto mismo de dación en pago; si se entrega una cosa en sustitución del pago de
una suma de dinero, es obvio que se ha asignadi>tácitainente a la cosa el valor de
dicha suma y cuando la entrega se efectúa en susiilución de otras cosas o servi-
cios, el precio será el valor de dichas cosas o servicios.
E1 art. 783, Código Civil derogado disponia qiie si se entregara uria cosa en
pago y el acreedor que volilntariamente la recibió fuera vencido en juicio por
un tercero que le hace perder la propiedad de la cosa, dicho acreedor sólo tiene
derecho para ser indemnizado como comprador, pero no puede hacer revivir la
obligación originaria. Esto implica una diferencia con el pago, en cuyo caso ante
idéntica situación, renacería la obligación primitiva.
En la dación en pago, la evicción no altera la extinción obligacionai produci-
da y sólo da derecllo a obtener las indemnizaciones pertinentes.

3.3. Caso de lasfianzas e hipotecas

Ilemos dicho que la dación provoca la extinción de la obligación y de todas
sus garantías y accesorios con carácter definitivo. Tratándose de fianzas, eri caso
de la pérdida de la propiedad de la cosa por evicción, el fiador queda libre. No
hay norma similar en materia de garantía hipotecaria, aunque si en la nota al
art. 3198 Vélez establecía el principio contrario al que venimos mencionando.
Expresa que si la obligación se extingue por la dación en pago y con ellala hipote-
ca que la garantizaba, ésta debe revivir si el acreedor esvencido en el dominio de
la cosa recibida en pago. La doctrina predominante sosiiene que debe aplicarse
analógicamerite igual solución que para la fianza, por lo que la evicción no 1
hace revivir.

3.4. Caso deinsoluencia del 6~eadorconcursado o no

La dación en pago efectuada por u11deudor insolvente puede ser impugnada
por sus acreedores, cuando quiebra injustificadamente el principio pars condi-
cio creditorum, toda vez que con dicha dación eximiría al acreedor de cobrar en
los términos de la quiebra. En tal sentida, si bien la actual Ley de Concirrsos y
Quiebras 24.522 eliminó a la dación en pago como supuesto de acto ineficaz de
pleno derecho, ello no impediría que pudiera ser declarada su ineficacia por la
vía prevista por el art. 119 de la LCQ, siempre que quien la recibió haya tenido
conocimiento del estado de ccsación de pagos del deudor y de que el acto era
perjudicial para los acreedores.

B) RENUNCIA
g 1. Concepto
La renuncia de derechos, en sentido amplio, constituye un acto por el cual
una persona, en forma libre y espontánea, abdica de un derecho disponible,
cualquiera que sea su naturaleza. Importa el abandono de un derecho reconoci-
do a su titular en su exclusivo interés particular("). En e1 sentido que resulta de
interés en el Derecho de Obligaciones estos actos abdicativos deben ser aplica-

(55) PIZARRO,WMON1). - V A r ~ l . l i S I ~ ~CAnLos

s~s, G.,irisiiiuciones...,cit., r, 3, p. 563. El género am-
plio de los actas abdicativos piiedc ser aplicado no sólo a los dercchos peisonalessinorambién a los
 OTROS MODOS DE ExTINCIÓN 511

e crédito y, consecuentemente, Ia figura se denomina c o ~el

i
de deuda y remisián de deuda.
La renunck constituye el género, que abarca los actos de abdicación de todo
de abandono y así lo consagraba el art. 868, Código Civil
lece, dentro de los niodos de extinción de las obligaciones:
de dar o de recibir a título gratuito, puede hacer o aceptar la
na obligación. Hecha y aceptada la

01art. 877, Cód. Civil derogado, disponía que

umiéndose dicha enlrega voluntaria, salvo prueba en

dor posee el documento original en que consta la deud
el art. 944, CCyCN, acerca de la ren
os derechos conferido
uncia no está prohibida y sólo
anticipada de las defensas que p
Más adelante, en el art. 950 define la remisión de d
"se considera remitida la deuda,
rega voluntariamente al deudo
el documento es un instrumento protocolizado y su testimonio o copia se halla el1
poder del deudor sin anotación del pago o remisión, y tampoco consta el pago O la
remisión en el documento original, el deudor debe probar que el acreedor le entregó
el testimonio de la copia como remisión de la deuda'!
Las definiciones permiten establecer una relación entre género y especie(57),
donde la renuncia es un concepto general referido al acto jurídico por el cual
alguien se desprende de un derecho propio -de crédito o cualquier otro- y la
remisión una forma de renuncia, de características especiales, referida exclusi-
vamente al derecho de crédito que consta en un documento. Enteiidemos de-
masiado amplia la definición de renuncia -por lo menos, teniendo e n cuenta su

derechos reales, a derechos derivados de¡ estado de familia,que resulten disponibles ya los derechos
lecia una situación especial relativa a los documentos
protocalizados y lo que posee el deudor es una copia legalizada, sin anotación del pago o remisión
del crédito, anotaciones que tampoco se Iiallaii en el documento original, en cuyo caso el deudor
debe probar que se lo entregó por remisión de deuda.
(57) Así lo plantea la generalidad de Va doctrina, pero con disiiiitos alcallces; p. ej., para Pizarro y
Vallespinos la relacióp seria entre la renuncia como abdicación de cualquier derecho y la remisión
como especie de renuncia vinculada con derechos de crédito -con apoyo en Borda, Salvat,Trigo Re-
presas, Bofñ Boggero;entre otros-; Lafaille,por su parte, corno una variante dentro de esta postura,
lacircunscribea la remisión como renuncia referidaa derechos creditorios que sólo opera mediante
la entrcga dei respectivo instiumento. Asi surge del texto del arl. 950,CCyCN. Otros aiitores llegan a
considerar que se trata de dos modos de extinción distintos, en que la renuncia sería la declaración
del acreedor de que no cobrará su credito mientras que la remisión consistiría en darse ficticiamente
por pagado, en una suerte de condonación o peidán del débito.
ubicación como medio de extinción de obligaciones- qiie parece propia de ulia
parte geiieral del Código.

g 2. Naturaleza jurídica
Se admite pacíficamente que la renuncia es un acto o negocio jurídico, acto
voluntario lícito que tiene por finalidad inmediata la extinción de un derecho.
Entendemos que se trata de un acto jurídico utiilateral, dado que sólo requiere
para lograr su eficacia, de la voluntad del acreedor("). La aceptación sólo hace
a su irreuocubilidad ya que puede ser otorgada hasta el momento de la retrac-
tación. Por otra parte, el acreedor, con sólo abstenerse de reclamar el pago de la
deuda, dejando que transcurra el plazo de prescripción liberatoria, consumaría
un acto de renuncia túcita, lo que, desarticula la posiciiin del acto bilateral.
La redacción del CCyCN, que en el art. 946 establece que "la aceptación de la
renuncia por el beneficiario causa la extinción del derecho", lo que determinaría
el requisito de la aceptación para producir el efecto extintivo, aunque inniedia-
tamente el art. 947 parece apoyarse eri la doctrina actualmente mayoritaria, en
cuanto a asignar la posibilidad de retractación "mientras no haya sido aceptada,
quedando a salvo los derechos adquiridos por terceros". En suma, para el efecto
extintivo de la renuncia, requiere aceptación, aunque se admite la retractación
del emisor hasta la consumación de dicho efecto.

g 3. Caracteres
La renuncia de derechos es un acto no formal; no está sujeta a ninguna forma
exterior, puede surgir tácitamente a excepción de los casos en que laley exige que
sea matiifestada de manera expresa -reiiiiiicia a la solidaridad pasiva, al dere-
clio de hipoteca, a la herencia, a la garantía de evicción, eiitre otros-. Asimismo,
es de interpretación restrictiva pues no se presume "la voluntad de reniiilciar no
se presume y la interpretacióii de los actos que permitan inducirla es restrictiva"
(art. 940, CCyCN).
Al ser un acto jurídico no fonnal, puede efectuarse verbalmente o por escrito,
por instrumento público o privado. Esta libertad de formas cede cuandolarenuri-
cia del derecho recae sobre in~nuebleso sobre derechos hereditarios, supuestos
ambos en los que se exige escritura pública. Puede ser manifestada expresamen-
te o surgir de manera tácita si la ley no exige la forma expresa, pero tal circuns-
tancia debe surgir de modo claro e ineqiiívoco de la conducta del renunciante.

g 4. Especies

4.1. Por acto ep~troviuos O de última ~ o l u n t u d

En el primer supuesto, la capacidad para renunciar difiere según sea gratuita
u onerosa: en el primer caso, debe contarse con capacidad para dar o recibir a
titulo gratuito. No podrían hacerlo los que carecen de capacidad de hecho para
efectuar donaciones -conforme art. 945, CCyCN- como los menores emanci-

(58) Prznnno, R A X ~ ND. - VALLI!SPINOS.CARI.OS ti., I r ~ s l i i ~ ~ i o , i ecit.,

~ . , .1..3,
, p. S@:. En contra,
Llotiibids y Sni.zrA.r, coi3 apoyoen el aclua! art. 868 ciiya iiirirnn parte seila!a q-r "!,echa y aceptadala
i-ii:~iiici;i, la obligaciciúii qiiedu extiilguida':
 OTIZOS MODOS DE EXTiNClON 513

ados por matrimonio respecto de los bienes recibidos a título gratuito, tampoco
estringidos en el ejercicio de la capacidad. Si fuera onerosa, la capacidad re-
rida es la que rige para los contratos onerosos, resultando aplicables en este
supuesto las normas generales sobre capacidad para contratar y en particular las
e la compraventa, como tipo más corriente de los contratos onerosos(").
En el supuesto de tratarse de disposiciones de Última voluntad, es conside-
da como un legado y se rige por las normas sobre los legados. Se ha definido
situación como un legado de liberación, especie del legado de crédito cuando
testador dispone a título particular, de obligaciones patrimoniales a su favor,
ansmisibles por sucesión, y el crédito se tiene contra el mismo legatario(").

.2.Gratuita u onerosa
La renuncia por acto entre vivos puede ser gratuita u onerosa (art. 945,
yCN). Izaprimera se configura cuando el acto de abdicación es realizado por
renunciante, sin recibir contraprestación alguna, constituyendo una liberali-
ud. Cuando es realizada por vía testamentaria, el acto por el que el testador de-
ra sin efecto la renuncia no se denomina retractación sino revocación.
La segunda se produce cuando es efectuada por un precio o prestación
ualquiera -ventaja es el término que utiliza el CCyCN- y se gobierna por los
rincipios de los contratos onerosos -conforme art. 945, CCyCN-. La renuncia
nerosa requiere la capacidad para realizar ese tipo de actos para las dos par-
S, tanto el renunciante como el aceptante. Si versara sobre derechos litigiosos
dudosos, debe estarse a la capacidad para transigir. La doctrina la considera
omo un contrato, por lo que no podría ser dejada sin efecto uiii
lguna de las partes.
En cuanto a la legitimación para renunciar por otro, debemos distinguir: en
caso de representación voluntaria, los mandatarios sólo pueden renunciar los
rechos de sus mandantes con poder especial para ello. Si fuera gratuita se de-
en indicar cuáles son las facultades determinadas que se desea renunciar. Esto
xcluye la factibilidad de conferir un poder con atribuciones amplias para renun-
ciar cualquier derecho, lo que es diferente a los requisitos exigidos en materia de
transacción, a cuyo análisis remitimos.
En el caso de representación legal, la situación es similar alavoluntaria, acla-
rando que los padres no pueden renunciar los derechos de sus hijos sin autoriza-
ción judicial y la restricción va más allá en el caso de tutores y curadores, que no
pueden renunciar ni siquiera con autorización judicial.
f
Z
L
5 5.Objeto
Por tratarse de un acto jurídico, su objeto debe observar los requisitos de
licitud, posibilidad y carácter no contrario a la moral, buenas costumbres, or-
den público o lesivo a derechos ajenos o dignidad humana (art. 279, CCyCN).
Se permite la reniinria sobre todos los derechos establecidos en su interés parti-

(59) L6P6L CABANA, ROB~RTO M., en BELLVSCIO,AUGUSTOC. - ZANNDNI,EDUARDO A,, Código...,

cit., t. 3, p. 7.58.
(60) Ldpez CABANA,ROBERTOM., e n BELLUSCIO, AUGris~oC. - ZANMONI, EDUARDOA., Cddig(1...,
cit., t. 3, p. 759, con cita de FASSI,SANTIAGO C., Tratadode los testrimenlos, Buenos Aires, 1970.
cular, aunque sean eveniuales o condicionales, pero no los que tienen en miras
el interés u orden público. Dentro de los derechos reniinciahles, se destacan el
de obtener el crédito por indemnización de daños y perjuicios, por hot~orarios
profesiowales por trabajos realizados, del derecho a resolver un contrato, de la
facultad de articular la excepción de incumplimiento de contrato, puede re
ciarse al derecho de retención, a una prescripción ya ganada, a la garanti
eviccióri, etcétera(").
En cambio, son irrenunciables los derechos patrimoniales ii~stituidosen r
guardo del orden público, como por ejemplo el crédito por alimentos futuros,
los derechos que consagra la legislación del trabajo (art. 12, 145 y concs., LCT
los derechos a una herencia futura, la indemnización por accidentes de tr
o derechos previsionales y de la seguridad social; no puede renunciarse de m
nera indefinida a pedir la divisióii de condominio o el derecho a prescribir p
lo fuluroo.
Los derechos extrapatrimoniales son, por regla, irrenunciables pues
ceden el áinbito puramente subjetivo de su titular, p. ej., los derechos de
milia, los que emergen de la responsabilidad parental o la condición de c
yuge, 10s atributos de ia persona, la nacionalidad, etc. La reriuncia de ta
derechos es nula y cabe su declaración de oficio. Excepcionaimente la ley
sume la voluntad de renuncia; p. ej., la renuncia a la prescripcióii ganada c
do el beneficiario no la opone al contestar la demanda en los procesos de c
cimiento, o en el plazo para oponer excepciones en los procesos de ejecuci

-3 6. Efectos
La renuncia extingue el crédito con todos sus accesorios y garantías (art. 946,
CCyCN). Este efecto extinlivo resulta plenamente eficaz entre acreedor y deudor,
pero respecto de terceros, debe tenerse en cuenta si les resulta perjudicial o
eii esre último caso, los terceros perjudicados quedan legitimados para accio
por fraude, a través de la acción revocatoria o pauliana, o la acción de nulida
otras que pudieran llevarse a cabo.

-3 7. Retractación
La renuncia puede ser retractada mientras 110 haya sido aceptada, quedando
a salvo los derechos adquiridos por terceros (art. 947, CCyCN).
La renuncia gratuita(O8 y por actos entre vivosíG3)puede ser relractada, es
decir, dejada sin efecto unilateralmeilte, recobrando plenamente el acreedor su
derecho, mientra:$ no fuera aceptada por el deudor. La retractación por vía testa-
mentaria, configura una revocación del testamento.
Ya hemos dicho que la aceptación no es requisito esencial de la renuncia,
que es un acto pleno y perfecto desde que es emitida, pero implica un límite tem-
poral para el ejercicio del derecho de retractarse. Este derecho puede ser ejer-

(61) I>IZARRO, -
Rh~blVD. VAI.LDSPINOS,CI~RIOSG., Insfituciones...,cit..t. 3, p. 570.
(62) PIZAKRO, RAMÓN U. - VALI.ESI~INUS, ...,cii.,t. 3, p. 574.
CARLOS G., ~ns~itucio~tes
(63) LbPEZ CABANA. -
RORERTO M., en BBLLIISCIO, AUGUSrO C. ZANNOX~. E~IIAIIDO A,, Código...,
cit.. 1. 3. P. 766. numeral 2. aclurai~doque denominar "reniincia" al acto U iíruio oneroso es "discilri-
hle': coi1 cita de Burda, Cazeauxy Trigo Represas.
 o expresa o tácitamente, en este último caso, a través de actos inequívocos,
ompatibles con la intención de renunciar, p. ej., la ejecución del crédito por
Iioiiorarios regiilados i~iil>urtirr(~ir;icr;iciú~i <leL I I I ; ~riiiiiiiic~t~ci~n
'interior di, nu
col>rarlos.eii tanto iio 1i;iy;i \iili> ;icepi;td;i por rl deudor "
Ahora bien, cabe aclarar que la retractación de la renuncia no puede afectar
s derechos adquiridos por terceros a raíz de ella, que son plenamente operati-
desde el momento en que tuvo lugar, aun cuando el acreedor se retracte de
enuncia antes de la aceptación por el deudor, el efecto extintivo se mantiene
pecto de los terceros como fiadores, avalistas o acreedores del deudor que han
bargado el bien, luego de efectuada la renuncia y antes de la aceptación. Esto
prueba del carácter unilateral de la renuncia.
Si bien el arl. 947, CCyCN, no efectúa distinciones, larenuncia onerosa, como
'do considerada como un contrato, no podría ser dejadas
le poi alguna de las partes.

E) REMISIÓN DE DEUDA
oncepto
s el modo extintivo de las obligaciones, como especie
'a(65),que se configura cuando el acreedor, por
ona, quita, perdona la deuda que esté documentada (art. 950,
de, son aplicables a la figura todas las explicaciones suministradas en el
lo destinado a la renuncia, con las aclaraciones que siguen, especialment
'ón a la forma en que debe efectuarse, ya que las normas citadas limi
ra al caso en que el acreedor hace "entrega voluntaria al deudor del docu-
o original en que constare la deuda, si el deudor no alegare que
ue la doctrina la ha considerado como el caso mAs corriente
o- de reinisión(").

.iPuede ser onerosa?

Se ha observado que, pese a que el reenvío mencionado anteriormen
rmas sobre renuncia llevaría una respuesta afirmativa, la remisión de
o cobra sentido, como instituto autónomo, si es a titulo gratuito. Ello pues, si
creedor recibe la prestación debida, hay pago; si el deudor le entrega otra cosa
equivalente, habrá dación en pago o novación y si con la realización
raprestación extinguiera un crédito discutible, habrá

§ 3. Caracteres. Formas
Se trata de un modo de extinción unilateral, por un acto o hecho del acree-
dor, no satisfactivo de los intereses del acreedor y iiberatorio del deudor por la

(64) PizAnRo, RAMÓND. -VALLESPINOS, CAAI.OSG., Instituciones...,cit., t. 3, p. 573.

(65) Por ello, el art. 951, CCyCN, dispone que las disposiciones sobre la renuncia se aplican a la
remisión de deuda hecha por el acreedor.
(66) LÓPEZ CABANA, ROBERTOM., e11 BELL~IS<:IO,AUC~TSTO C. - ZANNONI, EDUARDOA.. Código...,
cit., t. 3, p. 789.Nos remitinios a io que cn breve se explicará sobre las formas -expresa o licita--- en
que puede concretarse este modo de extinción.
(67) PizAnRo, WMON D. - VALLESPINOS.CARLOSG., Instituciones...,cit., t. 3, p. 576.
abdicación de derechos contenida en uri docuinento, sea por medio de la entrega
por el acreedor al deitdor u otras formas ineqiiívocas de desprendimiento. Este
modo de extinción no requiere formalidades por lo que los interesados pueden
acudir a la que consideren conveniente y puede ser realizada en forma expresa o
tácita. Sí se debe constatar una inanifestación positiva e inequívoca de la volun-
tad de renunciar a un derecho creditorio, que puede realizarseverbalmente o por
escrito o por signos inequívocos.
Se cita como caso más corriente de remisión tácita el contemp!ado en el
art. 950, CCyCN, es decir, la entrega voluntaria del instrumento doride consta la
obligación, que realiza el acreedor al deudor. Pero puede haber otros supiiestos
como cuando el acreedor por su propia iniciativa, destruye el instrumento donde
consta documentada la obligación.
En todos los casos, debe tratarse del documento original. Si se txatara de un
documento protocolizado y lo que posee el deudor es una copia o testiinonio cer-
tificada de dicho instrumento, y en ninguno de los dos está anotado el pago o La
abdicación por el acreedor, corre por cuenta del deudor la prueba de la iiberació
por este medio("], tal como la misma norma lo prevé en su segundo párrafo.
En materia cornercial los asientos llevados en los libros mercantiles lleva
en forma, son prueba plena entre los comerciantes a quienes pertenezcan,
admitir prueba en contrario. Es posible, pUes, acudir a este medio de prueba par
acreditar un pago o una remisión, según se haya asentado de una u otra forma e
los libros de contabilidad del deudor(69).
Eii citalquier caso, la remisión de deuda debe tratarse de una conducta p
pia del acreedor o su representante -no un tercero ajeno-, de carácter volu
taria -no sería del caso el hurto o robo o extravío del documento o cuando
circunstancias fortuitas o sometiendo a coacción al acreedor, el documento llega
al deudor- y recepticia -vale desde el moinento en que el deudor toma conoci-
miento de la misma, ya que por aplicación de las normas sobre renuncia, podría
ser retractada basta la aceptacidn del deudol-.
No debe tratarse de un tercero, por cuanto en tal caso podría detentar el ins-
trumento en virtud de ti» depósito, mandato o prenda.
El art. 950, CQCN, coilsagra una presunción de remisión en caso de poseer
el deudor el documento original, la que admite prueba en contrario. Ello significa
que el acreedor, a fin de quedar excluido del efecto presumido, puede comprobar
que no tuvo la intención de renunciar al crédito, para lo cual deberá demostrar la
causa por la que entregó el docuniento. El deudor, por su parte podría sostener
que no es beneficiario de remisión alguna y que el documento está en su poder
por haber pagado la deuda. Algunos autores entienden que, en estas circunctan-
cias, cabe tener por presumido el pago, y no la remisión. Se basa ello en que en la
práctica comercial, lo habitual es que se entregue el documento ante el pago, que
es la forma normal de extinción, siendo la remisión excepcional.

--
(68) ~ . ~ PCABXNX,
EZ ROBERTOM., en BBLI.USCIU, ALIGIISTO C. - Z N N O N I , EDUARDOA., Cddip...,
cit., t. 3, p. 769.
(69) L ~ P E ZCXBANA,ROBERTOM.. en REI.IUSCIO, f i U ü l l S T 0 C.- ~ ~ L N M O NEDUARDO
I, R., CddigO...,
 Por lo tanto, tal como lo exigía el Cód. Civil derogado en el art. 877, bastaría
n que el ddudor alegue que pagó, para que quede en cabeza del acreedor la
rga de desvirti~arlo('~).
No obstante, durante la vigencia del código anterior la
octrina estaba dividida sobre el tema(7').
El tema reviste importancia por cuanto goza de más protección el deudor
pagó que aquel a quien fue remitida la deuda por cuanto al tratarse de un
to gratuito, es más fácilmente atacable por vía pauliana.

I,a remisión de la deuda produce los efectos del pago (art. 952, CCyCN). El
incipal efecto es la extinción del crédito, con todos sus accesorios y garantías.
o obstante, el CCyCN trae algunas previsiones especiales en materia de fianza

La remisión enfar~ordelfiador no aprovecha al deudor. Es la misma solución

que traía el art. 880, Cód. derogado.
La remisión hecha a favor de uno de

) Pago parcial delJlador: el fiador que p

la remisión hecha al deudor supuesto en el cual dicho deudor no puede re-
tir el pago contra el acreedor. El pago parcial efectuado por el fiador se
puta a cuenta de lo debido pero si, una vez liberado el fiador por el pago
.cial practicado, luego el acreedor hace remisión de la deuda, aquél no
podrá repetir lo pagado. El pago que hizo el fiador tiene carácter definitivo,
por lo que carece de acciones contra el acreedor, pero si lo hizo sin salvedad
alguna, nada le privaría de la acción de repetición de lo pagado contra el
deudor afia~izado('~).
) Entrega de la cosa dada en prenda: La restitución al deudor de la cosa dada
en prenda causa sólo la remisión de la prenda, pero no la remisión de la
deuda (art. 954, CCyCN).
La prenda es un accesorio de la obligación, de allí que su extinción por abdi-
ación voluntaria del acreedor no provoque el aniquilamiento de la deuda prin-
ipal. E1 art. 887, Cód. Civil derogado establecía una presunción iuris lantum,
onsistente en que el solo hecho de tener el deudor en su poder la cosa pren-
dada, se considera que la devolución fue realizada voluntariamente, dejando a
salvo el derecho del acreedor para probar lo contrario.
Esta cuestión, se refiere a la prenda común, y no a los casos de prenda sin
desplazamiento en que el objeto queda en posesión del propio obligado. En ese
caso, la posesión del documento en que consta la prenda no podría hacer pre-
sumir por sí sola la renuncia a una prenda inscripta en el Registro de Créditos

. , HennrKA. MAnisn - CAIIAMI:I.O.

(701 GUSTAVO - PICASSU,SBUASTIÁN (dirs.1, Códizo Civiiv Comer-
ciaidr IaNacidn comentado, Iiifojus 2015, p. 323.
(71) P i z ~ n n o I<AMON
, 1). - VAI~LESPINOS, ...> cii., 1, 3, p. 9 8 . En contra,
(:I~RLOS G., Jnstitu~ioties
Llarnbías, Salvar, Laiaille, Dara quienes iio basta la mera aleración teqiiiiiendo que adeinás, el dcu-
518
--- NORMA O. SIIYESTRE (DIRECTO~)

Prendarios, debiendo en tal caso el deudor acreditar que el acreedor se la ha en-

tregado por remisión de deuda.
Sólo cabria efectuar alguna explicación adicional cuando hay pluralidad de
sujetos:
a) Obligaciones solidarias: la remisión total de deuda efectuada por el acree-
dor a favor de alguno de los codeudores solidarios, propaga sus efectos a los
restantes, provocando la extinción total de ia obligación y la liberación de
estos últimos (art. 835, inc. b del CCyCN). Si fuera parcial, la liberación sólo
alcanza la cuota del deudor a favor de quien se realiza.
b) Obligacionessimpleme~ztemancomunadas: por aplicación de las normas ge-
nerales sobre la materia cuando el objeto es divisible, la remisión de deuda
efectuada por un coacreedor contra un codeudor sóio provoca efectos perso-
nales y afecta las respectivas cuotas partes en crédito y deuda.
c) Obligaciones de objeto indiuisible: el efecto extintivo integral requiere el con-
sentimiento de todos los acreedores (art. 818, CCyCN).
d) Obligaciones concurrentes: la renuncia al crédito a favor de uno de los codeu-
dores no extingue la deuda de los otros obligados concurrentes.

6) IMPQSLBILIDAD DE CUMPLIMIENTO
El Código Civil derogado trataba la figura de la imposibilidad de pago den-
tro de los modos extintivos de las obligaciones (arts. 888 y SS.).No obstante, su
íntima vinculación con el casofortuito aconsejabaubicar el instituto en la parte
general de obligaciones o bien en la parte general del Código, como una forma
de extinción de cualquier derecho subjetivo y no sólo de los credit~rios('~). El
CCyCN no modifica la ubicación metodológica y, tan sólo en dos artículos, a
partir del 955 regula dentro de los modos de extinción de las obligaciones a lo
que define como.
"la imposibilidad sobrevenida,objetiva, absoluta y definitiva de iapresiación, pro-
ducida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue La obligación, sin responsabili-
dad. Si la iinposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, ia obii-
gación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnizacióii de los
daños causados:
En el artículo siguiente, distingue esta situación de la refei-ida a una imposi-
bilidad temporaria, a la cual asigna iguales requisitos -sobrevenida, objetiva y
absoluta- pero sólo asigna efecto extintivo "cuando el plazo es esencial, o cuan-
do su duración fri~strael interés del acreedor de modo irreversible':
El CCyCN retoma la cuestión cuando trata la Responsabilidad Civil como
fuente de las obligaciones, al disponer en el art. 1732 que
"El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento y no es responsable,
si la obligación se ha rxtinguido por iinposibilidad de cuinplimiento objetiva y ab-
soluta rio iiiiputabie al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse

(73) AMEAL, OSCAR J.. en Be~~uscio, AUGUSTO C. - ZANNONI, EDUARDO A., C6digo..., cit., t. 3,
p. 777. El autor senala que pueaeil crlinguirse por este medio la posesión (a1.t. 2451, CÁdigo Civil
derogado), Ios servidumbres (ari. 3051, Código Civil derogado) y el doininio (arr. 2604, Código Civil
de~gada).
 teniendo en cuenta las exigenciasde la buena fey la prohibición del ejercicio abusivo
de los derqshos'!
Luego, en el 1733 establece los supuestos en que, aun cuando sucede un
caso fortuito o la imposibilidad de cumplimierito, igualmente el deudor es
responsable, a saber: cuando asumió el casus o imposibilidad, cuando existe
una disposición legal que impide la liberación, cuando hay mora del deudor
-salvo que ésta fuera indiferente para la producción de las causas exonerati-
S- cuando tales causas surgen del riesgo propio de la cosa, o de la culpa del
eudor o en la obligación de restituir la cosa como consecuencia de un hecho

1. El incumplimiento obligacional no imputable al deudor

En virtud del principio de autonomía de la voluntad, consagrado en el
art. 959, CCyCN, y con fundamento en el principio de buena fe del art. art. 961,
CCyCN, las obligaciones que nacen de los actos jurídicos son celebradas para ser
cumplidas y, de no llevarse a cabo espontáneamente, el ordenamiento jurídico
confiere al acreedor medios legales para obtener la ejecución forzada especifica
por el deudor o por un tercero a costa del deudor o, modificando el objeto origi-
nario, recibir la indemnización por los daños y perjuicios experimentados.
Pero hay casos eil que la falta de cumplimiento no resulta imputable al deu-
or, quien, a pesar de actuar de buena fe, seve impedido de ejecutar el programa
restacional acordado por lo que genéricamente podemos llamar causa ajena(74).
a imposibilidad de cumpliniiento sobreviene al nacimiento de la obligación,
uesto que si fuera originaria, la propia relación jurídica obligatoria no hubie-
existido jamás; en este caso, tenemos una obligación válida y eficaz hasta el
omento en que se frustra la prestación. Básicamente, el acaecimiento de tales
situaciones provoca la liberación del deudor no sólo de satisfacer el debito -es-
pontánea o forzadamente-, sino también lo exime de toda responsabilidad por
el incumpliniiento, tanto el denoininado id yuod inceresl como cualquier otro
perjuicio que pueda invocar el acreedor.

Para que la imposibilidad de cumplimiento -pago- sea causal extintiva de

las obligaciones y exonerativa de responsabilidad obligacional, deben configu-
rarse los siguientes requisitos:

2.1. Imposibilidad
La prestación debe ser de ejecución imposible, desde el punto de vista ma-
terial y legal. Los ejemplos típicos de imposibilidad material son la desaparición
sin noticia alguna sobre su localización o la destrucción de la cosa cierta debida o
cuando la actividad debida es de realización imposible, p. ej., la ceguera sobre-
viniente del pintor que le impide cumplir con la realización de un cuadro; en las
obligaciones de no hacer, cuando la actividad debe llevarse a cabo por un he-

(74) La causa ajena es un <:onceptoque abarca diversos supuestos corno e1 caso foriiiito, la fuerza
mayor, el Iiccho del acieedni; el Iiecho del tercero por cl que no se debe responder, previstos por los
arts. 513, 514 y concs. del Código Civil derogado.
cho necesario(75).La imposibilidad es legal cuando, p. ej., la cosa cierta debida es
puesta fuera del comercio o expropiada por causa de utilidad pública; o en las de
hacer, cuando se prohibe la construccióna mayor altura de la convenida contrac-
tualmenteo lainstalación deuna fábrica endeterminadaz~na(~".También se cita
como ejemplo la denominada irnposibilidadmoral, esto es, p. ej., enelcaso en que
uncantantedejadeactuar debido al fallecimientorepentino deun familiar directo.
En cualquier caso, la imposibilidad debe ser irrefragable, no una mera di-
ficultad, o una excesiva onerosidad que podría dar lugar a la aplicación de otra
figura, la denominada teoria de la impreuisidn(") que da lugar a un mecanismos
de rescisión de ciertos contratos por el deudor perjudicado, pero admite un pro-
ceso de revisión que permita un reequilibrio de las bases afectadas por el hecho
externo que la ocasiona, cuestión que será abordada en el próximo punto.

2.2. Absoluta y objetiva

La imposibilidad como medio de extinción total de las obligaciones debe ser
absoluta y objetiva. Por absoluta entendemos que se trata de un impedimento de
una intensidad tal que no puede ser superado por las fuerzas humanas. Se distin-
gue dela relatir/a entendiendo por tal la que resulta infranqueable para el deudor,
aun cuando observe la diligencia debida. En este último caso, se lia considerado
que la mera dificultad para la prestación no es exonerativa para el deudor, pero el
criterio para considerar algunos supuestos como de imposibilidad absoluta, ha
sido interpretado más flexible, atendiendo a las exigencias de la tutela de la vida,
la libertad, y el principio de la buena fe('*]. Pero, como regla, los impedimeritos
puramente subjetivos -mayor dificultad, onerosidad, inconveniencia, desagra-
do- del deudor no son exoneratívos de su deber.
En cuanto al carácter de objetiua, corresponde decir:
a) Desde una postura tradicional, la imposibilidad sólo seria objetiva cuando la
prestación no puede ser cumplida por ninguna persona (p. ej., destrucción
fortuita de la cosa debida, huelga nacional en los servicios de traiisporte); es
decir, nadie se encuentra en condiciones de cumplir con la prestación. Sería
subjetiva cuando atañe sólo al deudor concreto, pero es factible de ser ejecu-
tada por otros, p. ej., los dependientes del deudor se han abstenido de traba-
jar en razón de uncontrato laboral, lo cual leimpide cumplira ese deudor(79).
b) Más modernamente, se advierte lo insuficiente del criterio tradicional, dado
que no resuelve los casos, como la insolvencia económica -tomada en abs-
tracto- que objetivamente impide cumplir a cualquier deudor y no puede
postularse como causal de exoneración de responsabilidad. De tal suerte,
con una visión más realista, se afirma que la imposibilidad es objetiva cuan-
do el impedimento.

..
7) li)~.iii~il~,.ii,.
\iii:ii t ~ s .IR
i 1 c:. 1 3 i i ir,. .!ii,<i\. .: c: . ,.\,.hcn) i:nu;,b,~~<):$1 ,,dig<,
1, 1 .l 11 :. 5 < c > n <,1:,.<1,,l.,~.;t:>>,:,I,.t, c!:<l 1 ( :3?,,fi,:~ y '1 r! ;<,I I " , , ~ P > . ~ . .
;*>' b!l ,.$,.t.> .a\<,, ,>,.,!,;,
<h:,t. ,,,,,,
,P. .:, ,,\,\,l,l, <~,,><.!!+:,l,,!,,~,,\!~ 1 l',t,,.l<, ~4 ,
, > , l , <,l .t<> l,<,,<,
pero no la del deudor que, por causa ajeno, s e v e impedido de satisfacer el débito.
í i i ) Regolada por el arf. art. 1091. CCyCN.
(781 Esto ha permitido. p. ej., adiiiiiir e1 concepto d e imposibilidad moral, antes descripm.
(79) BIISSO, EDUARDO B., CÓdh.... .
cit.. t. 3. D. 310:. CK'EAUX, PEDRO N. TRIGO RBPRESAS. FÉLIx
A., ~ e + c h o...,cit., t. 2, 11. 430.
 OTKOS MODOS DE E X T I N C I O N 521
-

"va referido a la prestaci6n eii sí y por sí considerada, mientras que la imposibilidad

es subjetiva&uandoconcierne a las condiciones personales o patrimoniales propias
del deudor, siemprey cuando éstas no estén conectadas de manera inmediaia con la
prestación en sí y por sí ~onsiderada"(~").
Así concebida la cuestión, un impedimento personal que sólo afecta al deu-
dor -a ese deudor- puede ser tomado como impedimento objeliuo, particular-
mente cuando esas condiciones personales se consideren esenciales para la sa-
tisfacción del interés del acreedor. Están, como se ha dicho, in obligatione como
ocurre con las prestaciones de hacer infungibles, p. ej., el cirujano que compro-
mete una operación y queda cuadripléjico a raíz d
niente que lo mantiene postrado, sin posibilidad de aten

2.3. Definitiiv
La imposibilidad sobrevenida de la prestació
iameilte transitoria no alcanza por si misma para 1
ga incidencia para eximirlo de la responsabilidad p
dure la imposibilidad. La transitoriedad implica que en algún momento
rece el obstáculo. El1 el Cód. Civil derogado la hipútesis no estaba conte
por lo que aparece VpVrNm la regulación del CCyCN (
efecto extintivo.
"cuando el plazo es esencial, o cuaiido su duració
modo irreversible'!
Esto debe ser poiiderado atendiendo a la natur
obligación, la causa final del contrato, el principio de
gular de los derechos y, particularmente, el contexto e
tro del cual la obligación se despliega(8').

2.4. Sobreviniente al nacimiento de la obligación

Ilemos dicho ya que si la imposibilidad hubiera estado al momento de in-
tentar las partes crear una obligación, tal figura jamás hubiera nacido, ya que jiis-
tamente uno de los requisitos del objeto es que sea posible, material y jurídica-
mente. Veamos, ahora, cómo se configura en los distintos tipos de obligaciones:
a) En las obligaciones de dar cosas ciertas, el caso es la pérdida o desaparición
de la cosa que no puede imputarse al deudor por su culpa, el riesgo o garantía
que recaigan sobre el deudor o cuando ha asumido el casus. En el caso que
pueda imputarse al deudor, atento a la imposibilidad de cumplir e11 especie,
la obligación primitiva se convierte en la de pagar daños e intereses. Mientras
la cosa existía y aiiies de su entrega el deudor tenía el deber de custodia y
conservación, por lo que es de toda lógica hacer recaer sobre su patrimonio
las consecuencias de la pérdida imputable o asumida por él.
b) En las obligaciones genéricas, es decir, de género, rige el principio el género
nunca perece, por lo que, antes del acto de individualización, el pago nun-

(80) Pizanilo, Ru~iarhxD. ViLLesrisos, C,ir,!.os G., hisrilr!cioiies,.,, cit., l. 3, p. 311, i o n cita de
Rueres, Osti y sii influencia en los arts. 1218 y 1256, Cód. italiano, Crislóbal Montes, Trimarclii; entre
otros.
(81) PiznnRo,KAMÓN D. - VALLRSI>INOS, CARI.OSG., Institiuciones...,cit.. t. 3, p. 313.
-
522 NORMAO SILVES'TRT (DIRECTORA)

ca podrá considerarse imposible porque siempre será posible realizarlo con

otros objetos de la misma especie y calidad. Ello, excepto que todo el género
quedara afectado por una decisión que, p. ej., retirara del comercio cierto
producto. Esto resulta aplicable también a las denominadas obligaciones de
género limitado.
c) En las obligaciones de dar sumas de dinero, no residta concebible la imposi-
bilidad de pago, porque el dinero siempre existe, aunque pudieran discutirse
determinados supuestos de compromisos de pagar en cierto tipo de moneda
-p. ej., moneda extranjera sobre la que recaen restricciones al acceso por
controles de cambios-.
d) En las obligaciones de hacer y no hacer es evidente que pueden ser alcanza-
das por la imposibilidad sobrevenida de la prestación, especialmente en las
denominadas obligaciones intuitu personae, cuando la imposibilidad araiie
directamente al sujeto que debe cumplir.
e) En las obligaciones alternativas la imposibilidad de configurará si todas las
prestaciones debidas se tornan imposibles.
E) En las obligaciones facultativas, sólo importa la imposibilidad sobre la mal
llamada obligación principal, sin que tenga relevancia la que eventualmente
se encuentre en facultad de pago, impropiamente llamada accesoria.

2.5. Provocada por un casofortuito ofuerza mayor

La hipótesis que estamos examinando requiere que medie uri caso fortuito
o fuerza mayor (así lo prevé el art. 955, CCyCN) o más precisamente, lo que se
ha denominado en doctrina como causa ajena o casus, comprensiva no sólo las
expresamente consignadas, sino también la culpa del acreedor o de un tercero
ajeno a la relación. En el Código Civil derogado las normas específicas sobre im-
posibilidad de cumplimiento se encontraban previstas en los arts. 513 y 514. El
primero de ellos disponía que
'!..El deudor no será respoiisable de los danos y perjuicios que se originen al acreedor
cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hu-
biera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito o éste hubiera ocurrido
por su culpa, o hubiese yasido aquél constituido en mora, que no fuese motivada por
caso fortuito o fuerza mayor'!
Seguidamente, se definían las figuras exonerativas de responsabilidad de la
siguiente forma:
"Caso fortuito es el que no ha yodido preverse o que previsto no ha podido evitarse'!
Consistía en una asimilación aunque conceptualmente se trata de
dos hipótesis distintas: en el primer caso, un hecho extraordinario e imprevisible,
en el segundo, un hecho que ha podido preverse pero no resultó evitable.
Para la imputación de las consecuencias, e1 Cód. Civil derogado adoptó el
criterio de la causalidad adecuada, según e1 cual se atribuyen materialmente al

(8")El :ir(. 1730, CCyCN, emplea los terininos como sinónimos y agrcga, como causa de exención
de responsabilidad, ci hecho del damnificado o deun tercero por quien no se debe respondei; siem-
pie que este último caso satisfagalos requisitos del caso fortuito.
 OTROS MODOS DE EXTINCiON -- 523

incumplidor contractual o autosdel daño aquiliano, las consecuencias de los he-

chos que aco@umbrana siiceder según el curso naturuly ordinurio de los aconte-
cimientos Así lo definía expresamente el art. 901, y en el 903 consagraba la impu-
tación de tales consecuencias al autor del hecho, mientras que el 906, al excluir
las consecuencias remotas de la imputabilidad al deudor o autor, las define como
aquellas que "no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad
Como vemos, en el régimen derogado se definían, en el art. 514 ubicado en
la parte general de obligaciones, los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor y
señalaba, en el art. 513, su efecto exonerativo de responsabilidad obligacional del
deudor. El criterio de la causalidad adecuada lo incluía en la teoría general de los
hechos y actos jurídicos, no obstante lo cual, la doctrina civilista las interpretaba
y aplicaba de manera unitaria para los dos ámbitos de
Por su parte, el CCyCN unifica el tratamiento de la responsabilidad contrac-
tual y extracontraciual, al analizar la función resarcitoria de la responsabilidad
civil, en los arts. 1716 y SS.
Todas estas hipó:esis iinplican, según el criterio de la doctrina ampliamente
mayoritaria, supuestos de interrupción del nexo causal, es decir, acontecimien-
t o s i u e provocan o bien la iinposihilidad absoluta de cumplimiento de una obli-
gación preexistente o bien determinan la producción de un daño ~quiliano(~').
n ambos supuestos, la producción del re&tado -incumplimiento absoluto o
ano injusto- se deriva de acontecimientos extraños al deudor o requerido, por
o que se considera ausente el eiemento r-elacióiz de causalidad, requisito para
que, ante el incumplimiento definitivo, proceda el deber de reemplazar la pres-
tación original con el contravalor dinerario -en la responsabilidad obligacio-
nal- y de reparar las consecuencias perjudiciales de las acciones u omisiones
del sujeto demandado.
Los caracteres co~istitutivosgenerales del caso fortuito -aplicables a todas
las especies consideradas y a ambos sectores de la responsabilidad civil, contrac-
tual y extracontractual- son:
a) la imprevisihilidad, es decii; la imposibilidad de prever -ver antes- lo que
debe ser apreciado según diversos critcrios teóricos, de los cuales como he-
mos visto, nuestro sistema se rige por el método de la causalidad adecuada.
El art. 1728, CCyCN, establece que, en materia de previsibilidad contractual,
se responde "por las consecuencias que las partes previeron o pudieron ha-
ber previsto al momento de su celebración" y se aclara que
"cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas
consecuencias también al momento del incumplimiento':
b) la extraordinariedad, es decir, se imputan al deudorlautor las consecuen-
cias del incumplimiento obligacional o el daño extracontractiial según que

(83) BUSTAMAWTE AI.SINA, JORGE, Teoría general de ia r~.spon~scibilidad civil, 9' ed. ampliada y ac-
tualizada, Abelcdo-Perror, 1997, p. 317.
(84) O extracontractual, es d e c i ~dei.ivado de aqiiellos hechos o actos iliciros qiie provocaninfiac-
ciiin al dcher ge~?érico de no daña]; siii que exista una ohligaci<iiipreexistente en sentido técnico. Se
trata de los delitos y cuasidelitos civiles cuyo examen pairiculai se eiechia al abordar la Tcoria Gene-
ral de ia Responsabilidad Civil, iesultando el deber de reparar el daño injustamente sufrido, hielite
principalisima de obligacioiies en sentido técnico.
 se trate de los acontecimientos que suelen suceder regularmente, quedando
fuera de esa imputación aquéllos derivados de la acción de fuerzas naturales
(fenómenos de la naturaleza en como terremotos, inundaciones, vientos, etc.
acaecidos en lugares inusuales) o actos de autoridad pública (los denomina-
dos "hechos del príncipe" que modifican la situación impidiendo, p. ej., al
deudor obtener los insumos que le permitan satisfacer el débito) o huelgas
(cuando el empleador no ha dado motivo a su concreción) o guerra.
c) la ajenidad al hecho del deudor o supuesto responsable así como al riesgo o
vicio de la cosa, tema que por su relevancia, será apreciado de manera sepa-
rada en el inciso siguiente.
d) la no asunción convencional o legal del casus al deudorlautor, toda vez que
la ley admite que, en principio, el deudor pueda tomar a su cargo las conse-
cuencias del caso fortuito, lo que seria válido en principio como aplicación
de la autonomía privada. Pero este principio cedería en el caso de contratos
en los que una de las partes aparece debilitada frente alaotra -p. ej., e! dere-
cho del consumo, el laboral- en que podría considerarse una cláusula nula
por atentar contra el orden público o configurar un abuso de derecho[85).

2.6. No imputable a l deudor

Para que opere la extinción de la obligación por imposibilidad sobrevenida

de la prestación, es preciso que ésta no sea imputable a culpa del deudor<8G).En
caso que la conducta dolosa o culposa del deudor haya determinado la aludida
imposibilidad, en verdad carecería de sentido hablar de "iniposibilidad que no
se puede invocar" ya que en verdad, estamos frente a un liso y llano incumpli-
miento, por el que se debe responder con el id quod interesty todo otro daño que
el incumplimiento irrogue al acreedor.
En este sentido, la situación de constitución en mora al deudor con carácter
previo al hecho que torna imposible el cumplimiento, exonera de pagar daños e
intereses si la cosa que debía entregar y pereció, igualmente hubiera desapareci-
do en poder del acreedor. Cabe aclarar que los poseedores viciosos o de mala fe,
carecen de este derecho(87).

5 3. Efectos
La imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor provoca la extinción
de la obligación y la disolución del vínculo entre acreedor y deudor.
Si sucediera en el marco de una relación sinalagmática o bilateral, los efectos
extintivos se proyectan a la causa generadora de las obligaciones, es decir, queda
disuelto el contrato para ambas partes, sirviendo como un motivo de iesolución
contractual. Se extingue la obligación para el acreedor, a quien el deudor debe
restituir todo lo que hubiese recibido por motivo de la obligación extinguida.

. .
81 dcudor/actoi invocar ia exirriente.
(87) AMEAL, OSCAR J., en EIELLUSCIO, AUGUCTOC. - ZANNONI, EDUARDOA . , Código..., cit., t. 3,
p. 781.
-- OTROS MODOS D t LXTINCION 525

Enelcaso de imposibilidadpor causasimputablesaldcudoropor asuncióndel

caso fortuito, la abligación no se extingue sino que sólo modifica su objeto minis-
terio legis, por el de abonardañosy perjuicios, tal como lo prevé el art. 955, CCyCN.
En el caso de cesación de la imposibilidad sobrevenida, es decir, la imposi-
bilidad era meramente temporaria y no resultaba el caso de excepción previsto
en el art. 956, CQCN (es decir, frustración irreversible del interés del acreedor
por el incumplimiento temporario) el deudor no se libera y la prestación se torna
exigible sin mella alguna.

H) EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE

Si bien el estudio de este tema corresponde a la materia de contratos o, en
todo caso, a la teoria general de los actos juridicos, la mayor parte de las obras
dedicadas a las obligaciones suelen incliiirla dentro de su temática, por cuanto
su aplicación -y el remedio legal instituido en nuestro país a partir de la reforma
del dec.-ley 17.711 de 1968- puede derivar en un supuesto de incumplimiento
objetivo de la obligación, no imputable al deudor. Por ello, muy brevemente, va-
mos a analizar dicha figura(88),retomada por el CCyCN en el art. 1091.

1. Concepto
lil prin(:ipio denoiiiin;ido porra sir111si,rim~~d(c -los acuerdos deben ser res-
petados- iiiil>ont>alusconirntaiiies iijusi;ir ,115 coiiduci:iba los ibrniiiios exactos
a los 14111, SP c ( ~ n ~ ~ > i o ~ ~ iEsto
~ i i ctieiir
r i ) nreccpciijii
. rii el tlrrecho esciitu ürgenii-
no enél ait. 1197, Código Civil derogado, queconsagró el principio de autonomía
de la voluntad, y el art. 1198,piimera parte, que agregó . . la buena fe como regla de
interpretación de los contratos(89). -
No obstante ello, puede suceder que, en los contratos cuya ejecución se ex-
tiende hacia el futuro, las condiciones o circunstancias que las partes tenían en
cuenta -expresa o implícitamente- al momento de celebrarlo, expeiimenten
modificaciones sustanciales, que provoquen fue1tes desequilibiios en los benefi-
cios y desventajas que razonablemente esperaban aquéllas obtener, desbordan-
do de maneia significativa los avatares del riesgo negocial.
En efecto, hay situaciones en las que acontecimientos sobrevinientes, impre-
visibles, extraordinaiios y ajenos a las partes, afectan la ecuación del negocio ju-
rídico, tornando excesivamente onerosa la prestación de uno de los contratantes,
lo que beneficia simétricamente a la otra, desnaturalizando las bases económi-
cas previstas por los que lo generaron.
Este "cambio en las circunstancias" nos lleva a mencionar otia alocución lati-
na rebus sicstantibus; el principio según el cual la afirmación anterior debe inte-
grarse con esta otra: dicho respeto (a los acuerdos) sucederá en la medida en que
las circunstancias se mantengan estables. De tal suerte, la teoria de la imprevisión

(88)S1~~e~~~~,N0~~~O.,~Lalmprevisiói1atravésdeunaperspectivafilos6fica'~LALEY
1983-C,847.
(89)En materia de conaatas comerciales. las ienlas de interuretaci6n fueron escritas en los

ci6n del acto iuridico que ha sido imvu~nadopor nulo, la nresunción de onerosidad de los actos de
los comei-cia"tes, los uios y cosnimb;es~corner~iales,
la re& de favordebitioris; entie otras.
o de la excesiva orzerosidad sobreviniente proporciona una respuesta razonable,
justa y de restal~lecimientodel equilibrio desquiciado por un hecho externo a
las partes que, si bien encuentra cercano parentesco con el casoJortuito, se dife-
rencia de éste en tanto el efecto que produce es distinta: la obligación es, en los
supuestos que ahora analizamos, material y jurídicamente susceptible de eje-
cución, pero la satisfacción del interés del acreedor provocaría una situación de
ruina para el deudor, lo que es inaceptable para el ordenamiento
No cualquier alteración de las circunstancias fácticas tenidas en miras por
las partes al contratar autoriza a su invocacióii y, de hecho, su aplicación gene-
ralizada ha quedado reservada a situaciones o contextos históricos inuy escasos.
El principio general de ciimplimieiito de la palabra empeñada no sufre mella
por la atenuación que, sólo en circuristancias excepcionales, permite al deudor
perjudicado solicitar la rescisión del contrato, al tiempo que habilita al acreedor
propoiler una reformulación de los térmiiios del mismo, en condiciones equi-
libradas. Veamos pues, los fundamentos, elementos, aplicacioiies y efectos del
instituto cuyo tratamiento abordanios ahora.

5 2 . Fundamentos
Se han postulado diversos argumentos para justificar la rescisión o revisión
contractual invocando el cambio de circiinstancias descriptas en el punto ante-
rioi; que pasamos brevemente a considerar.

2.1. Teoria de la presuposición

Desarrollada porWinds~heid(~') en Alemania, considera que las partes de un
contrato emiten una declaracjón de voluntad que comprende, además del con-
tenido explícito, todo aquello que presuponen, lo que dicho autor considera que
forma parte integrante del negocio, aun en ausencia de una declaración formal
al respecto. La grave alteración de las circunstancias, motivada por hechos ex-
i~toitliiinrius.clel>c!Jio!*t>i:iri i i i n re;itciiiii del ~,rileii;iinic~iirt~ j i i i itiico I>ar;it!viini
In i i i j i i ~ i i r ~ iqiie
;i \igiiiticnria cl ciiiiipliiilicnro lircral tic I ~ riciiiu
J r'ii el coiiri;iro.

2.2. Teoria de las bases del negocio jurídico

h4uy próxima a la anterior, desarrollada por lar en^[^^), considera base dei
negocio jiirídico a las circunstancias de hecho indispensables para la consecu-

(90)La reforma de la ley 17.711 incorporó otra figura en la teoria de los actos juridicos -la lesión
. .
subletiva delart. 954, Cddiao Civil deroeado- oiie tambien hace nie en la des~rooorciónde l a s ~ r e s -
raciones y la posibilidad de reajuste en términos equitativos. Pero en la lesión, la desproporci6n de
las prestaciones es originaria, sc produce cuando nace el acto y para su confipración se requiere el
aprovechamiento por el lesionante de una situación de inferioridad del perjudicado por necesidad,
ligereza o inexperiencia. 1.0s efectos son distintos, ya que la lesión provoca la anulaci6n del acta y la
iinprevisión la rescisiónp revisión de un acto afectado por riii desequilibrio sobreviriiente y por cau-
sas ajenas a las partes.
1911 PiznnHi), ~ A M D.~ N- V~\LLESPIUOS, CARI.OSC., Instituciones ..., cit., t. 3, D. 527. La teoría ha

lual asociado a las circuiistancias bajo las cuales se contrató.

(93) El jiirista alemdii expone Tina versión objetiva de le teoiin, qiie sólo considera como base del
negocio a las circunstancias sobre las cuales las partes apoyaron la eficacia del contrato, aunque no
se las iiaya estipulado expresamente, y cuya mantención es necesaria no porque constiriiya una ma-
nifestacióii de la voliliitad iiidividual, siiio como un aspecto propio del acto bilateral. mas alla de si ha
ción de su finalidad, p. ej., la razonable equivalencia de las prestaciones en un
contrato bilateml. Una drástica alteración de esas bases autoriza a la supresión o
modificación de sus efectos, por afectación del elemento causa,fin (en su versión
sincrética o dualista) de modo tal que no cualquier modificación daría lugar a su
invocación, sino las que afectaran a dicho elemento del acto jurídico. Nos remiti-
mos al capítulo en el que se abordó esta cuestión y sus aplicaciones; entendemos
que esta teoría explica razonablemente esta problemática.

2.3. La moral, la equidad, la buenafey el abuso de derecho

Para Ripert el fundamento de la teoría se encuentra en razones de moral y
equidad, aunque para una mayor precisión quizás deba acudirse a la versión de
Betti, para quien la equidad no debe invocarse genéricamente, sino en atención
a la adecuada distribución del riesgo negocial. Otros autores acuden a este prin-
cipio general de interpretación de los contratos, teniendo en cuenta que nadie
celebra este tipo de relaciones jurídicas con el propósito de arruinarse por cir-
cunstancias imprevisibles, pudiendo configurar un abuso de derecho el exigir el
a
cumplimiento rajatabla de los comprom&os asumidos, aún ante el cambio de
circunstancias esenciales del negocio proyectado(93).

3. Ambito de aplicación
La teoiia de la imprevisión
vos de ejecución diferida o per
cuando la excesiva onerosidad
es totalmente extraño al ámbito aquiliano y, como veremos, tampoco alcanza a
la totalidad de las relaciones contractuales.
Los contratos pueden clasificarse en
3.1. Bilaterales y unilaterales
Art. 966, CCyCN:
"Los contratos so11unilaterales cuando una de las partes se obliga hacia la otra sin
que ésta quede obligada...':
Por ejemplo, los contratosde donación, de rentavitalicia omandato gratuitos.
'!..Son bilaterales cuando las partes se ohligan recíprocamente la una hacia la otra';
p. ej., la compraventa determina las obligaciones de entrega de la cosa y el pago
del precio.
3.2. Onerosos y grueuitos
Art. 967, CCyCN:
"Los contratos son a título oneroso cuando Las ventajas que procuraii a una de las
partes, le son coiicedidas por una prestaci6ii que ella ha hecho o se obliga a hacer a
la otra..::

sido esoerada o no oor las nanes. Unaversión subietivlstala dantea Oertmdnn.quien pondera como

-
actos iuridicos -&o de las oblisaciones- nos hemos expedido par unavisión objeti~~a-silbjeliva,
sin-
crktica o dualista delmismo.
(9'3) Przmno, RAMÓN D. - VALLESPINOS,CARLOS G., Instituciones..., cil., t. 3, p. 329.
528 NORMA O. SILVESTRE (DIRLCTOIW)

Así, nuevamente tomando como ejemplo la compraventa, la ventaja que

obtiene el comprador (la cosa comprada) tiene como contrapariida el sacrificio
(precio) que paga para alcanzarla.
"Son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguiia ven-
taja independientementede toda prestación a su cargo" (p. ej., en la donación).
No debe confundirse esta clasificación con la anterior, ya qiie aquí no se tie-
nen en cuenta el número y correlatividad de las obligaciones sino solamente las
ventajas: es cierto que todo contrato sinalagmático es onerosa, pero los unilatera-
les pueden ser gratuitos u onerosos, p. ej., el mutuo que será oneroso si lleva inte-
reses y gratuito si no los lleva, pero en ambos casos es un contrato unilateral(").

3.3. De ejecución diferida o inmediata

En los contratos de ejecución inmediata no hay intervalo temporal entre la
celebración y la ejecución; los de ejecución diferida contienen la modalidad del
plazo suspensivo, por lo que su ejecución comenzará en un momento futuro.

3.4. De ejecución instantánea o permanente [continuada)

Esta clasificación es sutilmente diferente de la anterior -y debe combinarse
con ella- ya que también se refiere al tiempo de cumplimiento pero no pone
el foco en el intervalo temporal entre celebración y ejecución, sino en la dura-
ción de la prestación. El de ejecución instantánea -en el presente o en el futuro
del momento de celebración del negocio- se consuma en un solo momento, de
modo tal que puede haber un contrato de ejecución diferida e instantánea -p.
ej., una compraventa cuya entrega del precio y de la cosa deben ejecutarse a los
noventa días-. En cambio, si se trata de un contrato de ejecución continuada,
la duracióii se prolonga por todo el plazo contractual -p. ej., el contrato de lo-
cación o de trabajo, que comienzan a ejecutarse desde el mismo momeiito de la
celebración y proyectan su duración hacia el futuro-.

3.5. Conmutativosy aleatorios

Art. 968, CCyCN:
"LOS contratos a titulo oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos los
contratantes son ciertas. Son aleatorios cuando las ventajas o las pérdidas, para uno
de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto':
Por ej., el contrato de renta vitalicia onerosa, cuyo grado de onerosidad de-
pende de la mayor o menor extensión que tenga lavida del acreedor de la renta(95).

3.6. Síntesis
En consecuencia, sentadas las diferencias entre las clases de contratos abar-
cadas, corresponde fijar el ámbito de aplicación de la teoría de la imprevisión
que se aplica a los contratos:

(94) Pizanno, R A M ~ ND. - VAI,LESPINOS. CARLOSG., Instituciones ...,cit., t. 3, p. 331, con cita de
Lúpez de Zavaiía. Los autores apuntan qiie la ielaciún de onerosidad quc se loirnuia entre ventaja y
sacrificio puede ser igual, mayor o ineilor. Si la veiiiaja de iiiia parte es osigii?ariainenle ilespiopor-
cioi~adacon el sacrificio de la otra, estamos ante iin caso de lesión subjetiua. Si ello sobreviene por
razones ajenas a las partes, estamos ante la teoría de la imprevisión.
(95) PizARRo, R ~ M D.~ -NVALLESPINOS, CARLOSG.,Imtih~ciones ..., t . 3, p. 332.
 O1 IZOS MODOS DE EXTINCION 529

a) onerosos (unilaterales o bilaterales) -quedando fuera los gratuitos sean és.

tos uni o bilaterales-;
b) conmutativos -los aleatorios solamente podrían ser alcanzados si el acon-
tecimiento generador supera el álea propia o normal del contrato, p. ej., una
excepcional sobrevida del beneficiario de una renta vitalicia no podría ser
invocada-;
c) de ejecución diferida o permanente -supuesto fundamental, que se trate de
un contrato cuyos efectos se producen hacia el futuro, sea desde el comienzo
de la obligación o posteriormente, quedando fuera los de ejecución inme-
diata e instantánea-.

g 4. Condiciones de ejercicio
Para que proceda la teoría de la imprevisión deben reunirse los siguientes
requisitos:

4.1. Hecho generador

El hecho que genera el notable desequilibrio en cuestión debe reunir los
mismos requisitos que los del caso fortuito (imprevisible,extraordinario, inevita-
ble, sobreviniente al nacimienio de la obligafión, no imputable al deudor).

4.2. Causativo de excesiva onerosidad sobreviniente

El evento fortuito debe provocar excesiva onerosidad sobievinieiite de la
prestación, quedando reservada para supuestos de particular gravedad que des-
naturalizan los presupuestos o bases sobre las que se celebró el contrato. Ella
puede darse porque aumenta el va101 del sacrificio, permaneciendo inalterado
el de la ventaja o viceversa o porque ambos valores cambian en sentido simétri-
camente inveiso o porque la intensidad del fenómeno repercute de manera dis-
tinta cn ambos polos, alterando el equilibrio y generando una mayor onerosidad
excesiva.

4.3. Ausencia de mora o imputabilidad a la parte perjudicada

La parte que la alega no debe encontrarse en mora ni la excesiva onerosidad
le debe resultar imputable. Si hubiera cumplido en tiempo la obligación, no ten-
dría de qué quejarse. Debe aclararse que el estado de mora obstativo a la invoca-
ción de la impreuisidn no debe ser anterior a la producción del hecho imprevisi-
ble, lo que distingue este supuesto del que se produce cuando el sujeto ingresa
en retardo en el cumplimiento, justamente, a raíz de la mayor onerosidad que
obraría, en este caso, como justificante para el incumplimiento y obstáculo para
que se considere la existencia de mora.

g 5. Mecanismo y efectos
Cuando se configuran todos los extremos de aplicación de la teoría de la im-
previsión, la parte perjudicada puede demandar la resolución total o parcial del
co;zti.ato, o su adecuacióiz.
La excesiva onerosidad sobreviniente, no produce la extinción del contrato,
todavez que no autoriza a la parte a declarar su resolución o modificación, sino a
530 N O R M A O. SlLVESrRE (L>IRECIKIRA)

pedir la resolucióii total o parcial o la adecilación de contrato, extrajudicialmen-

te, o ante un juez, sea por acción o por excepción(sG).
Era diferente el mecanisnio previsto por el art. 1198, C6d. Civil derogado, por
cuaiito según dicha norma la parte perjudicada sólo podia pedir la resolución
del contrato, y la parte beneficiada podia enervar la acción ofreciendo un reajuste
equitatiuo; si no había acuerdo sobre su contenido, el juez determinaría los tér-
miiios de la recomposición del contrato.
No se trataba, pues, de obtener un siiialagma perfecto, ni de convertir un
negocio malo en bueno sino de intervenir razonablemente para restablecer un
cierto grado de equilibrio y evitar una situación ruinosa para el deudor. Doctri-
nariamente se había admitido un procedimiento atípico para la aplicación de la
teoría de la imprevisión, sea por lavía de aceptar que el actor pueda proponer de-
rechamente el reajuste fundado en que quien puede pedir lo mas,
coi1mayor razón puede requerir una respuesta de alcance menor como el reajus-
te, que además es recomendado en términos de la subsistencia del contrato.
El art. 1091, CCyCN, reafirma las ideas recomendadas por la doctrina y mejo-
ra la redacción de la norma, disponiendo que
"...Sien un contrato conniutativo de ejecución diferida o permaneiiie, la prestación
a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa por una alteración ex-
traordinaria de las circunstanciasexistentes al tiempo de su celebraciún, sobrevenida
por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene
derecho a plantear extrajudicialmente o pedir ante un juez, por accióii o como excep-
ción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Ipal regla se aplica al
tercero a quien le han sido conferidosderechos o asignadas obligaciones, resultantes
del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa
por causas extrañas a su álea propia':
Se apunta así a readecuar las prestaciones y mantener la vigencia del contra-
to, el1 sintoilía con el principio de conservación del contrato (art. 1066, CCyCN),
debiendo acudirse a la extinción como última posibilidad. E1 mismo derecho se
le concede al tercero a quien en virtud del contrato se le confieren derechos o
asignan obligaciones.
I) TRANSACCI~N
5 l. Concepto
E1 vocablo proviene del latín transigere que significa terminar, conclirir Des-
de el puiito de vista del lenguaje común, la transacción se identifica con cual-
quier convención, acuerdo, particularmente en el orden comercial o financiero
(negocios bursátiles o inmobiliarios). Desde el punto de vista técnico-jurídico se
define como tal al acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose con-
cesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832, Código
Civil derogado). Esto puede darse en el inarco de un proceso judicial o extrajudi-
cialmente, en forma privada por las partes, generalmente a fin de evitar un pleito.

(96) NALI.AII,I:LOHFNCIA, en CALVO COSTA,CARLOSA. (dii), Cúdigo Civil y Cornercinl de la Ala-

cidn ..,t. 2,7h«iiipson Reuiosi1.a Ley, 2015, p. !39.
..., cit.. t. 3, p. 336, solución adop-
(97) PiznnRO, RAMÚN D. - VALI.ESPII\'OS.CARLOS<;., Insriti~ciones
tada por iodos ¡os proyectos de reforma desde 1987y recolnendada porvarios congresos civilistas. En
<:onrra,CSIN, 21/4/1992. ED 152-13'2.
 Sin perjuicio de su relocalización metodológica, que lo lleva a emplazar la
figura en el áhbito de los contratos, el CCyCN mantiene su carácter extintivo de
las obligaciones, al definirla en el art. 1641 como
'!..el contrato por el cual las partes, para evitar un litigio o pnlierle fin, haciéndose
concesionesrecíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas'!
En cualquier caso, se trata de un instrumento de composición de contro-
versias jurídicas, por el cual las partes zanjan situaciones conflictivas mediante
recíprocos actos de renuncia de sus pretensiones originarias y reconocimiento
de derechos en cuestiones en las que mantienen diferencias -dudas- o direc-
tamente, litigios -juicios-. De ese modo, otorgan certidumbre a sus derechos y
deberes, tanto desde el punto de vista ecoiiómico como jurídico.
Desde el punto de vista procesal, la transacción judicial es un modo anormal
de lerminación del proceso, lo que ha llevado a definirla como un contrato civil
con proyecciones procesales, aunque no debe sostenerse una visión fragmentada
del suceso, por cuanto la transacción es una unidad en donde derecho de fondo
y de forma se encuentran fnertemente entrelazados al co
determinar sus efectos(98).
En la actualidad la figura cobra enorme impoAancia
implementación de la mediación y conciliación previa en materia civil, comer-
cial, y laboral.

F, 2. Método del CCyCN

El Código Civil derogado ubicaba a la transacción como un modo extintivo
dentro de la teoría general de la obligación en los arts. 832 a 861, pero la mayoría
de los Códigos la regula como un contrato típico. No obstante, se ha dicho que
no cuadra considerarla como un contrato, por cuanto es un convenio abstracto
que puede referirse a cualquiera de los derechos subjetivos de carácter privado,
incluidos algunos de caráctei extrapatrimonial[").
El Cód. Civil y Comercial de la Nación ubica dentro del Tít. 4, "De los contra-
tos en particular", el Caps. XXViII, en los arts. 1641 a 1648, de conformidad con
la postura mayoritaria sobre la naturaleza jurídica del instituto, que considera a
la transacción como un contrato extintivo de obligaciones y derechos disponi-
ble~("'~).
La regulación se ve muy simplificada con la reforma.

F, 3. Requisitos

3.1. Acuerdo de partes confinalidad de extinguir relacionesjuridicas

Se trata de una convención extintiva de relaciones jurídicas litigiosas o dudo-
sas, lo que supone por definición un acuerdo voluntario pleno e indivisible entre

(98) PIzAnRo, RAMÓN D. - VALLESPINOS.CARLOSG., Inslilucion@s ..., cit., 1.3, p. 586.

(99) Piz~nno,RAMVND. - VALLESPINOS.CARLOSG., Instituciones ..., cit., t. 3! p. 587, con cita de
Llambias quien opiiia que debería incluirse su riatamienia en la teoria general de los hechos y actos
juridicos.
R ~ D. - VALLESPINOS.
(100) P I ~ A RRAMÓN CARLOSG., Instiluciones ..., cit., t. 3, p. 607, c o ~cita
i de
opiniones diferentes como las que la consideran como una conuención wlintiua, o bien dos negocios
coligndos entre sio un medio da tulela de derechos
532 NORMA O SII.VFSTR~-(DIAtCTOIU)

dos o más personas con la finalidad de extinguii aquellos derechos sobre los que
recae el consentimiento, es decir, sobre todos los aspectos que las partes hayan
previsto, principales y secundarios, de manera de prestar un consentimiento
integral.

3.2. Concesiones recíprocas

La transacción requiere necesariamente que cada una de las partes abdique
parcialmente de su pretensión originaria, siendo ésta la nota más distintiva del
instituto. Si una sola de ellas efectuara el sacrificioy no la otra, estaríamos frente
a una renuncia y no una íransacción.
Las partes realizan actos de renuncia y de reconocimiento de derechos en
forma recíproca, porque cada parte lo hace en la medida en que la otra también
lo haga. No es necesario que las prestaciones sean equivalentes, aunque sí de-
ben ser analizados los compromisos asumidos por las partes -de hecho, en la
transacción judicial el juez debe hacerlo como requisito previo a la homologa-
ción- y, en caso de una desproporción exagerada de esfuerzos, podría ser objeto
de acciones posteriores de nulidad -por lesión("") o fraude-. Eri sede laboral,
la autoziomía de la voluntad está limitada, ya que los acuerdos transaccionales,
conciliatorios o liberatorios requieren necesariamente la intervención de autori-
dad administrativa o judicial y homologación de lo pactado, previo análisis acer-
ca de si se ha alcanzado o no una justa composición de los derechos e intereses
de las partes (art. 14, LCT).

3.3. Obligaciones (o wtás apropiadamente derechos) litigiosas o dudosas

Es la nota esencial de la figura ya que la figura no alcanza solamente a los
derechos creditorios, sino también a los derechos reales y algunos extrapatrimo-
niales. Ninguna duda cabe sobre la interpretación que corresponde asignar a la
paiabra liligiosos, que surge de la existeiicia de un juicio contradictorio, ya plan-
teado ante los organismos jurisdiccionales pertinentes. En cuanto al concepto
de dudosos la doctrina se pregunta si la incertidumbre es merameilte subjetiva
-es decir, basta con que el sujeto repute incieito su derecho para que haya luego
transacción, sin entrar a juzgar la razonabilidad de ese parecer- u objetiva -lo
será en la medida que los especialistas así lo entiendan-, prevaleciendo o1 cri-
terio amplio(lo2).
De faltar alguno de estos requisitos, no habrá contrato de transacción per-
feccionado, aunque pueda valer como renuncia o reconocimiento y así producir
efectos('0').

4. Sujetos de la transacción: capacidad y representación

Tienen capacidad para celebra1 transacciones todos aquellos que pueden
contratar, lo que resulta obvio ya que el CCyCN diiectamente incluye la figuia

(101) No obstante, !a Corte Suprema se ha expedido eii contra de uiia posible aiiulación por elvi-
cio de lesióii en autos"Kestner SACl C. YPF"del 5/4/1994, publicado eii 1A 1997-1V-símecis.
(10") ZnNwoNi, EDUARDOA. en colaboración con 1 . 6 p ~ C,%DA~A.
z R O B F ~ ~M., O en (:ódip .., cit.,
r. 3, p. 706; PIZARHO,RRhlhx D. -\~ALLESI>INOS,CARLOS G., i~lstimci~nm,.. cit., t. 3, p. 592.
(103) HERREUA, MARISA- CARAMZI.~, -
GUSTAVOPICASSO. SEBASTIÁN (dirs.), Código Civily Comrr-
cialdeia Nación comanlado, t. 4, linojjiis, 2015, p. 338.
 OTiiOS MODOS DE ExTINCION 533

dentro de los contratos. Por llevar aparejada una clara abdicación de una pre-
tensión originaria, se exige que quien la efectúa tenga capacidad para ceder o
enajenar de:mchos a titulo oneroso('04).
El CCyCN sintetiza con mayor precisión que el Cód. Civil derogado los prin-
cipios referidos a los sujetos que pueden celebrar transacciones al establecer en
el art. 1646 que no pueden realizarlas: a) las personas que no puedan enajenar
el derecho respectivo (lo que remite a los arts. 22 a 61, CCyCN); b) los padres,
tutores o curadores respecto de las cuentas de su gestión, ni siquiera con autori-
zación judicial (lo que remite a los arts. 130 a 134,138 a 140y 677 a 698, CQCN) y
c) los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones que confiere el testamen-
to, sin la autorización del juez de la sucesión (art. 2523, CCyCN).
En cuanto a las incapacidades de derecho, se citan como ejemplos, los ca-
sos de; la incapacidad del tutor para transigir sobre las cuentas de la tutela que
funciona con carácter transitorio después de la rendición de cuentas, y se funda
en la razonable presunción de que el tutor mantiene todavía autoridad y poder
de convicción sobre el ex pupilo pudiendo abusar de esa situación; y también el
aso de quien ha sido declarado en quiebra, que no puede realizar transacciones
obre todos los bienes que no estén excluidos de desapoderamiento (arts. 107 y
oncs. LCQ). La transacción realizada en esas circunstancias selrá ineficaz en los
términos del art. 119 de dicha ley.
En cuanto a la representación legal o convencional para transigir por otro,
requiere el otorgamieilto de un poder especial para tal fin n de un poder general
en que conste la facultad del mandatario de hacerlo sobre todos los derechos
del mandante, aunque sin determinación particular concreta respecto de estos

.j5. Objeto de ia transacción

El principio general en la materia aplica a las transacciones las reglas pre-

vistas en materia de objeto de los contratos, las cuales a su vez remiten a las de
los actos jurídicos en general, por lo que su objeto debe ser posible, material y
jurídicamente, lícito, determinado o determinable, si versara sobre cosas, éstas
deben estar en el comercio, si se tratase de hechos, deben ser lícitos y conformes
a la moral, Ias buenas costumbres y al orden público.
El CCyCN establece acotadamente en el art. 1644 que
':..no puede transigirse sobre derechos en los que está comprometido el orden públi-
co ni sobre derechos irre~~unciables('~~~.
Tampoco pueden ser objeto de transacción
los derechos sobre las relaciones de familia o el estado de las personas, excepto que
se trate de derechos patrimoniales derivados de aqu6llos o de otros derechos sobre
los que, expresamente, este Código admite pactar':
Por ende, como regla, las partes pueden libremente transigir sobre toda clase
de derechos, cualquier que sea su especie y naturaleza, es decir:
--
(104) PIZARRO, RAMÓN U. - VAl,LESPINOS, CARLOS G., Instiluciones...,Cit.. t. 3, p. 593.
(1 05) Tales se consideian !os derechos inliciziites al indiiiduo por e! solo licchr~de ser pzrsona
humana; el derecho n la libertad, a la integridad, al honor, a profesar una religiún, erc. y los derechos
humanos en general
534 NORMA O SILVESTRE(DIRECTOIW)

1) derechos patrimoniales en general (resarcimiento de daños y perjuicios por

hechos ilícitos o incumplimientos contractuales).
2) efectos patrimoniales derivados del estado de familia (no puede alcanzar al
estado de familia,ni tampoco involucrar ambas cuestiones -la relativa al es-
tado y la patrimonial-, porque ello anularía la transacción, debiendo acla-
rarse en cualquier acuerdo que la cuestión del estado de familia no forma
parte del objeto transado).
3) en general, todas las relaciones de derecho privado en las cuales no aparezca
comprometido el interés público.
4) E1 Cód. Civil derogado, dedicaba al tema varios artículos que preveían su-
puestos de derechos que no pueden ser objeto de transacción, a saber: las
cuestiones en las que las que se encuentra comprometido el orden público y
las buenas costumbres, los que no pueden ser materia de convención como
las acciones penales, los derechos y facultades relativos a la patria potestad
(responsabilidad parental) y al estado de las personas, los relativos a la va-
lidez o nulidad del matrimonio, a menos que la transacción sea n favor del
matrimonio, los derechos eventuales a una sucesión o sobre la sucesión de
una persona viva (concordante con la proscripción de los denominados pac-
tos sobre herencia futura), y los alimentos futuros (aunque sí podría acordar-
se sobre los alimentos impagos, ya devengados, sobre los que,la doctrina es
unánime en aceptar transacciones); las cosas fuera del comercio.

5 6. Forma de la transacción
Según el art. 1643, CCyCN,
"La transacciún debe hacerse por escrito. Si recae sobre derechos litigiosos sólo es
eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el
juez en que tramita la causa. Mientras el instruinento iio sea presentado, las partes
pueden desistir de ella':
El principio general es que la transacción no está sujeta a formalidades para
su existencia por lo que las partes puede elegir libremente laque mejor se adecue
a sus intereses, por instrumento público o privado. Pero a los fines de su prueba,
se regirá por las normas referidas a los contratos.
Este principio general reconoce excepciones de importancia en las que debe
observarse una forma determinada. Ngunas estaban ya consagradas en el Códi-
go Civil derogado y otras surgen del Derecho administrativo o del trabajo.

6.1. Transacción extrajudicial sobre iamuebles

Deben celebrarse por escritura pública, como acto formal solenlne relativo,
toda vez que, ante su ausencia, vale como contrato en el que las partes se han
obligado a transar en los términos pactados, pudiendo reclamar judicialmente la
escrituracibn. Tal es lo que surge del art. 1017 inc. h) del CCyCN, y 1018, coinci-
dente con el 1184 inc. 8,Cód. CM1 derogado.

6.2. Transacción sobre derechos litigiosos

Es requisito esencial la incorporación al expediente judicial del instrumen-
io en que ella consta, par cualquiera de las paiies. No es menester que éstas se
ratiíiquen ante el tribunal ni que el acuerdo sea homologado. Hasta que el docu-
mento se incorpora al expediente, la transacción no se juzga concluida, pudien-
do cualquiera de las partes desistir de ella unilateralmente. Es coincidente con la
solución queC.kaíael Cód. Civil derogado en el art. 838, habiéndose juzgado que
se trataba de una formalidad solemne ad solemnitatem es decir, su omisión pro-
vocaba su nulidad absoluta careciendo el contrato de todo~alor("~). El art. 1643,
CCyCN, reafirma este requisito, señalando que si recae sobre derechos litigiosos,
s610 es eficaz a partir de la presentación del instriimento firmado por los inte-
resados ante el juez en que tramita la causa, pudiendo las partes desistir de ella
hasta que eso ocurra.

6.3. Transacciones en el derecho del trabajo

El air. 14 de la Ley de Contrato de Trabajo requiere que sean llevadas a cabo
ante autoridad judicial o administrativa y la resolución que las apruebe debe
constatar que se hubiera alcanzado una justa composición de los derechos e in-
tereses de las partes.

6.4. li.ansacción en las leyes de consolidaci<íizde pasivos del Estado

La ley 23.982 y 25.344, de emeigencia del sector público, regula de manera
minuciosa el tiámite y formalidades dc los acuerdos transaccionaleí celebra-
dos en ese marco, debiendo intervenir el Tribunal de Cuentas de la Nación, la
Sindicatura General de Empresas Púb1icas.o los oiganismos de contralor que
correspondan.

g 7. Caracteres
En virtud de la naturaleza contractual de la tiansacción, sus caracteres son:

Z1. Es un contrato bilateral

Por cuanto ambas partes quedan recíprocamente obligadas, a través de obli-
gaciones principales, de carácter interdependiente. Por ello, rige la exigeiicia del
doble ejemplar -cuando es documentada en instrumento privado- y le son
aplicables las reglas de la defensa de incumpliinieilto, resultando opinable la
aplicación del pacto comisorio tácito tema sobre el que volverenios enseguida.

7.2. Consensual y oneroso

Se gesta por el solo consentimiento de las partes. Las ventajas que procuran
a una de las partes se deben a una prestación que el beneficiario, a su vez, ha
efectuado o comprometido.

7.3.Indivisible
Las cláusulas de la transacción deben ser aplicadas de manera indivisible;
la nulidad de una de sus cláusulas, como regla, provoca la nulidad de toda la

(106) PrzmnO, RAMON D. - VALI.ESPINOS, CARLOS G . , Instituciones..., cit., r. 3, p. 604. y CNCiv., sala
C, 8-11-3988, JA 1989-11-524.Zannoni explica que la presentación al expediente constituye un requi-
sito de eficacia de cardcter eMrinsec0 al negOcio en sí -Laren% dice que estájiuera del negocio juti-
dico- pero hace a la perfección del acto. Hasta dicha agxegación. el acto es regular pero irlcornpleio,
tiene una ineficacia peiidieitieque piodiiciid siis efectos propios ciiaiido se ci!mpla el reqcisito de en-
cacia del que todcvia carece. Z,nvnoni, Eniinn»o A,,en coiaboiación can Lúpez CABAWA, liOBERTU,
en BeLi.uscio, AUGUSTO C. - ZANNONI, EDUARDO R., Código..., cit., t. 3, P. 717.
536 NOIIMA O. SII.VESTRE (IJIIIECTOKA)

transacción, lo cual importa una excepción al principio sobre nulidades par-

ciales de las disposiciones del acto jurídico que no perjudica a las otras dispo-
siciones válidas, cuando sean separables. Esta excepción se funda en la inter-
dependencia de los efectos jurídicos tenidos en mira por las partes cuando la
celebraron. Se sostiene que la transacción consiste en una pluralidad de decla-
raciones conexas que no produce cada una efectos propios o iiidependientes,
sino que se enlazan como un complejo conjuiito.
Tal carácter, estaba expresamente establecido por el Cód. Civil derogado en
el art. 834, que establecía:
"Las diferentes cláusulas de una transacción son indivisibles, y cualquiera de ellas
que fuese nula, o que se anulase, deja sin efecto todo el acto de la transacción.':
No obstante, la doctrina y jurisprudencia con base en la buena fe y ejerci-
cio funcional de los derechos han admitido la separabilidad de alguna cláusula
secundaria, de mero detalle, insusceptible de afectar el fin del ilegocio, dispo-
niendo que su nulidad no acarrea la de toda la tran~acción('"~).
En CCyCN parece receptar dicha postura doctrinaria por cuanto no con-
sagra una norma similar a la antes citada en materia de transa~ción('~Q). Por
otra parte, el art. 389, CCyCN, establece coino principio general eii materia de
ineficacia de actos jurídicos que
':..la nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son se-
parables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin curnpiir su fina-
lidad total, se declara ia niilidad total. En ia nulidad parcial, en caso de ser necesario,
el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y !os intereses que raioiiable-
mente puedan considerarse perseguidos por las partes':

7.4. De interpretación restrictiva

Idatransacción es de interpretación restrictiva (art. 1642, CCyCN). En caso
de duda sobre si hay o no transacción, habrá qiie estar por la negativa. Si la in-
certidumbre recae sobre los derechos comprendidos en ella, se debe considerar
que no están incluidos, lo mismo sobre la entidad cuantitativade las concesiones
realizadas, en que se interpretará siempre el alcance más acotado. Todo ello sur-
ge de las renuncias que lleva aparejadas el acto abdicativo recíproco.

7.5. Por lo general noformal pero con excepciones

El CCyCN establece en el art. 1643 que "debe hacerse por escrito" y si recae
sobre derechos litigiosos, como hemos visto, sólo es eficaz desde id presentación
ante el tribunal, pudiendo las partes desistir de ella antes de ese momento, rea-
firmando su carácter de forma a d solemnitatem.

I ~ O ~ ) Z A N N OEDUARDO
NI, A. encolaboraciún ~ ~ ~ L ~ P ~ Z C A Roberto.
B A N AenBcLLuscro.Anr,iis~o
.

jUei no tiene por qué decidir sobre qu6 es lo iniportante.de la transaccihri, costeniendo Is indiiisibi-
lidad.
(108) WIEIIZBA, SANDRA M.. Manlmi de ohligrrcioncs civileiy co»iercinIcs, scggn el r~ueuoC6digo
.
zuily Lo?ncrciuldela Nacwn, Abeledo-Perrot. Bs. As., 2015 p. 163.
 g 8. Efectos
Se han identificado los siguientes efectos de la transacción: la fuerza obliga-
toria, el efecto extintivo, su carácter generalmente declarativo y excepcionalmen-
te constitutivo de delechos y la fuerza de cosa juzgada. Veamos, seguidamente,
cada uno de ellos.

.l. Fuerza obligatoria

Por considerársela un contrato, la transacción produce un efecto vinculante
entre las partes, a quienes obliga con fuerza de ley (art. 959, CCyCN). El cumpli-
miento de las obligaciones que genera puede ser demandado judicialmente y,
por su carácter relativo, sólo afecta a quienes la celebraron y sus sucesores uni-
versales y singulares, no a los terceros.

.2. Extinción de relaciones obligatorias

Es un modo de extinción de obligaciones (art. 1641, CCyCN). El Código Ci-
vil derogado aclaraba en el art. 852 que la transacción entre acreedor y deudor
extingue la obligación del fiador, a punto tal que esto sucede aun cuando ya es-
viera condenado al pago por sentencia pasa

.3. Efectos declarativos y no traslativos $e d

en la transacción simple
Como principio, su objeto es precisar, fija
dica preexistente, dererminando la existencia, contenido o límites de una deter-
minada relación jurídica, es decir, declara los derechos en cuestión. Esto quiere
decir que, por principio, no hay transmisión de derechos entre las partes; se con-
sidera que el derecho ha existido desde antes en cabeza de quien lo tiene luego
de la transacción. Por ello, no hay nuevo título que impone garantía por evicción
a quien reconoce el derecho de otro, porque el derecho siempre le perteneció.
Asimismo, y pese a que se admite el carácter no pacífico de la cuestión, el ca-
rácter declarativo resulta incompatible con la aplicacióndel pacto comisorio o
resolución contractual por i n ~ u m ~ l i m i e n t o l ' ~ ~ ) .

8.4. Efecto constitutivo y traslatiuo de derechos en la transacción compleja

Si bienla mayoría de la doctrina nacional considera que siempre tiene carác-
ter declarativo, entendemos que en los casos en que la transacción es comple-
ja -cuando recae sobre bienes distintos a los que han sido motivo de la contro-
versia originaria- tal situación implica la atribución de derechos de una parte
a otra en materia que no era objeto de discusión y por lo tanto, en tal caso sería
constitutiva de derechos["0). Esto implica la responsabilidad por evicción del

i RAMÓMV. - VALI.ESPINOS.
ilO9l PIZAARRO, G., I ~ ~ l i L u ~ i...,
CARLOS o ncit.,
e ~ t. 3, P. 628. Estos autores,

. "
seria incompauhle con el electo de cosa~mgadaderivado de la hoi11ologac16.i~udicial.en el caso de

. .
miiehie y vaii a &¡o. ¡ucgo iransan d i la sigui&ntéfoima:"E? reconoce a "X el dominio ex$lusivo
538 N O R M A O SLLVESTRF(DiRFCTOIIA)

transmitente del nuevo bien, sin que se pueda hacer revivir la obligación extiii-
guida por la transacción.

8.5. Efecto de cosajuzgada. Reglas procesales

El art. 050, Código Civil derogado disponía '<..la transacción tiene para con
las partes la autoridad de cosa juzgada". Esto se entendía correcto cuando se tra-
tara de la transacción judicial, cuya homologación por el juez le confiere dicha
autoridad, pues para tales supuestos se hallaba previsto el trámite procesal de
ejecución de sentencia (art. 500, CPCCN inc. 1).
En la extrajudicial, se entendía no correspondía hablar de cosajuzgada sino,
en todo caso, defirerza obligatoria de la t~ansacción(~").De tal modo, los dere-
chos emergentes de la transacción o las defensas basadas en ella, eran articu-
lados sin necesidad de pronunciamiento judicial alguno, al igual que cu~lqitier
contrato.
La cosa juzgada se verifica en el marco de un proceso judicial, cuando no
existen contra tal decisión recursos que permitan modificada; se trata de una
decisión firme, proveniente de un juez, luego de un análisis sobre los requisi-
tos exigidos por la ley para su validez (art. 308, CPCCN) y como hemos visto, en
sede laboral, el magistrado debe verificar la razonabilidad de lo acordado y que
se trate de una justa composición de intereses de las partes (art. 15, LCT). Dicho
carácter le otorgafierza ejecutoria respecto de las prestaciones reconocidas, que
serán perseguidas ante el incumplimiento por el procedimiento de ejecución de
sentencia, o bien de defensa o excepción de transacción, oponible frente a un nue-
vo reclamo por igual causa:"2).
El CCyCN en el art. 1642 establece que
"La transacciún produce los efectosde la cosa juzgada "y dispone expresamente que
produce tal efecto, "sin necesidad de homologación judicial '!
De tal modo, se entiende ampliado el efecto de cosa juzgada a todas las tran-
sacciones. Si se trata de una transacción judicial, la cosa juzgada cumple dos fun-
ciones; extingue los derechos personales y extingue el proceso, siendo por ello
aplicable el régimen de ejecución de sentencias.
Si se trata de una transacción extrajudicial, es un contrato extiritivo de obli-
gaciones pero no lo es de un proceso, por lo que no se aplica el régimen de ejecu-

timo es constitutiva de derechos. Ver Prznimo. R A M ~ D.

N -VALLGSPINOS. CARLOS
G.. Jnstiluclon<~s.

ritaria, preiiere jusiiíicar esta entrega de bien difetentécomo compensuciói~o r&ibucidn por
La transacciún.
(111)PIZARRO, KAMÚN D. - VALLESPINOS, CARLOS G., Instiluciones..., cit., t. 3, p. 623.
(112) P I Z A R RR~~, M Ú ND. - VALLESPINOS, CARLOSG., Instilucionesl.., cit., 1. 3, p. 626. I,a defensa
o excepción procesal de transacci6n requiere, al igual quc la de cosa juzgada, identidad de objeto
--controversia sobre ios mismos derechos y obligaciones que fueronobjeto de la riansacciún- ideii-
tidad de personas -!m sujetos de la transacción o sus sucesores- y debe mediar identidad de Causa
-1ieclio jurídico que dio nacimiento al derecha transario--, lo que no sucede si una de Inspartesde
la tinns<icciÚnadqiziriere un nuevo dereclzo sobre la cosa ieconocida o renunciada a favor de ia oua
paite en la transacción (ait. 856, Código Civil derogado).
 ción de sentencias y para su ejecución se requiere un trámite de conocimiento,
salvo que se trate de un instrumento que lleve aparejada ejecución("").
La norm* del art. 1642 resulta coherente con la modificación producida al
art. 500 del CPCCN por el art. 56 de la ley 26.589 del año 2010, que incluyó dentro
de los títulos ejecutables por el procedimiento de ejecución de sentencias a los
acuerdos instriimentados en actas suscriptas por mediadores, con la certifica-
ción de su firma, salvo el supuesto en que se hayan controvertido derechos de
menores e incapaces, en cuyo caso se exige la homologación judicial.

9. Nulidad de las transacciones

Por tratarse de un contrato -un acto jurídico- la transacción está sujeta
al régimen de nulidades establecido por el CCyCN, por causas atribuibles a los
sujetos (incapacidad, vicios del coilsentimiento) al objeto (prohibido, fuera del
comercio, etc.) o por mediar simulación o fraude o por no observarse las formas
solemnes absolutas, como ocurre en el caso de la transacción sobre derechos liti-
gioso~.En el caso de la transacción judicial, también rige el sistema de nulidades
procesales que establece cada ordenamiento ritual. Además, el Código Civil de-
rogado dedicaba los arts. 857 a 860 para consagrar algunos supuestos específicos
de nulidad de las transacciones, qiie en el CCyCN, con mejor técnica legislativa
se reducen a los siguientes casos:
1) Nulidad de la obligación transada:
"Si la obligaci6n transada adolece de u11vicio que causa su nulidad absoluta, la tran-
sacción es inválida. Si es de nulidad relativa, las partes conocen el vicio y tratan sobre
la iiulidad, la transacción es válida" (art. 1645, CCyCN). La nulidad no se refiere a la
forma dei acro, sino a la causa.
2) Causas de nulidad específicas:
El art. 1647, CCyCN, prevé las siguientes cansales de nulidad específicas.
Si alguna de las partes invoca títulos total o parcialniente inexistentes o inefi-
caces. Se entiende por tal la causa-fuente, el antecedente, que atañe a la investi-
dnra del derecho alegado por cada una de las partes, lo que puede implicar tanto
el acto en sí cuanto el instrumento que lo constata(114).
Si al celebrarla, una de las partes ignora que el derecho que transa tiene otro
título mejor.
Si versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme, siempre que la parte
que la impugna lo haya ignorado.
Como se observa, en los casos previstos existe ignorancia de una de las par-
tes acerca de la existencia de documentos o elementos esenciales que de haber
sido conocidos, hubieran determinado que no se celebrara la trarisaccióii, es de-
cir un error esencial acerca de la causa del ilegocio, lo que puede incluir el dolo
de la parte que oculta dicho elernento.

--
(1 13) HDnRrKA, M ~ n i s n- C n i i n ~ ~Gus.r.vo
~o, - Picxsso, SEBASTIÁN ( d i ~ ~ Código .), Ciuiiy Conleli
cinlde la Nacidn cornrntrrdo. Infojis 2015 ? 4, p. 339.
(114) Pizn~no, RAm6iu D. - VAL.LESPINOS, C,IRI.OS G., I n ~ t i l r ~ ~ i..., e s 1. 3, p. 632, COL]cita de
~ ncit.,
S Bomr Roccerlo, Luis M
540 N O R M A O. SILVESTRE ( D I R C C T O M )

5 10. Errores aritmé:fccis irrelevantes, rectificacibn

Diferente es el supuesto previsto por el art. 1.648,CCVCN,referido a los meros
errores aritméticos o d e cálculo, queño resultan aptos Para afectar la validez de
la transacción, dejando a salvo el derecho de las partes para obtener una recti-
ficación. I,a norma vigente aclara que puede ti-atarse de un error en el cálculo
aritmético.

J) PRESCRIPCI~NLIBERATORIA O EXTINTIVA

5 l. El rieinpo y las relaciones jurídicas

El tiempo infiuye en las relaciones juridicas de maneraindiscutible y variada,
toda vez que en diversas circunstancias, la ley otorga efectos jurídicos concre-
tos al transcurso del tiempo(""). La vinculación del tiempo con la adquisición y
perdida de los derechos da origen al instituto de la prescripción, el cual requiere
además de un hecho del hombre, que puede consistir, en una larga detentación
de una cosa como sifuera duefio, o bien en una más o menos larga inacción en el
ejercicio de la prerrogativa de accionar en procura de la ejecución de un derecho
exigible('lQ.

5 2. Clases de prescripción. Metodología dei CCyCN

La prescripción está legislada en el Libro VI del CCyCN, bajo la denomina-
ción "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales': El Título 1, se
ocupa de la "Prescripción y Caducidad y le dedica 4 capítulos: El Cap. 1, en sus
5 secciones se ocupa de las Disposiciones comiines a la Prescripción Liberato-
ria y Adquisitiva. Los Caps. 2, 3 )i4 se dedican a la Prescripción Liberatoria, a la
Prescripción Adquisitiva y a la Caducidad de los Derechos respectivamente. De
tal modo, se mantiene en el CSCN la misma metodología seguida por el Código
Civil derogado en cuanto a su ubicación y tratamiento de ambas clases de pres-
cripción -1iberatoria y adquisitiva- en forma conjunta, lo que bajo el régimen
anterior era objeto de justificadas criticas('l7'. Sin embargo, es de destacar que
con mejor criterio, en este libro súlo se regulan las cuestiones comunes a ambas
instituciones que son las relativas al modo de cómputo de los plazos y a las cau-
sas que pueden alterarlo, regulando en el Libro IV; las cuestiones piopias de la
prescripción adquisitiva.

de su domicilio sin noticia, causa la presunción de su fallecimiento 1, el ConsiRuienle derecho de los

llerederos resaecio de sus bienes íari. as. c c v c ~ lel: sornetirniento de la obliiación a un olazo. DOS-

excepciones legalmente vrcvistas (arts. 11987 1199. CCvCNJ: liav derechos riue no aueden tener más

jiiridicas (art. 2152, CCyCN).

(116) ARFIAN. BEK~R:',en BUZRES, l. - HIGNTON.
ALBERTO ELBNAC., Códieo...,cit.. t. 6-B. o. 553.

riiltiva,siendounmodo decxliiicihn dclss ielvcion~sjuiidicasqucse proyectas otrosderechosreales

y personales, se ha entendido que debería ser regulada cn la paifc general del Cód. Civii.
 OTROS MODOS DE E X T I N C I ~ N 54 1

Sentado ello, cabe señalar que bajo la denominació11 prescripción, en el

CCyCN se regulan dos institutos:
a) Prescriptión adquisitiva o usucapión, es la adquisición de un derecho real
por la posesión continua e ininterrumpida de una cosa durante el término fi-
jado por la ley. En materia de inmuebles se requieren diez años si existe justo
título y buena fe, o veinte años, si falta alguno de estos requisitos. Si se trata
de cosa mueble hurtada o perdida, el plazo es de 2-Años (arts. 1898, 1899 y
3999, CCyCN). Es una institución propia del campo de los derechos reales.
b) Prescripción liberatoria o extintiva, es la pérdida de un derecho, en virtud
del transcurso del tiempo y la inactividad de su titular(i18).Si bien actúa
principalmente en el campo de los derechos creditorios, no es un modo de
exíinción que se aplique sólo a las obligaciones sino que es proyectable a
otros derechos reales y personales. Esta hipótesis es la que nos interesa desde
nuestro objeto de estudio.

g 3. Prescripción liberatoria o extintiva. Concepto

El Cód. Civil derogado traía distintas normas que deflnían a la prescripción
liheratoria y precisaban sus elementos. El CCyCN no brinda una definición de
pres~ripción("~), por lo que cabe remitirse alas siguientes normas derogadas que
resultan de interés. El ari. 3947 daba un concepto general al decir:
':..La prescripción es un medio de... liberarse de una obligación por el trans-
curso del tiempo...".
El art. 3949 establecía que:
"La prescripción liberatoria es una excepción para repeler una acción por el solo he-
cho que el que la entabla, ha delado durante un lapso de intentada, o de ejerce1 el
derecho al cual ella se refiere".
Por su parte, el art. 4017 disponía que
':..Por el silencio o inacción del acreedor, por el tiempo designado por la ley queda el
deudor libre de toda obligación..:'.
De los citados preceptos puede extraerse que la prescripción liberatoria es
un modo de extinción de un derecho en virtud de la inacción de su titular duran-
te el término fijado por la ley.
Específicamente en cuanto al derecho de crédito, afecta a su existencia mis-
ma, provocando el aniquilamiento del vínculo jurídico con todas las consecuen-
cias que de ello se derivan(lZ0).Por ello, precisando aún más el concepto y apli-

IlH ('.\Ll.\l!i. 1'1 .>1<1> S . 1t ; 1 , 1¡1 \ ,1 J . . iiI i 2 $1 1J'I.

i 119 l .\iitt.:,riiii.iti,L o l ? I>i,.,~ii~,<
iiti<ldiii.ii1ii, i i i r i y <;,ilii¿!<I;,,l
1 ) Pic.cii.dcii;i.i <Ir. ; I t l i i i i -
ción"e¡hecho deaue~anresc~i~diónsenrovecteasi&acio~es sue exceden el4mbito delos derechos

otro 1ado;más alláde unadefinición tdcncca, lanoción aeneralizada es clara y sus efectospuedenscr

a los autores dei Anteproyecio a omitir una definición general...':

N - VALLESPINOS,CARLOSG., Institucionas...,cit., t. 3, p. 655.
(120) Piz~nno,R A M ~ V.
-
3YL A SILVESTRE
N O ~ ~ MO. - (DIRECTORA)

cándolo a nuestra materia coincidimos en definir a la prescripción l&eratoric~o

exlintiua como un
"mediode extinciónde Las obligaciones (civiles)por el transc~lrsode un plazo previs-
to iegalmeiite durallte el cual el acreedor abandori0 o no ejercitó tas acciones endere-
zadas a exigir su cumplimiento,sea en especie o por equivaleiite"('"l,.

9 4. Requisitos
a) El transcurso del tiempo establecido por la ley (elemento objetivo): el le-
gislador fija el plazo durante el cual la inactividad de las partes, provocará la ex-
iinción de la obligación, lo que varía según el tipo de acción de que se trate.
b) Inactividad tanto del acreedor como del deudor (elemento subjetivo): la
inacción del acreedor('" significa que éste no ejerza contra el deudor las accio-
nes de ejecución que le confiere cii derecho de crédito, dentro del plazo que es-
tablece la ley. Pero igualmente es necesariala inactividad del deudor, pues si éste
reconoce la deuda, el plazo de la prescripción se habrá interrumpido y comenza-
do a correr nuevamente a partir del reconocimiento. El reconocimiento de deuda
constituye en nuestro sistema un acto interruptivo de la prescripción, que emana
unilateralmente del propio obligado(123).
c) Que se trate de derechos y acciones prescriptibles. El principio general,
coherente con el fundanlento del instituto, es que toda acción es prescriptible,
salvo que la ley disponga lo contrario. Excepcionalmente existen derechos y ac-
ciones imprescriptibles, Las que son inmunes al transcurso del tiempo, es decir,
jamás prescriben.

§ 5. Fundamento de la prescripción extintiva

IJna antigua y superada opinión consideraba que la prescripción era una
sanción frente a la negligencia del acreedor que no ha ejercido su derecho de exi-
gir la obligación(174!,pues el deudor no puede ignorar la existencia de Id deuda.
Otros, sostenían que el fundamento debía hallarse en una presunción de aban-
dono de su derecho, porqiie el acreedor no había promovido la acción para per-
seguir el cobro de su crédito["2).
Modernamente se considera que su fundamento es de orden social, puesto
que más allá de que afecte en concreto a los sujetos de la obligación ya sea "be-
neficiando" (al deudor) o "perjudicando" (al acreedor), responde al interés de
la sociedad en propender a que las relaciones jiirídicas se definan dentro de un
tiempo razonable, poniendo fin a las situaciones de inestabilidad(12G). La pres-
cripción, obliga a los titulares de los derechos a no ser negligentes en su ejercicio.
Si los derechos pudieran ejercitarse sin limitación ten~poralalguna, la vida en
sociedad no seria posible, de allí que la Ley quiere que los conflictos se resuelvan
en un tiempo razonable, poniendo fin a la incertidu~nbre('~~'. Asimismo, evita la

(121) BORAGINA, JUAN CARLOS,"Pxe~cripciónLiberatoria': JA2001-11.1152,

( ~ ~ ~ ) C A ZPEDRO
E A UN.X- TRIGO
, ...,cit.,I. 3, p. 439.
RFPIIFSAS,FÉLIxA., D#r<?cho
(123) PIZAREO,RAMÓN D. -VALLESFINOS,CARLOS G.,ItUtill~ciones..., cit., t 3, p. 656.
(124) Ei mayor exponente de esta teorínfiir Savigny, citado por Vélez en ia notaal art. 3961.
(125) Lbpez HERRERA, E., Tratado.., cit., p. 3.1, citando a Porliier
(126) BORAGLNA, JUAN CARLOS, "P~escripció~i ...' cit.
(127) AROAN, BEATRIZ,Cn Diiaiuis, A L R ~ R TJ.-Hl<;in'O~,
O EI.I~NAl., Cddig0...,cit.,t. 6-B. ps. 564
 0 1 ROS MODOS DI EX1 INCION 543

posibilidad de replantear sine die, créditos que pudieron haberse extinguido por
cualquier otro medio legal, y cuyos títulos se han perdido.
<e
g 6 . Caracteres
a) Fuente legal: sólo la ley regula las cuestiones atinentes a los requisitos, pla-
zos y efectos de la prescripción[L28), resultando ajena a la potestad de creación
normativa de los sujetos.
b) De naturaleza sustancial o defondo: atento su naturaleza de defensa de
fondo o sustancial, tradicionalmente en nuestro sistema la competencia para
legislar en materia de prescripción ha sido considerada materia reservada al
Congreso de la Nación de conformidad con lo dispuesto por el art. 75 inc. 12 de
la C.N., careciendo las legislaturas provinciales de facultades para regular el
tema por constituir una facultad delegada(L29). La Comisión redactora del An-
teproyecto 2012, en los Fundamentos destacó la importancia de brindar una
solución armónica sobre el tema para todo el ámbito Nacional. No obstante, el
criterio expuesto registraba grarides controversias en doctrina, y jurispruden-
cia(130)en torno a si la facultad no delegada por las Provincias al Gobierno Na-
cional de establecer sus impuestos, incluía o no la de fijar la prescripción de los
aludidos tributos, en razón de lo dispuesto en el referido art. 75 inc. 12 de la C.N.
La Comisión Bicameral que revisó el Proyecto elevado por el PE, incorporó
en el art. 2532, una norma que habilita expresamente a las legislaciones locales
a regular los plazos de prescripción en materia de tributos locales. De tal modo,
se pone fin a la controversia a favor de la postura publicista que sostiene que
las provincias no han delegado las potestades tributarias y que en virtud de ello
pueden establecer los plazos de prescripción de los tributos locales, incluso más
allá de lo normado por el Código de fondo, el que sólo se aplica alas obligaciones
entre particulares, y no a las obligaciones tributarias que deben regularse por el
derecho público (arts. 50y 121 de la C.N.). Se entiende que el art. 2532, CCyCN,
debe interpretarse en sentido estricto, esto es, sólo reierido a la facultad de las
legislaciones locales para regular el plazo de la prescripción liberatoria de los
'
tributos, pero no otras cuestiones tales como el comienzo del
sales de suspensión o interrupción.
c) De orden público e irrenunciable: por afectar el interés
cial, los plazos de prescripción no pueden ser convenidos por las partes, las que
no pueden ampliarlos ni abreviarlos a fin de que los mismos no sean burlados,
o bien se transforme en una cláusula de estilo en los contratos de adhesión la
renuncia a la prescripción futura. No se puede renunciar anticipadamente al de-
recho de invocar la prescripción futura, ni convenir la imprescriptibilidad de una
acción dete'rminada. Es lo que surge del art. 2533, CCyCN, en cuanto establece

(128) PiznnRo, RAMÓN D. -VALLESPINOS, CARLOSG., Insliluciones ....cit.. t. 3, cit., p. 668.

(129) PIZARRO, RAMOND. - VALLESPLNOS, CARLOS G., Instituciones ...,cit., t. 3, cit., p. 688.
(130) La CSlN en los precedentes "Filciosa SA slqulebia - Inc. verificación de Municipalidad de
Avellaneua: del 301912003; "Casa Casrnrnv SRLsIconc. I>revciitivo'~ Fallos: 332:61fi; entre olros fallos,
sostuvo ia inconstitucionalidad de las iiormas Provinciales o Municipales que regularan plazos de
prescripción e n materia tributaria distintos a los previstos en el Código Civil derogado. Por su parte,
el Tribunal Superior de la CABA en autos "Saciedad italiana de Beneficencia c. Dir. Gral. de Catastro:
del 1711112003 prevaleció el criterio contrario.
344 --
NORMA O SILVtS I KC ( D i R l C l O K A )

"Carácter imperativo: Las normas re!ativas a la prescripción no pueden ser madi-

c.
iicadaspor convención". Eiicambio, conforme lo previsto porelart.2535, CCycN.
"La prescripcióii ya ganada puede ser reirunciada por las personas que pueden otor.
gar actos de disposición".
d) Ir2vocación de parte: según el art. 2552, CCyCN,
"El juez no puede declarar de oficio la prescripcibn':
Sólo puede declararse a pedido de paite, pievia silstanciación que permita al
acreedor desvirt~arla!'~'l.
e) Extintziia del d~recho:al perder el sujeto activo la acción judicial, st,' exlin-
gue la obligación civil, toda vez que queda privada del elemento víiimlo jitrídicq
quc iesulta de su esencia.
Al afirmar este caráctei-,adoptamos la postura congruente con la seguida por
el CCyCN en el art. 724, al definir a la obligación. Toda vez que es requisito ne-
cesario el carácter coinpulsivo para que exista vínculo obligacional, el acreedor
debecontar con la posibilidad de exigir judicialmente la satisiacción de su inte-
rés, puesto que de lo contrario, no existe obligación en sentido técnico(13z).En
ese sentido, la prescripción liberatoria, al extii~guirla fuerza cornpulsiva que el
vínculo confería a la relación obligacioi~al,la convierte en un deber moral aue
únicamente airtorizaiá al acreedor a ietener e n su patrimonio el pago que volun-
tariatnente haga el deudor (solulio relentzo), y a repeler las acciones de reintegro
que éste pudiera intentar invocando un pagóindebido(133).Ello es a su vez co
rente con la tesis que sostenemos en cuanto a que las obligaciones naturales
configuran verdaderas obligaciones, por la carencia de vínculo jurídico.
En relaciónal tema, es de destacar que el CCyCN si biensuprimió alas o b l -
gaciones naturales como categoría obligacional al no considerarlas como tales,
en definitiva, en el art 2538 aplica a las obligaciones prescriptas idéritica solu-
cirin que a los deberes morales al disponer igual irrepetibilidad que en el art 720
respecto de lo entregado en cumpliiniento de deberes morales o de conciencia.
"El pago espontáneo de tina obligación prescripta, no es repetible" (art.2538, CCyCN)
f ) De iiiterpretación restrictiva: no puede aplicarse la analogía, y antela duda
acerca de si se ha operado o no la prescripción, debe estarse por la subsistencia
de los derecl~os!'~~l.

S 7. Sujetos
Conformelo establece el art. 2534, CCyCN,
"La prescripcióti opera a favor y en contra de todas las personas, excepto disposiciú~i
legal en contrario. Los acreedores y cualqiiier interesado pueden oponer ia prescrip-
ción, aunque el obligado... iio la iilvoque o renuncie'!
--
(131) I'ARSLLAUA, CAIILOS,"Elart.3964, C6d. Civil: prohibición de iaaclividadoficiosa del jilcz y el
iurn n0uitcurict:eii Idefwircm,1s. 4/5, p. 161.
(132) UclanEs, ALBERTO l., "Objeto dei negocio jurídicr)..: cit., p. 37.
(133) Roiinüilc~, JUAN CARLOS,"Prescii~ci6n ...': cil.
:. 1 l . t . , l . :1 ic i 2, I lI.:ii, Ir.,. ,,.k. 11,. u l , , : ? . ~ . , : c.,
~,~ ,p<r,m<, 1;~~lt..
' 1; . ' : ! \ 1. . : . l ! , l . 1 ' 1 ,,
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, .
. l 3' >: : ..:...' ..,. , ...,.., \:,c.),:,, ,<Y, ,,<,:,,<,..:,,.,,
,)>,.,,# : , , < f , , t 2 , > l < \ , , l ~
 La prescripción corre sin distinciones a favor y en contra de todas las perso-
S, sean de existencia visible o ideal, sean éstas, de derecho público o privado.
mbién coma contra los incapaces que tuvieren representantes legales. Cuando
arecieren de representación, se aplicará lo dispuesto por el art. 2550, CCyCN.
r ello, puede ser invocada libremente por todo sujeto a quien beneficie y debe
soportada por todo aquel a quien perjudique(135).Esto es una consecuencia
el carácter de orden público de la institución.
Pueden asimismo los acreedores por medio de la acción subrogatoria, opo-
es la prescripción que su deudor no opone ante el reclamo de otros acreedores,
a los fines de conservar el patrimonio del deudor como garantía de sus créditos.

8. Objeto de la prescripción
El principio general es que todas las acciones son prescriptibles. Sin embar-
o, dicha regla reconoce variadas excepciones previstas por la ley o la jurispru-
ncia. El CCyCN en su art. art. 2536 innova al establecer en forma expresa dicho
ipio, disponiendo que
a prescripción puede ser invocada en todos los
tos expresamenteprevistos por la ley".
De tal modo, se mantiene el principio gene
'ca legislativa que en el Código Civil derogado, no existe
1viejo art. 4019, que pretenda enumerar en forma expresa
rescriptibles. De tal modo, se evitan discusiones acerca del
de la enumeración y el riesgo de incurrir en
upuestos. Rajo esta categoría, a lo largo del a
aii numerosas normas eii las que se establece 1
cbos y acciones. Las mismas son ajenas en genera
y pertenecen al ámbito de los derechos personalísimos, reales o de
mos entre algunas de ellas a las siguientes:
a) las acciones reales (reivindicatoria, negatoria, confesoria
de) art. 2247, CQCN;
b) la acción para reclamar una servidumbre forzosa, sea de tránsi
ducto (art. 2166, CCyCN);
c ) acción de petición de herencia (art. 2311, CCyCN);
d) la acción de división del condominio excepto
visión (arts. 1996y 1997);
e) la acción de partición de herencia (art. 2368, CCyCN);
f) la acción para readquirir la medianería (art. 2030, CCyCN);
g) la acción para pedir se arranque un árbol o arbusto que causa perjuicio
(art. 2035, CCyCN);
h) las acciones de estado de familia (art. 712);
i) la acción de reconocimiento e impugnación de filiación (arts. 576 y 593);

(135)CS, Fallos: 269:51.4/10/1967.

-546
- NORMA O. SILVESTRE
- (DIIIECTOIW)
-- -

j) la acción de impugnación de maternidad por el hijo (art. 588);

k) la acción para adquirir los bienes públicos del Estado (art. 237, CCyCN);
1) el derecho de superficie (art. 21 19, CCyCN);
m) las acciones referidas a los derechos personalisimos, sea de prevención del
daño y protección de la dignidad humana, protección del nombre, la imagen,
la identidad, la salud etcétera;
n) la acción de nulidad absoluta del acto jiiridico (art. 307, CCyCN);
ñ) y como importante novedad legislativa, la de las acciones civiles derivadas
de delitos de lesa humanidad (art. 2561 inpne).

8.1. La acción para reclamar alimentos

Ésta es una hipótesis que vincula al derecho de familia con nuestra materia;
el art. 539, CCyCN, dispone que la obligación de prestar alimentos, no puede ser
compensada, tramada, renunciada, transferida o embargada. Al ser iin deiecbo
indisponible, es imprescriptible, aunque el alimentado no los hubiera reclama-
do por un tiempo prolongado(l"). No obstante ello, bajo el régimen del Cúdigo
Civil derogado, se ha destacado que la acción destinada al cobro de alimentos ya
devengados prescribe a los 5 años (en el CCyCN dicho plazo se reduce a dos años
conforme art. 2562, inc. c); la imprescriptibilidad se aplica al derecho de solicitar
alimentos, con carácter general y hacia el futuro, justamente por ser un derecho
indi~ponible('~').

9 9. Curso de La prescripción extii~tiva

9.1. Principio general y apliceciones particulares
La prescripción es inseparable de la acción, razón por la cual el plazo co-
mienza a correr desde el momento en que el crédito es exigible. Ello se explica
por cuanto la prescripción de una acción, está directamente vincukada con la
posibilidad de ejercerla. Dicho principio tiene su origen en la regla del derecho
romano -actio non nata non praescrihitur- que quiere decir que la acción que
no ha nacido, no prescribe.
El tema es sumamente relevante por cuanto más allá de cuál sea el plazo que
resulte aplicable, para poder conocer exactamente cuándo opera la extinción de
la acción, es necesario determinar claramente el dies a quo, o fecha a partir de la
cual comienza el cón~puto.Se computa siempre por días corridos, siii distinción
entre días hábiles e inhábiles (art. 6, CCyCN).
El CCyCN dispone en el art. 2554.
"Regla general. El transcurso del plazo de prescripción cornieiiza el día en que la
prestación es exigible".
Por aplicación del referido principio general, y conforme lo hacia la doctrina
sobre la base de los textos del Código Civil derogado, cabe diferenciar los siguien-
tes supuestos:

(136) PizARRo. RnnrOx D. - \~~1.1.rsi?r0s,

C ~ n i . « sG., ...,cit., c. 3, p. 666
1iislilucio~ie.s
(137) BORAGINII, JUAN CARLOS,"Prescripción...': cit., p. 1157.
 a) Obligaciones de exigibilidad inmediata: el curso de la prescripción de las
acciones personales, lleven o no intereses, se inicia en las obligaciones de exi-
gibilidad inmediata, desde la fecha del acto juridico o los hechos que han dado
nacimiento a la obligación, con independencia de que se encuentre o no do-
cumentada. Si existen intereses -o rentas- que han sido abonados separada-
mente del capital, la prescripción del capital comenzará a correr desde la fecha
del último pago de ellos, sea de los intereses o de la renta. Ello se debe, a que el
pago de los intereses supone un reconocimiento tácito de la obligación (art. 733,
CCyCN) e interrumpe el curso de la prescripción (art. 2545, CCyCN). Si se trata
de un cumplimiento en cuotas autorizado por el acreedor, por tratarse de una
deuda única, el plazo de prescripción comenzará a correr con el vencimiento de
la última cuota.
b) Los créditos a plazo suspensivo o inicial: el plazo suspensivo supedita el
nacimiento de la exigibilidad de la obligación al vencimiento del término, por
lo que el comienzo del plazo de la prescripción comienza al vencer el plazo. Si
se trata de un plazo incierto indeterminado, como por ejemplo el pago a mejor
fortuna del deudor, la exigibilidad comienza a partir del vencimiento del plazo
fijado judicialmente. Si la obligación está sujeta a un plazo resolutorio o$nal,
en estos casos, como la exigibilidad nace simultá
prescripción también comenzará en ese moment
c) Créditos condicionales: Si se trata de obligaciones s
suspensiva, toda vez que esta modalidad supedita la ej?cacia de la obligación al
acaecimiento de un hecho futuro e incierto, que puede o no suceder, el comienzo
del curso de la prescripción exige el cumplimiento efectivo del hecho condicio-
nante. Si estuvieran sometidas a condición resolutoria, el curso de la prescripción
comienza a correr desde la celebración del acto jurídico, pues
inmediata.
d) La acción de garantia o saneamiento por evicción: Se i
se pueden ejercer desde la sentencia judicial firme que priva al eviccionado de
sus derechos sobre la cosa. Recién allí éste tendrá acción contra el enajenante
para hacer valer la garantia.
e) Derechos eventuales: Son derechos puramente eventuales los que se reco-
nocen a presuntos herederos de una persona para el caso de que la sobrevivany
pueda recoger su herencia. Su existencia depende de la apertura de una sucesión
o muerte del causante("3). A diferencia de los derechos condicionales, no auto-
rizan a solicitar medidas consematorias antes de la apertura de la sucesión y son
intransmisibles hasta ese momento, sea por actos entre vivos o mortis causa('39).
f ) Acción de indemnización de daclliosy perjuicios derivada de un ilicito extra-
contractual: Al igual que el Código Civil derogado, el CCyCN no establece expre-
samente a partir de qué momento se comienza a contar el plazo de prescripción
de esta acción. La doctrina y la jurisprudencia sostienen que el mismo comienza
desde la fecha del hecho generador del daño, siempre que el damnificado tenga
coiiocimiento de su producción pues, en caso contrario, el comienzo del plazo

l.! ( . ! . S i n i < ; i i l l i : i i < i : ~ $Ibi'i.ix.\.

i, U.;,.<l>i, , iil, 1. 2 p* 171 t i i .
IN]P!,.u<No l < . 4 u t , \ 1) .\u. L \ l < $ o \ ~l ;~ . ~ J i I ~ ~ - , .~ ~ i t lk! '3~ 1, cn'Jl1
se computará desde que se exteriorice efectivanienie el perjiricio. Así la Corte
Suprema ha resuelto
'!..El punto de partida de la prescripción es el monieilto en que el actor Iia conocido
quela acción indemnizaroria quedó expedita a sri favor,cóinputo que no seinterrum-
pe para el heredero por la inuerte de aquel"('40).
El tema presenta particular interés en los casos de daño ambiental por con-
taminación, o daños a la salud en los que la enfermedad tarda mucho tiempo en
exteriorizarse y en los que el conocimiento efectivo o posibilidad de conocimien-
to del daño y su causa por parte de la víctima no resultan sencillos y pueden dar
lugar muchas dudas acerca de si la acción se encuentra o no prescripta. La cues-
tión debe ai~aliíarsea la liiz de las principios de buena fe y carácter restrictivo de
la prescripción.

9.2. Otros casos expresamente preuistos por el CCyCN

Asimismo, el CCyCN contiene normas especiales que hacen aplicación con-
creta del principio general:
a) Para reclamar la rendicióri de cuentas, comienza cuando debe rendirse, o
en su defecro cuando cesa la [unción, se entiende sea representación legal
o voluntaria. Y para reclamar el cobro del saldo líquido de !a cuenta, desde
que hubo confortnidad de parte o decisión judicial firme (art. 2555).
b) Para reclamar contraprestación por servicios o sumiriictros periódicos, a
partir de que cada retribución se torna exigible (art. 2556);
c) Para reclamar la retribución por servicios de corredores, coiiiisionistas y
otros intermediarios, desde que concluye la actividad si no existiere plazo
convenido (art. 2557).
d) Para reclamar honorarios por servicios prestados en procedimientos ju-
diciales, arbitrales o de mediación, comienza a correr desde que vence el
plazo fijado en la resolución firme que los iegula; si no fija plazo desde que
adquiere firmeza (arí. 2558).
e) Para reclamar créditos a plazo indeterminado, desde su determinación,
estableciendo que el plazo de prescripción para deducir la acciún para la fi-
jación judicial del plazo, se computa desde la celebración del acto. Se prevé
que si prescribe esta acción, prescribe tambikn la acción de cumplimiento
(art. 2559).

(140) CS, 23/5/2006. "Torrorelii, Mario NicoiAs C. Pcia. de Rs. As., y otros': RCyS2006-VII-28,LALEY
13/7/2006,p. 5. SCBA, 20/4/2005, "Chakcrs Sociedad de Heclio y/" otros c. Muiiicipalidad de Nueve
de iulio': I.LBA 2006 (febrero), 20. CS, 15/7/1997, "Constructora Rarcale SA c. Uco. Cenrral: M LEY
1997-E 344 - DI 1998-1.407.CS, 15/7/1997,"Larroude, María A. y otros C. Estado Nacional: 1.A LEY
1998-A, 413 - DI 1998-2,539.CS. 26/5/1985, "Hariiel, SA Iusn A. y orros c. I'cia. de Córdoba y otras';
LLC 1986,514 - CS, Fallos: 307:7ii - ED 115,167 - JA 985-i\< 468. CS, 30/9/2003,"Vicente, Adriana E.
c. Pcia. de Us. As., y otros': Siip. Esp. Intereses 2004 (julio), 144 - LA LEY 2004.8, 336 - DJ2004-1, 417.
CS, 27/1011994, "Sociedad Cooperativa Transporte !\uiornotoi Litoral Lrda. c. Pcia. de Bs. As., y otros':
LA LEY Online. CS, 8/9/1987. "Santa Clara, SCA c. Pcia. de 8s. As!: 1.. LEY 1988-A, 563 .CS, Palios
310.1774.
 9.3. Alteraciones del curso de la prescripción
El curso @ela prescripción puede resultar alterado por la presencia de causas
que lo suspenden o paralizan, o por acaecer actos que lo interrumpen y aniquilan
el lapso de la prescripción corrida('").

9.3.1. Suspensión

1 a) Concepto yfundarnento
Es la paralización o detención del curso de la prescripción en virtud de una
causa legal concomitante o sobreviniente a su inicio. Cesada la causal suspen-
siva, se reanuda el curso de ia prescripción, computáudose el período anterior
no se pierde. Si la causal suspensiva resulta contemporánea o concomi-
e a su nacimiento, de hecho impedirá que principie su curso, y no habrá en
este caso que sumar ningún lapso anterior('"'). De allí que la suspensión de la
prescripción provoque la inutilización del lapso d

Por ella, se ha dicho que inieiitras dura la causal d e s

ión duerme (praescriptio dormiens), o bien se la asimila a una suerte de para-
lización de las agujas del reloj. El CCyCN define la cuestión con mayor claridad
conceptual que en el texto anterior al establecer e11 el art. 2539 que:

'Tradicionalmente, el fundamento de la suspensión, se asociaba a la idea de

ue los sujetos iuvolucrados en la situación prevista se encontraban en imposi-
bilidad de obrar, exigiendo por ello la norma que la causal suspensiva estuviere
resamente prevista por la ley. Con la sanción de la ley 17.711, por razones de
'tica legislativa se introdujeron nuevas causales suspensivas no fundadas en
impedimentos o dificultades eii el ejercicio de la acción(IR3).
Ello motivó la críti-
ca de un sector de la doctrina, porque las causales incorporadas no se fundaban
en cuestiones personales, sino que toman en cuenta la actividad del acreedor,
lo que es típico fundamento de las causales de interrupción('44).

b) Causales de suspensión: euolución de su tratamiento legal

En el Código Civil derogado la suspensión sólo podía tener lugar en los si-
guientes supuestos: en favor de losincapaces de hecho (art. 3966); entre marido y
mujer (art. 3969); en favor del heredero beneficiario respecto de sus créditos con-
tra la sucesión (art. 3972); entre los tutores y curadores y sus pupilos y curados
recíprocamente (art. 3973). El art. 3966 establecía que la prescripción no corría
contra los incapaces y los emancipados. La doctrina mayoritaria, entendía que
se trataba de un privilegio injustificado que atentaba contra el fundamento de la

(141) CAZEAUX, PEDRON. - Tnico ~?EPRESAS, F ~ L IA,, X Dereclio...,cit., l. 2, p. 457.

(142) Ronnci~n,Jiinx C , ~ ~ ~ I " .O
P rSe, ~ c ~ i p c i ó ~Cii.,
~ . . :ji.
: 1159.
(143) PIZARRO, RAMÓND. - VALLESPINOS. CARI.OS G., Institu~iones...,cit., t. 3, p. 70'2.
(144) CAZEA~JX, PBDRO N.- Txrco REl~liEsAs,PÉI,IXA., rJereik0 ..., Cit., 1.2, p. 460. MOISSET DE %PA-
n , p. 47.
NBS,LUIS,P r e s ~ r i p ~ i ócit.,
prescripcióii, al prolongarla por términos excesivos manteniendo la incertidum-
bre s o b ~ los
e derechos de las p a ~ t e s ( ' ~ ~ ) .
La ley 17.711 suprimió la causal prevista en el art. 3866 en relación con los
incapaces y la transformó en "dispensa de la prescripción corrida" respecto de
los incapaces sin representación legal, disponiendo en el art. 3960, C6digo Civil
derogado que:
"La prescripción corre contra los incapaces que tuvieren representantes legales. Si
carecieren de representación se aplicará lo dispuesto en el art. 3980".
La norma distinguía entonces dos situaciones: la de los incapaces con repre-
sentación legal, que se encontraban exactamente en la misma situación de las
personas capaces y contra quienes el curso de la prescripción no se paralizaba y
la de los que carecían de representación legal, contra los que tampoco se suspen-
día, pero respecto de quienes se podía solicitar la dispensa en los términos del
art. 3980, Cód. Civil!'").
Además, la reforma del aiio 1968 introdujo dos nuevas causales suspensivas,
que fueron: a) la deducción de querella criminal (art. 3982 bis); y b) la constiru-
ción eri mora del deudor en forma fehaciente (art. 3986)(lqr).Posteriormente, la
ley de mediación o conciliación obligatoria, aplicable en el ámbito de la justicia
nacioiial y federal conforme ley 24.573, introdujo una nueva causal de suspen
sión atípica.
El tema ha sido objeto de nuevas modificaciones por el CCyCN; el que ratifi-
ca algunas causales con ciertas variantes, elimina uiras e incorpora nuevas. Las
causales actualmente previstas carecen de un fundamento común y sólo com-
parten el efecto suspensivo asignado por la ley.

c) Causales de suspensión previstas en el CCyCiV

c).l. Suspensión por interpelación fehaciente

Conforme el art. 2541, CQCN
"El curso de la prescripció~ise suspende, por una sola vez por la interpclaci6n fe-
haciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta sus-
pensión, sólo tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que correspunda a la
prescripción de la acción'!
La causa1 había sido incorporada por la ley 17.711 en el art. 3986, párr. ZO,
aunque con muy mala redacción!14@por lo que recibió justificadas criticas.

(145) CAZEAUX, PEDI<ON. - TRI<;OREPRESAS, PÉLIX A,, Derecho...,cit., t. 2, p. 480; Lópaz HERRERA.
E., Tralado...,cit., p. 174; PIZARRO, R A M ~ ND. - VALLESPINOS. Imlitucioncs...,cit.,t. 3, p. 735.
(148) CAZEAUXPEDRO-N. - TRIGOREPRESAS, FÉLIxA., Derecho.., cit., t. 2, D.480.
11471
. . CAZEA~IX, PEDRON. -TRIGORBPRESAS,
! 18 1 1 <ir1i<illii;i.ii~L -t..:iiii
F~LIxA., Derecho.... cit.. 1.2.D. 4.59.
1i.iti Ir! 1- - 1 1 i n i tl.:i.,i<1.i1 . . i Ik. 1.'
.
, 5 5 . q 1 1 < ~ i ? c. jk;!o
,3cii.l\c> iki c >ii*riliiciGi! iii
;i <ti-i drii ii: ili-.i.,.t.l.i , i . !< i i i i : ~.iiili~'iii.., .I.ir;$i.li ii!i .ii,ii ii i I
i!iiiit

menor plazo Qiie. ~. u d i e r ecoriesvondei a la acciún Pue criticada ooi la doctrina por . orovocar
. una
desarmknia con el principio de ia mora exre incorporado i o r la ley 1?.711al ari. 509, y con-
forme al cual CII las obligaciones a plazo la interpelación para constiti>iren mora al deudor era ex-
cepcional; asimismo iiie criticado pues a pesar de referirse a la susoeiisiún, la norma estaba ubicada
incoirectainenre en el Cap. 11, ~ec.-3*~ibi-k1V referido a iiireriupción de ia prescripción.
 El CCyCN deja en claro que la causal suspensiva contemplada legalmente
debe consistic,gn el requerimiento o interpelaciónfehaciente del pago de la deuda
por ejemplo: por telegrama colacionado, carta documento o acta notarial. Asi-
mismo, se establecen límites muy claros y precisos a esta facultad:
a) Sólo produce efectos suspensivos por seis meses o en su caso, por el plazo
que corresponda a la prescripción de la acción que se pretende suspender,
si resulta menor.
b) Sólo puede realizarse una única vez, a los fines de impedir que por reitera-
ción del mecanismo se dilaten los plazos de prescripción.

c).2. Suspensión por pedido de mediación

Según el art. 2542, CCyCN:
"El curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio fehaciente
de la comunicación d e la fecha d e la audiencia d e mediación o desde s u celebración,
lo q u e ocurra primero. El plazo d e prescripción s e
contados desde el momento en q u e el acta de cierre
a disposición d e las partes':
El procedimiento previo de mediación o
ley 24.573 en el ámbito de la justicia nacional,
io se aplica en algunos supuestos, como en las causas penales, los pleitos contra
el Estado, los juicios sucesorios, etcétera('RY).
El art. 29 de dicha ley, incorporó a la
mediación como causal suspensiva de la prescripción. Con posterioridad la ley
fue reglamentada mediante el dec. 91/98, que en su art. 28 dispuso lo siguiente:
"El cómputo del término de la suspensión se reanuda después de veinte días co-
rridos desde la fecha del acta de finalización de la mediación':
Luego de diversas modificaciones legales(1s0)que dieron lugar a distintas in-
erpretaciones y criterios jurisprudenciales, el CCyCN en el art. 2542 incorpora
la causal al código de fondo, en los términos transcriptos poniendo claridad y
coherencia en un tema cuya evolución no fue pacífica.

(149)AnE~N.B., en BiiBnns, ArBEmo J. - I-IIGHTON, ELENA L, Cddigo..., cit., T. 6-B, ps. 6701672.
(150) Eii 2002 laley 25,661modificó el art. 29 de laley 24.573 estableciendo qiie lamediaciónsus-
pendía el plazo de la prescripción liberatoria en los tdrminos y con los efectos previstos en el segun-
do oárrafo del arr. 3986. del Cód. Civil. En la mediación oficial la susuensiún se merabu desde s u e el

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rrilsiiiiiiitr. fi,riix.,li,;ii>.i . t i I I ~ . T < : , I , " : ~ . > ~ I 1,)
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triimcnto auténiico mediante el cual se mteiitaba noriiicar fehacientemenre al requerido la audien-
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cia de mcdiaciún y operaba sólo contra quién iba dirigido. Liiego, la ley 26.589 sancionada en 2010
modificó a la ley de mediación estableciendo en ei ait. 18 lo siguiente "1.a mediación suspende el
plazo de la prescripción y do la caducidad en los siguientes casos: a) En la mediación por acuerdo de
Dartes. dcsde la fecha de imoosición del medio fehaciente de notificación de la orimera audiencia al

diencia ai requerido o desde la celebración de la misma, lo que ocurra primero. En los dos primeros
Supuestos, la siispensión operaba contra todas las partes. En el caso del inciso c) únicamellte contra
aquel a qiiieii se dirige la notificación. En todos los casos, el plazo de prescripci6ii y de caducidad, se
reanudaba aparrir de los 20 días coiibdos desde el moinonro qiie elactade cierre delprocedim$enio
de mediación prejiidicial obligatoria se criciieiitre a disposición de las partes':
 En los juicios laborales en jurisdicción nacional la presentación ante el Ser-
vicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SRCLO), tiene efectos suspensivosque
le asigna la iey 24.635, pero sólo por seis meses, aunque la conciliación dure me-
nos tiempo('51).

c).3. Otros casos especiales previstos

Asimismo, el art. 2543, CCyCN, dispone qtie el curso de la piescripción se
suspende.
a) Entre cónyuges durante el matrimonio;
b) Entre convivientes durante la unión convivencial;
c) Entre las personas incapaccs y con capacidad restringida y slis padros, tu-
tores, curadores o apoyos, durante la responsabilidad parental, la tutela, la
curatela o medida de apoyo;
d) Entre las personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus ór-
ganos de Fiscalización, mientras continúan en el ejercicio del cargo.
e) A favor y en contra del heredero con resporisabilidad limitada, respecto de
los reclamos que tienen por causa la defensa de derechos sobre bienes del
acervo hereditario.

~1.4.Suspensión por matrimonio o unión convivencial

El Código Civil derogado ya preveía esta causal, con furidamento en razones
de índole práctica y ética, destiliadas a preservar la armonía matrimonial que
podría verse resentida, si los cónyuges se vieran impulsados a accionar entre sí
para evitar que transcurra el término de prescripción('").
La doctrina considerah~eincluidas en este supuesto iio sólo a las acciones
por créditos entre los cónyuges, sino también a las acciones contra terceros que
indirectamente pudieran recaer conrra alguno de los cónyuges en los casos de
acciones de garantía o evicción, o de regreso en general. Este supuesto, previs
por el art. 3970, Código Civil derogado, no aparece receptado en el CCyCN.
A partir de la reforma de la ley 23.515 de divorcio vincular, la suspensión
de la prescripción se mantenía, aun cuando los esposos estuvieran separados
personalmente, pues la separación personal no disolvía el vínculo creado por el
matrimonio (art. 201, Código Civil derogado). Por la misma razón, no corría el
término de prescripción entre cónyuges separados de hecho(Is3).La causal cesará
cuando se disuelva el vínculo matrimonial, esto es, cuando se produzca alguna
de las situaciones contempladas en el art. 435, CCyCN, esto es la muerte de uno
de los esposos; la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento;

(151) CNTrab., en pleno, 6/6/2006, "Martinez, Alberto c. IP ' IPF S.4: sentó doctrina obligatoria para
!os jueces del fuero laboral en el sentido de que la citaciún para el tramite coiiciliatorio ante el SE-
CLO, no surte los efectos dela intcrpeiaci6n prevista cn cl arr. 3986, del Cód. Civii, y que suspended
cdinputo de piazo de prescripción de las acciones judiciales por seis meses, aunque el frániitc admi-
nistrativo demoreinenos tiempo.
(152) AREAN, B., en BUZRES, ALBERTO J. - HIGNTON, ~LENAI., C6digu..., Cit., 1: 6-B, p. 641.
(153)I.~PEZ HERRERiI, E., Tratado...,cil., p. 180;ARSAN, B., en B u e ~ e sALBEKTO
, J. - HIGNTON, ESE-
NA l., Coldigo..., cit., t. 6-B, Ps.643; PIZARRO, N - VALI,ECPINOS,
R A M ~D. CARLOS G., Imtiniciones.... cit.,
t. 3, p. 705.
 la sentencia de divorcio declarado judicialmente('"). Tampoco se suspende
prescripció~,en los supuestos de nulidacl del matrimonio pero únicamente
specto del cónyuge de buena fe dado que para el de buena fe el matrimonio
rodiice todos los efectos del matrimonio válido hasta el día de la sentencia que
eclare la nulidad (art. 429, CCyCN)('").
Por iguales fundamentos, y actiializando la terminología y alcance de sus
ormas, el CCyCN asigna efectos suspensivos a las uniones convivenciales mieil-
as dure la convivencia. La doctrina se plantea si en tal caso la suspensión co-
enzará desde el inicio de la convivencia o si, como pareciera surgir del art. 510
c. e) del CCyCN, lo hará a partir de los dos años del inicio de la misma.

c).5. Suspensión en tutela, curatela, responsabilidad parental y

medidas de apoyo
También se suspende recíprocamente la prescripción de las acciones entre
as personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores, o cura-
dores durante la tutela, curatela, responsabilidad parental y medidas de apoyo.
Se mantiene por iguales fundamentos la causal existente en el Código Civil
erogado, actualizando la norma a la terminología empleada en el CCyCN. De
o modo, habría que dotar al incapaz de otro representante para el juicio, cuan-
a su vez el tutor o curador puede compen,sar sus créditos al rendir cuentas de
gestión Al igual que en la causal anterior, se busca proteger la armonía que
be existir en este tipo de vínculos, y evitar las acciones de los representados
ntra sus tutores o curadores descomprimiendo a estos últimos de la obligación
e demandarse a si mismos, al estar obligados a ejercerlas contra terceros, entre
os cuales se inciuye el propio tutor o curador('").
El termino de prescripción, comenzará a correr una vez concluida la tutela,
la curatela, la responsabilidad parental o medida de apoyo.

c).6. Suspensión entre personas jurídicas y administradores o

fiscalizadores
Se trata de una nueva causal, que no existía en el Código Civil derogado. Está
tomada del Pioyecto de 1998, y reiulta plenamente justificada en razón de la si-
tuación de incompatibilidad en que se encuentran estas personas con la socie-
dad que dirigen o controlan pala el ejercicio de ciertas acciones.
Se entiende que la causal incorporada está referida únicamente a la acción
social, que es la que se concede a la sociedad para obtener la reparación de los
danos que el obrar de su director o administrador le haya causado, y no a la ac-
ción concedida a los accionistas y a los terceros con iguales fines.

c).7. Suspensión en relación al heredero con responsabilidad limitada,

por los reclamos referidos a los bienes del acervo hereditario
Se ratifica la solilción que traía el Código Civil derogada en los arts. 3972 y
concordantes. Ello se justifica por cuanto el heredero queda obligado por las

(154) LdpezIliinnenx, E., Tratado..., cit., p. 180.

(155) Cnzenux, P~ono N. -TRIGORei~iiesns, FBLIxA., Derecho...,cit., t. 2, cit., ps. 464/465.
(156) BORAGINA,JUANCARLOS,"l'rescripci6n . .Y cit., p. 1160.
554 NORMA O. SiLVESTlZE (DIRECTORA)

deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurreiicia del valor de los bienes
hereditarios recibidos (art. 2317, CCyCN), impidiendo que los créditos que el he-
redero aceptante tenga contra la sucesión se extingan por confusión. Además, el
heredero es administrador de la herencia y, por esa razón está obligado a contes-
tar las demandas que se formulen contra ella teniendo la obligación de realizar
todos los actos conservatorios en relación con los bienes de la herencia, entre los
que están los de interrumpir la prescripción.
La norma tiende a evitar que el heredero -para interriiinpir la prescrip-
ción- se vea forzado a accionar contra una sucesión de la cual es administrador,
teniendo que demandarse a símismo. Si nolo hiciese, no podrá invocar su propia
torpeza incurriendo en adininistración culpable si perjudicase los intereses he-
reditarios. Inversamente, tampoco podrá invocar a su favor la prescripción que
?e hubiese cumplido en perjuicio de la sucesión que administra. Se entiende que
la suspensión comienza desde el fallecimiento del causante.

e).& Eliminación de la causal suspensiva por deducción de querella

criminal
El CCyCN eliminó la causal suspensiva de la prescripción de la acción civil
que preveía el art. 3892 bis según ley 17.711, Código Civil derogado, consistente
en la deducción de querella criminal contra los responsables del hecho, la que
cesaba por la terminación del proceso penal o desisiimiento de la querella. El
tema había dado lugar a muchas discusiones doctrinarias en torno a su alcance
suspensivo o interruptivo('"); y a las formalidades que debía reunir la presenta-
ción de la víctima en sede
Asimismo se debatió silasuspensión contra el responsable penal era o no ex-
tensible a los restantes responsables civiles del hecho, controversia que motivó el
dictado de un Fallo Plenario por parte de la Cámara Nacional de Apelaciones en
La supresión de
lo Civil, en el cual la mayoría se inclinó por el efecto relativo(159).
la causal aparece plenainente justificada por ser innecesaria atento la indepen-
dencia de la pretensióli punitiva y de la pretensión indemnizatoria, que no jusii-
fican la paralización del curso de la prescripción de la acción civil, al disponer el
acreedor de otras vías rnás eficaces para mantener vivo su crédito.

d) Efectos de la suspensión
Conforme el art. 2539, CCyCN, el efecto de la suspensión es que
'!..detiene el curso de la prescripción por el lapso que dura, pero aprovecha el tiempo
transcurrido hasta que ella comenzó'!

(157) PIZARRO,R A M ~ D.N - VALLESPINOS,CARLOS G., instilu~i~nes..., cit., t. 3,p. 7711.

(158) CCout.-Adni. y Trib. CADA sala i, 291612005, "Armano Semino, Manuel B. y orios c. Ciudad
de Bs. As, LA LEY 2005-E, 528. E! voto de la mayoda entendió que denuncia y querella, son siiibni-
mos; P I Z A R R
~ ~A M D.,
~ NRes)7onsabilidud civil por el riesgo creado y el riesgo de la ernpre,sn, confrac-
luaiy cxtracontractu~l~Partegeneral, t. 1, La Ley, Buenos Aires. 2006, p.492; BOWGINA, JUAN CARLOS,
"Presctioción..,'~cit.

susvensión deiosaiaztis de vtescrioción de la accihricivil Queestabieci el art. 5982 bisdelcód. Civil

3 todos los deinaiidadas a las que se les atribuye responsabilidad civil, aún a losque no fueron que.
rellados o no n susceptibles de serlo':
 0 1 ROS iviODOS DE L X r i N C l O N 555

Cesada la causal suspensiva, se reanuda el curso computándose el período

anterior y el p.osterior.
ii-

d).l. Alcance subjetivo

Conforme el art. 2540, CCyCN,

De tal modo, como principio general los efectos de la suspensión de la pres-

cripción son personalísimos, porque solamente aprovechan o perjudican a las
personas en favor o en contra de las cuales ha sido establecida. Tratándose de obli-
gaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible, los efectos de la sus-
pensión no se propagan a aquellos que no se encuentran alcanzados por la causal.
La excepción a dicho principio está dada por el hecho de que Ia obligación
en cuestión sea indivisible o solidaria. En tal sentido el CCyCN modifica, parcial-
mente, la solución del Cód. Civil derogado, bajo cuyo sistema la única excepción
al carácter personal de la suspensión de la prescripción
divisibles (art. 3981 y 3982).
9.3.2. Interrupción

a) Conceptoyfundamento
Tiene lugar cuando erivirnid de una causa legal, se
transcurrido hasta el momento del hecho o acto que la genera, comenzando a
correr nuevamente cl plazo a partir de la cesación de la causal iilterruptiva. Así lo
establece el art. 2544, CCyCN, al decir
"El efecto de la interrupci6n de la prestación es tener por no sucedido el lapso que la
precede e iniciar un nuevo plazo'!
A diferencia de la suspensión, que como vimos supone la paralización del
curso de la prescripción mientras dura la causal suspensiva, la interrupción tiene
efectos más radicales, porque aniquila el término transcurrido y la prescripción
comienza a correr de nuevo, desde la causal interruptiva(IG0). La interrupción se
sustenta en una acliuidad de las partes, que demuestra de manera inequívoca la
voluntad de mantener viva la relación obligat~rial'~').
b) Causales interruptiuas de la prescripción
El curso de la prescripción puede interrumpirse por actividad del acreedor,
del propio deudor, o de ambos conjuntamente.
b).I. Interrupcibn por actividad del deudor
Conforme el art. 2545, CCyChr
"El curso de la prescripción se interrumpe por el reconocimiento que el deudor efec-
túa del derecho de aquel contra quien prescribe'!

(160) Piznnno uVn~r.aspizios, Instituciones....cit., t. 3, p. 714. Cmr-nux,Penno N. -?Rico REPRU-

J)e?ecko ..., cit., t. 2, p. 480.
SAS, F ~ L IA,,
X
. Pizn~~u,
(1611
. RAMON D. - VALLESPINOS, CARLOSG . , Instilu~ione.~ ..., cit.. L 3, p. 714. MOISSBTDB
Es~nwÉs,Lurs, "Prescripción ..lcit., p. 271.
 El deudor puede pioducir la interrupción del cuiso prescriptivo cuando re-
conoce la deuda, esto es, cuando exterioriza -expresa o tácitamente- el dere-
cho del acreedor, admitiendo su calidad de deudor.
El reconocimiento de la obligación consiste en una maiiifestación devolun-
tad, expresa o tácita, por la cual el deudor admite estar obligado al cumplimiento
de una prestación (art. 733, CCyCN). Resultan aplicables al reconocimiento las
normas de los arts. 262 y 263, CCyCN, referidas a la manifestación de lavoluntad.
Sea expreso o tácito, debe ser claro e indubitable. Si es expreso puede exterio-
rizarse oralmente, por escrito, o a través de cualquier forma (por instrurnento
público o privado, etc.). El tácito es el que resulta de los actos por los cuales se
los puede conocer con certidumbre. Debe inferirse de circunstancias diversas
cuyo onus probandi corresponderá siempre al acreedor. Por ejemplo, el asien
to de la deuda en los libros del obligado, uri pago parcial imputado a cuenta d
la deuda, el pago de intereses, el pedido de prórroga para el pago, et~étera('6~).
El reconocimiento debe emanar siempre del deudor o de un representante con
poderes especiales, y nunca del acto de un tercero no autorizado. La doctrina
mayoritaria sostiene que es un acto jurídico unilateral, y para que sea válido,
debe ser hecho por persona capaz de disponer del derecho al que se refier
reconocimiento ('63:.
Por apiicación de lo dispuesto en el art. 2535, CCyCN, referido a la renuncia
a la prescripción ya ganada, según el cual
"la renuncia a la presciipción por uno de los codeudores no surte efertos respecta de
los demas .';
y toda vez que el reconocimiento de deuda implica renunciar a la prescripción
operada, cabe sostener que ei mismo no propaga sus efectas interruptivos de la
prescripción en ninguno de los supuestos de las obiigaciones de sujeto plural. Y
en virtud de ello, conforme el últinio párrafo de la noima citada, es que
"No procede la acci6n de regreso del codeudor renunciante contra sus codeudores
liberados por la prescripción~

b).2. Interrupción por actividad del acreedor

bJ.Z.1.Interrupción por petición judicial

Conforme el art. 2546, CCyCN,
"El curso de la prescripcibn se interrumpe por toda petición del titular del derecho
ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo,.. contra el deu-
dor, aiinqiie sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal iiicompe-
tente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable".
El CCyCN mantiene en esencia la causal prevista por el Código Civil deroga-
do (art. 3986) referida a la interrupción por interposición de demanda. Pero me-
jora la redacción de la norma aportando claridad y seguridad juridica en un tema

(162)CAZEAUXI'EDRO N. - TRIGOREPRESAS, FBLIXA., Derecho..., cii., t. 2, p. 501, PIZ.ARRO, RAMÚN

D. - VALLBSPINOS,CARLOSG.,Instiluciones...,cit., t. 3, p. 730.
(163) CAZEAUX. PPURUN. - TRIGORUPRESAS,F ~ L I X A,, Derecho cit., t. 2, p. 503. Piznniio, W Ó N
D. -VALLESPINOS,CARLOSG., 1,~stituciones...,cit., t. 3, p. 730. L~PEZHERRERA, E., Ttetado.,cit., p. 294.
 ncia y resolviendo las controversias que el viejo texto generaba
ciones que daba la doctrina y jurisprudencia.
El término "petición judicial" resulta suficientemente amplio y por lo
nto comprende toda presentación judicial que evidencie la intención del
reedor de perseguir el cobro de su crédito, de modo directo o indirecto(1G4).
uedan incluidos por tanto, además de la demanda judicial propiamente di-
a, el pedido de medidas cautelares, la solicitud de beneficio de litigar sin
stos("j5~,
las medidas preparatorias de la vía ejecutiva, las medidas prepara-
ias de una demanda en un juicio ordinario, la iniciación del juicio suceso-
, el pedido de quiebra (arts. 77 y 80, ley 24.522), la verificación de créditos
procesos conciirsales (art. 32, ley 24.522), la constitución como actor civil
el proceso penal(16", la reconvención, la oposición de una compensación,

Como lo dice expresamente la norma en análisis, los defectos de la petición

a sii forma o en cuanto a su presentación ante juez incompe-
te, o en orden a la falta de capacidad legal del demandante para presentarse
'uicio, no resultan obstáculos para que produzca efectos interruptivos. Tam-
S efectos la demanda instaurada pero no notificada, ni la falta
isma de la documental o el poder(IG7).
Únicamente se requiere que sea dirigida contra el deudor, aunque sin exi-
rse su determinación precisa en ese acto, bastando alegar la "calidad en cuya
rtud se lo demanda. Tal el caso en que se interpone contra quien resultara pro-
suario, tenedor o usufructuario del automóvil que causara el daño, y
ios del mismo se conociera vencido el plazo de dos
mentados los términos de la

lviendo el conflicto que suscitaba el tema por tratarse la

un instituto de derecho sustancial, se admite expresamente y
rina mayoritaria, que tiene efecto interruptivo la peti-
a en el plazo de gracia previsto en los Códigos procesales
el CPCCN), es decir cuando la demanda es presentada dentro
as horas del primer día hábil subsiguiente al vencimiento de la

- TniGo REPiiesAs Derecho

(164) CAZEAUX ..., cit., t. 2. p. 482. Piz~nno,RAM~R.
D. - VALLESPINOS,

(166) BORAGINA, - MBZA,JOUGE, "Equiparación de los efectos de la constitución

JUAN CARLOS

1031; CNTrab., sala 1,30/8/1985, D'i' 1985-B. 1607. Se I i a adniitido ci carácter iiiterruptivo de la ac-
CiSn dirigida contra un tercero, cuando ha mediado u n error de hccho excusable (CNCiv.. sala A,
30!8/1984, LA LEY 1985-B, 577). y cuando el error ha sido provocado por el propio deudor.
(169) CNCiv., en pleno, "Bernardino Rivadavia Coop. de Seguros Ltda. c. 'Iosunian, Carlos':
9/28/1976, LA LEY 1976-D. 298; y CS 12!10/76, iA 1977-1.560 En contra de esta postura, por tratarse
 IJn supuesto controvertido en doctrina y jiirisprudencia es el de las recla-
maciones administrativas, ya que se ha discutido si las mismas pueden ser asi-
miladas a una "demanda'; y por lo mismo asignarles eficacia interruptiva. Tanto
el art. 2546, CCyCN. como el viejo art. 3986, Código Civil derogado hablan de
dcmanda o petición judicial, de allí que los reclamos o gestiones de cobro extra-
judiciales caiezcan de virtualidad interiuptiva, salvo disposición legal expresa eii
coillra~io('~~).
El Anteproyecto 2012 incorporaba en el ait. 2548 al reclamo admi-
nistrativo con~ocausal interruptiva, pero la misma fue finalmente eliininada del
texto por el Poder Ejecutivo('").

hj.2.2. Duración de los efectos Cnterruptivos

Conforme lo establece el art. 2547, CCyCN,
"Los efectos ii~terruprivosdel curso de la prescripción perinanecen hasta que deviene
firmela resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada iemal.
La interrupción del curso de la prescripción se tiene por no sucedida si se desiste d
proceso o caduca la instancia?
1.a norma deja bien claro que Los efectos interruptivos se mantendrán ha.
que devenga firme la resolución que pone fin al proceso, con autoridad de co
juzgada formal. Apartir de este momento comienza a correr el plazo de prescri
ción de 13 actio iudicati, que conforme doctrina y jurisprudencia prescribe en e
plazo ordinario y se interrumpe por todos los actos de ejecución que lleve a
el actor a los fines de hacer efectivosu cumplimiento, tales como pedidos de
bargo, inhibiciones, reinscripciones de tales medidas, e~c6tera('~~).
Los efectos interruptivos de la demanda puede11borrarse, teniendo a la in
rrupción como no sucedida, cuando el demandante la desista; cuando se decre e
la caducidad de la instancia. En el caso de desistimiento, se refiere a la acción
iio al derecho.
La perencióii o caducidad de la instancia, ocurre cuando el demandante
no impulsa el proceso dentro de los plazos que, al respecto, prevén ios Códigos
procesales. Si bien la demanda produce la intermpción del curso prescriptivo, la
declaración de caducidad importa dejarla sin efecto, con la grave conseruencia
de imposibilitar la pronloción de un nuevo juicio si la acción se encuentra pres
cripta para entonces. Lo misino sucede en caso de desistimiento.

la prescripción de una institución de derecho sustancial, PIZARRO,~ M < > D.N - \IALLESPINOS, CNII.OS
G., Inslihiciones...,cit., t. 3, p. 724, ysus citas.
(170) CS, 612712002, "Robledo de Pacini, María J. c. Provincia de Buenos Aiies': dispuso que
':..La preserrtación administrativa ekctuada ante el Miiiislerio de Obras y Servicios Públicos de la
Provincia de Buenos Aires a raíz de los daños sufridos en uii accideiite ferroviario no interrurnlie el

al niesunro deudor '

interriiiitivo se tiene o"; no sucedido si no se intern&e,de&andaiudicial dentro de los olazos me-

vistos en las leyes locales o, en su defecro. par SEIS ( 6 ) meses contados desde que se tiene expedita
la vía judicial':
( 1 i 2 ) N~IERZBA,SANDUM., "La prescripción en el Código Civil y Comercial de la Nación': EIDiai,
dei 13/7/2015.
 Como se aprecia, no se incluye la absolución judicial definitiva del deman-
dado, que erqprevista por el art. 3987, Código Civil derogado. Ello se explica por
considerar a la cosa juzgada material, como la excepción que corresponde opo-
ner en caso de plantearse una nueva pretensión por la misma causa entre los
mismos sujetos, resultando impreciso técnicamente discutir la prescripción de
una acción ya resuelta de modo firme y defi~iitivo["~j.
En virtud de lo expuesto, la absolución judicial que borra los efectos iute-
uptivos es la que solo hace cosa juzgada formal, y no impide hacer valer nue-
amente su derecho. Tales son las sentencias recaídas en juicios ejecutivos (que
abilitan la promoción de un juicio de conocimiento posterior) o las que deci-
ieran el rechazo de la demanda por falta de legitimación para obrar (activa o
asiva) o por incompetencia, o cuando resuelva aspectos meramente inciden-
les, en las que se puede replantear el caso en la justicia en busca de una cosa
zgada material.
bf.3. Interrupción por actividad común de acreedor y deudor. Solicitud
de arbitraje
Conforme lo establece el art. 2548, CCyCN:
"El curso de la prescripción se interrumpe por la solicitud de arbitraje. Los efectos
de esta causai se rigen por lo dispuesto para la interrupción de la prescripción por
petición judicial, en cuanto sea aplicable".
El CCyCN elimina al compromiso arbitral e incorpora el efecto interruptivo
e la solicitud de arbitraje, que se presenta como un medio de solución de con-
ictos alternativo a la tutela jurisdiccional.
Se interpreta que la solicitud de arbitraje equivale a iniciar una demanda
para el acreedor y el deudor al someterse al mismo efectúa un reconocimiento
de deuda. La interrupción, en tal caso se mantendrá hasta el dictado del laudo o
sentencia arbitral. La mayoría incluye también en esta causal interruptiva a los
amigables componedores que mencionan los Códigos procesales (arts. 766 y SS.
del Cód. Procesal na~ional)('~'j.

b).4. El ejercicio del derecho de retención de una cosa

Conforme lo establece el art. 2592 inc. e) del CCyCN,
"La facultad de retención mientras subsiste, interrumpe el curso de la prescripción
extintiva del crédito"
Es una novedosa causal de interrupción de la prescripción incorporada por
el CCyCN. En los Fundamentos del Anteproyecto 2012 elaborado por la Comi-
sión de Reformas se expresa que
"la prescripción se interrumpe continuamente por el ejercicio del derecho de reten-
ción pues, tolerado por el deudor, implica un reconocimiento de deuda':

(173)CAZEAUX, PEDRON. - TRIGO REPRESAS,FÉI.IxA.,Derecho..., t. 2, cit., p. 499. PIZARRO, RAMÓN

D. - VALLBSPINOS,
CARLOS ...,cit., c. 3, cit., p. 728. i.óPaz HBRREM,E., Tratado...,cil..
G., Instiluci~ne~
p. 280.
(174) CAZEAUX,PEDRON. - TRIGOREPRESAS, FELIXA,, Derecho...,cit., t. 2, p. 505; PIZAREO,RA-
MON D. - VALI~ESPINOS.
CARLOSG., Irnfit>~~iones...,cit., t. 3, p. 730; LÓPE%HERRBM,E., Trarndo...,cit..
 b).5. Causales interruptivas previstas e n otras leyes
Cabe mencionar la prevista en el art. 50 de la ley 24.240 de Defensa del Con-
sumidor, modificado por la ley 26.994 que aprobara al CCyCN, conforme al cual:
"Las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el término de tres años.
La prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infraccioneso por el iiiicio
de las actuaciones administrativas':
La norma contempla dos supuestos: la promoción de las actuaciones admi-
nistrativas por parte del consumidor, y la comisión de nuevas infracciones, por
parte del proveedor profesional. Ambas provocan la interrupción de la prescrip-
~ i ó n ( " ~que
) , con el nuevo texto de la norma queda en clara que sólo se refiere a
de las acciones tendientes a la aplicación de las sanciones emergentes de la ley y
no a las acciones judiciales.
De tal modo, al no referirse ya la norma a las acciones judiciales, queda sin
efecto la aplicación del plazo de prescripción más favorable al consumidor ins-
tituido por la ley 26.361 que reformara al art. 50. Las acciones de cumplimiento
o reparación de daños y perjuicios derivados de las relaciones de consumo, se
rige11en consecuencia por las normas del CCyCN o leyes especiales en su caso.
Otra causal interruptiva está prevista en el art. 257 de la ley 20.744 de Contra-
to de Trabajo, que establece
"Sin perjuicio de la aplicabílidad de las iiorinas del Cód. Civil, la reclamación ante la
autoridad administrativa del trabajo interrumpirá el curso de la prescripción durante
el trámite, pero en ningún caso por un lapso miiyor de seis ( 6 )meses'!
El reclamo administrativo iniciado por el trabajador tiene efecto interriipti-
vo de la prescripción, porque evidencia su voluntad de mantener vivo su dere-
c h 0 1 ~ ~Observamos
~). una contradicción con el efecto suspensivo asignado por la
ley 24.635 y plenario citado sobre el tema.

c) Efectos de la interrupción
Conforme el art. 2544, CCyCN,
"El efecto de la interrupción de la prescripción es tener por no sucedido el lapso que
la precede e iniciar un nuevo plazo':
La prescripción produce dos efectos primordiales: uno mira hacia el pasado,
y consiste en aniquilar o reducir a la nada la prescripción hasta entonces en cur-
so; el o e o se dirige al futuro, por constituir la causal interruptiva punto de partida
para un nuevo periodo de prescripción, en virtud de la inacción del titular del
derecho['77).

c).l. Alcance subjetivo

Conforme lo establece el art. 2549, CCyCN:
"La interrupción de la prescripción no se extiende ni a favor ni en contra de los iiitere-
sados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles':

(175) Piz~nao,
KAMON D. - VALLESPINOS. CARLOSG., In~tiluciones..., cit., t. 3, p. 731.
(176) Pri~pno, N - VALLESPINOS,
R A M ~ D. CARLOSG.,Inslitucioncs ...,cit., t. 3.17. 731.
1177) CAZEAUX,PEDRON. - TRIGOREPRESAS,F ~ L XA,,
X Ue~ccho .., cit., t. 2, ps. 506.
 OTROS MODOS U L CXTINCION 561

De tal modo, como principio general, los efectos de la interrupción dc la

prescripción w n personalísimos, porque solamente aprovechan o perjudican a
las personas en favor o en contra de las cuales ha sido establecida. Tratándose
de obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible, los efectos de
la suspensión no se propagan a aquellos que no se encuentran alcanzados por
la causal. La excepción a dicho principio está dada por el hecho de que la obli-
gación en cuestión sea indivisible o solidaria. En tal sentido el CCyCN mantiene
la solución del Código Civil derogado, bajo cuyo sistema la interrupción de la
prescripcióii también propagaba sus efectos entre codeudores o coacreedores
solidarios (art. 713).

g 10. Dispensa de la prescripción corrida

Conforme el art. 2550, CCyCN:
"El juez puede dispensar de la prescripción ya cumplida al titular de la acción, si difi-
cultades de hecho o maiiiobras dolosas le obstaculizan temporalmente el ejercicio de
la acción, y el titular hace valer sus derechos dentro de los SEIS (6)meses siguientes
a la cesación de los obstácnios. En el caso de personas incapaces sin representantes
el plazo de SEIS ( 6 )meses se computa desde la cesación de la incapacidad o la acep-
tación del cargo por el representante. Esta disposición es aplicable a las sucesiones
que permanecen vacantes sin curador, si el que es designado hace valer los derechos
dentro de los SEIS (6)meses de haber aceptado el cargo':
En algunas ocasiones, la prescripción ya corrida puede ser dispensada por
vía judicial, cuando por razón de dificultades de hecho o maniobras dolosas el
titular se ve obstaculizado en el ejercicio de su derecho. La solución ya era pre-
vista en el art. 3980, Código Civil derogado. El CQCN mantiene en esencia dicha
norma, con escasas modificaciones, tales como la ampliación del plazo de ca-
ducidad que antes era de tres meses y el agregado de la situación de la sucesión
vacante. Para que opere la dispensa, se deben reunir ciertos requisitos, a saber:
a) Dificultades de hecho o maniobras dolosas obstaculizadoras: el ejercicio de la
acción debe estar impedido u obstaculizado por dificultades o impedimen-
tos de hecho, generales o individuales, de envergadura asimilable a la fuerza
mayor por su imprevisibilidad, inevitabilidad y extraneidad. Resultan apli-
cables aquí los aspectos vinculados con la imposibilidad de cumplimiento
(art. 955, CCyCN), a los que remitimos(i78).Por ejemplo, las guerras, las in-
vasiones, los estados de sitio, terremotos, inundaciones, plagas, pestes, re-
voluciones, la imposibilidad de accionar por ser día inhábil para la actividad
judicial, o tratarse de un agudo ataque de hipertensión que pone en peligro
la vida del acreedor, la demencia no declarada del acreedor, etcétera('7"). La
doctrina considera aplicable dicho supuesto al caso de los reclamos de da-
iios y perjuicios derivados de detenciones ilegales ocurridos durante la dicta-
dura entre 1976 y 1983. En tales casos, pese a que alguien pudiera recuperar
la libertad y accionar materialmente, era dable entender que tales víctimas
no podían hacerlo libremente sin grave riesgo o peligro personal en tanto

(178) R ~ R A G I N AJUAN
, CARLOS,"Prescripción ...' cit., p. 1161.
(179) LÓPEz HERRERA, E., Tratado..., cit., p. 319. PIZARRO, - D. VALT.OSPINOS,
KAM~M CARLOS G.,
Instiluciones ...,cit., t. 3, p. 736.
562 N O I W A O SIIVLITRL (DIRECTORA)

subsistiera vigente el mismo aparato de represión estatal que existiera al mo-

mento de la detención(1R0).
La doctrina pacíficamente admite que cabe dispensar la prescripción tam-
bién en el supuesto de dificultades de derecho para accionar, tal como su-
cedería por ejemplo cuando alguien para reclamar una indemnización por
fallecimiento debiera esperar el einplazamiento judicial en el estado de fa-
milia, momento en el cual la acción estaría pre~cripta('~'). En cuanto a las
maniobras dolosas, pueden provenir tanto del deudor como de terceros. La
imposibilidad o dificultad de accionar debe vincularse causalmente a las
maniobras ilícitas tendientes a postergar el inicio de la acción, la que puede
llegar a configurar un delito penal.
b) Incapaces sin representante: se refiere a los incapaces que carecen de reprc-
sentaiite legal, permitiéndoles promover las acciones que hubieren prescrip-
lo durante dicha carencia, siempre que fueren promovidas dentro del plazo
de seis meses a partir de la designación del representante. La norma reem-
plazó a la suspensión de la prescripcióii qiie contemplaba el art. 3966, Cód.
Civil texto anterior a la ley 17.711respecto de los incapaces.
c) Sucesiones vacantes sin curador: el CCyCN iilcorporó esta riueva causal al
disponer la aplicabilidad de la norma a las sucesiones vacantes que perma-
necen sin curador si el designado acciona dentro de los 6 meses de haber
aceptado el cargo.
d) Subsistencia al uencimiento del plazo de prescripción: pues si hi~bieresido
superada antes de que venza el término de prescripcidn, no existiría ningún
impedimento para ejercer la acción en tiempo propio.
e) Interposición de la acción dentro de los seis mrsesposteriores a la desaparicióiz
del impedimento: se trata de un plazo de caducidad que prevé expresamente
el art. 2550, CCyCN, para que el juez pueda dispensar el término de prescrip-
ción ya corrido.

11. Cuestiones procesales

El CCyCN dedica la Sec. a las cuestiones procesales relativas a la prescrip-
ción joponible como acción o excepción?
Conforme el art. 2551, CCyCN:
"La preccripcióii puede ser articulada por vía de accibn o de excepción':
13 vocablo prescripción esta empleado como defeiisa de fondo, porque ge-
neralmente se interpone como defensa para repeler la petición de cumplimiento
efectuada por el acreedor('H"o como una excepción procesal de previo y especial
pronunciamiento.
Esto último en algunos procesos -como el ordinario (art. 346, CI'CCN)-
cuantfopudiere resolverse como de puro derecho; de lo contrario deberá abrirse

[IDO) I'iznRno, R A ~ I 1).

~ N- VAI.LF.SP~N~S,
CARLOS .., cit.. t. i.
U., lnsfit~iciones p. 714.
(181) I'IZAHRO,RAMÓK L). - VALLESPINOS, CARLOSU., Instiluciones..., cit., t . 3, p. 734.
(182) Piznpno,~ M U D. N - VAI.I.FSPINOS,CARI.OSC., Instiruciones...,cir., t. 3, i), 68221.6~~7.
HERREIE-
RA, E., iLnlado...,cit., p. 331.
la causa a piueba, y resolverse al momento de dictar sentencia También es una
excepción admisible en los procesos ejecutivos y de ejecución de sentencia("'j).
En este último caso, si bien se trata de una excepción perentoria, no actúa como
una defensa sobre el proceso, sino como una defensa de fondo, sobre el derecho
cuestionado, cuya extinción se pretende. De allí que la naturaleza de la defensa
de prescripción, sea la misma('84).
Pero también la doctrina y jurisprudencia admitía que la prescripción, en
ciertas situaciones, sea deducida por uia de acción, es decir como una acción
tendiente a obtenei una sentencia declarativa de la prescripción. Ello, cuando
el deudor debe peticionar para obtener su liberación en sede judicial("RS). Por
ejemplo, en materia de impuestos, cuando se debe inscribir un inmueble y el
fisco exige la totalidad de los impuestos al día, incluyendo las facturas que se
encuentran prescriptas. También se la ha utilizado para obtener el levanta-
miento de un embargo en garantía de un crédito prescripto, o cuando el deudor
acciona para sacar su nombre de una base de datos de deudores morosos, etcé-
tera. El CCyCN, incorporó expresamente la facultad de que la prescripción sea
deducida por vía de acción, eliminando toda discusión al respecto.

11.1. lnuocación de partey principio iura novii cu

Conformelo establece el art. 2552, CCyCN, referi
"Los jueces no pueden declararla de oficio':
A! igual que sucedía en el Código Civil derogado, se requierenecesariamenle
su invocación por la parte. Es que no obstante ser un iilstituto de orden públi-
co, en viitud del principio dispositivo debe se1 invocado por la partc, del mismo
modo que sucede con otros modos extlntivos de la obligación que podrían haber
puesto fin a la misma. No obstante la claridad de la norma, se discutía bajo el ré-
gimen anterior, el supuesto en que ha sido opuesta, pero alegando un plazo que
no corresponde. La doctrina mayoritaria sostiene que el juez puede aplicar un
plazo de prescripción distinto al invocado por las partes, y subsanar el error in-
vccando el principio iura curia nouit. Las paites se limitan a exponer los hechos
y el juez aplica el derecho, porque su tarea es precisamente esa("66).
Para la doctrina minoritaria('R7)
esta solución ofrece reparos por afectarse el
derecho de defensa en juicio o violarse el principio de congruencia, cuando se
aplica un plazo de piescripcióii que ni las partes ni el juzgado habían conside-
rado. No estamos en presencia de una cuestión de derecho sino de hecho, y como
tal necesita haber sido invocada y tener el contrario oportunidad de desvirtuarlo
probatoriamente De allí que si el juez aplicara un plazo de piescripción distinto

(183) L ó n ~ zHERnEBA, E., Tratado.., cit., p. 337.

(184) PIZARRO, RAM~N D. - VALLESPINOS.CARLOSG . , Inslih<ciones...,cit., t. 3, p. 682; I.,ÚPEZ HERRB-
m, E., Tratado..., cit., p. 337.
Derecho ..., cit., t. 2, p. 510; 1'rzARRO. RAMÓN
N. - TRIGOREPRESAS, FEIJXA.,
(1851CAzBAux, PEDRO

res, 1976, quien senala quoel aforismosignifica: '!..que el tribunal 110 se haya atado por errores o las
omisiones de las nartcr. v. aue en la bfisoueda del deieclio todos los caminos se hallan ahiervos a él...':
1 ,,,,.,, l
,
., ! , l l . 1! \ l . , , 1 , 1 c . 1 3 \ l. i:i
p , 1 , 8 , , , 1.1 ! ! . I l i 1 1 1 :1l . 1 1 c i l . 1 L.
. . l . .1 1 1 ; l l i . J 6 iil. 1 A 11% íI 1 : l . >
al invocado, estaría a l t e r a n d o l o s t é r m i n o s de l a litis en perjuicio del actor, q u e -
d a n d o é s t e en un v e r d a d e r o e s t a d o de indefensión.

11.2. Oportunidad procesal para su planteo cuando se opone como

excepción
C o n f o r m e l o establece el art. 2553, CCyCN
"La prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda e n los
procesos d e conocimiento, y para oponer excepciones e n los procesos de ejecución.
Los terceros interesados q u e comparecen al juicio vencidos los términos aplicables a
las partes, deben hacerlo e n s u primera presentación'!
C u a n d o l a prescripción se opone c o m o d e f e n s a o excepción, c o m o habi-
t u a l m e n t e sucede, se ha d e b a t i d o l a r g a m e n t e cuál e r a el m o m e n t o e n que debia
oponerse. La discusión giraba e n t o r n o d e si debia o p o n e r s e e11 l a p r i m e r a pre-
s e n t a c i ó n q u e se efectuara en el expediente, aunque f u e r a a n t e r i o r a l t é r m i n o
p a r a contestar la d e m a n d a , o si p o d í a o p o n e r s e al contestar l a d e m a n d a a u n q u e
h u b i e r a n existido presentaciones an:eriores('"l.
C o n e l d i c t a d o del CCyCN Iian q u e d a d o s u p e r a d a s las dificultades prácticas
a que d a b a l u g a r l a interpretación d e l texto d e l art. 3982, Código Civil derogado,
s i e n d o claro a c t u a l m e n t e q u e d e b e con relacióil al m o m e n t o en q u e d e b e o p o -
nerse l a prescripción, distinguirse s e g ú n se trate de:
a) P r o c e s o s de c o n o c i m i e n t o , debe o p o n e r s e d e n t r o del p l a z o p a r a c o n t e s t a r
la demanda.

(188) El art. 3962, Cód. Civil en si>redacción orlainaria. aermitia ovonerla en - ciialouier instancia
y estado del juicio, antes de que la sentencia pasara eii autoridad de casa juzgada. De extrema flexi-
bilidad, la norma perinitia oponer ia prescripción al alegar o al fundar la apelación, lo que resultaba
inconvenielite por resultar un estado muy avanzado del proceso. El texto fue modificado por la ley
17.711, aue vino a estabiecer oue debia ononerse alconleslar la demanda o en la srimera ~ireseilta-

riesco do semiir un larm iiuicio. con todos los castos consiauientes. oara encontrarse de nronto. cuan-

cía a ia"pr1mera presentación en juicio". expresión cene16 distintas interaretaciones. Unos sostenían
<l?i),.l <,;,ojr<'r5? > O l < > < , t ,l., pr,,,,c,., ~ ~ C , C ~ , , ~ , Z < , < , , :,UrK].k,
,, c<>2#,]>:%le,icr" .,,,lo< ,lc rc,!,t,~:,,tr l., ~l?,,,:<l,-
<l.> I X U <'jerg~pl,,l>:.iic ,..l., iii1ii.I. ii .t?-li~ii,l..iri,.. inieJiil.3 ~ : > i i r < l .i~i rri l i i i d i ~ , i i J < ii , p i i i < . r l ; i 1iii.s~ I,or
pip.iiiiiii.c rli re,111!1.~,$. I)i.i>.t ] I I I \ : U < ~ $ 111, : ~ t l ~ j i iCII d .CI~ ?.11I.>1'1 > ~ l , s r . <(.Y(':
, cIi.I : 1.1 1.1 -0 1'1111-
iii~l'liianvda. de Katcherian ~a&nirac. CSFluh~rw.Enrisuet. slcobra". 1-A LEY 1976-B. 285. Otros.
/ > i ~ l , l l l t l , l l l <,/,(1ielli1/,,,,t.i v i ,tllJ,i,PI,I~> ,IP I i , , t : c t . i :i, t l i ! l l :,..l.! <tL.ll.ll,<- I:.i.t,l ll , l . />l:*i,!l.:,l.lll<li
,,,,l.:rl,,r<~L >l l..,, O,,l~..\..l>.$l<.\lc,: ,,,,,,,'>< P <.,,,,,<l<.r.,,,., 1,Nt ...,,, l., \LA <!<-,'.:l,,l (l,,, , 1,,,,,.,.<.<..,,.,:,~,\
PEDIXO N.-TRIGO¡<SPRESAS, FÉI-LxA., Derecho...,cit., 1.2, 11. 515: PIZARRO. R A M ~ ND. - VAI~ESPINOS,

o la reconvencióny respecto del rebelde sólo podía hacerlo con posterioridad siempre qiie justifique
haher incurrido en rebeldía Dor causas oue no havan ectadoasuaicance suonrar En los casas enuue ~~~

[a obligación de comparecer surgierc con posterioridad al pldru acordado al demandado o rcconve-

nido paro contestar podrá oponerla en sii primera presentacidn. Si sc dedujere como cucepción, se
resolver&como previa si la cuestión hleic de ouro derecho...'!Esromotivó el'dictado de un nueva Fallo

f8llo plenario "Pennigian c. O'Flaiierq'!

b) Procesos de ejecución; debe oponerse dentro del plazo para oponer
excepciones.
c) ~ercerosfntercsadosque comparecen al juicio vencidos los términos apli-
cables a las partes, deben hacerlo en su primera presentación.
Ello es asimismo coherente con lo que dispone el art. 346, CPCCN, texto con-
forme ley 25.488, el cual establece.
':..Las excepciones que se mencionan en el artículo siguiente se opondrán únicamen-
te como de previo y especial pronunciainiento, en un solo escrito juntamente con la
contestación de demanda y reconvención. El rebelde sólo podrá oponer la prescrip-
ción con posterioridad siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causas
por causas que no hayan estado a su alcance superai: En los casos en que la obliga-
ción de comparecer surgiere con posterioridad al plazo acordado al demandado o
reconvenido para contestar, podrá oponerla en su primera presentación...".

g 12. Plazos de prescripción liberatoria en el CCyCN

Respondiendo a la necesidad de dar mayor certeza a las relaciones jurídicas
en un contexto social y cultural de mayor desarrollo y celeridad de las comunica-
iones, y asimismo teniendo en cuenta el impacto de los plazos de prescripcióil
n los seguros de responsabilidad civil, el CCyCN en general, abrevió y simplificó
los plazos de prescripción. No obstante, se.eliminaron los términos de prescrip-
ción más breves (de dos y tres meses) cuya aplicación era excepcional y diflculto-
a, no existiendo actualmente plazos menores a un año.
En el régimen anterior existía un plazo general de prescripción que era de 10
años, que regia tanto en materia civil como comercial (art. 4023, Código Civil de-
rogado y art. 846, Cód. de Comercio). Y luego existíanplazos especiales de 5 años,
cuatro años, dos años, un año, seis meses, tres meses y sesenta días. En el CCyCN,
se reduce el plazo genérico a cinco años (art. 2560) excepto que esté previsto uno
diferente en la legislación local. De tal modo, dicho plazo general resulta aplica-
ble a todos los casos que no tengan previsto legalmente otro plazo diferente.
Y se prevén los siguientes plazos especiales:
a) de diez años para el caso del reclamo resarcitorio por las agresiones sexua-
les infligidas a personas los incapaces, cuyo cómputo inicia al cesar la
incapacidad.
b) de tres años para el reclamo de la indemnización de daños derivados de la
responsabilidad civil (art. 2561).
c) de dos años para las acciones: de declaración de nulidad relativay de revisión
de actos jurídicos (estableciendo el art. 2563 en forma precisa el momento de
inicio del cómputo según de qué vicio se trate); de reclamo de derecho co-
mún de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo; de todo
lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto el rein-
tegro de un capital en cuotas, de reclaino de daños derivados del conrraro de
transporte de cosas o personas; el pedido de revocación de la donación por
ingratitud o del legado por indignidad; el pedido de declaración de inoponi-
bilidad nacido del fraude (art. 2562).
d) de un año para las acciones de vicios redhibitorios, las acciones posesorias,
el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial,
 sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales,
siempre que se trate de obras destinadas a larga duración; los reclamos pro-
cedentes de cualquier documento endosable o al portador; los reclamos a
los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos; la
acción autónoma de revisión de la cosa juzgada.

12.1. El reclamo de la indemnización de daños derivados

de la responsabilidad ciuily de las relaciones de consumo
Actualmente, el art. 2561, CCyCN, establece para la acción de responsabili-
dad civil general un plazo de tres años, salvo disposición especial. Dicho plazo
viene a coincidir con el que preveía la ley 24.240 en su art. 50, texto ley 26.361,
cuya aplicación se venia generalizando. Ello evidencia un iniportanie cambio
por cuanto en el Código Civil derogado, dicho plazo era de diez años (salvo dis-
posición especial) o de dos años, según que se tratare de responsabilidad obli-
gacional o extracontractual. Y la marcada diferencia de extensión entre ambos
plazos era fuente de no pocos conflictos cuando con motivo de un mismo hecho
dañoso, se producían daños en ambas órbitas, eil virtud de la diversid~dde régi-
men previsto para cada una de ellas. Por ejemplo, e1 caso de la responsabilidad
de los establecimientos educativos, cuando el mismo hecho dañaba aun alumno
y a un tercero. O en la responsabilidad médica cuando el paciente fallecía y el
reclamo lo entablaban los herederos.
La doctrina se cuestiona si frente a la unificación de las órbitas de responsa-
bilidad, el plazo de tres años para el reclamo de los daños y perjuicios establecido
por el art. 2561, CCyCN, sin formular aclaraciones al respecto, resulta aplicable
a ambas órbitas o si sólo rige para el ámbito exiracontractual. Frente a ello, se ha
sostenido que en la medida en que toda obligación habilita al acreedor no sólo
a emplear los medios legales para que el deudor le pague aquello que le debe, y
a hacérselo procurar por otro a su costa, sino también a obtener del mismo las
indemilizaciones correspondientes (art. 730, CCyCN), parece lógico que el plazo
de tres años del art. 2561 resulte aplicable a las acciones indemnizatorias deriva-
das de la respoiisabilidad civil, cualquiera sea su fuente, siendo ello un efecto de-
rivado de la unificación de las órbitas que desde antaño se venía reclamando('ae).
Desde otro punto de vista se argumenta que de aplicarse dicho plazo a am-
bas órbitas, se produce en la órbita obligacional un desajuste entre el plazo de
prescripción para el reclamo de los daños y perjuicios (art. 730 inc. 3); y el plazo
de prescripción para el cumplimiento en especie (art. 730 inc. l y 2). En efecto,
mientras el plazo para reclamar los daños es de tres años, el plazo para la ejecu-
ción e11 especie encuadraría dentro del plazo genérico de 5 años del art. 2560,
CCyCN. La situación era diferente antes de launificación, por cuantoel plazo de
prescripción estaba dado por la órbita de la responsabilidad y no por el objeto del
reclamo y el acreedor contaba con un mismo plazo para ejercer dichas acciones.
Ello determina que si el acreedor opta por reclamar el cumplimiento de la
prestación en especie habiendo transcurrido ya 3 años desde que la prescripción
inició su curso, para ese entonces se encon1:raría prescripta la acción de repara-

..., cit., p. 182, citando a Cuiiias Kodríguez.

(189) '~lr1ERzun,S z i N D n x M., iulunuai de obiigucione.~
Abeledo-Perrot, Rs. As., 2015.
 OTROS ,MODOS DE EXriNClON 567

ción de los daños y peQuicios derivados del incumplimiento de la obligación.

Esta solución aparece como incoherente e injusta, por lo que los jueces debe-
rán resolver 16s planteos que seguramente se plantearán al respecto. En nuestra
opinión, la acción de cumplimiento incluye la de reparación de los daños para
el caso que aquel resultara imposible, por lo que en tales supuestos el plazo a
aplicar debe ser el de cinco años.
En cuanto al plazo deprescripción aplicable a las acciones derivadas de las
relaciones de consumo, la ley 26.994 de sanción del CCyCN, modificó el art. 50
de la ley 24.240, que en el texto de la ley 26.361 aludía a la prescripcióii de las ac-
ciones judiciales emergentes de dicha ley, estableciendo ahora que sólo las san-
ciones previstas por la LDC son las que prescriben en el término de 3 alíos. Con
tal modificación, queda en claro que desde la vigencia del CQCN, las acciones
derivados de las relaciones de consumo, se rigen en materia de prescripción por
las normas del CQCN, se trate de la acción de cumplimiento o de reparación de
daños y perjuicios (arts. 2560 y 2561, CCyCN); a menos que se halle previsto uno
diferente por las normas especiales que pudieran existir en la materia. Es decir,
ya no regirá el plazo de tres años que preveía el viejo art. 50 como plazo de pres-
cripción más favorable al consumidor.

12.2. Modificacióiz de los plazos por la entrada en uige

posterior
El CQCN, trae una norma transitoria específica que prevé cómo afecta a los
plazos de prescripción en curso, la entrada en vigencia de una ley posterior que
modifica los plazos legales de prescripción. En tal sentido, el art. 2537 dispone:
"Los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nue-
va ley, se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requieremayor tiem-
po que el que fijan las nuevas, quedan cumplidas una vez que transcurra el tiempo
designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el
plazo fijado por la ley antigua, finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la
vigencia de la nueva ley, en cuyo caso, se mantiene el de la ley anterior':
La norma constituye un verdadero acierto, toda vez que logra aportar segu-
ridad jurídica y equilibrio de modo tal que nadie pueda verse sorprendido por
el hecho de que la nueva ley acorte el plazo de prescripción que se encontra-
ba en curso, ni tampoco se beneficie contando con un plazo más extenso que el
anterior.

12.2.1. Principio general: los plazos en curso se rigen por la ley anterior
De tal manera corresponde diferenciar:
Excepción: que la nueva ley acorte('"k1 plazo de prescripción con relación
a la ley anterioc en cuyo caso rige el plazo nuevo más breve desde la entrada en
vigencia nuevaley que comenzó el 118115.
Excepción a la excepción: que, en el caso concreto, el plazo fijado por la ley
anterior venza primero, en cuyo se mantiene el plazo anterior.

(190) Queda en claro que si la nueva ley alarga el plazo o io mantiene. sigue rigiendo el principio
general; es decir, se aplica el plazo de la ley anterior
-568 NORMA O SILVESTRT(DiRtCTORA)

En síntesis, aun cuando la nueva ley acorte el plazo de prescripción en curso,

el titular del derecho no se verá jamás perjudicado con una reducción del plazo
coi1 el que contaba con la ley anterior. Ello por cuanto, en Val caso dispondrá del
plazo nuevo más bieve a contar desde la entrada en vigencia de la nueva ley, sal-
vo que el plazo anterior venciera antes de esa fecha.
En este último caso, se mantiene el plazo anterior porque de lo contrario se
le coricedería un plazo aún más extenso, lo que no aparecería en modo alguno
justificado.
Un ejemplo de aplicación del sistema normativo es el siguiente: una acción
por mala praxis médica ocurrida el 281612007.

El 11812015 entra en vigencia el CCyCN, el plazo de prescripción de la ac-

ci6n se encontraba en curso -era el decenal por responsabilidad contractual
art. 4023, Código Civil derogado-.
El CCyCNacortó el plazo de prescripción de dicha acción a 3 años, los que de-
berían contarse desde el 1/08/2015por lo que la acción prescribiría el 110812018.
Pero toda vez que aplicando el plazo de la ley anterior prescribiría antes de
esa fecha -es decir el 2810612017- se mantiene el plazo de la ley anterior por
cuanto de lo contrario, se le estaría otorgando infundadamente al acreedor un
plazo más extenso que el decenal que le confería dicha ley.
La acción entonces, prescribirá el 2810612017.

$13. Caducidad de los derechos y prescripción

Se lratade dosinstitutos distintos que en ocasiones han sido confundidos por
la doctrina, considerándolos análogos, lo que no compartimos: la prescripción
extingue el derecho, en tanto que la caducidad impide que el derecho llegue a
configurarse en toda su plenitud, obstando a su nacimieiito o consolidación(i9').
La caducidad alude a un término perentorio dentro del cual el acreedor debe
cumplir una determinada actividad para consolidar o para hacer nacer un dere-
cho, que hasta ese entonces es una mera expectativa. La prescripción, en cambio,
exige el despliegue de la acción dentro de un término que también es perentorio,
pero no con el efecto de hacer nacer o consolidar un derecho -que ya existe en
cabeza del acreedor-, sino para mantenerlo vivo y hacer posible el cobro del
crédito('".
La caducidad no admite formas de suspensión, interrupción o dispensa, y
sus términos son generalmente breves, a diferencia de los plazos de prescripción.
Los plazos de caducidad pueden ser legales y convencionales. Los plazos legales
pueden ser a suvez sustanciales y procesales. Estos últimos, previstos en los Có-

(191) PlzaRilo, R A M ~D.N- VAI.LFSPINOS,

CARLOS C., Inlitiddones..,cil., l. 3,l). 760, citando la pos-
tura de Borcid y Ilambias.
(1921 BonnGiNn, l u ~ NCAnLOs, "Prcscri~ciún
..i: cit., IA2001-II-1166. Aíple~alllos"U& Dar8 la 00s-

derecho y la prescripciún s61o extingue la acción.

 OTROS MODOS BE L X T I N C I ~ N S69

digos de procedimientos son por ejemplo: el plazo para contestar demanda, para
interponer excepciories, para apelar, etcétera).
Citamos% modo de ejemplo algunos de los supuestos de caducidad previstos
por el CCyCN;
1) En el caso de la entrega de cosas muebles cerradas o bajo cubierta, si el acree-
dor no la inspecciona al tiempo de la tradición, hay un plazo de caducidad de
tres días para reclamar por defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes
(art. 748, CCyCN).
2) La acción de impugnación de la filiación de los hijos nacidos durante el ma-
trimonio, por parte del o de la cónyuge de quien da a luz, salvo el caso del
hijo que la puede ejercer en todo tiempo, caduca si transcurre uii año desde
la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el
niño no podía ser hijo de quien la ley lo presume (art. 589, CCyCN).
3) El plazo de 6 meses para interponer una acción cuyo término de prescripción
ha sido dispensados (art. 2550, CCyCN).
4) Para que sea aplicable la iesponsabilidad prevista en los arrs. 1273 y 1274
para los casos de obra en iuina o impiopia para su destino, el daño debe pro-
ducirse deniro de los diez años de aceptada la obra.

13.1.Incorporación de la caducidad de los derechos en el CCyCN

El CCyCN incorpora como novedad el instituto de la caducidad, en los
arts. 2566 a 2572 ubicados metodológicamente con posterioridad a la prescrip-
ción. Se regula el tema estavleciendo sus diferencias e interrelaciones con la
prescripción. Conforme el art. 2566, CCyCN, relativo a los Efectos de la caduci-
dad, se establece que
"La caducidad extingue el derecho no ejercido':
La reforma se ha enrolado así en la postura antes referida -que no compar-
timos- según la cual la caducidad es un modo de extinción de derechos, y no
i:na circunstancia que impide que el derecho llegue a nacer o a consolidarse.
Según dicha postura, se sostiene que ciertos derechos se extinguen en razón de
la omisión de su ejercicio durante el plazo prefijado por la ley o por lavoluntad de
las partes. Se trataría de derechos que no acuerdan al titular la facultad de ejer-
citarlos cuando crea conveniente, sino que por el contrario le demandan dicho
ejercicio dentro del término señalado al efecto, La figura determina que de modo
automático e inexorable, se extingan tales derechos, poderes o facultades si no se
realiza el acto específico dentro del plazo previsto(lS3).En tal caso, se extingue el
derecho mismo, y no sólo la acción para exigir el cumplimiento.
Diferenciándola de la prescripción, e1 art. 2567, CCyCN, establece expresa-
mente que
"Los plazos de caducidad no se suspeiiden ni se interrumpen, excepto disposición
legal en contrario':

(193) P I Z A ~ OU,M O N D. - VALLESPINOS.CARI.OSG., Inrtitucionw...,cit., t. 3. p. 759, citando la pos-

tura de Borda y Llambias, Gómez Corraliza.
 Esta iinporrante diferencia, admitida pacíficamente por la doctrina, es incor-
porada como regla general, que sólo admite excepciones de fuente l ~ g a l ( ' ~En
~i.
virtud de ello, es irrelevante toda circunstancia sobreviniente, o vincuíada con la
imposibilidad de ejercer el derecho. Solo el efectivo cumplimiento del acto im-
pide la caducidad. No se discute que tampoco es susceptible de ser dispensada
judicialmente.
El art. 2572 establece en relación a las facultades judiciales para declararla,
que
"La caducidad sólo debe ser declarada de oficio por el juez cuando está estable cid^
por la ley y es materia sustraidaa la disponibilidad de las partes'!
En ello se diferencia de la prescripción, que nunca puede ser declaiada de
oficio. En materia de caducidad, existe un principio general, según el cual debe
ser invocada por la parte interesada. Y supuestos de excepción en los que puede
ser declarada de oficio, siempre que se trate de caducidades de origen legal y
sobie materias imperativas.

13.2. Nulidad de la clúusula de caducidad

El art. 2568, CCyCM; incorpora una norma que protege la igualdad de laspar-
tes e impide la frustración del régimen de la prescripción mediante convenios de
caducidad. Ello al prever la nulidad (solo parcial) de la cláusula que establece un
plazo de caducidad, en dos supuestos:
a) cuando la cláusula establece un plazo de caducidad que hace excesiva-
mente dificil a una de las partes el cumplimiento del acto requerido para el
mantenimiento del derecho. Poi ejemplo, un plazo demasiado breve.
b) cuando la cldusula implica un Fraude a las disposiciones legales relativas a
la prescripción que resultan indisponibles.
Se establece así un claro limite a las facultades de las partes para establece1
caducidades de derechos de fuente convencional.

13.3. Actos que impiden la caducidad

Conforme el art. 2569, CCyCN, los actos que impiden la caducidad son.
a) El cumplimiento del acto previsto por la ley o el acto jurídico.
b) El ieconocimiento del derecho realizado por la persona contia la cual se pre-
tende hacer valei la caducidad prevista en un acto iuridico, o en una n o m a
relativa a derechos disponibles.
Sin perjuicio de ello, vinculando a la cndiicidad con la prescripción; el
art. 2570, CCyCN, establece que:
"Los acros que impiden la caducidad, no obstan a la aplicación de las disposiciones
que rigen la prescripción?

(194) Calvo Costa cita como ejemplo el art. 16 de la ley 24.240. CF. CALVO COSTA,
CARLOS(dir,),
C6digo Civil y Comercial de la A'acldn, comentado concordado y comparado con !os Cddigvs Ciuil de
Vélez Sarsfieidyde Comercio, t. 3, p. 781. La Ley, Due,iosAires, 2015.
 WROS MODOS DE E X T I N C I ~ N 571

Ello evidencia que se trata de institutos diferentes. Puede, según el caso existir
estos en los que la caducidad opere sin que simultáneamente corra un plazo
escrip&n, pero también existirán supuestos en que caducidad y prescrip-
funcionen de manera simultánea o sucesiva. Se cita como ejemplo el caso
de la caducidad de las garantías contractuales, en cuyo caso el hecho impeditivo
(exteriorización del defecto oculto, ocurrencia de la ruina) no obsta al curso de la
prescripción, sino que supone el inicio del cómputo de dicho plazo('33).

13.4. Renuncia a la caducidad

Conforme el art. 2571, CCyCN,
"Las partes no pueden renunciar ni alterar las disposiciones legales sobre caducidad
establecidas en materia sustraída a su disponibilidad.La renuncia a la caducidad de
derechos disponibles no obsta a la aplicación de las normas relativas a la prescrip-

Lanorma diferencia claramente según se trate de temas disponibles o no dis-

ponibles. Cuando se trata de materia disponible, ratificando lo dispuesto por el
artículo precedente en cuanto a la autonomía entre ambos institutos, la renuncia
a la caducidad de derechos, no obsta a la aplicación de las normas relativas a la
prescripción, que siempre es de carácter imperativo.

CARLOS di^) Cddigo Ciuii.., cit..t . 3, p. 783.

(195) Cn1,vo COSTA,
 C L A S I F I C A C IDE
~ NLAS OBLIGACIONES.

1. Nociones generales. Relevancia de la tarea de cIasificar

Clasificar,del latín classis "clase" yfacere "hacer: significa ordenar o disponer
por clases"), o bien poner por clases conjuntos de elementos con caracteristicas
cornune~(~~. Las obligaciones pueden ser clasificadas conforme diversos crite-
rios o pautas, que atienden a sus elementos y particulares características. Algu-
nas de ellas remontan sus antecedentes al deiecho romano y mantienen proyec-
ción legislativa. En tal caso, la categoría que conforman es el presupuesto de un
régimen jurídico diferenciado, y puede responder a la necesidad legislativa de
asignar determinados efectos que distingan a unas de otras. Por ello, el estudio
del tema no resulta abstracto ni teórico.
La tarea de clasificar las obligaciones resulta útil por razones didácticas y me-
todológicas, aunque en ciertos casos pueda tener un valor relativo y no exento de
arbitrariedad. Las diversas categorías, sean legales o doctrinarias, son indepen-
dientes unas de otras y nada obsta a que puedan ser objeto de subclasificaciones
y combinarse entre sí. De tal modo, una obligación puede ser al mismo tiempo de
fuente contractual, principal, de ejecución instantánea, sujeta a plazo, de dar una
rosa cierta, de objeto indivisible, de sujeto
, .
plural, simplemente mancomunada
y de resultado.

2. Metodología del CCyCN

En su Libro Tercero, dedicado a los derechos personales, bajo el Titulo 1 re-
ferido a las obligaciones en general, se ubica el capítulo 3 denominado "Clases
de Obligaciones". Dentro de éste y a lo largo de sus once secciones, se regulan
las distintas categorías obligacionales. En líneas generales, el CCyCN sigue en
esta cuestión al Cód. Civil derogado manteniendo sus construccionesy mejorán-
dolas en muchos aspectos al plasmar legislativamente varias de las soluciones
doctrinarias y jurisprudenciales elaboradas desde su sanción y respecto de las
cuales existe generalizado consenso. Fruto de la mejor tradición doctrinaria y
jurisprudencia1,el CCyCN incorpora algunas categorías de obligaciones que has-
ta el momento carecían de tratamiento legislativo en nuestro país, lo que es visto
con agrado por la doctrina en cuanto aporta seguridad jurídica al sistema. Tal es

(1) Diccionario dela lengua, Real Academia Española, Madrid, 1956.

( 2 )Diccionario manual de la lengua española, Laiousse, 2007.
S 7.4 NORMA O SILVESTRE (DIRECIOKA)
-
lo que sucede con las obligaciones concurrentes, las obligaciones disyuntivas y
las de valor. Por otro lado, suprime la categoría de las obligaciones naturales, a las
que considera meros deberes morales o de conciencia, toda vez que cohererite-
mente con la definición de obligación que se adopta en el art. 724, las mismas no
revisten el carácter de verdaderas obligaciones.
En general, en esta parte el CCyCN exhibe una muy adecuada técnica legis-
lativa, lo que representa un significativo avance. Asimismo destacamos como in-
novación respecto del Cód. Civil derogado la no inclusián en este capítulo de las
obligaciones condicionales, con cargo ni a plazo, las que son tratadas en el Ca
dedicado a las modalidades de los actos jurídicos como lo reclamaba la doctrin
Las obligaciones de dar cosas inciertas son subsumidas en una sola categor
"las obligaciones de géneron, que incluye a las obligaciones de género y las d
cantidad. Finalmente, se regula por primera vez de modo expreso y general, la
obligacióli de rendir cuentas, un tipo especial de obligación de hacer.

5 3. Plan de estudio
Estudiaremos con mayor profundidad aquellas clases de obligaciones suje-
tas a un régimen propio, dejando de lado a las categorías que, tal como ocurre
con las obligaciones civiles o las puras y simples, quedan sujetas a los princi
generales.

4. Criterios de clasificación
Conforme a lo expuesto, los criterios de clasificación de las obligaciones o-
man en cuenta sus diversos elementos, las características que estos presentan,
la fuente de la que proceden, o la iricidencia del tiempo en la producción de sus
efectos, todo lo cual permite agruparlas de modos diversos. En el siguiente cua-
dro exponemos de modo sinrético las clasificacionesmás importantes, que ser
objeto de desarrollo a lo largo del presente capítulo.
A) En cuanto a1 Vínculo jurídico.
1) Por su naiusaleza.:
a) Civiles.
b) Naturales -ahora convertidas en deberes morales (art. 728, CCyCN).
2) Por su autonomía o interdependencia:
a) autónomas o de vínculo singular.
b) conexas o interdependientes.
b.1) conexas por reciprocidad.
h.?) conexas por accesoriedad.
b.2.1) priiicipales.
b.2.2) accesorias.
3) Por la presencia de modalidades:
a) obligaciones puras y simples.
b) obligaciones modales.
 b.1) condicionales.
b.2) a plazo.
*<
b.3) con Cargo.
En cuanto al objeto o prestación.
1) Por su naturaleza:
a) De dar:
a.1) Según el grado de determinación del objeto.
a.1.l) de das cosas ciertas.
a.l.2) de género.
a.1.3) de dar sumas de dinero (y de valor).
a.2) Según la finalidad económica jurídica perseguida.
a.2.1) para transmitir o constituir un derecho real.
a.2.2) para restituir al dueiio.
a.2.3) para trasmitir el uso.
a.2.4) pasa transferir la tenencia de la cosa.
b) De hacer.
c) De no hacer.
2) Por el grado de determinación inicial del objeto:
a) obligaciones de prestación determinada.
a.1) obligaciones de dar cosas ciertas.
a.2) obligaciones de hacer.
a.3) obligaciones de no hacer.
b) obligaciones de prestación transitoriamente indeterminada.
b.1) obligaciones facultativas.
b.2) alternativas.
b.3) de género.
b.5) de dar sumas de dinero (y de valor).
3) Por su complejidad:
a) objeto simple o singular.
b) objeto múltiple o complejo:
b.1) conjunto.
'0.2) disyunto.
b.2.1) alternativas.
b.2.2) facultativas.
 4) Por la ínrlole del inreids coinprornetido:
1) obligaciones de medios.
2) obligaciones de resultado.
5) Por el cnrdcler del comportamiento del deudor:
1) positivas.
a) obligaciones de dax
b) obligaciones de hacer.
2) negativas o de no hacer.
6) Por la aptitud para serfraccionado:
1) obligaciones divisibles.
2) obligaciones iildivisibles.
a) propias.
b) impropias.
C) En cuanto a lo8 sujetos:
1 ) obligaciones de sujeto singular.
2) obligaciones de sujeto plural:
a) obligaciones de pluralidad disyunta.
b) obligaciones de pluralidad conjunta.
b.1) pluralidad conjiinta activa y/o pasiva.
b.l.1) simplemente nlancomunadas (de objeto divisiule o
indivisible).
b.l.2) solidarias (de objeto divisible o indivisible).
b.2) pluralidad conjunta pasiva.
Obligaciones concurrentes.
D) En cuanto a fa causa fuente.
I ) contractuales.
2) extracontractuales.
3) legales.
E) En cuanto a la incidencia del tiempo en sus efectos.
1) Respecto de la exigibilidud de Ia prestación:
a) de ejecución inmediata.
b) de ejecución diferida.
2) Rqsecto de la duración del acto de cumplimiento:
a) de ejecución instantánea.
b) de ejecución duradera.
b. 1) obligaciones coir:inuadas.
b.2) obligaciones de tracto sucesivo o periódicas.
 X1
CAP~TULO

OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

5 l. Nociones previas
Según la naturaleza del vínculo las obligaciones pueden clasificarse en obli-
ciones civiles y naturales. La clasificación toma en cuenta la eficacia de la pro-
ccion jurídica que le otorga el ordenamiento a su titular. mientras las civiles
confieren acción para exigir el cumplimiento, 1
ber sido suprimida por el CCyCN, la presente clas
al y sólo reviste actualmente carácter doctrinari

2. Noción histórica
Las obligaciones naturales reconocen sus orígenes en el derecho
onde surgieron como una creación pretoriana para mitigar el excesivo
smo del derecho quiritario, que en muchos cas
onía obstáculos al nacimiento de obligaciones civiles. Es común la referencia
omo ejemplos de obligaciones naturales en el derecho romano primitivo a las
contraídas por el esclavo, a los contratos concluidos entre personas sometidas a
un mismo poder familiar y también a los celebrados por quienes habían sufrido
una capitis dirninutio('1.
No existió en el derecho romano una teoría orgánica de esta institución sino
amente una casuística de los distintos supuestos en que se presentaban. Las
ligaciones naturales alcanzaron algún grado mayor de sistematización duran-
te el siglo XIII en L a partidas, que constituyen una de las fuentes principales
tenidas en cuenta por Vélez Sarsfield, quien las reguló expresamente en el Cód.
Civil derogado dedicándoles un título especial.

3. Derecho comparado y proyectos de reforma

La mayoría de los códigos extranjeros, incluido el francés y asimismo los
proyectos de reforma nacionales, omiten regular a las obligaciones naturales. La
tendencia legislativa actual es asimilarlas a los deberes inorales, desconociendo
su entidad como categoría obligacional y ubicando metodológicamente la figu-
ra junto a la del pago indebido, como una causa que justifica la retención de lo

( 1 ) Uusso, EDu,~nuo,Código ci~ii L. 3, Oblisncioncs. El vincul<i (arts. 4% a 5733, Ediar,

c~i~ora~io.
Buenos Aires, 1958, p. 333, niim. 2.
D. .VAI.I.GSPINOS,CARLOSG.,Instituciones..., cit.. t. 1, p.213.
( 2 ) Pizn~no,R A M ~ N
578 -- NORMA O S I L V ~ T T R(DlRLC1C)iIA)
E

$4. La cuestión en Pri doctrina. Diversas posturas sobre su existencia

y naturaleza jurídica
Existen diversas posturas doctrinarias con respecto a la existencia y natura-
leza jurídica de las obligaciones naturales. Las mismas pueden sinietizarse de la
siguiente forma:

4.1. Teoriasafirmatorias

Aceptan la existencia de este tipo de obligaciones, aunque asignándi)les dis

tinta naturaleza y por fundamentos variados, a saber:
1) Por 5u integración al derecho positivo, al estar incorporadas en la legisla
ción que decide regular el supuesto del pago espontáneo de una oblig3ció
inexigible según las leyes, por cuanto e1 deudor ha cumplido con un "dictad
suprajurídico"~3!
2) Porque convergen todos los elementos esenciales, estructurales de las obli
gaciones: sujetos, objeto, vinculo y causa, tratándose de obligaciones '

perfectas por cuanto el elemento vinculo jurídico se halla afectado por

min.oración -110 desaparición- del tramo de la responsabilidad['). Una es
pecie de vinculo jurídico atenuado, que se manifiesta por vía de excepción
no de acción. Se distinguen de los simples deberes morales o de coiicienc'
cuya satisfacción importa una liberalidad, mientras que en este caso, al tr
tarse de un pago, supone la existencia de una obligación previa(".
3) Porque se trataría de iin supuesto de debitum sin "garantía" o deuda si
responsabilidadiG).
4) Porque constituyen deberes de equidad o fundados en el derecho natura
Implican un correctivo del derecho positivo en cuanto reconoce !a existen
cia de un deber jurídico calificado,siempre que tenga como fundamento u
principio de justicia. Diferencia este criterio los conceptos de coercibilida
ejecutabilidad pues el primero es más amplio y no sólo abarca a los sup
tos en que es posible requerir el amparo jurisdiccional a una pretensión.
obligación sería
"una relación jutídicapati.imonial en cuyavirhld de asigna a un sujeto dederecho un
titulo para merecer en justicia una prestacibn, cuyo cninpiimiento queda a cargo del
otro sujeto de la relación':
El término "merecer" se pone intencionadamente en lugar de "obtener'; ya
que resultaría indiferente a la esencia de la obligación que e! acreedor piidie-

(3) AGOGLIA,MARTA,e11 BUERES, ALBERTO 1. - fiiGltToN, ELUNAl., Código..., cit.,t. 2-A,p. 189,ci-
tando a COLMO, A., Delusoblipcionesengeneral.., cit., p. 60.
(4) Se la define también como "doctrina clásica"o de "las obiigaciories ciuiies iinperíoctas" y, se-
gún Pizarro y Vallespinos goza de gran predicameilto en el derecho arpentino. Cí. I J i Z ~ a ~RAMÓN
o,
D. - VALI.ESPINOS, CARLOSG., Imtituciones...,cit., t. 1, p. 214,
(5) SALVAT, RAIMUNDO M., Trat@do de derecho civil argentina Obligacidnes en genoul, t. 1, 68 @d.,
actualizada con textos de doctrina. legislaci6n y jurisprudencia por Eiiriqiir V Gaiii, TEA, Buenos Ai-
res, 1952, p. 272.
U., Wdigo..., cit., 1.3,p. 347, nilm. 111, citando a Pacchiniii.
(6) Busso, EUUANDO
 0BI.IGACIONES CIVILES Y NATUKALES 579

ra o no lograr los medios compulsivos para la satisfacción de su derecho. Se

trata de un concepto amplio de obligacióni7J.
) Porque %nstituyen situaciones jurídicas subjetivas como justa causa de
atribución patrimonial. Si bien no son estrictamente vínculos jurídicos obli-
gacionales, ni los intereses en juego resultan derechos subjetivos, sí tienen
carácter jurídico en tanto se derivan de los principios generales del derecho
de no dañar a otro y de no enriquecerse a su costa. El acreedor carece estric-
tamente de un derecho de crédito, pero se trata de situaciones nacidas de la
vida social o jurídica en las que media un interés definido por principios que,
si bien exceden el marco de lo jurídico, encuentran legitimidad en elvalor de
justicia que encarnan.
Son fenómenos jurídicos por cuanto producen efectos en el ámbito del dere-
o, consistentes en la irrepetibilidad del pago, por lo que tienen la función jurí-
ca de constituir justas causas para las atribuciones patrimoniales de éstas(s).

2. Teorias negator ias

Rechazan la idea de que la llamada obligación natural sea en verdad una
gación, puesto que si no existe un derecho subjetivo (poder) para exigir la
stación y no hay deberjurídico de cumplirla (deber) no existe vínculo, ni cabe
blar de antijuridicidad, ni de sanción por,el incurnplirnient~(~). Estas carencias
van a descartar la terminología frecuentemente utilizada de obligacionesnatu-
es, para denominar a lo que se ha definido más precisamente como "deberes
orales calificados". Tal calificación surge por el efecto jurídico denominado so-
' retentio, conforme al cual el ordenamiento autoriza a ret
taria, por entender que existe una jusca causa de la atribuc
1,a inexistencia de la obligación natural como relación jurí
a del elemento coercitivo que afecta la estructura de la obligación. Se trataría
ntonces de meros deberes de conciencia de contenido patrimonial, cuya irrepe-
ilidad responde a un fundamento moral('0). A esto se agrega el argumento de
e recién adquiriría virtualidad en el acto de su cumplimiento, en virtud de la
uti retentio, es decir, nacería como obligación en el momento de su extinción.
entro de este grupo, destacamos la opinión que la emplaza a mitad de ca-
no entre el puro deber moral y la obligación afirmando que
'!..La atribución concedida no será pago, ni objeto de una donación o liberalidad; lo
primero, en razón de que no hay obligación preexistente; lo segundo porque no se
vislumbra el animus donandi, ni el móvil concteto, la causa final de la donación. Es,
pues, un instituto ecléctico al cual se aplicarán, según lo dispongan los distintos or-

) Busso, EDUARDOB., Cddigo...,cit.,t. 3, p. 347, núm. 113. Adhieren Alteririi, AmealLópezCaba-

-
na, con cita de Rezzhnico y Llambias. ALTERINI,ATILIO A. AMEAL,OSCAR
J. - LOPEZ CABANA,
ROBER-
ToM.,Dereckvdeobligncionescivilesy comerciales, laed.,Abelodo-Perro1,BuenosAires, 1995, p.402.
(8) AZARALDO M., "La con.i.ersihn de las obligaciones naturales y los efectos frente a terceros",

Harninmabi, Buenos Aires, 1986, p. 37. Esteau-

($)BUEXES, A L B E R T O ~Objet~deIriep~ciojuridico,
,
toi aclara que, cuando se refiere al incu>nplimiento,lo hace en sentido figurado, porque la ausencia
pide tener por conformada esa hipó!esis.
(10) PIZARRO, R A M ~ ND. - VALLESPINOS,CARI~OS G., Instituciones..., cit., t. l. p. 213, una sintesis de
estas posturas.
>SU -- O
NORMA SIlVfS TRC (Dl!iLCTOM)

denamientos positivos, cierm reglas del pago u otras reglas propias yue, en a
iiipotesis, Ilrvaroi~a suponer que esa atribución es una especie de acto gratu
suma 1 2 aniplia y fructíferanociól? de vinculo jurídico no puede reducirse a la í
y anómala posibilidad de aducir ia irrepetibilidad del pagon(").
Siendo el vínculo compulsivo elemento esencial de las obligacioi~es,las d
nominadas naturales no merecen estrictainente ese rótulo.
Coincidimos por nuestra parte con la tesis negatoria, toda vez que el víncul
jurídico es el elemento m&simportante y que mejor caracteriza a la relación.
rídica obligacional, del ciial las obligaciones naturales carecen. Ello es cohete
con la postiira que sustentamos en cuanto a la naturaleza jurídica de la obli
ción desde la teoría de la deuda y la respoiicabilidad, conforme a la cual no s
admite la existencia de supuestos de responsabilidad sin deuda ni deuda sin re
ponsabilidad, por integrar ambos tramos de modo necesario e inescindible iae
tructura institucional de toda obligación. Sin acción, no puede existir obligació
Desde este punto de vista, una "obligacicin no obligatoria" en tanto no
ble, es no sólo una contradicción terminológica sino una verdadera paradoja.
decir de Giorgi y Carnelutti la llamada "obligación natural" resultaría un ex@añ
y absurdo ser juridico qiie cobra vida s61o al extinguirse por n~ediodel pago. An
tes del pago no puede ser exigida, y luego de extinguida resulta eficaz. No
no son obligaciones. sino tampoco deberes jurídicos por cuanto no pueden
lo en la medida en que para el ordenamiento jurídico pueden ser incumpli
impunemente. Su verdadera naturaleza es la de deberes morales, sociales o
conciencia cuya irrepetil~ilidadresponde a un fundamento ético, social o m
al que la ley considera una justa y legítima causa de atribución patrimonial.
Su cumplimiento no es pago, por cuanto no preexiste obligación. No se t
tampoco de un pago indebido, por cuanto la ley autoriza a retener lo reci
pero la causa de atribución que jusrifica la retención resulta asimismo difer
de la donación al no existir animus donandi.

$4 S . Tratamiento de las obligaciones naturales en el Código Civil derogado

El Cód. Civil derogado regulaba expresamente a las obligaciones naturale
dedic4ndoles un título especial. Atento haber sido suprimidas como categorí
legal, solo comentaremos brevemente la regulaciói~derogada.

5.1. Concepto
Eran definidas por el art. 515 cuyo texto establecía
"Las obligaciones son civiles n meramente naturales. Civiles son aquellas que dan
derecho a exigir su cumplimiento. Natiirales son las que, luiidadas sólo en el dere-
cho naiural y en la equida~i,no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero
que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón de
ellas...".

(11) BUFKES, ALBERTO l., Objeto del ....cit., p. 38, con apoyo de Prznnso, &MON D. - VALLESP~N~S,
Cnn1.o~G., I~*-iituciones...,cit., l. 1,p. 218, queernpiazan el tema como iiopropio<le is teoría geiieial
de !a$ obligaciones. sino de la teoría Seneral [le las atribuciones palrimoniaies. Coincide AGOGI.IA,
MARTA,en BUERES, AI.UER.~OJ. - iilGIil'o~, ELENAl., Código C i v i l j ~ i ~ o n nronzpIcr~ent~,rin~,
as aadirlisis
l. 2-A, Hamiiiiirabi, Buenos Aires, 2006, p. 189.
doctri~inrio:~ji!rispi.iideiiciiil,
 Las obligaciones civiles configuraban la regla en la teoría general de la obli-
ación toda ygz que sólo ellas producíari la plenitud de los efectos jurídicos. Ve-
ficado el incumplimiento del deudor sólo las obligaciones civiles brindaban al
creedor la protección jurídica consistente en la facultad de poner en marcha
der de agresión patrimonial para obtener el cumplimiento forzado de la
ación.
Las obligaciones naturales, eran la excepción en la materia, y sólo producían
gunos efectos jurídicos limitados. Si bien no brindaban acción, le conferían al
reedor una justa causa para retener lo dado en razón de ellas, si es que el deu-
r las cumplía espontáneamente.

2. Su dijerenciación con los deberes puramente morales

Siguiendo a Pothier(I2),la doctrina distinguía a las obligaciones naturales, de
deberes puramente morales. Estos últimos configuran un género, dentro del
Ilas ubligacionesnaturales son sólo uua especie. Sólo se consideraban obliga-
'ones naturales aquellos deberes morales que correspondieran a alguno de los
rincipios de justicia, como lo es el que ordena dar a cada uno lo suyo. Por e
e se da envirtud de una obligación natural, es propio quien lo recibe dad
justicia le pertenece. La retención de lo recibido tiene fundamento en de
ural y equidad. Tal es el caso del pago de una obligación prescripta.
En cambio, los restantes deberes puramente morales son simples deberes
caridad, que no se fundan en la justicia sino en el amor al prójimo. Si bien
amente valiosos, corresponden a un plano metajurídico, por lo que carecen
da relevancia para el derecho y no engendran obligación alguna. Su cum-
enro importa una liberalidad toda vez que a diferencia de lo que ocurre con
ligaciones naturales, lo que por ellos se da, es propio de quien lo brinda.

de obligaciones naturales
El art. 515, Código Civil derogado enumeraba de modo meramente enuncia-
vo algunos supuestos de obligaciones naturales. Entre dichos supuestos expre-
mente previstos, se incluían:
Inc. 2) las obligaciones extinguidas por prescripción: la inactividad del acree-
r de una obligación civil durante el plazo fijado por la ley para ejercer su dere-
o, determinaba la pérdida de la acción, desvaneciéndose la obligación civil y
ansformándose la misma en natural por el solo transcurso del tiempo.
Inc. 3) las prouenientes de actosjuridicos a los cuales les faltaran las solemni-
ades que la ley exigia para que produjeran efectos civiles, tales como la obligación
e pagar un legado dejado en un testamento al cual lefaltaban lasforrnas sustan-
cia1es:pese a exigirse cierta iorina bajo pena de nulidadpara lavalidez del acto, si

(12) LLAMB~AS, JORGE J,, Tratada dederecl~ocivil. Obligaciones l. 2-A, Periat, BuenosHires, 1975,,
- 16, citando a Parhiei R., Tratado de obligaciones, B~iigiiet,t. 2, números 1 y 197. Bl aiiror diferencia
ias "obiigaciones cR4ies o perfectas': ias "oliligncir,ni~sriaiu~ales"y ios deberes inoiales a los que de-
omina "obligaciones irnperfcclas': Ei autor coiiicide con Poihier pero disienlc con la terminología
orla emoicada rodavez airelas ohiinaciones iinoeriectas son ias naiiiiales y 110los debcrcs de cari-
dad, que nada tienen de jiiridico.
582 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

un heredero cumplía con los términos del testainerito por razones de conciencia
se consideraba que estaba cumpliendo una obligación natural.
Inc. 4) las que no hubieran sido reconocidas en juicio por falta de prueba o
cuando el pleito se habia perdido por error o malicia de1,iuez: bastaba que una
sentencia injusta desconociera por cualquier motivo el derecho del acreedor,
para entender que el cu~nplimientoposterior de la obligación por parte del deu-
dor pese a ello, se fundaba en su deber de conciencia.
Inc. 5) las deudas dejuego: dejando de lada las provenientes de juegos tiite-
lados por el ordenamiento jurídico (loterías, rifas, quiniela etc.) que dan origen
a verdaderas obligaciones civiles, y descartando asimismo los juegos prohibidos
por disposiciones legales que no conceden acci6n por provenir de causa ilicita,
se entendían abarcadas por ese inciso las provenientes de juegos no prohibidos
o tolerados. Estos, si bien socialmente inútiles, tampoco representa11 un peligro
para la comunidad por lo que resultan indiferentes para el derecho. Quien c
plía con tales deudas, como por ejemplo las procedentes de juegos de aza.
casas de familias o amigos, consideradas mera forma de entretenimiento o
tracción, se entendía cumplía una obligación natural.
Dado el carácter meramente ejemplificativo de la enumeración referida, 1
doctrinacn) y la jurisprudencia admitía como tales a otros casos no incluidos en
la norma, a saber: a) las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio
y discernimiento, fueran incapaces para obligarse, como e! caso de los menores
adultos o por dementes en intervalos lúcidos; supuesto que previo a su deroga-
ción por la ley 17.711era previsto expresamente por el inc. 1del art. 515; b) pago
de saldos inexigibles de obligaciones extinguidas por quitas, renuncia o remisión
total o parcial, c) pago de Intereses no estipulados en un mutuo civil siempre que
no fueran usurarios, d) alimentos prestados entre parientes no obligados legal-
mente, e) pago de daños a personas no legitimadas para su reclamo y, f) pago
de indemnización por ruptura de esponsales (art. 165, Cód. Civil derogado),
etcétera.

5.4. Efectos principales: inejecutabilidad e irrepetibilidad de lo pagado

Conforme lo dispuesto por el art. 516, Cód. Civil derogado,
lil rtcctrr .le I n i obligacioncj ii;irtirñle~r,qiie 116pii~.il?i~~cl;iiii:~iir!o
,ing:iilo cii;,iido
I rll:is se ha hcclio \~i>Iiii,iariaiiit~t1te
rl J J ~ I de por el que iriii;, c:ipnci.lad I q - l pnm
hacerlo",
De tal modo, dos eran los principales efectos de las obligaciones naturales:
1) La inejecutabilidad: o sea, la ausencia de acción para exigir el cumpli-
miento de la prestación.
2) La irrepetibilidadde lo pagado o soluti retentio: que implicaba que el deu-
dor no podía pretender la devolución de lo critregado en razón de ella, o con
mayor alcance, no podía cuestionar la concreción de la atribución patrimonial
realizada espontáneamente, invocando la ausencia de causa. El pago voluntario

113) AGOGLIA, M.. en BUEREs, AIRERTO f. - HIGHTON, ELENA~., Código Ciuil...,cit., t. 2-A, p. 206, con
reieiencias a Bixsso. Caieuux, Trigo Represas, Nrerini, Ameal, López Cabana.
 OBLIGACIONFS CIVILLS Y NATURALES 583

configuraba una renuncia de hecho a las excepciones que le competían al deu-

dor, sin las cuales la acción del acreedor hubiese sido admitida('4).
5.4.1. Contenido y naturaleza del acto de cumplimiento
La doctrina discrepaba acerca de la naturaleza del acto de cumplimiento
Mientras para unos era un verdadero pago, para otros constituía una liberali-
dad(15);o bien una justa causa de atribución diferente de ambas. Pero cualquiera
fuera la postura adoptada, el "pago" de una obligación natural se entendía no
comportaba la garantía de evicción y era susceptible de ser impugnado por otros
acreedores del deudor perjiidicados en sus derechos por medio de la acción
revo~atoria('~).

5.4.2. Requisitos
El Código Civil derogado exigía dos requisitos para que pudiera producirse
dicha legítima retención de lo dado en pago.
a) El pago debia emanar de un sujeto capaz, pues en caso contrario, podría
declararse su nulidad.
b) El pago debiu haberse realizado "uoluntariarnente?Este término fue en-
endido como sinónimo de "espontáneo", es decir sin mediar dolo, violencia ni
intimidación, y aunque se ignorara que se Graba cumpliendo una deuda no exi-
'ble civilmente. Ello, por cuanto era vedada expresamente la repetición de lo
agado por error -por no constituir error esencial- el caso del pago de obliga-
nes no exigibles según el Cód. Civil. Así lo ha interpretado la jurisprudencia
en un caso sentenciado por la Cámara Nacional Civil("), con lo que se descarta la
postora minoritaria, que interpretaba al vocablo voluntario como representativo
del acto celebrado con discernimiento, intención y libertad, lo que implicaría la
exigencia del conocimiento de que se pagaba una obligación no exigible para
ndar la retención del pago.
.4.3. Ejecución parcial de una obligación natural
I,a ejecución o pago parcial de una obligación natural, no modificaba a la
obligación ni la transformaba en civil, por lo que el acreedor carecía de derecho
a exigir su cumplimiento por la diferencia adeudada.

5.5. Efectos Secundarios. Fianzas y otrasgarantías espec@cas

En el Cód. Civil derogado se preveían asimismo algunos efectos secundarios
de las obligaciones naturales tales como la posibilidad de que las mismas fueran

(14) Asilo explica el codificadar en la nota al ari. 516, Cód. Civil derogado.
(15) Ello traería como consecuencia práctica la posibiiidad dc considerarlo sujeto a colación o re-
ducciónpor afectar lalegíiima delos herederosforzosos, o biensomelido alas formalidadesocargas
tributaxias establecidas para los actos gratuitos.
(16) LLAMB~AS, E - RAPFO BBNBGAS,PATRICIO
J O ~ G J. - SASSOT,FAE EL, Manual de rlcrccko ci~ii:
Obligaciones, S* cd., Pcrrot, Bs.As., 1997, p. 224.
(17) JA 1995-1-317.El caso se irferia al pago de obligaciones cuya prescripción se discutia, vin-
culados con servicios sanitarios y de aguas a los fines de posibilitar tina escritriraci6n del inmueble
Servido. Ei pago fue efectuado mediante retención de parte del precio, bajo reserva de repeticiónpoi
Parte del ueildedor, pilesto que de lo contrario la escritura no podía otorgarse. El pago no se consi-
deid espontáneo.
aftanzadas o garantizadas por terceros o poi el propio deudor mediante la cons-
titución de derechos reales, o bien mediante fianzas, hipotecas, prendas o cláu-
sulas penales. Se excluía de esa posibilidad a las deudas de juego[l8),por cuanto
por dicha vía se eludiría muy fácilmente la prohibición de accionar por ellas. La
doctrina se preguntaba sobie la naturaleza y régimen jurídico aplicable al deber
asumido poi el tercero o por el mismo deudor en tales casos.
Se ha sostenido, al respecto, que se trataría de deudas principales('", no re-
vistiendo el tercero el carácter de garante, sino de deudor único; o que consisti-
ría en una suerte de anomalía o particularidad de las obligaciones accesoria^(^^^;
o para el caso del deudor que afianzaba su propia obligación natural, que im-
plicaría una novación de la obligación natural pura en una obligación
Para otros, cuando el deudor suministraba seguridades para su cumpliniiento
mediante fianzas personales o reales, creaba un nuevo vínculo de derecha, iiide-
pendiente del deber moral o de conciencia garantizado(22).Como la obligación
nat~irales inexisterite, la garantía operaba en el caso como una obligación civil
independiente, sujeta a la condición suspensiva de que el deudor inc-umplierael
deber moral que constituía la obligación natural.

5.6. Pansfoimación de obligaciones naturales en civiles.

Natural~zade l a mutación
La doctrina mayoritaria aceptaba que las partes -mediante acuerdo expre-
so- tiansfnrmaran una obligación natural en una obligación civil. El mero seco
nocimiento de la obligación natural, en cuanto tal, no implicaba transformaci
algunasiendo preciso la inequívoca intención del deudor en tal sentido y caso
duda la obligación seguiría siendo natural. No obstante, se discrepaba acerc
la naturaleza del acto jurídico que producía esa mutación.
Para algunos se trataba de una novación; otros descartaban tal figurii por
entender que el concepto técnico dc novación requiere siempre de la existen-
cia de dos obligaciones civiles, lo que obstaba a ello. Técnicamente, resultaría
más apropiado el término "conversión" para aludir al acto jitrídico por el cual
el vínculo se torria obligatorio, debiendo ser expresa la intención del deudor de
renunciar al derecho de no pagar(23).Un tercer criterio consideraba qiie se crea

- . ..
petirse Sin embargo, corno la ley reprueba la causa de la obligaciún y por consiguientela obligaci6n
misma, reprueba también las obiigacidnes accesorias que teiigan por objeto asebwrar la ejecución':
(19)Bussü, EiluARDOB.,Cddigo Ciuilnnotado...,cit., p. 388.
(20) BO~DA.G.. Tratado... Obliglnciono, cit., t. 2, p. 318; SAI.VAT,RALMUNOO M. - GALLI,ENRIQIIEV.
(acr.). Traladodedoacko...,cit., t. 1, p. p. 292, núm. 300.
(21) LLAMB~AS, IORGE Trut~dO..~ Obligucionei, cit., t. 2, p. 64, núin. 779; ALTLRINI, ATII.IO A. .
AMI-AL, OSCAR 1. - L6PEZ CAAANA. ROBERTO, Derecho.., cit., p. 407, niegan esta posibilidad por la
carencia de nnirnus nouandi, es decir, intenciún de extinguir el vinculo anterior y c r e a uno nuevo,
siendo que el deudor seiimlta a agregar unagarantía para asegurar el cumplimiento deia obiigacióri
naturalque perdura en suvigencia.
(22) AGOGLIA. M., el?BUXRES. ALBERTO 1. - HIGATON, ELI3NA l.. Cófiiro....cit:. l. 2-A. o. 218. fundan,
5.7. Ausencia de compensación y derecho de retención
Al no ser las obligaciones naturales "subsistentes civilmente" ni "exigibles"
no podían ser compensadas legalmnite, admitiendo cierta opinión lo !%eran en
forma voluntaria y facultativa(25).Tampoco poseía el acreedor el derecho de re-
tención de la cosa del deudor que estuviese en su poder en razón de la obligación
ilatural, pues su admisión restaría espontaneidad al pago que hiciera el deudor
para obtener la devolución de la cosa[2@.

5 6. Supresión de las obligaciones naturales en el CCyCN. Los deberes

morales (art. 728)
El CCyCN siguiendo la tendencia actual y apartándose del Proyecto de Re-
forma de 1998 omite su regulación expresa. La supresióil de la categoría resul-
ente con el concepto de obligación que trae el art. 724, el que incluye
echo del acreedor a obtener forzadamente la satisfacción de su interés. El
N se enrola así en la postura según la cual el defecto de exigibilidad obsta a
aciones naturales como verdaderas obligacione~~~~).
nte en doctrina una préstigiosa y arraigada opinión que de-
acional de estos vínculos y propone mantener la distin-
s civiles, obligaciones naturales y meros deberes morales.
,las obligaciones naturales constituyen obligación y corres-
uridica por ti-atarsede un instituto arraigado eil la idea de

Sin embargo, y a pesar de la supresión de las obligaciones naturales como

egoría obligacional, dentro de las disposiciones aplicables a las obligaciones
, CCyCN, consagra la irrepetibilidad de lo entregado en
beres morales o de conciencia. En tal caso la irrepetibili-
de lo entregado en cumplimiento de dichos deberes, se fundaría en razones
.ales, deinterésgeneral o de pazsocial antes que en cuestiones eslrictamen-

(24) PIZARRO, RAMÓND. - VALLBSPINOS, CARLOS G., Irrrtiluciones..., cit., l. 1, P. 219, con cita de De
Gisperi y Morello, Derecho Ciuil, 1. 2, "Obligaciones e n general", 1964. p. 113, quienes recurren a la
pinióii de Gionoi, J., Teoría de las Obligaciones en el derecho niodcr.iio, Marliid, 1909. Este autor es
también citado por Busso, EDUAI~DO R., cit., p. 390, nQ 28. AoooLiA, MARTA, e11Buenss, A~uctli'oJ. -
IUHTON,EI,ENAl., Código..., cit., t. 2-A, p. 229, coiiicide con esrd última posliira citando la opiriión
ncordante do Diez-l>icaio.
(25) ALTERINI, ATILIOA. - AMFAL,OSCARJ. - LÓPBZ CABANA, ROBERTO, Derecho...,cit., p. 407, no
924 y remisión al niímeia 1491.
(26) LLAMSÍAS, JUPIGE T. - RAPPOBENEGAS, 1~1i1.fiIClO- SASSOI; RAFAEL,Compendio..., Cit., p. 224.
(27) La solucióri adoptada por el CCyCN deteriiiiria asirnisino que no puedan ser objeto de com-
pensación legal ni de novacióii, por presuponer tales actos juridicos la existencia de dos obligaciones
civiles existentes. Y si las pestes decidieran acordar expresamente el carácter civil al \,íncuio que carr-
~ i de
ñ exieihiiidad, estarían creando cn !al caso una ohlieación civil nueva, uiie tendria conio antece-
 Por otra parte, el nuevo CCyCN prevé diversos supuestos particulares eri 10s
c~raleslo pagado por el deudor es irrepetible. Tales son:
1) Obligacio'es prescriptas: El art. 2538, ubicado en el Libro Sexto, Título 1,
Prescripción, dispone: "Pago espontáneo. El pago espontáneo de una obli-
gación prescripta no es repetible': La norma, recoge la opiniún doctrinaria
y jurisprudencia] antes citada, en cuanto a que el pago de una obligación
prescripta debía ser efectuado de modo espontáneo, es decir sin qiie
diara dolo, violencia ni intimidación, y aunque se ignorara que se es
cumpliendo una deuda inexigible, lo que es coherente con el criterio genera
adoptado en cuanto a la lrrelevancia del error en materia de repetición del
pago indebido (art. 1797).
2) Pago de intereses no estipulados en el inutuo dinerario: El art. 1527,
CCyCN referido al contrato de mutuo establece en su último párrafo
"Si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya pagad
mutuario voluntariamente, son irrepetibles':
3) Pago de deudas de juego y apuesta de puro azar. El art. 1611, CCyCN, esta
ce: "No hay acdón para exigir el cumplimiento de la prestación prometida e
un juego de puro azar, esté o iio prohibido por la autoridad local. Si no e
prohibido, lo pagado es irrepetible. Sin embargo, es repetible el pago he
por persona incapaz, o con capacidad restringida o inhabilitada'!
4) Situación de la cláusula penal. Finalmente cabe tener presente también
en lo referido a la posibilidad de asegurar el cumplimiento de este tipo d
beres iro obligacionales mediante cláusulas penales, elart. 803, CQCN,
blece que "la cláusula penal tiene efecto, aunque sea puesta para asegura
cumplimiento de una obligación que al tiempo de concertar la accesoria
podía exigirse judicialmentc, siempre que no sea reprobada por la ley':
De tal modo, y a pesar de no estar actualmente reguladas por no ser con
deradas obligaciones por defecto de exigibilidad, el CCyCN adopta en norm
particulares idénticas soluciones a las estudiaclas en el presente capítu
varios de los tradicionales supuestos de obligaciones naturales, de acuer
que establecían las normas del Cód. Civil derogado, la doctrina y jurispr
elaborada en la materia. Y por ello, la supresión legal de la categoría no parece
la práctica llevar a situacioiies de inequidad o injusticia.
 XII
CAP~TULO

AUTONOM~AO INTERDEPENDENCIA
DEL V~NCULO.OBLIGACIONES
PRINCIPALES Y ACCESORIAS

.Nociones previas. Diversas categorías y subcategorías

Las obligaciones tambi6n pueden clasificarse en relación al vínculo, toman-
en consideración la autonomía o interdependencia de los vínculos obligacio-
otras obligaciones. Conforme a ello, pueden distinguirse las

Obligaciones autónomas, o de vinculo singular

recen de conexión con todo otro vínculo obligacional, por lo
y funcionamiento es autónomo o independiente de toda otra

ciones interdependientes o conexas.

Son aquellas cuyos vínculos presentan relaciones de conexidad o interde-
dencia con otros vínculos obligacionales: estas a su vez pueden diferenciarse

es interdependientes o conexas por reciprocidad

Se trata de las obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, en virtud de las cua-
s las partes se obligan recíprocamente la una respecto de la otra, en virtud de
a misma causa. Os lo que sucede en los contratos bilaterales, como la com-
aventa donde el comprador y vendedor resultan recíprocamente acreedores y
eudores de la cosa y del precio. En este tipo de obligaciones, cuando las partes
eben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento
e la prestaci6n hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir, pudiendo hacerlo
or vía de acción o de excepción (art. 1031, CCyCN).
Por ello mismo no se incurre en mora si la otra parte no cumple, ni se allaila
umplir('). Asimismo, si una parte no cumple, la parte no incumplidora puede
ar por resolver el contrato (art. 1083, CCyCN).

ntendemos inantieiic plena vigencia, siendo iamentabie que el CCyCS no 10

nsagre expresamente coma lo hacia el Cúdigo Civil derogado en al art. 510.Nos remitimos a 10 ex-
puesto sobre el tema al estudiar lamora del deudor en el Cap. IV(coi11.).plo. 8.6.1 1.
588 N O R M A O. SILVESTRE(DIRECTORA)

1.2.2. Obligaciones interdependientes o conexas por accesoriedad

Se trata de obligaciories que se conectan entre sí por accesoriedad. SegOn
dicha vinculación exista o no, se clasifican en obligaciones principales y las
accesorias.

2. Obligaciones principales y accesorias

2.1. concepto
Conforme el art. 856, CCyCN, se define a las obligaciones principales como
"aquellas cuya existencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional son autó-
nomos e independientes de cualquier otro viiiculo ohligacioiial...'!
Receptando las críticas que la do~trina(~)formnlaba al art. 523, Cód. Civil de-
rogado, la definición adoptada por el CCyCN deja en claro que para diferenciar
ambas especies de obligaciones, no debe repararse exclusivamente en lo relativo
a la existencia de la obligación puesto que la diferencia de efectos entre ambos
tipos no se limita sólo a dicho tópico, sino que también abarca, desde una óptica
sustancial, lo relativo a lavalidez, eficacia y extinción.
La obligación es entonces principal cuando tanto su existencia, e$cacia, va-
lidez, estructura externa y desenr~oluiinientofincional,resultan absolutameiite
independientes de cualquier otro vínculo obligacional. Por el contrario es acce-
soria, aquella que en cualquiera de las facetas referidas, está indefectiblemente
subordinada a otra obligación hegemónica (principaij, la cual constituye su pr
pia razón de o fundamento.

2.2. Importancia de la categorizacwn

Esta clasificaciónno se encuentra en la generalidad de los códigos y ha sido
considerada por algunos superflila o irrelevante. Dado que abarcaría a todo gé-
nero de derechos y no sólo a los credit~rios(~), se ha sostenido que podría pres-
cindirse de ella por tratarse de una cuestión puramente doctrinaria o
y llegarse a idéntica solución por aplicación de los principios generales, y en par-
ticular de las reglas en materia de derechos reales referidas a cosas principales y
accesorias(5).Otros en cambio sostienen que la regulación del instituto es con-
veniente y, más aún, necesaria por cuanto la regulación los diferentes efectos de
cada especie, poseer valor práctico, lo que justifica su proyección legislati~a(~).

(2) MEZA,JORGE el1 BIIERcS, ALBERTO 7. - HIUHTON.ELENAl., Cddigo..., cit., t. 2-A, 0.234, comen-
tario al art. 523,C6d. Civil derogado. Coinciden Piznnno, WMON 11.- VA~.LESPIN~S, CARLOSG., Insli-
tiuciones...,cit., t.l, p. 203.
(3) LAPAILLE, WECToR, Derecho civil, Tmlcdo de obligaciones, t. 2, 2%ed. actualizada y ampliada
por Alberto Bueres y Jorge Mayo, La Ley-Ediar, 2009, p. 45. Se explica que la dependencia de un de-
recho con relación a otro, no es privativa de iosvíncuias creditorios.Se ejemplifica con el dominio y
susderivados,siendoinnegableque el usufructo no podría continuar una vez cesado el primero, y La
prestación dc alimentos esi6 supeditada al ~dnculode parentesco, etcétera.
(41 CAZEA~JX, PEDRON.-TRIGOI<EPRI?SAS, FÉLIX A,, Derecho...,cit., t. 2, p. 357, nora 211 citando a
Alfredo Colmo.
(5) SALVAT, RAIMUNOOM. - GAI.LI,ENnlQUEV (act.),Datado de derecho..., cit., t. 1, p. 69, niim. 52.
( 6 ) Piznnno. ~ M Ó D. N - VAI,LESPINOS,CARLOS G., ~>~~tituciones
...,cit., t. 1, p. 204, con referencias a
Busso,Alterini, Aiiiio, Ameal, Lúpcz Cabana y Meza.
 AUTONOMiA O INTERDEPENDENCIA DEL VINCULO ... S89

El CCyCN mantiene la clasificación referida a las obligaciones principales y

accesorias, en la Sec. loa del Cap. 3 referido a las "Clases de obligaciones'~a las
que dedica só-lo dos artículos limitándose a dar el concepto y señalar sus efectos.

3. Principio general sobre accesoriedad y excepciones

El principio general en materia de obligaciones múltiples o plurales -varias
entre un mismo deudor y acreedor- es que las mismas resultan independientes
entre si; es d e c i ~se fundan solamente en la causa que las origina.
La interdependencia, es decir, el fenómeno por el cual "la razón de ser" de
una obligación está dada por la existencia de otra de la cual depende, resulta una
xcepción('). En virtud de ello, cabe tener presente las siguientes reglas aplica-
les en esta materia.
a) En caso de duda respecto de si una obligación tiene carácter principal o
accesorio, debe entenderse que es principal;
b) Cuando una obligación es accesoria, sigue la suerte de lo principal, salvo

4. Fuentes de la accesoriedad
Las obligaciones accesorias tienen su origen en 1
a ley, tal como lo entiende la doctrina mayoritaria.
En la accesoriedad voluntaria, la obligación es contraída en consideración a
principal, cumpliendo en realidad, una función de medio para el logro del ob-
tivo de la otra, como por ejemplo, la cláusula penal con que se tiende a asegurar
ejecución de la obligación principal(8).
En la accesoriedad legal, la obligación es la consecuencia legal de una obliga-
ión principal en virtud de un precepto expreso de la ley, como por ejemplo, para
uienes así lo entienden, la obligación de pagar daños y perjuicios por inejecu-
de la prestación - que vendría a resultar la obligación principal(g).

5. Quid del carácter accesorio de la deuda de responsabilidad

los daños y perjuicios derivados del incumplimiento absolu

a obligacióncll).Coino hemos señalado al momento de analizar la n
jurídica de la obligación de indemnizar el daño derivado del incumpl

MBZA,JORGE,
en RuaREs, ALBERTO ELENAl., Código..., cit., t. 2-A, p. 235,
J. - HIGRTON,

El ejemplo depende de la posnira que se asunia en relación a la natriraleza j

ización por incumplimiento absoluto o relativo de la obligacibn. Bs descartad
raque sustenta la tesis unitaria de la estiucwra instllucional de la obligación Ve
590
-- NORMA O. SiI.VCSTKI: (DIRECTORA) -- --
obligacional (art. 730 inc. 3 ) , no consideramos que exista tal accesoriedad. Tam-
bién hemos sentado posición en cuanto a rechazar las tesis que consideran a di-
cho deber como una obligación original sin distinguir entre el ámbito aquiliano
como obliga~ional('~).
Insistimos en sostener la denominada tesis unitaria, que considera que la
estructurn institucional de Ir¿ obligación está siempre integrada por dos etapas
inescindibles, la deuda y la responsabilidad, que no son relaciones jurídicas dis-
tintas sino una misma, sólo separadas por razones didácticas. Para esta postura,
la ejecuciónforzada y el id quod interest del inciso 3 del arr. 730, CCyCN, no son
nuevas obligaciones derivadas del acto ilícito de incuinplimiento, ni se trata de
un caso de novación objetiva, ni tampoco consisten en obligaciones accesorias a
la original, sino que resultan ser
"el mismo derecho subjetivo de cnidito que, en el caso de la ejecución indirecta (in-
demnizaciún dineraria)apaiece inalterado en si mismo, aunque con una muiación o
simple modificación en el objeto"('3).

g 6. Funciones de la accesoriedad
Suele vincularse al nexo de accesoriedad, con el propósito de asegurar.el
cumplimiento de la obligación principal. Pero es claro que además puede con-
cebirse la finalidad de agregar algo al objeto de esta última, para hacerla más
provechosa('R)para el acreedor. Así a la tradicional función de garantia debe
agregarse la elongación de la utilidad o beneficio que recibe el acreedor en vir-
tud del deber accesorio. Este se suma a la prestación principal, debiendo para-
lelamente considerarse ei valor de cada una de las prestaciones -la principal y
las complementarias- y la manera en que ellas operan para satisfacer el inte-
rés del acreedor('5).

g 7. Diferentes especies de accesoriedad

En base al texto del derogado art. 524, Cód. Civil de Véleo Sarsfield, difereil-
ciaba la doctrina las siguientes especies de accesoriedad.

7.1. Obligaciones accesorias con relacicín a l objeto

Según lo establecía expresamente la norma derogada, las obligaciones son
accesoricrs respecto del objeto de ellas cuando son contraidas para asegurar el
cumplimiento de una obligaciór~principal, como son las cláusulas penales.

(12) RUSSO, EUU.%PU>OB., Códim..;cit.. t. 3, D. 432, núm. lG.A.20,Queanalizalacuestión sobre si la

tinta, condicioi~adrra la liipótesis de retardo.

(13) BIIERES, R.,Objeta..,cit., p. 32. Cone MEZA,JORGE, en BUERES,ALBERTO J. - HIGHTON, ELBNA
l., Código..., cit., t. 2-A; p. 237, quien agrega qiie estos dos tramos institucionalc.~ de la deuda y res-
ponsabilidad se icúnen cii tado tipo de obligación, cualquiera sea su fuente. En el orden aquüiano,
el tramo de la deuda se ideiitificaria con el deber generico de no dañar. mientras que el de la respon-
sabilidad nacería con el acta de infracción de ese deber, es decir, con la causación de daño jiirídico
y resarcible.
(14) Busso, EDu11Rno B.. Código..,cit.,r. 3, p. 431, no <) con r i i ~ de
s Osii, agregando que, conia ve-
remos, la interpretación restrictiva no condice con el sistema de iiriestm Código.
( 1 5 ) Piz~nRo,RAM~W D. - VALLESPIUOS,CARLOSG., InSlilUcione~...,cit., L i, p. 204, no69.
 AUTONOMiA O INTERDEPENDENCIA DEL VfNCULO ... 591

La limitación a la función de aseguramiento ha sido criticada por no abarcar

otros supuestos que también tienen cabida dentro de esta especie de accesorie-
dad, y cuya finalidad no es asegurar el cumplimiento de la obligación principal.
Tal es por ejemplo, la obligación que usualmente asume el vendedor de abonar
los gastos de entrega de la cosa vendida (art. 1138, CCyCN). Como se aprecia,
se trata de otro supuesto muy importante claramente relacionado con el mismo
objeto y que no tiene por fin asegurar el cumplimiento de la principal. También,
la obligación de entregar al comprador los instrumentos requeridos poi los usos
o las particularidades de laventa, y a prestar toda cooperación que le sea exigible
para que la transferencia dominial se concrete (art. 1137, CCyCN); la obligación
del deudor de una cosa cierta de conserva1 la cosa en el mismo estado en que se
encontraba cuando contrajo la obligación (art. 746, CCyCN); la del compradoi
de pagar los gastos de recibo, incluidos los de testimonio de la escritura pública
y los demás posteriores a la venta (art. 1141, CCyCN) y la del garante de pagar las
costas del juicio seguido contra el deudor principal(IG).
En cuanto a las "cláusulas penales" mencionadas como ejemplo por el
art. 524, Cód. Civil, derogado distingue la doctrina el supuesto de aquéllas pac-
tadas para el caso de mora, al que considera aplicable el concepto, de aquéllas
que se estipulan para el caso de incumplimiento definitivo de la prestación, o
cláusulas penales compensatorias, que no serían en realidad accesorias pues no
"acceden" a la obligación principal, sino queolasubrogan"("). En contra de este
criterio; otros sostienen que existe accesoriedad también en el caso de la com-
pensatoria, pues bastaría el cumplimiento de la prestación principal para que la
cláusula penal deje de existir('".
Si bicn funcionan en materia de cláusulas penales los principios de la acce-
soriedad en cuanto a la existencia y naturaleza de la obligación accesoria, que
resultan determinadas por la existencia y naturaleza de la obligación principal,
el principio no es absoluto. En el caso de la cláusula penal puesta para asegurar
el cumplimiento de una obligación que al tiempo de concertar la accesoria, no
podría exigirse judicialmente (ex obligaciones natu~ales)conforme al art. 803,
CCyCN, las mismas tienen efecto, siempre que no sea reprobada por la ley.

Z2. Obligaciones accesorias con relación a l sujeto

Según el art. 524, Código derogado, las obligaciones son accesorias con re-
lación a las personas obligadas, cuando éstos las contrajeren como garantes o
fiadores.
Esta especie de accesoriedad actúa en el plano de las garantías, adicionando
otros suletos pasivos en posiciones que pueden servaiiables según los casos.
Además de los supuestos analizados, existen también las siguientes especies
de accesoriedad.

Z3. Derechos accesorios del acreedor

Hacia la parte final, el art. 856, CCyCN, dispone:

(16) BUSSO, BDUARDO B., Código...,cit., t. 3, p. 435,1ia40.

(17) BUSSO, EDIIARDOB., Código...,cit., t. 3, p. 435, no 36.
(18) CAZEAUX, PEDRO N. -TRIGORBPR~~SAS, F ~ L I x A .Derecho
, ..., Cit., l. 2. P. 358-
592 N O R M A O SILVESTRE (DIRECTORA)

"Los derechos y obligaciones son accesorios a una obligación principal cuando de-
penden de ella en cualquiera de los aspectos piecedentemente indicados, o cuando
resultan esenciales para satrsfacer el iiiterés del acreedor':
La norma se refiere a otros 'ácccsorios de la obligación" que no solamente
consisten en las obligaciones accesorias, sino también en los "derechos acceso-
rios del acreedor", como la prenda y la hipoteca, a los que la doctrina agrega la
anticresis. Se trata de derechos reales y no de obligaciones accesorias, aunque
desde la perspectiva de la relación con la obligación principal, resultan alcanza-
dos por los efectos de la interdependencia, y tengan un régimen legal propio. Se
caracterizan porque, como regia general y salvo pocas excepciones, no pueden
existir con independencia del crédito al que acceden.
Otros derechos accesorios pueden encontrarse en el art. 918, CCyCN (el caso
de subrogación legal o conuencional por la que se transmiten al nuevo acreedor
todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, y los accesorios del
crédito, no sólo contra el deudor principal y codeudores, sino también contra los
fiadores).

Z4. Otras posibles especies de accesoriedad y el idgimen aplicable

Se ha señalado finalmente que existen otras situaciones en las que pue
advertirse esta relación de accesoriedad, en los siguientes casos a saber:
1) Los deberes accesorios o secundarios: son conductas referidas a los mismos
intereses que emergen de la prestación principal, cuyo fin es ampliar su con-
tenido como por ejemplo, los deberes secundarios de conducta en la obliga-
ción de escriturar inmueble, entre otros, los de suministrar al escribano los
elementos necesarios de que se dispone para concretar el acto de transferen-
cia. Estos deberes forman parte de la misma prestación principal, por lo que
su inobservancia trae aparejado el incumplimiento mismo de la obligación;
por ende, no les resulta aplicable el régimen de las obligaciones accesorias.
2) 1.;15 cl;iusul.is acces~irias: coniiitiiyeii e~tiliulncioriest) I>aclovintit>diicidr;s
son\~oicioiialiiie~iie cuii c a l tiii tic nfecriir la ol>ligaci6npriiicipal n iiiia moda-
lidad -condición, plazo o cargo-, o para definir o modificar alguna circu
tancia relativa al cumplimiento de aquéllas -por ejemplo, respecto al lug
o forma del pago- o a fin de modificar algún aspecto del acto jurídico fuen
de las obligaciones -por ejemplo, la inclusión de un pacto de exclusivida
de retroventa, etcétera.
Se ha dicho, al respecto, que se trata de una falsa accesoriedad toda vez
no se da aquí el presupuesto lógico de la existencia de dos obligaciones si
que hay una modalidad de una obligación única, que se resiente en su
lidez por el defecto que le comunica a su objeto el hecho constitutivo
modalidad('g).
3) El caso de la denominada "obligación de seguridad': Remisión: Se trata del
deber de preservar a las personas y bienes de las partes contratantes, respec-
ro de los daños que ~nleditiiu(.~sit~iiarsediir:inte I:i :,jrciiciUii de i i i i coiitraro.
en <SI conir;ito de irnnsporrr, el tltrl~crqiie asiirnc. t.1 triiiisl~r~rriita
IJor rjtBniplt~,

(19) I,I.AMB~As,IonGe, Código..., cit., t. 11-A, p. 191.

 de llevar incólumes a las personas y cosas confiadas a él; en el contrato de
enseñanza intelectual y deportiva, respecto de la integridad física del edu-
cando; en dpcontrato médico y de hospitalización respecto de los pacientes,

Nos remitimos a lo expuesto en esta obra en ocasión de referirnos a la obliga-

ción de seguridad (Cap. iV -cont.-, pta. 11.10.1.2.2 a), dentro del estudio de los
factores de atribución objetivos, en el ámbito contractual.
Solo remarcamos ahora que para un sector de opinión, se trataría de una
ia de la principal(20).Otra postura sostiene que se trata de una
al, al estar en juego valores trascendentes del ser humano,
como lavida o la salud(21).
Finalmente, y en postura que compartimos, se postula que este tipo de deber
calificado, incorporado expresa o tácitamente (por aplicación de la buena fe), en
teresa, resulta ser secundario y autónomo respecto de la obli-

No es accesoria porque no está subordinada a los deberes primarios y tiene

tual y funcional propia dentro del contrato, toda vez que está
distinto y separable del de la prestación.
Por lo tanto, no resulta alcanzada por los efectos propios de la accesoriedad,
evistos en el art. 857, CCyCN. El cumplimiento de la obligación denominada
incipal -o, con mayor propiedad, primaria- no conlleva
d, ni su extinción provoca similar efecto respecto de esta últi

8. Efectos de la accesoriedad. Principio general

El efecto principal que produce la accesoriedad es el siguiente: la obligación
cesoria sigue la suerte de la obligación principal.
Conforme lo establece el art. 857, CCyCN
"La extincibri, nulidad ineficacia del crédito principal, extinguen los derechos 1'
obligaciones accesorios excepto disposición legal en contrario'!
De este modo, el fenómeno de la interdependencia de la obligación acceso-
relación a la principal implica que la vida y contingencias de la obligación
ria, dependen de la obligación principal. Las contingencias que afectan a
iones principales, relativas a su existencia, validez y eficacia se extien-
en a las accesorias y, por el contrario, estas últimas son ineficaces para determi-
.la normativa, legitimidad y subsistencia de las principales(2*.

O)MEZA, FoRce~. en HUBRES, AreenTo J. - HIGI<TON, ELENAI..Código..., cit., t. 2-A, p. 238, citan-
MAZEAUD,HENRIy Léo~ J., Lecciones dederecho civil, 1969, t. 2, vol. 11, p. 43; BUSTAMANTEALSI-
Jonce, "Responsabilidadcivil de los establecimientos de ensefianza: LA LEY 1984-Fi 73.
21) STIGLITZ,G., "El deber de seguridad en la responsabilidad por producros elaborados: LA LEY
85-D, 18;VÁz~uszFERXEYw, ROBERTO, La obligación de seguridad en la responsabilidad ciuily en
Y de contrato de trabajo, V4lezSarsfield. Rosario, 1988, p. 107.
22) Piz~nno, RAMÚN D. - Vni.i,as~iNos, CARLOSG., Iiislii~cioi~e~ ...,Cit., t.3, p. 137; Maz-2, JOliGEA.
Buenas, A~nemoJ. - HIGIITON,ELENAI., Código...,cit.,t. 2-A, p. 239, con abiindantes Citas.
(23) PIZARI~O,R A M ~ ND. - VALLFSPINOS,CARLOSG., Insiiluciones..., cit., t. 2, p. 207.
--
574 NORMA O
- S I l V t 5 T R-(DIPFCTORi\)
t-p. p

"Lo accesorio, con todos sus efectos, no puede ejercer influencia sobre lo principal,
que tiene una existencia independiente de todos sus accesorios"("].

8.1.Aplicaciones del principio

a) La extinción de la obligación principal determina que laaccesoria desapa-
rezca (art. 857, CCyCN) sin que se produzca el efecto inverso.
Este principio, a su vez, tiene múltiples aplicaciones en el CCyCN, a saber:
1) En materia de pago, como se ha dicho, el recibo de capital sin reservas
hace presumir la extinción de los accesorios (art. 899 inc. c, CCyCN).
2) E1 pago de una obligación afianzada extingue la obligación del fiador.
La novación, compensación, transacción, confusión, remisión, imposibili-
dad de pago y prescripción liheratoria que afecten a la obligación principal e
tingue las obligaciones accesorias, En cambio, la extinción de la obligación acc
soria no produce efecto alguno sobre la principal.
b) La nulidad de la obligación principal provoca la de la accesoria pero la
ésta no afecta a la primera,.Pero esto, se aclara que sucede en la medida en quelas
disposiciones resulten separables. Si no lo son por cuanto el acto no puede
sistir sin cumplir su finalidad, la nulidad es total y no parcial (art. 389, CCyC
c) El régimen jurídico de la obligación principal, es aplicable en princip'
las obligaciones accesorias.
d) En cuanto a los aspecios procesales, la calificación como civil o comerci
de la obligación, las reglas atinentes a la forma y prueba y la conipetencia del
por conexidad para resolver los litigios que se suscitaren, se rigen por las no
de la principal(25).

9. Excepciones al principio general

El principio general enunciado reconoce una serie de excepciones, enlos qu
la obligación accesoria tiene mayos importancia que la principal o presenta u
régimen normativo distinto o, más todavía, determina la suerte de la principa
Se han señalado estos supuestos como anomallas just@cadas en la ma
eficacia juridica, económica oJunciona1 de las obligaciones accesorias que se
clasificado de la siguiente forma(2G):
a) Supuestos de excepción en los que la obligación accesorio tiene mayor vir-
tualidad o eficacia jurídica que la principal: como consecuencia de ello, e
exigible aun cuando no lo sea la principal. Se citan como ejemplos:
1) El de la cláusula penal que garantiza el ciimplimiento de una obligación
no exigible (art. 803, CCyCN);
--
(24) Código Civil velrzisno, nota al art. 2997.
(25) I'IZARR~, Rnx6~U.- VALLBSPINOS, CAR1.OS G., Institucione.~...,cii.. i. 2, p. 208.
jZG) PlLAill?O, R A ~ I 1). -
~ N V~LLESPINOS,Cnni.rib G., l~tiiib~ciunc
3 . . . , cit., t. 2, p. 209.
 A ~ J T O N O M Í AO INTERDEPENDCNCIA DEL ViNCUI.0 ... S95

2) Las fianzas constituidas por terceros para asegurar el cumplimiento

de obligaciones nulas en razón de la incapacidad de hecho del deudor
(arts. %76, CCyCN).
b) Supuestos de excepción en que la obligación accesoria presenta un régimen
normativo distinto que la principal: en estos casos, las obligaciones acceso-
rias se rigen por su propia normativa, de modo independiente del régimen
aplicable a las principales, como por ejemplo:
1) El plazo de prescripción de los intereses es de dos años (art. 2562,
CCyCN) en tanto la deuda por capital prescribe en el plazo genérico de
cinco años, salvo previsión de un plazo diferente (art. 2560, CCyCN).
2) La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación accesoria se determina
por su objeto, con independencia del carácter divisible o indivisible de
la obligación principal (art. 779, CCyCN) y la indivisibilidad de los de-
rechos accesorios indivisibles no se altera aunque el objeto de la obliga-
ción garantizada a través de ellos sea divisible (art. 2191, CCyCN).
 Y MODALES

1. Mociones previas
Las obligaciones también pueden clasificarse en relación al vínculo, toman-
do en consideración la existencia o inexistencia de modalidades en el acto jurí-
dico que las crea. Conforme a ello, se clasifican en puras y simples o modales.

Obligaciones puras y simples

Son las que no presentan modalidad alguna. Constituyen el supuesto más
n de obligaciones y al no estar sujetas a ninguna modalidad, la prestación
eudor resulta exigible desde el mismo momento en que la obligación nace.

. Obligaciones modales
Son las que, por presentar modalidades el acto jurídico creador, están sujetas
ondición, plazo o cargo.

.Modalidades del acto juridico

Las modalidades son elementos accidentales del acto jurídico, que modifi-
n o alteran sus efectos normales. Su rasgo común, es que quien introduce una
ellas en el derecho que crea o transfiere resta algo de su plenitud, sea haciendo
ra su existencia, limitando en el tiempo su exigibilidad o ejercicio u obli-
a efectuar una prestación accesoria a quien pretende ser su titular.
as modalidades, pueden ser de tres tipos, y en el orden mencionado, corres-
en a la condición, el plazo y el cargo respectivamente.
No siendo esenciales del acto jurídico, ni de la obligación creada, quien in-
oque su existencia debe probarla, presumiéndose en caso de duda que la obli-
ación es pura y simple.

Relación con los actosjuridicos. Metodología del CCyCN

Las modalidades son eleinentos del acto jurídico en general, por lo que pue-
en presentarse en los contratos, testamentos, o renuncias a derechos y afectar
0 Sólo a las obligaciones sino a los diversos derechos nacidos el acto juridico ge-
erador. Excepcionalmente, no pueden existir en determinados actos juridicos
598
-- NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

tales como el matrimonio, el reconocimiento de hijos, el nombramiento de tutor,

o la institución de heredero legitimaria.
Se criticaba la metodología del Cód. Civil derogado en cuanto legislaba a las
obligaciones modales en el sector correspondiente a las obligaciones en general
(Tít. 5, Parte la,Sec. ladel Libro 11). Los proyectos de reforma habían remediado
el apuntado defecto, regulando a las modalidades como un capítulo de los actos
juridicos.
El CCyCN se ocupa de la condición, el plazo y el cargo en las secciones l a . 28
y 3arespectivamente del Cap. 7, dedicado a las modalidades de los actos juridicos
recogiendo las acertadas opiniones de la doctrina sobre el tema, y reduciendo la
cantidad de artículos.
No obstante cabe admitir que en la práctica son las obligaciones las que tnás
se prestan para ser afectadas por modalidades. La clasificaciónsubsiste entoricec
respecto de las obligaciones, siendo aplicables a ellas de modo directo las nor-
mas previstas por el CCyCN respecto de las modalidades de los actos jurídicos.
Por todo ello, se justifica el estudio de la clasificación en la presente obra.

5 3. Obligaciones condicionales
3.1. Concepto
La obligación es condicional cuando en ella se subordina a un acontecimien-
to futuro e incierto, la eficacia o la resolución de un derecho.

3.2. Acepciones del vocablo condición

El término condición reconoce diversas acepciones que resulta necesario
distinguir. Así, es empleado habitualmente para referirse a las cláusuias de un
negocio jurídico, como las "condiciones de la operación", a saber, el precio, la
forma de pago, la existencia de títulos perfectos; o en relación a los requisitos ne-
cesarios para la validez de los instruGentos públicos y privados, o también para
describir la situación civil o social de una persona, como cuando se menciona la
condición de hijo legítimo o de esposo; eñtre otras. En nuestra materia, técnica-
mente, el término condición es la modalidad del actojuridico que hace depender
la eficacia o la resolución de un derecho, de un hechofituro e incierto(').

3.3. Incidencia de la condición

Tradicionalmente, se ha considerado que la condición incidía en la propia
existencia del derecho[2),afectando la adquisición o extinción de un derecho ad-
quirido. Más modernamente se ha seiialado que el acto juridico condicionado
es perfecto y existente, estructurado a partir de la presencia de sus elementos
esenciales generales y particulares. La incertidumbre recae solamente sobre su e>-
cacia, de suerte tal que la no realización de una condición suspensiva no obstará
a la validez del acto, pero en sentido estricto, ha de impedir la eficacia del negocio

(1) CAzEAux, PEDRO -

N. TRIGO REPRESAS, FÉLIXA,, Derecho...,cit., t. 2, p. 1 ~ 7 .
(2) ALTERINI, ATl1.10 A. - AMEAL,
OSCAR l. - I.6PliZ CABANA,
RORBRTO M., Derecho..., p. 407, así lo
consideran. En igual sentido, L I . A M ~ ~JORGE -
A S , 1. RAFPO BENEGAS, PATRICIO - SASSOT,
RAFAEL, Com-
pcnaio ...,cit., p. 228.
 La condición, aciSia sobre el acto juridico generador de la obligación
y proyecta sus ehctos hacia ella. Puede afectar a toda la relación obligacional, o
sólo una parte de la
El CCyCN lo deja en claro al ajustar la redacción a las observaciones hechas
por la doctrina, y establecer en el art. 343 que
"se denomina condiciún a la cláusula de los actos jiirídicos por la cual la5 paites 5u-
bordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto"

3.4. Condición y hecho condicionante. Distinción

a) flecho condicionante: es el acontecimientofituro e incierto al cual se su-
bordinan los efectos del negocio. Estc suceso integra el supuesto de hecho que da
sustento fáctico al acto jurídico y, conforiile lo dispuesto por el art. 257, CCyCN,
es un hechojuridico pues consiste en un
"acontecimiento que conforme al ordenamieiito jurídico, produce el nacimiento,
modificacióno extiricibn de relaciones o situaciones jurídicas':
b) Condición: es la modalidad, la estipulación por la que se hace depender la
eficacia o ineficacia de un derecho al acaecimiento de un acontecimiento futuro
e incierto, que es el hecho condccionante. ,

En suma, condición y hecho condicionnnte se integran, posibilitando la efica-

cia del acto jurídico que se encontraba supeditada, en virtud de aquella modali-
dad, a la realización del acontecimiento futuro e incierto.

3.5. Requisitos del hecho condicionante

El hecho condicionante, sea que se trate de u n hecho natural como una
tormenta, una nevada o terremoto; o de u n hecho humano como la muerte
o el nacimiento de una persona, debe necesariamente reunir los siguientes

1) Futuro: el evento debe suceder con posterioridad a la celebración del

o juridico. Un acontecimiento pasado o presente, aunque sea incierto para
partes por ser ignorado, carece de la característica necesaria para ser condi-
cionante. Esto asegura la incertidumbre objetiva de la condición, requisito que
constituye su nota distintiva. La doctrina señala que, si bien nada impediría que
dentro del amplio margen de la autonomía de la voluntad, las partes supediten
la eficacia o resolución de un acto jurídico a u n acontecimiento pasado, sujeto
a comprobación posteriorz tal subordinación de la voluntad no es técnicamente
ino una figura distinta: un presupuesto, una suposición o una

(3) MAYO,JORGE A,, en BELLUSCIO,AUGUSTOC. (dit) - ZANNONI,EDUARDOA. (coord.), Código Có-

digo...,cit., t. 2, p. 742. Conf.AGOGLIA,M., en RUEnss, ALBERTO1. - HIGHTON,BLENAI., Código..., cit.,
t. 2-A, p. 249, con citas de De Qásperi, Morello, Cazeawt, Trigo Represas y Rueres.
(4) PIZARRO,RAMÓN D. -VAI.LESPINOS, CARLOSG., In.vlitucioneS ..., Cit., p. 233.
(5) PIZARRO, Rnw6~ D. - VALLESPINOS,CARLOSG., Institucione,s,.., cil., l. 1, p. 233; CAZEAUX.PEDRO
N. -TRIGOREPRESAS, FÉLIX A., Derecho..., cit., t. 2, p. 19'3, y 195, cita a Barbero quien lo llama presii-
puesto, si está expresamente convenido, y presuposición si surge implícito de1 acto juridico. Busso
la denomina como "suposicidn" o condicio in praesens "el in praeteritum collata figura a la que no
resultan aplicables estrictamente las normas relativas a ia condición. Da como ejemplo ia clausula
 Si se trata de actos entre vivos, el hecho condicionante, debe ocurrir después
de la fecha del acto. Si se trata de actos de última voluntad, se discute si debe ser
posterior a la fecha de otorgamiento del acto o la de la muerte del causante. La
opinión que considera que debe ser posterior al acto de otorgamiento del testa-
mento(" coiisionaría con lo dispuesto por el art. 2466, CCyCN, según el cual el
contenido del testamento, su validez o nulidad, se juzga según la ley vigente al
momento de la muerte del testados.
El CCyCN innova sobre el tema al establece1 en el art. 343, que
"las disposiciones de este capítulo son aplicables en cuanto fueran compatibles a la
cláusula por la cual las partes sujetan la adquisición o extinción de un derecho a he-
chos presentes o pasados ignorados':
Estas cláusulas resultan relevantes en materia de seguros, lo que se aprecia
en la contratación de "colas retroactivas" en coberturas claims mude, en los cua-
les el asegurado busca amparar el reclamo futuro por un riesgo ya sucedido, pero

2) Incierto: la incertidumbre gbjetiva acerca de la producción del hecho fu-

turo es la nota propia de la condición, que la distingue entre las otras mod
dades. Significa que dicho suceso puede ocurrir o no, pues es contingente.
incertidumbre debe se1 objetiva, no subjetiva y se analiza en abstracto, pres
cindiendo del mayor o menor grado de previsión que liayan tenido las partes
momento de celebrar el acto o de la probabilidad de producción que éstas hay
considerado en el caso coricreto. Está referida a la existenciajlirtura oproduccz
misma del acontecimiento y no al moi?zenfo en que sucederá, lo que distingue
esta figura de la del plazo incierto. En este último, t a m b i h hay incertidumbre,
pero sólo relacionada con el momento en que ocurriráís). En la condición en
cambio, se trata de la incertidumbre del "sií y no de la incerteza del "cuando"

"titulosperfectos" o "tínilo no proveniente de donación", usual en las compraventas por instrum

privado. Para Cazeaux yTrigo Represas, en cambio, se trata de supuestos distintos: la cl~usula"
los oerfectos"nermite al vendcdor el derecho de sanearlos dentro de u n tiemoo determinado,nor i
cual la considera condicihn sujeta a plazo. La cláusula "título no proveniente de donaciún"no p
ser condición, porque el antecedente de donación es una circunstancia del pasado, resultand

lo, debiendo estarse alcarácter susnensmo o resolutorio de la condición para determinar sus efecios
(7) Wiom~n SANDRAM., ~aniGl de obligaciona civilesy comercialer'según ~INueuoCódigo CiU
y Comercialde laNación,Abeledo-Perrot,Bs. As., 2015, p. 250, ejemplifica con el caso de un profesi0
nal que contratara uii seguro de mala praxis interesado en tencr cobertma por ieciarnos de clientes
terceros inter~uestoscon uosierioridad al inicio de la coberiura.nero referidos a actos de mdla Pra-

nal) y son de gran utilidad para los casos de falta de segara ariterior y de 1i~uidaci6.n
del ascgurad
que amparaba un Iiechó acaecido con anterioridad a la contratación del nuevo seguro.
(8)CAze~ux,Pcuno N. - Tiirco RoPnesns, FBLIX A,, Derecho ..., cit., t. 2, p. 197, señalan que los
arts. 529v 569, C6d. Civil derosado claramente entendían oue existe olazovno corididóii cuando el

cierta, lo iiicrerto es cuando ocuiriiá

Nada obsta a que se estipule que el hecho condicionante deba producirse en
determinado plazo, como por ejemplo, el becho de que nevara antes del día 30
de agosto, lo @e no le hace perder el carácter de condición, pero esta vez supe-
ditada a que el evento se realice o no dentro del tiempo deterrninad~('~).
Los requisitos analizados en 1) y 2) surgen del propio texto del art. 343,

3) Posible: El hecho debe ser tanto material como jurídicamente posible.

4) Licito: No deberá ser contrario a las buenas costumbres, la moral o prohi-
ido por las leyes, y conforme con lo fijado por el art. 279, CCyCN.
5) No puramente potestativo de las partes: El becho no puede depender en
rma exclusiva de la voluntad de alguna de las partes del acto jurídico. El clásico
emplo por el cual el deudor se obligara a pagar si quisiera, resultaría una obli-
gación nula por faltar el elemento vínculo obligacional.
Los requisitos analizados en los puntos 3), 4) y 5) surgen del art. 344, CCyCN,
n cuanto dispone que
"Es nulo el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y las buenas cos-
tumbres, prohibido por el ordenamiento o que depende exclusivamente de la volun-
tad del obligado':

. Caracteres de la condición
La doctrina reconoce los siguientes caracteres de la condición.
1) Voluntaria: son incluidas libremente por las partes en el acto jurídico, lo
ue permite distinguir esta figura de las denominadas condictiones iuris, o presu-
uestos necesarios exigidos por la ley para la validez de un acto o ejercicio de un
erecho("). Estas últimas están determinadas por la ley, son extrínsecas al acto
situación jurídica y actúan con prescindencia de la voluntad de las partes. En
ase a los textos del Cód. Civil derogado, la doctrina se dividía existiendo quie-
es sostenían que la condición podía ser impuesta por la ley misma. Otro sector
e adherimos, entendía que las condiciones legales o conditio juris, no son
iciones en sentido propio, sino que constituyen un presupuesto extrínseco
jetivo del acto y no les resulta aplicable el mismo régimen legal. El CCyCN
su art. 343 al definir a la condición como una cláusula de los actos jurídicos
ece dejar en claro que la condición es siempre voluntaria.
2) Accidental: la condición no es un elemento esencial de los actos jurídicos,
o una modalidad que puede o no ser introducida por las partes. Cuando así
curre, produce importantes efectos y asume el mismo valor que los elementos

3) Excepcioi~al:su presencia es excepcional y no se presume. En caso de du-

as, debe reputarse al acto juridico -y a las obligaciones que del mismo se deri-
n- como puras y simples.

oviembre de 1969 (condición sujeta a plazo).

PEDRON. - TRIGOREPRESAS,FÉLIXA,, Derecho...,cil., t. 2, p. 197.
k M 6 N U. - VALLESI~INOS,CARLOS ü.,Imtituciones ..., cit., t., p. 238, Cita ei Caso del
nacimiento coi, vida del nasciturus oara la adouisición de sus derechos, conforine art. 70, CÓd. Civil
etogado, y art. 21, CCyCN.
 4) Incoercible: aún en los casos en que el hecho condicionante consista e11
una conducta humana, el mismo no es obligatorio ni importa deber jurídico de
ninguna especie, resultando de la esencia del instituto que el acontecimiento
"tomado en sí mismo"('" se mantenga ajeno a la sustancia del acto. Acreedor y
deudor deben aguardar, como simples espectadores que el evento acontezca o
no acontezca. Y en ello se diferencia del cargo o modo simple, que es coercitivo.
5) Que del hecho condicional dependa, la eficacia del derecho: No está en jue-
go la validez del acto, sino su eficacia. Del hecho condicional se hace depender
que el acto adquiera plena eficacia futura, o bien que se resuelva un acto actual-
mente eficaz.

3.7. Comparación con otrasfiguras

Se ha comparado también esta figura con otras afines tales como:
1) Con las condictiones iuris: son los presupuestos necesarios legales exigi-
dos para la validez de un derecho o su ejercicio. Al ejemplo del nasciturus, an-
teriormente citado, cabe agregar el requisito de que las cosas hayan sido conta-
das, pesadas o medidas, para que la venta hecha al peso, cuenta o medida sea
perfecta(I3).
2) Con el plazo: si bien ambas se refieren a un acontecimiento futuro, el plazo
es cierto y fatal por cuanto inexorablemente ocurrirá, la condición es incierta,
contingente, puede o no suceder. Por otro lado, el plazo solo afectala exigibilidad
del derecho, en tanto que la condición subordina la eficacia del derecho, que
puede no llegar a existir o bien extinguirse.
3) Con el cargo o modo: a diferencia del cargo simple, que es coercible, la con-
dición no lo es. Por otra parte, mientras el cargo simple no incide sobre la eficacia
del acto, la condición si lo hace. Las diferencias, sin embargo, no son tan claras
con relación al cargo condicional.
4) Con la "facultad resolutoria" (art. 1083, CCyCN): ambos producen la reso-
lución del contrato, pero la condición resolutoria produce sus efectos de pleno
derecho, independientemente de toda manifestac~iónde parte interesada. Esta
conclusión no varía para el supuesto de cláusula resolutoria expresa, en la que la
resolución surte efecto a partir de que la parte interesada comunica a la iocum-
plidora en forma fehaciente su voluntad de resolver (art. 1086, CCyCN), estando
en manos del cumplidor la facultad deutilizar lavía resolutoria, u optar por exigir
el cumplimiento.
5) Con las obligaciones alternativas: mientras la condición afecta la propia
eficacia de la obiigación, en las alternativas la obligación es cierta, sólo resulta
indeterminado cuál de las prestaciones que integra el objeto será ejecutada.

3.8. Formay prueba de la condición

La condición, en sentido estricto, como modalidad del acto jurídico sólo
procede de la voluntad de las partes, pudiendo ser convenida en forma expresa

(12) RUSSO, ED~JARDO B., Código.., cit., t. 3, p. 456, no 38 con cira de de Ruggieru y Savigny.
(13) ALTERINI.ATIL~OA. - AMBAL, OSCARJ. - L ~ P E Z CABANA, ROBERTO M., f l e r e c k ...,
~ cit., p. 409,
señalan que el derecha sometido a una conditio iuris debe ser caracieiizado como cventiial.
o bien tácitamente por los otorgantes del acto bilateral o unilateial, rigiendo al
respecto las normas genelales en materia de manifestación de la voluntad en los
actos jurídicos.'%
Es expresa, cuando surge en forma positiva e inequívoca, sea verbalmente o
por escrito, o por otros signos inequívocos, o por la ejecución de un hecho ma-
terial (art. 262, CCyCN). Es tácita cuando resulta de los actos por los cuales se la
puede conocer con certidumbre (art. 263, CCyCN). Se citan como ejemplos de
esta última los casos de gratificaciones a los dependientes, que se entienden im-
plícitamente ligados a la condición de que se obtengan ganancias(14).
Dado que la condición no se presume por su carácter excepcional, quien in-
voque su existencia deberá acreditarla por los medios probatorios que corres-
pondan. En caso de duda, la obligación se tendrá por pura y simple.

3.9. Doblefunción de la condición. Suspensivas y Resolutorias

Las condiciones pi:eden ser objeto de diversas clasificaciones. De todas ellas,
la más importante por sus efectos es la que las distingue en suspensivas y reso-
lutorias. Nuestro ordenamiento asigna un régimen distinto a cada una de ellas.

3.9.1. Condición suspensiva

Es la que subordina o hace depender la eficacia del acto al acaecimiento del
hecho condicionante. Por ejemplo: donaré a Juan mi biblioteca s

3.9.2. Condición resolutoria

Es la que subordina o hace depender la extinción de la eficacia del acto al
acaecimiento del hecho condicionante. Por ejemplo: dono a Juan mi biblioteca,
pero la misma quedará sin efecto si no se recibe de abogado.
La diferencia entre ambas es notable: En el primer caso la obligación, si bien
emste, no produce efecto alguno. Sus efectos se difieren, hasta tanto se cumpla
la condición. Ocurrido el hecho condicional, recién entonces adquirirá eficacia.
Caso contrario, si no sucede, quedará sin efecto, y será como si nunca hubiera
existido la obligación.
En el segundo en cambio, los efectos normales de la obligación se produ-
en en forma inmediata, pero queda expuesta a la posible pérdida de eficacia
consiguiente resolución de los derechos y obligaciones en caso de producirse
hecho condicional. Si el hecho no se cumple, la obligación y el derecho se
nsolidan definitivamente, como si la condición jamás hubiese existido. I'ero
si a condición resolutoria se cumple, la obligación y los derechos, pierden toda

Si las partes no han sido claras en su manifestación, y no se puede determi-

nar con certeza si pactaron una condición suspensiva o resolutoria, la doctrina se
divide. Algunos entienden que no cabe presunción en ningún sentido, otros con-
sideran que debe tenerse por suspensiva o por resolutoria según que se haya o no
ejecutado la prestación. En definitiva,se trata de cuestiones fácticas que quedan

RBPRESAS, FELIxA.,Derecho ...,cit., t. 2, p. iSO.

(14) Cnza~ux,PEDRON.- TRIGO
a la apreciación judicial debiendo tenerse en consideración las circunsta»cias
del caso y la finalidad de las partes(15).

3.10. Otras clasificaciones de condiciones

3.10.1. Positivas y negativas

El distingo apunta a verificar si la situación fáctica existente al momento
celebrarse la obligación requiere o no algún cambio para que se repute cumpl
da la condición. Si el cambio es necesario para determinar el acaecimiento de
hecho futuro, se tratará de tina condición positiva. Por ejemplo, la obligación d
comprar un inmueble si se obtiene una autorización municipal para edificar u
edificio de por lo menos veinte metros de altura, o el pago de una suma de di
ro en caso de que ocurra un siniestro. Supone alteración o modificación de
estado de cosas existente. La negativa, trasluce la no alteración de la situaci
fáctica existente al momento de celebrarse el acto juridico. Por ejemplo, el
de una renta vitalicia, en cuyo caso la prestación está supeditada al hecho d
no muera la persona designada en el contrato.
La doctrina considera que esta clasificación carece de interés práctic
vez que el acontecimiento puede ser el mismo y su virtualidad para const
como condición negativa o positiva dependerá de la forma como se ha exp
por las partes al esiablecerla. No obstante es necesaria para fijar los efectos d
condiciones imposibles.

3.10.2. Potestativas, casuales y mixtas

a) Utilidad de l a clasificaci6n
Resulta útil para la explicación de ciertos efectos, como por ejemplo, cua
estamos en presencia de condiciones ilícitas, toda vez que la condición ilíc
invalidd la obligación si es, a su vez potestativa o mixta y, no afecta la validez
es casual. Es el caso del seguro contrarobo, que es contratado en previsión d
hecho ilícito cometido por un tercero para prevenir sus consecuencias. A su
el cumplimiento ficto coiitemplado por el art. 345, CCyCN, sólo se explica tr
doce de una condición potestativa y mixta('").
a) Casual: lo es si el acontecimiento resulta enteramente ajeno a la volu
tad del agente del acto juridico del que emana el derecho condicional. P
ejemplo los hechos naturales, los hechos humanos de terceros extraños
negocio y aquellos que, aún cabiendo la intervención de la voluntad de
sujetos, su realización o no realización fue prevista con prescindencia
esa voluntad. Por ejemplo, la condición consistente en que las partes t
gan hijos, no es ajena pero es casual en tanto la aptitud para concebir es
elemento fortuito("].
b) Meramente potestativas o condición potestativa propia o de mera volun
son aquellas ciryo acaecimiento depende de la exclusiva voluntad de uno

(15) CAZEAUX, PsDnON. -TRIGO RI~PRESAS, P~LIXA., Derecho...,cit., t. 3, ps. 206 a 208.
D O- G,%LL:,ENRIQUEV,
(16) CAIVAT,R A Y R Y Y U ~M. Tracodo,.., cit.. t. 1, p, 552, 110 655 U.
(17) Busso. EDUARDO U.. Cddigo..., cit.. t. 3, p. 493, n* 2; S~r.vxr,GGnL1.r. Trntndo.... cit., t. 1, p. 552.
 los sujetos, sea éste el acreedor o el deudor. En tal caso, no existe verdadera
intención de obligarse por lo que en tal caso no existe obligación. Al ejem-
plo clásEo del si voluero, se agregan las Ilainadas cláusulas de "consenti-
miento", "aprobación" o "ratificación" deferida a una de las Estas
son las condiciones desaprobadas por el art. 344, CCyCN.
c) Simplemente potestativas o potestativas impropias: si bien la obligación
depende de un hecho voluntario de una de las paites, porque el aconteci-
miento puede o no ser ejecutado por el promitente, en esta decisión inciden
elementos ajenos a su propia voluntad, lo que impide al promitente actuar
caprichosamente('*. Estas son admitidas por la norma.
d) Mixtas, son hechos voluntarios, materiales o jurídicos, que deban realizar los
sujetos en el futuro, por sí solos o con intervención de terceros, a los que debe
sumarse la conciirrencia de un hecho totalmente exterior a las partes(20).

b) Régimen del art. 344, CCyCN

El texto declara nula la obligación sometida a una condición meramente po-
testativa de la voluntad del deudoi, por cuanto se entiende que en tal caso no
existe real intención de obligarse. Sobre la base de los textos del Cód. Civil de-
ogado, la doctrina señalaba que la nulidad no se extiende a los casos en que se
sujeta a la voluntad de otra persona que no sea el obligado, sea el propio aciee-
d~r(~ o un
l ) tercero.
Asimismo precisaba la doctrina que la nul~dadprevista en la norma sólo se
aplica pacíficamente a las condiciones suspensivas. En cuanto a las condiciones
meramente potestativas y iesolutorias, existían discrepancias La mayoiía admi-
tía su validez porque sostiene que aún si la revocación queda subordinada a la

. . AGOGLIA, M.. en BUERBS. ALBERTO

(181. -
l. I-IIGHTON, ELENA l., Cddiw..., cit., t. 2-A, P. 284, Y citas
la nota 9; BUSSO,EnuAmo, Código..., cit., t.111, P.494.
(19) AGOGLIA, M., en BuERES,ALBEX~O J. - HIGXTON, BLENA l., Código..., cit., t. 2-A, p. 284, que dis-
me el caso de la cliusula"te devuelvo el dinero sue ineorestaste si qriiero" del dela estipulación "te
alquiiaré mi casa si en mi trabajo me cambian cl destino a otra ciudad. CAZEAWX, PEDRO N. -TRIGO
REPRESAS, FÉLIXA., Derecho...,cit., t. 2, p. 299, nota al pie 132 citan iin ejemplo más exncmo, el de la
cláusula "sivoy a Europa re dejo mi casa: en los que, aclaran, pese ala debilidad delvinculo, existe una
verdadera oblieacihi~a diferencia de la meramente notestativa en las que todo depende del capricho
I I ' , , l . , i " i ! l 1l.,,,,l, l . , 1 . 1 1 ,i:1 l.?-.\ p I Z I
~ c ~ l iIr.puriu<.
a g i t ~ ; , i q . i ~ ! . i i i i i i ~ z hciIi<i iI<.n.ii 1 i,ioi.~ t:iniliirii I I I C . ; ~ ~ I:~LI(~~<'~cUI.IIIVI :L!CN,(111) lat11,-

i puiiibiiidxl ile i<iiiil,, par,' ~ < m l ~ r<,I , tp>,ajc, r

<le!lir:lii. ;! rc.!!i~.u liiir < 1 , lilifi.!~ii, q1.v il 11. ..j;u i.,,
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~~<l~.
tcsluar el nail,.. $>rcv,,iii I>i.<.iiili<i !Ni\:<)\1) \':u 1 bbwsc,~<'$bu,,S(> l ~ l ~ I . ' l ! . . d ~ ,,cit. ~ : . ~ .t . 1 $1. Ti:),
S enfahzan la neresidad de oue la conducta iinolisue el desarrollo de una deirreza, un ~shlerzoo una

. . . ~

parece tan clara la diferencia enne las mixtasy las potestatiiias impropia^ sólo se aprecia tina mayor
discreciunalidad en la actitud del proiniteilie.
(21) BUSSO,EDUARDO, Códip..., cit., p. 495, núm. 13cita el caso delart. 1365, Cód. Civil, derogada
M . , ..., Cit., t.
delaventaasatisfaccióndel comprador, acreedorala e n i r e g a d e l a c o s a . A G O ~ ~ ~ ~Código
2-A, p. 285, agregaeicasodelriai>ajosubordiiiaduaprueba; MAYO, IoRoEi\., ~~BBLLUSCIO, AUGIJSTO
C. - ZANNON~, EDITARDO A. Código...,cit., 1.2, p. 779, agrega la venta con cláusula de arrepentimiento
(art. 1373. Cód. Civil derogado).
606 NORMA (1 SILVFSTIIE (DIRECTORA)

voluntad del deudor, la condición no afecta la formación del vínculo ab initio(22).

Una cláusula de tal especie vendría a atribuir a una de las partes una suene de
"facultad de receso unilate~:al"@~). En contra, se advertía que el art. 542, Cód. Civil
derogado que al igual que el art. 344, CCyCN, no hace distinción alguna entre
condiciones suspensivas o resolutorias, no permitía hallar razón para negar pro-
tección jurídica al contrato que reconociera al adquirente derecho para deshacer
la adquisición por su propia voluntad(24).
La determinación de una condición como meramente potestativa es una
cuestión de hecho, cuya interpretación correrá por cuenta de los tribunales se-
gún el caso en particular. Difícilmeilte se presentará conla claridad de la cláusula
"si quiero" y el criterio de interpretación debe ser restrictivo.

3.10.3. Posibles e imposibles

La clasificación tiene en consideración la circunstancia de que al momento
de contraerse la obligacióri se tenga certidumbre respecto de que el hecho con-
dicianai no sucederá en virtud de la existencia de un obstáculo material o legal
que lo impida.
El art. 344, CSCN, permite esrablecer la existencia de condiciones permi
das y prohibidas. Estas últimas, que dejan sin efecto la obligación, resultan aqu
llas contrarias al ordenamiento jurídico o a las buenas costumbres. Dentro dela
condiciones prohibidas, corresponde asimismo distinguir entre los supuestos d
imposibilidad e ilicitud.

a) Imposibilidad material
Se trata de acontecimientos irrealizables en absoluta, contrarios a las leyes
naturales o humanamente in~~jecutablec. Son los clásicos ejemplos del derecho
romano de cruzar el océano a nado, o de tocar el cielo con las manos. El cartabón
con que se mide la imposibilidad es el curso natural y ordinario de los a c o n t e c i -
mientos (art. 1727, CCyCN) según el cual encuadran dentro de esta categoría los
sucesos que contradicen la causalidad lógica de la naturaleza, de La técnica o de
la ciencia. Igual se consideran a las condiciones que requieren de circunstancias
o medios extraordinarios,lo que no debe confundirse con la simple dific~ltad1~~1
Se ha dicho que estas condiciones carecen de interés práctico y llevan a duda
sobre la sesiedad de las partes que la han estipuladoc2*.
El criterio de la apreciación ha de ser objetivo, y abstracto, es decir, contern-
plado con relaci6n a toda persona, y no sólo para el obligado a menos que surja
que la intención de las partes h e la de tomar en cuenta las aptitudes especiales
del deudor("). Esta última postura se funda en el principio general de la buena fe

(22) BUSSD, EDUARDO B., Código..., cit., t . 3, p.496, n~ 16.

(23) MAYO,JORGE A.. en BELLUSCID, AUGUSTO C. - ZANNDNI, A. Código..., cit., t. 2, p. 774,
DD~JARDD
n"9.
(24) SnLvxr, nAY3lUNDo M. - GALLI,ENRIQUE V, Tratado...,cit., t. 1, p. 555, llros. 659 y 65%a. En !a
nora 50 a! pie. estos alitores iundansu opiiiión en lo dispuesto por el art. 1802,Cód. Civi!.
(25)PIZARRO, R A M Ú N D. - VALI.ESYINOS, CARLOSG., in3titu~i<inrs ..., cit., t. 1, ! > . , 2 ~ .
(26) Busso, EDUAPDO~., C6digo...,cit., t. 3, p. 465.
~ O N ,i., Cddigo...,cit., t. 2-A, p. 259, conciras
\ , enBuERes,Ar.Ben.ro 1. - I ~ I G I ~ ELENA
( 2 i ) t \ ( i o ~ ~ l iM.,
Dc Salvar, Ga!ii, BoffiBoggero y Mayo.
que gobierna el ejercicio de los derechos (art. 9, CCyCN). Coincidentemente, se
postula el supuesto de imposibilidad relativa, que se verificaría cuando el hecho
coiidicionant~resultarainejecutable solamente para la persona del deudor, lo
que puede suceder de manera permanente o temporaria(28).
En cuanto a los sujetos de quienes depende la condición, la doctrina sos-
ne que es indiferente que el hecho condicional deba ser ejecutado por una
las partes o por un tercero, resultando análogos los efectos derivados de su

a).l. Régimen de invalidez

El art. 344, CCyCN, dispone que es nulo el acto sujeto a un hecho imposi-
. Dicha invalidez tiene fundamento en la interpretación de la voluntad de las
.tes, pues quien se obliga a dar si se cumpliera un hecho imposible, no tiene
ctivamente voluntad de dar.
Sin embargo del juego de las distintas clases de condiciones previstas, surge
1siguiente régimen de validez o invalidez:
a) Condicidn suspensiva: si el hecho condicionante es imposible y positivo, la
hligación es invhlida. Por ejemplo, la obligación de pagar una suma de dinero a
ondición de que el acreedor cruiare el océano a nado. Pero, si es imposibley ne-
ativo, la obligación vale como pura y simple. Por ejemplo, si se obligare a pagar
sa suma de dinero a condición de que el acreedor no cruzare a nado el océano.
Ello surge expresamente del art. 344, CCyCN, cuando dispone
"La condición de no liacer una cosa imposible no perjudica la validez de la obliga-
ción, si ella fuera pactada bajo modalidad suspensiva<
b) Condición resolutoria: si el hecho condicionante es imposible y positivo,
ligación es pura y simple pues es claro que la misma nunca sucederá. Por
plo, si el deudor se obligare a pagar una suma de dinero al acreedor, sujeto
esolución en caso de que cruzare el océano a nado. Pero si el mismo hecho
posible es previsto como negativo, la obligacióri es inválida. Por ejemplo, si se
ligare a pagar una suma de dinero, pero resolviendo la operación si el acreedor
cruzare el oc6ano a nado.

Imposibilidadjuridica
La imposibilidadjuridica se suscitaría, en el caso en que se condicionara una
igación a que se verifiquen actos o negocios contradiciendo los presupuestos
ales que determinen su existencia, por ejemplo, la condición de que se con-
tratara laboralmente a una persona jurídica, ya que según la ley de contrato de
trabajo sólo puede ser trabajador una persona física, o que se contrajera matri-
onio antes de los doce años o que prendare un inmueble, o hipotecare un bien
mueble.

(28) AGOGLIA,M., en BUERES, ALBERTOJ.: HIGHTON, ELENAl., C ú d i s . . , Cit., t. 2-A, p. 259 cita a
Saivat y Galli quienes ponen como ejcmplo la condición de que escriba con las manos quien no tie-
e brazos o quien es analfabeto. En el primer supuesto, la condición es imposible pues el deudor no
odrh ciimpliila jamds; en el segundo, es reaiizable y el derecho queda subordinado al apiendizajr
e la escritura por ei oblirada.
(29) A G O G L I ~M.,
, Código ..., cit., 1. 2-A, 1). 260.
 Podemos sintetizar lo expuesto del siguiente modo:
Condición Hecho condicional iinposible y positivo. Obligación inválida.
suspensiva.
I-lecliocondicional iinposible y negativo. Obligación pura y simple.
- -
Condición -Hecho condicional imposibley positivo. Obligació~ipura y simple.
resolutoria. Hecho condicional imposible y negativo. Obligación inválida.

Las condiciones ilicitas son todas aquellas cuya realización está prohibida
por el ordenamiento jurídico, integralmente considerado. A diferencia de las
imposibles, versan cobre hechos que son susceptibles de realización, pero se
encuentran vedados, por ejemplo, la obligación contraída bajo la condición de
cometer un robo("). Se asimilan las ilícitas, a las contrarius a las buenas costum-
bres, que se oponen a las normas éticas predominantes e n la sociedad. Lo sería
por ejemplo que el dinero donado no se emplee e n la curación del padre d
donatario, que está enfermo(")).

cf.1. Régimen de invalidez

El art. 344, CCyCN, establece la sanción de nulidad. Pero del juego de las
tintas clases de condiciones previstas, surge el siguiente régimen.
a) Condicidn suspensiz~a:si el hecho condicionante debe ser ejecutado por
el acreedor o por el deudor. ya sea positivo o negativo, la obligación es nula, por
ejemplo, "te pagaré cinco mil pesos si distribuyes droga" o "te pagaré cinco mil
pesos si te abstienes de distribuir droga" o "te pagaré cinco mil pesos si mato a
Juan" o "si me abstengo de matar a luan': Nadie puede exigir el cumplimiento de
una obligación nacida de la comisión de un acto ilícito y tampoco puede lucrarse
con el acatamiento y respeto del ordenamiento jurídico. En cambio, si la reali-
zación o no del hecho condicionante dependiera de un tercero, el acto jurídico
sería válido, al igual qire la obligación que generase. Tal es el caso del contrato de
seguro contra hurto o robo, en el que el asegurador condiciona suspensivainente
la obligación de abonar el seguro a un hecho condicionante ilícito, cometido po
un tercero.
Hecho condicional ilícito, positivo o negativo, Obligación inválida
Condición ejecutable por deudor o acreedor
sucpeiisiva
1-lecho condicionai ilícito ejecutable por un 3". Ohligación válida.
b) Condicii>nresolutoria: también conlleva la nulidad el hecho condicionari-
re ilícito cuando la condición es resolutoria, sea que deba cumplirlo el deudor o
el acreedor. No obstante, se admite la validez si se trata de un hecho coiidicio-
nante ilícito negativo que deba ser ejecutado por el acreedor o por u11 tercero. Por
ejemplo, "te dono mi casa, pero ese derecho se revocará si delinques" o "te dono
mi automóvil viejo,'pero esta donación se revocará si un tercero hurta o roba mi
autoinóvil nuevo"('".

- Vni.i.~spirvos,Cnn1.o~G., Inslili<cianrs. . , cit., t. l. p:241,

(30) i'iz,iimo, R A M ~ D.
N
1311CtGLXAiiX, i'BDRO N.- I R i G O IIEPRESAS, FELIXA., Derecha.., Cit., t. 2, P. 214.
RAMO\' U. - VAI.I.BSI~INOS,
(32) PIZ;II~RO, CARI.OSU.,I~zsliiu~iones..., cit., t. 1, p. 242.
 0UI.IGACIONES PURAS Y SiMPLES Y MODALES 609

1 / Hecho condicional ilícito, ejecutable por 1 Obligación 1

1
1
Condició"
resolutoria
.-
:+ / deudor o acreedor
Heclio condicional ilícito nesativo
por el acreedor.
" eiecutable
/ Inválida
1 Oblización válida
1 / Hecho condicional ilícito ejecutable por un 3" / Obligaciónválida 1
d) Condiciones ilegitimaso prohibidas
El art. 344, CCyCN, último párrafo, evitando casuismos innecesarios prevt.
algunas condiciones como especialmente prohibidas. Los hechos descriptos no
son en sí mismos ilicitos, pero asumen tal carácter cuando se los inserta como
hechos condicionantes de un acto jurídico. De esta forma, se tutela a libertad
del individuo para el ejercicio de los derechos individuales, como la de toma de
estado, la elección de religión y la fijación de domicilio. Se trata de una enume-
ración meramente ejemplificativa, siendo materia de interpretación judicial su
evaluación(i3).
d Acerca de los supuestos mencionados se han formulado los simientes
mentarios:
a) Libertad para fijar domicilio: se pieserva la lib
icilio y de desplazamiento (arts. 14 C.N: y 77, CCyCN). No obstante se admite
inclusión de condiciones que, por la naturaleza de la obligación, requirieran
ue una peisona fije su domicilio en cierto lugar, de manera temporaria. Por
o, el ingeniero agrónomo contratado para atender con exclusividad un
en una provincia alejada. Debe tenerse en cuenta el espíritu que anima a
a norma de prohibición, esto es, la protección de los derech

h) Libertad de religidn: se trata de un derecho personalísimo e inalienable

ser humano, de la tutela de la libertad de culto y de conciencia que prevén
arts. 14 y 20 de la Constitución Nacional, 3 de la Declaración Americana de
Derechos Humanos, 12 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
s v 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles v Políticos. Igual
- solución
ría para las condiciones que impusieran cambio de opiniones políticas o de
i~nalidad(~~).
c) Libertad de estado ciuil: se trata de la Iibertad de casarse con determina-
a persona, o con aprobación de un tercero, o en determinado lugar o en cier-
to tiempo, o de no casarse, o de vivir célibe perpetua o temporalmente o de no
casarse con persona determinada o de divorciarse consagrada en el art. 20 de
la Constitución Nacional. La redacción de la norma no incluye la condición de

(33) Pizmno, RAMÚN D. - VALI,ESPINOS, CARLOSG., Institucion~s ..., cit., t. 1, p. 246. Fundado en
este criterio, se haii considerado igualmente prohibidas las condiciones que obliguen a una persona
avivir su sexualidad de una inanera deleirninada, las que impongan una formación o educación de-
terminada, como ingresar a una academia militar o a uii semiiiario, las que restrinjan la iibertad de
finespoliticos, religiosos, económicos, laborales, sociales, ciilturales, deportivoso deciialquier indo-
le, conforme los aitículos 14 de la C.N. y 16 de la CADH y lasque restrinjan el derecho de tener hijos,
m0 se desprende expresamente de los artículos 177 a 179 de ley 20.744, que prevé el caso de indem-
izaci6n agravada para el caso de despido durante la gestación y con posterioridadai riacimiento.
(34) CAZEAUX, PBnno N. -TRI<ioRLPRBSAS,FBLIxA., Derecho...,cit., t. 2, p. 223.
"casarse", concebida en términos generales, lo que ha dado lugar a diversas pos-
niras. Por un lado, se la considerado lícita e inclusive satisfactiva de un interés
social, siempre que no contenga particularizaciones que la restrinjan(35).Estos
supuesros de condiciones especialmente prohibidas caen dentro del régimen del
art. 530, Cód. Civil derogado conforme al cual resulta nula la obligación(3G).
A diferencia del Código Civil derogado, que establecía como sanción la nu-
lidad del acto para este tipo de condiciones, el CCyCN establece como novedad
que dichas condiciones "se tienen por no escritas", con lo que establece como
sanción la nulidad parcial de la cláusiila y no la del acto jurídico.

3.10.4. Simples o múltiples. Conjuntas o disyuntas

Las primeras constan de un solo evento condiciona¡, no requieren un tra-
tamiento especial y son el caso más frecuente; las mdltiples contienen varios
acontecimientos a los cuales se subordina la eficacia de la obligación, los cuales
pueden ser puestos de manera corzjunta o disyunta.
Las condiciones conji6ntas deben cumplirse todas ellas para que la obligación
adquiera plena existencia o se resuelva según sea suspensiva o res~lutoria(~~).
Las condiciones disyuntas están puestas en alternativa y el cumplimiento de cual-
quiera de ellas tiene incidencia sobre la eficacia de la obligación.

3.11. Cumplimiento de la condición

Toda vez que el cumplimiento de la condiciún afecta la eficacia misma de 1
obligación, resulta fundamental conocer cómo y cuándo debe tenerse cumplida
o no cumplida a la misma. Sobre la base de los textos del Código Civil derogado
que pseveia diversos supuestos sobre el tema, la doctrina distinguía los siguien-
tes modos posibles de cumplimiento de la condición. Entendemos que pese a
la eliminación de la casuística legal, tales principios mantienen plena vigencia
actual.

3.11.1. Efectivo
Las condiciones deben cumplirse de la manera en que las partes verosirni -
mente quisieron y entendieron que habían de cumplirse, aplicando a tal efecto el
principio general de la autonomía de la voluntad.
De tal modo, el cuinplimienlo efectivo de la condición opera cuando el he-
cho condicionante realmente sucede en forma íntegra y en su caso, si se le fijó u11
tiempo dentro del cual debía suceder. Esto, puede resultar de sencilla comproba-
ción, pero a veces requiere de un esfuerzo interpretati~o(~~).

(35) CAZEAIJX, PEDRON. -TRIGO REPRESAS, PBLIXR., Derecho..., cil., 1.2, p. 223, la rechazan por
cuanto pese a que pudieran existir propósitosloables no es ético influir con perspectivas econóiiiicas
sobre decisiones que deben depender exclusivamente de la conciencia.
(36) CAZEAUX, PEDRON. - TRIGOREPRESAS, PBI.I>LA.,Derecho...,cit., t. 2, p. 225.
(37) Por ejemplo, te dar4un millbn de dálaros si le casas y te vasa Europa, en que deben darselos
dos acontecimientos (siispensivn).
(38) PIZARRO, RAMÓND.- VALLESPINOS. CARL.OS CI., lnslituciones..., cit., 1. 1,p. 247, que citan corno
ejemplo la promesa delpresidente deunclub defútboi de otorgar a los jugadores u11premio endine-
ro en cnso de ganar ci próximo partido por más de das goles de diferencia, caso en que habri que ii-
rnitarse a verificar el resultadodel juego para dererininarsi la condiciónse hacumplidoono. Losau-
1 1'0s aplic;iciúii (le r;ilcb [>riiicipio,,IIJ qlie rt~ro.;iiiiilriieiireeiircsii<lierono pii-
de 11iicii;ife y ciiii ciiidadu y ~>scvisiOii
<lieioiietiteiiiler 1.1s p;iries oi>r;in<li~ (lel~t~rá
1 ser ;tilcc~inifniiiciirciiitcrprrrri<lucü\o por c;iso, cii liinciúii de bu literülidad y ilt.
la real intención de los otorgantes, haiiendo prevalecer su voluntad real. En tal
apreciación resultan aplicables las reglas generales en materia de interpretación
tos, destacándose la necesidad de advertir la existencia de motivos
(39) o finalidad que persiguieron las partes al iiitroducirla condición,
nar si la misma se cumplió. Tales reglas habrán de prevalecen por
mas que el CCyCN dedica a las modalidades de los actos jurídicos,
e asigna carácter supletorio y operan a falta de todo otro elemento

J1.2. Ficto
El cumplimiento ficto o ficticio de la condición opera cuando la ley la juzga
cumplida pese a que en realidad el hecho condicionante no ha sucedido, tenién-
osela por cumplida ministerio legis.
Los efectos del cumplimiento ficto variaban
n el tipo de condición a la que se subordinó el acto: si era suspensiva, se
a condición por cumplida y si era resolutoria,
mos mantienen plenavigencia los supuestos
Derogad pese a que el CCyCN sólo preví? de modo
de cumplimiento ficto.

Renuncia de l a partefavorecida
La condición eii general favorece a un sujet
' éste renuncia a ella, la obligación condiciona
arte beneficiada" es aquella cuya obligación
condición(4". Esto es así en el caso de con
solutoria, y renuncia el beneficiario, corre
ión y firme el derecho transmitido. Renu

lta de cooperación de un tercero

Es válido someter una obligación al act
acto de la autoridad. En tal caso, si depende la obligación del acto voluntario
un tercero, y este se niega al acto o rehúsa su consentimiento,

s contraponen cse supuesto con otro de mayor complejidad, como es la promesa de donar50.000
lares si el donante recibe un inilióii de dólares del tio que vive en Francia. La donación se produce
Ysereciben seismillones de h-ancos,que superan en algo al millón dedólares o bien recibedos mdn-
siones en París cuyo valor supera largamente csa cantidad. iCabe tener por cumplida la condición?
(39) P r i ~ m oRAMÚN
, D. - VALLESPINOS, CARLOS G., Instiluciones ...,Cit,, t. 1, P. 247.
(40) RIISSO,EDUARDO, C6digo...,cit., t. 3, p. 474, no3.
(41) SALVAT, RAYMUNUU M. - GALLI,ENRIQUEV., Trucado...,cit., l. 1, p. 561, n9668dan como ejem-
plo eicaso del dueño de una obra que sc obliga a pagar al constructor una bonificación silaconcluye
tes de uii plazo dado. El dueíio puede ienunciar a la condición y pagarla bonificación en cualquier
omento. sin subordinado al hecho establecido.
(42) MAYO, JORGE A,, en B ~ ~ ~ u s cAUGUSTO
ro, C. - ZANNONI, EDUARDO A, Código..., cit., t. 2, p.,766,
6i2---
- NORMA O. SILVESTRE (DlliECTORA)

cumplida en forma ficta. La solución se funda en el respeto de la libertad de ter-

ceros que por no perjudicar al acreedi~r,podrían verse material o moralmente
forzados a realizar un acto estipulado por otros(43).

c) Dolo del no beneficiado

Es el supuesto en que la parte que se vería perjudicada por el cumplimiento
de la condición, realiza actos dolosos a fin de impedir el acaecimiento del hecho.
Se trata de sancionara quien ob7.a de mulafe(") y garantizar el normal desarrollo
de la situación creada al establecer la contiición, sobre la base de la buena fir(4j).
Lo prevé el art. 345, C:CyCN, cuando esrablece que
"El incurnpiimientode la condición iio puede ser iiivocado por la parte que, de mala
fe, impide su realización".

3.11.3. Indivisibilidad
En cuanto a la indiuisibilidad, sigriifica que para que la condición se consi-
del-e cumplida, el hecho condicionante debe suceder en su totalidad, no resul-
tando suficiente el cumplimiento parcial o fraccionado. Así, por ejemplo si una
persona promete donar a otra la suma de $1.000.000 si gana la lotería por la suma
de $2.000.000 y luego gana, pero el premio es de $1.500.000, no podrá el acreed
prerender cobrar $750.000 por haber el deudor ganado solo la ~ n i t a d ( ~ ~ ) .

3.1 1.4. Tiempo de cumplimiento

Es posible que las partes acoteii la incertidumbre que la condiciún implica
mediante la fijación de un plazo dentro del cual la misma deba o no cumpli
La eficacia de la obligación también depeiiderá entonces de que el hecho suc
en el término previsio.
Conforme a lo expuesto pueden verificaise las siguientes situaciones:

a) Que exista plazof?ado para que se uer@que la condición

a).l. Coiidicioi~espositivas
Si la condición es suspensiva, la misma caducará si pasa el término sin re
lizarse, o desde que sea indudable que no puede cumplirse. Por ejemplo: Le re-
galaré a Juan mi biblioteca si éste se recibe de abogado antes de cumplir los 25
años. Si cumplidos los 25 años, Juan no obtuvo el título, la condición se tiene por
no cumplida. O igualmente si con anterioridad al momento en que habría de
cumplir dicha edad, resultase indudable que no puede cumplirse, porque Juan
ha cambiado de carrera.

(43)BussO, FDUARDO, Código...,cit., 1.3, p.481, no9.

(44) Plzn~lio, RAMÓN D. - VALI~BSPINOS, CARI.OSG., Insliluciones..., cit., t. 1, p. 249, citando a Diez
i'icsso.
(45) I'IZARRO, I U M O N D. - VALLCSPINOS, CARLOSG., I11stitucione~ ...,cit., 1.1, p. 245, quienes tam-
bidn extienden la aplicnciún del art. 538, Cúd. Civil a los supuesros dc abi/J.ode rierecho conforme el
nrt. 1071, Cód. Civil, aún cii ausencia de dolo o culpa.
(4fi) (:AZr4uX, P ~ r i n o3.. 'nlico Rsrn~shs, F k i a ii., Derccizo ..., cit., t. 2, p. 237, aclara que hay
acuerdo docirinaiio en que si pudiera establecerse que la voluntad reai de las partes era el cumpli-
miento parcial, no se aglicaiia la indivisibilidad.
 Si la condición es resolutoria, en cambio, el acto asume plena eficacia y los
derechos adquiridos se consolidan definitivamente. Por ejemplo, le transfiero a
Pedro el dom)%io sobre el inmueble de mi propiedad ubicado en la Ciudad de
Rosario, pero su derecho se extinguirá si en el término de dos años soy traslada-
do por razones laborales a diclia ciudad. Si vencido el plazo de dos años no soy
trasladado, la propiedad sobre el inmueble queda definitivamente en cabeza de
Pedro.

a1.2. Condiciones negativas

Si la condición es suspensiva, es además negativa, el derecho adquiere plena

eficacia si transcurre el plaza sin que el suceso se produzca. Por ejemplo, le trans-
feriré a Pedro el dominio sobre el lote de terreno de mi propiedad en el barrio Las
Flores, si no se modifica el régimen de edificaciónvigente en la zona en los próxi-
mos 6 meses. Si vencido el plazo en cuestión no ha sido modificado el régimen de
edificación, Pedro adquiere el derecho una vez vencido el plazo.
Si la condición es r.esoJutoria, lo mismo sucede. Por ejemplo, le transfiero a
edro el dominio sobre el lote de terreno de mi propiedad en el barrio Las Flores,
ero el derecho quedará extinguido si dentro de los próxiinos 6 meses se mo-
ifica el rézimen de edificación en la zona.Si vencido el plazo no es modifica-
o el régi&n de edificación, el dereclio transferido
efinitivamente.

b) Que no exista plazo determinado para que se ver

condicional

En tal caso, la condición deberá cumplirse en el tiempo que es verosímil que

spartes entendieron que debía cumplirse. Se tendrá por cii ofue-
indudable que el acontecimie~itono sucederá.
Si las partes no hubieren establecido el tiempo en el cual debiera cumplirse,
ien ello no surgiere de la naturaleza y circunstancias de la obligación, no pue-
entenderse que la condición pueda ser tenida por pendiente, es decir suscep-
le de cumplirse sin limite de tiempo alguno. El carácter temporal del vínculo
obligacional lo impide. El juez debe determinarlo en el caso concreto y se tendrá
según el caso por cumplida o incumplida la condición. Por ejemplo si un médico
yun estudiante de medicina acuerdan que aquel levenderá su consultorio ri éste
recibe de médico, es evidente que no puede aguardarse indefinidamente a
e ello ocurra, y eri tal caso si el promitente ha tenido en mira un tiempo prii-
ente para retirarse de la profesión, esta circunstancia deberá meritual-se en el

Nuestra CSJN se ha pronunciado expresamente en tal sentido en un caso en

e el plazo no estaba fijado en la co~idiciórini éste surgía dela interpretación de
oluntad de las partes, determinando que no es admisible la espera indefinida
en materia de obligaciones condici011ales(~~).

(47) Cxzir~ux,PEDRON. - 'TRIGO REPRESAS, F):LIXA,,Derecho. . ,cit., l. 2, j). 248, ciia cl ejemplo.
Saavedia SA c. Fiar SX: 1.A LEY 1989-8.4.
(48) CSIN, 4/8/1988, '%~iiiomóviicc
614 NORMA O S I L V L I I R F
(VIRFLTORA)

3.12. Efectos de las condiciones

Existen dos piincipios o reglas básicas en lo refelido a los efectos de las
condiciones.

3.12.1. Efecto ipso iure o de pleno derecho

t o s efectos de la condicióri operan de pleno derecho, con prescindencia d
toda alegación de ias partes o de una eventual declaración en sede judicial(4g). S
trata de una regla f~ndamerital(~~), que marca asimismo una diferencia impor
tante entre la condición resolutoria y la facultad resolutoria contractual previst
por los aris. 1083, CCyCN, así como también con el cargo.

3.12.2. Principio de no retroactividad

Uno de los temas más importantes en materia de obligaciones condiciona
es determinar desde qué momento el cumpliiniento o incumplimiento del he
cho condicionante proyecta sus efectos sobre la obligación. La legislación es
dividida al respecto; en la tendencia más moderna, la influencia se produce de
de el momento en que tales situaciones acaecen o se frustran. Otro sistema, elig
el principio de retroÜctividad según el cual, sea que la condición se realiza
si fracasa, los efectos se retrotraen al día en qiie el acto jurídico se ha celehr
la condición es suspensiva, al cumplirse la misma los derechos se conside
quiridos desde la c>lebración del acto. Si es resolutoria, en cambio ¡os dere
adquiridos se resolverán retroactivamente a dicha fecha como si jamás hubi
existido.
El argumento principal para fundamentar el efecto retroactivo consis
que el acto jurídico existe desde el momento en que se manifiesta la volu
de las partes, en tanto que el acaecimiento o fracaso del hecho coiidicion
bien complcta el acto, no lo hace nacer. Los efectos emanan del acto jur
celebrado por las partes y no del hecho condicional("'). En contia se argume
que el hecho de que los efectos provengan del acto jurídico y no de la condic
no impone necesariamente que ellos deban producirse desde la fecha de aque
el acto jurídico es pertecto como acto condicional y produce ciertos efectos d
manera inmediata, pero subordina los efectos principales al hecho eventua
la condición(52).

(49) PIZARRO, ~ M Ó D. N - VALLECPINOS,CARLOS G., Itistiiucione.~..., cit., t., p. 251; CAZEAUX,

DRO N.-TRIGO REPRESAS,FÓLIXA,, Derecito..., cii., t. 2, p. 279 t d re@ ssugia en el Código desog
del art. 555, Cód. Civii en materia de condicióii suspensiva y se entendia e~?ensivasin dificultad
la condicián resoiutorin.
(50) CAZEAUX, PEDRON. .TRIGOREPRESAS,F ~ L I x A .Derecho , ...,cit., t. 2, p. 279, y 287 La doctriil
sefiala, empero, dos excepciones a la producción ope juris de los efectos dc la condición iesolutoi'
1)cl art. 292í. C6d. Civil, que cn materia de iisufructo, imponen La necesidad de "ocurrir a l a auto
dad deljuezpara hacer decidirla extincióndelusufructo" y2)iadelart.2667,C6d.Civiivelaianoqu
establecía la necesidad dc promover juicio y obieiier una sentencia que declare la operatividad de 1
condiciún resolutoria impuesta en ei caso de ingratilud del donatario o legatario y la inejecución d
las caigas irnpuesras a estos últimos.
(51) Busso, EDUARDO B., Código..., cit., t. 3,p. 500, no 5, con citas de Deinolombe, Marcadé, 0 -
viello, Messineo, enire otros. F1. autor citado agrega coino argiimenio la iriterpretacióii de ia voiuntad
piesurira de las partes, en opinión de Machado, Laurenle, Gioie, según surge del no 6.
(52) Busso, EDUARDO B., Código...,cit.. t. 3, p. 500, n o 8 con citas de Bibiioni yColmo.
 OBLlGAClONES I'URAS Y S1MPLES
-Y MODALES - 615

El art. 543 de Cód. Civil derogado se inclinaba por el principio de retroaclivi-

dad de los efectos de las condiciones, no obstante lo cual dicho principio se ha-
llaba sumaméiite limitado porvarias normas que dejaban a salvo los derechos de
terceros. De ese modo se eliminaban las consecuencias más graves y el problema
quedaba en la práctica casi reducido a una cuestión teórica[s3).
El CCyCN buscando mejorar y resguardar la seguridad del tráfico jurídico,
establece en su art. 346 un notable cambio en la materia al disponer que
"La condición no opera retroactivamente, excepto pacto en contraria'!
En tal caso, cuando las partes así la pactaron, conforme lo establecido en el
art. 348, sea suspensiva o resolutoria,
"el cumplimiento de la condición obliga a la entrega recíproca de lo que a las partes
habría correspondido al tiempo de la celebración del acto. No obstaiite, subsisten los
actos de admiiiistracióny los frutos quedan a favor de la parte que los ha percibido".
En los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Na-
ón, se explica que el criterio adoptado resguarda mejor la seguridad del tráfico
rídico, en protección de los terceros de buena fe. Estudiaremos a continuación,
&gimen del CCyCN referido a los efectos de las condiciones su
s reso1utoi.i~~
eii las etapas de pendencia, cumplimiento y frac

Condición suspensiva

a).i. Condición cuspensiira pendiente

Mientras la condición está pendiente (Periodo de pendencia), la obligación
iste, aunque no es plena su eficacia, entendiéndose que constituye mucho más
ue un mero derecho eventual(55:.El acreedor es titular de un verdadero derecho
e crkdito incorporado a su patrimonio. La obligación condicional presenta to-
os los elementos propios de la relación jurídica obligatoria, aunque el vínculo
rídico se encuentre sujeto a las vicisitudes del evento condicionante, y aunque
puede realizar ningún acto tendiente a la ejecución de la obligación.
En virtud de lo expuesto, durante el presente período, la existencia del dere-
o autoriza se produzcan los siguientes efectos:
El acreedor no puede exigir el cumplimiento al deudor. Sí puede en cam-
bio, solicitar medidas conservatorias (art. 347, CCyCN). Así, puede ejercitar
todas las medidas necesarias para garantizar y proteger su derecho, sea so-
licitar medidas cautelares, peticionar el reconocimiento de firmas, proto-
colizar instrumentos, interrumpir prescripciones, realiiar inventarios de

(53) CAZEAUX, PEDRO N. -TRIGO ~IEPRESAS, FÉLIXA.,Derecho...,cil., t. 2, p. 253. con citas de Salvai,
usso, Colmo, enUe otros.
(54) El desarrollo de eslos teinas sigue en lincas generales la detallada distribución de títulos in-
uida cn CAzenux,PEnno N. -TRIGOREPRESAS,FÉLIX A., Derecho..., cit., l. 2, ps. 250 a 288.
(55) PmtnRo, ~ A M 1).~ N - VALI.ESPINOS,CARI,OSG., Instituciones..., cit., t. 1, p. 2%. Esta postura
tienesustento enlo dicha oor elcodificadorenla nata alait. 543, Cód. Civilderoaado en que, citando

Condición no se cumple. Pero tlene existexicia actual si la condición se ciiinple':

616 NORMA O SILVLSTllt (UIRtCTORA)

bienes, grisíos necesarios, pago de impuestos, inscribir las garantías reales

o bien llevar a cabo acciones de simislación, inoponibilidad, subrogatoria, o
de separación de patrimonios. Puede verificar sil crédito como condicional
en el concurso preventivo o quiebra del deudor y todos los actos necesarios
y permitidos por la ley para la garantía de sus intereses y derechos.
b) El acreedor puede obtener garantías reales o personales esto es, hipotecas,
ailticresis, prendas, fianzas, etcétera.
c) Los derechos condicionales iiitegran el patrimonio, y se transmiten a los
herederos y por actos entre vivos, sea onerosa o giatuitamente.
d) Es posible la novación a tenor del art. 938,CCyCN, y no cabe la compensa-
ción de un crCdito sometido a condición suspensiva.
e) No corre el curso de la prescripción mientras se encuentre pendiente la
condición (art. 2554, CCyCN).
f) El deudoi no se encuentra obligado a pagar y si lo hiciera por erro1 puede
repetir lo pagado por cuanto carecería de causa (art. 1796 inc. ?.).
g) El deudor que constituyó o transmitió un derecho debe coiiservar la cosa y
comportarse de acuerdo con la buena fe, de modo de no perjudicar alaco
traparte conforine lo dispone expresamente el art. 347, CCyCN. Por lo tant
no debe el deudor realizar actos de disposición, ni que impidan el cumpl
iniento de la condición, o interfieran en su acaecimiento.

a1.2. Condición suspensiva cumplida

Cumplida la condición suspensiva, la obligación se transforma en pura
simple. Esta transformación, sucede de pleno derecho y produce ehctos desde
momento del cumplimiento Se la condición, salvo que se huhiere pactado el efe
retroactilio.
Coilforme lo establece el art. 348, CCyCN,
"el cumplimiento de la condicibn obliga a las partes a entregarse...iecíprocament
las prestaciones convenidas, aplicándose los efectoscorrespondientesa la naturaleza
del acto concertado, a sus fines y objeto. Si se hubiese determinado el efecto reaoa
tivo de la condición, el cumplimiento de esta obliga a la entrega de lo que a ias parle
Liabría correspondido al tiempo de la celebracih del acto...'!
De lo expuesto se derivan los siguientes efectos:
1) El acreedor queda legitimado para ejercitar su derecho de crédito en lo
términos del arl. 730, CCyCN, pudiendo ejecutar la prestación.
2) La prescripción liberatoria comienza su curso
3) Los actos realizados por el acreedor condicioi~aldurante el período de pen-
dencia, durante el cual era sólo titular de un derecho condicional- tales como los
actos conservatorios su derecho, o e1 propio pago que hubiere recibido antes del
cumplimiento de la condición, adquieren plena eficacia al cumplirse la condición.
4) Aumentos y Mejoras. No habiéndose pactado e1 efecto retroactivo de la
condición, sólo puede reclamar la cosa debida con los aumentos ~roducidos
desde el ciiiii))liiiiic.iiloi l t . I;! <.~!t$,lic:,:!?.
S., i:,;.<i~.tri;<, i i i ~ i i i i i r \cz]>r.cíiicas,pul
;ip~lcaiii~ii
<lela.; piiiiiiis i.~,liieiiidiiscii t>Rlig;,<i i ~ i r~l r ~ diir,
s I;is nieji,r'i$ iiaiii-
rales producidas durante el período de pendencia corresponden al obligado a la
entrega, quien puede reclamar un mayor valoii Si el acreedor no se conformase,
la obligacióil?fuedará disuelta (art. 752, CCyCN).
5) Frutos. Si se trata de una obligación de dar una cosa que produce frutos,
los percibidos antes del cumplimiento de la condición quedan a fauor de la parte
que los ha percibido (art. 348, CCyCN).
6) Riesgos. Los riesgos de destrucción, pérdida o deterioro de la cosa, se rigen
or las normas correspondientes a los efectos entre partes de las obligaciones de
ar con e1 fin de transferir derechos reales. Por ello, cuando la cosa se pierde o
deteriora en el periodo de pendencia y luego se produce el cumplimiento de la
dición suspensiva, el propietario (obligado) soporta los riesgos de la cosa. Y
asos de deterioro o pérdida, con o sin culpa, se ]rigen por lo dispuesto sobre
a imposibilidad de cumplimiento, conforme lo previsto por el art. 755, CCyCN.
7) Actos de Administración. Efectosfrente a terceros. Resultan plenamente vá-
lidos y por lo tanto subsisten los actos de administración que el deudor condi-
'onal hubiere realizado mientras tenía la cosa en su poder estando pendiente
condición (art. 348, CCyCN). Así por ejemplo el contrato de locación celebra-
respecto de la cosa objeto de la obligación condicional, conserva su valide
ser respetado por el acreedor bajo condición suspensiva resultando
los terceros de buena re que contrataron con el deudor.
8) Actos de Disposición. Efectosfiente a terceros. Si bien carentes de eficacia,
derechos condicionales integran el patrimonio y en tal carácter el deudor
ede llevar a cabo actos de disposición respecto de terceros. Por principio ele-
1, el deudor que se compromete a entregar un bien por un acto jurídico
'do a una condición suspensiva, no debe contraer obligaciones que dificul-
e cumplimiento en caso de que la condición se cumpla.
Resulta por ello adecuada la novedosa exigencia que establece el art. 347,
S C N , al expresar qiie "en todo supuesto, mientras la condición no se ha cum-
ido, la parte que constituyó o transmitió un derecho, debe comportarse de
cuerdo con la buena Ee, de modo de no perjudicar a la contraparte':
Pero cabe plantearse qué sucede si, apartándose de esas normas, el deudor
ndicional celebra con terceros actos que afecten el bien con derechos reales
e lo graven, o si se compromete a enajcnarla a un tercero. En tal caso se plan-
ea un conflicto entre el acreedor condicional que aspira a que la cosa le sea en-
regada en virtud de un derecho personal, y el tercero adquirente que ya recibió
a cosa antes del cumplimiento de la condición.
Tal conflicto se resuelve en el CCyCN de acuerdo con las normas que al efec-
prevén los arts. 756 a 758 referidos a las obligaciones de dar cosas ciertas para
nstituir derechos reales, en caso de concurrencia de varios acreedores, según
trate de bienes muebles o i n m u e b l e ~ ( ~ ~ ) .

(56) En el Cód. Civil derogado la condición operaba retroacilvarnente por lo que podían resuliar
ravemente ~eriudlcadoslos terceros de biiena fe a uuieneii se hubieran transmitido las derechos sil-

. .
onización, que en los hechos significaba una drástica limitación al efecio retroactivo a los fines de
 a).3. Condición suspensiva frustrada
Si la condición suspensiva se frustra, se considera como si la obligación no
hubiera existido nunca. En verdad, el vínculo obligacional "se formó" y luego
desapareció definitivamente, al fracasar la condi~iÚn(~~).
En la medida en que no medie causa atribuible a alguna de las partes, la frus-
tración de la condición no genera derecho alguno a
Los efectos de la desaparición del nexo obligatorio dependen, como se ha
dicho, de que la cosa haya sido o no entregada al acreedor.
1) Cosa entregada al acreedor, El art. 348, CCyCN, establece que
"si el acto celebrado bajo condicion siispensiva se hubiese ejeciitado antes del cum-
plimiento de la condición y ésta no se cumple, debe restituirse el objeto con su!; acc
sorios pero no los frutos percibidos'!
Esta atribución de los frutos al acreedor, que también era concedida en el
Cúd. Civil derogado en el art. 548 era explicada por el codificad01 en la nota al ar-
tículo sosteniendo que "los frutos siempre corresponden al poseedorj~ridico"(~~),
o bien encuentra11 apoyo en el consentimiento tácito del deudor que, al entregar
la cosa, habría admitido que los frutos fueran para el acreedol: La solución
criticada por algunos como anómala pues el acreedor condicional no tiene tí
para retener esos frutos("),.
1.1.) Actos de disposición efectuados por el acreedor que recibió la co
ticipadamente. Si el acreedor condicional que recibió la cosa anticipada
hubiera realizado actos de disposición, al frustrarse la condición, deberían
renciarse según el tipo de bienes entregados a terceros.
Si se tratare de muebles: Si el tercero es de buena fe, el acto resulta vá
a su respecto conforme arts. 1895, CCyCN. Pero si es de mala fe, o adq
rente gratuito el deudor puede reivindicar contra el tercero.
Si se tratare de inmuebles, existe acción reivindicatoria contra el te
salvo que en el instrumento de dominio se hubiera ocultado laexist
de la c~ndiciún(~').
2) Cosa no entregada alacreedor. Cesa la obligación del deudor de entregar1
cosa así como también los frutosy consecuentemente se extingue el derecho de
acreedor de exigirla. Y los actos de disposición que hubiere r;alizado el deudo
durante el período de pendencia, quedan definitivamente consolidados.

proteger los derechos de esos terceras de buena fe, que ignoraban la existencia dela obligación c
dicioiiai anterior. Así, la cuestión se reducía a un problema más teúrico que práctico.
(57) CAZEAUX, PEDRON. - TRIGO REPRESAS, FOLIXA., Dei-echo...,cit., t. 2, p. 261. Encoma, S
RAYMUNDOM. - GALLI,ENRIQUEV., Tratedo..,cit., t. 1, p. 582, no 700, para quienes "si la condici6n
hita, la obligaciónno llega a existir".
( ~ ~ ) S A L RAYMUNDOM.
~AT, - GALLI,ENKIQUEV., Tratado...,cit.,t. 1, p. 5R3, n"04. Cnzanux, PEDRO
N. - Tnioo REPRESAS, Ffi.1~A., Derecho...,cit., t. 2, p. 267, agregan que cilq es así si cl fracaso se debe
al curso normal y ordinario deias cosas.
(59) COLMO,ALFnEDo, De ia.robli~cion~sengenera1. Mcii6ndezl p. 172, &m. 237.
(60)PIzAnRo, RIIMÓN D. - VALLESPINOS,CARLOSG., Iwtitu~iones ...,cit.,1. 1, p. 156.
(61) CAZEAIIX, POoRo N. -TRIGOIIEPRESAL FÉl.lxA., Derecho..., Cit., t. 2, p. 265.
 b) Condición resolutoria

1 bf.1. Con&ción resolutoria pendiente

Mientras la condición resolutoria está pendiente, la obligación existe y re-
sulta plenamente válida y eficaz. De ello se deriva que los efectos se producen en
forma inmediata. Las consecuencias son las siguientes:
1) El acreedor no solo está legitimado para solicitar medidas conservatorias
sino que también puede exigir la ejecución como si la obligación fuera pura y
simple.
2) El curso de la prescripción corre desde el nacimiento de la obligación, re-
sultando la misma plenamente exigible.
3) También puede el acreedor transmitir sus derechos condicionales por ac-
tos entre vivos y mortis causa.
4) La adquisición de un bien bajo condición resolutoria constituye un su-
puesto de dominio imperfecto, denominado revocable y se rige por lo estableci-
do en el art. 1965, CCyCN.
5) El art. 347, CQCN, innova adecuad
ue
"el adquirente de un derecho sujeto a condiki6n resolutoria puede ejercerlo, pero la
otra parte puede solicitar,también medidas conservatorias':
Era la solución postulada por la doctrina afirmando que se debía reconocer
deudor que ha entregado la cosa al acreedor el derecho de pedir medidas con-
rvatorias en tanto subsista la situación de incertidumbre acerca del cumpli-
iento o incumplimiento de la condición(G".

b).2. Condición resolutoria cumplida

Producido el hecho condicional, los derechos adquiridos se extinguen de
eno derecho, considerándose como si la obligación nunca hubiera existido.
nforme el art. 348, CCyCN,
"el cumplimiento de la condici6n obliga a las partes a... restituirse recíprocamente
las prestaciones convenidas,aplicándose los efectoscorrespondientesa la ~iaturaleza
del acto concertado, a sus fines y objeto. Si se hubiese determinado el efecto retroac-
tivo de la condición, el cumplimiento de esta obliga a la entrega de lo que a las partes
habrid correspoiidido al tiempo de la celebración del acto...':
De ello se deriva que:
1) La relación debe retornar al estado previo a la constitución de la obliga-
on, debiendo las partes restituirse las prestaciones que hubieren recibido en
rtud de la obligación. No habiéndose pactado el efecto retroactivo de la condi-
ción, sólo puede reclamarse lo que corresponda al tiempo dcl cumplimiento de

--
(62) CAZEAUX, PEDRO N. -TRIGO RI~PRESAS,FBLIXA,, Derecho...,cit., L 2, p 280 COI1 Cila de SALVE~
GALLI,Tratado..., cit., t. 1, p. 595, no 731 7 rernisióii ai a i t . 1371 inciso l. del C6d. Civil que recorioce
expresamente ese derecho aivcndedor que ha hecho entrega del bien enuna compraventa bajo Con-
dición rcsoiutoria.
620 NORMA O SILVESTRE (DiRtCTOU)

2) En caso de obligaciones recíprocas, al cumplirse la condición resolutoria

que afecta a una de las prestaciones, queda sin causa la obligación correlativa,
por lo que debe restituirse lo que se hubiera dado en razón de ella. Así, debenres-
tituirse tanto la cosa, como el precio pagado por la misma. Si se tratara de hechos
o servicios prestados, la obligación queda resuelta y se compensa reciprocamen-
te el hecho cumplido con la parte proporcional correspondiente del precio. Lo
contrario implicaría un enriquecimiento si11 causa(63).
3 ) Aumentos y mejoras. No existiendo normas especificas, serán de aplica-
ción las pautas contenidas en las obligaciones de dar para restituir (arts. 759 y
concs. del CCyCN), las que en cuanto al régimen de aumentos y mejoras son
tratadas en el Libro Cuarto "Derechos reales: Tít. 111 "Dominio'; Cap. 3, "Efectos
de las relaciones de poder" (art. 1938, CCyCN).
4) Frutos En cuanto a losfrutos percibidos durante el periodo de pendencia
(o "tiempo intermedio") conforme lo establece el art. 348, CCyCN, los mismos
quedan a favor de la parte que los ha percibido.
5) Riesgos de la cosa. En cuanto a los riesgos de destrucción, pérdida o de-
terioro de la cosa, no existiendo normas específicas, rigen las normas co
pondientes a los efectos entre partes de las obligaciones de dar. Por ello, cua
la cosa se pierde o deteriora en el período de pendencia y luego se produce e
cumplimiento de la condición resolutoria, el propietario (acreedor) soportará
los riesgos de la cosa. Y los casos de deterioro o pérdida, con o sin culpa, se
regidos por lo dispuesto sobre la imposibilidad de cumplimiento por el art. 7
CCyCN.
6) Actos de Administración. Efectos@cnte a terceros. AS igual que en la condi
ción suspensiva, son válidos los actos de administración realizados mientras la
condición resolutoria estaba pendiente de conformidad con lo dispuesto por el
348, CCyCN. Deben por lo tanto ser respetados por el antiguo dueño a quien se
restituye la cosa'") cuando se cumple en la condición resolutoria.
7) Actos de disposición. Efectos frente a terceros. Al igual que en el caso de la
condición suspensiva, cabe plantearse qué sucede si mientras estaba pendient
la condición resolutoria, el deudor condicional celebró con terceros actos me
diante los cuales se comprometió a la entrega de la cosa, o bien que afectan
bien con derechos reales que lo graven. En tal caso se plantea un conflicto ent
el dueño que resulta acreedor a la restitucióii de la cosay los terceros a quienes 1
cosa haya sido prometida, o entregada antes del cumplimiento de la condición.
Tal conflicto se resiielve en el CCyCN de acuerdo con las normas que al efec-
to prevén los arts. 759 a 761 referidos a las obligaciories de dar cosas ciertas para
restituir.
El art. 759, CCyCN, sienta la regla general aplicable al caso en ~ i r t u dde la
cual, toda vez que el duefio es quien tiene mejor derecho, el deudor debe enhe-
garla al clueiio, previa citaciónfelzacienle a los otros que la hayan pretendido.

(63) CAZEAUX PEDRON. - TRIGO REPRESAS, FBLIX A,, Derecho...,cit., t. 2: p. Sal, quienes reinarcan
que etr la nota al art. 543, Cúd. Civii Vélez dice que en las obligaciolies de hacer las condiciones no
ticnzii efecto relroaciivo.
(64) BUSSO, EDUARUU, Cúdigo..., cil., t. 3, p. 529, núm. 2, 7.
 0BI.IGACIONES PUllAS Y SIMPLES Y MODALES 621

Los arts. 760 y 761, CCyCN, regulan de modo claro y sencillo los casos de en-
trega de la cosaea quien no es propietario, distinguiendo según se trate de bienes
muebles no registrables y bienes registrables y aplicando los criterios que daba
la doctrina con base en los textos del Cód. Civil derogado. En el primer caso, el
acreedor (que reviste carácter de duefio) no tiene derecho contra los poseedo-
res de buena fe, sino salameiite cuando la cosa le fue robada o se ha perdido, y
siempre lo tiene contra los poseedores de mala fe. En el segundo caso, si se trata
de bienes registrables, sean muebles o iiiinuebles, el acreedor tiene acción real
coiitra terceros que aparentemente adquirieron derechos reales o que la tengan
en su posesión por cualquier hecho con el deudor.

b).3. Coiidición resolutoria frustrada

evocable y plenos desde la fecha del cumplimiento de la condición excepto

ue se hubiera pactado su retroactividad.
Los actos que se hubieran efectuado dura
eren firmeza definitiva(").

13. Breve sinopsis

el siguiente cuadro siiitetizamos los efectos de las condiciones en el

No corre el curso de la prescrip-

das conservatorias.

5) MEZA,JORFEA. en BUERES, ALBERTO1. - HIGHTON,ELBNAI.,Cddigo...,cit., t. 2-A,p. 305.

/ CUMPLIDA / La obligación se transforma en / a Los derechos adquiridos se ex- /
pura y simple. iinguen como si nunca hubieran 1
El acreedor puede eiecutar pres- exiitido.
9

Las partes deben restituirse las

prestaciones recibidas con los au-
heratoria. mentos nalurales experimenta-
El deudor dehe la cosa con los dos pero no los frutos percibidos.
aumentos naturales ~ioducidoe 'El deudor lesponde por el dete-
/ desde el cuinpiimient~de la con- / rioro o pérdida culpable.-- 1
dición. e No liav efecto retroactivo. sarvo /
No hay efecto retroactivo, salvo pacto en contrario.
pacto en contrario. Actos de administración efectua-
No se deben los frutos percibidos dos por ei deudor: Válidos. -
/ Elestando pendiente la condición. j /
deudor responde por el dete-
rioro o pkrdida culpable.
Si el pago se habíaefectuado, ádl
quiere eficacia.
Actos de administración efectua-
- dos por el deudo: Válidoc.
A - - - .-. .
FRUSTRADA o Es como si la ohlieación
" iiuiica o Se consolidan los derechos ad-
hubiera existido. - quiridos de modo definitivo.
Si liubo entrega, acreedor debe El dominio se hace pleno.--
9 0

restituir lo recibido con todos sus

aumentos pero no los frutos per-

S 4. Obligaciones a plazo
4.1. Plazo. Concepto
El plazo es la modalidad del acto jurídico que posterga o pone una limitació
temporal a su eficacia. La voluntad d e las partes, puede limitar la eficacia
acto jurídico, sea subordinando a la llegada d e un cierto momento el inicio
los efectos (plazo suspensivo) o bien estableciendo la duración de los mism
durante un cierto período, luego del cual finalizarán (plazo extintivo).
La obligación es a plazo cuando el inicio o el fin de la exigibilidad se subord
na a un acontecimiento futuro y cierto, que fatalmente sucederá.

4.2. Plazo y t é r ~ n i n o
Algunos diferencian "plazd' y "término", entendiendo que el primero cons
tuye el lapso durante el cual el derecho podrá o n o podrá ser ejercido. El tSrmino,
en cambio es el momento temporal perfectamente individualizado en que ven-
cerá el plazo, es decir, el punto final del plazo(66).
Ejemplo de una obligación a plazo suspensivo, lo constituye la obligació
d e pagar la suma de $15.000 el día 30 d e diciembre de 2016. Mientras el plazo
p
.-

(661 COMPAGNUCCI DE CASO,RIIRÉN, Código..., cit., p. 322, citando a Diez-Picaio; Brrssc), EDuAR-
Do U., Cddigo..., cit., t. 3, par. 554 núm.5,considera importan nociones equivalentes, el concepto de
o referirfaalconvericionai y o1 de termino al iegal o judicial.
p k ~ se
 OBLICACIONFS PURAS Y SIMPLES Y MODALES

l
1 lo coiiriiiilirii 1.1 li~l>so
<.oiiipr~ndido
enire lii celel>ruci<jiidel acto \ el día 30 de
tIir.it~inl>rr.
<le%Olb,periodo duruiiic cl ciinl la ul~lig;it.ii)iiino puJr;i scr tarigiil;i,1.1
r>rniino ser: rl ~&iiiofinal drl pl:izo. es tli.cir Iit llora 2 4 del clia rek~icltr.
i
4.3. Comparaciones

4.3.1. Con la condición

8
Ambos son acontecimientos futuros y proyectan o trasladan sus efectos en el
tiempo. Pero mientras el plazo siempre es cierto o fatal, aunque se pueda desco-
nocer cuándo vencerá, la condición es ontológicamentc de cumplimiento incier-
to. Además, la condición afecta la eficacia del derecho, en tanto que el plazo sólo
afecta la exigibilidad del mismo. Ambas modalidades operan sus efectos hacia el
futuro (ex ninc).

4.3.2. Con el cargo:

Mientras el plazo es un acontecimiento futuro y cierto, el cargo es futuro pero
ierto puesto que puede o no ser cumplido por el obligado. El plazo no es exi-
le, en cambio el cargo sí puede serlo conforme al
n una obligación accesoria.

.4. Cómputo de los plazos

Es la operación de cálculo del día de vencimiento de la obligación. Se aplican

os principios generales establecidos en el art. 6, CCyCN, tomando como unidad
emporal los días, meses y años del calendario gregoriano; por días completos y
tinuos, sin excluir los inhábiles, comenzado el cómputo no en el día inicial,
a partir de la medianoche del día siguiente; entendiendo que el vencimiento
un plazo cierto se produce a las 24 horas de la fecha establecida o del Último
del plazo, si el término es fijado en meses o afios. Si el plazo es incierto, el
cimiento opera a la medianoche del día en que ocurrió el hecho y si es abso-
nte indeterminado, a la medianoche del día fijado por el 'uez o del último
él establecido(6').

5. Caracteres

Los caracteres esenciales del plazo son los siguientes:

1) Futuro. Es en un acontecimiento que ocurrirá con posterioridad al naci-
nto de la obligación.
2) Cierto y necesario. Fatal e inexorablemente sucederá, por lo que su ven-
cirnieiiro es cierio, i~uiiquepue<iaigii,~iarscel Iiiomeiiio eri cliit, ociirriiri. lis t;i
diiereiiciii eseiicidl coi1 la coridici"i1. en la qiie la incerri<iuiiibreqi. reiiert. a I;i
rencia misma del hecho y no al momento en que sucederá.
)No retroactivo: E1 plazo opera sus efectos siempre hacia el futuro (exnunc),
bsistentes las consecuencias producidas.

67) PIZARRO, - G., Instifuciones...,cit.. t.1, p. 277.

U M Ó N D. VALLESPINOS,CARLOS
4.6. Clasificación de los plazos
Los plazos pueden ser clasificados conforme diversos criterios:
1) Suspensiuo o inicial y resolutorio, extintiuo ofinal. El plazo suspensivo o
inicial es aquel que difiere el comienzo de la exigibilidad de la obligación, que se
torna susceptible de ser reclamada al producirse su vencimiento. El plazo resolu-
torio, final o extintivo determina el momento a partir del cual expira la exigibili-
dad de la relación obligatoria("].
2) Convencional, legal y judicial. Según la fuente que lo origina, sea ésta la
voluntad de las partes, un texto legal o la determinación que efectúen los jueces
en virtud de una remisión dispuesta por las partes o el mismo l e g i ~ l a d o r ( ~ ~ ~ .
3) Esencial y accidental. Según que el tiempo en que debe ser cumplida la
obligación sea o no iin motivo determinante para el acreedor. Será esencia! en
los supuestos en que la obligación no puede cumplirse después del vencimiento
porque se desnaturaliza, y ya no resulta útil al acreedor. En tal caso, no es posi-
ble el cumplimiento específico y tardío de la obligación, por lo que el incumpli-
miento resulta definitivo o absoluto. Por ejemplo, la obligación de confeccionar
el vestido de novia para el día de la boda. Por el contrario es accidental cuando
la obligación incumplida, resulta susceptible de cumplimiento en especie por
el deudor y útil al acreedor. Por ejemplo, la obligación de pagar una suma de
dinero, en cuyo caso el acreedor tiene derecho a percibir los intereses moratorios
correspondientes.
4) Determinado e indeterminado. Es deterinin~do el plazo cuyo término sur-
ge precisado en el acto, fijado por las partes, la ley o el juez. Eii el indeterminado
las partes indudablemente decidieron diferir la exigibilidad de la obligación,
pero la fijación del momento en que ello sucedería ha sido relegada a una épo
ca posterior, por lo que será resultado de otras circunstancias o diligencias
Cabe consignar que mientras algunos consideran a ésta como una subclas
cación del plazo incierto("), otros advierten exactamente lo contrario, es dec
que la subclasificación es la de cierto e incierto, y ambos pertenecen al gé
del plazo determinado(72).En cuanto al plazo indeterminado se ha conside
que puede ser a su vez clasificado como indeterminado tácito e indetermina
propiamente dicho(73).
5) Cierto e incierto. Según que al momento de celebrarse el acto se conozca
o no el momento en que operará su vencimiento. Será cierto en el caso en que

(68)Piznnno, RAMÓN D. -VALLESPINOS.CARI.OSU.,Instilu~iones ..., cit., t. 1,11.270.Da como ejem-

plo desuspensivo "te pagar65000 pesos el 10 deenerode 2001"; como ejemplo de resolutorio rccuer-
da el plazo pactado de duración del conuato de locacibn de inmuebles.
(69) PIZARRO,~ M Ó D. N - VALLESPIN~S, CARLOSU., hstituciones ..., cit., t. 1, p. 270, que citan como
ejemplo de plazo legal el contemplado en la ley 20.744 de abonar salarios al trabajador dentro d
cuarto día devencido e l h e s .
(70) COMPAGNiJCCI DE CASO,RlinÉN, en BUERES, AI.BERTO J. - HIGRTON,EI.ENAl., Código...,cit.,
l. 2-A, p. 324, con citas de Mayo, Busso y I.Iambias, da el ejemplo clásico de "pago a mejor fortuna" 0
"pago cuando se cobre el crédito pendiente con un tercero, "escrituración cuando se despachen 10s
certificados rcspectivos" o "a los noventa días de concluida la constiiiccibn del edificio" o "cuando Se
ordene la inscripción de la declaratoria de herederos por el sistema de iracto abreviado'!
(71) SALVAT, RAYMUNDO M. - GALI.I, ENRIQUEV,Trnmdo...,cit., t. 1, o. 603, no 734.
se fije para terminar un determinado año, mes o día, o a un cierto tiempo desde
la fecha de otorgamiento del acto o de otra fecha cierta. Será incierto el que está
fijado con rela&%n a un acontecimiento necesario, fatal, cuyo momento exacto
de producción se ignora. Se sabe que ocurrirá pero no cuándo, siendo clásicos
ejemplos la muerte de una persona, o la próxima nevada.
6) Expreso y tácilo. Segiln cómo se ha expresado la voluntad de las partes,
será expreso si ha sido volcado en el acto jurídico mediante una manifestación
precisa y directa de la voluntad. Por ejemplo, la de refaccionar un inmueble en
dos meses. Será tácito cuando el momento devencimiento surge de la naturaleza
y circunstancias de la obligación, infiriendo dicho vencimiento de la interpreta-
ción de la voluntad de las partes. Por ejemplo: la entrega de un inmueble para
vivienda del trabajador mientras dure el contrato de trabajo, o la entrega de mer-
cadería en el domicilio del comprador, que supone como tal el lapso temporal
ordinario que demande el embalaje y transporte de los productos desde el lugar
de expedición al de destino.
7) De derechoy d e p c i a . En nuestro derecho, adiferencia del francés, no está
legislada la potestad judicial de postergar el cumplimiento de las obligaciones(7R).
El CCyCN no caracterizalas diferentes especies de plazos enesta Sección, sin
perjuicio de referirse a ellas al ocuparse de la mora.

4.7. Presunción legal sobre el beneficiario del plazo

El CCyCN siguiendo la orientación predominante en el derecho comparado,
modifica el criterio del Cód. Civil derogado al establecer en su art. 351 que
"El plazo se presume establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir a
su vencimiento, a no ser que, por la naturaleza del acto, o por otras circunsiancias,
resulte que ha sido previsto a favor del acreedor, o de ambas partes'!
El tema es importante por cuanto según la posición que adopte la ley, varían
sus efectos. Cuando se considera establecido a favor del acreedor, éste puede
exigir el cumplimiento inmediato de la obligación antes del vencimiento. Si se
tiende establecido en beneficio del deudor, le permite renunciarlo e imponer
pago al acreedor antes del término fijado. Si, como lo establecía el art. 570,
ód. Civil derogado, se encuentra establecido en beneficio de ambas partes, ni
acreedor podrá exigir el cuinplimiento, ni el deudor podrá pagar antes del

En la nota al art. 570, Cód. Civil derogado VS exponía las razones por las que
optó dicho criterio, apartándose del seguido por el Código francés y lamayoría
e los códigos exeanjoros que presumen su establecimiento a favor del deudolr
os motivos se vinculaban con el perjuicio que podría sufrir el acreedor en caso
e pago anticipado cuando lo debido no es dinero, por ejemplo en las obliga-
ciones de entregar ganado o u11 buque. El acreedor puede no estar pronto para
recibirlo y haberse preparado para hacerlo el día del vencimiento.
La presunción legal era iuris tanlum y reconocía importantes excepciones,
as que el plazo era determinado a favor del acreedor o del deudor. Ello podía
er lugar por acuerdo de partes, sea expresa o tácitamente, en cuyo caso se

(74) V6lez Sarsiield hacia referencia al plazo degracia en la nota al ait. 755, Cúd. Ci\.il.
interpretaba confoime las circunstancias del caso y naturaleza de la obl~gación,
o cuando la propia ley lo estableciera('j).

4.8. Efectos del plazo

El plazo, sólo afecta la exigibilidad o ejercicio de los derechos. No está en
juego la existencia ni la eficacia de la obligación. Sólo existe una cuestión
tiempo, que es presupuesto para el ejercicio del derecho, sea postergándolo
extinguiéndolo.
13 principio general es que el plazo produce sus efectos a partir de su ve
cimiento, y de pleno derecho en forma automática. Como excepción, en ciertos
casos, para que opere la exigibilidad será necesario constituir en mora al deudo
para lo cual se lo deberá interpelar en forma previa.
El plazo siempre opera hacia el futuro (ex lunc), nunca retroactivamerite.
ello, a diferencia de la condición en la que puede pactarse el efecto retroact
deja subsistentes los efectos producidos antes del vencimiento, quedando por
tanto incorporados firme y definitivamente al patrimonio los derechos adquir'
dos con anterioridad a su vencimiento sin que se alteren ni modifiquen las si
ciones jurídicas preexistentes.
Analizaremos los efectos del plazo suspensivo y extintivo, según que el
mo se encuentre pendiente o cumplido.

4.8.1. Efectos del plazo suspensivo o inicia!

a) Plazo pendiente
1)El derecho existe plenamente, pero no resulta exigible. El acreedor no p
de realizar actos de ejecución.
2) El acreedor puede realizar actos de conseruación de su crédito, sie
que así no obtenga el cumplimiento anticipado de la obligación.
3) El acreedor puede realizar actos de transmisión de su derecho sea po
tos entre vivos o mortis causa.
4) No corre el curso de la prescripción liberatoria.
5) No es procedente la compensación legal.
6) La parte a quien beneficia, puede renunciarlo.
7) Si el deudor cumple antes del vencimiento, el pago es válido e irrepeti
importando una renuncia al plazo (arts. 352, CCyCN).

(75) Pizn~mO,R A M ~ ND. - VALLESPINOS, CARI,OSü., Inslifucione~..., cit., p. 269 Se Ila interpreta
como supuesto de acuerdo rdcito de beneficio para el deudor el caso del plazo suspensivo en la ob
gación dineraria. lyalmenlc la opción de prórroga enla locacihn de irimuebles a Cavar del locatari
o la opción de compra del inmiicble dcntro de un plazo; coino supuesto de excepción legal, la hip
tesis elart. 51 deialey24.441, quepresuincsalvo disposición en contrarib, qliecii ioscréditasliipot
caiios para vivienda el plazo sc encuentia establecida a favor del deudor. A fivor del acreedor, el cs
del depGsiroregular delaii.2217, Cód. Civil derogado en que la faculiud derequerir la devoluciónde
depósito cs a favor del depositante, o la obligación de requerir la devolución de la cosa entregada e
comodato (arts. 2284 y 2285, U d . Civilderogado).
 OIII.IGACIONES PIJRAS Y SIMPLES Y MODALES 627

8) El deudor debe conservar la cosa, siendo responsable de la pérdida o de-

terioro culpable de la misma, con el compromiso de prestar los deberes de cola-
boración, cons&~vación y diligencia que hacen a la naturaleza de la prestación.
9) El deudor debe abstenerse de realizar actos que perjudiquen los derechos
del acreedor respecto de la prestación prometida.

Cuando el plazo se cumple, de pleno derecho desaparece el obstáculo que

stía y por el solo transcurso del tiempo, el crédito se torna exigible, como si

El acreedor puede entonces reclamar las medidas de ejecución de su crédito

feridas por el art. 730, CCyCN. Por su parte el deudos, tiene el deber de pagax
derecho de hacerlo para liberarse.

.2. Efectos del plazo extintivo o resolutorio

a) Plazo pendiente. ¿a obligación nace como si fuera pura y simple, por lo
e produce efectos y resulta exigible en forma inmediata o concomitante con su
cimiento. El acreedor puede ejercer todos los derechos y acciones
tener el cumplimiento de la prestación.
b) Plazo cumplido. Una vez vencido el plazo, la obligación deja
erecho se desvanece como si nunca hubi
Los actos o prestaciones ejecutadas antes del cumplimiento del plazo que-
al patrimonio de las partes no dando lugar a repeti-

Caducidad de los plazos

s el supuesto en que, por causas legales o convencionales, y en virtud de
a modificación de la situación patrimonial o de confianza existente entre las
tes, susceptible de lesionar o menoscabar los intereses de aquéllas o la sa-
cción del crédito, se juzga cumplido el plazo, pese a no estar El
to que produce la caducidad de los plazos es la exigibilidad inmediata de la
ación, en el caso de plazo suspensivo, o su extinción, si es resolutorio.

.l.Supuestos de caducidad de plazos

1) Convencional. Cuando las partes incluyen una cláusula en tal sentido,
r ejemplo, cuando se trata de prestaciones fraccionadas en cuotas, frente al
umplimiento de una se consagra el derecho del acreedor de reclamar todas
restantes, como si fueran de plazo vencido.
2) Legal. Cuando se verifican los supuestos previstos en la ley, a saber:
El art. 353, CCyCN, establece que
"El obligado a cumplir no puede invocar la pendencia del plazo si se ha declarado su
quiebra, si disminuye por acto propio las seguridades otorgadas al acreedor para el

RAMÓN D. .VAI~LESPINOS,
76) Prz~nno. ....cit., l. 1, p. 274.
CARI.OSG . ,Imtitucione~
628 NORMA 0 S I L V ~ S T R(DIRTCTORA)
~

cumplimiento de la obligación, o si no ha constituido las garantías prometidas entre

otros supuestos relevantes. La apertura del concurso del obligado al pago no hace
caducar el plazo, sin perjuicio delderecho del acreedor a verificar su crédito, y a todas
ias consecuencias previstas en la legislación concursalo
La enumeración del ait. 353, CCyCN, se entiende nieramente ejemplificati-
va[''),

5 5. Obligaciones con cargo

5.1. Concepto
El cargoc7* ha sido definido como tina obligación excepcional y
que es impuesta al beneficiario de una liberalidad y a las instituciones de here-
dero o legado. El mismo se traduce en un deber de prestación -una obligación
en sentido técnico- que debe cumplir el adquirente de un derecho, y qne de tal
modo limita el beneficio concedido. Por ejemplo, u n legado efectuado en un tes-
tamento con cargo al legatario de alimentar a los parientes del testador, o la do-
nación de acciones con el cargo de no transferirlas durante cinco año~(~0).
Puede consistir en un dar, un hacer o un no hacer, resultando aplicable
principios que informan el objeto de la obligación. Por ello, no pueden impo
se como cargos conductas inmorales, ilicitas o imposibles.
El cargo puede estar establecido a favor de un tercero, e inclusive del propio
estipulante, como por ejemplo, una donación efectuada con el cargo de erigi
una estatua del donante en un determiriado lugar.

5.2. Caracteres del cargo

1) Obligatorio. Es una verdadera obligación, por lo que su cumplimiento pue
de ser exigido compulsivamente por quien ha transmitido el derecho, sus herede
ros, el beneficiario, los acreedores del beneficiario por acción subrogatoria y
materia testamentaria, por el albacea. Es la principal diferencia con la cond
2) Accesorio. Al ser una obligación accesoria al derecho adquirido, c
regla, la existencia y validez del cargo dependen del acto jurídico principal
extinción del derecho principal, extingue la obligación accesoria, pero no
inversa. Así, la extinción sobreviniente del cargo sin culpa del adquixente,
subsistente la adquisición del derecho, quedando los bienes adquiridos sin
alguno.

(77) CALVOCOSTA,CARLOSA., Código Civil y Comercial de la Nflcidn, coiicordr'do, comenta

comparado con los Códigos Ciuil de Vélez Sarsfield
tre los supuestos no enumerados, cebe incluir los
disminucidn de garantias hipotecarias o prendari
bien asiento del gravamen; el abuso del acreedor
que se cobre consuexplotaciónias deudas que el propietario tiene, eil ei caso de hacerlo deinanera
abusiva o i~icumpliendolos deberes de conscrvaci6n y ciiidado y elcaso deia prenda sobre cosaaje-
iia, cuando se omite el reemplazo por o1i.a prenda de igual valor. a mero requerimiento del acreedor
cuando éste se anotiicia del carácter ajeno de la cosa.
(78) CAzEAux, PEDRO N. -TRIGO REPRESAS, FBLIX A,, Derecho...,Cit., t. 2, p. 332. También ha sido
llamado carga, modo ogrnimmen.
(79) BUERBS,ALRBRTO,objeto...,cit., p. 135, y 136.
(80) Piznnno,N A M ~ ND. - VALLESPINOS,CARLOS F., Inslitucione.~
...,cit., 1. 1, p. 250.
 4) Accidental: No es un elemento necesario para la configuración del acto
jurídico, pero cuando se lo incluye produce importantes efectos.
5) En general, no afecta la eficacia ni la exigihilidad del derecho al que accede.
Como regla, el derecho se adquiere con el cargo y si e1 cargo no se cumple, se
puede reclamar el cumplimienlo del mismo sin que se afecte la adquisición del
derecho. La excepción, so11los cargos condicionales que luego estudiaremos.

5.3. Comparaciones
/ o es pvsil~lr.rrcliiii~arcl ciii~ipliiiiieiitodc la coii~lii.iÚii.
1 , Lotr la ~o/?d;~.iu?r.
i niieiiiras qut. si st, piic<lcreclaiiiar el cumplirnicii~odel cargo. l t i coiidicióii üfec-
rala elicacia del acto, c.1 ciirgu simplc iio incide sobre c4la siciidi~Iiriiie cl dcreclio
quirido con cargo, sin perjuicio-de que le pueda ser reclamado el cu
de la obligación accesoria.
En caso de duda acerca de si el hecho previsto constituye condició
ondicional, conforme el art. 354, CCyCN, se entiende que talcondición
Ello es conforme a lo que establecía el Cód. Civil derogado en el art. 5
sultar la solución más favorable al titular del derecho.
2) con el plazo. El plazo difiere la exigibilidad o ejercicio del derecho, y
coercible. El cargo es una obligación accesoria que se impone al beneficia
un derecho gratuitamente recibido, y es coercible.

Ámbito de aplicación
Prestigiosos autores sostienen que ante la falta de limitación legal, el car
ede ser impuesto tanto en los actos a título gratuito como en los onerosos(
sería el caso de la venta de un inmueble con el cargo de instalar una escuela
Para otro criterio, en cambio, el cargo es una modalidad que sólo procede en
actos a título gratuito y en la institución de heredero o legado. Esta postura se
circunstancia de que el cargo supone necesariamente un propósi-
ciar a otro, finalidad que sólo es compatible con un negocio a titulo
otra parte, en las transmisiones a título oneroso, el cargo integra
y ilanamente la contraprestación, entendida Ssta con sentido amplio(0", por

81) SAWAI; ~ Y M ~ I N DM. O - GALI.~,ENRIQUE~?, Tratado...,cit., t. 1, p. 615, seiíalan que es de fre-

ente aplicación en materia de donaciones o testamentos, es decir, en las transmisiones a titulo
ramito, y si bien no excluyen la hipótesis, consideran "raro" encontrarlos en transmisiones a titulo
oneroso. Russo, EDVARDO R., Código..., cit., t. 3, p. 536, es más contundente al afirmar que pueden
r impuestos tanto en los actos a titulo graniito como oncroso. por la falta de distingo en el texto
art. 558, Cód. Civil derogado y su nota que invoca a Mackeldey. Coinciden AI~TERINI,ATII.lo A. -
EAL,OSCARJ. - LOPEZCABANA, ~ ~ B E X TM., O Derecho cit., p. 425. h a es la solución que prevé el
teProVecto 1998. ensu art. 351.

EP~sAs,FÉrix A,, y MEZA., Instiruciunes...,cil., t. 1, p. 260.

lo que no puede considerarse una modalidad. El art. 1564, CCyCN, referido al
alcance de la onerosidad en las donaciones con cargo, establece que las mismas
se consideran como actos a títtilo oneroso en la medida en que se exista equiva-
lencia de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos, aplicándose por
el excedente las normas de las donaciones. La norma es aplicable también a las
donaciones remuneratorias.
La solución, es coherente con la que traía el art. 1828, Cód. Civil derogado y
viene a significar, que para que pueda considerarse donación con cargo, el acto
siempre debe ser a título gratuito.
El CCyCN define en su art. 354 al cargo como
"una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho'!
Al no efectuar distinciones claramente incluye tanto los actos gratui
onerosos, con lo que se enrola en el criterio doctrinario que no compartimo

5.5. Clases de cargo: simple y condicional. Presunción

1) Cargo simple. También llamado cargo propiamente dicho, es el
afecta la adquisición del derecho, ni su ejercicio (art. 354, CCyCN).
del cargo está legitimado para reclamar su cumplimiento forzado o los
perjuicios, y sólo excepcionalmente, en los supuestos previstos por la 1
revocar el derecho.
La presunción conforme la norma citada es que el cargo es simple, por 1
':..no impide los efectosdel acto, excepto que su cumplimientose haya previsto
condicióii suspensiva,ni los resuelve, excepto que su cumplimiento se haya esti
do como condición resolutoria" (art. 354, CCyCN).
2) Cargo condicional. Es aquel al cual se le asigna el carácter de hech
cional, por lo cual su no producción afecta la propia adquisición del derecho.
puede ser por una manifestación de voluntad expresa en el acto que lo i
o por disposición de la ley, tal como en materia de donación (art. 1570, CCy
legados (art. 2496, CCyCN) y de reversión (art. 356, CCyCN). En estos casos,
cuando las partes lo hubieran instituido como simple, el incumplimiento
cargo, opera la resolución del acto al que accedem3).Es que cuando el car
condicional, su incumplimiento produce la extinción del derecho. Por tal
vo, se considera que se asimilan los casos de cargo condicional con los
los cuales la ley autoriza la revocación de acto ante el incumplimiento
No obstante, cargo condicional y condición se diferencian por cuanto lo
efectos de la condición pueden operan retroactivamente si así hubie
presamente pactado, y lo hacen de pleno derecho mientras que los del car
condicional sólo se producen a futuro y requieren de declaración judicial.

5.5.1. Cargo condicional suspensivo y resolutorio

Como se desprende de la norma antes transcripta del art. 354, CCyCN,
admiten dos clases de cargo condicional, el suspensivo y el resolutorio.

ELENA].,C6dig0 ..., cit., t. 2-A, p. 313.

(83) MEZA,/ O R G P , C ~BUERES,AI.BERTO 1. - I~IGHTON,
 OBLIGACIONES PiJRAS Y SIMPLES Y MODAI.ES 631

Por nuestra parte, adherimos a la doctrina mayoritaria que estima incorrecto

admitir la figura del cargo condicional suspensivo, entendiendo que el mismo
sólo puede serYesoIut~rio(~~).
En efecto, el cargo condicional sólo podría ser rcsolulorio, por cuanto es in-
compatible con la idea de la condición suspensiva toda vez que mediando cargo,
la atribución patrimonial principal se produce primero y el cumplimiento o in-
cumpli~nientodel cargo se verifican después.
La condición suspensiva por el contrario, requieie por natuialeza que se
cumpla el hecho condicionante para opere la adquisición del derecho. Por ello,
se entiende que el llamado cargo condicional suspensivo, en verdad coiifiguta
una condición suspensiva y no cargo(8í).

a) Efectos del incumplimiento del cargo resolutorio

No cumplido el cargo, el imponente del mismo puede optar libremente por:

1) Solicitar en juicio la pérdida del derecho principal otorgado en el acto al obli-

gado y la restitución de la cosa, si la hubiera entregado previamente. Para ello
es necesario el dictado de una sentencia judicial que así lo declare, sin ope-
rar de pleno derecho. En caso de que el Jbligado a cumplir el caigo hubiera
transmitido la cosa a terceios, y por el incumplimiento fuera luego revocad
el derecho, el telcero podrá prevalecer en la posesión de la cosa, si fuera d
buena fe(86).

) Exigir judicialmente el cumplimiento del cargo.

Efectos del incumplimiento del cargo suspensivo

Para quienes admiten el cargo suspensivo, el sujeto pasivo del cargo no pue-
e exigir el cumplimiento de la prestación que le es reconocida como derecho
cipal hasta que no cumpla con la imposición accesoria.
El beneficiario del cargo puede optar entre exigir el cumplimiento del cargo o
xtinción del derecho principal. Esa extinción no opera de pleno derecho sino
requiere sentencia judicial.

. Cargo y contraprestacidn
La obligación accesoria en que consiste el cargo, no constituye contrapresta-
n. De allí que a nuestro criterio, y siguiendo importante doctrina entendemos
e un acto jiirídico a título gratuito, no pierde tal carácter por la presencia del

84) P i z n ~ n oRAMÓN
, D. - VALI.ESPINOS, CARLOSG., In~tituciones....cit., p. 261.
85) PIZARRO, RAMÓN D. .VALI.BSPINOS. CARLOSG., úzstiti~ciones....Cit., P. 262.
86) M e z ~ Jonüe.
, en HUERBS, ALBERI.~ j. . i i i < ; i ~ ' ~ ~E~i:xh
i i . , l., Vdiligo...,cit., 1. 2-A, p. 314. can
nisión a los arrs. 2670,2671 y 352, Cód. Civil.
( ~ ~ ~ B u E RALBERTO,
Es, Objeto..., cii., p. 135, y 136.
5.7. Cunzplimiento del cargo y transmisibilidad
El obligado a cumplir con en el caigo es el adquirente del derecho transmiti-
do por el acto principal. Si no es una obligación inherenie a su persona, puede ser
satisfecho por terceros e inclusive transmitido a los heredeios.
Es lo que surge del art. 356, CCyCN, en cuanto establece que el derecho
adquirido es transmisible por actos entre vivos o por causa de muerte, y con él
se traspasa la obligación de cumplir, excepto que sólo pueda ser ejecutado por
quien se obligó inicialmente a cumplirlo.

5.8. 'Dansmisiónhereditaria
En este último caso, la norma prevé que si el gravado falleciere sin cuniplir-
los, "la adquisición del derecho principal queda sin efecto, volviendo los biertes
al titular originario o a sus herederos': Es la denominada reversión de los cargos.
Sin embargo, esta reversión no tiene efecto respecto de terceros, "sino en
cuanto pudiere afectarlos la condición resolutoria" (art. 356, CCyCN).

5.9. Tiempo de cumplimiento. Prescripción

Conforme el art. 355, CCyCN, al plazo de ejecución del cargo se aplica io d'
puesto en los arts. 350 y concordantes del CCyCN, por lo que dependerá de q
exista o no de un plazo y en su caso, de la especie de plazo. De no mediar plazo
el tiempo en quc debe cunrplirse el cargo comienza en el momento en que s
produce la atribución patrimonial principal.
En cuanto a la prescripción, y para el caso de créditos sujetos a plazo indeter-
minado, la norma finaliza estableciendo que
"desde que se encuentra expedita, la acción por cumplimiento prescribe según lo
tablecido en el art. 2559':

5.10. A favor de quien debe cumplirse el cargo

El beneficiario del cargo puede ser el propio estipulante, es decir, aquel
impuso el cargo, o un tercero determinado o determinable. En caso de muert
del beneficiario, sus herederos pueden exigir el cumplimiento del cargo.

5.11. Incumplimiento del cargo

Como regla general, no produce la pérdida del derecho adquirido, y conced
a los interesados las acciones tendientes a exigir el cumplimiento forzoso de
obligación mediante su ejecución específica por el obligado o por un cerce
en su caso los daños y perjuicios sufridos (art. 730, CCyCN). Pueden solicit
tanto el beneficiario, sus herederos, el instituyente y sus herederos, los sucesor
ii iitiilo ~xtrti(:ulnr
c~in~i<lu
c l citrgo iit~ierr,por ol>jeio1i1 rnejord o coiicer\aci611<Ir
la cosa pur ellos rrcil~idn,los scrce(lore\ drl hriieti(.inrio por accióti siil~ii)giituri;:
y, en materia testamentaria, el albacea.
La legitimación pasiva pesa sobre el obligado y sus herederos, salvo que se
trate de una prestación que sólo puede cumplir el beneficiariv.
1) En materia de donación, el donante puede pedir la revocación en caso de
inejecución del cargo, salvo que se haya producido sin culpa del donatario
y antes d&su constitución en mora. La revocación deberá ser planteada y
resuelta en sede judicial. Si pide el cumplimiento, luego puede demandar la
revocación pero no a la inversa.
2) En el caso de un legado con cargo, en virtnd de lo establecido por el art. 2496,
CCyCN, éstos se rigen por las disposiciones relativas a Las dnnaciones con

3) Cuando se tratara de cargos inherentes a la persona del beneficiario y éste

falleciere sin haberlos cumplido (art 356, CCyCN). En este caso, el derecho
se revocay los bienes vuelven al autor dela liberalidad, dejando a salvo como
hemos visto los derechos de terceros.
4) En todo otro caso en que así se hubiera instituido voluntariamente.
5.12. Limites de la responsabilidad del beneficiariogravado
Si los bienes recibidos por legado o donación no alcanzan para que el be-
neficiario cumpla con el cargo, su responsabilidad se limita al valor de aquellos,

Puede sustraerse a la ejecució

onada o legada (arts. 1563, CCyCN).

El art. 354, CCyCN, establece que

"la estipulación como cargo en los actos jurídicos de hechos que no pued
como condición, se tiene por no escrita pero no provoca la nulidad del acto".
Era distinta la solución prevista por el Cód. Civil derogado, el cual en el
1 hecho que constituía el cargo fuere imposible, ilícito o
oral, no valdría el acto en que el cargo fuera impuesto.
La norma hacía una excepción al principio de accesoriedad y la obligación
ccesoria determinaba la suerte de la principal.
a por ser la solución excesivamente rígida e
ple, incongruente con su naturaleza jurídica
ción, se sostenía, sólo podía ser admisible en
imposible o ilícito hubiera sido la causa final

(88) CARLOSU., Instiiuciones ...,cit., 1. 1, p. 265.

Piznnno,U M Ó N D. -VXLLBSPINOS,
 CAPíTULO XIV

OBLIGACIONES DE DAR

Las obligaciones pueden clasificarse en relación al objeto, conforme diversos

criterios. Tomando en consideración la naturaleza del objeto o prestación, pue-
den ser de dar, de hacer o de no hacer. Es la primera y esencial clasificación(')so-
bre la cual se asientan muchas otras que luego estudiaremos. La distinció
en cuenta en qué consiste en esencia el plan prestacional o programa de c
ebe llevar a cabo a los fines de satisfacer e! interés del
1) Obligación de Dar. Tiene por objeto la entrega de una cosa o de un bi
Tal es la obligación delvendedor de entregar la cosa al comprador.
2) Obligación de hacer. Tiene por objeto la realización de un hecho o actrvi-
dad, lo que puede traducirse en la prestación de un servicio o en la realiz
una obra. Por ejemplo, la obligación de pintar una casa.
3) Obligación de no hacer. Tiene por objeto la realización de una abs
u omisión, es decir un hecho negativo. Así, la obligación de no revelar la
de elaboración de un producto quíniico.
Tanto en Las obligaciones de hacer, como en las de no hacer y en las de dar
stación se encuentra individualizada desde el momento del
'miento de la obligación.

2. Diferencias y similitudes entre las obligaciones de dar y las de hacer

Las obligaciones de dar y las de hacer conllevan la realización de una con-
ducta positiva por el deudor, consistente en la entrega de una cosa, o en la
realización de un hecho. Siendo la entrega de una cosa un hecho en si mismo,
obligaciones de hacer el objeto resulta mucho más amplio
abarcando diversos tipos de actividades posibles, se trate

de Vklez Sarsfield establecía: "Las obligaciones son: de dar, de hacer

do..., cit., t. 2-A, p. 67, explica que aunque la palabra "cosa" tiene en
iitado de objeto corporal, en Ias obligaciones se extiende el concep-
para abrazar los bienes inmateriales, conforme nota al art. 495, Código Civil derogado. Busso,
U4RDo B., Código..., cit., t. 4, p. 12, no 7, limita la exteiislón a los derechos siempre que ellos colis-
por Instrumento. B1 CCyCN en el urt. 764, expresamente estmblece que las normas referidas a las
lipaciones de dar cosas ciertas, se aplican en lo pertinente a las obiigaciones ceiativas a bienes que
de la prestación de un servicio, la creación de un bien o la realización de una
obra. En las de dar, por el contrario, la conducta se circunscribe a la entrega de
un bien.
No obstante, pueden presentarse casos en los que no resulte sencillo deter-
minar si se está frente a una obligación de dar o de hacer, lo que importad a los
fines de determinar el régimen jurídico aplicable en un caso o eii otro, el que
puede llegar al desapoderamiento forzado del deudor en una hipótesis, y en la
otra determinar la imposibilidad de ejercer violencia sobre la persona. Así, si el
deudor se compromete a llevar a cabo una actividad que se traducirá en la elabo-
ración, fabricación o construcción de una cosa mueble o inmueble, la que luego
de creada deberá ser entregada al acreedor, como sería el caso de la realización
de una obra de arte por un escultor para su entrega al acreedor, cabe preguntarse
si se trata de una compraventa de cosa futura que constituye una obligación de
dar, o de una locaciún de obra, que configura una obligación de hacer. Lo mismo
cabe plantear respecto de la obligación de dar un inmueble para transmitir su
dominio, la que lleva aparejadala obligación de realizar la escritura pertinente o
los trámites administrativos de inscripción en los registros, o la transferencia
permiso para explotar un vehículo de alquilerc3).
Según calificada doctrina, la índole de la obligación se define por el conte-
nido principal de su objeto. Si el objeto de la obligacióri recae sustancialmente
sobre una cosa, la obligación será de dar, aunque su cumplimiento importe la
necesaria y previa realización de actividades subordinadas orientadas a efecti-
vizar dicha entrega. Si por el coiitrario, lo determinante para las partes es el pro-
ceso de elaboración del objeto, el trabajo bumar~o,la obligación se considerará
de hacer aunque su cumplimiento importe la provisión de elementos necesar'
para su realización y la entrega del objeto como consecuencia de la activid
desplegada"'.
La doctrina mayoritaria descarta así la existencia de obligaciones mixtas
o complejas, que serían aquellas cuyo objeto es al mismo tiempo un dar y
hacer que einergen de una misma causa fuente, como ocurre en los ejemp
vistos. Se entiende que en tal caso, se trata de obligaciones distintas de dar
de hacer, cada una de las cuales conserva su individualidad, debiendo estable-
cerse cuál de ellas resulta preponderante a los fines de determinar el régime
unitario aplicable(5).

g 3. Obligaciones de dar. Metodología del CCyCN

Las obligaciones de dar>pueden ser subclasificadas según el grado de deter
minación inicial del objeto, y en grado decreciente en: obligacioiies de dar cosas
ciertas, obligaciones de género y obligaciones de dar sumas de dinero.

(3) LLAMBIAS,IOIIUE J. Tratado..., cit., t. ¡[-A, p. 68, cxplica qiio paz. aplicación de estos ciiterios
se entendió que existía obligaciún de dar en la provisión de aparatos folográíi~osque debíaarmar Y
montar el ~roveedor(CNCorn.. LA LEY 30,158):v de hacer en la insiaiación de un Drovcctor cinema-
 También pueden distinguirse se@n la finalidad económico-jurídica perse-
guida. Así, las obligaciones de dar pueden desde el punto de vista teleológico
constituirse coalas siguientes finalidadesiG):
1) Transmitir o conslituir un derecho real. Por ejemplo, la obligación del ven-
dedor de entregar la cosa al comprador.
2) Restituir la cosa a su dueiio. Por ejemplo la obligación del locatario de res-
tituir la cosa al. propietario al vencimiento del contrato de locación.
3) Transmitir el uso de la cosa. Por ejemplo la obligación de entregar la cosa
al locatario o comodaiario.
4) Pasmitir la tenencia de la cosa. Por ejemplo, la obligación de entregar el
objeto en el depósito regular.
La diversa finalidad perseguida por las partes i n t e ~ n i e n t e en
s el acto jurí-
dico generador determinará el régimen jurídico aplicable al caso particular, va-
riando las consecuencias no obstante ser materialmente idéntico el hecho de la

E1 CCyCN, sólo regula en el Cap. 3, Sec. l a , Obligaciones de dar, los dos pri-
meros supuestos, remitiendo en los casos de obligaciones de dar cosas ciertas
so o la tenencia, a las nor.mas contenidas en los titulos espe-

Metodológicamente, trata sobre las obligaciones de dar en el Cap. 3 referido

a las clases de obligaciones, Sec. ladel Tít. 1dedicado a las obligaciones en gene-
ral, de1 Libro Tercero sobre los derechos personales. Dicha Sección se subdivide
a su vez en 5 Parágrafos dedicados a los Principios Generales relativos a las obli-
gaciones de Dar (lo), a las Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir dere-
chos reales (20); Obligaciones de dar para restituir (30); Obligaciones de género
(40), Obligaciones relativas a bienes que no son cosas (50) donde se establece
que las normas de los referidos parágrafos 1 a 4, se aplican en lo pertinente a los
casos en que la prestación debida consista en transmitir o poner a disposición
del acreedor un bien que no es cosa. Finalmente, se ocupa de las Obligaciones

4. Obligaciones de dar cosas ciertas

4.1. Concepto
La obligación de dar cosas ciertas es aquélla cuyo objeto se encuentra plena-
ente determinado en su individualidad desde el momento del nacimiento de
la obligación. El deudor cumple la prestación entregando ese objeto y no otro.
Por ejemplo la obligación de entregar el inmueble sito en la Avda. Rivadavia 6578
Piso 4 O unidad funcional 20 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, inscripto
en el Registro de la Propiedad Inmueble al FR 18-9965120;o la de entregar el ve-

(6) PI~ARRU, RAM6N D. - \'ALLESPINOS. CARLOS G., h?siiluciones..., cit., t. 1, p. 285, entiende que
esta clasificación se aplica a todas las obligaciones de dar y no s61o a las de dar cosas ciertas como
parecía desprenderse del tch~odel art. 574, Código Civil derogado. En igual sentido opiiia C x z ~ ~ u x ,
PEDRON. -TRIGORBPRESAS, FFL~xA,, Derecho...,cit.. t. 2, p. 620.
638 -
NOIlMA O SILVFSrRt (DIRECTORA)

hículo marca Pord, Patente SDK- 456, o la obra original denominada "Materni-
dad" pintada por Pablo Picasso.
La determinación precisa y concreta de la prestación desde el momento mis-
mo de gestarse la obligación constituye su nota distintiva('). Esto las diferencia
de las obligaciones de género, en las cuales al nacimiento de la obligación no se
sabe con qué objeto será efectuado el pago. En ellas, el objeto inicialmente iilde-
terminado, debe ser objeto de una posterior individualización, luego de la cual
quedarán transformadas en obligaciones de dar cosas ciertas, resultando desde
entonces aplicable el régimen jurídico correspondiente a éstas.

4.2. Algunas disposiciones generales aplicables a las obligaciones

de d a r en el CCyCN
En el parágrafo lo, "Disposiciones generales" (arts. 746 a 749) se fijan ciertas
normas que siguen básicamente los criterios compartidos por La doctrina y el
Proyecto de 1998. Las mismas son aplicables a todas las obligaciones de da&y
describen los deberes y derechos comprendidos, incluyendo algunas normas de
indudable raíz comercial, como lógica consecuencia de la unificación de la ma-
teria civil y comercial.

4.3. Deberes que comprende: Conservación de l a cosa y entrega

de los accesorios
El art. 746, CCyCN, consagra en forma expresa el debe1 del deudor de
"conservarla cosa en e1 misnio estado cn que se encontraba al contraer la obliga '
y entregarla con sus accesorios, aunque hayan sido niomentáneamente separa
de eila'!
La conducta prometida por el deudor no se limita a la simple entrega de la
cosa, sino que abarca además ciertos deberes accesorios de conducta previos al
acto de la entrega y sin cuyo cumplimiento, el pago no resultaría posible. Ello
reviste particular importancia cuando la entrega de la cosa no es inmediata sino
diferida en el tiempo. En tales casos, el deudor tiene los siguientes deberes esen-
ciales, comunes a toda obligación de dar una cosa cierta, con independencia de
la finalidad económico-jurídica que persiga la misma.

4.3.1. Conservar la cosa en el mismo estado en que se encontraba cuando

contrajo la obligación, hasta la entrega
Es un deber necesario y lógico por cuanto de no ser cumplido, la cosa po-
dría perderse o destruirse lo que obstaria a su entrega al acreedor. Conlleva el
deber de cuidado y conservación necesaria para preservar la cosa conforme las
circunstancias, y también la prohibición de introducir modificaciones o mejoras
su estado, excepto las necesarias. Tales gastos, serán soportados por el deudor,
encargado de conservarla.
La norma analizada consagra de modo expreso y general para todas las obli-
gaciones de dar lo que implicitaineiite se aceptaba por la doctrina en base a pre-
visiones expresas que sólo existían en el Código Civil derogado para los supues-
--
(7) Prznnno, RAMÓM D. - ValrLESPINOS,CARLOS ti., I%<liluciones ...,cit., l. 1,p. 286.
tos más frecuentes de obligaciones derivadas de los contratos de compraventa y

4.3.2. Entregar la cosa con sus accesorios, aunque hayan sido

momentáneamente separados de ella
Se precisa la extensión del objeto debido.

01 deudor debe entregar la cosa con todos sus accesorios. Ello es consecuen-
cia de los principios de identidad e integridad del pago, por lo que si aquellos
faltaren, el acreedor podría negarse a recibirla cosa (art. 868 y 869, CCyCN).
Son cosas accesorias
"aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual de-
penden o a la cual estan adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal,
excepto disposición legal en contrario. Si las cosas mueb
mar un todo sin que sea posible distinguir la accesoria d
de mayor valor. Si son del mismo valoi; no hay cosa pri

Las cosas accesorias, se unen natural o artificialm

lemento o conservación y;lo son
ubieran sido separadas. Sólo se excluyen si por li
lación de accesoriedad se romp
Por ello, deben entregarse los accesorios que
lidad de la cosa prevista conforme la naturaleza de la obliga-
esultar indispensables, se hallaren incorporados a la cosa a
do, por resultar razonable pensar que las partes los ente
Las normas legales sobre estos temas, son supletorias de
S, las que pueden libremente apartarse de ellas.
En caso de duda, los usos y costumbres locales son de granutilidad a los fines
e determinar el carácter accesorio o no de una cosa. Así, se han considerado ac-
os indispensables para el funcionamientode la cosa, tales
aúl, el teclado de una computadora, o la rueda de auxilio
un automóvil, que sin ser indispensable sirve a su destino y lo integra al estar

En el caso de los inmuebles, el art. 226, C W N , dispone que

"Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por
su adhesi6n física al suelo con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman
un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sinlavolun-
tad del propietario:
de la accesión fisica,por el que se entiende que queda
trega de un inmueble todo lo físicamente adherido al niis-
tas, ventanas. marcos, sanitarios, estatuas y espejos coloca-
s patios y jardines, equipos de calefacción, etcétera.

LLESPINOS, CAIILOSü.,Inxtilucion~s...,cit., l. 1. ps. 28819.

 "No se coilsideraii inmiiebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del
inmiieble o a la actividad del propietario':

El CCyCN suprime tambikn la categoría "inmuebles por representación" que

traía el art. 2317, Código Civil derogado, en virtud de la cual se consideraban in-
muebles a los instroinentos públicos donde coilstare la adquisicióii de derechos
reales sobre tales bienes.

b) Los deberes accesorios

Están comprendidos en la entrega, los deberes de colaboración que resulten
necesarios, coino por ejemplo en la venta de un aiitomóvil, el deber de colaborar
para que la transfcieiicia se ai-iote en el registro respectivo('").

4.3.3. Lugar y tiempo de la entrega

La entrega debe efectuaise en el lugar coixvenido por las partes y en su defec-

to en el que corresponda detetinillar conforine las pautas aplicables al lugar de
pago (arts. 873y 874, CCyCN). En cuanto al tiempo de la entrega, dependerá de si
la obligación cs a plazo, y al tipo de plazo de que se trate.

4.3.4. Ley de defensa del Goircumidor. Deber de información

La ley 24.240, establece que las cosas deben ser entregadas al consumidor
en forma tal que utilizadas en coiidiciones normales o previsibles de iiso, no
presente11 peligro alguno para su salud o para su integridad física o espiritual
(art. 50).Ello se complementa con el llamado "deber de advertencia" (art. 60),que
implica el deber de comercializar la cosay servicios observando los mecaiiismos,
instrucciones y normas razonables para garantizar la seguridad. En tales casos,
debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y el
manteniiniento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado aseso-
ramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos
importados, siendo los sujetos eiiiinciados en el art. 4 responsables del conteni-
do de la tradiicción.

(9) ¡.a docrrina se dividía respecto del carQctcr de los muebles puestos intencionalmente como ac-
cesorios de un inmueblepor el propietario, sin estarloJisicamente, que según el art. 2316, Cód. Civil
derogado eran considerados irimuebies.Asi, algunos entendían que en el caso de un estabiecimienio
agricola ganadero, la entrega del inmueble abarcaba tainbieii la de las cosas muebles puestas conla
intención de contribuir al destino del fuildo, como los iitiles de labranza, maquinarias, y animales,
Oira opinión enieiidia que no eran iniiiuehlcs por accesión moral. porque rio estaban al seMcio del
inmueble, sino de la familia que en ella moraba y por estarazón, la venta de una casa n o comprendia
los muebles cxistenres cii ella, como debería entenderse si se las consideraba inmuebles por acce-
n i ~ s ,Tratado...,1.2-A,mjin. 1323, p. 214). En coiitra adverlia Borda que del
sión m o r a l ( L ~ ~ ~ ionc~,
propio ari. 2323 inJinc ei Cód. Civil derogado se inferia que L>smuebles que consiiiuyen ei ajuar de
uiia casa sonirimiieblespoi desiiiio, y que siempre que las cosas muebles estári eri un inmueble sir-
ven a su diieño y el hecho de que la venra de iina casa no kmprenda sus rnucbles, debia atribuirse a
la cosiiimbre juridica y a la inierprctacibii de la voluiirad tácita dc las partes (donor\,Guir.i.snh?oAS
ii-aludo de driedto civiliirgeniino Panege:e,7e,al,t. 2, Buenos Aires, 1976,ps. 37 y 38).
(10) C,I~.€,IUX,1'zDxo N. -TRIGO R I I P I ~ ~ ~FB1,ix
S I ~ SA,,
, Derecho.., cii., t. 1, p. 623.
 Ol3i iGACiONES DE DAR 641

La misma ley en el art. 40 (texto ley 26.361) establece el deber de información

que pesa sobre el proveedor de bienes y seivicios, quien deberá suministrar al
consumidor ek%ormacierta, clara y detallada todo lo relacionado con las carac-
terísticas esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su
comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consuinidor
y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión. Se trata de
un deber que hunde sus raíces en el principio dela buena fe, cuya inobservancia
puede provocar consecuencias de distinta gravedad, entre ellas las prevista en el
art. 10 bis de la ley 24.240(11).Cuando la obligación de dar está referida a cosas
usadas, reconstituidas o que presenten alguna deficiencia, el deudor debe anoti-
ciar dicha circunstancia.

4.3.5.Inspección d e la cosa
Conforme el art. 747 del CCyCN
"Cualquiera de las partes tiene derecho a requerir la inspección de la cosa en el acto
de su entrega. La recepción de la cosa por el acreedor hace presumir la inexistencia
de vicios aparentes y calidad adecuada de la cosa, si11
la obligación de saneamient~('~)" (Sec. 49 Cap. 9, Tít. 11
La norma permite a las partes verificar de forma
dad, integridad y estado de la cosa, purgando los defectos aparentes que pudie
ren presentarse al tiempo de la recepción.

4.3.6.Entrega d e cosas muebles cerrada o bajo cubierta

Según el art. 748, CSCN,
"Cuando se entrega una cosa mueble bajo cubierta y sin inspeccionar al tiempo de
la tradición, el acreedor tiene un plazo de caducidad de tres días desde la recepción
para reclamar por defectos de cantidad, calidad, o vicios apare~ites"('~).
Se trata de una norma de indudable raiz comercial, que resulta lógica con-
ecuencia de la unificación con la materia civil que produjo el CCyCN. Si bien
ueba sobre la efectiva inspección recaerá sobre quien entregue la cosa, se
ierte que la adopción de una práctica estándar de verificar todo producto en
cto de la entrega excluirá en los hechos la caducidad prevista en la norma.
imismo, se entiende que la caducidad, no excluye la posibilidad de revocación
la aceptación sin responsabilidad alguna por parte del consumidor en los ca-
previstos por los arts. 32 a 34 de la LDC, texto ley 26.36112008)('~).
-
(11) PIZARRO, RAMÓN D. - VALLESPINOS, CARLOS ü.,Instiruciones...,cit., p. 290.
(12) Es la obligación impuesta a todo aquel que tiansmitió bienes a título oneroso o dividió bie-
nes con otros, de garantiiar por la evicciónyvicios ocultos.
(13)la norma parece tener sus raices en art. 455, Código Comercial conformeal cual: "En todas las
compraventas de efectosque no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una caiidad determi-
ada yconocida en e1 comercio,se presume en elcomprador ia reserva de examinarlos yde rescindir
contrato libiemente si los generos no le convinieren.igual facuitad tendrá si por cldusuia expresa
se hubiese reservado probar el género connatado.Así, en iin caso como en otro, retardándose por ei
Comorador el acto delexamen odeia orueba. miisdeires días después de la interpelaciónhecha por
4.4. Principios que rigen el cumplimiento de las obligaciones de d a r cosas
ciertas
Existen una serie de principios generales('j1 que resultan aplicables a las
obligaciones de dar cosas ciertas, cuyo conocimiento previo resulta indispeiisa-
ble a los fines de la correcta comprensión de los efectos jurídicos de estas obli-
gaciones. Ello, teniendo eil cuenta que tales efectos difieren a su vez, según que
la finalidad económico-jurídico que persiga la entrega de la cosa, sea la transmi-
sión de un derecho real al acreedor o bien la restitución de la inisnia su dueiio.
Dichos principios rectores generales son los siguientes:
1) Como regla, los derechos reales se adquieren por la tradición (art. 750,
CCyCN). La tradición, es la entrega material y efectiva de la cosa.
2) El propietario soporta los riesgos de la cosa (art. 755, CCyCN). Ello sigriiíica
que las cosas aumentan, mejoran, se pierden o se deterioran para su dueño.
3) La posesión de buena fe de cosa mueble no registrable, que no fuere roba-
da ni perdida es suficiente para que el subadquirente adquiera el derecho
real principal, salvo que el verdadero propietario pruebe que la adquisiciún
fue gratuita. Respecto de las cosas muebles registrables, no existe buena fe
sin inscripción a favor de quien ia invoca, o si no existe coincidencia entre
los elementos identificatorios de la cosa con el asiento registra1 (art. 1895,
CCyCN).
4) Los frutos se adquieren en propiedad en el moniento de su percepción de
buena fe, o en el dc su devengamiento en el Laso de los natuiales (art. 1934,
CCyCN).
i, S;iiIic piedi: ~ri~risiiiirii
ti otro 1111 dercrlii~inejor u I I I : ~c,rivti.;ci
~ ,111' cl OIK LI
q i ~ ciit,ii?, rin prnji~ici~~
il<, Itr, rxrcpcioiics 1egnliliciirc clisliii<~sco, \>irt.?!M,
c:c:yc:n,.
6) No hay obligación de indemnizar los daños y perjuicios, sir1 que se con
ren los presupuestos de la responsabilidad civil.
7) Género y cantidad nunca perecen.
8) Luego de la elección o de la individualización del obieto debido. la obliga
ción de género se transforma en obligación de dar cosas ciertas, y se rige po
las normas correspondientes a éstas (art. 763, CCyCN).

4.5. Efectos de las obligaciones de dar cosas ciertas

Existiendo diversos efectos jurídicos según la finalidad perseguida, estudia-
remos diferenciadamente los efectos de las obligaciones de dar cosas ciertas qu
tienen por fin transmitir o constituir derechos reales y los efectos de las que tie-
nen por fin restituir las cosas a su dueño.
Los efectosde las obligaciones de dar cosas ciertas conla finalidad de trai~sfe-
rir el uso o la tenencia, eri virtud de la remisión efectuada por el art. 749, CCyCN,

(!S) x -VALLPSPINOS, CARLOSG . ,Inslituciones ....cil., 1. 1, p. 290, citarido a MoiS-

PIza;mn,M ~ ó D.
ser de Esganés.
corresponden al estudio de las normas contenidas en los títulos especiales, como
los contratos de
.<
locación, depósito, leasing, etcétera.

4.5.1. Efectos de las obligaciones de dar cosas ciertas para transmitir o

constituir derechos reales
Siendo que la finalidad de la entrega de la cosa es en este caso la transmisión
o constitución de un derecho real sobre ella, es de importancia clave determinar
en qué momento el acreedor deja de ser titular de uii derecho personal -acree-
dor a la entrega de la coca- para pasar a ser duefio de la cosa o titular de un de-
recho real sobre la misma conforme al ordenamiento jurídico. Es que si las cosas
aumentan o se pierden para su dueño, resulta decisivo conocer quién reviste el
carácter de propietario, y asimismo cómo y en qué momento se adquiere el de-
recho real transmitido.
Por otro lado, ello resultará fundamental a los fines de establecer si obliga-
ción en cueslióii fue eficazmentecumplida, lo que tendrá lugar en la medida que
en que la transmisión del derecho real se haya consumado.
La cuestión ~ u n i u a al definir es si la transmisión del derecho real opera en
1 mismo momento de contlaeise la obligación o si

Sistemas de transmisión de los derechos r

Conforme el art. 750, CCyCN,
"El acreedor no adquiere ningún derecho reai sobre la cosa antes de la tradición, ex-
cepto disposición legal en contrario':
Así, en nuestro ordenamiento jurídico como regla, los derechos reales se ad-
ieren por la tradición. No obstante, cabe hacer referencia a los distintos siste-
que existen al respecto en el derecho comparado,
ida por nuestro país sobre el tema.

.l.Sistema del derecho romano: el título y el mo

xige para la constitución de los derechos reales por act
salvo algunas excepciones,la reunión de estos dos hechos indispensables:
a) El titulo, que es el acto jurídico generador o causa fuente de la obligación
entregar la cosa. Por ejemplo, el contrato de coinpraventa o de donación. No
be ser confundido el título, así entendido, con el instrumento en el que consta
obligacibn, dado que habitualmente suele emplearse dicho término para alu-
r a la escritura pública. En el caso de los inmuebles, ésta es la forma requerida
orla ley para la compraventa.
b) El modo, al que se denomina tradición, y que consiste en el acto material
la entrega, efectiva y voluntaria de la cosa por parte del deudor (tradens) y su
epciónvoluntaria por el acreedor (accipiens).
No basta la mera declaración del deudor de darse por desposeído de la cosa,
la del acreedor de entrar en!a posesión de la misma. Se requiere de actos efec-
vos materiales de entrega y recepción, salvo los casos de excepción en los que
O se exige tradición.
 Ambos elementos (titulo y niodo) deben reunirse a los eiectos de que opere
la constitucióii del derecho real: sin modo subsiguieiiie, el títiilo resulta insiifi-
ciente para transmitir el derecho real. Sin el título previo, la entrega de la cosa
tampoco transfiere a quien la recibe el derecho real.
En el sistema romano, la tradición cumple dos importantes funciones:
1) Es modo de adquisición del derecho real, es decir, hace a la constitución o
adquisición del derecho entre las partes.
2) Otorga publicidad a la adquisición, pues permite que los terceios tomen
conocimiento de ella, otorgáridole la oponibilidad erga omnes propia de los de-
rechos reales.
Se critica al sistema de la tradición, que la misma es iiii hecho que sólo pudo
funcionar en pequeñas comunidades, y no en las grandes urbes. Por otro lado,
sucede en la clandestinidad, por lo que los terceros en verdad no llegan a coiio-
ceda. Es asimismo un hecho fugaz, que no deja rastros y equívoco por cuanto no
puede en base a la sola apariencia conocerse si la entrega transmite el dominio o
la tenencia('"), par cuanto el mismo hecho material puede corresponder a una
finalidad diversa, sea la transmisión del dominio, o bien la entrega en locación,
depósito o comodato, etcétera.

a).2. Sistema francés. El solo consentimiento

Si bien en los comienzos el derecho francés también seguía el sistema del
titulo y el modo, fue cayendo en desuso y eri los hechos la tradición se daba por
cumplida con la mera declaración formal de darse por privado de la posesiói~el
veiidedor y por puesto en la misma el comprador. De ese modo, el simple acuer-
do de voluntades resultaba siificiente para que operara la transmisión del dere-
cho real. Luego, el art. 1138, Código Napoleón, coino fiel reflejo del principio de
la autonomía de la voluntad estableció que
"la obligación de entregar la cosa era perfecta por el solo consentimiento de las pa
les, aunque la tradición IIO se haya efectuado".
Bastaba en consecuencia una sola cazcsa, la voluntad de las partes para trans-
initir el derecho real. En la práctica ello determinaba que el acreedor era propie-
tario y asumía los riesgos desde el momento en que la cosa debía ser entregada,
y no desde que lefuera efectivamente entregada. Y los terceros quedaban suma-
mente desprotegidos al no poder tomar conocimiento del traspaso, lo que gene-
ró inucbas críticas por cuanto afectaba al crédito y a la seguridad jurídica. Todo
ello, determinó reformulacior~esen el régimen, que fue asi modificado:
El sistema consensualista se inantuvo sdlo a los efectos de la transmisión del
derecho entre partes, tanto para bienes muebles como para los inmuebles. Pero a
los efectos de la publicidad y oponihilidad frente a terceros, se exigió en materia
de bienes muebles La efectiva tradición de la cosa. En materia de inmuebles, se
exigió la inscripción en un Registro creado por la ley liipotecaria de 1855, que
nuevamente reformado en 1955, creo la publicidad inmobiliaria. Se estableció
un fichero inmobiliario, e impuso la iiiscripción en el registro de todo acto de
mutación de una propiedad irimobiliaria (art. 28), so penri de ser inoponible a
--
REPRESAS, FBI.IXA,, Derecho.., cit., 1.1, p. 623.
(16) CnzeAiix, Panno N. - TRIGO
3I ODI IGALIONES DL DAR ---645
1

l
1
los terceros que han adquirido sohre el mismo inmueble detechos su]etos a pu-
9
blicidad (art i n c i ) l l 7 ) .
Se consagró de tal modo un régimen de inscripción registra1 declarativa. Ello
significa que el derecho real sohre los inmuebles, se transmite entre las partes
por el solo consentimiento y genera efectos respecto de ellas y de ciertos terceros
que tienen conocimiento efectivo del acto a partir de ese momento. Por eso es
un sistema consensualista, pero mitigado, porque para que el derecho real pro-
duzca efectos respecto de otros terceros, es indispensable la inscripción registral
que publicita el acto y lo torna oponible a todos(18).La inscripción, no hace a la
adquisición del derecho, pues no constituye su estructura.

a).3. Sistema alemán. La sola inscripción registral constitutiva

El sistema distinbqe entre las cosas muebles e inmuehles. Las primeras se
transiten por la tradición (titulo y modo), las segundas por la sola inscripción del
acto de enajenación en el registro inmobiliario.
La inscripción registral es constitutiva o atributiva de propiedad -aún ent
partes y frente a terceros- y aunque no se ten
Dicha atribución es independiente del
por el cual se pactó la enajenación. Y signifi
trato, se remedian por vía de indemnizació
efecto traslativo de la propiedad causado por la inscripción misma, que confi-
gura un acto abstracto de enajenación('". Así, si una compraventa es celebra-
da mediante violencia, la inscripción regularmente realizada expurga el vicio
de ella^(^^). 1.0s vicios de eventuales transmisiones anteriores también quedan
purgados, de manera que el dominio es inconmovible en cabeza del titular regis-
tral, sin perjuicio de cuadrar las correspondientes acciones i~idemnizatorias(~').
registración es constitutiva, hace a la adquisicihn del derecho, por lo que los
ctos entre partes y kente a terceros se producen desde el momento de la ins-
cripción. Por obra de la inscripción, el adquirente queda garantizado en el dere-
cho, el que resulta saneado de las imperfecciones que pudiese tener en razón de
a fe pública del Registro.

a1.4. Sistema adoptado por el Código Civil de Vélez Sarsfield

El Código de Vélez Sarsfield, se enroló en la teoría del título y el modo, exi-
'endo en el art. 577 la tradición para que se adquiera el derecho real, al sostener
ue "antes de la tradición el acreedor 110 adquiere sohre la cosa ningún derecho

Adelantamos que el CCyCN mantiene el referido sistema que en materia de

ransinisión o constitución de derechos reales, requiere coma principio general
entrega material de la cosa.

(17) LLAMBÍAS,JonGEJ., Trntaclo...,cit., l . 2-A, p. 79.

(18) PizAnno, RAMÓN L). - VAI.LESPIN«S, CARI.OS G., Iristituciones...,cit.. t. 1.11s.2951296.
(19) LLAMB~AS, JoI~GE~., ??atado..., cit., t. 2-A, p. 78.
(20) PIZARRO, N - Vn~i.rsPrNos,
R A M ~D. CARLOSG., I>islilwcio>ies ...,cit., l. 1, p. 297.
(Li)A~renr~i, ATIL~O A , . AMEAL, OSCARJ. - L ~ P EC.\BL*.,I,
.~ ROBERTO, M., Del.e~ii0...,cit., p. 451.
 En la nota ai art. 577, Cód. Civil Vélez Sarsfield expnso detalladamente los
motivos por los que se apartaba del sistema consensualista francés(22)y por otra
parte, en la nota al art. 3203, Código derogado también explicó su postura con-
traria a las inscripciones registrales en materia de derechos reales en general, a
excepción del caso de las
En el caso de los iilmuebles, el título (contrato) debía revestir la forma exi
según las previsiones del art. 1184 inc. 1, Código derogado, esto es la escr'
pública.
La tradición, en el Código deVélez Sarsfield es la entrega efectiva yvolunta-
ria de la cosa, aclarando que no basta la mera declaración del tradens de darse
por desposeído, ni la del accipiens de darse por puesto en la posesión del bie
(arts. 2378 y 2379, Cód. Civil derogado).
De tal modo, la tradición cumple una doble función puesto que es po
lado modo de adquisición del derecho real (ius in rem), dado que lo consti
por cuanto sin ella no se configura, al tiempo que lo diferencia del derecho
ditorio o personal (ius ad rem), y por otro lado le otorga publicidad en la me
que los terceros toman conocimiento de su existencia y lec es oponible.
Pero es claro que las exigencias del mundo actual la tornan insuficiente,
quiriéndose formas másefectivas como la inscripción registral en los casos de 1
bienes más valiosos como los inmuebles o los ai~tomóviles.

a).4.1. Excepciones a la tradición en el Código Civil derogado

El Código Civil derogado no exigía tradición para adquirir el derecho rea
los casos siguientes:
1)liipoteca. Al quedar la cosa en poder del deudor, sin desplazarse la p
sión, el derecho real de garantía se configura para las partes con el sólo con

(22) En la nota al art. 577 VS exrilicaixd con detalle los fundamentos de esta decisibn. Citati
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< . t r u 3,q:!~,.\ (1 ic o. .t.,,r> :b, d:4 ~ C ~ V I ~ I J
uersonal Y Queesos sienos. deben ser tanvisibles v n&licos cuanco sea8osible. oues no se concibe

acuerdo de uoiuntades, sólo tomo a la nroniedud en sir awecto md~urdiralv no arend~óa su elemento
social. "conrú con la buena fe de las ~"nv~nciones.
climo'si la mala fe tio hiese norible" Consides6 a

semndo ~ornoradoroodria de buena fe tiariarnitir taiubren la cosa aue asi ira siicesivarnerite oasan-

. . . .
la cama y el efecto:
(23) En la nota al att. 3203 Vélci. Sarsfield explica por qué no adoptó el sistema de la inscripci '
registral enmaieiia de derechos reales, lo quc se discute eiidoctiina. Para algunos no loliizo por r
zonec ciicunstaziciales y prdcricas vinculadas con la epoca y la coniplejidad de las leyes de
la inexistencia de catastro y personal técnico adecuado que teimiiiarian ppr perjudicar a
hipotecario por esos tiempos, aunque anhelaba lograrlo en el Siit~iro;otros sostienen que su co
ción era contraria al sistcnla registial pos considezar que atacaba cn siis fundainentos al derecho
propiedad (Ailcnde).
 OULIGACIONES DE DAR 647

o aciit,rdo <Ic\~111iiiiia<lr~~ \iiriiloJ.l a i ~ i s ~ ~ r i [regihri.nl

~ c i ~ ~ tsolo
i h:tcc n lii opoiiil~ili.
i dritl erg;i iiililicr 111:I <I<~reciiii,
10 qur vc c\rii~i;8i;i kli fiili~.;1Ic.1;i grirüiltis.
2) Transmisionespor sucesión. Conforme el art. 3265, Código Civil derogado,
tradición no se requería en las transmisiones mortis causa, toda vez que era
feccionada por medio de la posesión de herencia, desde el momento de la
erte del causante.
3) Tradiciónficla. Tampoco se exigía en los casos de la traditio breui manu y
1 constituto posesorio del derecho romano, que eran previstos respectivamen-
por los arts. 2387 y 2462, inc. 3, Código derogado(2", y que constituían supues-
s de tradición ficta.
mbres. Coilforme lo dispuesto por el art. 2977, Cód. Civil anterior,
o que haga el propietario del inmueble a cuyo favor es concedida la s e d -
bre, tiene lugar de tradición.
n registro. Legislada en la ley 12.962, los bienes sobre los que re-
quedan en poder del deudor o del tercero que los haya prendado
una deuda ajena.

.4.2. Los registros locales

Las escasa seguridad jurídica brindada por el sistema de la tradición,
po de sancionado el Código Civil deVélez Sarsfield a la cre
s inmobiliarios locales por parte de las Provincias y Capital Fe
zó a exigir entonces en materia de inmuebles y a los efectos de la opo-
a terceros, la inscripción en tales registros de los actos de disposición
ebles y se tenían como inoponibles las transferencias no registradas.
registral, resultaba contraria a la Constitución Nacional por cuanto
.ovincias legislaban sobre una materia de fondo delegada al Congreso Na-
l (art. 67 inc. 11, actual art. 75 inc. 12)y así fue considerado por la doctrin
varios casos por la Corte ~uprema(~"). Sin embargo, las bondade
ad práctica de los registros terminaron propiciando un importante can1
gislativo en la materia.

stema del Código Civil después de las leyes 17.711 y 17.801

a ley 17.711, trajo importantes modificaciones en el tema. El legislador se
ropuso constitucionalizar las leyes relativas a los Registros de la Propiedad, que
margen del Cód. Civil derogado habían creado un nuevo requisito para opo-
er las transmisiones de los derechos reales a los terceros, esto es, la inscripción
gistral de los actos traslativos.

4 La haditio brevi munu se daba en los casos en los que quien tenia la cosa a nombre de otro
asaba a poseerla a ndiiibre propio, conio el caso del inquilino que adquiere el do~niniodel inmueble
orcompraveiita, por lo queno esnecesario entregarle eliiimueblccuya tenenciayarecibió, oelcaso
uicn la poseía a nombre del propietario, y pasaba a poseerla a nombre del nuevo adquirente, por lo
ue tampoco es necesaria la eniiega. El constilu~oposesoi-io se refería al supuesto del propietario de
cosa, que la transmite a otro y se constituye poseedor a nombre del adquirente, coino el caso del
dedor que pasa a ser comodatario de la cosa vendida.
5) CS. 25/11/35, IA 52- 359; 18/2/38, LA LEY 9-528, citados por PIZARRO, RAMON D. - VA1.LESPI-
OS, CAI~LDS G., Instiluciones...,cit., t. 1, p. 299
 4.5.í. Rdgimen aplicable a los bienes inmuebles
La ley 17.711 sustituyó el art. 2505, Código Civil originario por el siguiente:
"La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, snlilmente se juz-
gará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros
inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisicioneso traiismisiones
no serán oponibies a terceros mientras no estén registradas':
Contemporáneamente se dicto la ley 17.801 sobre régimen nacional
tral, cuyo art. 4 establece el carácter declarativo de la misma al disponer que
"La inscripción no convalida el título ni subsana los defectosde que adoleciere s
las Leyes".
Con la sanción de dichas normas, se configuraron los requisitos para la con
titución de derechos reales sobre inmueble$: el titulo (el acto jurídico caus
debe revestir la forma de la escritura pública) y el modo (la tradición).
Adernás, se requirió la inscripción en el Registro de la Propiedad inmue
de la jurisdicción correspondiente, pero sólo a los efectos declarativos, es d
como presupuesto para su oponibilidad a terceros(26).
De tal modo, no se abandonó el sistema del titulo y el modo para la consti
ción del derecho real sobre inmuebles con la ley 17.711, por cuanto el derec
real se adquiria igualmeme con la reunión de ambos elementos entre las partes
los terceros que han tomado conocimiento del acta (escribano y los t e ~ t i ~ o s ) ~ ~ '
El requisito de la publicidad registral se exigía para la oponibilidad del derec
erga omnes. No constituía el derecho, sino que solo lo publicitaba y hacía op
ble a terceros.
De tal modo, quien ha obtenido la inscripción registral, pero no ha reci
por tradición el iiimueble adquirido, no tiene el doininio del mismo y goza de
acciones que la ley le coiifiere para lograr la propiedad del vendedor(28).
Si se trataba de terceros, carecería de la acción reivindicatoria por cuan
para ejercerla conforme lo dispuesto por el art. 2758, Código Civil derogado
necesario haber tenido la posesión de la cosaIZg).

(26) LLAMRiAS, IORGE, %lado ...,cit., t. 2-A, ps. 84/85; LLAMB~AS, Jorge- I~I:?:iF.RINI,
ATILIO, C6dig
Ciuil anotado..., 1979t. 4-A, p. 289; MAYO,JORGE en BUERES, ALBERTO J. - HIGHTON, ELENAl., Cdd
go...,cit.,t. 2-A,p. 340; PrznRno, R A M ~D. N - VALLESPINIIS, C,,RLOS C;., Institucion8s..,,cit., t. 1,p. 300
(27) Asi ia jurisprudencia que soshivo que: "En el supucsro de mediar iin poseedor por boleto d
fecha anrerio,; ei posterior comprador por escritura pública nunca Iia adquirido realmerite e1 d
nio al no poder hacerse cíecrivamenle de la posesión, que con anterioridad detentaba iin te
(art.577, Código anterior).Ello resuita doterriiiiiante pira acordar a aquel la preferenciaen el en
tamiento deintereses.siempre queeladquirenteporboletosea de buena fe (CNCiv.,salaE1B13/
LA LEY 1986-D,236);en el mismo sentido y rechazando la acción rcivindicatoris entablada por el
quirente de uri inmueble por escriluia pública, contra un adquirente que por boleto de comprave
y Uadicibn había recibido la p0spsión con anterioridad(CCiv.y Com. iunin, 12/8/2009,'Xrmenda
Pélix y Otros c. Gdliardo,,HéClorsireivindicciún",publicado cn lJrS1~pra.mrn.j~ el 18/8/2009].
(28)MAYO,JORGE, en BUERES, ALBERTO J. - HIGIITON, ELENAl.. Cddigo..., cit., t. 2-A,ps. 340134
129) (27) Sin embargo, la jurisprudeiicia plenaria de la Cbm. Nac. en lo Civil, le ha reconocido
accidn a quiencarecedetradiclón.Serrara del Fallo PlewduiooAicariinic.Malecg del 11/11/58dond
se sentó la siguientedoctrina legal: "El comprador de un inmueble a quien lo ha otorgado la pe
tiiienre escritura traslativa de dominio, puede aún antes de la uadicidn de ia cosa, ejercer la uccib
reivindicatoria contra el tercero poseedor de iu misma': Se basa en el art. 1441,C6d. Civii derogad
según el cual "...puedenser cedidos todos los derechos y todas las acciones sobre una cosa que se
 Con relación a los bienes muebles cabía distinguir según sean o no regis-
trables, y en pe caso de las registrables, según lo sean con efecto declarativo o
constitutivo del derecho, existiendo así lo que se ha dado en llamar un mosaico
e soluciones(30).

a).5.2. Rdgimen legal aplicable a los bienes muebles no registrables

La ley 17.711 mantuvo inalterados los principios esiablecidos en el Código
rigiiial. El art. 2412 consagraba la regla antes citada, de que
"la posesión de una cosa mueble crea a favor del poseedor la presunción de tener la
propiedad de ella, siempre que exista buena fe y aqiiélla no sea robada ni perdida':

aJ5.3. Cosas muebles registrables

a).5.3.i. Supuestos d e i~iscripciónconstitutiva

El art. 10 dec.-ley 6582158, consagra un régimen de i

iva al establecer que
"La transmisión del dominio de los automotores deberá C
o público o privado y solo producirá efectos.entre ias pa
desde la fecha de su inscripción en el registro de la propiedad del a
Conforme lo establece la norma, la inscripcióil es suficiente para transferi
ominio, por lo cual ello sucederá con la sola inscripción en el registro, aú
caso que no se haya realizado tradición del vehículo. Inversamente, basta
no se inscriba registralmente, no se transmite la propiedad del a
ue se haya pagado su precio y entregado la posesión del vehícul

nsecuencias de la inscripción registra1 constitutiva. Evolución

isprudencial
En virtud de lo expuesto, resulta posible que el vendedor que entregó el ve-
ulo al comprador que no formalizó la inscripción registra1de dicha transfereil-
a su nombre, al seguir revistiendo el carácter de dueño conforme el ordena-
ento jurídico, sea responsabilizado civilmente en virtud de la responsabilidad
jetiva que dicho carácter conlleva(3')por el daño que el adquirente ocasionara
erceros con el automotor entregado. Ello es lo que expresamente establece el
2 7 del decreto ley 658211958 al decir que
"hasta tanto se inscriba la traiisferencia, el trar~smiienteserá civilmente responsable
por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter de due-
ño de la cosa':
Sin embargo, en relación al tema se han suscitado diversas interpretacioiies
urisprudenciales. Así, a los fines de evitar responsabilizar civilmente en tales ca-

ueilrran en el co~nercio ...'! La cesión coin1,reiide ia acción ieivindicatoiia. Exisre indcpeiideiicia

cional entre ia transferenciadel domiriia -que requiere la tradiciúii- yla de la accibnreivindica-
tia, que se opera en virtud de la nueva relación contractual.
(30) PIZARRU. RAMON D. - VAI.I.ESPINOS,CARLOS G., 1nstitucione.i...,cil., t. 1, p. 302.
(31) Prz~nno, RAMON D. - VXI~LESPINOS, (;ARI,OS n ~cit.,
G., ú z s l i I u ~ i ~..., . ~ t. i , p. 302, ?)tO. 2.1,
650 NORMA O. SILVES I fLI (DIRECTORA)

sos al titular registra1 que se desprendió del vehículo, la jurisprudencia aceptó

en un coinienzo se eximiera de responsabilidad civil a dicho titular registral del
automotor, si acreditaba en el juicio la enajenación y transferencia de la guarda
del vehículo que hubiera efectuado con anterioridad al siniestro. El tema motivó
el dictado del Fallo Plenario en los autos "Morrazo, Norberto R y otro c. Villareal"
con fecha 18/8/1990 por parte de la Cámara Nacional Especial Civil y Comercial,
cuya doctrina fue.
"No subsiste la rcsponsabilidad de quien fib'ura en el Registro Nacional de la Propie-
dad del Automotor como titular (le1doniinio del vehiculo causame del daño, cuando
lo hubiere enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la época del si-
niestro, siesta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso'!
Posteriormente, en 1984, el decreto 6582158 fue reformado por la ley 22.47
agregando al art. 27 que
"no obstante, si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, ei traiismi-
tente hubiere comunicado al registro que hizo tradición del automotor, se reputará
que el adquirente o quienes de este Últinio hubiesen recibido el uso, la tenencia o la
posesión de aquel, revisten con relacihn al transmitente el carácter de terceros
quienes él no debe respondery qne el automotor fue usado encontrade suvolunt
Es la conocida 'denuncia de venta': mecanisino sencillo que en forma un'
teral protege al titular registral al permitirle eximirse de responsabilidad civil po
los daños ocasionados por el adquirente que no inscribió el rodado a su nombre
con la sola denunciar la venta al registro.
A partir de la reforma legislativa, surgió una nueva discusión, referida
tonces a si dicha "denuncia de venta" era la única forma posible para exim
de responsabilidad, o si el propietario que no cumplía con la misma podía igua
mente liberarse de responsabilidad demostrando en el juicio la transferencia d
la guarda del rodado. Las diferentes opiniones motivaron el dictado de un n
fallo Plenario por parte de la CNCiv. con fecha 91911993, en los autos "Mor
Sotham, Nora c. Besuzzo Osvaldo P. y otra: en el que se resolvi6 que
"la doctrina del Plenario Morrazo...,no mantiene su vigencia luego de la sanci
la ley 22.977, modiiicatoria del decreto ley 6582158':
Así por vía jurisprudencia1 se consagró a la "denuncia de venta" como el un
co mecanismo posible para la eximición d e responsabilidad por parte de qui
enajenó y entregó el automotory continuara figurando como titular en el registr
No obstante, e n la actualidad la jurisprudencia la Corte Suprema ha revisa
la cuestión y establecido que
"Los efectos que el art. 27 de la ley 22.977 atribuye a la denuncia ante el registro, n
excluyen la posibilidad de acreditar en juicio de manera fehaciente que el titular re
gistral ha perdido la guarda del vehiculo con anterioridad al suceso que genera Su
respoiicabilidad y permiten que se evalúe en la causa si subsiste la responsabilidad
que le atribuye la'primera parte de dicha norma"(32).
El criterio sentado por la Corte Suprema, que es seguido por varios tri
les de diversas jurisdicciones de la Provincia de Buenos aires y algunas sa

(32) CS, Fallos: 325:1156,21/512002, "Cainargo,Martinay otros c. Pcia. de San Luisslds. y ps::
 al Civil, se funda en que si la ley exime de responsabilidad a
uien formaliza unilateralmente y sin comprobación algcna la referida denuncia
e venta, coaiguraría un excesivo rigorismo formal privar de igual beneficio a
uien acredita fehacientemente en el proceso judicial que el vehículo se hallaba
poder del adquirente o de terceros que de éste lo hubieren recibido, con an-
ioridad al hecho. Se agrega que no surge de la ley el establecimie~itode una
resunción iure elde iure de que el propietario que no denunció haber vendido y
ntregado el automotor, conserve la guarda del mismo.
Pese a tales fundamentos, existe sin embargo una fuerte critica de cierta doc-
rina a este criterio, por cuanto implica en los hechos desvirtuar el sistema de
al constitutiva previsto por el ordenamiento jurídico para los
utomotores, y asimismo coloca a las potenciales víctimas de accidentes de trán-
to en situación de indefensión, puesto que facilita de tal modo la concreción de
a provocar la liberación del titular registral de un automotor
onado por el vehículo inscripto a su nombre(33).

uinos de pura sangre de carrera

Se hallan sujetos también a un régimen

a).5.3.2. Otros supuestos de inscripción meramente declarativ

9ues y aeronaves
Los buques (arts. 155 a 159,ley 20.094) y las aeronaves (arts. 36,49 y 50, Códi-
Aeronáutico), se encuentran sometidos a
xige para la constitución del derecho real, el título y el m

En materia de semovientes (ley 22.939 art. 9 de marcas y señales de gana-

Ivo prueba en contrario, que tratándose de animales marcados
edad pertenece a quien tiene registro a su nombre d

.La cuestión en el Código Civil y Comercial de la Nación:

mantenimiento del sistema del título y modo y la inscripción
declarativa
El CCyCN mantiene el sistema del titulo y modo y la inscripción registral de-
arativa. Analizaremos a continuación las normas del nuevo cuerpo legal de las
ales surge en forma expresa el mencionado sistema(3").

33 CALVOC o s r ~ CnnLos
, A, Dereciio de las obligaciones, t. 2, p. 468 Derecho de daños,

4) PrzAnao, iuhróx D. - VALLESPINOS, CARLOS G., institztcionm..., cit., t. 1,p. 302, pto. 2-2, aclara
ue en el caso de los animales de raza, la propiedad se prueba con los certificados de inscripción en
iegistros que tradicionalmente han sido llevados para los bovinos, ovinos. y porciilos por Iri Socie-
d Rural Argentina y para los equiiios por el Jockey Club.
35) En los Fundamentos del Antepiayecto 2012 se aclara que la sustancial modificación en
ta materia, hubiera sido sustitiiii la tradición poscsoiia por la inscripción registral coma modo
652 NORMA O SILVCSl RE ( D I-
RFCJOM)

En primer lugar, el art. 750, referido a las obligaciones de dar cosas ciertas
para constituir derechos reales, replicando al derogado art. 577, dispone que

La cuestión se vincula coi1 la "Adquisición,transmisión, extinción y op

lidad de los derechos reales", tema que es regulado en el Cap. 2, del Libro iV
rrespondiente a los derechos reales. Allí se legisla sobre la materia en forma se
cilla y coincidente con la evolución doctrinaria y jurisprudencial, estab1ei:iendo
principios y disposiciones generales que sintetizan con gran claridad y precisió
terminológica los conceptos fundamentales que en el Código Civil derogados
inferían de pautas dispersas y remitían a la labor hermenéutica.
Nos remitimos por tanto, a los fines de la adecuada comprensión del ¡fina
un breve análisis de la normativa de los derechos reales.
Y en tal se~itido,es en el Cap. 2 del Libro IV referido a los "Derechos real
donde expresamente se consagra el sistema del titulo y modo.
Bn primer lvgar, se establece que
"La adquisición de~i\;ada(~')por
actos entre vivos de u n derecho real, requiere la co
currencia del título y modo:

adicionando con relación a ambos al adjetivo de "suficientes" (art. 1.892, párr. 10

Se mantiene así el criterio mayoritario actual, que descarta la exigencia d
ambos elei~ientospara las adquisicioiles originarias o por causa de rnuerte, a l
que se le aplican las disposiciones del Libro V (sucesiones).
Luego, la misma norma brinda las definiciones de "título suficiente" y "m
suficiente: de conformidad con las doctrinas actuales.

suiiciente para la adquisición, transmisiún o niodiiicación de derechos reales sobre cosas reg
trables, abandonando la miienariv reoria del titulo y el modo como pilar del sistema trans
entre vivos de los derecbos reales ejercitables por la posesióii. Eilo considerando las criticas
el mismo merece en las modernas saciedades y citando eii apoyo del cambio a los diversos Ant
proyectos de reforma al Código veleziano. Sin embargo, a pedido de escribanos y registrador
invocando la falta de preparación de los registros, se mantuvo el sistema en el cual la inscri;>ció
constitutiva solamente se iiicliiye corno excepción para ciertos objetos, como por ejemplo ios a
tomotores, mas no para todas las cosas cuyo dominio es iegistrable, especialmente los inmuebl
para los cuales mantiene la tradición posesosia como modo suficiente. Se explica esto a Los fin
desatisfacerlosintereses de la comunidadsii>hacer pievalccer las ideas propias delosmiemhr
de la Comiciún redactora sobre las necesidadesde la "oblación.

con todas las caigas o gravdmciies que aieciaban a la cosa, como la tiadición y la sucesión mo
carrsa. Es orieinaria la adouisición cuando el adnuirente obtiene la cosa oor si mismo, sin re
birlo de otloantecesor coiocido, de tal forma q i e el derecho a d q u i r i d ;lo reconoce más iími-
tes que los impucsias por la ley. Son inodos originarios la apropiación, la cspecificaciúii, la a
cesiiin y la percepción dc frutos. Lafaiiie y 0oid; agregan como tales a la us&api6n y Borda a 1
expropiación.
 "Título suficiente": es el acto juridico revestido de lasfornzas establecidas por
le% que tiene
i- porfinalidad transmitir o constituir el derecho real (art. 1892,
rr. 20). "

"Modo suficiente": La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir

o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión (art. 1892, pári: 30).
El art. 1924, CCyCN, da el concepto de tradición al disponer que:
"Hay tradición cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe. Debe consistir
en la realización de actos materiales de, por lo menos una de las partes, que otorguen
un poder de hecho sobre la cosa, los que no se suplen, con relación a terceros, por la
mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla':
La noción se integra con lo dispuesto por el art. 2239, CQCN, referido a las
iones posesorias y reales conforme al cual
"un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el
poder sobre la cosa por las vías legales".
Asimismo, se establece expresamente que
"Para que el titulo y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otor-
gantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto" (art. 1892,6"párrafo).

ciones a la tradición
n el párr. 30 se prevén los casos en los que la tradición no es

"cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurí-
dico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre'! Por ej., el caso del
locatario que adquiere el dominio de la cosa por compraverita, por lo que no
es necesario entregarle el bien cuya tenencia ya recibió.
"cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a
nombre de otro". Por ej., es el caso de venta de la cosa alquilada, que conti-
úa poder del locatario a nombre del nuevo adquirente, quien debe respetar
contrato de locación.
uando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y constitu-
yendose en poseedor a nombre del adquirente". Por ej., el caso del pi-opieta-
rio que enajena la cosa y continúa poseyéndola en carácter de comodatario.
Seruidurnbres: en cuanto a estas, se establece que "El primer uso es modo su-
ficiente para la adquisición de las servidumbres positivas':(3~Coincidecon el
art. 2977, Cód. Civil derogado, según el cual el uso que haga el propietario del
'nmueble a cuyo favor es concedida la senidumbre, tiene lugar de =adición.

Los supuestos analizados en los puntos a), b) y c), coiiiciden coi1 los llamados casos de "tra-
ficia" del derecho romano que preveía elCúdigo Civil derogado: eran los ya mencionados su-
tos de traditio brerii rnaizu, y constituto posesol-io
(33) Conforme al art. 1891, CCyCN, "Las seividumbres positivas se ejercen por actos posesorios
1 tos y determinados, sin que su titular ostente la posesión". Y el art. 2164, CCyCN, establece
a servidumbre es positiva si la carga real consiste en soportar su ejercicio; es negativa si la c u -
Selimita a la abstención determinada inipuesta en el título'!
654 NORMA O. SII.VES1~RI:(DIIIECTORA) - -
e) Hipotecas: tampoco es necesaria en v~rtudde tratarse al igual que las servi-
dumbres de un derecho real que no se ejerce por la posesión, de conformi-
dad con lo dispuesto por ei art. 1891, CCyCN.

La inscripción regisfral declarativa

En cuanto a la inscripción regislial, el ai t. 1892, CCyCN, dispone que
"es inodo suficiente para transinitir o coiistitiiir derechos reales sobre cosas registra-
bles, en los casos legalinente previstos; y sobre cosas no registrables cuando el tipode
derecho así lo requiera':
La insciipción e n mateiia inmobiliaria entonces, continúa siendo declarati-
?/a.Sólo se16 constitutiva del deiecho real cuando la ley así lo prevea, tal e: caso
de los automotores y caballos pura sangre de carrera.
El CCyCN no deroga la ley registral, la que permanece vigente y no legi
tampoco sobre la inscripción o no de los boletos de compraventa, potesta
sc mantiene e n cabeza del Congreso Nacional. De tal modo, sólo se pue
cribir los boletos que las leyes especiales autorizan, tales como la ley 14.
ley de prehorizontalidad 19.7241~").

Ínoponibilidad a terceras
De modo coherente con el sistema del título y el modo y la inscripción r
tral declarativa, el art. 1893, CCyCN, establece que
"La adquisición o transmisión de derecliüs ;i,?les constituidos de conformidad
la? disposiciones de esle Código, no so11 opunibles a terceros interesados y de bu
fe, mientras no tengan publicidad suficiente".
Agregando que
"?e considera ptiblicidad siificierite la iilscripción registral 'o' la posesidn s8gÚn
caso...".
En verdad, debería haberse dicho publicidad posesoria "y" registral, to
que e n materia de ii~mueblesno resulta dudosa la necesidad de publicida
junta y simultánea registral y posesoria. Asimismo, debe extenderse ello a o
clasc de cosas con registración declarativa y tradición como modo, tales co
buques y aeronavesf4').
Finaliza el artículo en cuestión estableciendo que
"Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registracióir es presupuesto
necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real".
La norma dispone asimisrno que

cion podrían ser tachadas de iiiconsiitucionalespor violar normas de carácter fedel.ai.

(41) UCA, Fac. Derecho (2012).Análisis del Proyecto de i i u m C6digo Civil y Cornercial2012, e
línea, Ruciios~iiies.I>isponible en http:/b¿bliotmdigit~~1.~~.ed~.~1.
 "no pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos,
i aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real".
cuerdo con 1z postura doctrinaria dominante en el tema.
íntesis, se mantiene como sistema de publicidad en materia de derechos
de la tradición o primer uso, y la inscripción registra1 declarativa. La ins-
cion registral constitutiva sigue revistiendo carácter excepcional, para ciertos
tos tales como los automotores, pero no para el resto de los bienes registra-
ólo para tales casos excepcionales en que el modo sea una inscripción cons-
a, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad

.6.1. Bienes muebles no registrables. Adquisición legal de derechos

reales porsubadquirences
pecto delos bienes muebles, el art. 1895, CCyCN, similar al viejo
Civil derogado, establece:
posesidn de buena fe del subadquirente de cosas muebles no regist
11hurtadas o perdidas, es suficiente para
adquirir los derechos reale
excepto que el verdadero propietario pruebe,que la adquisicidn fuegratuita':

poco existe biien'a fe aunque haya inscripción a favor de quien la in

ectivo régimen especial prevé la existencia de elemeiitos identificato
a registrable y éstos no son coincidentes':
los fines de la adecuada compresión del texto citado, corresponde
egúu se trate de bienes muebles registrables o no registrables.

~eblesno registrables
.t. 1895, CCyCN, actualiza y mejora la redacción de la norma de
,Cód. Civil derogado que consagraba el principio fundamental en
propiedad de cosas muebles, según el cual "la posesión vale título".
a norma precisa adecuadamente los términos y ámbito de aplicación
principio recogiendo la interpretación de la doctrina.
zones de orden práctico y económico, llevaron aVélez Sarsfield a adoptar
rido principio en aras dela seguridad y celeridad del tráfico jurídico en ma-
mobiliaria, ponderando que las transmisiones de cosas muebles no dejan
eneral rastros documentales que permitan reconstruir su historia jurídica
constatar la perfección de los
onforme era interpretado por la doctrina, se aclara que el principio sólo
able a la posesión de:

) MARIANIDEVIDAL, MARINA- 1-IEHEDIA,

PABLO -
D., en BUERBS, ALBERTOJ. HIGI<TON.ELEI
..., cit., 1. 5-A, p. 248.
Cosas muebles no regist~ables
Los muebles registrables, en virtud de su importancia económica y posibili-
dad de individualización, son sustraídos al piincipio general referido a las cosas
muebles.

Que no sean hurtadas o perdidas

Se consideran cosas hurtadas las que salen del poder del dueño conlra
voluntad; y perdidas las que los hacen sin su voluntad. Entonces, la cosa n es
hurtada ni perdida cuando ha salido del poder del dueiio voluntariamente, "c
su voluntad", es decir, cuando ha mediado un abuso de confianza, violación
un depósito, préstanlo, locacióii, cornodato o acto de engaño, que hizo salir 1
cosa del poder del propietario. Por ello, sólo en el caso de que la cosa haya sid
entregada voluntariamente por el propietario a quien luego la transmite a un t
cero, éste podrá ampararse en el principio en estudio(").
Si la cosa mueble no registrable es robada o perdida, la reivindicdción pro
de respecto del poseedor de buena fe, pero éste tiene derecho a que se le ree
bolse el precio que pagó si adquirió la cosa en una velita pública o en c
venta de objetos semejantes (arc. 2259, CCyCN).

Por parte de subadquirentes de buena fe

Igualmente se entendía que el principio no amparaba a todo poseedor(4
en virtud de lo establecido por el art. 2414, Cód. Civil derogado, la presunci
propiedad del art. 2412, no podía ser lógicamente invocada por la person
se encontrara obligada en virtud de un contrato o de un acto lícito o ilícito
restitución de la cosa al verdadero propietario. Por ello, se entendía que elpri
pio sólo regia respecto de terceros subadquirentes, y no en las relaciones dire
entre las partes (dueño y depositario, comodatario, etc.).

A título oneroso
Con base en los arts. 2767 y 2778, Código Civil derogado, se enteii
el poseedor requería del título oneroso para poder repeler la acción re
catoria del verdadero propietario. El CCyCN recepta dicho recaudo, e inc
ra asimismo la presuiición de adquisición de la cosa a título oneroso. Ello, t
vez que pone en cabeza del verdadero propietario demostrar que la adquisi
fue gratuita. Esta presunción se basa en que lo normal en el comercio es q
enajenaciones sean a título oneroso, y normalmente no se guardati las fa
recibos y boletas de compra de cosas muebles(").

(43) MARIANIDSVIDAL, MARINA - HEREDIA, PABLO D., en RuEREs, ALBERTO J. - Hrcii

l., Código..., cit., t. 5-A, p. 249, ejeinplilica: "Si entrego a un 16cnico unaiailio para que
abusando dc la confianza la vende a un tercero uue la adquiere crey6ndalo su ~ r o ~ i e t a r ielo ,

de una cosa iobadd"

 OKLlGACiONtS DE DAR 657

Pero queda eil claro que el título oneroso, sólo es exigible frente al verdadero
propietario, y ng. frente a cualquier otro tercero que pretenda reivindicar la cosa(4").
Se ha discutido acerca del fundamento que explica esta posible adquisición
de un derecho inejor que el de aquel que lo ha transmitido. Mientras que para
cierta doctrina el art. 2412, Cód. Civil derogado establecía una presunción depro-
iedad para el poseedor, erigiendo la ley en regla jurídica el hecho de que nor-
almente las cosas muebles se encuentran en poder de su propietario; algunos
stenían que se trataba de una prescripción instantánea, lo que era criticable al
minar el tiempo que es elemento esencial de toda prescripción. Finalmente,
desde otra postura se sostenía que se trataba de un supuesto de adquisición legal
propiedad, en el que la ley confiere la propiedad al poseedor, siempre que
urran los requisitos que ella exige. Esta última opinión, parece ser la adop-
a expresamente en el art. 1895, CCyCN.
a).6.2. Muebles registrables
Respecto de éstos, el art. 1895, CCyCN, establece que no puede haber buena
sin inscripción reaistral. Se trata de una consecuencia lógica de dicha inscrip-
ue altenei finalidad publicitar los derechos, nelesariamente obstará
ena fe de quien pretenda sin ella invocar u n derecho real sobre muebles

Y es también razonable que supedite la buena fe a la concordancia de los

lementos identificatorios de la cosa con el respectivo asiento registral.
La cuestión que analizamos, se viiicula con el art. 392, CCyCN, referido a los
tos de la nulidad respecto de terceros en cosas registrahles, que recogiendo la
pretación mayoritaria del viejo art. 1051, Código Civil derogado y extendién-
a los muebles registrables en general establece que
'todos los derechos reales y personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o
mueble registrable, por una persona que lia resultado adquirente envirtud de un acto
nulo, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del tercero, ex-
tra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título
roso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fey titulo oneroso, si
to se ha realizado sin intervencibn del titular del derecho':
la interpretación de los arts. 1898 y 1902, dicho adquirente podría igual
ora, se entiende, adquirir el dominio por prescripción adquisitiva breve.

ctos entre partes y frente a terceros de las obligaciones de dar cosas

rtas. Las cuestiones a estudiar
Una vez que se conoce cuándo y de qué modo se adquiere del derecho real
bre la cosa. estamos en coildiciones de abordar los efectos de las obliaaciones
'cosas ciertas.

46) HIGHTON,EI.ENAl., DCICC~ZOS reales..., cit., vol. 1, p. 148. Si el tenedor abusando de coiitianza
iala cosa u un tercero, éste es propietario frciite a todas y puede repeler toda reivindicación o rei-
icarta6linlsrno silo despojimpiies es propietario deiacosa.Pero si elverdadero poseedor, queia
gó en miit~ioo depúcito, inicia la acción de rrivirin<iicacióii,el pnsecdol- de buena fe que obtuvo
a a titulo graruito debe entregarla.Ello, por cuanto es dueño contra todos, con la excepción del
itlvo dueño. En cambio, si el ex tenedor le hubieravendido la cosa, el poseedor de buena fetarn-
Podría repeler la reivindicación del verdadero dueño, pues es dueño contra iodos.
-
658 NORMA
-. O. SILVESíRC
-. (UIRCCTOPA)

Corresponde en primer lugar estudiar los efectos entre las partes, y luego los
efectos frente a los terceros, debiendo tenerse presente las diferentes cuestiones
objeto de estudio en un caso y en otro.
1) Efectos entre partes: la cuestión a estudiar es la denominada Teoría de los
riesgos, que tiene por objeta resolver lo alinente a la pérdida, deterioro, aumen-
tos, frutos y mejoras producidos en la cosa en el periodo que va desde que la obli-
gación nace, hasta que la misma debe ser cumplida. Sabiendo que el propietario
de la cosa es el que soporta los riesgos de ésta, será básicamente deteriniiia~ido
quién reviste el carácter de dueño según el modo de adquisición del derecho real
adoptado por el sistema, que se conocerá quien se beneficiará o perjudica
te a las diversas contingencias posibles.
2) Efectosfrentc a terceros: la cuestión a estudiar es la relativa al conflicto que
se plantea entre diferentes acreedores que pretenden la cosa, cuando el deudor
de una obligación de dar una cosa cierta, se obliga de mala fe respecto de varias
personas.
Ambas cuestiones serán estudiadas cuando la obligación tiene por fin trans
mitir un derecho real sobre la cosa, y cuando la obligación tiene por objeto re
tuir la cosa a su dueño.

bI.1. La teoriade los riesgos

El riesgo de la cosa y el riesgo del contrato

a) Riesgo de la cosa: está dado por la coritingencia de la destrucción
ior económico que la misma representa y de la extinción o aiiiquilamie
los derechos reales sobre ella constituidos. Comprende los posibles acci
que materialmente afecten a la cosa y produzcan su pérdida o deterioro. Cua
do la obligación no es de ejecución inmediata, resulta incito el riesgo de dich
contiiigencias.
b) Riesgo del cuntruto: es una noción compleja que abarca dos rubros pr'
cipales: el valor de la cosa dentro del contrato, y el valor económico de las fac
tades que cada parte había adquirido en virtud del La distinción
basa en que la pérdida de la cosa surte dos tipos de efectos dañosos, unos alca
zan al propietario y otros a quienes contrataron con relación a la cosa, sean o
duelios de ella('8).
El riesgo de la cosa puede incidir decisivamente corno un riesgo del contrat
determinando su disolución o el pago de una indemnización, o en algunos caso
ambos a la vez. En los contratos bilaterales o sinalagn~áticos,el riesgo de la cos
es soportado por el deudor, pero el riesgo del contrato es repartido entre amb
partes. En los contratos unilaterales, el riesgo de la cosa es soportado por el de
dor y el riesgo del contrato por el acreedor[49).
Analizaremos conceptualmente las distintas alternativas que puede exper'
mentar la cosa, y cuándo se configuran las mismas. Luego estudiaremos có

-
(47) MAYO, loncn. en lillsi~iis,ALiiERTo !. 1:lGIi.roli. SLI:NA
i., Codip.., cit., t. &A, p. 345, pa 4.
-
(48)MAYO. Ionci.:, en Buslw.s, AI.BEHTOl. HIGHTON, ELGXA1.. Cc5digo...,cit., t. 2-A, p. 315, pa
ItihlóN D. - VAI.LE.~PINOS,
(49)Plz2~liRo, C~P.I.OSG., In~titiz~iones..,Cii., l . 1, p.304, citandoal3
 OBi IGACiONES DC DAR 659

Estudiaremos en primer lugar estos efectos entre las partes, en los casos de
obligaciones de dar una cosa cierta para tiansferir derechos reales y luego los
efectos frente a los terceros. Luego haremos la propio con las obligaciones de dar
cosas ciertas con el fin restituirlas a su dueño.

b).2. Efectos entre partes de Las obligaciones de dar cosas ciertas para
transmitir o constituir derechos reales

bJ2.1. Aumentos y mejoras: concepto y clases

Puede suceder que en el referido lapso, desde que la obligaciónse constituye
hasta que la misma debe ser cumplida, la cosa experimente por diversas causas,
modificaciones intrínsecas que determinen un aumento de su valor. Ilescarta-
mos aauí los incrementos de valor Dor circunstancias extrínsecas. En tales cir-
nstaicias, se aplica el principio de que las

bJ2.2.Las mejoras. Concepto

Lo da el art. 751, CCyCN, al decir:
"Mejora es el aumento de valor intrínseco de la cosa..::
a) Clases. Según el art. 751, CCyCN,
"Las mejoras pueden ser naturales o artificiales. Las artificiales,provenientes de he-
cho del hombre, se clasifican en necesarias, útiles y de mero lujo, recreo o suntuarias':
Cabe agregar alas mejoras "de mero manteniiniento" previstas en el art. 1934,
yCN.
b) ivaturnles. Son los aumentos o incrementos que la cosa recibe por obra
ontánea de la naturaleza, tales como la avulsión, el aluvión, o el cambio de
cede iin río (arts. 1959, 1960; 1961, CCyCN).
c) Artijiciales. Son obras del hombre, que alterando la estructura de la cosa,
enriquecen. Según el art. 751, CCyCN, pueden ser necesarias, útiles, y de mero
creo, lujo o suntuarias.
Las mejoras necesarias son aquellas
"reparaciones ciiya reali~aciónes indispensable para la coiiservación de la cosa"
(art. 1934, CCyCN).
Siielvri ioiisideri~rseriile~el ;il>iirir;ilaiiiic~~irodr ~ > a ~ i dqu? e s pi~e'iwi de-
rriinib;iisc, las rrliariiiioiie\ dc r<ic:lios,10s iirrrglos di' (':iñi:ri;is o iriipcriiic;ibili-
xaciuiies tic di\tiiii;is \iipi.iii<it..;.
Deben diferenciarse de las expensas necesarias, que si bien también preser-
n la cosa de manera que si no hubieran sido hechas la misma hubiere perecido
e hubiere deteriorado, no acrecientan su valor. Así, un iiiipuesto inmobiliario
una expensa necesaria; la sustitución de una cañería averiada e i n s e ~ b l por
e
ra nueva es una mejora necesaria pues al prolongar la vida de la instalación, en
alguna medida enriquece al inmueble. Asimismo, se ha considerado como mejo-
ras necesarias y reembolsables al poseedor de buena o mala fe, las expensas ex-
traordinarias liquidadas para pagar los gastos de finalización de la obra de las par-
tes comunes del edificio y lo abonado para cancelar la hipoteca del inmueble(").
Las mejoras útiles son las "beneficiosas para cualqiiier sujeto de la relación
posesoria" (art. 1934, CCyCN), aunque no sean indispensables para la conserva-
ción de la cosa. Por ejemplo la instalación de luz eléctrica, gas o agua corriente,
alarmas, cerramientos a rejas de seguridad, construcción de baños, el rellena-
miento de un terreno, etcétera.
Las mejoras siintiiarias son las de "mero lujo o recreo o provecho exclusivo
para quien las hizo" (art. 1934, CCyCN). Se consideran tales la instalación de air
acondicionado, la construcción de un salina o pileta de natación, colocación
esculturas, murales, revestimientos lujosos, decoraciones artísticas e t ~ . ( ~ ] )
no resultan imprescindibles para el normal uso y goce de la cosa.
Mejoras de mero muntenimiento: consisten en "la reparación de deterioro
menoresoriginados por eluso ordinario dela cosa" (art. 1934, CCyCN).Por e'
plo, la limpieza de un filtro. Son una novedosa categoría, que algunos asimil
concepto de expensas necesaria^(^"). Otros, en cambio entienden se parecen ma
a las mejoras necesarias en tanto ambas consisten en reparaciones. La diferenci
está dada por la gravedad de la reparación, que en las necesarias es indispens
ble para la conservación, mientras que en estas resultan menores, y tienen p
finalidad restablecer el valor de la cosa menguado por el uso(").

b).2.3. Régimen legal

Mejoras naturales: son indemnizables

Según el art. 752, CCyCN,
"La mejora natural autoriza al deudor a exigir un mayor valor. Si el acreedo
acepta, la obligación queda extinguida sin responsabilidad ninguna de las part
Dado que la cosa aumenta para su duefio, que es el deudor, resulta l6gi
que el acreedor deba abonar un mayor valor a causa del incremento ma
experimentado por ella. Si el acreedor no lo aceptare, podrá extinguirse la ob
ción sin responsabilidad paralas partes. En caso de desacuerdo acerca del nia
precio, se fijará judicialmcnte.

Mejoras artificiales: no son indemnizables

El art. 753, CSCN, establece en forma clara su carácter no indemnizable
disponer que

(50) CNCiv.. salaA05104/1988, "Foni, Marta E. c. Parapel, SRC; 1.A LEY 1988-D,279; DJ 1988-2,97
(51) L I . A M ~ ~ A SIORGE,
, Trnlado...,cit., t. 2-A, ps. 97198.
(52) PiLARRU, R A M ~ ND., Clases de obligaciones en RIVERA, J U L I O CÉSAK (dii) - MEDIIVA,G R A C ~
LA (cootd.), Conlenfario 111 Proyecto de Código Civil y Comercial de ia Nación 2012 Buenos Aires
Abcledo-Perrot, 2012, p. 532,
(53)GARRIDOCoRaon~.~, I.ioi,z M. R. - Bonon, ALEJANDRO- AI.FE~ILI.U, FASCUALE. - I<lllliG
WALTER E. Código Ciuily Comerciaianoíudo y co>icord&, t. 2, Astrea, Bs. As., 201 5, p. 33.
 OBLIGACIONES DE DAR 661

"E1 deudor está obligado a realizar las mejoras necesarias, sin derecho a percibir su
valor. No tiene derecho a reclamar indemriizaci6n por las mejoras Útiles ni por las de
mero lujo, r k e o o sunniarias,pero puede retirarlas en tanto no deterioren la cosa':
a) Necesarias. Es correcta la solución adoptada y pone claridad sobre el tema,
ue era discutido en el Cód. Civil derogado(jR):toda vez que el deudor de la obli-
ar una cosa, tiene el deber implícito de conservar la misma en el es-
se encuentra desde el nacimiento de la obligación y hasta la entrega,
e rea Izar los actos de cuidado y conservación que fueren necesarios para
eservarla conforme las circunstancias. Lógico es que los gastos que tienden a
ar esa pérdida o deterioro sean soportados por el deudor. Por excepcióil, la
trina entiende que el deudor tendría derecho a reclamar el pago de las mejo-
s cuya realización hubiera sido impuesta por la autoridad pública el1 ejercicio
sus poderes, tales como e1 caso del dictado de una norma municipal que obli-
a a la construcción de un cerco o vereda frente al inmueble, o a la instalación
redes de servicios de gas o agua, o el supuesto de pavimentación de calles. Son
stos que si bien no alteran directamente la estructura de la cosa, claramente
mentan su valor y respecto de los cuales el deudor no habrid in
de no innovar la cosa.
o se discule que las expensas necesarias no pueden ser cobrada
constituyeii gastos necesarios para la conservación de la
'
esan en principio sobre el propio deudor.
b) Útiles.Tampoco se discute la improcedencia de la indemniz
uanto el deber de conservación implica asimismo la prohibición genera
roducir cambios en la cosa vendida. De lo contrario, se dejarid li
luntad del deudor, a través de la simple realización de una mejora útil alte
e las condiciones negociales previstas(55).Pero si la mejora fue realizada y es
rés del acreedor conservarla será procedente su indemnización. De no r
interés del acreedor su conservación, tiene derecho a exigir
a, reponiendo la cosa al estado original sin costo alguno asu c
icio de los mayores daños que la situación le pudiere haber oc
n de la posible resolución de la obligación en caso de que pudier
irreversiblemente su interés.
) Suntliarias:Por iguales motivos, tampoco resultan indemni
dor. Este tiene igual derecho a mantenel-la si le interesa abonando su costo;
olicitar su retiro sin dañar la cosa y sin costo alguno a fin de reponer la misma

c) Be mero mantenimiento: 1.a ley no les asigna régimen específico, enten-

ndose que no resultan indemnizables, siendo ello coherente con el régimen
eral de mejoras y el deber de conservación de la cosa.

En los casos en que procede la indemnización de las mejoras, sean útiles o

sarias, el valor de las mismas se establece de conformidad con lo principios

4 P I ~ A R RRAMON
O, cit., t. 1, p. 314, citap.do a Linln
D. - VALI.BSPINOS,CAIILOSG., iiz~ii~iu~ioiies..,,
Y Busso para quienes las mejoras necesarias eran indemnizables según ei art. 582.
R O , D. ..VALI.ESPINOS, CARLOSG., Instituciones...,cit., t. 1, p. 314.
~ ~ P I Z A RRAMÓN
del enriquecimiento sin causa. Es decir, el acreedor deberá abonar al deudor el
costo del gasto efectuado en la realización de la mejora, en tanto no supere el
mayor valor adquirido por la cosa como consecuencia de la introducción de la
mejora.
Respecto de las mejoras suntuaiias, la doctrina enriende que se debe reinte-
grar sólo el importe de costo, puesto que por definición tales mejoras no implica-
rían un aumento en el valor de la cosa, por cuanto de incrementar10 serían%tües
y no suntuarias. En contra, se sostiene que una mejora suntuaria puede asimis-
mo importar un incremento en el valor de la casa objetivamente, coino ocurrt: en
el caso de una piscina, por lo que se propicia adoptar idéntico criterio que para
las mejoras útiles y necesarias(5@,. Así se evita tratar de modo más favo~dliica
las mejoras suntuarias que a las útiles cuando el acreedor opta por mantenerla
abonando su valor.

bj.Z.4. Frutos yproductos. Concepto

Según el art. 233, CCyCN, los
"frutosson los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se alter
disminuya su sustancia':
':..Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de 1s cosa, al
rano disminuyensu sustancia".
"Los frutos naturales e industriales, y los productos forman un todo con la cosa, si no
son separados'!
La norma incorpora de modo adecuado los conceptos de frutos y productos.
Es coherente con lo que en la nota al 2329, Cód. Civil derogado aclaraba Vélez,
expresando que los productos, son los objetos que se separan o se sacan de la
cosa y que una vez separados, la cosa no los produce. Estos, a diferencia de los
frutos, no se pueden separar de ella sin disminuir o alterar su sustancia, dando
como ejemplo las piedras sacadas de una cantera, el mineral sacado de las minas
o las maderas de un árbol. Los frutos sonuna parte de la cosa si no son separado
y no un accesorio de ella, a excepción de los frutos civiles.

b1.2.4.1. Clases
Según el origen, la norma establece que pueden ser:
1)Naturales: "son las producciones espontáneas de la naturaleza"; sin inter-
vención alguna del hombre como los vegetales y crías de animales, o la leche,
aunque el hombre intervenga en su separación o exploración.
2) Industriales: "son los que se producen por la industria del hombre o la cul-
tura de la tierra", los que no se generarían sin su actuación, como las cosechas, o
las plantaciones.
3) Civiles: "son las rentas que la cosa produce. Las remuneraciones del tra-
bajo se asimilan a los frutos civiles". Prwienen del uso y goce de una cosa tales
como los salarios, los honorarios, los alquileres y los intereses ?iel,capital.

(56) Piz~~no,
RAM6N D.- VALI~ESPINOS, ...,ci!., t. 1,p. 314.
CARLOS G., Jnstillicio~zes
 0IIl.iGACIONES DE DAR 663

Asimismo, y desde otro punto de vista deben distinguirse:

1) Frutos percibidos: los que han sido separados de la cosa que los produce;
Le

2) Frutos pendientes, los que no han sido aún separados de la cosa fi-uctífera;
3) Frutos devengados: son los frutos civiles que es siendo ya exigibles, aún no
fueron cobrados.
El Cód. Civil derogado, se refería a los frutos percibidos y a los pendientes,
omitiendo toda mención respecto de los devengados. Las opiniones doctrinarias
se dividían al respecto: mientras para la minoría eran considerados pendientes,
la mayoría consideraba a los devengados una tercera categoría, diferente de los
percibidos y de los pendientes.

b).2.4.2. Regimen legal

El art. 754, CCyCN, establece que
"hasta el día de la tradición, frutos percibidos pertenecen al deudor, a partir de esa
fecha los frutos devengados y los no percibidos le corresponden al acreedor':
Por otra parte, el art. 1934 especifica que
"fruto percibido es el que separado de la cosa, es objeto de una nueva relación pose-
soria. Si es civil, se considera percibido el devengado y cobrado. Pendiente, es el no
percibido. Si es civil, se considera pendiente el devengado y iio cobrado'!
Los frutos naturales o industriales, se adquieren por la percepción y se en-
tienden percibidos desde que se alzan y separan. Por tanto, si éstos han sido se-
parados o alzados por el deudor antes de la tradición, a él le pertenecen. Por el
contrario, los que no han sido alzados o separados a ese momento, son pendien-
tes y corresponden al acreedor.
Tratándose de frutos civiles, El CCyCN se inclina por la postura minorita-
ria(57)de la doctrina antes referida que concede a l acreedor losfrutos ciuiles deuen-
gados a l dia de la tradición, a los que considera pendientes.
No compartimos la solución adoptada por entender que tales frutos son an-
teriores a su condición de propietario. Adherimos a la doctrina mayoritaria(58)
que entiende que corresponden al deudor tanto los percibidos como los deven-
gados al momento de la tradición de la cosa, y al acreedor, los pendientes a ese
momento. El tema resulta de gran interés en los casos de tradición de inmue-
ble~ sujetos a locación, en los que existan al momento de la tradición alquileres
devengados que no fueron abonados. Así, los alquileres ya exigibles al día de la
tradición pero aún no cobrados, entendemos pertenecen al deudoli Sólo debie-
ran considerarse pendientes, y propiedad del acreedor los que se hacen exigibles

(57)Piz~~no, N - VALLESPINOS,CARLOSG,,ImlituCioneS..., cit., t. 1, p. 317, citando a Mois-

R A M ~ D.
set de Espanés y Salas con base en la lewa del arr. 2425, última parte del Código derogado, entiende
se trataría de írutos neiidientes coriesoondientes al acreedor vor cuanto según dicho arriculo "ios

viejo art. 583 referido a las obiigaciones de dar cosas ciertas para constituir un dereclio real.
(58) PizAnno, U M ~ - VALLIISPINOS,CARLOSG.. Instituciones...,cit., t. 1, p. 317, coincidiendo
D. N
con Alterini, Ameal, Lbpez Cabana, Borda, Russo Saivat, Galli, Llambias.
luego de la tradición. Tales frutos, no son percibidos por ciianto no íueron cobra-
dos, pero tampoco son pendientes por cuanto se han devengado con motivo de
los períodos locativos vencidos, generándose un crédito a favor del diieño de la
cosa, esto es el locador, e incorporado a su patrimonio. Al no ser materia de orden
público, pueden las partes libremente apartarse de la regla citada.

b1.2.5. Pérdida de la cosa: concepto

Es la destrucción material total de la cosa, o la alteración sustancial que la
torna inaprovechable económicamente, su desaparición física sin que se cono
ca su existencia (robo), o su salida del comercio (expropiación).
La pérdida de la cosa con anterioridad a la obligación obsta a su nacimient
por falta de objeto, la pérdida de la cosa sucedida después del nacimiento de 1
obligación configura iin supuesto de imposibilidad de pago, que extingue a 1
obligación. La imposibilidad de pago que no sea imputable al deudor, extingue1
obligación sin responsabilidad alguna para el mismo, en tanto que la que se pro
duce por una causa a él atribuible, lo hace responsable de los danos y perjiiicio
correspondientes (art. 955, CCyCN).

b).2.6. Deterioro de la cosa: concepto

Es el detrimento material sufxido por la cosa, el menoscabo físico que,
alterar la esencia, determina una disminución de su valor. No lo es la pérdida
valor económico por causas externas, a su depreciación en el mercado. Lo esp
ejemplo, el incendio o derrumbe parcial de una casa, el automóvil dañado
un accidente o por el granizo, los animales enfermos, etc. Supoiie una afecta
de meiior entidad que la pérdida, pero en ocasiones puede resultar dudos
calificación como pérdida o deterioro en el caso concreto. Es una cuestiún
hecho, que varía en función de las circunstancias atendiendo a la gravedad de 1
minoración y a la aptitud de la cosa para su destino.

bJ2.7. Régimen legal: priizcipio general

Ei CCyCN eliminando la casuistica contemplada por el Cód. Civil deroga
en esta materia, la regula en forma breve y concisa, en base principios genera
que enuncia expresamente.
Así, en el art. 755 se establece positivamente el principio general aplica
conforme al cual,
"El propietario soporta los riesgos de la cosa. Los casos de deterioro o pérdida, c
sin ciilpa, se rigen por lo dispuestos sobre la imposibilidad de pago:
De dicho principio general se deriva la necesidad de determinar quién re-
viste el carácter de dueño, conforme el régimen adoptado por el ordenamiento
para la transmisión de derechos reales, a los efectos de conocer quién resultará
perjudicado con la pérdida o el deterioro.
Se comprende así la diversa solución que se dará a la cuestión planteada S
gún el sistema adoptado. En el nuestro, que requiere de la tradición, cuando
obligación tiene por finalidad transmitir u11 derecho real, antes de la tradició
resulta dueño el deudor. Por ello, el compradol. que entregó el precio tiene
recho a reclamar la devolución del mismo si la cosa se perdió antes de la en
 .- OBI.IGACIONLS DE DAR 665

porque en esa situación, se considera que la cosa se perdió para el

eño, que es el vendedor. En cambio, si se trata de obligaciones que tienen por
restituir la c6sa al dueño, el dueño es el acreedor. En el sistema conseiisualista
ancés en cambio, como el comprador ya es propietario aunque no se le haya
echo entrega de la cosa, no tiene derecho a reclamar la devolución del precio

El art. 755, CCyCN, transcripto nos lleva directamente al art. 955, referido al
vo de la obligación denominado: Imposibilidad de cumplimiento,
el cual si el objeto se torna imposible por causas fortuitas, la obligación se
ue sin responsabilidad alguna para el mismo; en tanto que si ello obedece
ible, lo hace responsable de los daños y perjuicios (art. 955,

bJ2.8. Supuestos de pérdida de la cosa

El deudor, en tanto dueño de la cosa, es quien se perjudica con su pérdida
r no poder cobrar el precio, sin perjuicio de la ausencia de responsabilidad
rivada de la imposibilidad de pago. La pérdida fortuita de la cosa constitu
imposibilidad de pago sobreviniente. Tratándose de obligac
lagmáticas conmutativas, se extingue la obligación para ambas parte
ara el caso de imposibilidad sobrevenida, la extinció
n o sin responsabilidad según que la misma se produzca por causas
imputables al deudor, debiendo comprenderse tanto los supuestos
u objetiva de responsabilidad. Así, tratándose las obli-
ar una cosa cierta, de una obligación de resultado, eil las que rig
factor de atribución objetivo, debe tratarse de pérdida por caso fortu
ercero ajeno, o por culpa del acreedor. No exime de resp

Siendo la pérdida imputable al deudor, sea subjetiva u objetivamente, por

los principios que rigen la responsabilidad civil, resulta responsa-
ente al acreedor, por lo que le debe entxegar el equivalente de la cosa, más
años y perjuicios ocasionados.
ad del deudor alcanza al valor en dinero de la
ca el deber de reparar los restantes daños y perjui-
iales y morales ocasionados por el incumplimiento. No se trataría,
o regla, de la obligación de entregar otra cosa equivalente, más daños y per-
os. Ahora bien, en ciertos supuestos de obligaciones de entregar cosas cier-
la posibilidad de que pueda hablarse de un equivalente no dinera-
ligacioiles de género, luego de la individualización
roductos elaborados en serie (electrodomésticos,
guen por un número de fabricación, es posible
stencia de un equivalente no dinerario, el que está dado por otra
a especie y calidad que la elegida(61)).

(59)PiZARRO, R A M ~ ND. - VALLESPINOS.CARLOSG.,InsLituciones...,cit., C . 1, p. 306.

(60) PizAnrzo, R I M ~D..NV~\LLESPIXOS,C ~ n r . o sC.., Instituciones..., cit., t. 1, p. 307.
CARLOSG., Instituciones ...,cit., t. 1, p. 308, citaridoa Husso,
 En tal sentido la ley del Consumidor núm. 24.240, modificada por la
ley 26.361, prevé mecanismos de sustitución de la cosa por otra de idbnticas ca-
racterísticas.Así cl art. 10 bis e n caso de incumplimiento de la obligación, faculta
al consumidor a su libre elección a aceptar otro producto o prestación de servi-
cios equivalente. El art. 17, refiriéndose a la reparación no satisfactoria de cosas,
establece que el consumidor puede pedir la sustitución de la cosa adquirida por
otra de idénticas características.
Con respecto al valor de la cosa perdida se entiende en general, que el juez
debe comparar los valores del día en que la entrega debió efectuarsey los valores
vigentes al tiempo en que -en virtird de la sentencia- el acreedor obtendrá la
indemnización que le cubra del daño sufrido(62).

b).2.9. Supuestos de deterioro de la cosa

Las cosas se deterioran para su dueíío, que en este caso es el deudor.
Se critica que el art. 955, CCyCN, al que se remite no prevea los casos de dete-
rioro de la cosa, que si eran previstos por el Código Civil derogado en los arts. 580
y 581. Estos conferían al acreedor la triple opción descripta de reclamar una cosa
equiualente; o bien la cosa deteriorada con disminución del precio, o bien de di
ver la obligación, con más los daños y perjuicios en caso de que fuera imputabl
deudor[6').
Al no ser previstos por el CCyCN los supuestos de deterioro de la cosa, e
un vacío legislativo que deberá ser llenado por la doctrina y jurisprudencia. P
una opinión, ante la falta de regulación, para el Laso de deterioro, sólo se re
noce al acreedor la facultad de reclamar el resarcimiento, pero no se prevé la
cultad de reclamar la entrega de la cosa deteriorada con disminución del pr
imputable o no el deterioro(").

b).3. Efectos frente a terceros de las obligaciones de dar cosas ciertas

para transmitir o constituir derechos reales
Estudiaremos ahora cómo se resuelve la cuestión relativa al conflicto qu
plantea entre diferentes acreedores que pretenden la cosa, cuando el deud
la obligación de dar una cosa cierta, seobliga de mala fe respecto de varia
sonas a entregar esa misma cosa.
l:l (:(:y(:% ordena 13s rc*gl:is;iplital>leseii 10s (aso5 de ~.c~iiriirrriici;i
di, acree-
(loreí segiii~rr rr:irt. (Ic I I ~ C I I I ' F inriiuehle~o hieiics iiiiiehlis.
Se mantienen los principios que establecía el Cód. Civil derogado basados
en el sistema del título y el modo para la adquisición de los derechos reales, y la
inscripción declarativa.

(62) BUSSO, EDUARDO B., Cddip...-cit., t. 4, p. 124.

(63) Busso, Enuniwo B., Código..., cit., l. 4, ps. 127 no 18 y 128, nD6. Eniendiaqueun deterioioili
significante, no jusrificaba ei régimen de disolución o disminución del precio establecido en la no1
rna del act. 580 del viejo Cddigo pudiendo configurarse un supuesto de aliuso del derccho. Y para e
caso de deteriom culpabie de la cosa cierta, se entcndia que el régimen anterior, se refería al val01
equivaiei~te.
(64)TAL%C A M I I . ~Ponencia
, en las X X I V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires,
septienibre 2013.
-- OBLIGACIONES DE DAR 667

bJ3.1.Bienes inmuebles
El art. 756 establece que
&.e
"Sivarios acreedores reclaman la misma cosa inmueble prometida por el deudo^ son
todos de buena Fe y a título oneroso, tiene inejor derecho:
a) El que tiene emplazamiento registral y badición.
b) El que ha recibido la tradición.
c) El que tiene emplazamiento registral precedente.
d) En los demás supuestos, el que tiene título de fecha anterior".
Los incisos a) y b) se refieren a un supuesto en el que existió tradición del
inmueble a favor de uno de los acreedores. Los incisos c) y d), presuponen en
cambio un conflicto entre acreedores sin posesión.
Requiere expresamente la norma para invocar la protección que brinda, que
sean todos ellos de buena fe y a tinilo oneroso, excluyéndose en principio de di-
chas reglas a los adquirentes a título gratuito.
La buena fe, que se presume, es el desconocimiento dela existencia de la otra
obligación, lo que supone asimismo que esta tampoco pudo ser conocida. Por tal
motivo no es de buena fe quien no la conoció pero debió o pudo conocerla y no1
hizo por negligencia, tal el casa de quien ign,ora una inscripción registr
en cabeza de otra persona al momento de la celebración del acto.

Conflicto entre acreedores con tradición

En primer lugar, el inciso a) establece que en tal supuesto, tiene mej
el acreedor que tiene emplazainiento registral y tradición.
La prevalencia en este caso resulta evidente, toda vez que al haber recibido
sesión de la cosa, fue adquirido el derecho real entre las partes, y al tener
azamienro registral, es plenamente oponible a los terceros.
n segundo lugar, según el inciso b) tiene mejor derecho el acreedor que re-
la tradición. La solución adoptada es coherente con el sistema del título y el
o, y la inscripción registral declarativa.
Es claro que la preferencia proviene de la circunstancia de haber recibido
a tradición, que hace a la adquisición del derecho. La inscripción registral, por
misma, al ser meramente declarativa no resulta suficiente para prevalecer
ente a otro acreedor a quien la cosa haya sido entregada. Envirtud del sistema
1título y el modo, si un acreedor de buena fe recibe la posesión del inmueble,
derecho prevalece sobre todo otro adquirente, aún frente a los de fecha ali-
erior. El caso es frecuente en la práctica cuando un vendedor promete en venta
un mismo inmueble a varias personas. En tal caso, el conflicto puede susci-
tarse entre alguien que de buena fe recibió la posesión y otro que presenta una
escritura pUblica traslativa del dominio sobre dicho inmueble, inscripta en el
registro de la propiedad, pese a no haberle efectuado la tradición.
No obstante, siempre deberá tenerse presente que la inscripción registral, si
de fecha anterior al nacimiento de la obligación asumida respecto del posee-
r, obsrará a la buena fe que se pretenda alegar por parte de éste.
 Durante la vigencia del Cód. Civil derogado el tema era discutido en la doctri-
na a raíz de que la reforma del art. 2505 del viejo código por la ley 17.711, no había
modificado los arts. 596 ni del 594, Cód. No obstante, la jurisprudencia era
conteste en afirmar la prioridad del adquirente por boleto de compraventa que re-
cibici la posesión, freiite al comprador con titulo inscripto en el Registro de la Pro-
piedadcoa.Entendemos que la cuestión ha quedado bien aclarada en el CCyCN.

Conflicto entre acreedores sin tradición

Cuando el conflicto se suscita entre acreedores que 110 han recibido la tra-
dición, el inc. c) establece que tiene mejor derecho el que tiene emplazamiento
registral precedente.
La cuestión era también discutida durante la vigencia del Código Civil de-
rogado que no preveía el supuesto(b7).El CCyCN adoptó al respecto la postura
doctrinaria que col1 base en los textos del viejo código daba preferencia a ia ins-
cripción registra1 respecto de otros títulos de fecha cierta anterior oponibles a
terceros que pudieren exhibir los diversos pretendientes a la cosa. El fmdament
era el art. 2505 (texto ley 17.711) que incorporó la exigencia de la inscripción

(65) Así, se ha dicho con relación alviejo art. 594, Código Civil (pretendiente de buena fe con Va
ción a su favor, Eiente a otro sin iradición) que quien iiubiere obtenido primero iaiiiscripción~egisir
ser6 preferido aiinqiie no se ie hubiese hecho tradición, salvo el caso de coliisión fraudulenta o malaf
del adquirente (Ver CAZEA~JX, PEDRO N. - TXGOREPRESAS, FÉirlñA., Derecho..., cit., 1.1, p. 648, citand
a Colmo y a I.aquis) Y con relación al art. 596 (diversos acreedores sin oue a niiieuno se hava hech

drá acción realcontra tercerosque sobre ella hubieren adquirido derechos reales o que ia tuvieren
su posesión por cuaiquier contrato hecho conel deudor) Ia acción realno prosperar6 contra tercer
adquirentes de buena fe y a tituio oneroso (ut. 1051, C6d. Civil temo ley 17.711) que tuvieran la in
ciipciiinregisrrala su favor. Cnzsnux. PEDRO N. - TRIGOREP~ESAS, A,, Derecho...,cit., t. 1, ps. 64
Fi-LIX
nota 58 y 649, exolicaba su Dosición dando oreeminencia a Quieninscribió su iinilo en el redslro de

do. ~ n c a n t r a~ i z n n ~U&N
o, D. -VALLESPINOS, CARI.OSG.,InstituCio>les...,cit., t. 1, p. 320, dabaP
ridad al adquirentc de buena le que tuviera tinilo oponihic con fecha anterior al de aquel que efec
la registración. En igual sentido MAYO,JORGE, e11 BUERES, ALBBI~TO J. - HIGATON, ELENAl., Cddig
cit.. t. 2-A, p. 381, par. 3; LLAMB~AS,
JORGE,citado por CAZRA~IX, PEDRO N. -TRIGO REPRBSAS, F~LIX
Derecho...,cit., 1.1,p.640, nota58,daprioridad al tercer adquirentede buena fecon tradición, aclar
do quenose necesita para la prioridad que haya otorgado escriiurapública de dominioa favor de e
tercero, ini menos queella se heya inscripto en elregisao de ia propiedad de acuerdo coneiart. 2505
(66) CNCiv., sala E 161811988, " Z a p e de I,iermanos, Rosa V. c. Ponce, Luis E. y otros", LA L
1989-A, 93; CNCiv, sala F, 181311986, "Feiencich, Pedro í. c. D o m i n y e a Carios A,: LA LEY 1986-l?
236; CNCiV, sala C. 7/9/1976, LA LEY 1977-A,518, con voto del doctor Brliuscio y del 171511977, LA
LE? 1978-A, 79, con voto de1 doctor Nterini.

qiie en el caso de que se dispiilaian la entrega iin acreedor con escritura pública a instrumento
vado con fecha cierta oor un lado, frente a otro con iiiscriución reaistrai la doctrina rnavnriraria

bastaba por~isoiai>ai.ii endiiiia unadquirente de buena fe con un t&iIooponibie ;tercerosde fecha

anterior al de qiiicn obiiivo la regisuncióri.
 --OBLIGACIONES DL DAR 669

gistral de las transmisioiles de derechos reales sobre inmuebles a los fines de su

oponihilidad a los terceros(m).
~inalmentcel inciso d) estahlece que en los demás supuestos, es decir en los
casos en los que ninguno de los pretendientes tuviera emplazamiento registral,
tendrá mejor derecho el que tiene titulo de fecha cierta anterior. La solución es
la misma que para el caso de los muebles, siendo preferido aquel acreedor cuyo
títiilo fuere más antiguo.
El problema que aquí se plantea es el relativo a la calidad del instrumento que
presenten los diversos acreedores a la entrega, toda vez que el art. 1017 inc. a) del
CCyCN, exige la escritura pública para los contratos que Nvieren por objeto la
transmisión de derechos reales sobre inmuebles.
e la vigencia del Cód. Civil derogado se discutía a quien
ría preferirse en caso de que un acreedor presentara un instrumento público
a otro acreedor que contara con un instrumento privado de fecha cierta
a mayoritaria, interpretaba que el sentido de la norma era
preferencia al acreedor que exhibiera una fecha cierta anterior oponible
rceros, no haciendo distingos según que el titulo constara en
en instrumento privado, dejando de lado las meras cuestion
s presentan instrumentos públicos, dado qu
n la fecha que ostenta, prevalece el de fecha anterior.
Si ambos presentan títulos privados, prevalece el que pueda a
título. Por ejemplo, por haber obtenido
al o bancaria de las firmas, pese a haber sido otorgado
ioridad. Si se presentan títulos heterogéneos, es decir
público y otro privado, prevalecerá el que pueda acreditar fecha cierta an-
S, sea el instrumento público o privado de fecha cierta

Iiesulta ajeno al conflicto que estudiamos el supuesto al que se refiere el

ativo a la oponibilidad del boleto de compraventa de in-
los que hubiesen trabado cautelares sobre el inmueble

bJ3.2.Bienes muebles
Respecto de 1;s bienes muebles, el art. 757, CCyCN, establece que:
"Si varios acreedores reclaman la misma cosa mueble prometida por el deudor, son
todos de buenn fe y a título oneroso, tiene mejor derecho:

68) C~tenux,PeDno N. - TnitioR~~nes~s, FELIXA., Derecho...,cit., t. 1, p. 649.

69) C~zsnrrx, PEDRO N. -T~rtio REPRESAS, PBLIxA., Derecho...,cit., t. 1, p. 320.
'
(70) Wienzan,SANDRA M., Manual de ObligacionesCivilesy Comercioles según el riueuo Código Ci-
Comercial de la Nación, Abeledo-Perrot, 2015, p. 194.
1) MAR IR^ GAI.ASSO,AIICUSTO, Ponencia presentada en las XXI lornadas Nacioiiaies de Derecho
,UBAsepiiembie de 2013. La prioridad establecida en el arl. 1170, CCyCN, es $610para compra-
-sdebuena fe cn base a boleto de compraventa, ).no paraotrosconiratos. Lanormanoconstituye
5erenda ni priiilegio, sino una simple prioridad como parámetio interpretativo de cómo evaluar
conflicto entre acreedores quirografaiios.
670 NOKMA0.SII.VESIRE( D ~ R L C . ~ O K A )

a) El que tiene enipiazamiento registral precedente, si se trata de bienes muebles re-

gistrables.
b) El q u ha
~ recibido la tradición si fueseno registrable
c) Eii los demás supuestos, el que tiene título de fecha cieita anterior"
La norma distingue en primer término, entre muebles registrables y ilo regis-
trables. Y establece que en el caso de muebles regisuables, tiene mejor derecho
el que tiene emplazamiento registral precedente. El CCyCN adopta asiun criterio
direrente del que sigue respecto de los inmuebles, en cuyo caso a los fines de
otorgar prevalencia, se distingue según que haya mediado o no tradiciiin entre
los acreedores en confiicio.

Bienes muebles registrables

No se distingue entre muebles registrables con efecto constitutivo o declara-
tivo, lo que da lugar a distintas opiniones. Algunos sostienen que debe entende
se que el inc. a) tiene en miras exclusivaineiite a las cosas muebles registr
con efecto con~titutivo('~). Otros, consideran que el emplazanliento registra
cedente al acto otorgado con el tercero, da prioridad al adquirente, sea la re
tración constitutiva o declarativa dado que el tercero no piiede iiivocar buen
en niiigíin caso(73).
Por nuestra parte, entendemos que el ~ I J C .a) sólo podría referirse a los
bles registxables con efecto constitutivo, a los fines de ser coherente con los
cipios generales seguidos por el CCyCN en la materia.
El argumento según el cual respecto de las cosas muebles rrgistrables 11
puede haber buena fe sin inscripción por parte de quien lo invoca (art. IR9
CCyCN) no resulta suficiente por cuanto ese principio es también aplicable pa
los inmuebles, aunque la ley no lo consagra expresamente a su respecto. Com
ya dijéramos, la inscripción registral a nombre de otra persona también obsta
la buena fe del tercero en materia de inmuebles, y respecto de éstos la inscripc'
es meramente declarativa.

Bienes muebles no registrables

En el caso de bienes muebles no registrables, se mantiene el régimen
Código Civil derogado y conforme el inciso b), tiene mejor derecho el que

(72) 'TRIGO REPHESAS,

FÉtix A. - COMPA(;NUCCI DE CASO,RUBBN, en ALTERINI,Tome H. (dir.),
digo Civily Comercialcomentrido. Tratadoexegérico,t. 4, La Ley, Rs. As., 2015, p. 160; BUERI:
i'o, Código CiviIy Comercial de La Nación. Analizado, co!npa>ado y concordado, t. i, ifamm
As., 2014, p. 479.
(73) LORBNZETTI.RICA~IDO L. (dir.),Código Ciuily Comercialde la NnciOn, t. i X , Ruliinzai-Culzo
Hs.AS., 2015, p. 99; GARRIDOC~RDOBERA, LIDIA M. R. -BORDA, ALEJANDRO- ALFERILLO, PASCUA
- KRIEGER, WALTERE, Código Ciuily Comercial anotadoy concordado, l. 2, Asli-ea, Bs. As., 2015, p. 3
Se argumenta en este último sentido que respecto de las cosas miiebiesregistrables,no existe buen
fe sin inscripción a favor de quien ia invoca (art. 1895, CCyCN). Si tretándose de bienes regisriables
el terceto recibió la cosa antes de la inscripción por ei otro pietensor de buena fe, ia publicidad p
sesoria definir6 las cosas a favor de quien ha recibido la cosa por cuanto aiiii tratándose de mueble
con registración coiistitiiliva, no podría alegar buena ie aquei que 6esconozca que otra persona P
sec la cosa. De lo contrario, esta nianiobra poiliía coiistiiuirse eii útil instruriieiao para burlar der
clios de terceras.
recibido la tradición. A tal fin, no interesa la fecha del titulo toda vez que con
la tradición se adquiere el derecho real, siendo preferido su titular a quien sólo
tiene un d e r e h o personal a la entrega de la cosa, aunque su titulo pueda ser de
fecha posterior. El derecho real adquirido, confiere en tal caso el ius preferendf
del que no gozan los derechos personales. La solución privilegia la seguridad ju-
rídica y la apariencia que surgen de la posesión de buena fe de una cosa mueble

Finalmente, si no ha existido tradición, tiene prioridad quien cuenta con ti-

tulo de fecha cierta anterior, sea público o privado, manteniendo a solución del
Código Civil derogado y aplicando el principio conforme al cual, el primero en el
tiempo es mejor en el derecho.
En nuestra opinión, no parece acertado el cambio de criterio que adopta el
CCyCN en materia de concurrencia de acreedores según se trate de bienes mue-
les o inmuebles. A los fines de ser coherentes con el sistema general adoptado,
el titulo y modo e inscripción registral declarativa, en materia de muebles (en
eneral) el criterio debe ser igual que en materia de bienes inmuebles. Por consi-
iente, en ambos casos, el distingo debería efectuarse según que haya o no ha-
ido entrega de la posesión, teniendo mejor derecho quien recibió la misma de
nena fe. Y en el caso de no haber mediado entrega, será preferido el que tenga
tulo de fecha cierta anterior oponible a los terceros.
La excepción estará dada por el caso de los muebles registrables con efecto
onstitutivo; caso de los automotores en el que será preferido quien obtiene de
na fe la inscripción registral, adquiriendo el derecho por el solo hecho de la
stración y prevaleciendo sobre todo otro pretendiente de fecha anterior, ten-
no la posesión del
Esta es la única solución coherente con un régimen de inscripción constitu-
'va, con la salvedad de que la posesión de buena fe de uno de los acreedores que
etenta la cosa, anterior al acto de inscripción, puede llegar a obstar a la buena fe
el titular registral, lo que en definitiva es una cuestión de prueba.

bJ3.3. Acciones de que dispone el acreedorfrustrado

Conforme el art. 758, CCyCN,

"El acreedor de buena fe que resulta frustradoen su derecho, conserva su acción con-
tra el deudor para reclamar ios daños y perjuicios sufridos".
Sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal que por estafa pudiera co-
sponder al deudor, si el poseedor que recibió la cosa es de buena fe; o bien si
la cosa pasó luego a manos de otros terceros de buena fe, el acreedor frustrado
dispone de una acción de daños y perjuicios contra el deudor, conforme las
S de la responsabilidad civil.

74) P i z ~ n ~ho ,~ 6 D. CARLOS G., Instituciones...,cit., t. 1, p. 319, citando a Mois-

n - V~LI.ESPINOS,
Set de Es~aixBs.Si hubiese mediado tal inscripción a favor de alguno de los acreedores de buena fe,
672 NORMA O. SII.VES7RE (DIRECTORA)

Pero si e! poseedor que recibió la cosa es de mala fe, la mayoría de la doctrina

se inclina por sostener que el acreedor dispone además de una acción de nulidad
del acto jurídico fiindada en objeto ilícito en tanto perjudicó los derechos de un
tercero. Esta acción tendrá por objeto impugnac: la validez del acto de transmi-
sión de la cosa, por lo que deberá promoverse conjuntamente contra el deudor y
el tercero a los fines de que prodiizca efectos de cosa juzgada respecto de ambos,
y retorilando la cosa al patrimonio del deudo$ pueda adjiidicarse al acreedor
accionante.
El ;icr<:t>(lui p(iilr5 ;~rtiiiitil,ti1;i .irii<jii ile iliihos y ~>erj~~i(:ios
ri>iiipI~ii:<~iitilri;i
<I(, I;itiiilid:iil, ;J liti ile ii.)iili;irio\ il:tiii,\ \i.iriiit,s.
Para otra opinión, la acción de que dispone el acreedor respecto del tercero
de mala fe, sería la acción de inoponibilidad derivada del fraude. Finalmente,
existe una tercera posiura que sostieile se trataría de la acción reivindicaioiia,
es decir de una acción de naturaleza rcal, lo que resulta objetable por cuanto el
acreedor no es titular de derecho real alguno por falta de tradición(75).

4.5.2, Efectos de las obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas

a su dueño
A diferencia del Cód. Civil derogado que regulaba en este supuesto los efec
tos entre las partes aplicando el principio de que las cosas se pierden o mejoran
para su duefio, y ociipándo:?e de los casos de pérdida y deterioro, aumento, me-
joras y frutos; y también de los efectos frente a terceros, el CCyCN sólo establece
el principio general aplicable a estas obligaciones, y luego regula sólo los efecto
frente a terceros. 1,a inetodologia adoptada conlleva una inuy importante red
ción de normas.

a) Izaregla general
La enuncia expresamente el art. 759, CCyCN, al decir que
"Eii la obligaci0n de dar para restituir, el deudor debe entregar la cosa al acreedor,
quien por su parte puede exigirla'!
Es claro que en este caso, al tener la obligación de dar como finalidad la re
titución de la cosa al duefio, a diferencia del supuesto antes estudiado, inversa-
mente, aquí el duefio de la cosa es el acreedor, y no el deudor.

b) Los efectos frente a terceros. El conflicto de acreedores

Se trata de la cuestión relativa al conflicto que se plantea cuando el deudo
de icna obligación de dar una cosa cielta que debe restituirla a su duefio, contrae
una obligación de dar esa misma cosa respecto de un tercero. Se produce enton-
ces un conflicto entre el duerío, acreedor a la restitución, y el teicero, a quien se
le prometió la entrega de la cosa. Tal sería el caso del locatario que en lugar de
restituir la cosa al dueño locador, la vende a un tercero.
La norma antes citada prevé a renglóri seguido que:

-
D. VALLESPIUOS, (;,%HI,OS G., Inslitll~iones,..,cit., l. 1,ps. 322, ~ 3 2 3citando
( 7 5 ) PiZ,iIlIio, Ri~i~ldi\ ,
ii Salvai, Gaili y l.afaiiie.
 "Si quien debe restituir se obligó a entregar la cosa a más de un acreedor, el deudor
debe entregarla al dueiio,... Se impone como requisito... la previa citación fehaciente
a los otros qke la hayan pretendido" (art. 759).
La norma solo se aplica a los casos en que el acreedor sea el dueño de la cosa,
y no si no lo es. Por ejemplo, si un locatario subalquila la cosa y la misma le tiene
que ser devuelta, se aplicarán las normas relativas a la transferencia del uso o la
tenencia (art. 749, CCyCN).
Los arts. 760 y 761 regulan los casos de entrega de la cosa a quien no es pro-
pietario, distinguiendo bienes registrables y no registrabies.

b).i. Bienes no registrables

'!..si el deudor hace a título oneroso tradición de ella a otro por transferencia o coiis-
titución de prenda, el acreedor no tiene derecho contra los poseedores de buena fe,
sino solamente cuando la cosa le fue robada o se ha perdido. En todos los casos la
tiene contra los poseedores de mala fe" (art. 760).
La solución coincide con la que traía el art. 597, Cód. Civil derogado para
caso de conflicto de acreedores en que mediaba tradición de la cosa mueble,
larando es para muebles no registrables. .
coherente con el art. 1895, CCyCN, respecto de la adquisición legal de de-
s reales sobre muebles ya estudiada.
Cuando el tercero es de mala fe, es decir tenía conocimiento de que el dere-
o no pertenecía al transmitente, el dueño posee acción reivindicatoria contra
tercero. Igualmente reivindica el dueño si la cosa es robada o perdida, salvo
ue el poseedor haya obtenido el dominio por prescripción adquisitiva.

b).2. Bienes registrabies, sean muebles o inmuebles

"El acreedor tiene acción real contra terceros que sobre ella aparentemente adqui-
'eron derechos reales o que la tengan en su posesión por cualquier hecho con el

La solución coincide con la que traía el art. 599, Cód. Civil derogado para los
odo tipo de bienes registrables. Es aplicación del prin-
ie puede transmitir a otro un derecho mejor ni más
orlo que es claro que siempre se prefiere al dueño. Es
e buena fe por parte del tercero, dado que las constan-
iedad publicitan que el propietario no era el vendedor,

Por aplicación de los principios generales, resulta lógico que en el caso de

ue no hubiere mediado tradición a ningún acreedor, resultará preferido el pro-
io que es titular de un derechoreal, en tanto que el acreedor sólo es titular

D. -N
(76) PIZARR0, U M ~ ...,Cit., T. 1, P. 329.
VALI.ESPINOS, CARLOS G.,IIIsL~~UC~O?ICLS
 b).J. Acción resarcitoria subsidiaria
Resultará procedente respecto del deudor en todos los casos eil los que el
acreedor no logrc reivindicar la cosa contra los terceros.

c) Los efectos entre partes las obligaciones de dar para restituir al dueno

c).l. La metodología del CCyCN

Los efectos entre partes de las obligaciones de dar para restituir al dueño son
tratados en el CCyCN e n el Libro Cuarto, dedicado a los derechos reales, li'r. 111
"Dominio': Cap. 3, "Efectos de las relaciones de poder': De este modo ubica la
cuestión dentro de los deberes y derechos inherentes a la posesión, y no en el
titulo correspondiente a las obligaciones, y elimina el doble régimen que preveia
el Cód. Civil derogado sobre el tema. En efecto, para la mayoría de la doctrina,
en el Cód. de Vélez Sarsfield se diferenciaba el régimen legal aplicable segdn que
la obligación de restituir derivara de un título preexistente, es decir, se tratara
de la relación entre un acreedor y deudor derivada de un contrato de locación,
comodato o depósito en el que el locatario o comodaiario que debiera restituir
la cosa al dueno; del supuesto en el que los sujetos no estaban vinculados
una relación anterior, y se discutiera la propiedad de la cosa entre el que po
la cosa y quien la reclamara como verdadero propietario. En ei primer caso,
ejemplo, si se trataba de un locatario que hubiera edificado en el inmueble a -
quilado que debía devolver al dueno locador, se aplicaban las normas previstas
para las obligaciones de dar cosas ciertas (arts. 588 y 589, Cód. derogado) to
vez que se entendía que no se trataba de la realización de un acto posesorio, si
de la realización de una mejora. En canibio, en el otro supuesto, si el conflicto se
resolvía a favor del propietario reivindicante, ello daba lugar a la obiigación de
restituir y la cuestión relativa a las mejoras se regia por las normas previstas por
los arts. 2427, 2440 y 2441, Cód. derogado, correspondientes a las obligaciones y
derechos del poseedor de buena o mala fe. Se trataba de dos regirnenes legale
distintos, deliberadamente previstos por nuestro c~dificador('~).

c).2. Régimen legal de las mejoras

En base a lo expuesto, el régimen actual rige tanto para el tenedor como pa
el poseedor que debe restituir la cosa, aunque no se haya obligado previament
a dicha restitución.
Se aplicael art. 1938, CCyCN, según el cual
"Ningún sujeto de relación de poder puede reclamar indemnización por las mej
de mero mantenimiento ni ppr las sunluarias. Estas últimas puede11 ser retirad
al hacerlo no se dana la cosa. Todo siijeto de una relación de pocier, puede reclam
ei costo de las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su culpa si
de mala fe. Puede asimismo reclamar el pago de las mejoras útiles, pero sólo hasta
mayor valor adquirido por la cosa. Los acreceniamientos originados por hechos de a
naturaleza, en ningúri caso son indemnizahies'!
Se mantiene de en esencia el iégimen del art. 589, Cód. Civil derogado.

(77) MAYO,ionce,en Busucs. A r . n ~ n i o

T. - HIGHTON,EI~ENA
l., Cddiga.., cit., l. 2-A, p. 362.
 OBLIGACIONES DE DAR 675

Alguna doctrina señala como incongruente la norma referida con el art. 1211,
CCyCN, que, e 2 materia de locación veda al locatario el derecho a percibir las
mejoras útiles, aún estando autorizado a hacerlas, lo que es por otro lado conce-
dido por el 1938 al poseedor de mala fe(''].
A los fines de comprender mejor la cuestión, corresponde distinguir ante
todo:
1 ) Buena fe en la realización de una mejora. Es la persuasión del deudor de
encontrarse habilitado o autorizado para realizar la mejora. Esta faltará cuando
la realización de las mismas haya sido prohibida expresamente o cuando por la
naturaleza de la relación jurídica entre deudor y acreedor no estuviera habilitado
para efectuarlas. La buena o mala fe paralas mejoras útiles, consiste en lapersua-
sión de estar habilitado para realizar esa clase de mejora(79).
2) Buena fe eiz la posesión de la cosa. 13s la persuasión del deudor en la legiti-
idad del título en virtud del cual detenta la cosa con carácter de dueño.

cJ2.I. Mejoras ygastos o expensas necesarias

Son siempre indemnizables al poseedor que las hizo, sea éste de buena o
1 ~iialúie. ¡)e 110 ser asi sc r.ons;igiaria iin enriqiiccimieiiro sin causa a 1:ivur del
I acrcedoi; qu(' al "1 duciio se b<~~efiiiaria rvri la ~iirjora.
1) Mejoras útiles. Sólo son indemnizables al deudor de buena fe, es decir al
ue no le fueron prohibidas su realización o de buena fe creyó estar habilitado
ara efectuarlas. Se ejemplifica con el caso de un adquirente de unlote en cuotas,
ue encontrándose al día en el pago de las mismas, comienza a edificar y luego
era la resolución del contrato por circunstancias imprevisibles y sobrevinien-
O]. Si el acreedor estuviere interesado en conservarla, siempre podrá abonar
alor. Si el deudor quisiera retirarla, podrá hacerlo siempre que con el retiro
ltere ni menoscabe el estado de la cosa, siendo responsable de los daños que
iere ocasionar en tal supuesto.
2) Mejoras suntuarius. A modo de pena civil, en ningún caso son indemniza-
es, haya buena o mala fe del que las realizó. Podrá retirarlas previo a la restilu-
n siempre que con ello no dañe la cosa, y asimismo el acreedor interesado en
conservación podrá abonar el valor de las mismas.

cJ2.2. Mejoras de mero mantenimiento: no son indemnizables

a) Valor del reintegro de las mejoras: al igual que en las obligaciones de dar
ara transferir derechos reales, se interpreta que la indemnización deberá efec-
arce aplicando los principios del enriquecimiento sin causa. De tal modo, la
demnización, no deberá exceder lo invertido por el deudor, ni superar el mayor
lor que la cosa ha logrado en razón de la mejora. Se tomará siempre el monto

(~~)'IAL CAMILO,
E, Ponencia en las XXlVlornadac Nacionales de Derecho Civil, Bs. As., set. 2013.
(79) PIZARRO,RAMÓND. - VALLESPINOS, CARLOSG., Instituciones....cit., t. 1, p. 526, par. 2, citando
larnbias.
(80) PiZAll~0,h M 6 N D. - VAL~.ESPINO~,
CARLOSG., InstituciOnCS ....cit., t. 1, P. 326.
 Toda vez qiie el articiilo dispone se realice al tiempo de la restitución, algu.
nos autores(u')dicen qiic debe interpretarse literalmeilte, y valuai-ie a dicha fe-
cha y pagar su importe.
Derecho de retencidn. El deiidor de la cosa a restituir al dueño, goza del de-
recho de retención sohre ella, en tanto no se le abonen las mejoras y expensas
indeinnizables. El derecho de retención se conser~~a mientras el reteiitor se man-
tiene en la tenencia de la c o ~ a ~ ~ ~ ) .

c).3. Régimen legal de los frutos

Es tratado en los arts. 1934 y 1935, CCyCN, los que establecenque
:..el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devenga-
dos no percibidos. El de mala fe debe restituir los percibidos y los que por su culpa
deja de percibir'!

a) Deudor de b u ~ n a j ?le corresponden los percihldos y los naturales deven-

gados no peic~bidos(~~).

Con relación a los Irufos civiles, el art. 1934 aclara que si es fxuto civil, "
considera percibido el devengado y cobrado", por lo que se consideran pendi
tes a los frutos exigibles pero no cobrados efectivamentey corresponden poi.
to al acreedor que tiene derecho a la restituciún.
En este caso, la soluciósi luce justificada por cuanto el poseedor ha dej
de tener derecho para percibir los frutos, y sí lo tiene el propietario acreed
la cosa. Es diferente a la situación prevista por el art. 751 que arites criticam
la que el deudor es el propietario de la cosa y por ello los frutos le correspo
hasta la entrega de la cosa.
Observamos hay un tratamiento diferente respecto de los frutos deveng
o pendientes, según que sean naturales o civiles: Mientras los frutos natu
devengados se asignan al deudor, los civiles corresponde~ial acreedor.

c).4. Pérdida y deterioro de la cosa debida

Por apiicaciúil del principio res perit domino, la pérdida o deterioro sin
ponsabilidad del deudor serán soportadas por el duefio, que en este caso
acreedoi; sin derecho algurio. Por ei contrario, si se tratare de un supuest
pérdida o deterioro imputable al deudor, o tratándose de un poseedor de ma a
éste será responsable por su equivalente y los daños y perjuicios.

(81) CARLOSG., Insliluci~nes.., cit., t. l. p. 327, citando a Bar

Prznnno, R I I ~ I Ó ND. - VA~.LESPINOS,
da y <:olmo.
(VL)CNCiv, sala D. 10/4/1Y70,ED 5-364 no 3.
183) Estos úliiinos son una iiovediid toda v a q u e 110se iiiencionabaneiikl regimen anteriorpote
asi. 590, Código derogado, que sdlo prtweia los percibidos. iueran natuiaies o civiles.
(84) i". aart. 590 del Código derogado sólo le imponía restituir losperciliidoc y lospendionter.
 "El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, sino
hasta la concurrencia del provecho subsistente. El de mala fe responde de la destruc-
ción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar
la cosa en poder de quien tiene derecho a sil resiitiición. Si la posesión es viciosa,
responde de la destrucción total o parcial de la cosa, aunque se hubiera producido
igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución':

En ambos casos, la finalidad d e la entrega sólo apunta a la transmisión d e la

encia d e una cosa, como el caso de La locación, el comodato, depósito, leasing,
ansporte de cosas El art. 749 s e remite a las normas de los títulos especiales.

evalecer las soluciones de las normas especiales. En definitiva, lo que se en-

entra excluido del réginien general previsto son las reglas de la transinisión del
o o la tenencia que se aplican al depositante, locador, comodante, etc., sea para
nstituir la relación o para restituir la cosa(*").

EFECTOSENTRE

(85) Loii~wzmrr,R I C A R DL., -

~ (dir,) .. UC Loienzo, Migiiel P. Loienzetii, Pablo (coord.), Código Ci-
Y Contercia1de la Nación comeniado, t. 5 , 11ed., Rubinaal-Cuizoni. Santa Fe. 2015. P. 71.
678 NORMA O. SILVESTRE(DIRECTORA)

putabie: Deudor debelos&.

oseedor buena fe: Reaponde

eedor mala fc: Responde, s s

aimente sc hubiere destruido

oseedor vicioso: Responde

igualincrite se hubiere destruido
der del acreedor,

ari. 955 el deudor debe los

 O B L ~ G A C ~ ODN ES
E DAR

eaii bienes muebles

b) prevalece quien recibi6 la tradición.

1 ) BIENES NO REGIS1'RARLES.

Prevalece el dueño, quien siempie reivindica.

registra1 precedente.
o registrable: Pievalecc quien recibió la tradi-
 XV
CAPITULO

OBLIGACIONES DE GÉNERO
(ODE DAR COSAS INCIERTAS)

l. Concepto y clases
Son las obligaciones de dar en las que el objeto no se encuentra determinado
su individualidad desde el nacimiento de la obligación. En estos casos, la cosa
ser entregada se encuentra inicialmente indeterminada, toda vez que al nacer
obligación se configura de manera amplia y objetiva, únicamente
ncia a un determinado género. Sin embargo, ello es una situació~
ativa, todavez que se requiere la realización de una actividad ulter
a lograr la determinacióri del objeto, previa al pago.
En el Código. Civil derogado, estas obligaciones se subclasificaban
n el diverso grado posible de indeterminación del objeto, en:
) Ol?ligacionesde dar cosas inciertas nofuizgibles o degénero. Eran re
el Cap. 11, del Título VII, en artículos 601 a 605. En ellas, el objeto el
en función de una elección a realizarse dentro de cosas perte
género.
Obligaciones de dar cosa inciertasfingibles o de cantidades de
adas en el Cap. 111, en los arts. 606 a 615. En ellas, el objeto era
n función de una individualización a realizarse contando, pesando o in
bjetos en cuestión.
3) Cosasfilngibles y nojungibles. El tema nos remite a la clasificación de a
sas fungibles y no fungibles Las primeras, son aquellas en que todo individuo
la especie equivale a otro individuo de la misma especie y pueden sustituirse
por otras de la misma calidad y en igual cantidad (art. 2'32, CCyCN). Por ejemplo,
un libro, una fanega de trigo, o el dinero. Son cosas que dependen para su indi-
ualidad del peso, medida o número. Las segundas en cambio, no son sustimi-
s pues en el comercio jurídico se toman en cuenta por sus circunstancias es-
ecíficas.Así, la iilfungibilidad depende de la cosa o de la intencióil exteriorizada
01 el sujeto. Un libro firmado por su autor es infungible aunque existan otros
'emplares, tambien lo es u11cuadro de un pintor famoso, o un animal señalado
sus cualidades[').

(1) CIPIIGNTES,SAN~OS,Elementos de dei-echo civil. Paric genorcl, 4= ed. actualizada y ampliada.

strea, Bueiios Aires, 1997, p. 144.
682 NOIL\.1A O. SILVESTRE (DIRECTORA)

g 2. Concepto de género
Entendido en sentido económico, el género, es un conjunto de cosas en el
que todas presentan las características contempladas como decisivas de la obli-
gación. Es nota distintiva del género en sentido jurídico la homogeneidad de
los elementos que lo componen. No es por ello ei género un conjunto de cosas
heterogénea~(~1.
Es el concepto que permite precisar qué objetos pueden ser o no objeto del
pago, pues en estas obligaciones, sólo está determinado el género al cual perte-
nece la prestación, y no la prestación misma.
Pero el género es un concepto que puede tener mayor o menor amplitud,
resultando por ello ambiguo en la medida en que al ser posible que un género
comprenda varias especies, cada especie es a su vez género de las subespecies
que comprende. Así, el género aparatos electrodomésticos, es a su vez género
respecto de las heladeras, que a su vez es género respecto de beladeras con free-
zer, que a su vez es género respecto de las diversas clases de heladeras con freezer
que se venden en el mercado, siendo infinitas las posibles categorizaciones.

93. Importancia de estas obligaciones

Su importancia está dada por su gran incidencia económica, atento la enol-
me cantidad de obligaciones de este tipo existentes en el comercio mayorista,
minorista, interno e internacional y ante el fenómeno de la producción en serie
de bienes y servicios. La ley 24.240 les asigna importancia en cuanto autori
al consumidor, en caso de incumplimiento de la obligación o reparación no
tisfactoria, a aceptar otro producto o servicio equivalente (arts. 10 bis inc. b;
inc. b).

94. Criterio de la doctrina y del CCyCN

La doctrina ha venido sosteniendo desde hace mucho tiempo que por
semejanza de las soluciones que corresponden a ambas clases, deben tratarse
conjuntamente las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles y las de da
cosasfungibleso de cantidad. Ambas categorías corresponde sean tratadas com
obligaciones de gdnero. Ambas son genéricas y las cosas que forman su objet
son fungibles en ambas categorías. La diferencia es solo una cuestión de grado,
la mayorfungibilidad en las de cantidad, lo que es un dato secundario que no
justifica un tratamiento separado"). Es la solución que siguen los códigos de Ale-
mania, Italia y Brasil(",. De tal modo, el CCyCN adopta el criterio de la doctrina
mayoritaria y bajo la denominación "Obligacionesde género" regula la cuestión
subsumiendo en una misma categoría a ambas clases y regulando el tema en
solo dos articulos~).

(2) PIZARRO, RAM6N D. - VALLESPINOS, CARLOS G., Imtituciones ...,cit., t . 1, p. 331, citando a Diez-
Picaio.
(3) PZARRO,RAMON D. - VALLESPINOS, CARLOSG.. Instituciones ..., cit., t. l. p. 332, pto. c), citando
a Llambías, Galli, Hernándec Gil.
(4) PrznRRo. R A M ~D. N- VALLESPINOS, CARLOSG., Inslituciones ..., cit., t: l. P.322, plo. c).
(5) No obstante, en una de las niodiricaciones introducidas por el PEN al Anteproyecto 2012, en
el art. 7% referido a !as ob!igacionrs de dar sumas de dinero, erróneamente se hace referencia a la
desaparecida ripología. debiendo entenderse se refiere a las obligaciones de género.
 O U L ~ G A C I ODE
N EGtNLRO
S ( O DE DARCOSAS INCIERTAS) 683

También pueden existir obligaciones de hacer genéricas, como por ejemplo

la resultante de ,ycontrato con una empresa de mantener en condiciones de
salubridad un @cal, o la modernización de una vivienda(6).
1,a jurisprudencia ha aplicado el régimen de estas a las cosas fabricadas en
serie, como los automóviles comercializados por los sistemas de ahorro y présta-
mo para la adquisición(').

41 5. Obiigaciones de género

5.1. Concepto
Según el art. 762, CCyCN,
"La obligacióii e s de giinero si recae sobre cosas determinadas sólo por su especie

De tal modo, el objeto está designado sólo por la especie

ividuos pertenecientes a dicha especie que deben ser
nte, recaerá sobre cosas no determinadas individualm
a esa especie y por su cantidad, no conociéndose
la obligación qué objeto u objetos específicos deber& ent
erminación es sólo relativa. La obligaci6n puede tener po
ividuo del género, por ejemplo entregar un caballo pura sa
'os, como la obligacióri de entregar 3 toros reproductores ra
eses y más de 43 kilos de peso; o la de dar 400 kilogramos de
neladas de harii~acinco ceros@).
Es típico de estas obligaciones, que el interés del acreedo
a misma cantidad de objetos pertenecientes a esa especie, pues es c
s los que presenten las referidas características son apto
rés de las partes y cumplir la finalidad económica y jurídica pre

. Caracteres
1) S610 resulta necesario designar el género o la especie y el número
s que deben entregarse. Se trata por tanto de cosas fungibles.
2) Como género y cantidad nunca perecen, hasta que no sean elegidos y de
erminados los objetos, el deudor no puede liberarse por imposibilidad de P
sucederá solo por excepcióii en las obligaciones de género limitado.

(6)MAYO,JORGE, FN BUFRES,AI.REATO J. (dii.) - HiGiITON, ELEN/,1. (cooI~.),CÓdipO Ci~ilJ'flOm

ompiernentarias. Análisisdoctrinalyju~isprudencinl, t. 2-A, 1% ed., 3"reimpiesióii, 1-lammurabi, Bue-
os Aires, p. 389, par. 5.
(7) LALEY 1992-D.270; LAI,T:Y 1985-A, 106.
N - \~ALL~SPINOS,CARLOS
(8)P i z ~ m oR, A M ~ D. G., Institucione,~...,cit., t. l. p. 352.
S)CAZEAUX, PEDRON.- TRIG~REPRESAS, FBLIXA,, Derecho..., cit., t. 1.p. 749,explica que aunua-
dose de cosas fiingibles con relación a ellas, puede darse una manera de contratación que es en
realidad sobre objetos ciertos, no siendo aplicables las normas que se refieren a las obligaciones de
género. Es el caso del art. 1159, CCyCN, que se refiere al caso en que las cosas so11vendidas '"porlun-
10'' el1 masa, formando iin solo todo y por un solo precio. En este caso ilo es necesario pesar, contar
o medir las cosas comprendidas que se han vendido en bloqiie. Por ejemplo, si se prometenla
bolsas de maíz almacenadas en el galpón.
684 NOIWA O SlLVESTllF (DIRECTORA)

3) Luego de la individualización, se transforman en obligaciones de dar co-

sas ciertas conforme lo establece el art. 763, CCyCN, por lo que se rigen por las
normas correspondientes a estas obligaciones.

5.3. Finalidades. Quid de las obligaciones degénero para restituir

la cosa a su duefio.
Varios autores admiten como posible que se constituyan obligaciones de gé-
tieso con la finalidad de restituirlas a su dueiio(l0).
Otra opinión doctrinaria sostiene quelas obligaciones de género llevansiem-
pre como finalidad la de transmitir el dominio y no consiente que se le atribuya
otro designio. En ellas siempre el deudor manliene el dominio de lacosa, aunque
originariamentela haya recibido en préstamo. Pese a que se persiga Iaresritl~ción
del dominio de una cosa que antes se recibiera, no cuadra hablar de restitución
al dueño de la cosa pues el acreedor dejó de serio, y quien reviste ese carácter
es ahora el deudor. Por ello, se sostiene que si el préstamo se refiere a una cosa
incierta como tal, el deudor cumple devolviendo otra cosa de la misrna espec'
y calidad, y con respecto a la cosa que paga, él seguirá siendo su dueño has
que haga la tradición a favor del acreedor. Luego de individualizada, pasará a s
una obligación de dar una cosa cierta para transferir el dominio, pese a hab
originado en un préstamo(").

5.4. Individualización de lu cosa

Es el acto jurídico unilateral por el cual se realiza la determinación o se1
ción de la cosa que sc debe entregar, dentso del género correspondiente. Co
prende tanto la elección de la cosa dentro del género como del acto de contar,
pesar o medir las cantidades de cosas.
Marca un antes y un después en la vida de la obligación.

5.4.1. A quién corresponde

El art. 762, CCyCN, le otorga al deudor lafacultad de elección de la cosa qu
será objeto de la obligación.Al ser una norma supletoria, las partes pueden pa
tar lo contrario, esto es deferirla al acreedor y aún asignarse esa facultad a
tercero('2).Es una aplicación del principio delfavor debitoris La facultad dee
es transmisible a los herederos o cesionarios del sujeto a quien correspon
misma.

5.4.2. Calidad de la cosa elegida: principio general y excepciones

Según el art. 762, CCyCN,
':...la elección debe recaer sobre cosa d e calidad media...".

(10) I.LAMB~AS, TORGE,TratadoL., cit., t. 11-A, p. 150. citando a Salvat, Busso, Gafli y Machado En
contra de su postina; os sor,^, FEDEnlco A,, en L o m ~ í e l ~RrchnDo
i, L. (dir),.Código Ciuily Comer.
cial deluNación, t. 5, Riibinzai-Culzoiii,Bs. As., 2015, p. 111.
(11) LIA~SBÍAS,JORGB, Trufado..., cit., t. Z-A, p. 150.
(12) CAZBAUX, P n ~ n N.
o -TRIGO RBPRESAS, FBLIXA., Derecho..., cit., t. 1, ps. 738/39.
 OBI.IGACIONES
DE G E N E R O ( O D E DARCOSAS INCIERTAS) 685

Así, salvo pacto en contrario, por razones de buena fe, y para el caso de que
existieran diversos tipos de calidades dentro del mismo género -lo que puede
er dudoso aterfto al carácter Eungible de los objetos integrantes del género- se
debe la calidad media y por ello, el deudor no podrá escoger la cosa de la peor ca-
lidad de la especie, ni el acreedor la de la mejor calidad, cuando a él le correspon-

ase a los usos y costumbres o prueba pericial.

Tratándose de normas supletorias, como se ha dicho las partes pueden apar-
se de ello por pacto en contrario. No obstante, en el ámbito de las relaciones
consumo y en materia de contrato por adhesión a cláusulas generales predis-
estas, se entiende no podría dejarse de lado la calidad media por importar una
nuncia o restricción a los derechos del consumidor o adherente, que llevaría
ener a dicha cláusula por no escrita (arts. 988 inc. b, CCyCN y 37, ley 24.240).
excepciones a este principio las obligaciones de género limitado (art. 785,
y los lcgados de género (art. 2502, CCyCN) en los que se puede cumplir
o lo peor o lo mejor, según quien sea el que practique la elección. Asimis-
o, si se trata de una compraventa sobre muestras, no puede el comprador rehu-
la recepción si la cosa es de igual calidad que la muestra (art. 1153,
nque no sea de la calidad media.

.4.3. Pago por error

Si el deudoi al pagar creyó que era deudor de una cosa cieita, puede tener
erés en lograr la restitución de lo pagado si lo entregado era de uca calidad
peiior a la media que le era exigible. Obmamente, luego deberá elegir otra cosa
o de su género y cumplir de acuerdo con la calidadmedia(I4).

orma y modo de la individualización

entiende que la elección puede ser hecha mediante manifestación de vo-

bien nada indica el texto del art. 762, CCyCN, son válidas las considera-
s que frente al silencio se efectuahan en base a los tezos del Código Civil
lo regulaba expresamente. La doctrina mayoritaria(15)se
ia de la declaración recepticia, según la cual la elección
una declaración de voluntad de quien tiene el derecho
su vez debe ser coiiocida por la otra parte. Es en dicho
erfecciona la elección, por cuanto hasta entonces puede
revocada o modificada por quien la realizó. Es que de tenerse por consumada
elección mediante la sola separación de la cosa, teorla de la separación, la otra
imiento de la misma; pero si se exigiera la declaración
te, se desvirtuaría en los hechos el derecho de elección
al le ha sido conferido, transformándolo en un acto bi-

(13) A c r ~ n i n i ATILIO
, A. - AMEAL, OSCAR1, - LÓPEZ CABANA, ROBERTO M., Derecho...,p. 446, ci
do a Greco.
(14) LLAMBÍAS, JORGE, Tratado...,Cit., l. i r a , p. 150.
(15) P I ~ R R OR ,A M ~ N D. - VALLESPINOS, CARLOS G., InstiiuciOn@S...,Cit., t. 1, p. 336.
686 -- NORMA O. SILVESTIII: (DIRECTORA)
- -
lateral. Finaliilente, se descarta también la teoría de la tradición por cuanto si
recién quedara perfeccionada en el momento de la entrega de la cosa, resultaría
u11 tanto deinorada, pues se entiende que lo lógico sería que a ese momento ya se
conociera cuál habrá de ser objeto del pago.
El acto es iio formaly se prevé que puedaefectuarse demodo expreso o tbcito
(art.;. 262 y 264, CCyCN).

5.4.5. Tieinpo de la individualización

Ante el silencio de la norma, se debe estar a lo previsto por las paltes en cuan-
to al tiempo de cu~npliiniento,y en defecto de toda pievisión, el plaza surgirá de
la naturaleza y ciicunstancias de la obligación como plazo tácito, o bien iesultará
que el plazo sea indeterminado propiamente dicho (art. 887, CCyCN).
La consiitución en mora de quien debe llevar a cabo la elección se rige aor las
normas generales. Cuando la elección corresponda al acreodor, se entiende que
por aplicación de lo dispuesto por elart. 906 iiic. b) referido al pago por consigna-
ción, el deudor deberá intimarlo judicialmente a practicar la eleccibn y vencid
el plazo el juez autorizará al deudor a realizarla.

5.5. Efectos de las obligaciones de género

5.5.1. Antes de la elección

Conforme el art. 763, CCyCN
'Xntes de la individualizacibn de la rosa debida, el caso fortuitono libera al deudor....':
Ello se funda en dos ideas bAsicas:
1)La inagotabilidad delgénero como categorfa ideal, coinprensiva de dist
tos individuos con caracteres comunes, provee siempre por definición nuev
individuos: Si no los huhiere, el género no seria tal, por lo que el género nun
perece('".
2) La incompatibilidad de la noción de caso fortuito con las obligaciones
género: no hay caso fortuito si el cumplimiento es factible, y siempre lo es si
debido es algo genérico. Por ello, (en principio y sin perjuicio de algunas circun
tancias excepcioiiales) no puede el deudor excusarse con la pérdida de las cos
con que haya pensado desobligarse, porque él no debía precisamente las cos
perdidas, sino cosas de ese género que siempre las hay, por lógica definición. L
ocurrido será una pérdida económica para el deudor, pero no un caso fortuito, 1
que es inconcebible en esta
Es claro entonces que antes de la elección, el deudor tiene a su cargo el riesgo
de la cosa y el riesgo del contrato
Solía decirse que las obligaciones de género limitado configurarían la excep
ción al respecto. Sin embargo, luego veremos que en verdad no se trata de una
real excepción, toda vez que estas son en realidad obligaciones alternativas.

(16) BUSSO, I ~ D t l ~ ~ l tR.,

D oC6dip.., cit., t. 4, p. 178, nOtiiriid e l ) ~ debe ciialquier ~ a u n -
t i czbnIl<>,
~ ~
ilu y siendo así resuira cierto que esla potencialmente comprendido en io obiigacihnrodo caballd:
(17) LL~AMB~AS, JORGE, Tmtado...,cil., t. 2-A, p. 146.
 OBLIGACIONESDE.-
G É N E R O (O UE DAR COSAS INCiEI1TAS) 687
-

También se ha considerado que el principio de que el género nunca perece

no es absoluto. Así cuando por cualquier circunstancia imprevista resulte impo-
sible el objeto fpor ejemplo, el caso en que se dejare de fabricar una determinada
mercadería o se extinguiera una especie animal), o bien aún siendo material-
mente posible deviniera extraordinariamente difícil o sumamente oneroso para
el obligado cumplir con la prestación. Podrá discutirse en tales supuestos si la
obligación habrá de declararse extinguida por imposibilidad de objeto, o sujeta a
revisión, haciendo aplicación de la teoría de la imprevisión contractual(18).

5.5.2. Después de la elección

Según el art. 763, CCyCN

Efectuada la elección, cesa la indeterminación relativa del objeto de la obli-

ción, el cual se concentra en la cosa elegida. Cesa el régimen legal transitorio
evisto y rige a partir de entonces el de las obligaciones de dar cosas ciertas,
gún sea la finalidad prevista.
sto configura un caso de novación le-
sformada en otra de naturaleza distinta,
cción de la cosa ese significado('@.Para
e una mera transformación del objeto

que el ámbito de la elección se encuentra

n más restringido desde el nacimiento de la obligación. Tal es el caso de las
igaciones de género limitado, que consisten en la entrega de una coca incierta
legir entre un número determinado de cosas ciertas. Por ejemplo, la obliga-
n de entregar uno de los cinco cachorros de raza policía belga(*I)que están en
criadero de perros. Es claro que la elección debe practicarse exclusivamente
érdida por caso fortuito de todos ellos

Se discute si a falta de convención expresa, la delimitación del género puede

de las partes. Tal el caso de un fabricante
e promete un producto que el mismo fabrica, y en el que se plantea si debe
tenderse que sólo debe entregar de los que el mismo produce, o si es irrele-
nte la procedencia de los mismos. Variará la solución según la postura que se

(la)MAYO,JORGE, en BUERES, ALBERTOJ. (dir.),WIGHTON, ELENA1. (coord.), Código Civil y nor-

(20) PIZARRO, CARLOSG., Instilu~iones

RAMÓN D. -VALLFSPINOS, ...,cit., t. 1,p. 339.
(21) CAZEAUX,PEDRON. -TRIGOREPRESAS, PBLIXA,, Derecho...,cit., t. 1, p. 740.
--668 NORMA O. $11-VESTRE(DIRECTORA)

adopte en caso de sobrevenir la imposibilidad de cumplimiento que afecte a su

propia industria. Se podrá considerar que seguirá obligado a adquirir en el mer-
cado los productos necesarios para cumplir o por el contrario podría tenerse po
extinguida su obligación. Se trata de tina cuestión opinable dependiente de 1
apreciación judicial(2z).
Se ha considerado degenero limitado, el caso de la obligación de entregar u
automóvil de determinado colo&en la que se resolvió que e1 obligado que dej
de cumplir con la entrega según características y color comprometido, deber
demostrar que se habían agotado totalmente las existencias(23).
Al estar tan circunscripto el género, es posible que el mismo perezca. En el
ejempio citado, si todos los cachorros perecieran por causas no imputables
deudor, el mismo podría liberarse por caso fortuito. Por tal motivo se sostie
que constituyen una excepción al principio general que rige en las obligacion
de género.

5.6.2. Naturaleza jurídica. El CCyCN

Es controvertida su naturaleza jurídica. 1.a doctrina discute acerca de si es
obligaciones constituyen verdaderamente una especie dentro de las obligacio
nes de géner0(~4J,, o si por el contrario se trata en realidad de un supuesto de
gaciones de objeto indeterminado dentro de un grupo de cosas derermin
por lo que en verdad se trataría de obligaciones alternativas. Un sector minori
rio consideraba bajo lavigencia del Código derogado que se debía distinguir si
trataba de cosas poco numerosas, en cuyo caso se las consideraba alterna
el derecho de elección es irrestricto, en tanto que si son numerosas eran de
ro y regía el artículo 602, Cód. Civil(25).
La opinión mayoritaria considera que no puede ser considerada de
por cuanto el género ha de ser siempre una categoría ideal, que pueda co
des un número no limitado de casos particulares(2". Se trata en verdad
gaciones alternativas, y no rige la pauta de la calidad media sino que librem
se puede elegir la cosa peor o la mejor. Ésta es la postura que adoptó el CCy
disponer expresamente en el art. 785 que
"Las disposiciones de esta sección -la relerida a las obiigacioiies alternativas-
aplican a las obligaciones en ias que el deudor debe entregar una cosa incierta, y
comprendida dentro de un número de cosas ciertas de la misma especie'!

CARLOSG., Instituciones...,cit., t. 1, p. 507.

(22) PIzARRo, RAb16ii) D. -VAI.LESPINOS,
(23) LALEY 1985-C,65.
(Z4) CAZEAUX, ...,cit., D. 740. cita a SÍilvat v La
PEDRON. - TRIGOREPRESAS, I'BLIX A., DC~CCIIO

de liambias y Borda.
(26) PIWRRO, R A M ~ ND. - VALIBSPINOS,CARLOS ..,cit., t. 1, p. 506; Busso, EDU
G., 111~tiruciones
o0 B., Código...,cit., t. 4, p. 176no 25, "El géiieio tiene carictei abstracto porque es una noción Liigica
qiie se elabora como clasiiicaci6n de ia realidad, hacienda abstracciún de las notas particidaiizantes
de los individuos reales y concretos que quedan comprendidos en eiia. Por lo mnto, el géricro como
concepto tiene aptiiud ideal para contener un ilimitado número de caso3 individuales. precisanierlt~
Porque se irata de un concepto no está restringido por Los límites de la realidad. El genero es irnpe-
recedero e inagotable. Bn cambio el g6nero limiiado e6 una drsigntciún coiectiva de los individuos
pariiculai-es a que alude y se agota con cllos. entonces bajo el bngulo de la 16gica. no es iin genero'!
 XVI
CAP~TULO

OBLIGACIONES DE DAR SUMAS

DE DINERO

.Introducción
En el parág. 6 O de la Sec. la"Obligaciones de dar" del Cap. 3, "Clases de Obli-
Tít. 1 "Obligaciones en general: el Código Civil y Comercial de la
ción trata las obligaciones de dar sumas de dinero. Este tratamiento autónomo
'ustifica atento a la importancia cualitativa y cuantitativa que posee el dinero,
sencial para el tráfico fluido de,bienes en la sociedad.
Son innumerables los negocios jurídicos que generan obligaciones de dar
mas de dinero como por ejemplo la compraventa('), la locación de cosas, el
utuo, la renta vitalicia, operaciones comerciales, bancarias, las remuneracio-
es que percibe el trabajador en el derecho laboral y la amplísima gama de obli-
son tratadas en el derecho público. Asimismo, la entrega de una
ma de dinero es el modo corriente de reparación de los daños derivados del
cumplimiento de obligaciones que originariamente tuvieron otro objeto -el
ntraualor dinerario- así como en los supuestos de resarcimiento de los da-
tes de ilícitos exiracontractuale~(~~.
La entrega de dinero es la
frecuentemente incluida como objeto de una relación jurídica

Result:i olivio st.ii:iliis qiie t8\reripi] de i~Liligncioiic,siieiic pos objeru Irr zmre-
1 rIt, r r ~ i ( d SUIII(/ (Ir d i t ~ ~' r, por
, lo qiic ri;irespoii(le efecriinr un;i t>re\.cclescri~i-
1

) P i z ~ n ~RAM6N
o, D. - VAI.LESPINOS,CARLOS G., In~titucion~s de derecho privado. Obligacio-
es, t. 1, laed., 2* rcirnpresión, Iiammurabi, Buenosilires, 2006, p. 347. El precio endineroenlacoin-
raventaes la contrunresración aue debe el comvrador 1, oue tivifica a ese contrato.

s dificultades que en la antigüedad generaba elsis&ma de perrnutación dc bienes respecto delvalor

e ias cosas intercambiadas.
(3) Di~z-Pic~zo, Luis, Fundamentos del ;trecho civil patrimonial, t. 2, 6; ed., Aranzadi, Nava-
rra. 2008, v. 289.
690 NORMA O. SILVESTRE
(DIRECTORA) ---a-

ción del bien que el deudor se compromete a entregar, advirtiendo desde ahora
que una de las mayores dificultades con que tropieza el operador jurídico, se en-
cuentra en que no puede prescindir de los conceptos y regulaciones brindad
por la teoría, política y legislacióil moi~etarias(~).
Para el economista el dinero es un instr~iinentoutilitario por el qiie se cre
transforma y consume la riqueza, es lo que tiene aceptación como insirumei~
de pago y de En una obra clásica se lo ha definido como.
"aquellascosas que, en el coinercio, se entregan y reciben, no como lo que iísicam
te representan, sino solarnente como fracción, equivalente o múitiplo de una iinid
ideal"('),
a lo que cabe agregar su utilización como
"medida de valor para toda clase de bienes, pudiendo por lo tanto emplearse co
medio general de
Corresponde poner acento en la función principal del dinero, que es
servir corno instrumento general de cambio y medida común del valor de t
las cosas, partiendo del presupuesto sociológico de que el dinero, que tam
es una cosa, es aceptado por la comunidad para tales fines. Esta caracterís'
la aceptación social de la rnoneda como medio de intercambio de bienes,
su carácter de común denominador o como bien de referencia generalizado,
encuentra reforzado -algún autor llega a decir desplazado["- por la autorid
de ley que le otorga el Estado al asignarle el denominado curso legal, es
poder cancelatorio de obligaciones, irrecusable para el acreedor.
En suma, coincidimos con la defiriición de dinero como.
"la moneda que autoriza y emite el Estado con la finalidad priniordial de se
unidad de inedida de valor de todos los bienes, como iiistrumeiito de cambio
medio de pago de las relaciones patrimoniales"('").

2.1. Dinero y moneda

La a c t i ~ ~ d aestatal
d de crear o emitir y otorgar curso legal a la moneda
determinado país, nos permite establecer la diferencia entre estos dos voca
qiie en el uso corriente resultan expresiones equivalentes. Corresponde afi
que moneda es el género, constihiido por todas aquellas cosas que el bo
acepta y utiliza como instrumento del intercambio y dinero es la especie, est

por medios clectrditicos, ni ia emisión de cheyue.~o ciialquier otro hecho o acto quc rio sea es
inerite In entrega material dc csros objetos.
(5) Mossin ITUIIIUSPI~, JORGE - LORENZETTI, RICAIIDO L., Derecho monetario, Riibinzal-Cuiz
Santa Fe, 1909, p. 42; WAYAR, ERNEsro C., Deiecho ciuil. Obligaciona~,t. 2, Abeleo'o-PerrotlLexid
Buenos Aires, 2007, p. 477.
(6)MnssEr I?.URRASPE, JOA<~B - L«~N%ETTI, RICARDOL., Derecho Manelurio ..., cit., p. 43.
(7) NUS!~IIAUM,A I ~ T I ~ UTeoría
R, ji~ridlcadel dinero, 1929. p. 33, citado por Cnsie~~o, JUAN 10
en HUIIRES, AI.BEnT0 J. - HlGnTON, ELFNAI., Cddiga...,cit., t. 2, p. 416.
(8)VoN Tllon, ANDREAS,Llerecho civil Tiutado de ins obligncioilcs, t. 1, Reus, Madrid, 1934, p. 4
(9) CASIRLLO.J ~ J A Nlosi!. en Bunnes, ALRen.roJ. - HrGriroN, I-LEN,~ l. Código..., cit., t. 2-A, pi 4
Entendemos, rio ~ibstolite,que la función del dinero conio medio eficaz d e intercambio de biei
sólo ser&ii<isibIe.en la ,medida en qrre ios integrantes de l a coniirnidad e66n ronv~ncidosde
elvalor rie ese objeto es adrcilado para csa fiiisli<inu,no resultarido suiicieiite elacto de oiitorida
(10) PrznRRo, itihfI>,u D. - VALI.IISPINOS,CARLOS G,, i>lstilr(ci0n8s
..., cit., t. 1, p. 348.
 oneda de un determinado país, según la ley positiva que la crea y le otorga
es cancelatorio de las obligaciones.
<>
La moneda es una objetivacióilmaterial del concepto de dinero, en la medida
que ha sido emitida y autorizada por el Estado("). El dinero tiene un alcance
%acto, si bien no pierde su condición de cosa mueble, más que una cosa es
titulo, un derecho de demanda sobre bienes del r n e r ~ a d o (No
~ ~toda
~ . moneda
stituye dinero, dependiendo del sistema monetario de un Estado en parti-
ar, pues cada sistema monetario se halla edificado sobre una unidad ideal y
bre tipos monetarios coordinados a partir de esa unidad(':').
Este misma criterio, su emisión por el Estado, nos sirve para distinguir la
neda extranjera del dinero nacional. En principio, aquellos signos monetarios
eda, cuerpos materiales- no son dinero fuera de los límites del país que
tió y sólo pueden ser identificados como moneda extranjera. Por otra par-
ignos también son designados con los nombres de billete, pieza mone-
.La, especie monetaria, entre otros.

unciones económicas yjuridicas del dinero

n la economía, es una unidad o medida de valor, de los bienes susceptibles
e apreciación patrimonial(14).Esto determina que resulte esencial que el di-
eso posea una valorización estable, pues mal podría cumplir esta función
o las que seguidamente se exponen- un signo inonetario que
reciación a través del tiempo.
rivada de la anterior, es otra función económica esencial la de servir de
trumento objetivo de cambio de los bienes y servicios, facilitando las tran-
acciones y superando la dificultosa operación del trueque de mercaderías,
1la que deben confluir las apreciaciones de las partes, partiendo de sures-
ectiva subjetividad.
s un instrumento de ahorro y atesoramiento, para reseiva de valores.
un instrumento de pago o cancelatorio, para todas las obligaciones que
tengan por objeto originario o final, según se trate de deudas de dinero o
e deudas de valor('". Puede constituir el objeto debido desde el origen de la
bligación y entonces tendremos las obligaciones puras de dinero -que es
objeto originario y final- o bien puede resultar medio de cancelación de
a obligación de valor -p. ej., en el caso de las indemnizaciones de daños
perjuicios- o vehiciilo de extinción de obligaciones en los casos en que
el objeto originario de la obligación no puede satisfacerse de manera total,
bsoluta y definitiva, y se acude a la entrega de estos objetos para satisfacer
1interés del acreedor -el llamado id quod interest-.

(11) LLAMR~AS~ JORGE J., Trutado.., Cit., l. 2, p. 177.

(12) CASIELLO, JUAN TOSO en BUBRES, ALBERTO J. - HIGHTOM, ELBNA~., Código..., cil., l. 2-A, p. 417.
(13) HIGHTON, ELENAl., en BOBRBS, ALBERTO J. - HIGHTON,ELENAl., (2dig0 ..., cit. l. 5-C, p. 2'39, y
comentario crítico a fallo piiblicado en ]A 1988-Vi-384, bajo el titiilo "Hipoteca en moneda exrran-
a (que es moneda, pero no es dinero)':
(14) En cuanto a los bienes cxtiapairimoniales, por definiciún no son suscepiibles de dicha apre-
ción. ver" si lo seiin la iiideiiiiiizaciúii deiivada del Iieclio atribuible a aue. a:cciando desfx~,ora-
692 NORMA O SiLVtlTRI; (DIlitClORA)

2.3. Caracteres de la moizeda

En tanto objeto material, el dinero como creación idea! del Estado, tiene
como soporte a la moneda que, como tal, tiene los siguientes caracteres.
1) Es una cosa, bien material susceptible de valor económico (art. 16, CQCN).
Aunque se ha dicho que tal característica sería más apropiada para aludir a
!a moneda metálica, con valor intrínseco y no a !a moneda de papel o papel
moneda, que se traduciría más bien en una idea, un símbolo, un product
de la razón humana, poder patrimonial abstracto que se materializa en
objeto simbólico o signo que es la moneda (peso, euro, dólar).
2) Mueble, dado que pueden transportarse de un lugar a otro, sea desplazándo
se por sí mismas o por una fuerza externa (art. 227, CCyCN).
3) Fungible, pues cualquier unidad -todo individuo-. de una especie equiiale
a otro individuo de la misma especie y puede sustituirse por otro de la mis
calidad y en igual cantidad (art. 232, CCyCN). Por ello, es intercambiabl
sustituible por otra de la misma especie -en este caso, representativ
mismo valor-('G).
4) Es consumible (gastable) (art. 231, CCyCN) porque son cosas consum'
aquellas cuya existencia termina con el primer uso. En efecto, una vez
zadas -en este caso una vez entregadas por quien las poriaba- se e
para quien las usa. El sentido en qiie aquí se utiliza es amplio, ya que,
dad, con el acto de traslación de moneda, ésta no se destruye o tran
simplemente sale del patrimonio de una persona('?).
5) Es divisible porque por su propia natuiiileza puede ser fraccionado inde
nidamente, sin que ello implique su destrucción. Cada una de esas part
forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la
misma (art. 228, CCyCN)(l8i.
6) Es absoiiitamente genérico ya que su existencia se indica de modo cuanti
tivo sin importar la calidad del objeto que, por su fungibiiidad, no interes
sino por su naturaleza abstracta -valor representativo- con el soporte d
cosa mueble que debe entregarse.

2.4. Clases de moneda

l.) Moneda metálica. Es la acuñada en metal noble, precioso, como el oro y
plata, cuyo valor está ligado al metal que contienen. Tiene conteriido intrí
seco y ha sido utilizada históricamente como respaldo de los billetes circ

(16) Russo señala que en verdad, se trata de unaJÚfir>igiDiiidadconi,encional, que no surge de cn

identidad de caraciercs fisicoso inatcrinles de una pieza de moneda ron otra, sino de la relación de
cada signo con !a unidad de valol. que establece el sistema monetario. Buss<i,EDUARDO B., C6dig
cit., t. 4, D. 208.
(17) Se refiere altemala nota al art. 616, Cddigo Civil derogado: "las monedas son cosasde cons
ino en el sentido que su uso verdadero consiste en el gasto que se ha-, gasto que hace tanimposibl
como si la materia se hubiese coiisuinida. toda i-eclainxióii ulterior de la orooicdad!

. .
N - VALLESYINOS,
M ~ D. CARIOSG., Instituciones.., cit., t. 1, p. 354. Normas de politica monetaria d
terminan pautasinderogabies do redniideo, es decii, ciirniiiaciúii de la fraccióii hacia la unidad a q
se refiere,p. ej., e! peso.
 laiites, que carecen de ese valor intrínseco. En nuestro país, encontramos
aún hoy al .argentino
e
oro, creado por ley 1130, como explicaremos enseguida.
Moneda de papel. Es la moneda que emite el Estado dentro de un esquema
de cnnvertibilidad monetaria, de manera que cada billete circulante es sus-
ceptible de conversión por una determinada cantidad de nioneda metálica o
divisas que le siiveii de respaldo (moneda representativa). El Estado garan-
tiza al portador una cierta cantidad de metal precioso o divisas a cambio del
billete que éste le entregue. Es la moneda que existió durante la vigencia de
los períodos de convertibilidad de la moneda nacional -sea contra el oro o
el dólar norteamericano-.
Papel moneda. Son también billetes emitidos por el Estado, pero sin nin-
n respaldo en metal precioso ni divisas, son inconvertibles. Su valor esta
dado por la confianza que merezca el Estado que la emite (moneda fiducia-
ria) y le otorga curso legal pero no forzo~o('~~).
Es la moneda, cuyo valor no-
minal es el número o cifra impresa en el billete, impuesto normativamente
por el Estado, con independencia del valor de cambio, que consiste en es el
poder que tiene la moneda para adq
bio interno), o divisas n monedas e

Caracteres específicos de las obligaciones dinerarias

Curso legal y curso forzoso
Stas características son propias del dinero en tanto creación ideal, ya que
nen de la ley del Estado que lo emite y concede electos especiales. Se trata
so legal y el cursoforzoso.

El dinero goza de creación, sanción y proclamación estatal; por ello, tiene

oder cancelatnrin y es irrecusable como instrumento de pago cuando es ofre-
or el deudor en cumplimiento de su obligación. Esto es así, tanto para las
ciones que fueron originariamente concebidas como obligaciones de dar
ro como para aquellas que, con un objeto inicial distinto, se transforman
eriormente en obligaciones de dar dinero. Es el Estado quien otorga dicho
e r a una moneda dentro de su territorio para la cancelación de todas las deu-
'O1. En nuestro país la moiieda de curso legal son el peso(") y el argentino oro,
do por ley 1130 del 5 de noviembre de 1881, aúnvigente("2).

19) El valor de este tipo de signos monetarios no dcpcnde del mayor o menor respaldo en divisas
etálico, sino en ascectos de política econhmica comola relacihn entrela cantidad de circulante"

(20) WAYAR,~ii~ss.i.oF., Derecho civil. Obligaciones, t. 2, Ábéledo-~errot/~~xis~cxis,

Buenos Ai-
;2007, p. 480.
(21) El art. l o dei dec. PEN 2l28191 del !O de septiembre de 1991 establece que a partir del lode
de 1992 liencn curso legal" los billetes v monedas oue emite el Banco Central de la Re~ública
gentina, que circulan con la denominación de pesos" con el símbolo "$: denominándose centavo
acentésima parte del peso.
(22) El art. 50 de la ley 1130 -aún vigente- otorgh curso lrgal al peso urgenlino oro y al peso
'ata, este Último eliminado como unidad monetaria en 1883 por ley 1354. Desde 1885, con la
694 NORMA 0. SILVESTRE (DIRECTORA)

b) Cursoforzoso
Es una característica propia del dinero inconvertible, papel moneda que, a
tenor de la regulación monetaria del país, no puede ser canjeado forzadamente
por su eqiiivalente en metal precioso (oro, plata) o moneda extranjera (divisas),
por lo que circulaforzosamente como medio de pago. El emisor queda dispensa-
do de reemplazar los billetes qiie emite por bienes equivalentes. El papel moneda
inconvertible posee curso legal noción que es aplicada a la relación entxe acree-
dor y deudor y cursoforzoso, nnción aplicable a la relación entre el emisor y el
tenedor del billete(z").
En nuestro país la moneda de curso legal resulta actualmente inconvertible,
por lo tanto, tiene cursoforzoso, luego de la reforma introducida por el art. 30 dela
ley 25.561, que derogó y modificó la mayor parte de los artículos de la ley 23.928,
que establecía la convertibilidad de1austral -con posterioridad al lo de enero de
1992 el peso- con el dólar no~leamericanoi~~), lo que se mantiene al deiugarse
su conuertib~hdad,En la actualidad, pues, el peso es la moneda de curso legal y
forzoso en la Argentina

2.5.2. Cumplimiento siempre posible

la figura, en iiuestro sistema las deudas pecuniarias son sumas por lo que 1
signos, piezas o medios solutorios son indiferentes en su individualidad, co
que posean curso legal. En tanto el dinero siempre existirá, se aplica el pr
pio según el cual el gknero nunca perece -genum nunquam perit-, por lo
si el deudor no se halla en situación de proporcionarlo, ser tratará de una i
tencia meramente subjetiva, que no puede actuar como causal de liberació

ley 1734 que declaró la inconvertibilidad de los billetes que circiilaban por entonceí e n el p
emitidos aor el Ranco Nacionalv orros bancos dcla Re~ública.coexisten e n l a Areentina dosm

náutico o de la navegación por daños a terceros: el argentino oroy el medioargentino oro, aunque
recienlemente se acude a esos Fines. a los denominados Derechos Es~ecialesde Giro. Esto sieni-

como veremos uroscriuta por la lev23 928

. .
teriorkente, hasta el año 1991 v baio diversas dcnoinimci&es del sieno inonerariri:el dinero fue

iiorteaniericanos. Este sistema fue derogado Dor la ic~25.651de 2002. volviendo al sisteiia oue rige

pesa y las divisas extranjeras y dictar regulaciones ca;biarias.

CASIELLO ELLO, JUAN los6 en BUEXES,ALBERTOf. - HIGW~UN, EI.ENAI., Código..., cit., t. 2-A, y. 424.
2.5.3.Régimen especial de responsabilidad por daños
Según se &manifestado, el sistema de responsabilidad civil por incumpli-
miento de obligadones dinerarias es excepcional sobre la base de una impu-
tación objetiva y la aplicación de intereses moralorios sin necesidad de que el
eedor deba constatar los motivos del perjuicio. Esto tiene como correlato que,
principio, la reparación de daños por incumplimiento queda limitada al pago
esos intereses.

3. La inflacián y las respuestas jurídicas

La inflación se ha definido como el aumento sostenido del nivel general de
recios(26')motivado, entre otras causas, por un exceso del circulante moneta-
rio en relación con la cantidad de bienes y servicios producidos por el país. Ha
enerado muchas dificultades en buena parte del siglo XX en la Argentina y los
ue generando al presente("). Afecta las principales funciones del dinero: ser
idad de cuenta, con~úndenominador de los valores de cambio e instrumento
caz de pago. La demanda real decrece radicalmente, el tenedor se despreil-
rApidamente del dinero, consciente de que a cada hora vale menos. Cuando
obligación es de cumplimiento diferido, el mantenimiento de la deuda en
ismas condiciones cuantitativas que fueron pactadas originariamei~te,ge
efecto de traslación de la riqueza desde el sector acreedor al deudor('O).
El problema jurídico frente a este fenómeno, consiste en determinar
la extensión de las obligaciones de dar sumas de dinero, cuando se produce
alteración relevante en el poder adquisitivo de la moneda. Se trata de de
S, en un esquema inflacionario, si al vencimiento el deudor queda liberado
onando la misma cantidad de signos monetarios que se obligó a entregar al
ntraer la obligación o si, por efecto de la desvalorización de dicho signo m
ario, la ciencia jurídica -y sus operadores- deben intervenir para reequ
rar la ecuación económica perturbada. La doctrina ha dado las siguientes
uestas a esta cuestión, que mencionaremos, a continuación, aclarando que
o volveremos sobre el análisis de estas categorías aplicadas a nuestro dere-
positivo.

3.1. Nominalisrno
De este principio se desprende la regla según la cual la obligacióii de dinero
se extingue siempre de conformidad entregando la cantidad nominal que surge
del titulo. Una unidad monetaria es siempre igual a sí misma, por lo tanto la obli-
gación se extingue y debe cumplirse de conformidad con la cantidad de medios
de pago consignada en el título original. Si el deudor se obligó a pagar $100 se
era pagando $ 100, cualquiera que sea la fluctuaciCn del poder adquisitivo de

N - VAI.LF~SPINOS,
(26) P i z ~ n a oP, A M ~ D. CARLOS ..., cil., t. 1, p. 365.
G.,Insfillu~iones
(271 Las causas de la aita inilaciónvivida en la Araentina desde lince irás de medio sigio. Iiansido

niknto de los costos de producción de ciertas aciividades o insumos: cornbusdbies, iliatcrias i>riIlias
importadas, las expectativas innacionaiias como un componenle psicoibgico social.
(28) PIZARRO, ~ M O D.N - VAI.LRSPINOS, CARLOS G., Inslituciones..., cit., t. 1, p. 383.
696 NORMA O SiLVtSrRl IDIRLCTORA)

la inonedaC2"'. Existe, pues, identidad entre la suma debida y la suma que cancela
la obligación, sin importar elvalor rval de la moneda de pago y su eventual modi-
ficación entre el momento de nacimiento de la obligación y el pago(30).
El funda~nentoconsiste en que el dinero que emite el Estado tiene el valo
nominal que éste le fija con total independencia de su mayor o menor poder ad-
quisitivo, que es contingente y secundario. El riesgo de pérdida de poder adqui
sitivo de la rnorieda pesa sobre el acreedor, quien también se beneficiaría encas
de incremento del valor de la moneda -el fenómeno inverso, denominado de
flacidn- 1.a ventaja de este sistema consiste en la seguridad jurídica que repr
seiita el conocer exactamente cuánto se debe, lo que facilita el cálculo Conierc'
y sus proyecciones contables, pero estas ventajas desaparecen citando los nive
intlacionarios dejan de ser tolerables(").

3.2. Valorisw~o
Este criterio sostiene que la extensión de las deudas dinerarias no se det
mina por su valor noniinal, sino por el poder adquisitivo de la moneda. L o re e
vante no es la cantidad de moneua comprometida al principio de la obligación
sino el valor que esa cantidad poseía en aquel momento, por lo que, en el c
de pérdida del poder adquisitivo de la moneda, el valor comprometido debe
representado por las sunias nominales que sean necesarias para alcanzarlo
Así como el nominalisnio parte de la irrelevancia de las variaciones que pu
diera experimentar el signo monetario durante la vida de la obligación, en un
siterte deficción legal o presunción iuris et de iure de identidad de valor de uili
des monetarias en épocas diferentes, el valorisrt~oconsidera que la suma qu
Estado asigna al signo monetario al acuñarlo puede rio expresar el valor real qu
ese signo posee y, consideraiido a esta función como la esencial para su finali
social y razón de ser jurídica, la liberación del deudor sólo podrá tornarse op
tiva siempre que con esa cantidad de medios de pago pueda adquirirse la m'
cantidad de bienes y servicios que al comienzo de la relación. Esta línea de
permite establecer una categoría distinta de obligaciones que, si bien t i e ~ e

(29) PIZARRO, RAMÓN D. - VALLESPINOS, CARLOS G., InStilucionm...,cit., t. 1, p. 367. Los autores
vierten dos posibles variantes delsistema nominalista: uno relativo, que lo recepla de modo gene
pero permite su apartamieiito mediante la insercibn, convencional o legal, de inecanisnios de ajus
citando como ejeniploc España, Italia, Francia, Portugal, Brasil, Chile y, según muchos, la Argcniin
antesdela ley 23.920del aaño 1991, queprohibi6 todo tipo deajuste por inflación. E! otro es absolilt
inderogableporia volunlad de las partes e imperativo, pues el orden público cierra las puertas a tod
apartamienlo por vía legislativa, judicial 0 convencional, tal como el sistema alemdn y el actual en
ArEentiiii. con oosterioridad a la lev 23.928.

tral iendrhn curso legal en todo el krritorio de 1; ~ e ~ ú b l ipor

c a el importe expresada en ellos: lo qu
scriareproducidopor ios.arts. 7 y 10 de la Ley 23.9287 poi el arr. 765, CLYCN.
(31) PIZANRO. RAMON D.- VALLESYINOS, CARLOS G., Instituciones..., cit., t. 1, y. 360.
(32) YIZARRO, HAMÚN D. - VALLF.SPINOS, CAHLOS G., Instituciones.., cit., t. 1, p. 370, Los autores 1
ciierdan que esta corriente se desarro116 en el siglo xix priricipalinente por las ideas de Suvigny, para
quien el dinero no es sino un poder adquisitivo absiracto por lo cual no tiene más valor que aquel
queconsi~ueimiloneryqiic es resultante de iin cooiunlo de factores aiie trasiintaii cl estado del país
 3. Breve referencia a la evolución del sistema en la Argentina
Vigente el Código Civil derogado, el nominalkmo del art. 619, Código Civil
rogado -y leyes y reglamentaciones monetarias- convivió desde la década
nómeno infla~ionario("~). Para enfrentar este pro-
a se afirmó el nominalismo, mitigando los efectos de la inflación mediante
de interés levemente superiores al nivel de aumento de precios esperado,
or desvalorización monetaria, aun en caso de in-
bién se elaboraron, a partir del principio de auto-
de la voluntad, gran cantidad de cláusulas de estabilización de los contra-
, que constituían una verdaderaflexibilizan'ón del nominalismo.
En esta etapa, asimismo, se acunó el concepto de deuda de valor corrigién-
e por depreciación monetaria ciertas obligaciones que, si bien no eran de
en dinero, como, p. ej., las indemilizaciones de
o o del incumplimiento contractual, lo que no
ues el objeto debido no era una
bía ser cubierto

ncia del país, así como por algu-

por alimentos, las remuneracio-
por servicios prestados, las indemnizaciones por causa de utilidad pública
recompensas en la sociedad conyugal (art. 1316, Código
a por medianería (art. 2736), la obligación de colacionar

a defensa del sistema nominalista rígido se tornó insostenible a mediados

década de 1970. atento a la exolosión inflacionaria que siguió al denomi- -
" ~ o d r i ~ a z o " ( ~que
~ ~ obligó
,'lo a
replantear la doctrina y jurisprudencia vi-

(33) Entre 1900 y 1939 la iiifiación fue tan s6lo del 18% para todo el periodo; entre 1940 y 1945
06 al 137%.eii la década del sesenta osciló en el 12%anual: enlos setenta suveraba el 60% anual.

das de curso lcgai por el valor de deteiiiiiiiada moneda de aro; ciáusula de ajuste en funcfón de la
lzacidn de ia moneda extranjera, como el d d a r estadounidense; Cláusiila.de obiiguciones en mo-
@daextranjera, en las que sc estipuia direclameiite la obligación en moneda extranjera y clu~sula
e reuisidn oeriódica v de cscala móvil o de indice uariable, tienen Dar obicto el re~iustedelvaloi de

. , .
ntidad de dinero necesaria para adquirir veinte quiniaies ;e trigo, eic. Ver Al.TEnrN1, ATlLlO A. -
BAL, Oscnn J. - Lórez CABANA, R o n e ~ r oM., Dereclio... cil.. p. 454.
35) El primer falla de la Cone Suprema alrespecto fue dictado en autos "Aiin de Machuca c. Go-
bierno Nacional" del 30 <ledicienibre de 1959, en el que se admitió el reajuste de Und indemiiizacióii
or daños por hecho ¡licito, a la fecha de la seniencia definitiva. Pubiicado en lA9FO-11-453.
361 La inpoción entre mayo de 1975 y de 1976 ascendió al 77786, como consecnencia; entre otros
eclos, del plan econ(>inicodiseñado por ei ministzo de economia de entonces, Celestino Rodriga.
698 NORMA O. SILVESTRE( D I R E C T O R A )

gentes hasta entonces, negatoria del reajuste por desvalorización monetaria.

fundamento al que se echó mano fue la responsabilidad por mora del deudor de
dinero, en tanto él debe resarcir al acreedor por todos los daños derivados de su
cumplimiento tardío, incluso el deterioro del capital debido producido dura
el período de la mora. Se trató, pues, del período de indexación de deudas de
nero por niora del deudor(37).
El recrudecimiento del fenómeno inflacionario durante los ochenta exp
di6 aún más el reajuste por inflaciún, acuñándose el neologismo indexac~
derivado de la aplicación generalizada de los índices de precios publicados
el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) que llegar011a extend
de manera convencional, legal o judicial a todas las deudas, aún sin mora
deudor, acudiendo a la aplicación de la teoria de la imprevisión, el abuso de
recho, la equidad, el enriquecimientosin causa, lafrustracidn de la causa-fin
contrato, la teoria de las bases del negocio y hasta lagarantia constiti¿clonalde
propiedad, violada por la depreciación monetaria. Cerramos así, el períod
nominalismo relativo o atenuado que algunos consideraron, en los hechos,
una admisión generalizada del criterio valoristac3".
El 10 de abril del año 1991 se consagra la convertibilidad de la rnoned
cional -por entonces, el austral, luego el peso(")-, mediante el dictado
Ley 23.928 que, además, estableció un sisrema de nominalismo rigido o a
luto, al proscribir todo mecanismo de reajuste de obligaciones por des
zación monetaria. Una de las pocas respuestas frente al persistente fcnó
inflacionario, estuvo constituida oor la admisión doctrinaria v iiidicial

L - -
explicaremos.

g 4. Panorama del Código Civil y Comercial de La Nación

El régimen aplicable a las deudas dinerarias se enctieiitra en los arts. 7
772; en el primero de ellos se prevé la existencia de dos especies: las obligaci
de dar moneda de curso legal en el país y las obligaciones de dar moneda qu
sea de curso legal en la República.

de cuyo apeilido puede extraerse el nombre del fenómeno econúmico, que producirla impo
efectos de indole jurldica y político-instiliicional.
(37) En este punto cabe citarlospronunciaiiiientos de la CS de fecha 23 de septiembre de 197
autos "Vieyies de Fernández c. Prov. de Buenos Aires': LA LEY 1977-D,341 y "Vaidés c. Gobiern
cionai'; ED 69-190. El concepto fue recibido por dos pienal.ios, uno de ia Cámara Civil r n auto
A~nistadc.lriarte';derecha9 deseptiembre de 1977,LALEY 1977-D,1 yotroenconvocatoriaabs
ta de la Cámara Comerciai, de fecha 13 de abril de 1977, LA LEY 1977-B. 186.
(38) Gran caiitidad de leyes incluyeroii ajuste o indexaciún de cierros creditos, como, p. ej.,
materia Laboral, tributaria, de locaciones urbanas, de contratos dc obra pública, de cr6ditos verifi
dos en concursos y quiebras, eic. Un fallo dela Cámara Civil y Cnmerciai dc Bahla Biaiica Iiegb a
mar en 1976 que el nominalismo había caído en desuetudo (ver 1A 1977-1-1613).Durante la hip
flaciún de 1989 liubo faiios de la Corte Suprema -luego repioducidos eri instancias inferiores- e
los que el ajuste, que seeiectiiaba con Frecuencia mensual, pasó a ser considerado de manera diaria,
proti-atando la depreciacidn del periodo por los días transcurridos enrre,ei comienzo del mes y ei
dla de efectiva pago.
(39) La cilestiún de la Le), de Convertibiiidad num.23.928 será iatomada ai refcriinos al regiinen
de ¡as obiigaciones en inoiieda iiacionaly extranjera.
 Dice el art. 765:
"Concepia..La ohligacióii es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de mo-
neda, deteginada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si
por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que
no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar
cantidades de cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de

Estas definiciones son complementadas, básicamente, por dos artículos: el

6 -Obligación del deudor-, que dispone que el deudor debe entregar la canti-
d correspondiente de la especie designada -mantiene el principio nominalis-
or las normas monetarias antes mencionadas, congruentes con
rt. 619, Código derogado-, y el 772 -Cuantificación de un valor- que esta-
e que si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse
valor feal al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación
la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada
itualmente en el tráfico y que, una vez que el valor es cuantificado en dinero,
plican las disposiciones de esa Sección.
En cuanto a las obligaciones en moneda que no posee curso legal en la Repú-
'ca, el art. 765, párr. 2 O , el Anteproyecto de la Comisión Reformadora mantenía
previsto en el art. 617 del Código Civil derogado en cuanto a que deberían ser
nsideradas como obligaciones de dar sumas de dinero. Por últiino el art. 766,
dicho Anteproyecto permitía al deudor liberarse de la obligación entregando
especie designada, tanto si la moneda tuviera curso legal como si no.
i verificarse la intervención del Poder Ejecutivo Nacional, previa a la re-
cto al Congreso Nacional, se modificó el art. 765, en su últim
las obligaciones de dar moneda extrajera al régimen de las
tidad e incluyendo la Facultad del deudor de liberarse entre-
uivalerite de moneda de curso legal. Si bien esa modificación
biciones para la concertación de obligaciones en iriorieda e
una opción: contratar en dinero extranjero y pagar con e
prestación en pesos, encontrándose facultado para repeler la
dos tendiente al pago en especie de la moneda extranjera. La si-
ta en materia d e contrato de depósito bancario, respecto del cual
art. 1390, CCyCN, se aparta del principio general establecido por el art. 765(40).
En otro orden, al no meiicionarse el dec.-ley 5965 sobre Letra de Cambio y
gas& dentro de las derogaciones derivadas de la aplicación del nuevo Código,
bemos entender que no sufre modificaciones. Por lo tanto sería válido insertar
esos papeles de comercio la cláusula de "pago efectivo en la moneda extraii-
a': Sin ella; el importe puede ser abonado en moneda local, al cambio del día
1 vencimiento, aunque "el valor de la moneda extranjera se determina por los
os del lugar del pago': o sea que al mencionar "los usos" del lugar de pago,
se que se trate del valor real del mercado libre, que es el valor

(40) hii. 1390, CCyCN: "Hay deposito de dinero cuaiido el depositante iiaiisiiere la propiedad al
banco depositario. 'juieri tiene la oblig~ci6nde restituirlo en la moneda de la misma especie a sim-
pic requerimiento del depositante o al ve~icimienrodel termino o del preaviso coni~encioiiaimcnte
prevista':
 - NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

necesario para poder obtener la divisa exli.anjera cuando existan restricci~n~

para sil adquisición.
Las obligaciones en moneda extranjera no son consideradas obligacione,
de dar dinero sino de dar cantidades de casas, pero esta clasificación había sidc
omitida en la redacción original del Anteproyecto, cuyo art. 762 -mantenido sin
modificaciones luego de su paso por el Poder Ejecutivo- sólo alude a las obl'
ciones de género, es decii; de dar cantidades de cosas no fungibles, cuyo p
de determinación del objeto es diferente.
En tal sentido, cabe recordar que el art. 772 el CCyCN incorpora eepresam
te las llamadas "deudas de valo].: es decir, si por el incumplimiento de una o
gación de dar moneda extranjera, considerada como de dar cantidades de c
se genera la obligación de resarcir, esa indemnizacióil, al ser una deuda
comprenderá la cuaritificación integral de los daños sutridos, debiendo j
mente ponderarse los daños según "el valor real al momento que corresp
Tomar en cuenta para la evaluación de la deuda': En una obligacióri pactad
moneda extranjera, ante el incumplimieiito, debe ser calculado al valor
mercado, de dicha moneda. Seguidamente analizaremos en extenso las
ciones que involucran la entrega de moneda.

4.1. Obligaciones eiz m0neda nacional

El dereclio n~onetarioargentino se estructura sobre las mencionadas
posiciones del C Q C S y las diversas leyes específicas que se han dictado s
en materia monetaria, entre las que cabe destacar las leyes 1130 de 1881,l
26.739 -Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina-, la Le
Convertibilidad y Desiiidexación 23.928 de i991 y el dec. PEN 2128/91 -rat'
das en lo esencial por la ley 25.561 de 2002-, que regulan la creación y cir
ción de las monedas de czzrso legal en nuestro territorio. E1 sistema actual p
describirse como de iin nominnlismo rigido o absolutofil),construido sob
siguientes pautas:

4.1.1. Coexistencia formal de dos monedas de curso legal

De la redacción final del art. 765 primer párrafo y 766, CCyCiS, se despren
la localización de esta categoría y la determinación del contenido de la obli
ción del deudor bajo el rótulo de obligacionesde dar moneda con curso legal
República. Es necesario, pues, acudir al resto de las normas monetarias vige
que nos permiten determinar el objeto de estudio.
Desde la sanción de laley 23.928, subsisten, al menos forinalmente, dos tip
de moneda en el sistema argentino: por un lado el peso -papel moneda inc
vertible- que posee curso leguly cursoforzoso; por el otro, tenemos el argent
oro, moneda de cuenta creada por la ley 1130, con su modificación por laley 13
y que ha coexistido con los distintos papeles monedas convertibles e inconver
bles que existieron a lo largo de este siglo y medio.

(41) Resulta tambióli de iiiterhs desde la perspectiva de la legislación ii~onetaria,la ley 25.651 de
2002, por la cual se deroga elslsleina de convertibilirlad del peso y se estairlece un mecanisnio excep-
ciolial --de emergencia- depos@cacidn de las obligncioiics en monedaextranjera. No obstante, esta
nornia dictada en medio de una aguda crisis institucionai, no afect6 sustanci;~lmeiiieei régimen del
Cúdigo derogado con sil inodificacidn por la lcy 23.928.
 R SIJMAS DE DINERO 701

asta la sanción del art. 11de la ley 23.928, que suprime toda referencia a la
ad del deudor de entregar otra especie de moneda nacional, una obligación
aída ei+argentinosoro podía cancelarse forzadamente mediante la entrega
otra moneda de curso legal -en sus diversas denominaciones como pesos,
s ley 18.188, australes- y viceversa. En realidad, como el argentino oro es-
fuera de circulación y su valor era puramente numismático si se convenía
ación de ese tipo, era una verdadera cláusula de estabilización, suhor-
la cantidad de numerales a entregar en papel moneda, al valor del oro
nto del pago. Se eliminó, así, la hipótesis que contemplaba la redacción
en cuanto al pago entregando otra especie de moneda nacional, dando
aldada una polémica

rincipio nominalista rígido o absoluto.

rt. 766, CCyCM, determina la liberación del deudor entregando 1
rrespondiente de la especie (de moneda) designada. Por lo t
era entregando la cantidad de unidades monetarias de cu
ligó(R",.En lo que ahora importa, cabe recordar que las
ódigo Civil derogado eran claras en cuanto a la adscrip
), y que el art. 70 de la ley 23.928 de 1.991reforzó decisivamen
c6 al sistema jurídico monetario argentino en su variante

1 deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cu

gación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expre
ingún caso se admitirá la actualización monetaria, indexaci6n por precios,
e costos o repotenciación de deudas, cualquiera Cuere su cau
eudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Queda
ciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones co
convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto':
or su parte, el art. 10 dispuso la derogación, a partir del 10 de a

odas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la inde

or precios, actwdlización monetaria, variación de costos o cualquier otra fo
potenciaciói~de las deudas, impiiestos, precios o tarifas de los bienes, obras o s

La redacción originai del Código Civil derogado establecía una alternativa consistente en
iberación entregando otra especiede moneda nacional al cambio que corra cn el lugar. La refe-
encia a otra especia tenía reiación con las otras monedas reconocidas coino dbleio par ei Esiado,
o es, el argentino oro y el medio argentino oro. Esta inclusi6n en el Código original generaba
epancia doctrinaria acerca del tipo de cambio peso/oro que se debía aplicar para solventar
3) I,I.AME~AS,JORGEI., '¡?atado...,cit.,<.2, ~ . ~ ~ ~ ; A L TATILIO
B R IAN. -IAMEAL,
. OSCAR1. - LÓPEZCA-
NA, ROBERTOM., Derecho de Obligacionesciviles y comercinles, Za ed. actualizada, Abeledo-Perrot.
UenoS Aires, 1YY8,p. 465; ALTERINI, ATILIO A,, Bcsindmación, el retorno al nominalismo. Andlisis de
ley de converlibiiidad del ambal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991,ps. 22/30. No obstante, en
Poyo de una supuesta admisión del unlorismopor parte del codificador,suele citarse sil inciusión en
misma nota al art. 619 dc la frase:"si hubiirc de darse ley,suponiendola alteración de 11.8 monedas,
osoiros aceptaríamoscl arlícuio del Código de Austria: que prevé dicho criterio.
(44) En la nota al art. 61:) el codificadorciia como fuente el ait. i895, C6d. Civ. fiaiicGs,qlIb iam-
en consagra el nominaiismo que, como venimos diciendo, puede sintetizarse afirmando: "la mane-
avale lo que la faimula impresa por el Estado afirma quevale':
 vicios. Esta derogación se aplicará aún a los efectos de las relaciones p situaciones
jurídicas exisieiites, no piidiendo aplicarse ni esgriinirse ninguna cláusula legal, re-
glamentaria, contractual o convencional -inclusive convenios colectivos de tra
jo- de fecha anterior como causa de ajuste en las sumas de pesos que correspon
pagar""!+).
No obstante la contundencia de los preceptos legales, atento la persistencia
dcl fenómeno inflacionario en Argentina, no podemos soslayar el análisis de la
respuesta jurídica frerite a la desvalorización monetaria.

4.1.3. Supuestos particulares

Como surge del principio sustentado, los contratos que deter
ga de suma de dinero determi
no tienen autorizada nin

amparado. Eri épocas de estabilidad de precios, la prohibición res

la actividad económica, pero tal estabilidad se ve quebrada por los efecto
inflación.
Se han postulado -y ejecutado- diversas soluciories frente
aunque ninguna se encuentra exenta de riesgo jurídico, han posi
portantes rubros de la actividad econóniica como la construcción y la loc
de viviendas, tengan un desarrollo muy activo, sin quebrar, por lo menos ab'
lamente, la restricción al nominalismo. En este punto, no p
las iniplicancias que acarrea el sistema de nominalisrno rígido
la desvalorización monetaria, especialmente en materias sum
que serán abordadas a partir de ciertos pronunciainientos judi
instancias.

a) La tasa de interés corno uia indirecta de ajuste

Las restricciones a la repoienciación de deudas de dinero
bien, fonlentan implícitamente- las denominadas vias indirectas de ajuste,

fuerza legal en todo e1 territorio dela Nación, se ñinda en la autoridad del Estado que es su crea
y, por consiguienre, la perdurabilidad de ese valor como signo riioiinario de fuerza legal, en 1
to no sea alterado por el propio Estado de quien dimana, no puede estar a merced de las conve'
ciones concertadas por los particulares entre si" (C$ Massolo, Alberto José c. Transporte del
SR: 201412010, La Ley Online: AR/JUR/7507/2010). Ver los corneiilarios que suscit6 este pronu
miento del cimero tribunal: BORM, GIIILI.BIIMOJ. (h), "Inflación
 vía de aplicar una tasa de interés que contemple como componente o resaca
na prima po<rr¿rdidadel poder adquisitivo de la moneda que, indirectamente,
túa como factor de actualización.
En efecto, la aplicación de intereses acumulativos a una deuda que debe
er abonada hacia el futuro -sea en una vez o en cuotas- no colisionan con la
23.928 que, al reformar el art. 623 infine del Código derogado, norma con-
ente con el art. 770 del actual CCyCN, prevé expresamente la posibilidad de
brar acuerdos de capitalización de intereses -acumulación de intereses al
'tal con una periodicidad no inferior a seis meses-. Obviamente, en caso de
s excesivas, siempre podrán ser morigeradas judicialmente con base en las
1 dis]>osi<iniii~s
qtie l i i i i i r i i i i 1s ;iiiroiioriiin (le iii \,i~liinc;id,
como ex~>rt~sriiiien~e
pir-
1
te- del costo medio del dinero.
ebemos recordar, empero, la doctrina legal vigente('" en la Provincia de
enos Aires, reiteradamente ratificada por la Suprema Corte de esa jurisdic-
n, cuando al mantener la aplicación de la tasa pasiva -la que abona el Banco
Provincia de Buenos Aires- para fij

usual la inclusión de estas cláusula

rta tasa de interés retributiva, @e comprende la tasa de inflación y
onoce un beneficio puro en todo lo que supere el porcentaje de aumento de
s y, asimismo, establecen capitalización de intereses como mecanismo de
ción frente a la depreciación monetaria.

Las obligaciones de ualor. Los efectos del art. 772, CCyCN

art. 772, CCyCN, incorpora al sistema de derecho escrito a
ría de obligaciones que, si bien al momento del pago se ejecutarán mediante
rega de una cantidad de moneda, resultan ontológicamente diferentes a las
minadas deudas puras de dinero. El objeto de estas obligaciones, si bien se
resa en dinero al momento del cumplimiento, en realidad debe ser entendido
o un beneficio, una ventaja una porción de riqueza de poder de demanda en
ercado, de adquirir bienes y servicios. En tanto el valor debido no es dinero
que se expresa en dinero, no puede ser afectada por la depreciación mone-

(46) El voto mayoritario en los autos "Ponce, Manuel Lomnzo y otra c. Sangalli, Orlando Bautista
otros sidaños y perjuicios': causa C.101.774 del 21 de octubre de 2009.
(47) En el comeiitario al fallo "Ponce c. Sangalli': Ghersi establece una clara división enne la "re-
ración del daño oor el Iieclio" del "datio auc sufre el acreedor oor el retardo en reoararlo< de lo

. . "
ese i~xllo- deben iespetarse los criterios adoplados por los magistrados de grado, quienes con
ucha prudencia': deben resolvcr cada caso concreto. El autor distingue, a esos fines, la división del
esarcimierito por intereses por inciimplimiei~toscontractuales del derivado de dafios extracontrac-
uaies "va aue en los rimer ros iueedn los factores relacionados con el comercio de bienes vseivicios'!

años': Cabe aclarar Que, como hemos dicho anteriormente, por amplia mavoría la Suvrema Corte
ecidió mantener su doctrina legal en cuanto a la aplicación de la tasa pasiva
704 NORMA O. SIl.VES1'IIE (DIRECTORA) -A---
%

[aria, porque la moneda es el instrumento material que posibilita su ejecució

pero no debe confundirse con su objeto('".
Se ha interpretado que la prohibición de todo tipo de reajuste según el art.
de la ley 23.928 alcanza a lodas lm deudas dinerarias, esto es, a las que tiene
como objeto propio originario una suma de dinero, pues el texto legal alude a
':..obligación de dar una suma determinada de australes...'' (ahora pesos). Po
tanto, la restricciún no debería alcanzar a las deudas de U ~ O pues
G en éstas el
jeto debido no es una suma de dinero sino una entidad abstracta que, sólo porq
el dinero es el común denominador de los valores, debe traducirse a numera
en el rnornento de la cancelación.
En la deuda de valor no se produce Nzdexación 1%; actualización de sum
guna de dinero, simplemente se estima y mide en moneda. un valor, utilid
ventaja patrimonial, un quid y no un yuar,tl~m.El dinero aparece como un
sustituto de la prestación o utilidad, una porción o masa de bienes. No re
asimilable a la obligación susceptible de ejecución en especie (art. 730, in
CCyCN) y que es satisfecha in natura, como, p. ej., en la obligación de dar c
cierta, eri que la psestació~ino es de dinero pero tampoco es estrictamente
valor; solarnente habría tina deuda de valor en el caso en que el acreedor
ra satisfecho en especie y demandara el contraualor dinerario (art. 730,
CCYCN)(~~).
En el ámbito del incunipliinieilto obligacional, cuando no se ha pacta
origen la obligación de pagar una suma o cantidad de signos monetarios --c
ocurriría en la corripraventa, la locación o el mutuo, contratos en los que la
tidad de nuinerales {arma parte del iiegücio desde el inicio- y se tratara
entrega de una cosa distinta al dinero, o de un hacer a un no hacer, todas es
prestaciones poseen un valor económico susceptible de apreciación pecunia
y, si no se cumplen en especie por causa imputable al deudor, se deben
entregando 11x1contraui~lordinerario, que reemplace justamente el valor
presenta la prestación incumplida.
En el ámbito extraconrractiial, el resarcimiento se lleva a cabo media
entrega de una suma de diiiero del ualordel daAo que se debe repara6 aunque
igual que las antedichas de origen coxitractual, finalmente deba traducirse d'
valor a una suma de dinero, como mero instrumento de determinación delv
debido.
Mientras en las deudas de dinero "se debe dinero y se paga con dinero: es
cii; el dinero está in obligatione (porque es lo que se debe) e in solutione (porqu
con dinero se paga la deuda), o sea que se debe un q ~ a n t u m ( ~en~ las
) , deu
---
(18) CAS!I:I.I.O. JuAiV los¿, "Las ~ b l i p ~ c i ~ ide s sumas de dine1.o eii el Código Civil y Con1
i c dar
ciai: 1,iiLEY del 113/2/LOiG,p. 4.
,iiii-' ! l . l.. : . . iiijt~i..,i>i>. 11ili-~l I i r r < . i Ilii..ii..,\ J . ' I,+JI :>1 , r l . 1 8 : i i > r i I . ~
' I . ' > < l l l i . .ii,. .(iiil.\I . : ...3<lc,,.,. ',>,,,.O<I.<!,!!\? .:,
. , . ~I>.,I,I.,,I 1 ,) .<<.,,,,t.,,. p,,, l:,, l,drl4>5J-31.1
. , u. %!<l,,8 ....~..,:< .. <,.G.!.I,,~..~
t ,,l..<, l.! : ,.t:,,.t>,
%$! >.,I;I :~,(:tc>:., dc: &,rs,,1~,, \p,il cl?

(50)r \ i r n i i i ~ i , K r i i . i o A - .A,?!i.i~.,Osc~ii -
1. i ú p i i z <:ABANA, L~OBERTO M . , Derecizo.., cit., pi ,470.
l J ~ ~ h i lR
l ~~ ~l r)i ,ó xD.-VAI.LGSPINOS. C,IRIOS G., ins2itl~cione.s ...,cil.. I. 1,p. ~ ~ ~ . M ' A Y AERNES~O,
II, o@"-
 valor(5'),"se debe un valor y se paga con dinero': es decir, el dinero no está in
ligatione (porque se debe un valor), aunque sí está in solutione (porque dicho
lor se t r a d u s en dinero y se paga con él), se debe un quid('*), que necesaria-
nte se medirá en dinero al momento del pago, previa liquidación convencio-
o judicial que produzca dicha traducción.
a doctrina mayoritaria interpreta que la distinción es ontológica, la diferetl-
ntre ambas especies radica en el objeto debido, no obstante que ambas se
en en dinero. Prestigiosos autores, empero, entendían que la distinción no
ese carácter sino que el reajuste de las deudas de valor consistía solamente
recurso técnico al que los juristas apelaron, para actualizar deudas dinera-
S que estaban inmovilizadas por los efectos del nominalism~!~~).

ea como fuere, y como hemos visto anteriormente, durante la época del

inalismo flexible o relativo, la doctrina echó mano a esta categoría para el
te de las obligaciones derivadas de indemnizaciones de daños, resultantes
o ilícito o del incumplimiento contractual, lo que no implicaba un aparta-
o del nominalismo pues el objeto debido no era una suma dineraria o una
tidad': sino el "valor del daño" que debía ser cubierto por el responsable(6R).
pregunta que cabe formular es si las restricciones de los arts. 70 y 10
928 alcanzan a las obligaciones de valor, a lo que corresponde respon
la doctrina nacional dominante por la negativa. La liberación del deudor
ndo cantidades nominales de moneda establecidas desde el origen de
bligación no puede ser trasladada a las obligaciones de valor por cuanto el
dor tiene derecho a estar en situación de proveerse de los
n dicho valor al momento del pago, para lo cual debe tomarse la
1 a ese momento y no la histórica al nacimiento de la obligación(5%

LIIU..,L I I . l . L. 11 JUJ )) ci [,ie<i<.

c i i .,ir<.i1i],i.i..~.i.1.i
l.. i ~ i i l . t i I i I ..lii.ii.!:ili:i~iilo c I l i i i i l . l . . b.iii..-
/ rir l., i>ii.icii.~~i,r~
L,).,

di r I . ~ < l . .I',,;JK"
~, 1,, \.S:,t,i.t. P i .'n T.31 i.(.iC'S rclirodiicc m>.irxiiisl-
KIII:%
i
-
RAM6N D. VA~LESPINOS,CARLOS C., Inctiluciones...,cit., t. 1, p. 372.
1) PSZARRO,
ATILIOA. - AHBAL,OSCARJ. - LÓPBZCABANA,
) ALTERINI, ROBERTO
M., DURECHO
DE ORLIG
es crviLas Y cowencrALes..., cit., p. 478, p. ej., la deuda de alimentos, la iiidernnizaclón de da-
erjuicios, la deuda de mediami-ía, la oliligaci6n de colacionar, las recompensas dela sociedad
al.
PIZARRO, RAMÚND. - VALLESPINOS. CARLOS C., Imtituciones ..., cit., t. 1, p. 373, consideran
ario dividir la cuestión en dos periodos: antes y después do la ley dc Convertibllidad 23.928,
o que antes de ella, postulaban el caracter no ontológico del distingo y consideraban a las ohli-
ones de valor como un mero recurso iécnico para superar sirnaciones injustas originadas por la
ci6n del principio iiomirialista eii épocas de inflación elevada. En apoyo de la postura ontolo-
ciian las opiniones de Atilio Alteririi, I,lambías, Biistamante Alslna, Borda, Banchio, Casiello.
utorcs que citamos entienden que, habiéndose consagrado en nuestro país un sistema nomina-
rigido, absolutq han revisado su postura y se iiicluyen dentro del ciilcrio mayoritario.
54) El primer fallo de ia Corte Suprema al respecto fue dictado en autos "Alin de Machuca c. Go-
no Nacional"del30 de diciembre de 1959, en el que se admitióelreajiiste de una indemnización
r daños par liecho ilícito, a la fecha de la sentencia definitiva. Publicado en IA 960-11-453. Ante-
[mente liemos referido también los casos de las deudas por alimentos, por ~emuneracionespor

Civil, segúriiey 17.711).

55) Libro de ponencias, XIX loinadas Nacionales dc Derecho Civil, Ilniversidad Nacional de Ro-
io y Universidad Católica de Rosario, Rubinzai-Culzonl, 2003,i. l , p. 347. Comisión no 2, Ohüga-
 Valor actual significa que deben computarse todas las fluctuaciones que el
rnismo experimente, las que finalinente se traducirán en la entrega de una suma
de dinero. Si entre el inomento en que la obligacióii nace y el de pago el valor
representado por sumas de dinero diferentes, no hay violación alguna al prin
pio noininalista, que se aplica a otra categoría ontológica: las deudas paras
dinero. Por lo que, según afirma la doctrina a la que adherimos, las obligacion
de valor están al inargende la prohibición de reajuste y pueden ser objeto de
determinación dineraria posterior al nacimiento de la obligación a partir de
estimación y cuantificacibn de bienes y servicios susceptibles de ser adquir
por el acreedor al momento del pago.
La jurisprudencia en líneas generales acompaña estos criterios en abstract
pero al momento de establecer los procedimientos y mecanismos de ajuste.,
ca de manera rigurosa la prohibición de reajuste por índices de precios, au
reconoce la procedencia de intereses como modo de paliar los efectos de la i
ción. Esto alcanza, incluso y como vereinos seguidamente, a algunos de lo
emblemáticos ejemplos de obligaciones de valor.

b).l. Expropiaciones por causa de utilidad pública

En los illtimos aiios, los pronunciamientos de los más altos íribunales nac
nales han afirmado la prohibición de todo tipo de reaiusle uor desvalorizaci
monetaria, ateniendosi al rkgimen propio decorrecci6ii quesstablecen la
específicas en la materia(";. Por ejemplo, en el fallo de 2010 dictado en e
diente "Cbaco, Provincia del c. confederación General del Trabajo de la Rep
ca Argentina s/expropiación"(") la Corte Suprema Nacional, al resolver e
flicto sobre el monto indemriizatorio relativo al valor de los bienes exprop
ordenó que para determinarlo debe tomarse el valor histérico del bien a
mento de la desposesión y que el monto en pesos representativo de dicho v
en caso de corresponder, devengue intereses hasta el inomento del efectivo
"excluyendo así la incidencia de lasvicisitudes propias de los bienes exprop

ciones de dinero y de valor. SituaciOn actual, coiiclusiones, punto 11) '!..I.as deudas de valor fi

v n o más aún, el carácter irrito que afectariaa las noimas nrohihitivas de todo reaiuste ante ulire-

s61o e? cornpatlble con una econornia estable i.r que . ante id oerdida del vdior adouisitivo de la mo-
n ~ c l .1 ~8 p . o t . i I ~ ~ . ~ O~ ~~ . d < bIL\.OII.$
>! d > ~ . ~ c l~~r < u .~ s f ~ ~ ! i ~<l., ~ r ~i>..:l..,i
i ~ ;l. ..~. ;J ~ . ~ , ; . ~ , !,>
, n a.
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~ C . ) ) ,-I ,~L.~KC,I<Cde.
saiario rnintmo mreri>rofesionalaaranti7ado o sobre indice? de oreuos o salarios o sobre los DIeCiOs

escrito y el real poder adquisirivo de nuestra morieda, can su sccueln de iiijtisticias, elvaloiisnio v
avoivei':
(56) Eiiel orden nacional se trata deia ley 21.499; en la Provincia de Buenos Aires la ley5708.
(57) CS, 319i2010, causa C.662.XXXN.
 OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO 707

re aquel valor y, por lo tanto, la necesidad de realizar una nueva peritación

tes del pronun~$dmiento de cada instancia': En un fallo de 2011, el reajuste por
svalorización monetaria del crédito ha sido considerado ilegitiaa por la Corte
autos "Estado Nacional - Casación en autos: Ros, Guillermo Horacio y otros
Estado Provincial slexpropiación inversa"(5s).Esto debe ser necesariamente
iliado con el nominalismo absoluto o rígido plasmado por la ley 23.928 y
.mado por la 25561 Is9),por cuando la corrección del monto histórico se ha
lizado acudiendo a la aplicación de intereses sobre el capital que surgía de la
uación histórica del bien[").

).2. Deudas alimentarias y previsionales

a Corte Suprema en numerosos fallos, algunos antiguos(s1)y otros con su ac-
o m p o s i ~ i ó n (y~la~ )Cámara Nacional CiviIIS3)consideraron de aplicaciún a
cuotas alimentarias y previsionales la prohibición establecida en la ley 23.928,
larando inadinisibles a partir del lode abril de 1991 los mecanismos de ac-
ización automática por índices de depreciación monetaria, pero reconocie-
ue las cuotas insolutas debían liquidarse aplicando intereses.
Una Sala dc la C:iin;ir;i S;icioiial Civil rc.sol\iÚ el 30 de seprieinbre <le2UUY .',
i
ra, devengan la tasa que informa.el ~ a n c Central
o de la Repúbl.
ina desde la fecha de cada vencimiento hasta el 20 de abril de 2009 -
en que cambió la jurisprudencia plenaria de dicha Cámara, abandonan
ocirina legal sentada anteriormente en los fallos Vázquez y
fecha en adelante, aplicar la tasa activa general (préstamo
cida a treinta días del Banco de la Nación Argentina -siguie

59) Se ha expresado en ese sentido el m& alto tribunal de la Provincia de

12013, cxpte. C 99,285, in re "Peralta Ramos, Esteban c. Fisco de la Provi
ropiación inversa'!
60) Cabe consignar que en materia expropiatoria pautas legales expresamente consignadas para
eterininarión del nionto indemnizatorio. En el orden nacional se encuentran establecidos por el
0 de la ley 21.499 qiie dispone que "sólo comprenderá elvalor objetivo del bien y los daños que
una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta circunstan-
de carácter oersonal. valores afectivos, eanancias hiootéticas, ni cl mayor valor 4ue vueda con-

os precios ovalores de cada uno delos elementos tomados en cuenta para fijarlos. Además coin-
ndeián el justovalor de la cosa o bien a la época de la desposesión y los perjuicios que sean una
secuencia forzosa y directa de la expropiación. 'lambién debe comprender los intereses del inl-
te de la indemnizacihn. calculados desde la énoca de la desoosesibn, excluido el i m ~ o r t e d e l ode-
lk>it.i<l~ .I r ~ . ~ n tdi. . i l, r ~ , t v , ~11
. ~ ir/>.30,1<; 1,ic l , , C C ~ . . I I I ( 1 I \ i i i i i r i i c ~ t ~ r i iacr ,t h t ~ c <l>,illur:trliiC~>
~).
<irlIiii.i!v l , r i i l > i . i < l < . i1i.i i.i iiciriiii:,1<ii <k.31.<1<. t LI !hl<)llvii ~ i ~ ~ t ~ r ~ . < l iIl~l ~
d Il .~l lv~~ p r ~ ~ i i l ~ i u l l
(bl L . > ' 3 , ~ 11 :,1!,.3 l..\ 1 1 \ i,).l5. \ S:,: \ ( \ l~l~!.S(11. , l c J ( ' \ ?: .2- 2 1, 1; i:.3lirc; 329.c2t17%> L'<>l>
c Fallos: 327:3721.
) CS, 27 de diciembre de 2006, "Ramundo, luvenal contra Estado Nacional Ministerio del
iior y otros - Personal Militar y Civil de las FE .a. y de Seg.'; Expte. R. 1203 .?ZXIX en materia
%visional y frentz a créditos de carácter alimentarlo, en este fallo el Alto Tribunal ha aplicado la tasa

63) CNCiv., en pleno, 28/2/1995, LA LEY 1995-8,487yJA 1995-11-49.

64) CNCiv., sala D. 3019/2009, "C., C. V c. F,sleieciición de alimentos-intereses': expte. 26.580108.
legal sentada con e1fallo plenaiio "Samudio de Waitinez, Ladislaa c. Transportes
270 SA s/daíios"("")-
En el orden proviricial la Si~premaCorte de Buenos Aires ha reafirmado, a
eii el orden alimentario, la aplicacicin de la tasa pasiva siguiendo la doctrina le
de ese tribunal, fijada eri nunierosos precedentes de alcance general -reci
temente Ponce y Ginossi de 2009("')- que sostiene que, a partir del 1 de abri
1991, los intereses moratnrios deben ser liquidados exclusivamente sobre
pita1 (art. 623, del Código Civil derogado) con arreglo a la tasa que pagueel B
de la Provincia de Rucnos Aires e». sus depósitos a treinta días, vigente al
de cada uno de los períudos comprendidos y, por aquellos días que no alca
a cubrir el lapso señalado el cálculo será diario con igual tasa(G7) (conf. arts. 70
10, ley 23.928, modificada por ley 25.561 g art. 622, del Código Civil delrogad
En definitiva, salvo excepciones como la que citamos, aún ante estos
de inciiestionables obligaciones de ualor, la jurisprudencia preriere mante
apegada a im nominalismo rígido, ante la imposibilidad de inipleinenta
canismos que actualicen la cuota alimentaria en forma automática por in
general de aumento de precios, los fallos que recordamos no impiden que, co
ratado iiii aumento del costo de vida, el alimentado solicite el incremento
cuota alinientaria, proinoviendo el incidente que establece el Código pro
para esos fines(M).Otra salida que permite el sistema consiste en la esti
ción, por vía convencional o judicial, de un conjunto de prestaciones en es
(pago del seguro de salud, la educación, la vivienda, etc.), cuyo monto din
irá variando en función del encareciiniento de tales erogaciones. También p I
sujetarse la cuota alimentaria a un porcentaje de los ingresos constatad
alimentantecíu).

(65) Este Plenario de la CNCiir y la evoluciún iurisvrude~iciaien distintos tribiinales del o

::I i !<i l., 3 8 . 3: !l.:\>, !i :1:...1 . q 1 , . .'ii.il, <,,ti VII~ ! l . i ,!,ir i . . ,< I t 1111:11 Ii ,Ii .>,,,,,,./ .. ,,.>,l:,~.~ Llil
'.'.:,,,.i ' ! ./, 'i,>,.l>.' :I 3.1 .,i .. 18.. i 1: c . . iii..: ! : iiiii.i i.i,<:.',i, .i!iii.r.,.r.iri.,

zacioiies laborales por despido y niuitas por incoimcth regisiración dc un trabajador sentencia
21/10/2009. Hay muchos antecedeiites, partiendo del precedente "Zsonc'; sent. de 21/5/1991,
43.418 y "Ciiadern: sent. dei21/511991; ac. 49.439.
( 6 i ) No obsianie, la aplicacióli de la tasa activa para las deudas aiimenriirias ha sido adm
la Prooviiicia de Buenos Aires faiios de las Cámaras de Apelacioiies de Mercedes, Saii Maitin yMar
Plata, tenierido en ciieirta el particular carácter que revisten las cuotas aliinentarias, qiie prociir
cubrir las necesidades básicas de su destinatario en el tiempo presente y actual en que debe recib
ios, correiponde fijar la tasa que cobra el Banco de la Provincia de 1:uerios Aires en sus opcraci
de descuento de docuineiitos comerciales -rasa activa-.. Estos pronunciamientos se apartan
doctrina legal del Supremo Tiibiiiiai Provincial, analizada eii el párrafo anterior.
(68)CCiv y Con. lunBi, Pcia. de Biienos Aires, 10/1!2n13, en causa 4788-2006 carahiibda: "
K.L. y oltos sidivorcio, liquidacibn aliinentos atrasados. ha resilello en sentido contrario, ma
tando queinás allá delaopiiiióilparticular delasinagistiados que decidieronelcaso, lasuje
tasa pasiva coiifigiiia doctrina legal de la Suprema Corte de Buenos Aires que se debe acatar, aun
se tiate de i i i i a materia miicretalnrnte librada a la priidente y raiotiada discrecioiialidad judicia
(69) Eii el oiden nacional, se trata del art. 650 del CPCCN. Esta solucibn fiie propuesta a poc
sancionado 01 régiilien nominalista Extrenio en 1991 por MEDINA, CIRACIELA,"influencia de la ley
convertibilidrid y desindeuacióii en el régimeri alimentaric: ¡A 1991-111-602.
(70) Cahe aquí citar ia autorizada opiriión de Eossem, GUSTAVO A., Régimen jurídico de los a
nlentos, <ia reiin~i.,Asiica, B~ienosAires, 2000, ps. 381/383 y 467/468. Ei auto? sostiene adeudándos
los alimeaiosdssdc 1s iiotificaciórl de ia demanda, se siipone el conocimiento por el deinnndado d
estado dc necesidad del acioi y la vol~inradde este úiiimo de que aquél sea el primero que atiend
L'sa iiecesidad. El aliirientante no podi8 aducir que Iiizo uso de a n capital que le correspondía ai
 BI.IGACIONES
.- DE DARSUMAS DE D I N E R O

b).3. Indemnizaciones laborales y por accidentes de trabajo

El ajuste,de los créditos originados en relaciones laborales ha sido recono-
o recientemente por normas que imponen excepciones al principio general
prohibición de indexación. Por caso, el art. 70 de la ley nacional 26.844 sobre
imen especial de contrato de trabajo para personal de casas particulares dice:
Los crdditos demandados provenientes de las relaciones laborales reguladas por la
esente ley, en caso de prosperar las acciones intentadas, deber811inanteiier su valor
nforme io que establezca ei tribunal competente desde que cada suma cs debida y
sta la fecha de su efectiva y total cancelación'!
emás, el art. 80 de la ley 26.773 dispuso que los importes por incapacidad
permanente previstos en las normas que integran el régimen de repa-
n de la Ley de Riesgos del Trabajo, se ajustarán de manera general semes-
lmente según la variación de un índice promedio de remuneraciones de los
jadores estables -denominado RIPTE-.
n la Provincia de Buenos Aires ha sido sancionada la ley 14.399, modifica-
de la norma de procedimiento laboral de esa jurisdicción, de diciembre de
, en la que se fija que la condena por créditos laborales se integra con los
eses calculados a la tasa activa del Banco de la P
orma ha sido considerada inconstitucional por la Suprema Corte de
res en la causa L.108.164, en fallo del 13 de noviembre de 2013, di
tos 'Rbraham, Héctor O. c. Todoli Hnos. SRL y otros S/
cidad laboral permanente parcial': por invadir la esfera
iva nacional, al colisionar con los arts. 70 y 10 de la ley 23.928.
cial sigue, en este caso por mayoria, la doctrinageneral enmateri
,lijados a tasa pasiva(").
n el orden nacional, la mayoría de las salas de la Cáin
uesto el uso de la tasa activa que fija el Banco de la Nació
ámbito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha emitido
encia en una sentencia en la cual, si bien la mayoria prop
tasa pasiva, dos de los jueces consideraron aplicable la t
o de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento

ntado porque desconocía tal necesidad por lo que la tasa iic

pues es la que más se acerca a la inflació~i.a la finalidad qi
moratoria, a la coiicreción del resarcimieiito al acreedor que no contó con el dinero en tiempoy
oriiiay a ia necesidad de rnovilirai ai deudor n cuiiiplir la prestación priiicipai. Ei autor advierte que,
el inciiinplimiento del aliinrntnnte, la aplicación de la tasa pasiva castiga al alimeiitado. por lo
neral meiior de cdad, al producir una licuación del capital qiic debe recibir y, asimismo, alienia la
rosidad del deiidor incuiripiidar. Concluye afirmandci que, eii el casa de las deudas alimelllarias,
ra ser realmente iesarcitoria, la ¡asa de interés debe ser positiva, es decir, superior a la tasa de
mento de precios. Si fuera negativa, no existiría rcsarciiniento lo que, de convalidarse, seria illla
cisi6n que roizdaría la inconsiilucionalidad.
(71) Ver al respecto A B D E L N ~ RM, i G r i e ~A,, "Nuevas reflexiones cobre la aplicacióii de La tasa de
er6s activa para los créditos laborales litigiosos en la Proviricia <leBuenos Aircs. Reflexionessobre
Consritucioiialidad: RTySS, eneroliebreio2013, El Derecho, p. 5.
(721 Por eiemnlo.
, . . CNTrab., sala 111, autos "Cariasco c. Zuiiiria Hnos. SA slaccidellte-accióil civil';
20 de iiovieini>rede 2012, LA LEY rleI26iiii2Oi3.
73) CS, cnaiilos "Raeza, Silvia O. c. Provincia de Buenos Aircsyoti-os: serit. de: 121412011,LAI.EY
12/5/2011. voto en <lisideiicia parcial de los doctores Lorenzetti !, Petracclii.
710 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

b1.4. Huestia opinión

Sentado ello, y ante la falta actual de una previsión normativa general(7*),
rresponde completar la actualización del examen sobre las obligac'ionesdev
citando la didáctica explicación de Atilio Alterini, cuyos razonamientos com
timos, sobre los fundamentos y el procedimiento por el que corresponde pr
carel reajuste de las deudas de esa naturaleza. En tal sentido, cabe afirmar
la iritangibilidad de la deuda de valor seve con claridad a poco que se desc
los distintos supuestos en los que se la reconocido:, p. ej., en materia de al'
tos-, teniendo en cuentaque la finalidad es proveer al alimentario de lo nec
para sufragar los gastos de inanutención, educación y esparcimient
ta, habitación, asistencia y atención de la enfermedad (arts. 432, 433, 51
SS. del CCyCN), bastará con que aumente el precio de la comida, libros d
gio, entrada al cine, ropa, etc. para que la suma que recibe -si se manti
versión nominal- no sirva a la finalidad de su imposición(75).
En otros supuestos (créditos de los cónyuges, mediaiiería, edifica
mala fe, colación, determinaciúii de la legítima, aportes en la sociedad) lo
minante es el valor actual -al momento del pago- y no uno histórico, des
Cita como claro ejemplo de ello el caso del resarcimiento por
derivado de los hechos ilícitos, que a tenor del art. 1740, CCyCN, consis
reslitución de la situación del dainn@cado al estado anterior al hecho
más allá de que la indemnización sea pagada en dinero. Por caso,
rros destruido en un accidente determina que el responsable deba
dañado la cantidad de dinero necesaria para comprar ese repuesto
gún el precio que el mismo tenga en el mercado(77).
Cierto es que el nominalismo r@do o absolulo consagrado por la 1
de 1991 -confirmado una década más tarde por la ley 25.561- proh
tipo de mecanismos de ajuste o repotenciación de deudas dinerarias, s
vía de cláusulas de estabilización o decisiones judiciales o disposiciones 1
También lo es que, a tenor de los fallos examinados de los más altos tribu
del país, dichas restricciones alcanzan a las obligaciones de valor, cuya exist
es admitida doctrinariamente pero esto no tiene correlato en una modifi
de los criterios jurisprudenciales que han reafirmado la vigencia de tales
biciones, limitando la corrección de los valores nominales históricos a la a
ción de intereses. La conciliación de ambos criterios puede llevarse a c
mayores inconvenientes con una economía en la que las tasas de inflac.
muy bajas, en cuyo caso la corrección de los montos históricos vía aplic
intereses sería suficiente resguardo para el acreedor.
No obstante, debemos remarcar que la naturaleza de la obligación de
nada tiene que ver con la propia de los intereses en tanto estos últimos, co

(74) Como veremos, el Proyecto 2012 incorpora la cutegoria a nuestro derecho escrito.
L ~ O A ~ . ..., cil.,p. 134.
( ~ ~ ) A I . T E X ~ N I , A T ~Desindexación
(76) Dejanios sentado que en orden a las expropiaciones por causa de utilidad pública, exist
procedimienro especilico establecido en las leyes correspondieiitcs, que determitia el mornento
que se debe practicar la estimación de los valores y cbmo deben ajustarse Iiasta el efectivo paga (
ley nacional 21.499 y provincial 5708).
(77) Y concluye: "Aplicar el priiicipiu iiominalisla cuando se está conlreruiido sobre iiii valor,
un contraseiitido; el nominaiisino s6lo es aplicable a lo que tiene un valor riominai: La rn0neda.U
deuda de valor siempre es deuda de valor, no se ciistaiiia sino para el pago':
 lizaremos más adelante, consisten en sumas de dinero accesorias (frutos) al
'tal y no debe;/an ser confundidos con su matriz. El problema del deterioro
apitdl -por el efecto de la inflación- ha encontrado una respuesta
áctica con la aplicación de intereses, pero dicha respuesta no contempla
ente naturaleza de ambos institutos.
perjuicio de tal aclaración, si el aumento de precios de la economía fuera
a tasa muy superior a dicha tasa de interés, ello generaría iin desequilibrio
oreceria injustificadamente al deudor provocando a nuestro criterio una
'tuación de enriquecimientosin causa, es decir, un desplazamiento incau-
e bienes de un patrimonio a otro, que genera la obligación del deudor de
ir al acreedor, en este caso restableciendo el equilibrio perturbado por la
cidn, con un pago adicional de sumas nominales de dinero sin qiie aquel
con la entrega de dinero histórico pueda ser liberatoria. La actio in rem ver-
ría, a falta de otro dispositivo legal la vid por la cual debería
el acreedor la pretensión de restablecer el desequilibrio generado por

io escalonado en la locación de cosa

amos en presencia de lo que se ha dado en llamar precio escalunad~(~~j;
el establecimiento de valores de alquiler diferentes a medida que transcu-
S períodos de locación, debiendo determinarse el momento de cada "es-
" -mensual, bimestral, trimestral, etc.-. Se ha planteado la d
iodalidad está o no perniitida y la interpretación no es simple.
CCyCN establece en sil art. 1208 como una de las obligacione
a de pagar el canon conuenido, integrado por el precio de la locación y toda
estación de pago periódico asumida convencionalinente por el locatario,
ándose una regla análoga a la del anterior art. 1507, Código Civil
e establecia que diirante los plazos mínimos de la locación no pue-
terarse los precios ni las condiciones del arriendo. En cualquier caso, el
de la doctrina y jurisprudencia desde antaño es proclive a aceptar esta
dad(8o),señalándose como argumentos que el alquiler puede ser "deter-
o o determinable': que no se altera la periodicidad de los pagos, que el
namiento no es repotenciación, que el alquiler diferente puede obedecer a
stancias articulares del caso, como, P.- e¡.,
. la realizacióii de obras al orinci-
do lo que debe ser analizado en función del principio general de la buena
~actual(~'j.

por intereses (ley nacional 21.499. provincial 5708).

ALTERINI, ATILIOA,, Diisindexación..., cit., p. 136, GASTALDI, josé MAR~A, "LOSConUatOS de
n y compraventa..:: cit., p. 455. Obviamente nos referimos al pano ab initio de alquileres es-
nados, tada vez que posteriormente, y salvo lo qiie se explicará sobre el texlo del art. 1507, Cód.
,liada obstaria a que las partes acuerden mo<iiicacioiles.
80) Conf. Plenario dc la Cámara Nacional de Paz del 10de junio de 1971. en autos"Revel1o c. Fer-
11dez': 1.A LEY 143,299,con apoyo de Gastaldi, Uelluccio, Spora, Boilia, Nleriniy Zaga; entre otros.
81)Ver CNCiv, sala U, sentencia inédira dei 291111'JJ in ~ " B a r b e r a ic.i Prirniani slcjecución de
;sala E, sentencia inédita del 1019196. "Diaz Suárez c. Daiieri slejecución de alquileres'! ABAT~I,
RIQiie1. - C t i n n ~ ilosii
~ , ANTONIO, ":\lquileie~i>rogre~Il'<)s
O escalariados': LA LEY 1998-A,957.
d) Referencia a un mono-producto
El art. 50 del dec. PEN 529/91, reglamentario de la ley 23.928, establecía
excepción al sistema general de prohibición establecido por los arts. 70 y I
dicha norma, a disponer que aquellas obligaciones dinerarias que se ajusten
la evolución del precio de un solo producto o correspondan a la cuota pa
precio de un solo producto, tienen los efectos de una permuta y no se encue
alcanzados por los meiicionados artículos, pero esta norma fue derogada
art. lodel dec. PEN 959/91. No obstante, en el tráfico comercial -especial
en materia de arrendamientos y otros contratos rnrales- es iisnal fijar el
en dinero en relación al valor de los bienes que el empresario procura pro
-kilo vivo del ganado comercializado en una determinada plaza o quintal d
cereal, etc.-. En estos casos, se reemplaza el precio en moneda por un pre
especie, que luego puede o no traducirse en moneda(B2).

e) Re-determinación por mayores cosms en l a locación de obra

Un caso especial que debe referirse es el utilizado en los contratos lo
zados entre las panes, que corresponden a la demolición y constrircc'
obra. En materia de locación de obra suelen utilizarse distintos sistem
tratación: fijación del precio por ajuste alzado, global, a fotfait o per auer
supuesto en el que se conviene una suiiia determinada (art. 1262, CCyCN).
unidad, estees, ajustado por piezao medida (art. 1266, CCyCN) o a coste y
o sea tomando en cuenta los gastos que el comiterite se obligue a reembo
empresario; es decir, todo lo que éste invierta en materiales, mano de obra,
a pagarle una utilidad o ganancia convenidas (art. 1263, CCyCN)(83).
Lo cierto es que las partes del contrato de construcción, no dispuestas a c
vertir en aleatorio el contrato ni en pactar precios elevados a fin de cubrir la
dida de poder adquisitivo de ia moneda que se va produciendo con el transc
del tiempo, en muchas ocasiones introducen en los contratosfórmulas po
micas o mecanismos de reajuste de los precios, aun ante la prohibición del a
de la ley 23.928. Es que, de no inantenerse la ecuación económico-financie
proyecto durante su ejecución, la obra se paralizaría temporaria o definitiva
te, frustrando el interés de ambas partes y convirtiendo en aleatorio el con
de lo que sc seguiría, en caso de aumento de los costos de construcción, u
branto de una de las partes.
Según la modalidad de construcción denominada coinúninente por
nistración o coste y costas, el comitente paga lo que realmente cuesta la ob
la ganancia estimada por el contratista eii sus precios, y el contratista tiene
pectativas de percibir su remuneración y cubrir sus costos sin trabajar apérdi
Procuran de esa forma mantener la correspondencia entre sus prestac
es usual que el rubro mano de obra, p. ej., se ajuste según los Convenios Col

M-

(82) GASTALDI, JoS6 M A R ~ A"Los

. contratos..: cii., ". 454. L.&referencia al kilo vivo en el merca

iuaies rurales.
(83) Ver iambióii SPo'rA ALueRTa, A,, "190cacihn de obra, lveiitajrs e iiicaiivenienrcs de los
irras de cjecuciún de obras: LA LEY 141, RG1. L O ~ N Z E T T IRICARDO
, L., 'Tratado de los contrutoSj
Rubinzal-Culzolii, ps. GG7lG73.
 <>RI.IGACIONCS DE DAR SIJMAS DE DiNE

pleados de la construc
gentina de la Construcción o

ibición generaly de
en que es preferible
o se declare nula la cláusula
continuar la ejecuciónde
ostos, colocará al empresa

r, el dec. de Necesidad y Urgencia 1295/02, que expresamente autori

ión al sistema nominalista.

da, se ha considerado que pueden aplicarse analógicame

-a tenor de los fimdamentos de dichos decretos- a

alista, el propio Estado ha int

ucturando las obligaciones

eda extranjera originaria a peso a partir de una paridad fijada imperati-

e por el Estado) y, como paliativo ante la inflación de tales obligaciones
adas, se admitió que las mismas debían ser solventadas con un ajuste que
ra de la aplicación de un coeficiente de estabilización de referencia (CER) o
iación salarial (CVS) según el tipo de obligación de que se tratara y quié-
sultaban ser acreedores o deudores(8G).

)Estas modalidades se trasladan, luego, a los contratos dc coinercialización irinculados con

endiinientos ininobiiiarios, cuyo precio a abonar en cuotas establecidas en moneda nacin~ial.
én cláusulas de reajuste por iefcieiicia a los índices de la Cániaia Argentina dc la Constmcción.
85) CRIVBLLI, TULLO CBSAR,El ajuste del precio eii la locnci<iride obm, Ahaco de Kodoifo Depal-
Buenos Aires, 2004. CANOClrBMABES, JULIA M., "Contrato de Consli-uccibil'~15 de abril dc 2012.
ista Argentiiia dc Derecho Empresario, ll,I.X\iili-5.
( 0 6 ) ~ sp.
~ .ej., los depbsilos delos parlicillaies en el sisterna financiero en moneda exlranjria fue-
1 pesificados a razón de ?; 1, 40 por cada dólar iioiieamericario y los créditos en moneda ahTiajera
g) Normas especiales sobre titulas de :a deuda pública argentina
Por art. lodeldec. PEN 173312004del 10/12/2004 se exceptúa de lo dis
en los arts. 70y 10 de la presente Ley y sus modificaciones a los títulos de
pública que se emitan como consecuencia de la operación de reestriictu
de dicha deuda, dispuesta en el art. 62 de la ley 25.827, lo que luego se exten
di6 a los títulos públicos provinciales debidamente autorizados. Por art. 10
dec. PEN 1096 de 2002 publicado el 28/6/2002, se exceptúa de lo dispues
los arts. 7 ' ~y 10 de la presente ley y sus modificatorias, a los valores negocia
con plazo no menor a tres (3) meses, que emitan el gobierno nacional y el Ba
Central de la República Argentina. Estos valores negociables no podrán utili
se para efectuar operacioiies de reestructuración de deuda ya sea mediante
consolidación, conversión o renegociación. La vigencia de estas normas se
tableció desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial y mientras dur
emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financi
cambiaria declarada por la ley 25.561.

4.2. Obligaciones en moneda extranjera(87)

La desconfianza en el signo monetario nacional argentino ha coi~feri
esta clase de obligaciones ilna imporlancia excepcional, ame la necesid
establecer regulaciones de orden público que, ante cada crisis canibiaria,
fican las estipulaciones celebradas por los particulates. Es que si bien to
monedas experimentan mutaciones en su valor comparativo con las mon
de otros paises (tipo de cambio) la situación en nuestro país ha adquiri
relevancia inusual por la tendencia de la sociedad a utilizar al dólar nor
ricano como moneda preferida para el atesoramieiito. Lo expuesto nos ev
efectuar un análisis minucioso de la regulación de fondo en la materia, de'
sentado que sólo referiremos a las normas de naturaleza cambiaria en la
estrictameiite necesaria para explicar las institucioiles de fondo.

4.2.1. Las obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil derogad

El art. 617 en su redacción original consideraba a estas obligaciones co
obligaciones de dar cantidades de cosas -y no de dar dinero- al dispone
"Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipula
moneda que no sea de ciirso legal en la República, la obligación debe consi
como de dar cantidades de cosas'!
Cabe aclarar que la moneda extranjera nunca fue dinero de curso legal,
tal carácter lo posee, exclusivamente, aquella moneda que, según la ley d

tomados por dichos particularcs. io iueioii a raz6n de S 1 por cada dólar. A ia csntidad resultant
esa operación, se la rnriiliplica por el coeficiente que corresponda segiin La regia de eniergeiici
deudor se libera entregando los pesos que resultaran de dicha multiplicaci0n. Es, como vemos, 3
mecanismo de excepción y no afectó a las obligaciones en nionedu extranjera que iueron contraída
y canceladas totalmente conanterioridad ai 6 de enero de 2002 ni a las contraídas con posreriori
a esa fecha. En los albores del siglo XXI la normativa que se describe geiierú gran conwlsión soci
contiadictorios proni~nciamientosjudiciales sobre su constitucionaiidad, qike partieioii de la de
ración de iriconstitucionaiidad inicial (CS. "Smitli" y "Provincia <le San Luis") y, con la modiiicac
dc ia conformación de siis niienihros, la consritucionaiidad del sistema (C$ 'Massa" y "~inaldi"].
(87) Ver al respecto, MARINO, ABELE. "Obligaciones en iiioneda extiaiijeta", Diario 1.A L E '
17¡09/2015, p. 1 y SS.,La Ley Online: ARIDIC. 319112015.
 j. - HIGI~TON,
o , losé, en BnEnEs, ALBERTO
C n s l i i ~ ~JUAN ELENA l., Código..., Cit., t. 2-A, p. 433,
señala que la soluciún del "pagopor eqiiir~alcnte"sc encuentra expresamente dispuesta por

mora del deudor

716 NORMA O SIIVESTRC (DIRCCTORA)

digo Civil derogado(90)y normas registrales!"'). Un fallo a d m i t i ó su inscrip.

ción, m a n i f e s t a n d o que l a restricción d e l art. 3109, C ó d i g o derogado -que
e l c r é d i t o g a r a n t i z a d o se expresara en dinero- se c u m p l í a e x p o n i e n d o u n a
s u i n a c i e r t a en moneda

a) L a Ley de Convertibilidad23.928
La l e y de convertibilidad m o d i f i c ú el a r t . 617, C ó d i g o Civil derogado,
quedó r e d a c t a d o de la sigu't e n t e manera:
"Si por el acto por el q u e s e ha coiistituido la obligación, s e hubiere estipulado
moneda q u e no sea d e curso legal en la República, la obligacibn debe coi?sider
como de dar sumas d e dinero':
L a obligacióii de dar moneda extranjera a p a r t i r de esta norma d e j ó de
a s i m i l a d a a la de dar c a n t i d a d e s de cosaspara transformarse en una deuda de
nero. El c a m b i o era radical, puesla moneda extranjera -queno eradhe
carecia de curso legal- debía ser t r a t a d a como sifaera nzoneda nacional, s'
pre que l a s partes la h u b i e r a n i n c o r p o r a d o v o l u n ? a r i a m e n t e a sus contrato
a p l i c a n d o a e s t a e s p e c i e l a s reglas de los arts. 616 a 624, C ó d i g o Civil deroga
toda otra disposición que a l u d a a las obligaciones dinerarias. Esto producía
g i t i m a c i ó n del uso uoluntario de la m o r l e d a e x t r a n j e r a - predo en los c o n t r a
c o m p r a v e n t a y locación(") e i n c l u i d a s i n problemas como p a r t e del contra
h i p o t e c a y prenda con registro(")- y la d e r o g a c i ó n de l a regla d e c u m p l i r z i e n t
equi~~alente, que sostuvo la d o c t r i n a p r á c t i c a m e n t e unánime!") toda vez
aplicación d e l p r i n c i p i o de i d e n t i d a d del pago, debía e n t r e g a r s e necesar

(90) Por ejemplo. el 3108 que establecía que se constituía en seyridad de un crkdito en
ei 3109, quealudía aiasuma dc dinero ciertn.vdererminndn.
(91) Por ejemplo, el ari. 125 del dec. 2080/8I, de organización del Registro de Propiedad
bie de La Capital Federal. Esta regla fue modificada, iuego de ia saiicidn de ia ley de Coiivei '
por el dec. 62811991, que autorizú lainscripción de hipoteca en monedaenranjera
hacer coniwrsióu alguna a inoneda ilacionai. Esta norma se encuentra aiin uigente.
(92) FaIiopub!icado eniA 1988-VI-384,concriticadeia Dra. Elena 1. Highfon. bajo el titulo
caen moneda extranjera (que cs monedcb, pero no es dine~o).La actual inlegrante de ia Corte S
yde la Comisión Reformadora,sostuvo en todo rnoniento que, a diferencia de ia hipoteca cons
en inonedaodinerodelpais. sujeta a ciáusiiladeestabilizacián -aceptada porla doctrinae i
por la iey hipotecaria 21309- no resultaba admisible la hipoteca en moneda extranjera, por
en el régimen del Código originario se tenian como obligaciones de dar cantidades dc cosa
derias, no dinero. Esto afectaba decisivaniente el denominado principio de especialidadde
cecas. La autora preveia la hipótesis de posible reforma al 617 y, en tal caso, sostenía que "mie
asi no se disponga o no se reforme en tal sentido el C6d. Civii (en referencia al art. 617 que eral
de esta tesitura), la moneda extranjera no es dinero'! Ver HIGIITON,ELENA l., en BUZRES, AL%E
- m ~ ~EI.EXA ~ l., ~ , .., cit., t. 5-C. p. 239. Asirnisrno, SILVESTRE,
o Código NORMA O., El CrdditoHl
caria, Hamiiliirabl,Buenos Aires, 1989, sobre la base de IaTesis Doctoraldela autora.
(93) CASIBLIXI, JUAN Josó. en BuBRas, ALBERTO J. - HIGIITON, l., Código...,cit., t. 2-A, P.
ELENA
(94) En este punto. la ley de convertibilidad prevaleciú sobre ciertas normas relativas a las
cioiles urbanas, que proscribían eiuso dcia moneda extranjera, como, p. ej., ia21.342.
(95) En el caso de las hipotecas, en el ordeii de la Ciudad de Buenos Aires, por ei antes menci
do dec. 620191; en el caso delas prendas, por dec. 897195.
(96) CASIBLLO, JUAN JosÉ, en B U E ~ ALB~~RTO
S, J. - HIGHTON, ELENA
l., Código.;, cit., t. 2-A,P.
y su referencia a Moisset de Espanés, Andorrio, Trigo Represas, Bustammle Alsina, Ale@ Y RiVe
Casiello agrega que al haberse suprimido en ei 619 !a facultad de pagar con otra especie de ?nono
nncional, no caben dudas de que el deudor sOio puede liberarse cniiegando las especies moiietar
pactadas.
 especie designada(gi).No obstante, ante la aplicación de sistemas estatales de
ontrol de cambios, el hecho extraño al deudor y sobreviniente al nacimiento de
prestación:que incidiera de manera decisiva en la obtención de la moneda
ranjera, podía ser invocado para denunciar imposibilidad de cumplimiento
la especie comprometida y proponer una liberación forzada mediante dinero
acional suficiente para adquirir el dinero extranjero(gs).
Sentado ello, cabe describir algunas excepciones legales al pago en especie
moneda extranjera, Los procesos concursales (arts. 19 y 127 ley 24.522 para el
mputo de mayorías en el concurso preventivo y la quiebra); las leyes de emer-
ncia que pesificaron las obligaciones en moneda extranjera, contraídas antes
pendientes de cumplimiento total o parcial al 6 de enero de 2002, en virtud de
anción del dec. PEN 21412002 y de la ley 25561)(") y la normativa sobre letras
cambio y pagarés (arts. 44 y 103 del dec. 5965163 aplicable a tales títulos valo-
cuando hubieran sido librados para ser pagados en moneda sin curso legal

S oociacioncs d v o lo? casos exoresamcnte orevistas Cuestionada iudi~ialmentetal normativa,

nLALEY 2013-1:. 198, y la cita de diversos fallos en juicios de amparo promovidos en distintas
icciones del país). Noiinas posteriores fueron flexibilizandola posibilidad de obtener dicha
da para, finalmente, en diciembre de 2015 establecer u n sistema de libre negociaciún cdnl-
s u j e t o a algilnas restricciones ciiantitativas.
91 Semjn esta normativa de emergencia se terminó con la oaridad cambiaria de un ocso conver-

ficadas a iazón de 1 a 1. en coiiceoto de oaeo a cuenta de la r e ~ e e o c i a c i óouc

~ tendiera a com-

El dispositivo de emergencia fue declarado inconstituc~nalpor 1: Corte Suprema en su anterior

formación (in re "Smith: Fallos: 32528, 1.A 1,EY 2002-A, 770 y nurnemsos pronunciamientos en
nales de todo ei país) mas luego, coii la nueva con~ormacibii,varios años después, fue declarado
Stitucional, aceptando en líneas generales el sistema de conversión impuesto por el Estado con
unas precisiones en cuanto a los intereses aplicables (in re "Bustos, Alberto Roque c. Estado Na-
al slamparo'; dei 26-10-2004,Fallos: 32734495; "Massa, JuanAgusrin c. l'oder Ejecutivo Nacional,
570/01 y otro slamparo lcy 16.986: 27/12/2006) o sobre la base de un ajuste equiiativo (in re
[di, Fallas: 330:855, dc fecha 15 de marzo de 2007).
718 -
NCIKMA O SILVTS IRC (DIRFCTOKA)
-
e11 e1 país, su cancelación puede ser efectuada en moneda nacional(iD0) a me
que se haya pactado la cláusula de pago efectivo en moneda extranjera)['o'),
lo ha entendido, también, la mayoría de la al afirmar que la 11
tna especial, entre otras, del art. 44 del dec.-ley 5965163 no fue derogada p
nueva ley de convertibilidad, continuando en vigencia la opción de can
en moneda nacional cheques, letras de cambio y pagarés librados en mon
extranjera('").

b) El curso legal de la moneda extranjera

Al respecto, durante el período de convertibilidad entre 1991 y ener

2002, existían distintas posturas, que trataremos dc explicar breve
para luego detenernos en la situación actual, con la sanción de la ley 25.56
derogó el sistema jurídico de convertibilidad peso-dólar. Durante esa dé
se plantearon cuestiones tales como si la moneda extranjera poseía o no c
legal(105),conchiyendo la mayoría en la respuesta negativa. Con la sanción
la ley 25.561 y el dec. 214102, la derogación del sistema de convertibilidad
la moneda nacional con la extranjera determina la desaparición de
argumento en que se basaba la asignación de curso legal a la moneda
ra, por lo que sólo deben ser cumplidas forzadamente en esa especie,
obligaciones que sean concebidas ah initio de tal forma, tal como sos
postura ampliamente mayoritaria durante el régimen de convertibilida

(100) PIZARRO,KIIMÚND.-VALLESP~NOS, CARLOS F.,Instituciones...,cit., t. 1, p.392, cira el

de la CNCom. del 29/10/1986, publicado en IA 1986-IV-495.

jera. En punto a la cuestiúnvinculada a la vigencia O no del art. 44 ya citado, la Suprema Co

Buenos Aires ha dicho e n autos "Kairuz. Carlos E. c. Tete SA s/ejecutivo" del 19/9/1995, q
raniela diccusi6n parlamentaria de laley 23.928, en oporlunidadde emitirse opiniún acer
interpretación de la derogaci611 genérica contenida en el art. 13, se entendió que la modii
de las arts. 61? y 619, C6digo Civil derogado, no podía afectar a "las normas que no se enc
contenidas en ese cuerpo legalJr,mencion~ndoseentreiosejemplos el del arr. 44 delaley c
ria, qiie debía mantenervigencia. Ver cita de M o r s s e ESPAN~S,
~ ~ ~ LUIS,en LaLqyde Conue
dad, su estudioen e1 CongresodelaNacidn, Convertibilidad delAustra1. Esiudiosjurídicos
serie, o. 89.

contraban derogados ticitamente por la ley 23.928, por cuanto admitir lo coixrario, sería co
una válvula de escape ai nominalisma rígido que propone la norma, por la via do instrume
diante letras o pagarés, obligaciones con una cláusula de ajuste en moneda extranjera PIZARRO
MOND. - VALLESPINOS, CARLOS G.. Inslituci~nes..., cit.. t. 1, p. 392, Con fecha veintiséis de abr
2012, la Sala Civil y Comercial del Superiur Tribunal de Justicia de Santiago del Estero resolvi
recurso de casaci6n en el Expie. n(im. 17.405, año 2011, caratulado: "Alluz, Rene Guillemo c.
inaschi, Juan Carlos s/cobm de dólares estadounidenses, casaci611civil" declarándose la proce
cia de la denianda por la suma de Dólares estadouiiidenses Seseiita y dos inil cuarrocienios die
(U$$62.416) o SU eqiiivalelite en inoneda naciona! a la fecha del cumplimiinto dela obligació
(104)Asílas expone HIGIITON,ELENA l., en BUERES,ALBERTO 1. - HIGIITON,
ELENA~.,CÓ111ga
t. 2-A. p. 444.
(105) CASIELLO. JIJAN loSE,enBUERES, A1.BERToJ. - 1-ll<iHTON,ELENAI., mdig0 ...,cit., l. 2-A, P.4
citas de la Dra. IilGiiiox a las opiniones de Lapez Cabaoa, Rivera, Moisset de Espan6s;i'rigo Rep
sas, Rinessi. Andorno, Bustaiwantc Alsina, Salerno; entre otros.
 2.2. Código Civil y Comercial de la Nación: Anteproyecto y Ley
El Antepk6yecto elaborado por la Comisión Redactora incorporó al art. 765
esis de las obligaciones sin curso legal, manteniendo lo previsto en el
Código derogado en su redacción de 1991 según ley 23.928, ratificada
02 por la ley 25.561. A tenor de la redacción propuesta, debían ser conside-
S como obligaciones de dar sumas de dinero. Por último el art. 766, según el
del Anteproyecto, preveía que la liberación sucedía al entregar la especie
nada, tanto para la moneda con curso legal como sin curso legal. Luego de
mpletar su trámite legislativo, ei art. 765 en su primera parte, ratificó el texto
eproyecto y lo modificó en su última parte, relativa a las obligaciones de
neda extranjera. En ese pasaje dispone que
i por ei acto por el que se ha coiistituido la obligación, se estipuló dar moneda qiie
- -
ea de curso leral en la Re~ública,la ohli~acióndebe considerarse como de dar
antidades de cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de
urso legal':
e vuelve en lo sustancial al sistema que surgía de la redacción original del
,617, Código Civil derogado, antes de su modificación po
'gaciones en moneda extranjera vuelven a ser obligacione
de cosas y se crea una facultad del deudor que contrata en moneda extra
de liberarse entregando el equivalente, en moneda de
ce desarticulado con otra modificación al Anteproyecto, 1
ibir la obligación del deudor, señala que éste debe en
ondiente de la especie comprometida, eliminando la referencia a las do
cies de moneda -con o sin curso legal- que poseía el artíciilo
a Comisión Redactora. Analizaremos a continuación las pr
icas y efectos que lleva aparejada la nueva regulación de
nes, su admisibilidad y su tratamiento en los negocios pa
e consumo.
exto admite expresamente la concertación de obligaci
e no tenga curso legal en la República, pero no con la asimilación a la mone-
e tiene esa característica, sino concebidas como obligaciones de dar canti-
de cosas. Esto debe integrarse con la normativa de fondo y reglamentaria
e actividad cambiaria y de ingreso/egreso de divisas, así como con la que
fica delitos penales vinculados con infracciones a la precitada normativa y
coi1 la coiiiiriuidüd <lelii proliibiciúii de utilizar la iiiuneda rxtraiijtir;~-coiii~l
cualqtiicr otro ~necliocxpliriio eiiciibierto de reporciicisci~ii- para el rr;ijustc
esvalorización monetaria.
La moneda extranjera no puede ser catalogada como una simple cosafun-
le; ciertamente participa de esa calidad, pero su tratamiento jurídico debe
eivar las caracteristicas particulares que se derivan de su condición de dine-
11 otros Estados -lo que explica la intervención estatal en todo lo relativo a
actividad de negociación internacional de bienes y servicios-, la costumbre
igada en nuestro país para la utilización de dicha moneda con finalidades de
oramiento -lo que motiva el dictado de normas restrictivas asu libre comer-
zación, especialmente en épocas de disminución de la oferta de divisas- y
asta 1991 de su corriente utiiización como cláusula de estabilización monetaria
contratos locales sobre bienes nacionales.
t ii"
.
- NORMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

Debemos distinguir, pues, distintas hipótesis de obligaciones que involu-

cran la entrega de moneda extranjera, que llevan aparejados, a nuestro criterio,
diferentes soluciones jurídicas: por un lado, las denominadas Operaciones de
CambioyEg~eso/lagresode diui~as derivadas del Comercio Exterior. Otra especie,
por descarte, se puede definirse como Otros Negocios en Moneda Extranjera. En
esta categoría, podemos advertir dos siibespecies; por un lado los detiominados
contratos puritarios y por el otro, los negocios susceptibles de incorporación al
dispositivo tuitivo de usuarios y consumidores y a los denominados contratospor
cláusulas predispuestas['0b).

a) Operacio>zescainbinrias
La operación de cambio consiste en el traspaso de divisas, primordialmente
incluida la moneda extranjera y siempre por moneda nacional. Existen dos es-
pecies: las operaciones de contado, en las que las partes intercambian. sus mo-
nedas sin continuidad en el o a t d r r n i ~ ~ o ~es' ~decir,
~ ) , cuando existe
un acuerdo anticipado del tipo de cambio al cual debe liquidarse la transacción
en cierto tiempo futuro. En ambos casos, el denominado cierre de cam,bioes el
momento clave de la operación, productor de conseciiencias concretas jurídic
civiles (irrevocabilidad del acto) y penales (autoría y consum.ación de un ilíc.
cambiario). En el caso de las operaciones cambiarias y de comercio exterioi;
norma de fondo debe necesarianiente integrarse coi1 sistema integrado por no
mativa de carácter público que rige la materia(l0").
Además de la normativa cambiaria que regula la compraventa de moned
extranjera y el ingreso y egreso de divisas, deben tenerse presentes las siguien
leyes: la núm. 18.924, o de Entidades Cambiarias, la núin. 19.359 y modifica
rias especialinente la 24.144, cuerpo normativo ordenado por decreto 4801
también conocida como Ley del Régimen Penal Cambiario, y la Ley N
núm. 26.683, de lavado de dinero, que tipifican infracciones y sus conse
sanciones pecuniarias o, en caso de reincidencia, privativas de la liberta

(106)Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y ans. 8849 SS., CQCN.

(107) Reguladas por IR Comunicación 5CW.A 3471 y concs.
(108) Resuladas Dor la Comunicación BCRA 4285 v concs.

mas aduaneras, de derecho internacronal ~ ú b l i c ov vrivado v remi¡uciones imouestas oor las autori-

Dar niiestro Dais, de carActer b~lateralo multilateral Encuanto a las normas de Deie~lioInternacio-

como casade cambio, aeeriiias de cambio u oficinas de cambio" fari. 101.También oueaeri realizar
v.tiir figiri.$,ii,i:c i.Ik,, e i , i ~ i l . j i l <ii i < ~,,.!.>\
, , >it.;;:i:.,d;<,
~ 11 n !a 2 1 í-ti .,:t 2:' iii; 'i .iis i i i u J ~ f -

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 -- OBLIGACIONES
D E D A ~ I S ~ J M ADE
S DINERO 721

Es pacífico el criterio de no coilsiderar operación de cambio el siinple cumpli-

miento de una obligación en moneda extranjera que no responda a un contrato
de cambio, c h o por ejemplo, el pago en dólares estadounidenses del precio de
una compraventa inmobiliaria("') o de otros bienes muebles, registrables o no,
semovientes o bienes ininateriales, o de s e ~ c i o s ( " o~ de
) monedas extranjeras
entre sí -iilcluyendo el canje de moneda extranjera billete por moneda extran-
jera transfereiicia-, lo que constituiría una suerte de permuta o arbitraje, o de
compraventa de títulos de crédito, valores negociables o títulos circulatorios
-cheques, títulos de deuda, acciones-, hipótesis todas que se encuentran fuera
de la noción de operación de cambio("3). Recientemente, la Corte Suprema se ha
expedido en tal s e ~ i t i d o ( l ~ ~ ) .
A principios de 2002 se creó el Mercado 17nico y Libre de Cambio (MULC)
mo único ámbito legal para realizar operaciones cambiarias y se desarrolló una
undante actividad estatal de regulación de los negocios camhiarios y de fijación
1 tipo de cambio, es decir, el número de unidades de moneda argentina que,
ara determinadas operaciones, deben entregarse para adquirir una cantidad de
oneda extranjera. En cuanto ala compraventa de moneda extranjera, las Comu-
caciones del BCRA establecieron la ohlig

stacado- por hiera del sistema formalmente autorizado parallevarla a cabo, ya sea en forma de bi-
te o divisa, mediante entrega manual directa de la moneda extranjera o translerencias, giros, órde-
s de pago, eic., enire eniidades bancarias o financieras, que finalmentese completen conla entrega
iiual dela divisa o morieda extraniera. En cuanto a la confiauración del tiao aenal, la doctrina aere-

rtinenie. No obsraiite, la jurisprudencia parece adherir a la poshira minoritaria. Por ejemplo, la

mara Nacional de Apelaciones enlo Penal Económico, Sala A, en junio de 2004, condenó a la pena
lniiltaa una persona por considerarla coautoradel delito previsto por elart. loinc. a)delaLeyPe-
1Cambiaria, por haber vendido doscientos dólares a un particular -en el ienpaje cornúnconoci-
s coino arbolitos- es decir, haber iiegor:iado cambio sin intervención de iin operador autoiizado.
(111)Rivn, JORGE L. Operuloria ....cit., p. 24fi.
(112) Por ejemplo, el del hotel o establecimiento gastronómico o coniercio en general que recibe
lares del pasajero poi los servicios que éste ha recibido, aún cuando sea a una cotizacibi, difeien-
a la establecida por el Banco Nación para las operaciones cambiarias reguladas (Ver al respecto,
orte de R'RTAZZA,HTIMHF;LITO J. e n la puhlicacihn Práctica Profesional, iributaria, Laboral y de la
ridad Social, citado por BAS~IALDO MO~NE, Ai.~roOSVALDO,Di/erencias cnirc el delito de contra-
nda y los ilicitos violalorios del régimen penal cambiario, página web Dcspachantes Argentir~o~ 3

(1131 Ver CSIN, in re"Eaer1ina': 23/10/1994,Fallos: 312:1920, rambien aublicado en LALEY 1995-
1 u 1 t . ! . : i rp . 1 I : i t . l . i l I,,,:. ..*,<~,,. . > i.iii:,i.!ii, li.,i
ci E51:,,1,, :,,$+n.,,<, - c . , , <,pv,;,:,LIS, c ; . <.l,.l,r'3<l.,> $1 ,!,<,,,:?rl<l?i ,,,,,,<.3<1 , , < , l . c",: l < . rv.;,.,
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L.,r!,l,.,L<<[,,t!

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al I ~ ~ t ~,!v l I ~ . ~ e\, l.. <c,ln:d<>o!,(1,. I 3 O S Y X , 0, > c,v<,, e,. d<,l,tr.> <:,t.i<\<,,,"i<lfi">~>
:S,,,,.

1 en una mismd nlazaexirameia la omisron desudeoósito enla cuenta delBCRAv, eventudimcrite su

ado. que había ahsizelto a los suinariadoc,por cuanto las operaciones en cuestihn no fueron de
mbio en su sentida iécnico. dado uue sólo se verificó el iritercarnbio de nesos o divisas ooi tinilos
lores. rio habla norma punitiva pievia.
(114) CSIN, 14 de julio de 2015, "SA Banco Fraiicéa y otros s/ii,lracción Icy 24.244." CPE,
48/2012/lIlRHZ.
-
722 - NORMA O SILVESIRF (DIRECTORA)

iMULC al momento de realizar la inversión así como también una serie de requi-
sitos que deben cumplirse para su efectiva concreción -por ej., la conformidad
previa estatal para la realización de tales operaciones, salvo los casos expresamen-
te previstos, entre otros, la suscripción de títulos públicos del Gobierno Nacional
emitidos en moneda extranjera, el pago de deudas con acreedores externos,
pago de importaciones y la realización de inversiones directas en el exterior

b) Otros izegocios en moneda extranjera

Por exclusión, el resto de las operaciones no alcanzadas por
operaciones cambiarias como, reiteramos, el pago en dólares estadonni
del precio de una compraventa inmobiliaria, o de otros bienes mueble
trables o no, semovientes o bienes ininateriales, o de monedas extranj
tre sí -incluyendo el canje de moneda extranjera billete por moneda
transferencia-, lo que constituiría una suerte de permuta o arbitraje, o d
praventa de títulos de crédito privados, tales como valores negociables o
circulatorios -cheques, títulos de deuda, acciones-, deben tratarse
a las normas generales establecidas para los contratos y las obligaci
ellos emanan, por encontrarse fuera del alcance de la regulación administ
penal antes descripta. Estos negocios en moneda extranjera -y 1
en esa moneda que de ellos emanan- deben ser tratados en el m
del derecho de obligaciones, con predominancia del principio de
la voluntad y libertad de creación, regulación, aplicación e interpr
empero ponerse de resalto que, si se tratara de un acto de consumo, estos
cipios cederán ante el principio general que informa este subsistema jurídi
principio pro consummatore. Otro tanto ocurre con los contratos por cláu
predispuestas (arts. 984 y SS. CCyCN). En los puntos siguientes trataremos la
hipótesis comprendidas en esta categoría: los negocios paritarios y los act
consumo o con clái~sulaspredispuestas.

b).l. Negocios paritarios

b).l.l. Remisión a las obligaciones de d a r cantidades de cosas

Las obligaciones en moneda extranjera no son de dar dinero, sino de darca
tidades de cosas. Es necesario aclarar que el art. 765, CCyCN, en la versió
mente aprobada, nos envía a una clasificación -dar cantidades de cosas-
entiende comprendida dentro de las obligaciones de género. El art. 762 regu
obligaciones degbnero, categoría que incluye los supuestos en que el objeto
siste en la entrega de una cosa inicialmente no individualizada, pero si de
nada por su especie o, justamente, Una vez contadaslas canti

(115) Se sostiene que era err6neo el distingo entre obligacionesde género y cantidad quec
nía ei C6digo Civil derogado pues en ambos supuestos estamos ante obligacionrsdegéner
que ambas -género y cantidades de cosas- se rigen por los mismos principios. No se jus
distingo entre género -o entrega de cosas inciertas no lriiigibles- y Eantidad. Esa es la soluc
que se sigue el1 el C6di.p aiemán, italiano, brasilefio asi como el Proyecto de 1998, resuita
contradicrorio proclaniar el carácter infurigible de la cosa en esta c!ase de obligaciones y IU
admitir qiie sean sustituidas las unas por las otras dentro de la especie, !o que implica recono
que se trata de cosasfiingibles (ver PIZARRO, R a h i 6 ~IJ. - V ~ r i , s s ~ r u oCs ~, n i . oGs . , I~isiitucione
cil., t. i, p. 532, Con cita de Llambías y Lafuilie). Enigual sentido, Hernáidez Gii agrega que en
obligaciones genéricas la prestacid" está siempre relativamente indeterminada. La relativa ind
 ntrega se debe, éstas han quedado individualizadas.
alidad, obsarnente, no estará en discusión (los billetes valen por su carácter
resentativo y no por su calidad individual) aunque sí la especie (será el signo
onetario del país o autoridad monetaria emisora y asíveremos que la determi-
ción será de dólares, euros, yenes, etc.).
neda extranjera como una cosafungible y la dero-
su anterior asimilación al dinero, nos permite extraer las siguientes

Las obligaciones en moneda extranjera no deberían generar intereses com-

satorios -no son dinero- ni moratorios. Más adelante analizaremos las
miento -más concretamente, su posible transfor-
oneda de curso legal- pero, por su carácter
la extensión del resarcimiento se regula por el sis-
culada con las de dar dinero.
ser utilizada como precio en el contrato de

del dominio sobre cosas que no son dinero, propio del

), leasing (art. 1227y 1229), transporte (art.

alicia (art. 1599), entre otros.

-que consagra el principio de e

monto debe ser estimado en dinero y la mon

asfunglbles. En este caso, la norma prevé la

sas de la misma calidad y especie.

ación del banco depositario de restituir la cantidad en mon,eda de la mis

17) Esto implica una imporrante reforma, por cuanto durairte el periodo post ley 23.928, la ~ 1 0 ~ -
entendió qiie esra l q , que admitía en general la contiataciún e n moneda emanjera como di-
prevalecía sobre el art. Iio de la Ley de Locaciones Urbanas niim. 23.091, que lo i>robíbe(lrei;
, cit., l. 11-A,140; Plz~nKo,RAMON D. - VALLBSPINOS,
B i ~ sob. C ~ 1 t l . G.,
o ~ I n ~ l i l u c i ~ > l e scit.,
. . , ti 1.
1. Con el CCyCN ios dólares no podr6n ser precio de lalocación iirbana.
ma especie("D'.Si se concretara un depósito en moneda extranjera, la in
bancaria estaría en condiciones diferentes al deudor no bancario, ya qu
incluye la facultad que este último tiene para liberarse entregando mone
curso legal. De todos modos, provoca incertidumbre la nominación de este
trato, que se refiere al depó.sito en dznero, y como hemos visto, la moneda ex
jera ha dejado de serlo.
El resto de los contratos bancarios, al perder la moneda extranjera su calidad
de dinero, asícomo su aptitud para generar intereses, deberá ser revisado, alaluz
del nuevo tratamiento aplicado por la segunda hipótesis del art. 765, juntamente
con la Ley de Entidades Financieras y la normativa reglamentaria del BC:RA, rei-
teradamente mencionada en el CCyCN (v gr., arts. 1738, 1739, 1387,etc.).

b).1.2. La potestad del acreedor: exigibilidad de cumplimienfo

especifico
Pese a que la parte final del art. 765 establece que el deudor podrá lib
dando el equiualente en moneda de curso legal, en los contratos paritiiri
involucran para, por lo menos una de las partes, la entrega de moneda sin
legal en la República, a nuestro criterio la nueva regulación no produce e
diferentes a los correspondientes a cualquier obligación y, por imperio del
art. 730, CQCN, -similar al antiguo 505, Cód. Civil- subsiste para el ac
la posibilidad de exigir jlidicialmente el cumplimiento en especie, por el de
o por un tercero a costa del deudor y, en su defecto, reclamar la indemniz
de daños y perjuicios integrales -no ya tarifados como sería si se hubiera
tenido la asimilación a dinero- derivados del incumplimiento, con la exte
que describiremos más adelante. Es decir, nada obsta a nuestro criterio
que el acreedor demande la entrega de moneda extranjera en especie
pago, como primera hipótesis, debe realizarse en la especie designada, c
arts. 766 -de lo contrario carecería de sentido su mantenimiento en el ex
CCyCN- y el principio de identidad del pago -arts. 740/741, CQCN-.

b).l.3. Lafacicltaad del deudor de liberarse entregando moneda

nacional
Según el art. 765 i n p n e el deudor en moneda extranjera podrá libe
transformando la en obligaciún en moneda nacional. El art. 765 del Proye
regular esta cuestión dice:
"el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal".
Ante el texto transcripto, cabe reflexionar sobre si la mencionada fa
puede ser renunciada a priori por el deudor o si, por el contrario, la posib
de reemplazar el cumplimiento específico es irrenunciable, por considerar
art. 765 como una norma imperativa, no disponible para las partes. Adelantan
nuestra opinión junto a muy autorizada doctrinai'19) que la facultad incluida

(118) No existen iguales previsiones para los contratos de préstaino y descuento ban
(arts. 140819)nipara el contrato de apertura de crédito (arts. 1410111). enios qiiese prevésolam
ia hipótesis de negociación mediante dinero
(119) PIZARKO, R A M ~ ND., en RIVElM, JULIO CBSAR(dir.) - MGDINA,G ~ I F I . A(coord.), Come
rios al proyecta de Código CiiJilg Cornerciaidc 10 ,Vaci<jn2012, abeledo-Perrot, Bs.As., ps. 53915
ConC Lorenzetli, Ossola, Marquez y Paolantonio consideran que sc trata de una norma supielo
rt. 765 infine del CCyCN tiene carácter dispositivoy ya sea por decisión de las
teso de la,&y, puede ser dejada de lado la facultad de conversión['").
Hemos dicho antes que, a diferencia del rkgimen de orden público aplicable
s denominadas operaciones cambiarias, el resto de los negocios jurídicos que
olucran la entrega de ino~iedaextranjera se encuentra incluido en un sistema
el que predomina la autonomía de la voluntad (ans. 958, 959, 962 y concs.
CCyCN). En especial, nos parece oportuno remarcar la claridad con que el
962 explica el funcionamiento de las normas legales relativas a los contratos
carácter, en principio, supletorio de la voluntad de las partes, y, como excep-
es a dicho principio, los supuestos en que tales normas resultarían indispo-
les en atención a "su modo de expresión, su contenido o su contexto". En tal
ido, en cuanto al rnodo de expresisión, entendemos que la utilización delverbo
itivo podrá(I2'),no consagra un derecho irrenunciable para el deudor, quien
e abdicar de dicha facultad tanto in obligatione -al momento de coiltraer
igación o en cualquier momento posterior antes de la exigibilidad- como
utione -al momento del pago-.
n cuanto al contenido ycontexto, la remisión al sistema de dar cantidades de
-hoy absorbido por la clase de obligaciones de género- es otro elemento
levancia al momento de interpretary aplicar la especie en estudio. En efecto,
ornar al régimen anterior a la Ley de Convertibilidad, cabe recordar lo an-
xpuesto en estas líneas, en cuanto a los casos en que el deudor en moneda
urso legal carecía de posibilidad de liberarse mediante el
Por ejemplo, cuando se consideraba a la moneda extra
'eto específico'; insustituible, propio de los contratos d
N), o como hoy prevé el art. 1390, CCyCN, para el contrat
en cuyo caso la entidad bancaria debe restihiir dicho de
ada.
n otro orden, al no mencionaise el dec.-ley 5965165 sobre letra de cambio y
ré, dentro de las derogaciones derivadas de la aplicación del nuevo Código,
bemos entender que nosufre modificaciones. porlo tanto seríaválido inseriar
sos papeles de comercio la cláusula de "pago efectivo en la moneda extran-
" Sin ella, el importe puede ser abonado en moneda local, al cambio del día

encimiento, aunque "el valor de la moneda extranjera se determina por los

s del lugar del pago: o sea que al mencionar "los usos" del lugar de pago,

a especie designada" (Conf. OSSOLA. FEDERICO A,, en I.ORONZETTI, RICARDOL. (dir.), Código Civil
mercial de la Nación omentado, t. 5. Rubinzal-Culzoni,Bs.As., n. 126.).

121) Del latín potere, según el Diccioiiario de la Real Ácademia Española lencr la/acultad vpo-
tia de hacer algo.
podría entenderse que se trate del valor real del mercado libre, que es el valor
necesario para poder obtener la divisa extranjera cuando existan restricciones
para su adquisición.
Además de la hipótesis resuelta en este supuesto, el deber de cancelar en
especie y la inviabilidad del ejercicio de esta facultad por el deudor, se configura
también en los casos en que la moneda extranjera ha sido considerada por 1
partes como esencial por la finalidad tenida en cuenta por ellas partes al celebr
el negocio Dicha finalidad no podria resultar ilícita, por violent
prohibiciones legales -por ej., no podria ser utilizada como cláusula de aj
encubierta o como operación cambiaria por fuera del MULC-. Pero sí po
admitirse su utilización en negociosvinculados con el pago por la entrega de
nes o la prestación de servicios('23)en el país, cuya contraprestación sea m o
extranjera como condición de la operación. En el caso, no existiría elintercam
de divisas por pesos, propio de la operación cambiaria y, siempre que
invocarse -y probarse- cualquier finalidad lícita -no lo sería si se interpret
como un escape a la prohibición indexatoria- no habría inconveniente a!
para su inclusión en los contratos y ejecución específica.

b.l.1.4. El carácter de obligacióa do valor

El art. 772 el CCyCN incorpora expresamente las llamadas "deudas de
es decir que, si por el incumplimiento de una obligación de dar moneda
jera, considerada como de dar cantidades de cosas se genera la obligac'
resarcir, esa indemnización, al ser una deuda de valor, comprenderá la cu
cación integral de los danos sufridos, debiendo justamente ponderarse 1
según "el valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para
luación de la deuda". En una obligación pactada en moneda extranjera,
incumplimiento, debe ser calculado al valor real, de mercado, de dicha m
que puede no coincidir con el tipo de cambio oficial, especialmente en époc
restricciones a la libre adquisición de divisas. La obligación en moneda ext
jera es claramente una deuda de valor, no sólo porque así quedan emplaza
las obligaciones de dar cantidades de cosas('"] en caso de incumplimiento, S
porque el art. 772, que consagra legislativamente la creación doctrinaria de
obligaciones de valor, expresamente prevé que a los efectos de su cuantific
puede utilizarse una moneda sin curso legal, que sea de uso corriente en

1122) Ver ai resvecto, MARINO.ARBLE.. '?.a causa fin del contrato': Suvl. La Lev, Códizo C
< . ii:iriii i l <le 1.1 : x ! i . i i Ciii.ii.tio; dii [ior iliili..ii iSiiglii, .!ili: 1121. ii. lo, .I;it,rii,.; iit l . refoi~~~.i
..,ii.i.ii< i i i : i . j i ? i r r i i i . c.ti 1.1iii:liiiiiii: I: rl ,i.;lii, e5:rii .l. !:S fii..lli.l.i.l .< i i i . ~ . I ~ i . i : i i . . . ; ~ l i : i i I

denamierito jurídico que ha sido determinante de la uoluntad asícomo de los motivos exterior1
cuanlo sean líciros y hayan sido incorporados al acto enforma expresa o rácilamrnte sison es
para arnDaspartes.
(123) Debe observarse que ei an. S251 define la obligación del comitente en el conwdto de o
de sei\lcios como una retribución, omitiendo calificarla como dinerario.
(124) SALVAT. RAYMUNDO M., Tratado de derecho civil argentino. Oblipuciones en general,
saed., ucliializada con textos de doctrina, legislaci6n y jurisprudencia por Enrique V. Galli
Buenos Aires, 1952, p. 409, nota 464* del actiializador que, en el sistema del C6d. Civil 0
previo a la ley 23.928, reconocía el carácter de deuda de valor de tales obligaciones. Esto imP
que, cn defccto del ciimpliiiiicnio especifico, el deudor sólo podrá verse desobligado entrega1
la cantidad ea inoneda iiacional necesaria paia adquirir la cuma de moneda extranjera Coi1
da.
 OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DiNERO 727

fico comercial, con lo cual en una obligación pacta en moneda extranjera, si no

se entregara laespecie designada originariamente, el cálculo de conversión de
efectuarse al valor real de dicha moneda.

bJ1.5. El tipo de cambio al que debe convertirse la deuda

Si las partes hubieran establecido una tasa de cambio determinada, debe-
rán atenerse a lo pactado, salvo que dicha determinación fuera ilícita por apli-
cación de normas generales de los actos jurídicos (lesión, dolo, etc.) o por tratar-
de una forma encubierta de evadir la prohibición de reajuste derivada de los
s. 70 y 10 de la ley 23.928. En tal sentido, no vemos inconveniente alguno en
e el contrato se refiera a la cotización de la moneda extranjera en e1 mercado
icial de cambios -si existiera-, o el de otra plaza, o elvinculado con lacotiza-
e títulos de la deuda pública relacionados con la moneda extranjera, que
n ser fijados en una paridad 1 a 1 o bien con el incremento que acuerden
r., 1,s veces el precio del dólar tipo vendedor fijado por el Banco de la Na-
n Argentina). Si nada hubieran dicho, descartamos toda posible referencia
eraciones cambiarias prohibidas por el sistema jurídico imperante (v.gr. el
r del dólar en el mercado ilegal de cambios). En cambio, nos parece
nte que por aplicación del carácter de obligación de valor, que surge
lidad de obligación de dar cantidades de cosas y por expresa consagración
el art. 772, CCyCN, deuda de valor expresada en una monedas
e sea usada habitualmente en el tricfico,el deudor deberá entregar en rn
acional la cantidad necesaria para adquirir la suma de moneda

b).1.6. Imposibilidad de utilizar la moneda extranjera co

de ajuste
Según la ley 23.928, ratificada por la ley 25.561 y el carácter expreso de orden
blico de tales leyes, la moneda extranjera no podrá ser utilizada en
!as funciones que, históricamente, había sido incorporada a la cos
negocios civiles y comerciales (ver caso "Massolo" de la CSJN)(12=).

.l.%Efectos del incumplimiento del deudor

falta de una regulacióii específica, consideramos que el legislador ha con-
do suficiente la previsióngenérica establecida en el nuevo art. 730, CCyCN,
al que el derogado art. 505, Cód. Civil, ante el incumplimiento espon-

2 Y delasnorma‘ niir io rpmilen -de mavoi o menor intervención estatdl-

nstinicionalidad del art. 4" de la ley 25.561, modificatorio del ait. 70 de la ley 23.928, que prohibe
cnialización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repoteiiciación de deudas,
]quiera fuere su causa, haya o no mora del deudor. Lo no\edoso de este falla es que ratifica la
nstinicionaiidad de la prohibición niantenida por el art. 4" de ia ley no 25.561 (de Emergencia Eco-
mica). resilecto
- r - - ~ - ~ ~ ~"
~ .
a deudas a ser ooearias en un escenario dc ausenci~deuaridad cainbiaria~deflo-
'6n administrada del tipo de cambio, existente a partir de enero de 2002. Luego ratificaría la doc-
a en autos "Belatti, Luis E. c. EA sicobra" de fecha 20/12/2011, rechazaiido la indexación judicial
un crédito de naturaleza laboral
728 - O SILVLSTlIL (DiRLClO M )
NORMA

táneo del deudor, asigna derecho al acreedor para demandar el cumplimiento en

especie o in natura, o bien el cumpliinlento por otro a costa del deudor
obtener del deudor las indemnizaciones corr6spondientes -sean éstas el id
interest o contravalor dinerario sustitutivo de la prestación originariamente
prometida, y también los llamados mayores daños, sea por mora o por incumpl
miento total, absoluto y definitivo-.
Idasobligaciones de dar cantidades de cosas -a las que remite el
art. 765- si estaban expresamente reguladas en los arts. 606 a 615, Cód.
por lo que resulta de suma utilidad hacer mención a los efectos que le asigna
cuerpo legal derogado. La primera norma -art. 606, Cód. Civil- las defiiie c
aquéllas que consten de número, peso o medida. Se trata, pues, de las obliga '

iies de dar cosas inciertas fungibles, cuyos actos de individualización son, ju

mente, la actividad de contarlas, pesarlas o medirlas. Los derechos del acre
frente al incumplimiento de este tipo de obligaciones consisten en la altern
de exigir del deudor moroso otra igual cantidad de la misma especie y cal
con los perjuicios e intereses, "o su va lo^ según el valor corriente en el luga
del vencimiento de la obligación". En el régimen del Código Civil dero
consagraba la acción del acreedor para demandar la entrega de la cantida
cosas comprometida, de igual especie y calidad, con niás los daños y perju
por la mora y, en su defecro, la indemnización total de los daños y perjuici
rivados del incumplimiento total y definitivo.
En cuanto a la valuación del daño resarcible, resulta de suma importa:
recordar lo que disponía el art. 608, que consagraba el derecho del acree
exigir del deudor moroso otra igual cantidad de la misma especiey calidad
perjuicios e intereses, o su ualor, según el ualor corriente en el lngary dia del uenc
miento de la obligación. De esto se deduce que el valor de las cantidades deb'
debe determinarse por su costo de reemplazo al tiempo del ~encimiento('~'J
efecto consiste, lisa y llanamente, en el id quod interest que modifica el o
de la obligación, pero no produce novación alguna. A este contraualor dine
en reemplazo de la prestación en especie, algunos autores agregan los inte
r n o r a t o r i ~ s ( Por
~ ~ ~nuestra
). parte, con apoyo en el antiguo art. 519, Código
derogado, y de los actuales arts. 1738 y 1740, CCyCN, la indemnización n o s
mita a los intereses moratorios -como si sucedería si se hubiera mantenid
asimilación a obligación de dinero- sino que comprende el daño emergen
el lucro cesante, es decir, la ganancia que podría haber logrado el acreedor e
tuando negocios con las cantidades recibidas en tiempo propio. En suma, se t
de un agravamiento objetivo de la situación del deudor que iilcumple, ya qu
reparaci6n no será tarifada sino integral.

bj.1.8. Cuestiones procesales

Hemos analizado antes la cuestión relativa a las ejecuciones judici
de deudas en moneda extranjera en el régimen posterior a la ley 23.928 Y
terior al nuevo CCyCN. Cabe afirmar que, con el cambio de naturaleza d

(127) La indemiiizaciún por el valor de reemplazo es aceptado por toda la doctrina, por C
I O R G ~J., Trnt<zdode derecho civil. Obligricioiies: 1 9 i 3 , t. 2, p. 175, no884,nola 59 Y 16
LLAMB~AS,
SUS citas.
028) MAYO,JORGE A., e11 BUERES, ALBERTO ELENAl., C6dig0...,cit., 1. 2,p. 404.
1. - HIGHTON,
 OBLIGACIONES VE DARSUMAS DE DINERO 729

bligación que propone el nuevo Código, recobran vigor las normas rituales
ue, como el art. 520, CPCCN, aplicable al juicio ejecutivo, determina que las
bligaciones & moneda extranjera incluidas en u
cución, deberá promoverse por el equivalente en moneda nacional S
ización del banco oficial que corresponda al día de la iniciación o la
artes hubiesen convenido, sin perjuicio del reajus
ía del pago. En otros casos, si la obligación puede demandarse en espe
Itarán de aplicación normas procesales como la actual del art. 515, CPCCN
prevé el libramiento de mandamiento para desapoderar de elia al venc'
o 2* y luego proceder a su entrega al acreedor. Si a
revé que la condena se transforma en la entrega del equi
revia determinación si fuese necesaria, con los daños y perjuicios
lugar, fijando el monto ante el mismo Juez en el proceso de eje

Actos de consumo y contratos por cláusulaspredispuestas

En los Fundamentos elaborados por la Comisión Redac
de Reforma, se explican los problemas que debieron abordarse al tie
gular la materia de contratos en general y, en particular, los contratos
o. Esta categoría es tratada no como un tipo especial m
a), sino como una fragmentación del tipo general de c
re los tipos especiales (p. ej., compraventa de consumo). De tal
uye en la parte general de los contratos, solución que se declara
la incorporación del consumidor o usuario como un su
tales a tenor de lo dispuesto por el art. 42 de la Cons
Defensa del Consumidor 24.240 -en adelante LDC-.
n cuanto al CCyCN corresponde citar el último párra
o de la validez temporal de las normas involucradas,
..Las nuevas leyes supletorias no se aplican a los
n excepción de las normas más favorables al con

art. 1095 establece la denominada regla pro consu

on rato de consumo se interpreta en el sentido más
e dudas sobre los alcances de la oblig
ravosa -obviamente, para él- Esto resulta congruente las disposic'
enidas en el Cap. 4, referido a las denominadas cluusulas abusiuas cu
incorporacióii ;i i i i i ioiiir~iude i.uiiiiiiiio piicde (Icisiiiiiii.ii I:i s:ini.il>ii di: cun-
siderarlas corno iio coiii,er,idn, o Iii <lei.larai.ii~ii d r i i i i l i i l i i < i p;ircini del iuiitiaio
rt. 1122inc. b y c, CCyCN). En lo que importa respecto de la materiaen examen,
art. 1117 remite entre otros al art. 988 que, pala los contratos celebrados por
adhesi611a c1áiisiil;iz pretlisl>iiesras.disl>oiieyiic elitrc litro.; c;isoí se ttriidran por
110 escritas lus cluus~rlus qui' IIII~I~II.[UII,¿.!rtorrir<o ,i,,lricriói~o losrl~~rc~i.lros l/~~!/ll~-
17rre1tft'o U I ~ , I / ~ < I , (l(>n~t.I~o,,
I rI<.Iprcdiq)o~~lirr~ q u d ,i,sulru~idc,17or1nas.~r<,)l~.iorius.

9 Previanienre, el acreedor debeziu haber podido dcleciar y trabar medidas c~utelorcssobre

oneda extranjera en ~ o d edel
r deudor a, eventualmente, cobre títuios de deuda en moneda extran-
ra o dep6sitoS bancahos en moneda extranjera.
 En sentido concordante, el art. 37 de la LDC, el art. 37 establece que
"Sin perjuicio de la validez del contrato, se teiidrán por no convenidas, entre otras,
'b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor
o amplienlos derechos de la otra parte':
y concluye diciendo que la interpretación del contrato se hará en el sentido inás
favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su
obligación, se estará a la que sea menos gravosa. Por lo expuesto, una renuncia in
obligatione del deudor a la facultad legal de liberarse de una obligación en I
neda extranjera por su equivalente en moneda de curso legal, no seria toma
cuenta en materia de contratos de consumo.
Igualmente deberá considerarse la hipótesis contemplada eil el art. 984
del CCyCN referidos a los contratos por adhesión a cláusulas generales p
puestas unilateralmente por uno de los contratantes, sin que el adherente
participado en su redacción. En esos casos, por aplicación del art. 987, las sit
ciones de ambigüedad siempre son interpretada en sentido contrario a la p
predispoiiente.

5 5. Intereses
Los intereses en las obligaciones de dar dinero se definen como los au
tos que las deudas pecuniarias devengan en iorma paulatina durante un tie
dado, sea coino precio por el uso de un dinero ajeno o como indemnización
el retardo en el cumplimiento de una obligación dineraria('"1.

5.1. Clases de intereses

Son variados los criterios clasificatorios(i31)y pueden dar lugar a diver

categorías superpuestas y complementarias(i32).De tal suerte, los intereses
pueden clasificar según su origen y conforme su finalidad o función econó
ca('"3). Según su fuente u origen, pueden ser voluntarios, legales o judiciales.
acuerdo con su finalidad, los convencionales pueden ser compensatorios
nitorios; los convencionales pueden ser cornpensatorios, moratorios y sanc
torios. Los intereses compensatorios, pueden llamarse también lucrativos o r
trib~tivos('~fl,.
Del conjunto de clases expuestas, podemos extraer las sigui
combinaciones('35).

(130) Busso, EDUARDO B., Código..., cit.,l. 4, p. 261); AMEAL,

OSCAR,en B E L I . ~ S ~ IAtiGusTO
O,
ZANNONI, EDUARDO Código..., cit.,
A. t.3, p.
114; ALTI:RINI, A~rr,loA. - AMEAL, OSCARJ. -1,61>Ez CAR
NA, ROBERTO M., Derecho..., p. 469; WAYAR,ERNESTOC., Derecho..., Cit., 2, 516.
Cil., t. p.
(131) Busso, B.,
EDUARDO Código...,cit., t. 4, p. 268, LI,AMDÍAS, JORGE ...,
J.,Tratado cil., t. 2, p.2
CAZEAUX, PEDllo N. -TRIGO REPRESAS, FBLIXA,, ..., 1, p. 587 PIZARRO,
Dsi.eclzo t. RAMÓN D. - VAI.LB
NOS, CAHLOS G., Institu~iones ..., cit., C., Derecho...,
t. l. p. 402; MlnYAn, ERNESTO 2, p. 519.
cit., t.
(132) BUSCO, EDUARDO B., Código..., cit., WAYAR,
t. 4, p. 268; ERwesTo ...,
C., Derecho cit., l. 2, p. 5
resalla que las clasificacionesse compiemeiitar>.
(133) ALTERINI, ATILIO A. - AMEAL., OSCAI? J. - L6PEZ CIIBANA,ROBERTO M., Derecho,..,ci
ps. 4701471.
(134) 'ikinu~n,ERNESTOC., Deiecho.., cit., l. 2, p. 519; PIZARRO,
RAM~N'D. - VAI~LESPINOS, CAIILO
G., bistiluciones ...,cit., t. 1, p. 403.
(135) El COdigo Civil derogado estabiecia !a clase de intereses sancionatol-iosen el art. 622, 61
m0 párrafc?.Eian impiiestns en atención a ia inconducta procesal maliciosa observada par e! deud
5.1.1. Voluritarios
Tienen su oxigen en la voluntad de las partes expresada en un acto jurídico,
pero también pueden tener origen en un acto jurídico unilateral, p. ej., la volun-
tad del t e ~ t a d o r ( ' ~Los
~ ) intereses
. voluntarios pueden ser a su vez:
1) Compensatorios: se deben por el uso de un capital ajeno, como fruto civil
de ese capital, que pueden ser convenidos por las partes -deudor y acree-
dor-, como también la tasa fijada para su liquidación. En caso de ausencia
de acuerdo de partes o determinación legal o de los usos, la tasa de interés
compensatorio puede ser fijada por los jueces (art. 767, CCyCN).
2) Punitorios: las partes pueden pactarlos para el caso de retardo en el cumpli-
miento de la obligación. Para la mayoría de los autos se tratasimplenieiite de
intereses moratorios convencionales, a lo que cabría agregar el régimen nor-
mativo de la cláusula penal, y por lo tanto exigibles sin que sea necesario pro-
bar el daño sufrido por el acreedor. Así lo resuelve el art. 769, CCyCN, que, en
su art. 771, prevé la facultad judicial para reducir los intereses cuando la tasa
fijada o el resultado que provoca la capitalización de intereses -tema sobre
el que volveremos enseguida- excede si
mente el costo medio del dinero para de
lugar donde se contrajo la

J.2. Legales y judiciales

Tienen su origen en una disposición específica de la norma legal o reg
ria o en una resolución judicial y pueden ser:
torios. Previstos en la ley a fin
1 en ciertos supuestos específicos,
saldos de las cuentas de la tutela
yCN, o de las sumas a entregar a
por.el gestor de negocios art. 1785 inc. a), CCyCN.
Moratorios. Están determinados e
procedencia a partir de la mora -retard
ción, atribuible al deudor- y prevé que s
que fijen las partes, lo que dispongan las 1
tasas que se fijen segun las reglamentaci
blica Argentina. Estos representan la cuantificación del daño moratorio en
las obligaciones d i n e r a r i a ~ ( ' ~No
) . son una indemnización sustitutiva del
incumplimiento total, sino una reparación integrativa en razón del cumpli-

138)PIZARRO, Rkv6N D. -VALLESPINOS,CARLOS G,,Imtituciones..., cit.,t. 1,p. 403. ALTERINI,ATI-

-
A. - AMEAL,OSCARl. L ~ P E CAEANA,
Z ROBERTO M., Derecho...,cit.,p. 470.
137)AMBAL, Oscar, cn B E L L ~ ~ S ~AUGUSTO
IO, -
C. ZANNONI, EDUARDOA,, (:údigu ...,cit., t. 3, p. 116.
-
ERINI, ATILIO A. AMBAI., OSCAR1. - L ~ P E CABANA,
Z ROEBRTOM., UeI~echO ..., Cit.. p. 470. PIZA-
-
, RAMÚN D. VALLESPINOS, CARLOSG . , Inslitr~ciones
...,cit., t. 1. p. 404, '!..e¡ interés punitorio es
más qric el interés moratorio pactado...se asocia a la sanciún de una pena privada a trav6s de la
osicibn de intereses agavados, con virtualidad suficiente para compeler al deudor a cumplir la

EDUARDO A,, Código...,~il.,

(138) AMEAL OSCAl?, en BELLUSCIO,AUGUSTOC. - ZANNONI, 1.3, P. 116;
- CABANA,ROBERTOM., Derecho.., cit.. p. 471.
TERINI, ATILIOA. AMEAL, O S ~ 7.R- 1.6~~2
732 NORMA O SILVLSTRL (DIRLCJOIIA)

miento Tardío, que, en cierta medida, es una forma de incumplimiei~to(l

Se trata de una tarifacibn legal del daño derivado del incuinplimiento, c
abstracción del perjuicio real sufrido a corlsecuencia del misino. Se de
el daño moratorio sin necesidad de probarla y se presume de manera ir
fragable que ese daño fue consecuencia del incumplimiento. Este crite
tiene carácter universal y se funda, no sólo en la virtualidad generadora
frutos civiles que contiene el dinero, sino también en el hecho de que
acreedor puede recurrir al crédito para hacerse de la suma que espera
recibir, pagando el interés pertinente que luego recibirá como indemni
ción. De tal suerte, el deudor no podrá aducir que el acreedor hubiera suf
do un perjuicio menor, porque la tarifa lo impide('"!.
Cabe preguntarse si el acreedor puede reclamar un daño mayor que los
citados intereses moratorios, para cuya respuesta se han suininistrado dtvers
criterios, en la doctrina nacional y extranjera. Ante el silencio del Código Civil
rogado, en nuestro medio, hay quienes se han expedido por la negativa('"]),p
la postura mayoritaria[la2)acepta la reparación del mayor dafio por encima
los intereses, siempre que se acreditaran los presupuestos del deber de res
dicho mayor daño (arg. arts. 1727 y 1728, CCYCN)~'~~).

5.2. Caracteres
Las características más salientes de los intereses son:
1) Accesoriedad: como se ha dicho, los intereses son e1 fruto civil accesori
capital y por ello:
a) La extinción del crédito por capital iiacc: cesar el curso de los interese
b) El pago del capital no se considera íntegro si no con~prendelos inter
c) El recibo del capital sin reserva de los intereses, determina la e
de estos últimos;
d) El pago de los intereses importa el reconocimiento de deuda e inierr
pela presrripción.
2) Porcenlualidad o proporcionalidad: los intereses se establecen siempr
relación al capital, y con el ticinpo que el acreedor se ve privado de él(
3) Periodicidad: se calculan siempre en función del tiempo. Cuando mayo
tiempo, mayor será el interés(IR5!.

(139) BUSSO, EDUARDOB., Código..., cit.,t. 4, p. 291.

(140) PizAnRO, RAMON D. - VALI.ESPINOS,CAnLos G., inslituciones .., cit., L. 1, p. 412, can cita
CnsinLLo. i u n ~losB.
1 l. ! !S \ l !l ' 1,: .di, \ 1; .\\l.! t ,.,,.\,,> 1 ,,,,,,,<;/,!<,,t. j,,!'?:

ti l. 1 j' lis i.i< . i i l l . i ! . , 5 c i.. .,:<-!ri!i.>, .<\j>i.!..~:r,.\ ,,.di! .!n .i.:~.:l.i~.i.,\. t . # .li.ii iii~;i:i.',il
t l(.::.i.ii. i.8i.l ii..,)<
1, :..h., ,.iiri, 4 :>.ii>iir..:i.,: e n , ~ i i , c l . i ii~iiiii,ai.,ii<.i.id:..ti..iuo i i t I:>I i.i:irr'ii --le$

mite en caso de mala feeii la conducta del deudor, y e11 e1 c6d. paraguayo 1988
. . Afilio Alrerini, Llarnbtas,Casiello, Iiivera. Alemia,
(1421 " . Caeeaux i,rTrieo" Rer>resas.
' Vei- al IesP
ALTcnINi, AI'ILIo A,, Desiridexación..., cit., p. 109.
(143) OSSOLA, i"hut~ic0 A., el1LoliENz~n.I. R:cAnOOL. Cddico...,cit., t. 5 , o. 144.
(144) WAYAR,ERNIISTOC., i?erecko ...,cit., 1. 2,p. 518.
(145) PIZARRO, RAM6N D. - VAI~LBSPINOS,CARLOS ...,cit., t, 1, p. 401.
G., In~liluciones
 OBLIGACIONES
.- DE DAR SUMAS DE DiNERO 733

3. Momento a partir del cual corren los intereses

a) Compensatorios. Si han sido convenidos por las partes, empiezan a co-
rrer d s d e el momento que las mismas indiquen. Por lo general corren
desde el nacimiento de la obligación, y hasta su vencimiento.
b) Morabrios. Corren desde el vencimiento de la obligación. Antes de la
reforma del art. 509, Cód. Civil, se discutía si estos intereses empezaban
a correr a partir del vencimiento o a partir de la interpelación al deudor
para constituirlo en mora. A partir de la reforma introducida en dicho ar-
tículo por laley 17.711,al introducir la mora automática, queda claro que
los intereses moratorios comienzan a correr, desde el vencimiento de la

a tasa de interés se define como "el rendimiento de la unidad de capital en

terminada unidad de tiempov('"). Existen distintas clasificaciones de las
e interés, pero pensamos que el estudio de ellas en profundidad excede
1 o de nuestra materia, y corresponde al derecho inonetario o financiero
esulta útil mencionar la diferencia entre Igs conceptos de tasa p
u importancia práctica y su desarrollo jurisprudencial.

,Tasa de interés pasiva o activa

a tasa de interés pasiva es aquella que las entidades financieras pagan a s
tes por la captación de depósitos en plazo fijo o ahorros, el banco es, en este
deudor, por eso se llama pasiva('48).La tasa de interés aciiva es la que las
ades financieras cobran a sus clientes por los préstamos que les otorgan, el
co es, en este caso, acreedor, por eso se denomina activa('49).
riterios doctrinarios y jurisprudenciales
os dicho ya que el art. 768, CCyCN, establece que el principio general es
aplicarse la tasa de interés moratorio pactada por las partes; si las partes
iesen pactado, debe aplicarse la tasa establecida en leyes especiales y,
idio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

ite en materia de intereses voluntarios o convencionales: la usura

este orden, rige el principio de autotiomía de la voluntad y debemos estar
a fijada por las partes, siempre que no atente contra el orden público, la
ra y las buenas costumbres (arts. 771, CCyCN y 37 inc. a, LDC), lo que en este

146) P l z m o , R A M ~D. N - VAI.I,GSPINOS, CARLOS G., Instituciones ..., cit., t. 1, p. 397.

147) PI~ARRO, RAM~N D. - VALLESPINOS. CARLOS G., ln~ritu~iones ...,cit., t. 1, p. 406. Menciona otras
ificaciones, tasa de interés positiva y negativa, nominal y real, de inierks simple y compuesto, in-
spuro y aparente, Tijo o variable, de referencia. \ W n , ERNESTO C., Derecho...,cit., t. 2,p. 535.
148) ~ A A A EIINESTO
R, C., Derecho..., cil.,1.2,p. 535. PI%ARRO, UMON D.- VAI.LESI>INOS, CARLOS
nctitucioizcs..., cit., t. 1,p. 406.
49) WAYAR, E ~ n s s T nC., Derecho..., cit., t. 2,p. 535. PIZARRO, RAM~N D.- VAl.LEsPINOs, CARLOS
Institucione.5..., cit., t. 1, p. 406.
caso nos lleva al análisis del concepto de usura. Es que, admitida la libertad de las
partes para acordar intereses lucrativos, moratorios y punitorios, puede ocurrir
que éstos sean establecidos en condiciones que arrojen, liiialmente, resultados
exorbitantes por su elevado monto, en relación con el capital que los produce.
Esto no sólo debe ser visualizado a partir de la tasa de interés pactada, sino debe
considerarse la operación económica en su totalidad. Por ejemplo, si se trata de
interés simple o compuesto, la forma, modo y periodicidad con que opera su
capitalización, si se trata de intereses anticipados o vencidos, la forma como se
amortiza el capital, etcétera.
Doctrina y jurisprudencia admiten unánimemente que el pacto que estipula
intereses exorbitantes es nulo(150),tanto por aplicación de los criterios de causa
ilícita, objeto ilícito o lesión subjetiva previstas en nuestra regulación de fondo.
La nulidad, empero, no es total, pues no aniquila el pacto de intereses ni el dere-
cho del acreedor a percibirlos, sino meramente parcial. De tal suerte, el tribunal
queda facultado para reducirlos equitativamente en función de las circuiistan-
cias del caso y de su función económica, tal como expresamente lo prevé, en el
Derecho del Consumidor, el art. 37 de la ley 24.240('")).

b) Intereses legales
En nuestro país no se ha dictado una ley general que determine los intereses
legales, lo que era explicado en la nota al art. 622, Código Civil derogado, en aten-
ción a lavariabilidad de la tasa. Sin perjuicio de lo expuesto, existen distintas nor-
mas a nivel nacional y provincial que, para supuestas específicos, prevén la apli-
cación de tasas de interés legal, en especial en materia iinpositiva y previsional.
En el contrato de mutuo comercial, en ausencia de interés pactado, el art. 565, del
código comercial derogado disponía que se aplique la tasa de interés que co
el "Banco Nacional': expresión equivalente a Banco de la Nación Argentina.

e) Intereses judiciales
Si bien hemos abordado indirectamente el tema al tocar la respuesta
jurisprudencia1 frente a diversas obligaciones de valor, corresponde ahora a b o ~
dar específicamente la cuestión de qué tasa fijan los jueces en sus resoluciones,
en los tribunales de distintas instancias de nuestro país. En el tiempo inmediata-
mente posterior a la sanción de la ley 23.982, la Corte Suprema Nacional, desde
el fallo "WF c. Pcia. de Corrientes': sostuvo que correspondía aplicar de manera
generalizada, la tasa pasiva que informa el Banco Central de la República Ar-
gentina(ls2).Esta jurisprudencia, que contenía pronunciamientos disidentes en
minoría, se mantuvo basra el 17/5/1994, fecha en la que, en decisión recaída in
re "Banco Sudameris c. Belcam SA'; la Corte decidió promover la llamada "fe-

(150) SILVBSTRE, NORMA O., "Intereses excesivos. Carácter de la nulidad: LLBA, año 2, núm.1995.
(151) Prznmto, RAMOND.-VALLESPINOS, CARI.OSG.,Instituciones..., ch., T. 1, p. 428.
(152) 1;aallos de la CS dcl3/3/1992, "WF c. Pcia. y Bdlico de Corrientes'; en disidencia votaron los
Dres. BELI.uscro, Petracchi y Moiiné O'Connors, Ver ED 146-321; JA 1992-1-570;LALEY 1992-B, 216;
RDCO año25 1992-216yTSS 1992-208:24/3/1992, "Juncalán Foreslal Agiopecuaria c. Pvcia. de Bue-
nos Aires'; LA LEY 1992-D. 251 y JA 1992-IV-430;19/5/1992, "Entidad Hinacional Yaciretá C. Pcia. de
Misiones'~1.A LEY 1992-E, 166; 10/6/1992, "López h r o n i o c. Expiotacion Pesqitera Ue ia Paragonia';
LALEY 199?E, 47; JA 1992-111-10,ED 148-389;RDCOaño 25,1992-425.;DTLlI-B-1215;TSS 1992-477;
7/10/1993. "Ciabasa SA C. La Buenos Aires, Cia.De Seguios': JA 1994-11-383).
 OBLIGACIONES DE DARSUMAS DE DINERO 735

deralización de la tasa': al resolver que la determinación de la tasa de interés a

aplicar en los términos del art. 622, Cód. Civil, coino consecuencia del régimen
establecido po&la ley 23.928, queda ubicada en el espacio de la razonable discre-
ción de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos sin lesionar
garantías constintcionales['"). A partir de lafederalizacióa de la tasa los pronun-
ciamientos en las distintas jurisdicciones han seguido el derrotero que muy bre-
vemente pasamos a explicar.
La jurisprudencia de la Corte Federal no es uniforme('54):para las obliga-
ciones en general, especialmente tratándose de deudas del Estado, la opinión
del tribunal está dividida: la ha venido aplicando la tasa pasiva pro-
medio del Banco Central y por un lado, la ha sostenido que debería
aplicarse la tasa activa. En otros procesos que tramitaron en instancia originaria
de la Corte, a partir de la sentencia registrada en Fallos: 317:192, generalmente
se decidió que los intereses posteriores al 31 de marzo de 1991se deben liquidar
de acuerdo con la tasa que el Banco de la Nación Argentina cobra -es decir, tasa
activa- en sus operaciones ordinarias de descuento de documentos(i57).
En el orden de la justicia nacional, el c
Nacional Civil en pleno en los
ter y otros"('58)del 21811993, y ratifica

(153) ED 157-553;IA 1994-11.590; LALEY 1994-C,30.

(154) Para las deudas que originaiiamente eran en moneda extranjera y fueron pesifi
al1odel 1811112008, enla causa E.491.
Ismaei slejeciición hipotecaria" (elVia1,
Cámara Nacional Cii4 y aval6 la pesific
en el futuro lo reemplace, con más el 18%anual de interés desde la fecha mora hasta4 de febrero d
2002 y el 8% anual a partir de 2002. El 18IiI- 2007 en la causa "Longobardi, Irene Gwendoline y otro
c. Iristitiito de Editcación Inremal San Patricio SRP íelDial, M44301 Dor inavoria, se resolvió Que e

. .
del día cn que corresponda efectuar el pago, salvo que la utilización del coeficiente de actualización
prcvisto eii las normas de emergencia económica -anteriormente analizadas- arroje un resultado
superioi; c o ~más i una tasa de interés del 7,5% anual, no capitalizable, entre moratorios ypunitorios
. .
desde la fecha en oue se Droduio la mora v Iiasta la del efectivo oago. . ..
,15:) í:i Daldrrio Iui,:~ \I~ri.i< . \ i i r c s r r<'?11!,!~, > . ! r i ~ > 1.I j 201i6 ,ill.~iiil.\lll~l>l,Sp~I&lc
! (l..illi,r :~~:.j'21) J X ,n ~~>~!<,n . ~ F:iIIi>> ,125118.; ,lgiiil.ir ca.i\a 1.1555 L\X\'lii: I.onil>-rdu,
LO,)!
.lz~tot~~c, c .\S%\ $ ~ ~ c ~ I , r,,m, ~ L ~;c!ile~l:~:t v s 23 LIV al.t~lJQ,2UIj.l; c , 3 u 5 ~ ,1). 2173 X.U\'ili,
~ ~ ~ ti<,¡
! I d 1 c . . . t t i 1 I U U I. i I l 16 U R.~iicoSiliria
S.\. yuirlir.i. iii,idciitc<Ic<ulir<dc Iii>cioi;siiiiidi..\iicl i>.i>>bi,!lOti<l \.\lt'-11:
-
1
t 1%) \!ILIUC¡~ ~ , ~ t + ~ , ,lwr
i d aI k h i I l v 5 . 1 o r ~ ~ ! ~Y ~l'ctl;,~~h.
tos c Promcia de ~a>amoa"ilA 2007-113-555) que ~ i t aentie
c l ! ~ en L . , + u > ~ ; ~ C ~ L I C , I I , ~ \ el ti 3 ?UV:, Bus-
, olios ~iecedentes,"Seicnar SAc Pcia
l l .\ 1 l 0 Il~,.!iiei1cuiiii!ii,loL I'ci:i.<I<s ~ iliii,, i .¡e¡^ ii 2IIUí. t.ii i.%:3\<Ic.ii:i,ilra
ir cir.i LOI1!D , , d h ~ r ~ , i ~:3~i:i
. , IIIIIIIJII,, ,t:,s,i ,1<11vi< ,> l i i i \ < ~ i < . J\ i I ~ I . I I . U I I : I\ O' )~ ~ I uU c 5/ ZUllti
i . i : : l .1 , Y . ? < i 21 i ,i <?,c.,<Y~,,:%,¡c. l)< ,:ir, 1 1 , ~ ><.<,.tl . ih f',cs,\it~l,~ia ,ic i,, s a -
ción': LA LEY 2005-D. 35<[indemnizaci6n por expropiación).
(157) CS, Fallos: 3192788; 321:3701; 323:847, y sus citas, criterio ratiiicado despues de la crisis del
2001, según sentencias del 5/8/2003, 30/9/2003, 11/6/2003. Ver Sup. Esp. La Ley, "Intereses: 2004
iiuliol, 0s. 1411145.

convención o de leyes especiales, según la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Ranco
Centraldela HepúblicaA~gentinadeacuerdo roniopreviaopor elari. 8"deI dec. 529191, inodiíicedo
por cl dec. 94119: (Adla, Ll-R. 1816: 1940)..:!
736 -- NORMA O. SI ILVfSlRE (DIRECIOIU) - -
lidad eri el afio 2004('"). En cambio la CAmara Nacional Comercial en pleno, en
"La Razón SA sIquiebra"('") del 2711011994 resolvió que debía aplicarse la tasa
activa. Ante el retorno del fenómeno inflacionario a fines de la primera década
del siglo, tribunales de distintas jurisdicciones('"') comerizaron a aplicar la tasa
activa('"). Por igual razón, la Cámara Nacional Civil volvió a reunirse en pleno
con fecha 20 de abril de 2009, para revisar la doctrina fijada en los antecitados
plei~arios"VAzquez" y "Alaniz': El Fallo Plenario "Saniudio de Martinez, Ladislaa
c. Transportes Doscientos Setenta SA" determinó la doctrina legal aplicable a la
tasa de interés moratoria que deben seguir los tribunales del Fuero(IG3). En tal
sentido, dejando sin efecto la doctrina fijada en los anteriores plenarios, esta-
bleció que debe aplicarse ln tasa actiua -cartera general (pr~stamos)- nominal
anual uencidu a treNzla dias del Banco de la Nación Argentina. La tasa de interés
fijada debe cornputarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la
sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de
dicha sentencia inlplique una alteración del significado económico del capital de
condena que coiifigure un enriquecimiento indebido para el acreedor.
La Suprema Corte de Buenos Aires mantiene la tasa pasiva de interés para las
obligaciones de dinero(lG4),criterio seguido por la Corte Suprema de Justicia de
Santa Fe con fecha 11de diciembre de 2012, enuncaso de expropiación caratula-
do "Dirección Provincial de Vivienda y IJrbanismo c. Anatro, Alberto y otro"(165)
por la Corte de Justicia de C a t a m a r ~ a ( ' ~y ~el' Superior Tribunal de Justicia d
Santiago del Estero('").

(159) Palio plenario de la CNCiv., en autos: "Aldniz. Ramona E. y otro c. Transportes 123 SACI
23/3/2004, Sup. Esp. LaLey, "Int~reses'~ 2004 (jiillo), p. 171; IA LEY2004-C,782 con nord de Edu
L. Gregoiirii Clusellas.
(160) LA IAY 1994-E-412;La 1.ey Onliile: AR/JUR/G58/1994.
(161) CFed. Mendma, en pleno, 24/6/2009, "Revecn, José Marcelo c. YPF SR; LLGran Cuyo 2
(setieinbre), p. i 8 l ; La 1.ey Online: AR/JIiR/21886/2009.
(162) Fallos: 315:2980, 316:3131,304:556; entre olios.
(163) CNCiv., en pleno, 20/4/L004, eii autos "Samudio de Martiiiez, Ladislaa c. Traiisporres Do
cientos Serenta SA sidaños y perjuicios'; con notas aprobatorias vertidas en Sup. La Ley, "La nue
tasa de iilteris judicial" 2009 (mayo) en los artículos de TRIGOREPRESAS, MLIX A,, "El plenario
CArnara Nacionai en lo Civil, que se enrola en la tendencia que aplica la tasa Xctiva' de interés: BJ
27/5/2009, 1449; COMPAGNUCCI DE CASO,IIURÉN H., "LOSintereses a la luz del pleiiario 'Samud
p. 7; DRUCAROFE AGIIIAR, AI.BJANDRO, "Tasa de interbs: La facultad judicial para determinarla o m
iigcrarla y su ejercicio razonable': p. 19; Gaensi, CARLOS A., "¿El plenario Samudio esla soluci6n? La
tasa activa es una de las soluciones': P. 43: PI~.ARRO, ~IAMÓND., "IJn fallo olenario sensata v realista:

2009-C, 223. En especial, respecto a los honorarios dei abogado, atento su carácter aliinenterio ver
IJRe, CARi.os EnNasTo, "Un verdadero'leading case'! Tasa activa de inteiés para las deudas de hono-
rario<: LA LEY del 5/10/201 0, p. 7).
(164) La doctrina legal de la SC Uuenos Aires ha sido rciteradameiiie establecida en las causas L.
94.446 en autos "Glriossi: sent. del 21/10/2009; L.. 88.156, "Cbamorio'; sent. de 8/9/2004; "Mena de
Benitez': sent. del 5/4/2000; L. G6.036, 'knronelli': sent. de 201411999; L. 62.096, "Vassaia: sent. de
3/3/1998; 1.. 49.809, "Sierra de Bibu': sent. de 7/7/1992: AL. 43.858, "Zgonc': sent. de 21/5/1991 AC.

tubrc).
(i65)CS Santa Fe, 11/12/2012, Ays, t.255, ps. 1/16.
(166) CS, Catamarca, 2/9/2003. en auloj. "Morales c. Estado Provincial?
(167) SU Sto. del Estero. 5/12/2005. en autos"Cardazo c. Taiib
 1 1 1 <.iliinro;i ia ~~roriricia
(le í : i ~ r ~ i ~ 1.i1l ~'liil)tiiiiil
;i, > i ~ p e i ide
~ ~ltisticin,
s ,ala I;i
boriil, cuii Ircli;i 3 de bel>ticiiibre<It,2009, eii atiio, IOpez I,riiai4 c. 311~1n11lincr;i
I;crroiii S:! \ orriis" "" , resol! ii, 11uc' rr;~:indosedc1 t.;;lciili~d1, la iri~l~~rniii~;ici~~ri
por incapacidad laboral debida a un trabajador, debe aplicarse al monto de con-
dena correspondiente al período en el cual estuvo en vigencia la Ley de Converti-
bilidad la tasa bancaria pasiva promedio mensual, según la encuesta que realiza
el Banco Central de la República Argentina, que es la que hubiera obtenido de
h;ibCrselc rselel~uiiadu1.1 ca]iital rii ticiiil)ii upoitiirio, (uii in;is uiiu iios cieiiiii iioriii-
tial iiieníiisl a Iiii dt, psescrv:ii el rontriiido ~~(.»110nii~u d<'Ics¿~<li[<>.
En cuanto a la aplicación de la tasa acliva debe destacarse el denominado
Plenario "Aguirre" de la Suprema Corte de Mendoza, del 28 de mayo de 2009, que
al disponer sobre la inconstitucionalidad de la ley provincial 7198 que ordena ia
liquidación a tasa pasiva de las obligaciones reclamadas judicialmente cuando no
existe normativa convencional o legal diferente, resolvió que dicha norma -que
el mismo tribunal había declarado constitucional en 2005 en el Plenario 'Xma-
ya"- ha devenido en inconstitucional atento que la tasa pasiva que la misma fija
no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses moratorios,
correspondiendo aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a
reinta días del Banco de IaNaciÓn Argentina (TNA). Se
ueces tienen la obligación de verificar si en cada caso e
que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resa
to. La tasa de interés fijada debe aplicarse a partir del dic
rio, lo que no impide que, en cada caso particular, severifique si en
pasiva resultaba inconstitucional, pudiendo el sentenciante as

5.5.Anntocismo

Esla capitalización de los intereses, de modo tal que, acumulándose al capi-

tal los intereses que se vayan devengando, vienen a constituir una unidad pro-
diictiva de nuevos intereses. Tambibii se lo denomina interés

(1.68) LLC 2010 (febrero), p. 62; La Ley Online: AR/JlJR/34830/2009.

(1691Ver C A s r i n r i o n E A ~ l ~OLGA.
s . "Lo~iuece~vuelvenlas
cosasasii Iurar: ~ublicadoenuwui

3 más oue -inclusive- la tasa activa, dado oue suclen ddicionarse a los intereses punirarios los com-

. ..
casos de ejecuciones alimentarias- existe una condena que irripone a un sujetoabollarle a otro iina
cuotainensual. Si la cuota es nlimcntaria jno es suficiente con lariaturaleza jurídica del iilstituto para
presumir que al no contar con el dirlero de la cuota, debib el alimeniado cubrir sus necesidades de
otra forma?': Ver también SASTRE, M ~ i l i nIWLA,"El plenario Aguirre: una mirada a la acnialidad",
LLGran Cuyo 2009 (noviembre); GIOXDA~\;O, ALDO L., '"Plenario Aguiiie: iina corrección plausible';
LLGran Cuyo 2009 (seticrnbre), 750.
s , J., TratUd0...,cit., t. 2, p. 246.
(170) L ~ n ~ u i nJOR<iE
Código original de Vélez prohibía esta práctica, entendiendo que aume
significativamente la deuda en un corto período, provocando la ruina de
dor, lo qiie haría presumible un apremiante estado de necesidad o ignoran
sobre el compromiso asumido del cual se derivaría la ineficacia del acto("'.
También se lo ha considerado como uno de los medios más refinados d
usura("2).
Actualmente la visión sobre la figura ha variado; es más, la capitalización
intereses de la deuda cuando la moneda se ve afectada por la iilflación, en
marco de un nominalismo rigido, ha sido interpretada como tino de los mecanis-
mos para mantener estable elvalor real de la prestación dineraria. El crecimie
significativo es sólo en valores nominales, pero la verdadera carga
- de la obl
c%n es la misma.

5.5.2. Código Civil y Código de Comercio derogados

El Código Civil derogado, en el art. 623 de la redacción de Vélez decía qu
no se debían intereses de los intereses, sino por obligacióil posterior convenid
entre deudor y acreedor, que autorice la acumulación de ellos al capirai o cuand
liquidada la deuda judicialmente, con los intereses, el juez mandase a pag
suma que resultare y el deudor fuere moroso eil hacerlo.
En el código comercial derogado la recepción de la figura era más amp
por ejemplo en el contrato de mutuo comercial, el art. 569 determilla que "
intereses vencidos pueden producir intereses, por demanda judicial o por
convención especial': imponiendo que "en el caso de demanda, es necesario qu
los intereses se adeuden a por lo menos un atio'! También se autoriza la capi
lizacióu de intereses en la cuenta corriente bancaria y mercantil no bancaria p
acuerdo de partes.
La ley 23.928, reformó el art. 623, Código Civil derogado mantuvo en ge
la prohibición, pero al admitir la estipulación originaria del anatocismo, a
su aplicación significativameiite. Subsistía la posibilidad de que, liquidada judi-
cialmente la deuda con intereses, el juez mandase pagarla y el deudor fuere
nuente a cumplir y se agrega la validez de acuerdos de capitalización de ilitere
que se basen en la evolución periódica de la tasa de interés en plaza(17s).
En materia comercial es relevante hacer mención a la evolución de la doc
ua legal que parte del Plenario "Uzal" de la Cámara Nacional Comercial, revisa
en el Plenario "Calle Guevara, Raúl" del 25 de agosto de 2003, en quese resol
'!..Además de los supuestos establecidos explícitamente eii el texto positivo de la
no corxespond? en otros la capitalización de intereses devengados por un cr
cuyo obligado se encuentra en ni ora..."^"^'^.
Para el cambio en la doctrina legal de la jiisticia nacional comercial los jueces
tuvieron en cuenta los numerosos pronunciamientos en los que la Corte Supr

IUAN los*, en B~IERES,ALBERTOl.

(171) CASIEI~LO, - HICIITON, ELENAl., Cddig¿..., cit., t. 2#,p, 486.
1172) C ~ z n ~ uPeoiio
x, N. - Teitionr~nrs~is,l'ij~1.xA., Drrecho ..., cit., t. 1, p. 594.
(173) WAYAR, ERNESTO C.,Derecho.., cit., t. 2,ps. 538/539.
(174) LA LEY 1991-E,404.
 dejó sin las soluciones concretas que habían adoptado los jueces
a causa con base en la anterior doctrina plenaria[176).

.5.3. Código Civil y Comercial de la Nación

El art. 770, CCyCN, mantiene la regla general que parece proscribir el ana-
ismo, al establecer "No se deben intereses de los intereses pero se establecen

) las partes pueden pactar la acumulación de intereses, pero con una periodi-
cidad no inferior a 6 meses, prescripción que es de orden público (inc. a).
) si la deuda se demanda judicialmente, la acumulación de los intereses se
produce a partir de la notificación de la demanda. Tiene antecedente en el
art. 569 del código comercial derogado('77),relativo al mutuo comercial. Se-
gún el CCyCN existe la posibilidad de aplicar el anatocismo desde la fecha de
notificación de la demanda y no es requisito que los intereses se adeuden por
algún período determinado (inc. b).
Se mantiene el caso de que liquidada judicialmente la deuda con intereses,
el juez mandase pagarla y el deudor fuere "moroso" (en realidad, sería una
suerte de "retardo" en el cumplimiento de la resolución judicial)
En el inc. d, se prevé la posibilidad de que otras normas legal
n la acumulación de intereses, tal el caso de la cuenta corriente bancaria
.t. 1398, CQCN) y cuenta corriente engeneral (art. 1433, CCyCN).
Cabe apuntar, finalmente, que en relación a las tarjetas de crédito, el art. 18
e la ley 15.06.5 establece que, independientemente de lo dispuesto por las leyes
e fondo, los intereses punitorios no serán capitalizable~('~~).

175) Uno de los primeros recayó en la causa "Garcia Vdzqucz, Iléctor y o t ~ oc. Sud Atlántica Cia.
Seguros: sentencia del 2211211992, ED 152-185, donde expresó que "la aplicación dc la senicn-
de la alzada que por rernisión al fallo plenario del fuero dictado en la causa 'Uzal SA c. Moreno,
iriqiie: convalida la capitalización permanente y en breves lapsos, lleva a una consecuencia paui-
onial equivalente a u n despojo del deudor, cuya obligación no pucde exceder el crédito acNalizado
n iin interés que no trascienda los limites de la moral y las buenas costumbres. Por tales razones
nsideró que la sentencia vulneraba garantias constitucionales y debid ser descalificada como acto
risdiccional [Fallos: 315:2980). El criterio se reiteró en iilteriores decisiones [ver Palios: 316:3131;

to- (ver también>allo~:302i363 y 272281.

(177) El art. 569, Código Comercial derogado decía: "los intereses vencidos pueden producir inte-
reses por demanda judicial o por tina convención especial. En el caso de demanda, es necesario que
sintereses se adeuden a lo menos por un aiio'! En el art. 771 del proyecto de 1998 se manifestaba:
n defecto de convenc~ón,si se deduce una pretensión ante iin tribunal, desde la fecha de notifica-
ción de la demanda, de ona medida cautelaro del pedido de mediación obligatoria, la que sea an-
¡oro
(178) Se liaplanieado la diidasobre si esta piohibiciónalcarizatambi6n a la capitalización ya en el
arco de un proceso judicial (ver, WAYAR,ERWESTO C, Taqeta de crddilo y defensa del usuario,2&ed.
strea, Buenos Aires, 2004, p. 279.
 XVII
CAP~TULO

OBLIGACIONESDE HACERY NO HACER

La distinción toma en cuenta la naturaleza del objeto de la obligación, el que

n este caso puede consistir en la realización de un hecho positivo o actividad
or parte del deudor, o bien en una abstención o hecho negativo de su parte, Por
ejemplo, pintar una pared (hacer) o no instalar un kiosco en un radio de 5 cua-
dras respecto del inmueble dado en locación (no hacer).
Esta clasificación integra asimismo, junto con las obligaciones de dar cosas
iertas, la categoría de obligaciones de prestación inicialmente determi
Toda obligación tiene un objeto que consiste en una prestación, vocablo que
nnota la idea de una actividad, un comportamiento que debe observar el deu-
o r a favor del acreedoi: Toda obligación consistente en un hecho humano, que
esté comprendido entre los de dar, pertenece a las obligaciones de hacer, pues
ien las de obligaciones de dar implican también hechos, lo son
stica especial que justifica un régimen jurídico diferente. A diferencia de 1
ligaciones de dar, la clase que ahora nos ocupa consiste en unfacere (h
resibn latina que resulta útil tanto en sentido positivo como negativo(').
Atento sus innegables simiiiludes y analogías, lo que torna aplicables a a
ismas idénticos principios, ambos tipos de obligaciones son reg
a conjunta en la Sec. 20 del Cap. 3 del Tít. 1 dedicado a las obligaci
1, Libro 3, "Derechos personales: en los arts. 773 a 778, CCyCN.

1. Obligaciones de hacer. Concepto

R1 CCyCN define a la obligación de hacer como "aquella cuyo objeto consiste
en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho en el tiempo, lugar
y modo acordados por las partes" (art. 773).
El programa de conducta a cargo del deudor consisrente en "la prestación de
un servicio o en la realización de un hecho", se traduce en una conducta positiva
o actividad tendiente a satisfacer el interés del acreedor.
La determinación conceptual negativa efectuada, al hablar de "un hecho que
no esté comprendido entre los de dar", es complementada doctrinariamente con
un concepto positivo, que describe a estas obligaciones como consistentes en un

(1) En ia nuia al ari. 495, Cúd. Civil de Véiez Saisfieid, destacaba qiie ''El hecho debido compren-
de todos ios actos u omisiones que iio pueden entrar en ia daciún: yo puedo abligaiine a construir
una casa o también puedo obligarme a no impedir que iiii rercria pase por mi propiedad".
"despliegue de energias de trabajo, sean físicas o morales, prestado por el deudor
a favor del acreedor"(2).

5 2. Importancia
Las situaciones jurídicas que generan obligaciones de hacer son muy nume-
rosas, tanto en la esfera contractual como extracoi~tractoal.Basta con recorda
su presencia en los contratos de locación de servicios y de obra, en los contra
profesionales, en el mandato, depósito, transporte, comisión, agencia
cial, seguro, consultoría, de asistencia administrativa, de publicidad, de viaje y
turismo, de hotelería, etc., para advertir la enorme trascendencia que posee su
adecuada regulación e interpretación. Tambiéii aparecen al considerar la posi
bilidad de optar por la reparación en especie, en materia de hechos ilícitos ei
el art. 1740, CCyCN(3).Todo el ámbito del derecho del trabajo gira e» derred
de la energía laboral (hacer), aunque desplegada en un marco de subordir
jurídica que permite establecer un sistema con principios generales pro
distintos al del derecho privado.
La prestación de s e ~ c i o de
s todo tipo, efecruada por sujetos públicos
vados, en diversas materias como las de educación, seguridad, justicia, sa
mantenimiento, informática, comunicación, esparcimiento, espectáculos
cos, etc., exhibe una sofisticación que se potencia día a día, lo que deter
necesidad de analizar esta figura con nuevos e imaginativos criterios.
En efecto, las pautas bajo las cuales se valora su cumplimiento o incu
miento, los deberes secundarios de conducta qus impone la relación labora y
límites a la autonomía privada en esta materia, imponen una unloración di
ca de los principios cl~sicospensados al regularse las obligaciones de h
el Cód. Civil veleziano. Vaya a mero título de eiemplo, la elaboración de
nuevo subsistema de dericho, generado a partir de la presencia de una relaci '
de consumo, cuyo tratamiento normativo se expresa de manera liminar en la
24.240.
Ha sido esta probablemente, una de las materias que más controve
generado históricamente en nuestro país al momento de evaluar Las pos
des de reforma al Cód. Civil, especialmente en lo relativo a la determina
responsabilidad por incumplimiento contractual.

5 3. Comparación con las obligaciones de dar

S i bien las obligaciones de dar y las de hacer importan la realización de
hecho positivo, suelen marcarse entre ellas importantes diferencias:

Prestación: Prestación:
Esencialmente consiste en la entrega de Esencialinenle consiste en la eje
una cosa. un hecho.

(2) Busso, EDUARDO cit.,t. 4, p. 337, núm. 1, citando aVon ~ i ; u rycjcmplificandocO

B., Código,,.,
las contraídaspor trabajadores manuales baja ias órdenes de un principal, por artesanos, profesio
les, artisras, custodios o uansporiistas de cosas o personas, etcbtera.
N - VnLLasPrNos, CAnLos G., Inslinciones.., cit.. t. l. p. 442.
( 3 ) I>iznnllo,U A M ~ D.
 O a ~ . ~ c . ~ c iDL
o ~DAR
hs Or<~rc.icron~s
D E HKER

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l>.iii liigni d uiia niavor g;ir.iiiriii
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De ordinario la prestación de las energías de trabajo del deudor tendrá un
sultado material que consistirá en una obra, un objeto material susceptible de
..L._-. (:)<:S).
d i I~
X J~, (
-
por parre
J
alor, es decir, en una cosa. Esto puede generar dificultades al tiempo de estable-
es el régimen jurídico que se aplicará al caso, ya que puede resultar necesario
antener la unidad de la obligación en supuestos en que existe un dar y un hacer
o, y pueden estar regulados por principios normativos diferen-
arte, el "dar" supone una "conducta o actividad de dación", lo
mplica un "hacer", a los que se agregan a veces otros deberes de

sta situación, ha llevado a algunas autores advertir la existencia de obliga-

o entendiendo poy tales las que tiene su objeto cons-
r y un hacer que se confunden entre s i En ellas, a primera vista
recen prestaciones diversas, pero en verdad deben considerarse como for-
ando el contenido de una sola obligación en sentido estricto. En tal hipótesis,
obligación sólo puede calificarse de dar o de hacer según la índole de la pres-
nte, pues las demás prestaciones no son sino subordinadas a

La diferencia central entre ambas categorías (dareyfacere) se encuentra en el

ricibe el cumplimiento de la prestación, es decir, el propósi-
partes, en cuyo orden la tipicidad del contrato alcanza impor-
te; el dure pone el acento sobre lo patrimonial, sobre la cosa que
trega y no en la actividad del deudor. Este deja una cosa y la pierde, pero no
la nada de sí mismo, de su vida, de su conducta. En una obligación de hacer se
ne en cuenta en medida fundamental la conducta humana, considerada en su
o, la aplicación determinada de facultades humanas
a obra. El predominio de una prestación sobre la otra de-
itario, que sera el dela prestación prevalente. Sólo a título
con referencia a las prestaciones de otra especie, se aplicarán
sposiciones relativas al tipo de obligación que corresponda,
mpre que la naturaleza y finalidad del contrato lo permitan. Nos remitimos
n relación al tema en ocasión de estudiar las obligaciones de dar.
El art. 774, CCyCN, en su último párrafo prevé especialmente que

6 ) Busso, E, Cddigo..., cit.. t. 4, p. 342, no33.

 "Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se
aplican ias reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derecli
reales'!
De tal modo, la norma deja en claro que en este tipo de supuestos cada pres-
tación se regirá por las normas correspondientes.
Alguna opinión ha observado que, como en el caso de incumplimiento tota
y definitivo de las obligaciones de hacer no resulta posible su ejecución for
directa, y ésta se convierte en una obligación de da&podría ésta constiiuii
obligacióri mixta, de hacer y de dar('). En verdad, para que pudiera admitirs
carácter, deberíamos estar en presencia de una única obligación que conteng
en su seno ambas prestaciones. No ocurre ello en este caso, que presenta m
bien la subordinación de una a la otra(8).

4. Clasificación de las obligaciones de hacer

Pueden distinguirse las siguientes clases:

4.1. Prestacionesfungibles e infui~gibles

a) Prestaciones de hacerfungihlcs: son aquellas en las que el interés de
dor se satisface con la realización de la actividad debida, con total in
dencia de quién sea el sujeto que la realiza(*. Son las más comunes p
que sólo ceden ante el caso en que la persona del deudor hubiese sido e1
da para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales. Por e'
la construcción de una pared, la excavación de un pozo, una obra de
o limpieza de un inmueble, etc.(I0).
b) Prestaciones de hacer irzfungibles: son aquellas en las que el acreed
elegido al sujeto prestadur teniendo en cuenta su habilidad especifica
el ejercicio de la industria, ciencia o arte de referencia o, de otro mo
cualidades personales. Por ejemplo la pintura de un cuadro por un
célebre, la construcción de un puente por un ingeniero especialista y
putación universal, etcétera.
La infungibilidad puede ser expresa, o presunta, como cuando se cont
una obligaciún de las denominadas intuitu personae es decir, aquéllas en las
la persona del deudor es elemento esencial del contrato de modo tal qu
forzara el pago por otro, se obligaría al acreedor a recibir una cosa disti
prometida. El acreedor puede eficazmente aceptar el hecho de un tercero coln
pago, renunciando a la infungibilidad, pues el concepto ha sido establecido en
exclusivo beneficio("].

(7) Vos Teon, ANDREAS, Tratado de las oblignciones, 1.1, Reus, Mediid, 1934, p. 34.
(81 Buiints, ALBERTO 1. - MAR~NO, ABELE., aporte en BIIER~S,ALBERTO 1. - HIGHTON, ELENA l.
digo..., cit., t. 2-A, p. 500, quienes además recuerdan que la obligación de iiidemnizar no consti
iina nueva obligación sino la misma obliguci6n originaria, con una tiansformaciátien el objeto.
(91 PIZARRO, RAMON D. - VALLESFINOS, CARLOSG., rnstituciones...,cit.,,l.1, p. 445.
(10) BuCnEs, ALnElmO J. - MARINO, AREL E., aporte en BUERFS, ALBERTO J. - HIGI~?ON,ELEN
Código..,cit., t. 2-A, p. 504.
( i l ) BUERES,ALBERTO J. - MARINO,AREL E., aporte en BIIERES, A L B E X ~ OJ. - I ~ ~ O H T O NELENA
,
Código..., cil., t. 2-A, p. 504. Citan como ejemplo ia del irahajador en virnid de un rontrato de lr
 El carácter fungible o infungible de la prestación deberá determinarse aten-
diendo a lo pactado por las partes, las que pese al carácter fungible de una obli-
ación pueded.haber estipulado su infungibilidad. También se tomará en cuenta
naturaleza de la obligación y las circunstancias del caso, correspondiendo en
so de conflicto al juzgador valorar la cuestión conforme criterios objetivos, am-
ios y flexibles correspondientes al lugar y al momento de cumplimiento de la

levancia de la clasificación
Al respecto, el art. 776, CQCN, establece: Incorporación de terceros:
"La prestación puede ser ejecutada por persona distinta del deudor, a no ser que de
la convención, de ia naturaleza dc la obligación o de las circunstancias resulte que
éste fue elegido por sus cualidades para realizarla personalinente. Esta elección se
presume en los contratos que suponen una confianzaespecial':
Como puede apreciarse, la relevancia está dada por cuanto permite decidir
a obligación admite o no la posibilidad del cumplimiento por terceros, sea a
tiva del propio deudor para liberars
iva del acreedor. También, por cuan
e extingue o no con la muerte del de

.Prestaciones de servicio o de obra

s obligaciones de hacer pueden tener como objeto una prestac
o de obra. En el primer caso, se traduce en un compromiso de
ajo físico o moral independiente de la obtención de un resultad
o. Se toma en cuenta la actividad en sí misma y la mayor o menor dili
sta en la misma para calibrar el cumplimiento o incumplimiento obl
. Son las que caracterizan al contrato como de de servicios. La prestac
a, como su nombre lo indica, traduce una actividad orientada a la
n resultado (opus) material o intelectual. Son características del
ción de obra, o del contrato de transporte

Prestaciones de medios y de resultado

de medias, aquellas en las que su cun~plimientose satisface con una
d diligente e idónea del deudor tendiente a alcanzar el objetivo persegui-
por las partes, aun cuando éste no se obtenga. Por ejemplo, la obligación del
ogado de defender penalmente a quien se imputa un delito. Son prestaciones
esultado, aquellas cuyo objeto consiste en la obtención de un resultado ase-
ado por el deudor y cuya no consecucióti frustra de manera total y definitiva
'nterés del acreedor. Por ejemplo, la obligación del transportista de llevar a un
ajero sano y salvo al lugar de destino, o la de un arquitecto de elaborar los
nos de una casa o del constructor de edificar una vivienda. Nos remitimos a

, ronsirtenle en "una actividad personal e inliingibie, indetenniiiada o detcrniinadá' (drt. 37,

(12) PizAn~o, h ~ ó D..

n VALLESPINOS,CARLOSG., Inslih~ciones...,cit., t. 1, p. 446.
(13) PizAnno, h ~ ó D.n - VA~.LESPI~OS, ...,cit., t. l . p. 447.
CARLOSü.,Instil~~ciones
lo expuesto en el capítulo referido a la clasificación de las obligaciones según 1
índole del contenido (ver Cap. XVIII).

4.3.1. Las obligaciones de Medio y d e resultado e n el CCyCM. Remisión

El CCyCN introduce, si bien con cambios de denominación y al
res, esta trascendente división de las obligaciories que es la que a s
la determinación del factor de atribución correspondiente al caso, d
la noción que delimita los supuestos de aplicación de los factores de at
subjetivos (obligaciones de medios) y objetivos (obligaciones de resultado).
El nuevo Código lo hace al referirse a las obligaciones de hacer: en el art.
cuando establece que
"La prestación de un servicio puede consistir en:
a) Realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independiente
dxito. Las cláusulas que comprometen los buenos oficios. o a aplicar los niejor
fuerzos, están comprendidas en este inciso.
b) Procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su
c) Procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en
producto en niano, esta comprendida en este inciso.
Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su e
aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir d
reales'!
Se adopta una clasificación tripartita, que implica distinguir dentro
obligaciones de resultado, y como subespecies, las de resultado concreto y
resultado eficaz. Estas últimas, configurarían un supuesto de obligaciones
sultado agravadas en las que el deudor se liberaría sólo frente a supuestos
excepcionales, una especie de caso fortuito calificado. No obstante, pese a
recer una triple categorización, del análisis integral de las normas d
bilidad adoptadas, se deduce que no existen en verdad diferencias de
entre ambas subespecies, careciendo por lo tanto la supuesta distinción
secuencias prácticas que justifiquen el abandono del esquema bipartito t
nal clásico de obligaciones de medio y de resultado.
La clasificación en cuestión, resulta importante a los efectos de difer
los contratos de servicios de los contratos de obra, pues conforme el art. 1
establece que en caso de duda respecto de la calificación del contrato,
"se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligacióii de hacer c
realizar cierta actividad independiente de su eficacia."
Y será de obra
"mando se promete uii resultado eficaz reproducible o susceptible de entrega'!
Nos remitimos a lo expuesto e n el capítulo correspondiente a clasificación
las obligaciones de medios y de resultado (ver Cap. XVIII).
Resulta importante destacar que esta clasificación cobra import
estar muy relacionada con la norma del art. 1768, CCyCN, referida a
sabilidad de los profesionales liberales. En efecto, la norma citada, establece 4
 - OBLIGACIONES DE 1-IACERY NO HACER 747

"La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de ha-
cer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado
concreto. @ando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no
está comprendida en la Sec. 7 a de este Cap., excepto que cansen un daíio derivado de
su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabili-
dad por actividades riesgosas previstas en el art. 1757':

.4. Prestaciones conuencionales o legales

Según que el origen de las mismas provenga de la libre convención de las
artes, o de la ley. Son casos de éstas últimas, la obligación impuesta al locador
e mantener al locatario en el uso y goce de la cosa, o la obligación de reparar el
año causado in natura(I4).

.5. Prestaciones instantáneas o permanentes

Serán instantáneas o detracto único aquellas en las cuales el cumplimiento
e la prestación se agota en una actividad única, sin intervalos desde que es co-
enzada hasta que finaliza, tal el caso del pago del precio en la compraventa, o
echo del transporte de personas a cosas. Serán permanentes cuando la pres-
ón proyecta sus efectos en el tiempo, sea ello de
de la obligación del locador de mantener al lo
a, o el depositario de vigilar la cosa dada en dep
que es cuando a pesar de que su cumplimien
ismo se fracciona en el tiempo, tal el caso de la
locación por el locatario, o del pago de los sal
lógica al paciente dos veces a la semana.

.Efectos de las obligaciones de hacer

l . Cumplimiento especifico: tiempo y modo de ejecución

Según el art. 775, CCyCN,
El obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la
ntención de las partes o con la índole de la obligación...'!
La norma alude al "tiempo y modo" de cumplimiento. El tiempo, se refiere
uzo fijado por las partes para su cumplimiento, de modo expreso o tácito,
n la naturaleza material y la finalidad intrínseca de la prestación. En cuan-
o", esta expresión abarca todas las otras modalidades, sustanciales y
cunstanciales de la ejecución, excepto el tiempo. El concepto "intención de
partes" admite una investigación psicológica pero solamente en caso de falta
k i d a d de las palabras. 1.a mayor o menor exigencia tendrá directa relación
los antecedentes del deudor. Por ejemplo, si una persona ha acudido a un
a, a un decorador de prestigio, conviniendo con él un precio mayor al co-
te, tendrá el derecho de esperar una obra inás perfecta y ajustada a reglas
estrictas.
Cuando no exista manifestación expresa o tácita de la voluntad, además de
a buena fe y de la exigencia de que no se incurra en abusos de derecho en casos

14) Prz~nno, CARLOSG., Instituciones...,cit., t. 1, p. 448.

RAMÓN D. - VALLESPIN~S,
748 - NORMA O SIIVCSTRL (DIIItCTORA)
--

de pcqireiias )r subsanables imperfecciones, resultan de gran valor a los fines de

la prueba pericial, los usos y costuinbres y las reglas del arte o profesión de que
se trate. Las que fijan los colegios profesioiiales suelen resultar la referencia típica
en materia de servicios profesionales.

5.2. Las obligaciones de hacer ea la Ley de Dgensa del Consumidor

La ley 24.240 contiene una serie de disposiciones relativas a la forma y m
de cumplimiento de las obligaciones de hacer en materia de prestación de se
cios a usuarios, dentro de su ámbito específico de aplicación. Apunta a forrale
el principio de buena fe contractual, consagraiido criterios orientados a tisegu
una tutela justa, equilibrada y eficaz de los derechos del usuario. En geiieral
busca poner en cabeza del proveedor profesioilal el riesgo técnico y econdmic
la prestación('">. Enunciamos algunas reglas genelales previstas:
a) Se establece como principio de interpretación, el sentido más favora
para el consumidor. En caso de duda, se adoptará la decisión que a
resultados menos gravosos para éste (art. 37).
b) Los servicios deben ser prestados al usuario de modo que, en
previsibles o normaies de uso, no presenten peligro alguno par
integridad física (art. 50).
c) ].a forma y modo de cumplimiento de los servicios se encuentra dir
mente ligado a las condicioiies bajo las cuales, expresa o implicita
éstos han sido ofrecidos, publicitados o convenidos. La publicidad efe
da se proyecta como una pauta de fundamental importancia para e
cer el contenido de la oferta (art. 19).
d) Cuando se rrate de servicios de reparación, mantenimiento, liinpiez
cualquier otro similar, se entiende implícita la obligaciún del prestador
emplear materiales o productos nuevos o adecuados a la cosa de que s
te, salvo pacto en contrario (art. 20).
e) Si se evideiiciaran defectos o deficiencias eii el servicio, el prestado
corregirlos reemplazando los materiales y productos utilizados, si
adicional para el consumidor (art. 23).
En materia de servicios públicos domiciliarios la ley regula miiiucios
te la forma y modo de cuinpliniiento, con un conjunto de normas q
complementan con las específicamente se dictan en el ámbito del de
público (arts. 25 a 31).
g) En materia de servicios financieros prestados con motivo de operacion
crédito para adquirir cosas o servicios, la ley exige bajo pena de nulidad
consigne el precio de contado, el saldo de deuda, el total de los interese
gar, la tasade interés, otras gastos si los hubiere, entre otros elementos (art.
5.3. Sanciones ante el mal currzplimiento o cumplimiento deficiente
de la obligncidn de hacer
Para el caso de no adecuar el deudor su conducta a lo previsto por la nor
del art. 775, CCyCN, el misino establece,
--
(15) G., Instituciones...,t. l. p. 449.
i'ii~nno,M M Ú N D.- \~ALLESPINOS,CARLOS
 "Si 10 hace de otra manera, la prestación se tiene por incumplida y el acreedor puede
exigir la destrucción de lo mal hecho siempre que tal exigencia no sea abusiva':
Es claro $e la ley brinda dos posibilidades:
a) Tener por no realizada la prestación("), considerando el caso como in-
umplimiento absoluto y, b) destruir lo mal hecho.
strucción de lo mal hecho resulta una sanción muy severa, por e!lo el
a plasmado la opinión doctrinaria generalizada conforme la cual debe
rmonizada con la buena fe y el ejercicio regular de los derechos, exigiendo
esamente que la destrucción de lo mal hecho puede exigirse "siempre que
exigencia no sea abusiva".
De tal modo, la destrucción sólo podrá tornarse efectiva en caso de graves y
ascendentes imperfecciones, y 110 si fueran fueran menores o subsanables con
es retoques, o con una rebaja en el precio, o aun aceptando el cumplimien-
ra de tiempo no esencial, si se adicionan los daños moratorios, para no per-
abusos. La docrrina exige no sólo que la deficiencia sea grave y que torne
osa inepta para su destino, sino que asimismo el acreedor deberá requerir
ello la previa autorización judicial, salvo casos de urgen
entido el cumplimiento defectuoso o diferente al pactad

erechos del acreedor ante la inejecución de la presta

licación de las norrnasgenerales
ando el criterio doctrinario generalizado, el CCyCN man
igaciones de hacer el mismo esquema general de la norma
, Cód. Civil de VS) en cuanto dispone en el art. 777 lo siguien
Forzuda: El incumplimiento imputable de la prestación

exigir el cumplimiento específico;

)hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor.
reclamar los daños y perjuicios':
e tal modo, el acreedor de una obligación de hacer, puede a su opcion y
ir un orden predeterminado(17)elegir entre los diferentes remedios legales
s ante la inejecución por parte del deudor.
do ello, sin perjuicio del derecho de solicitar !a aplicación de sanciones
minatorias (art. 804, CCyCN); en los contratos bilaterales, negarse a cumplir
estación a su cargo; u optar porla resolución contractual (art. 1083, CQCN).

1. ~jecuciónforzada específica por el deudor. Limitaciones

Conforme al 777 inc. 10, el incumplimiento imputable de la prestación le da
cho al acreedor a "exigir el cumplimiento especifico...': Es decir, a requerir

16)Przn~no. N - VALLESPINOS,
R A M ~ D. CA&SG., Instituciones...,cit., t. 1, p. 45.3,ojemplificacoil
caso del deudor que se comprometió a pintar un cuadro de la Catedral del Córdoba y en su lUgar
t6 la Catedral de Rosario, o ei caso de quien debía plantar 400 robles en un campo y en su lugar

17) PIZARRO, CARLOSU., Instituciones...,cit., t. 1, p. 456.

RAM6N D.-VALLESPINOS,
el ciimpiimieiito en especie por el propio deudor, lo que es coincidente con 10
dispuesto por el art. 730 inc. a) del CCyCN que faculta al acreedor a "emplear lo
medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado':

Limites a la ejecuciónforzada directa

El compelimiento del deudor tiene que detenerse cuando empieza la neces
dad de emplear violencia contra su persona. La limitación está justificada p
amparo a la libertad y dignidad humana, incompatible con el uso de la viole
amén de, en las prestaciones infungibles, la ineficacia práctica del ejercici
coaccióii material para obtener el resultado querido.
Conforme lo enseña la doctrina clásica("'), corresponde distinguir los s
puestos en que la prestación puede ser escindida de la persona del deud
otros en donde esto no es posible. En el primer supuesto, procede la ejec
forzada y el empleo de la fuerza pública para compeler al deudor a que
pla. Por ejemplo, el caso del propietario de una empresa de transportes qu
obliga a transportar a un contingente de estudiantes en uno de los ómnibu
su flota y luego se niega a cumplir. Bien daría lugar a solicitar la '

de la empresa y a alcanzar, por la fuerza pública, que el deudor cu

a que se ha obligado. Lo contrario se da cuando el hecho no es
la persona del deudor por constituir una emanacióti de su personalidad
por ejemplo, el médico q,ue se obliga a operar un paciente o el pintor
compromete a hacer un retrato, situaciones estas en las que el incumpli
sólo puede dar lugar a danos y perjuicios, sin perjuicio del caso en que
ejecutarse por terceros(lS).
El art. 629, Cód. Civil derogado establecia que
"Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigi
ejecución forzada a no ser que fuese necesaria violencia física contra la person
deudor. En este iiltimu caso, el acreedor podrá pedir perjuicios e intereses':
De tal modo, Vélez Sarsfield adopt6 en la materia un criterio inter
que conjugaba dos concepciones opuestas vigentes en el derecho compar
aquel entonces: por un lado, la que imperaba en el antiguo derecho franc
butaria del principio según el cual nadie puede ser compelido a prestar su
(Nemopraecisse cogipotest a dfactum), lo que remitía derechamente a la in
nización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento(20).Y por otro el
contenía la antigua legislación española, especialmente las partidas, en qu
admitía la utilización de vías de constreñimiento sobre la persona(2').

(18)Vinnio. un iurista holandés del sielo 17. sostuvo aue no todas las oblieaciones de hace1

imposibilidad de usar contra el obligado la coacci6n fisica para noviolemar la libertad del hombx
en las otras, resulraria admisible cierto tipo de compulsión.
(19) I>izARRo,R A M ~ N D. - VALLESPINOS, CARLOS G., bstituciones...! cit., t. 1, p. 457, cita arnb
ejemplos.
(20) Piznimu, RAMÓN D. - VALLESPINOS, LARLOSG.,Instimciones.., cit., 1: I, p. 456).
(21) "El juez debe10 apremiar que lo faga ansi como fue puesto o lo prometió"(L.12,Tit. 11, Parte
y 1,. 5, Tít. 27, Part. 3>).
 El art. 777 inc. a) del CCyCN no establece expresamente lalimitación referida
a prohibición de ejercer violencia física sobre la persona del deudor en la eje-
ción forzada''e las obligaciones de hacer que traía el Cód. Civil veleziano en el
rogado art. 629. No obstante, entendemos que la limitación referida mantiene
vigencia toda vez que el empleo de violencia personal implicaría la afectación
la dignidad de la persona humana, lo que ha sido expresamente consagrado
el CCyCN en el art. 51 que, ii~corporandolos principios consagrados en la CN
s Tratados Internacionales establece:
"Inuiolabdicladde la persona humana: La persona humana es inviolable, y en cual-
quier circunstancia tiene derecho al reconocimientoy respeto de su dignidad
car que no estamos en presencia de una obligación alternativa,
doble objeto sería la ejecución del hecho prometido o los daños y perjui-
r no cumple, el acreedor no puede exigir sino lo que se le debe,
o prometido. El tribunal lo condena a realizar el hecho y sólo
isface la prestación objeto de la condena procederán los daños

.2. Ejecución por otro a costa del deudo

mbikn, conforme lo dispuesto por el
r optar por solicitar la ejecución por
forma por el 777 inc. b del CCyC
utable de la prestación le da derecho
eros a costa del deudor':

equisitos para la ejecución por el acreedor o por tercero a costa

el deudor
La prestación podrá cumplirse a costa del deudor, por el mismo acreedor o
r un tercero, si se reúnen las siguientes condiciones:
Que el deudor se encuentre en mora.
Que la prestación sea fungihle, circunstancia que depende del propio interés
del acreedor, quien puede renunciar a la infungihilidad.
Que el acreedor elija reclamar la ejecución directa, en desmedro de la
indemnización.
El art. 777 inc. b) del CCyCN ha eliminado el requisito que traía el Código
ivil de Vélez Sarsfield consistente en la autorización judzcial que debía solicitar
acreedor para obtener el cumplimiento de la prestación por un tercero a costa
el deudor, con base en el viejo art. 630.
Se entendía que con ello se evitaba que el acreedor hiciera justicia por mano
.opia, no resultando exigible el recaudo en casos de urgencia o manifiesta
nveniencia. La determinación judicial del contenido prestacional podría te-
r incidencia al momento de evaluar el monto por el que proceda la acción
de reembolso del acreedor contra el deudor. En cualquier caso, se consideraba

(22) BUSSO, EDUARDOB., C6digo...,cit., t. 4, p. 366.

752 NORMA O. SILVESTRE1DlRECtOP.k)

requisito ineludible la previa constitución en mora del deudor, que debería ex-
presar las razones de urgencia o conveniencia que motiven el reemplazo.
La doctrina niayoritaria destacaba que en la práctica la autorización judicial
no era solicitadaen casos deurgencia, pudiendo el acreedor prescindir de lamis-
ma por resultar su tramitación incompatible con las circutistancias. Se ejempl
ficaba con e1 caso del empresario de turismo que contrata un gula para llevar
un contingente de turistas y pocas horas antes de la partida el mismo se nieg
cumplil: Es claro que el empresario no necesitaría solicitar la autorización ju
cial previa y podía contratar otro guía en forma inmediata a los fines de ejecu
la prestación.
Pero una corriente aún más flexible, entendía que en los hechos dicha a
rización nunca era solicitada siendo pacífica la jurisprudencia que sostenía
los jueces no podían negarla, ni tampoco su falta privaba al acreedor del dere
al cobro de la prestación. Ello por cuanto el acreedor siempre tiene derecho
daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligaciún y dent
éstos se encuentra aquello que ha debido pagarle al tercero. Y a los fines de
ner dicha indemnización, no se requiere autorización judicial previa de nin
tipo(Z7).
Receptando la postura doctrinaria referida, el CCyCN 1x3 eliminado el
caudo de la autorización judicial, sin distinción alguna
- ni iimitación a casos
urgencia.

b) Reembolso
Una vez realizado el hecho comprometido mediante la intervención de t
ceros, nace el derecho del acreedor de pedir el reembolso de los gastos e
dos a fin de dar cumplimiento a la presración.
Resulta claro que la ejecución por otro no podrá significar una
yor onerosidad para el deudor, ni tampoco impedirá la reparación del
moratorio.

c) El supuesto de pago por un terceroy de la incorporación de terceros p

el cumplimiento de la obligacidn
Corresponde distinguir difereiites supuestos, según que la iniciativa pr
ga del acreedor o del deudor.

c).l. Pago por un tercero

Es el caso del tercero que en forma espontánea efectúa el pago de una d
ajena, conforme lo dispuesto por los arts. 881 y 882, referidos a la ejecución
prestación por un tercero. Es claro que para que el acreedor no pueda rehusa

(23) PIZARRO, ~ A M ~D.N- VALLESPINOS. CARLOS G., Institudoncs..., cit., t: 1, p. 460, citatido
da, Bueres y Marino explica que en el rhgirnen derogado que exigía la autorización, algunos a
obseivaban que, salvo el caso de iirgeiicia, la extensidn del reeinbolso variaba. Mediando auto
ción judicial el acreedor estaba habilitado para reclamar el reembolso de la invertido hasta el
de Lo autorizado por el juez. De no mediar dicha autorización judicial deberá deruostrar el caiá
iirgente de la situacióii y la razorlabliidad del gasto realizado que se pretendía recuperar del deu
a título de daños y perjuicios.
ceptar el pago que le es ofrecido por un tercero ajeno a la relación obligacional,
debe tratarse de una obligación intuitu personae, carácter que en principio no

c).2. Incorporación de terceros

Es el habitual caso en el que el propio deudor es quien delega en otro el cum-
'ento de la prestación por su iniciativa propia. Para que ello sea procedente,
tratarse de prestaciones fungibles, en las que sean irrelevantes las condi-
nes personales del ejecutor. La doctrina entiende que la regla es la posibilidad
que el deudor delegue el cumplimiento de la prestación en un tercero, salvo
supuestos en que por presuponer una especial relación de confianza, se deba
onsiderar intuitu personae.
El a r t 776, CQCN, dispone: Incorporación de terceros:
"La prestación puede ser ejecutada por persona distinta del deudor, a no ser que de
la convención, de la naturaieza de la obligacióri o de las circunstancias, resul
éste fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente. Esta elecc
presume en los contratos que suponen una confianzaespecial':
La norma es coherente a suvez con la incorporación como disposición g
aplicable a toda obligación, en el Cap. 1, del denominado pr
ción, conforme al cual en el art. 732 se dispone que

oncuerda con lo dispuesto en materia de pag

CN. Nos remitimos a las consideraciones expuestas respecto
de dicho principio de equiparación en oportunidad de estu

3. Ejecución por equivalente. Los daños y perjuicios

te el fracaso del cumplimiento específico de la obligación, p
ón por equivalente o indemnización de los daños y perjuicio
e incumplimiento (art. 77 inc. c), CCyCN), resultando de aplicación
generales referidos a los efectos de las obligaciones.
Para una opinión el acreedor debe exigir, en primer lugar, el cumplimiento
a obligación tal como se había pactado, no pudiendo demandar directamen-
años y perjuicios porque a él se le adeuda un hecho y no una suma de dine-
Otros, entienden que producida la mora, el acreedor puede libremente
as por la ejecución por el deudor, o por un tercero a cargo y costo del deudor,
su defecto acudir a los daños y perjuicios(25).

.S. Incumplimiento inimputable del deudor

Podría suceder que el cumplimiento de la prestación resultare imposible a
usa de circunstancias no imputables al deudor, y obviamente, sobrevinientes
nacimiento de la obligación. Por ejemplo, en caso de muerte, incapacidad, en-

4) Busso, EDUARDOB., C6digo,..,cit., t. 4, p 3375.

N - VALLESPINOS,CARLOSG., Instituciones...,cit., ti, p. 459.
5) PrzAnno, U M ~ D.
fermedad, o ausencia en las obligacioiies inEuiiu personae, o por surgir un impe-
dimento legal, como si por declaiación de interés histórico no sc pudiere demo-
ler una construcción(2G).
Por aplicación de los principios generales, se configura en tal caso la impo
sibilidad de cumplimientoto,que siendo objetiva, absolnta y definitiva extingu
vínculo obligacional sin responsabilidad alguna (art. 955, CCyCN). Si dicha
posibilidad fuera temporaria, la obligación sólo se extingue cuando el plaz
esencial o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irrev
ble (art. 956, CCyCN).

5.6. El caso de la obligación de escriturar un inmueble

Una importante obligación de hacer es la que asumen los contratante
una compraventa de inmuebles cuando, luego de haber celebrado un acto
instrumento privado, deben cumplir con el requisito de llevar a cabo la escrim
pública, conforme lo prevé el art. 1018, CCyCN. En esas ocasiones los docu
tos privados, si bien no satisfacen la manda legal, valen como contratos
las partes se obligan a llevarla a cabo, ''si e1 futuro contrato no requiere un
bajo sanción de nulidad
Según la norma citada, se trata de tina obligación de hacer por lo que
que resistiere su cuinplimiento, podrá ser demandada por la otra para q
gue la escritura, y condenada a hacerlo. El mismo art. 1018 en anáiisis pieve que
"Si la parte condenada a otorgarlo es remisa. el juez lo hace en su representaci
siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su c
miento'!
Hasta mediados del siglo XX se sustentaron tesis antagónicas en nuestro
recho cuanto a los efectos de la renuencia del deudor a cumplir con la sent
que condena a escriturar, ya que el art. 1187, Cód. Civil deVélez Sarsfield es
cía que la parte que se resistía a otorgar la escritura pública, podía ser deman
da por la otra para que lo hiciera "bajo pena de resolverse la obligación en e
de pérdidas e intereses'!
Mientras algunos sostenían que el juez o un tercero podían sustituir al
dar remiso, otros consideraban que sólo podían demandarse daños y pequin
Los fundamentos de ambas tesis quedaron reflejados en el fallo plenario dic
do en autos "Cases de Francino, A. c. Martínez Conde, M.''(27)que consagr
la postura favorable a la subrogación del deudor por parte del juez, salvo
hubiera imposibilidad material o jurídica de hacer la escritura, en cuyo caso
deberían abonar los daños y perjuicios. Las normas procesales se adecua
los criterios expuestos y, por ejemplo, en orden nacional, el art. 512 del CP
dispone que
"La sentencia que condenase al otorgamientode escritura pública, contendrá el ape
cibimiento de que si el obligado no cumpliera dentro del plazo fijado, el juez la
cribirá por él y a su costa..::

6 -~V~~l,sSPinos,
(26) ~ i Z , i R n O ,i l ~ M D. <:ARIOS U., Instilucionm...,cit., 1. 1, p. 464.
(27) CNCiv., e n pleno, LA LEY 64,538,
 E1 art. 1018, CCyCN, ha receptado la referida evolución doctrinaria y
risprudenigal consagrando expresamente la facultad del juez de hacer la escri-
ra en representación del deudor.
Se exige que el adquirente pague el total del precio, caso contrario, el vende-
os no podrá ser obligado a satisfacer la prestación.
Cabe aclarar, finalmente, que la obligación de escriturar incumbe por igual
bos contratantes, los cuales deben actuar de buena fe, poniendo todo su
erzo y cooperación para que esa finalidad se cumpla(28).

e obligaciones" se incorpora
un régimen de carácter ge-
d. Sólo el Código Comercial
a esta institución en sus arts. 68 a 74.

es especiales, como los arts. 458 a 467 sobre cuentas de 1

materia de curatela, el art. 1909 y siguientes en lo relativo a

a rendición de cuentas es la demostración ordenada, sistematizada y docu-

ada, a través de la cual se cumple el deber legal de informar a otro, las ope-
nes, procedimientos, circunstancias y resultado del negocio. Las cuentas,
as anotaciones y registros de tal actividad(3o).

itorcl ~lateilse,ps.57 y SS.;BuEnss, A~nsnToJ. -MnniNo,A B ~ LE., , aporte en BUGRES, AliUERTO 1, -

GIIToN.EI.ENA l., Código..., cit., t. 2-A, p. 511.
( 2 9 ) T ~ i c oREPRESAS, FÉr.ix, "El r4gimen de las obligaciones cn general en el Proyectode reformas
1998. En Nuevos estudios sobre el Provecto de Códieo " Civil de 1998, wl. l . Academia Nacional de
recho, Bs. As., 2001, ps. 1991206.
(30) ROUILLON,ADOLFO, Cddigo de Comercio anotado y comentado, LA LEY 2005 2, 106.
 Rendir las cuentas, es iriherente a toda gestión de negocios ajenos, o parcial-
menre ajenos, cualquiera que sea su carácter.
Esta obligación surge del deber implícito de oblar con buena fe objetiva y
subjetiva (lealtad, probidad, confidencialidad).
El sujeto pasivo o deudor, es la persona que realiza la gestión o administra en
interés total o parcialmente ajeno.
Sujeto activo o acreedor, es aquel en cuyo interés haya actuado un tercer
sin necesidad de que la gestión sea a cuenta del acreedor(3').
Para que sc inilioiigo la ohligariúii clr, iciiilir riic.nt:ir, t i ( > rs in<lisj~ciisaI:le la
~ . i r ~ i r i ~ ~ i ~jitri(lic~~
; ~ c i 6 1de
1 la reI;iciOii C ~ L 1ig;i ~ I;I
I P a I>I> j ~ a s ~ i 11 b , ~ i I ) i c ~ ~<LC
r i ellas
~ii
en algunos de los contratos típicamente preceptuados en la ley. Basta a ese
la existencia de negociaciones en las cualcs se hayan administrado bienes,
tionado negocios total o parcialmente ajenos, ejecutado un hecho que s
manejo de fondos ajenos, o se trate de bienes que no le pertenezcan en
dad a la persona que debe la obligación, o cualquier negocio que involucre
interés ajenocvL).
La cuenta consiste en dar razón del cometido en interés ajeno, detallando
actos cumplidos, mediante la exposición de todo el proceso económico y jur
co de los intereses administrados y estableciendo el resultado final.

5.7.2.Requisitos
Conforme el art. 859:
"La rendición de cuentas debe:
a) ser hecha de modo descriptivo y documentado;
b) incluir las referencias y explicaciones razonablemente necesarias para su
prensión;
C)acompafiarlos comprobantes de los ingresos y de los egresos, excepto que sea d
uso no extenderlos;
d ) concordar con los libros que lleve quien las rinda'!
La norma mantiene y mejora los criterios sustentados en el Cód. Come
La rendición de cuentas debe ser instruida y documentada y presentar
ordenada forma descriptiva de todas y cada una de las operaciories realiza
exponiendo la explicación clara de cada negocio, las razones de las inversio
las circunstancias favorables o desfavorables y los resultados. Estos extremos
se satisfacen con el envío o resumen, o la puesta a disposición de los libros
comercio, o la exposición sinóptica, limitada a operaciones aritméticas o de
tabilidad. Supone una cuenta formal, con la doble serie de partidas que c
tituye el debe y el haber, justificadas(33)documentalmente con los respec
comprobantes.

(31) LlENDo ARCE, ARTUR~, "La rendición de cuen1as:Difeicntes aspedos. Su aplicaciijn cn e

bita societario': BlDerecho Rosario Digital, 2/4/10,no 36, añoXL1V
(32) ü6mz LBO, OSVALDO R. - GÓMBZ BUQUERIN, UAS.~ÓN,Legislación cornerciol anotada, vol.
Análisis juiisprudencial, Depalma, 1993, p. 138.
(33) G ~ M E1Z.60,OsvA~uo -
R. G6Mi10Z BUQOERIN,GASrBN, I.egisla~ión..., cit., ps. 146147.
 ORLIGACIONES
D E H A C E R Y NO HACER 757

4 Con criterio amplio, la jurisprudencia elaborada en relación al Cód. Comer

cial ha declarado que no se debe exigir que rinda cuentas detalladamente, quien
ha llevado a ci60 la administración durante mnchos años, sin que nadie le pidie-
ra rendición; o a quien fue dueño aparente de un campo por espacio de 30 años,
dado que se le debe admitir la imposibilidad de traer todos los documentos de
s actos sobre los cuales no podía pensar que debía rendir cuentas. Tampoco
exige estrictez en la rendición de cuentas, cuando se trata de condóminos o
herederos, que durante años han gestionado o administrado<sin que jamás se
S haya hecho observación alguna. Se ha entendido que la pasividad de todos es
ueba de conformidad(34).

.7.3. Quiénes deben rendir cuentas

Conforme el art. 860:
"Están obligados a rendir cuentas, excepto renuncia expresa del interesado:
a) quien actúa en interés ajeno, aunque sea en nombre propio.
b) quienes son parte en relaciones de ejecución continuada,
apropiada a la naturaleza del negocio;
quien debe hacerlo por disposición legal;
a rendición de cuentas puede ser privada, excepto si 1
alizada ante un juez'!
a norma enumera los obligados a rendir cuentas, ya
de la ley, de la convención de las partes o de la nat
de así la obligación de rendir cuentas, que estaba
que contratan por cuenta ajena en el art. 70, Cód. C
rados en la norma.
a docuina y jurisprudencia elaborada en torno al art. 70
cido, sin perjuicio de otros casos, que estaban
: el administrador de bienes ajenos; el administrador j
de una sucesión; el albacea en tanto ha administrado los bienes del acervo; el
rreador que intervino en una negociación como comisionista; el agente marí-
o que actúa como mandatario del armadordel buque; el comerciante cuando
or cuenta ajena; el comisionista respecto de las mercaderías recibidas; el
de un incapaz; el constructor que paga con fondos del propietario y en
bre los materiales y jornales de obra; el depositario sobre el cumplimien-
e as órdenes recibidas del depositante; el factor de comercio, cuando se lo
e su principal; el interventor judicial; el mandatario; el administrador en la
iedad Horizontal.
En materia societaria y con relación a las sociedades regularmente consti-
das, es improcedente la rendición de cuentas, ya que la misma es sustituida
la presentación a los socios de los estados contables confeccionados por el
ano de administración, a través de los cuales se ponen de manifiesto los re-
ados arrojados y la gestión empresaria. Existen supuestos dudosos, en las so-
dades regularmente constituidas, en los cuales la jurisprudencia es vacilante.

) E l . J . l . ! : S t i l . . , \ , l . 1, -*O.

i 1o ,t . , K - 7 . S , 1 . 1 . . LII1) 150, i> 158 10s

T.\T~R,>~.\ K<,~IO~I.O~). 11 , i ~ » ~ , : , , . t i , l ~ ~ r , ; , ~ 13,1111
, , ~ ~ , rl;v?it.r,,l
,~ :"i,cI ./.:~\~tli,~.
135 .\s. ?li(il.
Son sociedades en las cuales no se lleva una contabilidad regulal; o cuando sus
administradores iin presentan sus estados contables con la periodicidad exigid
por la ley de ~ o c i e d a d e s ~ ~ ~ ) ' .
En cambio se admite ampliamente la procedencia de la rendición de cuentas
en las Sociedades irregulares o de hecho, o en las sociedades accidentales. Con
respecto a la sociedad irregular o de hecho, se h a declarado la oblixación de ren-
(lis iiiciii;is del \o<io <leI;i soried;i<lirregiilrir c l i i ~i1ev6
~ n c;ib~>I;i nciiiiiiiisrra~~i0ii
coni:iblc, y ianibi6ii eii c;isoi (le li<liiiilaciiji~
dc ,~~cic>d;i<lr.; irrcgiilarrs "

5.7.4. Oportunidad y aprobación

Conforme el art. 861:
"Las cuentas deben ser rendidas en la oportuiiidad eii que estipulan las partes, o di
pone la ley. En su defecto, la rendición de cuentas debe ser hecha:
a) al concluir el negocio;
b) si el negocio es de ejecución continuada,también al concluir cada urio de los
riodos o a1 final de cada aíio calendario".
Según el art. 862:
"La reiidici0n de cuentas puede ser aprobada expresa o tácitameiite. Hay aproba
tacita si no es observada en el plazo convenido o dispuesto por la ley o, en su de
to, en el de TREINTA (30) dias de presentadas en debida forma. Sin embargo, pue
ser observada por errores de cálculo o de registracibn dentro del plazo de cadu
de UN (1) año de recibida. En relaciones de ejecución continuada si la rendici
cuentas del último período es aprobada, se presume que también lo fueron las r
ciones correspondientes a los periodos anteriores".
Se regula la oportunidad y aprobación expresa y tácita de la cuenta.
La regulación en este aspecto es más estricta que la existente eii el C
Comercial.
La aprobación de la cuenta es tácita si no es observada en el plazo con
o dispuesto por la ley.
Si no hay plazo, queda aprobada e n el plazo de 30 días de presentada
debida forma. En el art. 73, Cód. Comercial, la cuenta queda aprobada tam
e n 30 días, ya que el transcurso del plazo presume la exactitud de la cuenta,
deja a salvo la prueba en contrario. En el CCyCN no se permite la prueba en
trario, transcurridos los 30 días.
Solamente y dentro del plazo de caducidad de 1 año, la cuenta podrá
observada por errores de cálculo o de registración. A partir de allí, no hay m
reclamaciones y la cuenta queda definitivamente aprobada. Sin embargo,
guna doctrina entiende que podrá ser impugnada fuera de ese plazo, po
de la voluntad(3n).

(36)LiENDo ARCE, La rendicidn ..., cit.

(37) LIENDOARCE, La rendición ...,cit. y CNCiv, saia C, 191411999, "Rodrigue%,Luis C. Dancsi, G
llcrino iiitgo: ED 186.489.
(38) F E R N Á N D B ~- Gohimz 1.~0,Tratado teórico práctico de derecho comercial, t. 2, Depalma, BS.
1965, p. 187.
 El art. 863, CCyCN, trae la presunción en las relaciones de ejecución conti-
nuada, que laaprobación del último período, comprende la aprobación de los
períodos anteriores. Se considera que esta presunción es iuris tantum.

5.7.5. Saldos y documentos del interesado

Según el a r t 864:
"Unavez aprobadas las cuentas:
a) su saldo debe ser pagado en el plazo convenido o dispuesto por la ley o, en su de-
fecto,en el de DIEZ (10) días;
b) el obligado a rendirlas debe devolver al interesado los títulos y documentos que le
hayan sido entregados, excepto las instrucciones de carácter personalo

6. Las obligaciones de n o hacer

a obligación de no hacer es la que consiste en la abstención o en

un hecho que, conforme al ordenamiento jurídico común, el de
facultad de ejecutar. Por ejemplo, la de abstenerse de establecer un comer-
determinado dentro de un radio señalado, o abstenerse de construir deter-
ada obra. En esta hi~ótesis,al eiecutarse el hecho, el incumvlimiento de
obligación será total, absoluto y definitivo, sin necesidad de reque
g~no"~].
e entiende que si bien desde un punto de vista estrictamente lingüístico la
ación" alude a una actividad positiva, no existe inconveniente alguno para
sde el punto de vista jurídico, un hecho negativo o conducta o
e de apreciación pecuniaria pueda constituir el objeto de la o
ue ellas no importen la modificación de una situación existente
derogado las regulaba en los arts. 632 a 634, que básicamente apli
mos principios que para las obligaciones de hacer.
e y regula en un solo artículo, el 778 como "aquellas que
stenci6n del deudor, o tolerar una actividad ajena. Su
le permite reclamar la destrucción física de lo hecho y

.2. ~lasificaciónde las obligaciones de no hacer

Pueden distinguirse las siguientes clases:

) LAFAILLE,IíEc~on, Derecho civil. Tratado de las obligaciones, t. 2, Za ed. actualizada y amplia-

Bueres Alberto J. y Mayo, Jorge A,, La Ley/Ediar, 2009, cita la opinión de Luis Muisset de Es-
en Las obligaciones de no hacery la mora, quien encuentra casos de obligaciones de no hacer,
,ialmente aquellas que dependen de la suspensibn de una actividad que se está realizando, en
que es perfecramente factible que el deudor incurra en mora, lo que sucedeiia de manera auto-
iica, sin necesidad de interpelación.
40)Prz~nno, RAMÓM D. - VAI~LBSPINOS, CART.OSG., In~titu~iones ...,cit., t. 1, P. 468.
760 NORMA O . SILVESTRE (DIRECTORA)

6.2.1. Según su proyección en el tiempo

a) Instantdrzeas
la omisión se lleva a cabo y se agota en un único acto o momento. Por ejein
plo, la obligación de no presentarse a un concurso literario a celebrarse un de
terminado día.

b) Continuadas
la omisión o actitud pasiva debe proyectarse o permanecer a lo largo de u
tiempo, sea que ello tenga o no una delimitación temporal. Por ejemplo la obli
gación de no competir comercialmente con el locatario durante un período de
años.

c) Periódicas o de tracto sucesivo

La prestación negativa se fracciona en el tiempo en forma periódica.
ejemplo, no utilizar el salón de fiestas del edificio los días domingos por la

6.2.2. Según la entidad del hecho negativo comprometido

a) Deabstención (o non facere)

Su objeto consiste en la no realización de una determinada conducta, q
deudor podria realizar en caso de no haber contraído dicha obligación
una restricción a la libertad de que gozaba el deudor, sea no construir
no instalar un comercio, no participar de una competencia deportiva.

b) De tolerar (in patiendo)

Su objeto consiste en soportar o tolerar que otro realice una determi
actividad, que dicha persona podía legalmente repeler o impedir de no
asumido dicha obligación. Por ejemplo, la obligación del locatario de tole
el locador visite o utilice la propiedad en determinadas ocasiones, o la d
del predio sirviente de permitir que el vecino atraviese el inmueble pro
acceder a lavia pública derivada de la servidumbre.

6.2.3. Según la causa fuente

a) Legales
Resultan impuestas por la ley, tales como la del nudo propietario de un
mueble respecto del usufructuario (art. 2151, CCyCN) o los que la ley 24.2
impone a los que efectúan ventas domiciliarias consistentes en no realizar pr
puestas al consumidor, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido pre
viamente, y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito q
obligue al consumidor a rechazarlo para que el cargo no se efectivice.
b) Convencionales
Las que las partes estipulan libremei~te,tales coino la de no competir, no
velar secretos industriales, no presentarse a licitaciones, concursos, remates,
reclamar determinadas deudas, etcétera.
 .3. Efectos d e las obligaciones d e no hacer

3.1. Cumplimiento específico. IncumpIimiento y mora

Rigen los mismos principios que en las obligaciones de hacer. Por tanto la
obligación resulta cumplida cuando el deudor se abstiene de realizar el hecho
o tolera la conducta realizada según corresponda. Corresponde sin embargo

Obligaciortes de no hacer instantáneas

Si el deudor incumplie~idola obligación realiza la conducta que debía omitir,
configura la situación de incumplimiento absoluto y definitivo. Así, si la abs-
n consistid en no presentarse a unalicitación públicay el deudor concurre,
ncumplido en forma definitiva la obligación y la misma no es susceptible
cumplimiento tardío en especie. Por tal motivo, la aplicación del instituto de
ora devendría imposible por definición en estos supuestos.

Obligaciones de no hacer permanentes

Si el deudor incumpliendo la obligación lleva a cabo la conducta que debia
itir, puede darse la situación de incumplimiento relativo o mora que admita la
ibilidad de cumplimiento tardío especificó.El acreedor en estos casos, puede
er interés -atento el carácter permanente en el tiempo de la prestación com-
ometida- de que la prestación incumplida sea observada durante el tiempo

anciónpor incumplimiento imputable de la obligación de no hacer

onlorme el art. 778 infine, antes citado
'!..Su incumplimiento imputable perinite reclamar la destrucci6n física de lo hecho y
los darios y perjuicios'!
Se puede exigir la destrucción de lo hecho indebidamente.
Existen dos hipótesis de ejecución forzada directa del deber negativo, pues el
dria exigir que el deudor culpable destruya lo que hubiese hecho en
n a su obligación, o bien solicitar la autorización para destruirlo por
cuenta o de un tercero, a costa del deudor.
no es posible hacer justicia por mano propia, se requerirá auto-
ial para obtener la destrucción de lo realizado, sin ella se podría
figurar un delito penal.
Esto tiene como presupuesto de hecho que la acción realizada por el deu-
or produzca resultados materiales y que dichos resultados sea susceptibles
e ser destruidos. Para ello se requerirá asimismo que no implique el empleo
sica sobre la persona del deudor y que los valores materiales sa-
ificados resulten inferiores al valor comprometido en el cumplimiento de la

Si bien la ley no acuerda al acreedor el derecho de optar entre la ejecucijn

directa o el reclamo de daños y perjuicios, es indudable que conforme a los prin-
cipios geneiales este derecho le corresponde(41),sin necesidad de observar un
orden determinado(42).
También puede el acreedor aplicar otros remedios legales generales, tales
como la excepción de incumplimiento, resolución contractual, astreintes, ejecu-
ción por un tercero a cargo de1 deudor, etc., antes vistos en los casos de obliga
ciones de hacer.

6.5. Ejecuciónforzada
En el supuesto de incumplimiento de la abstención, al igual que en las obli
gaciones de hacer, el acreedor puede accionar para la ejecución forzada direct
de la prestación por el deudor. En este caso, existen las mismas limitaciones ex
plicadas para el supuesto de las obligaciones de hacer, esto es, no se puede eje
cer violencia física sobre la persona del deudoii No obstante, en los casos en qu
esta persona resulta esencial para la abstención de que se trate, por ejernplo
obligación de no revelar secietos empresarios, o la de un artista de no presenta
se a una exhibición, no será posible lograr el ciimplimiento especificoy el a
dor sólo podrá exigir los daños y perjuicios que el incumplimiento le irrogu
Distinto es el caso en que la persona del deudor no resulta esencial par
cumplimiento, por ejemplo la instalación de un comercio en una zona deter
nada que previamente había sido prohibida por las partes, supuesto en qu
dría exigirse el cumplimiento, clausurando el local con el ejercicio de la

Asimismo, para que proceda la ejecución forzada, se requiere además q

obligación de no hacer sea de las de cumplimiento permanente por cuanto
tratase de una obligación instantánea de no hacer que ha sido inobservada, n
cabe ya la posibilidad de cumplimiento tardío sino sólo los daños y perjuicio

6.6. Ejecución por equiualente. Daiios y perjuicios

Conforme lo establecido por el art. 77%injne, puede asimismo el acreedo
reclamar la indemnización de daños y perjuicios, de igual modo que en el cas
de las obligaciones de hacer. También podrá solicitarlos cuando sea necesari
para no ejercer violencia sobre la persona. El monto de la indemnización se
duará segiin que la inejecnción se deba a culpa o dolo del obligado.

6.7. Imposibilidad de la omisidn

También aquí, como en las obligaciones de hacer, podría darse la circuns
tancia de que la omisión del hecho resultare imposible sin culpa del deudor,
modo sobreviniente al nacimiento de la obligación. En tal caso, la obligación
extinguirá sin responsabilidad por aplicación de los principios generales. El Có
Civil derogado preveía igual solución para el caso de que el deudor hubiera sid
obligado a ejecutar cl hecho.

--
-
AYM MUNDO M. GALLI,ENRIQUEV., Tratado...,cit., t. l. i>:477, núm. 549.
(41) SALVAT,
(42) CAZEAUX.PEDRO N. - Tnioo Rspnashs, ~'BLIX
h., Derecho...,cit., t. 1,p. 696, yremisi6n a1 fallo
cii el cnso "Mclazo~Ufredoc. Bruno .4ifredo2 LA LEY 55,9,consid.90.
(43) CAZEAUX, PEDRO N. -TRIGO REPR~SAS,FÉLIXA., Derecho...,cit., t. 1, p. 695.
 OBLIGACIONES DE HACER Y NO HACER

Si la imposibilidad de la omisión fuera imputable a culpa o dolo del obli-

gado, el deudor debe pagar los daños y perjuicios por aplicación de las normas
generales. "

6.8. Imposibilidad de la ejecución por otro

Cuando se trata de obligaciones de no hacer, no es posible el cumplimiento
or otro pues no se comprende cómo puede beneficiar al acreedor que un terce-
se abstenga de realizar algo en lugar del deudor. No existen discrepancias eil
ctrina al respecto, aceptándose iinicamente la posibilidad de que un tercero
ervenga a los fines de la destrucción de lo realizado por el deudor, lo que en
modo alguno puede ser tomado como una forma de ejecución de la prestación.
 XVlII
CAP~TULO

OBLIGACIONES DE MEDIOS
Y DE RESULTADO

1. Nociones previas
I.as obligaciones también pueden clasificarse en relación al objeto o pres-
ción tomando en consideración la índole del interés comprometido por las
rtes. Conforme a ello, pueden ser de medios o de resultado. La presente clasi-
ción no estaba prevista en el Có
trinario, gozando de aceptación
ralizado aunque no unánime.
Las opiniones diferían entre quienes 'las consideraban herramienta
ascendente al proyectarse al plan
. os de la responsabilidad contractual subjetiva y objetiva; quienes lavalor
forma relativa o limitada, no faltando quienes la rechazaban e
CCyCN ha receptado por primera vez en nuestro
en estudio, si bien lo hace con algunas modificac
e análisis particular al finalizar el presente capítulo.

Obligaciones de medios
on aquellas en las cuales el deudor se compromete a llevar a ca
c a diligente, orientada a la obtención de un resultado, esperadoy
creedor, pero no asegurado(').
romete a defender a su clien
arias para obtener un resultado favorable, pero sin poder prometer ganar
p eito, dado que ello no depende exclusivamente de su conducta sino también
e circunstancias ajenas a la misma. También la obligación del médico que se
promete a tratar al paciente con la finalidad de curarlo, pero sin garantizar la
iva curación de la enfermedad.

.2. Obligaciones de resultado

Son aquellas en las cuales el deudor compromete su conducta para el logro
e un interés final del acreedor, no contingente o aleatorio, de suerte que su falta
de obtención Importa Por ejemplo, en el contrato de compra-
venta, la obligación delvendedor de entregar la rosa y la del comprador de pagar
-
el precio.

g 3. Fundamento
Como se aprecia, la distinción se relaciona con el objeto de la obligación
toma en consideración la diversa índole del interés comprometido por las part
en un caso y en otro.
E11 efecto, concebido el objeto de la obligación como el plan prestaci0na
proyecto de conducta que el deudor debe llevar a cabo para satisfacer el inte
del acreedor, tanto la conducta del deudor como el interés del acreedor result
ser los componentes indispensables del objetoo). Ahora bien, e11 esa estru
interna del objeto de la obligación, ambos componentes -conducta e int
pueden presentar distinta jerarquía según la clase de deber asumido.
En las obligaciones de medios existe un doble juego de intereses o bien
interés dual. Hay en primer término un interés primario que es satisfecho en
to el deudor lleve a cabo una conducta diligente tendiente a lograr el fin que
Y existe asimismo un interésaleatorio ofinal que consiste en el logro de ese r
tado esperado y buscado, pero no asegurado, cuya obtención no depende s6
la conducta del deudor, sino de otras contingencias inciertas y ajenas a su o
Se postula que en las obligaciones de medios, el interés final aleatorio, c
tingente, o potencial -en el ejemplo del médico, la curación del enfermo-
tegra el objeto de la obligación pero no el objeto del pago'". Por ello, basta p
tener por cumplido el objeto con la obsewancia de la conducta prudente y
gente por parte del deudor, siendo suficiente que el deudor satisfaga el in
primario para que la obligación se tenga por cumplida. Es por ello que la
de obtención del resultado no determina el incumplimiento de la obligación.
cambio, en las obligaciones de resultado, el deudor compromete su conduc
para el logro de un interés final del acreedor ilo contingente ni aleatorio.
me para ello todas las contingencias que pueden presentarse en desarrollo
la ejecución del plan proyectado, salvo aquellas que resulten exlrañas o ajen
a su conducta y fortuitas. La sola frustración del interés del acreedor o
obtención del resultado -por ej., la falta de pago del precio o la falta de
de la cosa vendida- equivalen al incumplimiento de la obligación. El re
los riesgos difiere de tal modo en un caso y en otro(". La situación del deu
como se aprecia, resulta más beneficiosa cuando la obligación es de ~nedi
más gravosa cuando es de reuultado.

5 4. Otras denominaciones
Predomina en general el uso de la deiioiniuación empleada en el presente
capitulo, pero también se las suele designar frecuentemente a las obligaciones
de medios como obligacionesgenerales de prudencia o diligencia; obligacionesde

(2) PI'ARRO, RAMÓN D . - VALI.BSPINOS, CARLOS ü..I I I S ~ ~ U C ..., ~ C S1.2, p. 581

~ Ocit.,
( 3 )BUERES,AI.BERTO J., Objeto...,cit., p. 154.
(41 BriERes, AI,BBRTO J., Objeto.., cit., u. 155.
(5) P I Z A ~ OP, A M ~ N D.- V A L L ~ S P I ~ ~CARLOS
OS, G . , CARLOS G., InstiNciOnas ...,cit., t . 2, p. 581, ci-
tando a Alberto J. Bueres.
 ple conducta; obligaciones de simple comportamiento etc.; en tanto que a las
e resultado se las designa asiinismo como obligaciones determinadas, u obliga-
nes defines,

.Antecedentes y evolución de la distinción.

rígenes de la teoria
ente la distinción es atribuida al jurista francés René
había sido esbozada en el derecho romano, en el que se
contratos en los cuales la prestación comprometida era
a y determinada, y otros en los cuales sólo bastaba una actnación de buena
deudor. Luego fue receptada por el derecho francés antiguo y también por
erecho alemán, asentándose asimismo en España e Italia antes de proyectar-

mérito de René Demogue fue haber expuesto por primera vez

inción en forma ordenada y sistemática en Francia en el año 1925, eviden-
cia y utilidad en el ámbito de la responsabilidad derivada
o obligacional. Sin e
a clasificación a la determinación

En efecto, la forinulación de la di
ada en un contexto de responsabi
célebre polémica doctrinaria sost
alidad de culpa. Los partidarios de la distinción entre cul
racontractual, estimaban que una de las diferencias más
ncia del doble sist
en de la carga probatoria de la culpa. Se sostenía por ese entonc
eria contractual, probado el incumplimiento material de la oblig

la fuerza mayor. Es el caso del ejemplo antes brindado de

obligación de entregar la cosa y de pagar el precio en un contrato de compra-
cos, el deudor no se compromete a la obtención de un
poner de su parte los medios idóneos para alcanzarlo. Por
ue asume la obligación de diagnosticar y tratar al paciente
a finalidad de ciirarlo, pero sin garantizar su curación. El deudor se obliga
ndo los medios idóneos y toda la diligencia para lograrlo
evolución de la ciencia y normas reguladoras del adecua-
O ejercicio profesional, pero si eilo no sucede y el paciente no se cura, dicha
'rcunstancia no bastará para que el médico sea tenido como responsable. Para
que pueda ser responsabiiizado habrá que probar en todos los casos su culpa(").
De tal niodo, Demogue intentaba demostrar que frente a un supuesto de respon-
sabilidad contractual como el citado, la prueba de la culpa no era ya presumida
ni estaba a cargo del deudor, sirio que era el acreedor quien la debía demostrar.
Se desvanecía así la tajante distinción que en materia de carga probatoria preten-
dían esencial sus opositores doctrinarios.
Por otra parte, el referido jurista señaló que también en la órbita extracon-
tractual hay casos en los que la ley impone mucho más que una conducta dili-
gente y exige un resultado. Tal el caso de la responsabilidad por dafios
por el hecho de las cosas, que tanto en Francia como en nuestro C6d. Ci
gado arts. 1384y 1113, párr. 14 establecen una inversión de la carga pr
es el guardián quien debe probar el hecho que lo libera de responsabilidad.
En síntesis, para el criterio de Ilemogue, la prueba de la culpas
inismos principios en ambas órbitas de responsabilidad. Y para deter
acreedor debe o no probar la culpa del deudor, no se debe tener en
obligación es de fuente contractual o extracontractual, sino distinguir si se
de una obligación de medios a de resultado. Conforme a ello, si la o
de medios, es el acreedor quien debe probar la culpa o negligencia del
y éste para eximirse deberá acreditar su falta de culpa. Si es de resultado,
pase presume probado el incumplimiento, pesando la carga de la
eximente de culpa sobre el deudor('). Pero la existencia de ese factor
-probado o presunto- seguía siendo requisito sine qua non para la existen
de responsabilidad

5.2. Euoluciónposterior e iinportancia actual de la distinción

En la primera mitad del siglo XX, al entrar en crisis el sistema de respons
bilidad basado exclusivamente en el factor subjetivo, la distinción concebida
los meros efectos de la determinación de la carga probatoria de la culpa, perd
también su utilidad e importancia. La evolución de la responsabilidad civil,
desarrollo de los factores objetivos de atribución y un nuevo estudio de la cu
tión dio paso una reformulación del distingo que proyecta consecuencias muc
más prohndas o trascendeiites que las expuestas en su momento por Dem
La importailcia actual de esta distinción resulta decisiva por cuanto es c
siderada la herramienta que permite determinar el factor de atribución apli
ble en funcióii del tipo de deber asumido por las partes, marcando así la lín
divisoria entre los ámbitos de la responsabilidad subjetiva y objetiva en la órbit
contractual.
Ha sido en nuestro país el profesor Biieres quien mejor evidenciara ei alcance
citado de la presente clasificación, al asignarle la función de deterininar el fact
de atribución aplicable, marcando un camino seguido por prestigiosos autor

( 6 ) Pizhnno. U M Ú X 1). - VALLBSPINOS.

CARI.OS(;.. Instiiuciones.., cit., t. 2, p. 579.
(7) Cnr.vO COSTA,CARLOS,L)ertcho de las obligaciones, t. 1, Haiiirnuiabi, Dkpalrna, Bueiios Aires,
2009, p. 409.
(8) P i c ~ s s o
SsnnsrrÁN, "El incumpiirniento en las obligacioiies coi~wiciiiaies.El probleriia de la
aiisciicia de ciilpay de ia iniposibiiida<isobieve~iidade la presraciún. Obligaciones de medio y de re-
siiliado", en AvrrAr., O s c ~ nJ. (dir) G s s u i : . ~ ~Dulbi
, M. (coord.), I I ~ ' ~ e cpriiiado.
ko Lihro hoinenaie
a1 13r Albeno 1. Bucres, Harnrnurabi, Buenos ,\ires, 2001, p. 1117.
 OBLIGAClONLS DE MEDIOS Y DE RESU1,TAI)O 769

argenrinos como Pizarro, Zavala de Conzález, Picasso, Agoglia, Meza, Roragina,

Vázquez Ferreyra, Calvo Costa e importante doctrina extranjera como Yzquierdo
Tolsada, ~ a d a r r aCabanillas
, Sánchez, etc.@),criterio al que también adherimos.
En efecto, si como hemos visto, en las obligaciones de medios el deudor se
compromete a realizar una conducta diligente, orientada a un resultado que no
se asegura y cuyo cumplimiento se satisface sólo con la realización de la conduc-
ta diligente, resulta claro que la culpa y el incumplimiento son inescindibles. El
eudor de una obligación de medios sólo incurre en incumplimielito de la obli-
ación en tanto y en cuanto no preste la conducta diligente, es decir en tanto in-
urra en culpa. Su obligación consiste precisamente en no actuar culposamente,
sea que la culpa funciona en este caso como presupuesto de la responsabilidad
'vil. Si esto es así, lógico resulta concluir que el factor de atribución es siem-
re subjetivo en estas obligaciones toda vez que el deudor sólo responderá en la
edida en que incurre en dicha falta de diligencia, o sea, si se le puede atribuir
ulpa. Y de tal modo, la distinción dela obligación como de medios o resultado,
s la herramienta que conduce a la determinación de los supuestos de responsa-
ilidad subjetiva u objetiva.
En las obligaciones de resultado por el contrario, el deudor asegura el logro
resultado exitoso y asume los riesgos que puedan presentarse en el desarro-
del plan de conducta prometido, salvo aguellas circunstancias fortuitas o aje-
s que determinaran la no obtención del resultado prometido. Conforme a lo
icho, freilte a la no obtención del ese resultado, el deudor no podría liberarse
e responsabilidad demostrando su mero obrar diligente o falta de culpa. La no
btención del resultado equivale a incumplimiento y torna irrelevante cualquier
rueba de diligencia que se intente. Y ello no porque sea presumida la culpa,
omo vulgarmente se afirma, sino porque estando ella fuera de la cuestión, no
olamente no le incumbe al actor la prueba, sino que resulta inoperante la falta
de culpa que eventualmente pretendiese producir el demandado. El deudor, so-
lamente se libera en estos casos conla prueba de la causa ajena(Io).Como enseña
Bueres, el factor de atribución es en estos casos lisa y llanamente objetivo("].
Se aprecia claramente que la determinación del factor de atribución, resulta
na cuestión mucho más útil y trascendente que la vinculada a la mera distri-
bución procesal de la carga de la prueba de la culpa. Si bien por lo general dicha
psueba pesa sobre el acreedor es frecuente que se establezcan presunciones le-
gales o jurisprudenciales que inviertan dicha carga para facilitar a la víctima su
acreditación. Lo realmente decisivo, más allá de saber quiBn debe probarla, es la
de determinar si la misma debe ser realmente ser probada. Si efectivamente a los
fines de atribuir la responsabilidad, la culpa entra en el análisis de la cuestión, o
si por el contrario la misma resulta irrelevante.
La verdadera trascendencia del distingo se desliza hoy al plano del factor de
atribución aplicable en el incumplimiento obligacional:es subjetivo en el campo
de las obligaciones de medios y objetivo en el de las obligaciones de resultad^^'^].

(9) CALVO COSTA,CARLOS A, ~ e r e c h...,

o cit., p. 411,
(10) BUSTAMANTEAI,SINA,]ORGE,Teoría yeneral de In responsabilidnd ciuii,gP ed. ampliada y ac.
tualizada, Abeledo-Perior, Bueiios Aires, 1997, p. 349.
(11) BUERES, ALBERTO l., "Derecho de daños", ps. 72,77 y 78 Ilaminurabi, 2001.
(12) Pizanno, RAMON D. -VALLBSPINOS, CARI.OSG., Instituciones ..., cit., t. 2, p. 583.
 En las de medios, rige el principio de la culpa, sea probada o presumida. En
las de resultado, la responsabilidad es objetiva, basada en la idea de garantía,
una suerte de deber calificado de seguridad que atribuye el deber de responder
con total independencia de la existencia de culpa frente a la no obtención del
re~ultada~'~].

5 6. Algunas criticas formuladas a la presente distinción

Algunos sectoies de la doctnna cuestionan abiertamente la distinción en es-
nidio o bien la relati5izan con base en los siguientes argumentos.

6.1. La distinción no es ontológica, por cuanto toda obligación es al rnismo

tiempo de medios y de resultado
Aquellos que defienden la diferenciación entre objeto y contenido de la o
gación, explican la distinción entre obligaciones de medio y de resultado s
niendo que la prestación o conducta debida, es siempre un medio para el
del objeto, y que este último es siempre un resultado. Para esta postura la
gación es de resultado si la consecución del objeto depende sólo o casi exclusi-
vamente de la conducta del deudor y es de medios cuando depende ademá
diversas circunstancias más o menos complejas -previsibles o no- que tor
a ese resultado incierto y que son externas a la conducta debida('").
Desde esta perspectiva, se sostiene que toda obligación es al mismo tieinp
de medios y de resultado por ciianto la obligación siempre supone la existencia
de una finalidad a cuyo logro se tiende (de lo contrario carecería de objeto), y
asimismo supone la existencia de medios para ello, sin los que tampoco se puede
concebirse. No pudiendo aislarse el resultado de los medios que tienden a él, no
habría diferencia entre iinas u otras obligaciones, por lo que la distinción se '
solo aparente.
Asimismo, como la conducta del deudor es siempre un medio para lograr e
objeto, y éste será siempre un se sostiene que a su vez los medio
son también un resultado en sí mismos. Se ejemplifica que cuando un piofesio-
nal de la medicina indica un remedio, esta prescripción es uno de los resultado
dr 511 olilig;ici»ii, aiiiiqiie su10 :ictiit! co~iic,iin iiie<liopar2 el logro tin;il, cliie es
el lraturni(~ntc~iiitegralnieiiri' c:c.i~si(lcrado. I)el rnisinu iiioili~.In obli~ci61i asu-
mida por el abogado estaría dada por realizar los actos profesionale~necesari
para obtener una sentencia y no por ganar el juicio.
En esta línea, Wayar atribuye a la distinción una indiferencia por el resultado
en las obligaciones de medios. Si bien se reconoce la diferente jerarquía de la
prestación que debe cumplir el médico y la que debe efectuar un comprador, en
tanto que el primero está obligado a actuar científicamente y el seguiido se debe
limitar a contar dinero y entregar10 al vendedor, considera que ello no significa
que el interés del paciente en curarse no merezca la misma protección que el
vendedor en cobrar el precio. Y ello a su criterio no sucede, si se admite desde el

(13) PIZARRO. RAMÓND. - VALLESPINOS, CARLOS G.. Instituciones..., cit.. t. 2, P.601.

(~~)ALTBRINI, ATILIO A. - AMEAL, OSCARJ. - LÓPEZ CABANA, ROEeRTO M., Derecho ..., cit., p. 500.
(15) lbidcrn. p. 500, citando ia opinibn de2aiinoni.
inicio que en la obligación de medios el deudor no se compromete a obtener un
resultado(I6~.
"*
: ...

6.2. La distinción es excesivamente rígida o hermética

Sin descartar su validez conceptual, se considera que la distinción binaria

entre obligaciones de medios y de resultado, es insuficiente o hermética para
abarcar en sí misma la totalidad de los supuestos posibles que se presentan en
la vida negocial, en la que las obligaciones de las partes no se dan con una ca-
racterística única, sino integrando un plexo que impone medios o resultados,
o ambos a la vez. Por lo tanto, no resulta una solución mágica para resolver los
problemas vinculados con la determinación del factor deátribución, ni con la
- v.
carga de la prueba. En virtud de ello, se plantea una clasificación más amplia
compleja en la que se agregan algunas subespecies, tales como las obligaciones
de resultado atenuadas, en las que el deudor podría liberarse probando su falta
e culpa; las obligaciones de resultado agrauadas, en las que sólo se liberaría
robando un caso fortuito calificado; obligaciones de medios reforzadas en las
ue se presume iuris tantum la culpa del deudor y las obligaciones de garan-
a, en las que sólo se admite como causal de liberación la culpa de la víctima.
llas, claro está se adicionan a las obligaciones de resultado ordinarias, en las
ue el deudor para liberarse debe probar el caso fortuito o fuerza mayor sin que
aste la prueba de la falta de culpa, y las obiigaciones de medios ordinarias, en
las que el factor de atribución es subjetivo y la carga de 1

6.3. La distinción llevaría a ampliar injustamente el ámbito

de l a responsabilidad contractual objetiva
Dado que las obligaciones de fuente contractual son ordinariamente de re-
sultado, desde una perspectiva subjetivista se entiende que la distinción entre
obligaciones de medio y de resultado ampliaría injustamente el ámbito de la res-
ponsabilidad contractual invirtiendo la regla conforme a la cual la misma es en
principio fundada en la culpa y sólo excepcionalmente de carácter objetivo('n).

6.4. La distinción privilegia ciertos sectores profesionales,

típicos deudores de obligaciones de medios
Se sostiene que al tener que probar el acreedor la culpa del deudor en las
obligaciones de medios, se otorga a los deudores de ellasuna excesiva protección
al poner en cabeza de las víctimas la carga de una difícil cuestión. Esta objeción
se formula especialmente en relación a los casos de responsabilidad profesional,
y en particular la responsabilidad médica en los que entienden resultaría más

(16)PIZARRO,KAM& D. - VALLBSPINOS, CARLOSG., Instituciones..., cit., t. 2, ps. 584 y 585, citando

la opinión de Wayar.
(17) PrZARRo, RAMÚND. - VALLESPINOS,CARLOSG., Institu~iones ..., cit., t. 2, p. 587, citando a Es-
rnein, Viney, Crépeau y Aiierini; AZAR,ALDO,"Obligaciones de medios y de resultado'; La Ley, Bs. As.,
2012, ps. 112 y 113,651 a 658 y 701 a 707, citando avine): ninc, Aiterini.
(18) PIZARRO,n i \ M 6 ~D. - VAI.LESPINOS,CARLOSG., Instituciones...,cit., t. 2, p. 589, citando aZan-
772 --
NORMA (1. SILVESIIIE (DIKECTORA)

lógico que sea el médico quien acredite que la frustración del resilltado esperado
se debió a causas extrañas y no imputables a la atención profesional brindada('8).
Bsta doctrina prefiere el mantenimiento del criterio tradicional conforme
cual probado el incuniplimiento, debe ser el deudor quien demuestre que cu
plió en forma diligente o pruebe el casus a los fines de eximirse.

6.5. La distinción sólo resulta aplicable a la órbita contractual

Para una generalizada opinión es relativa la utilidad de la distinción, p
cuanto sólo resulta procedente en el ámbito contractual, único en el que exi
técnicamente una obligación previa asumida y en base a la cual diferencia
interés de cuniplimieuto de las partes, lo que técnicamente resulta correcto.
embargo, en opinión de Bue~esc'~), también es posible en la órbita extraco
tual admitir la existencia de deberes de medios y de fines.

6.6. La distinciún obedece a una cuestión de hecho y no de derecho

Algunos sostienen que la distinción se limita a una cuestión de diversi
régimen probatorio, derivada de una cuestión de hecho y no de derecho.
Se dice que lo que sucede es que mientras en las obligaciones de re
puede escindirse el incumplimiento de la culpa, en las obligaciones de me
el incumplimiento consiste en la culpa del deudor, es decir eri la omisión d
diligencias debidas que es aquello único a lo que se obligó. Por lo tanto en
caso, para demostrar cl inci~mplimiento,es forzoso demostrar la culpa. Y el
una imposición de los hechos y no una exigericia del regimen jurídico(z').

6.7. Nuestra postura

Tal como se adelantara precedentemente coinpartimos la postu
a la cual, de conformidad con la tendencia del actual derecho de daii
de a procurar ala víctima el resarcimiento del daño injusto, la preserit
es la línea divisoria de aguas de la responsabilidad objetiva y subjetiva en mate
contractual. La concepción tradicional que limitaba sus alcances a la cue
de la carga probatoria ha quedado desvirtuada actualmente por las nume
excepciones que la tornan inviable o poco relevante. Ello por cuanto la le
sume muchasveces ia culpa del deudor en las obligaciones de medios, y e
los jueces crean presunciones hornints en ausencia de prueba directa, o b
aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, la asignan a qu
está en mejores condiciones de probarla('2).
Conforme al criterio antes expuesto, la esencia de la distinción, con raíc
en el derecho sustancial y no procesal, proviene de la estructura del objeto de
obligación y se proyecta al plano del factor de atribución. Entendemos que tas
en las obligaciones de medios corno en las de resultado se persigue un inter

(19) PILARRO.R A M ~ ND. - V.I.l.ESPINOs, (7~~1.0s ...,cit., t. 2, p. 590, citando a M0

G., I&~titilcio?~e.$
se1 Ituriaspe, LoreiizelU y Wayai
i20)Btienes.ALnen.ro1.. Deiecho dedaños. liamrnurabi. Buenos Aires. 2001.. .o. 77.
1 : , \ ,,,, , ,. ., .. ' . ... .. .. ... . . ., : >.,... . .
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2. l . , 1 % l , . . ,l . , : , , . , , I ;. - 1 1 i
 parte del acreedor, que la conducta del deudor tiende a satisfacer. Lo que su-
es que eseinterés presenta distinta entidad o jerarquia en un caso y en otro.
tras en 1a~'obligacionesde resultado la sola frustración del interés patentiza
incumplimiento, en las de medios basta para tener por cumplida la obligación
on la actividad diligente del deudor, sin importar que pese a ello se baya frustra-
1 resultado final esperado(23).
Lo expuesto, lleva además a la lógica consecuencia de que en materia con-
tual la responsabilidad es en general objetiva, pues la culpa campea como
or de atribución sólo cuando estan en juego obligaciones de medios, circuns-
ncia ésta que en la realidad se da en escasisimos supuestos. La prepnnderan-
cuantitativa de las obligaciones de resultado, permite considerar que en la
yoría de los casos la responsabilidad contractual será objetiva y en la menor
ntidad de supuestos, se sustenta en la culpa(z4).

.Criterios para su determinación

Se emplean habiíualmente algunos de los siguientes criterios a los fines
establecer en supuestos dudosos, cuándo una obligación es de medios o de
ado.
n primer lugar, en materia contractual cabe estar a lo dispuesto por las
quienes en uso de la autonomía de la voluntad pueden libremente aco
una obligación de niedios sea tenida como de resu
de resultado, sea convenida como de medios. Ello sin ot
to por el orden público, la moral o las buenas costumbre
a determinación de la especie de obligación como
e tambien surgir de la ley o de los usos y costu
nte en el contrato de locación de obra, donde la o
es caso embleinático de obligación de resultado, s
a entrega de la obra, o los casos de las obligaciones de lo
icos, casos típicos de obligaciones de medios, e
hibe y sanciona por considerarlo grave falta &ricay pro
ional el resultado exitoso de labor.
A falta de toda previsión contractual, resulta relevan
ácter aleatorio del resultado. Cuando el mismo n
la conducta del deudor, la obligación será de medios.

Resulta también una importante pauta a tomar en cuenta la distribu

tractual explicitada en la forma de pago del p
sólo en caso de lograrse el resultado, corno es el caso del txansporte, lord-
de obra, depósito, etc., se tratará de una obligación de resultado. Pero si el
ecio se paga con prescindencia de la obtención del resultado, por la mera pres-
ción del seivicio o vuesta a dis~osicióndel acreedor de su energía o actividad,
atará de una obli&cióii de medios
 xlgunos toman consideración el papel activo o pasivo del acreedor en
el cumplimiento. Si la intervención del mismo es activa, se suele considerar a-
la obligación como de medios, si es pasiva -como en el transporte- será de
iesultado.
Finalmente, cabe tomar en consideración la buena le, la equidad, la confia
za y el orden público o económico. Así es habitual en materia de derecho
sumo respecto de las obligaciones del proveedor profesional de scrvici
fines de brindar mayor protección a los consumidores o usuarios.

$8.Algunos supuestos de obligaciones de medios y de resultado

A Se consideran obligaciones de medios, entre otras, a las siguientes:

1) Locación de servicios; contratos de trabajo y contrato de mandato
obligación del locatario y del empleado laboral cuyos servicios no co
prometen un resultado determinado y sueien estipularse en fun
dias u horas de trabajo. También la obligación del mandatario de
cabo la actuación prometida sin garantizar un resultado.
2) Servicios profesionales. La obligación del abogado de defender dilig
mente a su cliente sin asegurar ganar el juicio; o la del médico de br
atención y tratamiento médico idóneo al paciente conforme el arte
ciencia, el grado de evolución de la misma y sin asegurar la curació
enfermo; la obligación de dirección de la obra que recae sobre el a
tecto; y en general los contratos de asesoramiento profesioi~alde
quier tipo; la de los agentes de bolsa, etcétera.
3) Comodato y locación. La obligación del comodatario o locatario de c
seivar la cosa en buen estado.
4) Depósito. La obligación del depositario de guardar y conservar la
diligentemente.
5) Administración. La obligación de quien administra bienes ajenos de
vara cabo una gestión adecuada sin garantizar resultado económico
toso a sus clientes.
B) Se consideran obligaciones de resultado, enunciativamente a las siguien
1) Compraventa. La obligación del vendedor de entregar la cosa y del c
prador de pagar el precio.
2) Locación de obra. La obligación del locador de realizar la obra taato ma
terial como intelectual. Entran dentro de esta última los contratos de
blicidad, la elaboraciór de programas de computación, los proyecto
ingeniería o arquitectura, dictámenes técnicos diversos, la oblig
brindar asistencia técnica en los contratos de compraventa de equipos
o maquinarias, los servicios técnicos de ascensores, calderas, alarmas
etcktera.
3) Locación de cosas. 1.a obligación de entregar la cosa por parte del locador
yla de restitución de ia cosa por parte del locatario y pago del precio.
 OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO 775

4) Contrato de transporte. La obligación del transportador de trasladar las

mercaderías en perfecto estado o al pasajero sano y salvo del punto de
partlda al destino, típica obligación de seguridad, y la de pagar el precio.
5) Comodato. La obligación del comodatario de restiruir la cosa al como-
dante.
6) Contrato de depósito. La obligación de restituir la cosa al depositante.
7) La obligación de seguridad asumida por los bancos respecto de la inte-
gridad externa de las cajas de seguridad, evitando el riesgo de sustrac-
ción de terceros.
8) [.a obligaciiiii dc srgiiridad ;isiiiiiida por los esiableciiiiiciitos 111Lidicos
respecto de la coiidu<:iade los ~ir~itesii)iir<lcsi~iAlicosqiie ~lesarrollaiisu
actividad en la misma.
9) Las obligaciones de no hacer.
10) Ciertas prestaciones profesionales específicas, tales como las interven-
ciones quirúrgicas de cirugía estética que buscan un fin concreto para
el paciente, o la realización de análisis clínicos, bioquímicos, estudios
radiológicos estudios o anatomopatológicos, c
sí mismo concretos y cada vez más seguros por e
canzado, sin considerar los diagnósticos que puedan
elaboración de prótesis etcétera.
11) Los contratos de comisión, agencia y mediación.

9. Las obiigaciones de medio y de resultado en el CCyCN

Tal como se explicara al estudiar la clasificación referid
e hacer, el CCyCN introduce esta importante división de la
no utiliza las denominaciones "obligaciones de medios" ni "obligac'
ltado". Tampoco adopta estricta~nentela clásica división binaria qu
os de estudiar, sino que adopta una clasificación tripartita
aciones de medios, las obligaciones de resultado, pero des
timas en dos especies: las de "resultado concreto" y las de "re
El CCyCN tampoco les dedica una sección especial, co
s de obligaciones, sino que las trata como subespecies de las
en el art. 774.
obre el particular, corresponde precisar que la clac
cula asimismo con las obligaciones de dar y las de no
, e tanto unas como otras son por lo general de resultado.
En efecto. la doctrina es oacífica en considerar aue el cumplimiento de las
ligaciones de dar sólo se obtiene a través de la entkga de lo adeudado. Y asi-
sino en las de no hacer, el cumplimiento suele depender exclusivamente del
deudor, sin margen de aleatoriedad, tal el caso de loque ocurre con la cláus~la
de no competencia en la que se entiende que el compromiso asumido supera la
mera diligencia y el deudor garantiza que no hará competencia al acreedor(z5).

-
(25) PS'ARRO, ~ n w 6 D. ...,cit., t. 2, PS. 598 a 600.
CARLOSC., Imtitu~iones
x VALLBSI~INOS,
776 NORMA O SILVESTRE (DIKLCTOM)

El CCyCN, hace también importailtisimas referencias a esta clasificación en

diversas normas.
En tal sentido, destacamos que en el art. 1723, CCyCN, en materia de res-
ponsabilidad civil, receptando la evolución doctrinaria sobre el tema sienta un
criterio interpretativo trascendental, al establecer que
"Cuando de las circiinstancias de la obligación o de lo convenido por las partes, sur
que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es obje
va'!
También el art. 1008, CCyCN, referido a los contratos sobre bienes ajenos s
refiere a ella cuando establece que
"si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, só!o es
obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice,y si por s
culpa el bien no se transmite, debe repararlos danos causados. Debe tambiéninde
nizarlos cuando ha garantizado la promesa y esta no se cumple'!
Para el CCyCN la distinción es asimisino fundamental para diferenciar los
contratos de servicios de los de obra, toda vez que el art. 1252 establece en c
de duda respecto de la calflcación del contrato, se entiende:
Q
que es de servicios cuando la obligación de hacer consiste en re
cierta actividad con independencia de su eficacia.
que es de obra cuando se promete un resultado eficaz reproduci
susceptible de entrega.
Y también e n materia de responsabilidad de los profesionales liberales e
el art. 1768, CCyCN, al remitl.; a las normas referidas a las obligaciones de h
establece que
"la responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un result
concreto'!
Como sc ha dicho, el CCyCN establece en el art. 774 referido a las oblig
ciones de hacer una clasificación tripartita, y conforme al texto del articulo
prestación de un servicio puede consistir:
Inc. a) en "realizar cierva actividad con la diligencia apropiada, independie
temente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios,
aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso!
Inc. b) "en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independen
cia de su eficacia':
Inc. c) en "procurar al acreedor cl resultado eficaz prometido La cláusula
llave en mano o pioducto en mano está comprendida en este inciso':
1.a postura adoptada se enrola en la diferenciación entre la prodiicción
un resultado y su eficacia. Se sostiene desde esta perspectiva que puede ocu
que un deudor se comprometa a realizar una obra sin garantizar su eficacia, de
modo que cumpla la obligación producieildo algún resultado, aunque éste Sea
deficiente. Por ejemplo, si se obliga únicamente a realizar una excavación para
 -
OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO 777

extraer petróleo, cumple cuando el liquido comienza a surgir aunque fluya en

cantidad escasa(2").
-*
El CCyCN siguió en este punto el mismo criterio adoptado por el Antepro-
yecto 1998 en el art. 726 cuyo texto es receptado casi literalmente en el trans-
cripto art. 774, previendo las tres categorías referidas. Esta solución ha sido
criticada en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil Llevadas a cabo eii
la Facultad de Derecho de la UBA en septiembre de 2013 por cuanto allí se con-
cluyó que si bien
'Si. t.t,iiiil~r;>lij;ikilc. 1 : ~ l r , ( i ~ i ~ c i < lt ii<l ilil.t:.\;L di.1 Jiiiiiig,, eliiii. ~ii,li~;,ii'ioil~~i
iic Illv
diez \, (le rc,rili;~iloY 1.3 ici!iilncií~il ~ I \ I < ?r . ci?~.li.;i <le la itii\riii,,coiiio Iiil.2n ~ 1 i ~ i ~ u l i : l
entre la responsabilidad obiigacional subjetiva y objetiva, no existe una tercera cate-
goría de obligaciones de resultado eficaz con respecto a la clasificaciúnbinaria entre
obligaciones de medio y de resultado':
En efecto, el esquema ternario tiene por antecedente la clasificación entre
bligaciones de medios, de resultado y de garantia planteada por los Mazeaud.
asimismo, la clasificación referida a la categoría obligación de resultado e$caz
ude a la postura de las obligaciones de medios y de resultado sostenida por Al-
rini que divide a las mismas en las siguientes categorías: "obligaciones de me-
'os ordinarias", "obligaciones de garantia", "obligaciones de medios agravadas",
bligaciones ordinarias de resultado", "obligacioiies de resultado atenuadas" y
bligaciones de resultado agravadas".
Por tal motivo, surge la perplejidad en la doctrina acerca de si las llamadas
obligaciones de resultado eficaz" previstas en el inciso c) del art. 774, CCyCN,
constituyen las obligaciones de garantia u obligaciones de resultado agravado
previstas por las respectivas clasificaciones doctrinarias, o si constituyen un
rcer género de obligaciones, que determine cualquiera
e responsabilidad diverso al de las clásicas obligaciones
Si bien de la lectura del texto sancionado podría pens
e resultado eficaz pudieran constituir una subespecie de
ado determinadas por el agravamiento de la responsabili

En efecto, del análisis integrado del CCyCN en mate

deriva que no en todas las obligaciones de resultado eficaz
iones de resultado agravadas, dado que el mismo caso
contratista de una obra, que es su tipico ejemplo y a la que se define preci-
nte por la eficacia del opus.
La categoría obligación de resultado eficaz, es equívoca y la distincióti entre
resultado concreto y resultado eficaz carece de toda consecuencia práctica dado
ue ambas definen una misma modalidad de ejecución, inciimplimiento y de
sponsabilidad obligacional. Por lo tanto, la doctrina propicia el abandono de
a subcategoría obligacionaly la consagración de las obligaciones como de me-
10s y de resultado exclusiva mente@'^.

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i S lll>.Z ~eli-
 XIX
CAP~TULO

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
Y FACULTATIVAS

.Introducción
Las obligaciones pueden clasificarse en relación a la complejidad de su obje-
en obligaciones de objeto simple o singular y obligaciones de objeto múltiple
complejo. Las primeras, tienen por objeto una sola prestación; en las segun-
as, existe más de una conducta debida. Estas últimas se subdividen, a su vez, en
ligaciones de objeto múltiple conjunto, que son aquellas en las que el deudor
be entregar o realizar todas las prestaciones que integran el objeto, o de ob-
tu mmúlfipledisyunto, en las cuales el obligado cancela el crSdito realizando o
tregando una de las prestaciones debidas(2a).Las conjuntas se identifican por
uso de la conjunción copulativa "y" mientras que las disyuntas se distinguen
r la conjunción disyuntiva "o". Las obligaciones de objeto múltiple conjunto
ólo difieren cuantitativamente de las de objeto singular, lo que justifica la falta
regulación legal específica.
En las de objeto múltiple conjunto, como por ej., la de entregar u11 automóvily
,000, el acreedor puede exigir al deudor e1 cumplimiento íntegro de Ia presta-
y por ello, estálegitimado para rechazar todo pago que no contemple la tota-
d de objetos prometidos como si fuesen obligaciones independientes. Existe
una diversidad de prestaciones debidas en forma acumulati~a(~". En las
éto múltiple disj~unto,como por ej., la de entregar un automóvil o $50.000;
eudor se libera entregando una de las prestaciones. Si bien stiele incluirse en
stegrupo a las obligaciones alternativas y lasfacultativas, se apunta que en este
ltimo caso hay una falsa disyunción(30).

2. Carácter inestable. Subclasificación

Es propio de las obligaciones de objeto plural disyunto, en las que se suscita
lgún grado de incertidumbre en relación a cuál será en definitiva la prestación
uyo cumplimiento será liberatorio para el deudor. Esta incerteza puede expre-
arse de diversas maneras, dando lugar a la distinción entre las obligacio~~es al-
rnativas y las facultativas que estudiaremos a continuación.

(28) AMBAL, OSCAR J., en RELLUSCIO,AUGUSTO C. .ZANNONI,EDUARDO A,, C6digo Civil Y l ~ s

Omplenrentaiins. Comentado, anotndoyconcordado, t. 3,2. reimpresión, AsVca, Bs.As., 1994, p. 166.
(29) PIZARRU, b ~ 6 D.N - VAI.LESPINOS,CARLOSG., Instituciones ...,cit.. t. 1, p. 474.
(.?O)L~.XMRIAS.JORGEJ., Tmtuda.., dt., t. 2-A, p. 298.
780
- NORMA 0.
SILVESTRE (DIRECTORA)

2.1. OOligaciones alternativas

2.1.1. Alternatividad
En términos generales, existe alternatiuidad
':..cuando el contenido de iin derecho o de una obligaciún, el alcance de una fa
rad jurídica o el ejercicio de una potestad (de fondo o procesal) quedan subordi
das a tina opción prevista en el titulo por el cual fueron constituidas esas situacione
jiirídicas" 1").
La nota distintiva de esta especie es la opción, cualidad sin la cual no se col
figura la alternatividad, la que puede presentarse en diversas situaciones jui.
dicas tales como las ofertas alternativas de contratos o los legados, y no sólo I
materia de obligaciones.
Aplicado a las obligaciones, existe en estas figuras un solo vínculo obliga
cional que contiene una pluralidad de prestaciones in obligatione y una unid
de prestación in solutione. Todas las prestaciones debidas alternativam
tegran el objeto de la obligación desde su nacimiento hasta el momento
opera la elección de aquella que deberá ser cumplida. Cuando esto ocurre,
restantes prestaciones no elegidas se desvanecen como una consecuenci
pia y normal de la alternatividad.
Las prestaciones que integran el objeto de la obligación se encuentran e
tuación de paridad. Las mismas son estabiecidas en el titulo disyuntivament
modo distinto e independiente entre si, pudiendo consistir en un dar, un
o un no hacer.
El deudor sólo debe ejecutar una o algunas prestaciones para cumplir la ob
gación y no ejecutar todas ellas. Cada una de las prestaciones, asume el carác
específico e individualmente determinado. Esto último marca una diferencia
portante con relación a las obligaciones de género(32).
El CCyCN, se ocupa de las obligaciones alternativas en la Sec. 3a del Cap.
"Clases de obligaciones'; manteniendo básicamente las soluciones del Cód.
vil derogado, pero con mejor técnica de redacción y una notable depura
legislativa.

2.1.2. Concepto
Lo da el art. 779, CCyCN:
"La obligación alternativa tiene por objeto una prestación entre varias que son
pendientes y distintas entre sí. El deudor está obligado a cumplir una sola de ellas
Por ejemplo, la obligaeiún de entregar el automóvil Peugeot 308 Dom
FSH 343, o el inmueble sito en la Avda. Córdoba 2346 Piso 5 de la CABA, a el
ción del deudor.
--
(31) BUSSO. EDUARDOB., Cddigo..., cit., t. 4, p. 385, núm. 2. Da el ejemplo: "si apruebas el examen
te dar6 un autoinóvil y si no lo apruebas, una bicicleta" no iiiiplicn el ejercicio de una opciSn para el
deudor, sino que se iraia de una obligucidn condicional.
(32) PIZAURO, b ~ 6 D. N - V.%LLESPINOS,<:ARLOS G., Institiiciones..,cit., t. 1, p. 476.
 La definición adoptada parece adherir a la postura doclrinaria conforme a
cual en estas obligaciones hay un vínculo jurídico unitario, con pluralidad de
estaciones in oblQutione y unidad de prestación in solutione.

1.3. Elección de modalidades y circunstancias

El art. 784 establece que:
"Si en la obligación se autoriza la elección respecto de sus modalidades o circuns-
tancias, se aplican las reglas precedentes sobre el derecho de realizar la opción y sus
efectoslegales':
mbién permite la norma que la alternatividad esté referida a las modalida-
es, o circunstancias de la obligación. En consecuencia, pueden ser considera-
das variantes que implican alteinutiuiclad a las siguientes:
Cuando hay pluralidad de prestaciones de diferente naturaleza, que pueden
consistir en un dar, un hacer o un no hacei. Por ej., entregar el cuadro Los
Girasoles de Van Gogh, o construii un palacio o, no divulgar el secreto de una
fórmula científica. Las prestaciones deben ser independientes entre sí, y por
ello están en pie de igualdad o rango.
uando existen diversas circunstancias o modalidades distintas respecto de
deuda de una misma prestación. Dichos modos pueden guardar relación
1lugar de pago. Por ejemplo, entregar un auto en Bue
bien con el tiempo de cumplimiento(33).

Fuentes. Legal o convencional

ueden provenir de lavoluntad de las partes expresada en un contrato o acto
'-o unilateial, sea entre vivos o mortis causa. Por ejemplo, los legados alter-
s impuestos por el testados.
alternatividad legal se deriva en forma inmediata de una norma positiva
orga al titular de un derecho varias facultades o potestades entre las que
ptas. Por ejemplo, la opción dada al acreedor de recihii la cosa deteriora-
disminución del precio o disolver la obligación que preveía el Cód. Civil
do en el art. 580; la opción entre cumplir cf contrato o disolverlo cuando
artes pactaron la facultad de arrepentirse del art. 1059, CCyCN; o la facul-
conferida por la ley o el contrato a una de las paites para declarar extingui-
el mismo mediante rescisión unilateral. revocación o resolución lart. 1077,

2.1.5. Para quién es el beneficio

Se entiende que el beneficio es generalmente para la parte que ejerce la elec-
que suele ser el deudor, salvo pacto en contrario. Sin embargo, toda vez que
enta las posibilidades del pago y reduce los riesgos de la imposibilidad de
plimiento. aunque no tenga - la opción beneficia al acreedor. Actualmente, las
uevas formas de contratación masiva y las exigencias de mercado llevan a una
rpretación más favorable para el acreedor de una obligación alternativa dado
782 NORMA O ~ I L V G S T (UIRLCTORA)
~~E

que éste es, por lo general, la parte más débil, especialmente en los contratos de

2.1.6. Importancia de la clasificación

Recientemente ha sido revalorizada pues permite celebrar negocios jurídi-
cos cuando aún la voluntad del estipulante no le habilita para discernir la nres-
tación más conveniente a su interés, permitiendo un mayor margen de libert
al titular de la elección. Es instrumento eficaz para estimular la contratación
masa, por la particular atracción que la alternaiividad ejerce sobre los colisumi
dores al quedar en condiciones de seleccionar, entre varias posibles, la presta
ción que más le satisfaga. Además asegura la vida de la obligación al reduci
margen de la imposibilidad de pago, lo que incide en la reducción de los cos
empresariales. Son muy útiles asimismo estas obligaciones disyuntivas en niat
ria de seguros y de regímenes abiertos de

2.1.7. Naturaleza jurídica. Cuestiones debatidas

a) Unidad o pluralidad de uinculos

1) Obligación única. La postura clásica entiende que existe un solo vinc
o relación juridica. La obligación existe y es eficaz(3G)desde su nacimiento,
estando supeditada a condición alguna. La existencia de distintas prestacio
posibles, no implica que elvinculo pierda eficacia o se atomice de manera tal q
cada parte de él vaya a constituirse en la prestación de una obligación distint
independiente de la otra. Los sujetos sólo persiguen el cumplimiento de una
ca prestación, ia que en definitiva se elija. El acreedor no puede pretender
que una de las varias que integran el objeto.
2) Pluralidad de uinculos. Postula que hay tantas obligaciones y víncu
jurídicos como prestaciones que integran su objeto, todas ellas condiciuii
recíprocamente entre sí. La ejecución de alguna determina la extinción de
toO7),por lo que cada una de esas obligaciones sería condicional -suspen
o resolutoria- según diversos criterios(38"). Se objeta que no puede habe
obligaciones donde una excluye a la otra necesariamente y no pueden coe
Además, tampoco puede serlo, pues la condición importa un suceso fu
incierto, en tanto que la opción, es en la alternatividad un efecto necesari

b) Unidad o pluralidad de objeto

1) Objeto múltiple. Elvínculo es único pero convarias prestaciones, cada
de las cuales es debida bajo la condición resolutoria de que sea elegida y cu
plida cualquiera de las otras. Cumplida dicha condición, las restantes prestac

(34) PizARRo, RAMON D. - VALLESPINOS, CARLOSG., Instituciones...,cit., t. 1, p. 478.

(35) BORAGINA, JUAN,en BueREs, ALBERTO l. - NiGn.roN, ELENA l., Código..., cit., t. 2-A, p. 517.
(36) Piz~nno,RAMOND. -VALLESPINOS, CARLOS G., Inslituciones.., cit., t. 1,p. 479, citandoaBocC
Giorgi, Montes, Hernández Gil, Cazeaux, Alterini, entre otros.
(37) Busso, Eauniiuo B., Código...,cit., t. 4, p. 387. resume asila opiriidn de estos autorcs, entrelos
que se encuentra Kyck, Windscheid. Zachariae, Pescatorc, etc.: ':..No se irati de una soia ohiigació
de existencia ciertay de contenido indeterminado. sino de varias obligaciones de contenido indete
minado, pero de existescia incierta..,':
'(38) BUSSO, BDUARDO B., Código. ..,cit., t. 4, p. 387, núm. 15.
nes desaparecen como si nunca hubieran existido. La incertidumbre no afecta
la existencia y ef&acia de la obligación sino únicamente con relación a la presta-
n que habrá d"elevarse a cabo($$).
2) Objeto singular indeterminado. El objeto debido, no son "ambas cosas"
o "una de ellas': con la particularidad de que antes de la elección será "una
abstracto'' y luego de la determinación será "una en concreto". La obliga-
n existe desde su nacimiento, pero uno de sus elementos queda imperfec-
ente determinado. A esa indeterminación la acompaña la certeza de una
terminación futura, que deberá realizarse entre posibilidades determinadas

Iliia pi)stura 110 alr;iiiza ti resolver el papel quc ciiiiipleii las presr;icioiit!s
iio elegid;^.; eii periodo qtie rraiisrurre entre el iiaciiiiieiito de la ol>liga<:i<iii
131

!.el niomciiio eii qiie i e coiisuiiiii la elccciúii, coi1 lo qiic se osrlirrcc, la eirriic-
rusa pliiriil q11e tiene la obligación iil~eriinii\~;i in oDl;garion<~. ,\si qiieds siit ex-
cación el interés que podría tener el acreedor en efectuar, durante este pe-
do, actos de conservación respecto de las prestaciones que luego no serán

culo unitario con pluralidad de presta

dherimos a la postura que sostiene que en la obligación a

pluralidad de objetos debidos in obligatione y unidad de objeto de
utione, en el marco de un vinculo obligacional único(41).El plan prest
mprende en forma disyunta diversas actividades orientad
és del acreedor. Antes de la elección todas las prestacion
cuentran dentro del objeto debido y en el mismo plano; 1
prestación liberatoria no implica que las restantes no hayan inte
a el objeto de la obligación. Todas las prestaciones son
nes y no meras posibilidades de ellas, lo que justifica 1
medidas conservatorias sobre las mismas, aunque desp
s(42),

El objeto de la obligación se integra, en verdad, con "dive

ectadas hacia la satisfacción del interés del acreedor (plan
és); cuando "una" de las actividades programadas se cumple, en rigor se
escategoriza como "prestación: penetrando en el terreno del cumplimiento
onducta prestada). Se puede advertir, entonces, la presencia de "varias" pres-
ciones disvuntivas durante la vida de la obíi~acióny una sola en el momento

39) Piz~nno,R A M ~ ND. - VALIBSPINOS,CARI.OS G., Instituciones...; cit.. t.], p. 480, señalan como
tegantes de esta corriente de opiiii6n a Llambias, Nierini, Ameai, I.6pez Cabana, Barda, Colmo

40) BUSCO,E, Código...,cit., t. 4, p. 389, níim.32.

41) ~iznnno, RAM6N D. -VAI,LESPINOS, CARLOS G., Insliiuciones...,cit.,t. 1,p. 481, núm. 3.
2) Prz~xno, RAM~N D. - VALLESPINOS, CARLOSG., Instituciones..., cit.,l. 1, p. 481, núln. 3.
3) BORAGINA,JUAN, en BUGRES,ALBeRTGJ.-HI<?HTON, BLBNAI., Código..., cit., L. 2-&P.5ZJi BUS-
S,ALBERTO J., Responsabilidad civil de las clinicasy establecimienlos médicos, laed.,Abaco, Buenos
res, 1981, ps. 1397 140.
2.1.8. Paralelo con otras obligaciones

a) Con las obligaciones condicionales

La condición afecta la propia eficacia de la obligación, que depende de
hecho incierto. En las alternativas la obligación es eficaz, sólo está indeterm'
do el objeto, el que depende de una opción que ciertamente sucederá.

b) Con las obligacionesfacultativas

En la obligación facultativa la prestación debida es única in obligationz
existe otra prestación accesoria, en facultad de pago, que si bien no forrna
del objeto de la obligación, puede ser idónea para liberar al deudor. A dife
de las alternativas, en que existe paridad entre las prestaciones considerad
esta figura existe disparidad, pues una sola entra en el objeto debido, mien
otra queda al margen de la deuda.

C) Con las obligaciones degénero y las degénero limitado

En las de género la determinación del objeto se realiza por la pertenen
un género, mientras que en las alternativas las distintas prestaciones posi
encuentran perfectamente determinadas individualmente, debiendo ser
de una elección posterior. En las de género rige el principio de la calidad m
y se aplica el principio se& el cual género nunca perece. En las altern
elección es libre, y asimismo puede extinguirse por imposibilidad de p
llegaran a perder todas las prestaciones debidas.
Importante doctrina(41)sostiene que en verdad no existen diferencias
las obligaciones alternativas y las de género limitado, 'omo hemos visto al
diar a las obligaciones de dar cosas inciertas. Todavez aquellas producen efe
idénticos a las obligaciones alternativas, las llamadas obligacionesde gene
tado, resultan ser en verdad obligaciones alternativas. Es la postura que ad
CCyCN al disponer expresamente en el art. 785 que
"Las disposicionesde esta sección (la referidaa las obligaciones alternativas),
can alas obligaciones enlas que el deudor debe entregar una cosa incierta, per
prendidadentro de un número de cosas ciertas de la misma especie'!
d) Con l a clúusula penal
La pena convencional implica un supuesto devaluación del daño, un
de reparación de los perjuicios derivados del incumplimiento, y no fo
del objeto de la obligación. No puede el deudor liberarse de cumplir p
pena, salvo que expresamenteello se haya pactado (art. 796, CCyCN).
la prestacióil se tornara de cuinplimiento imposible por razones no imputable
deudor, la cláusula penal, como accesorio, se extinguiría (art. 802) lo que es
distinto a lo que sucede en las obligaciones alternativas (arts. 781 y 782, CCy
e) Con la dación en pago
En la dación en pago, aparece una prestación inicia1,que es sustituida
otra. Se trata de un modo de extinción, distinto de lo normal que se produc

-
(44) YI'LARHO, RAMÚN D. VALLESPINOS,CARLOSG., InstinLciones... cit., t. 1, p. 506.
 nsecuencia de un pacto ulterior entre las partes. Además, tampoco existe pari-
d entre las @xstaciones.

.1.9. Caracteres
Conforme con la postura adoptada en cuanto su naturaleza jurídica, presen-
los siguientes caracteres:
Se trata de una obligación con pluralidad de ohjet'os debidos (in obligatio-
ne) y unidad de objeto de pago (in solulione).
Su cumplimiento se abastece con una sola de tales prestaciones debidas in
ohligatione, que debe ser elegida por el deudor, el acreedor o un tercero.
Presentan vínculo único y unidad de causa.
Las prestaciones comprendidas en el objeto son entre si distintas e inde-
pendientes, se encuentran en situación de paridad y no son subordinadas ni

e) lis iiilicreiirc ;i ell;i\ lii iaciili;id d e clrcciúii tciidieiirc: a dercsi1iiii;ir el progia-

iiia dc prr<iaciúii qiie Ile\.iiri al ciiriipliniieiiro.
obligación se concentra en la prestación elegida, de

Concentración
ifica que si una de las prestaciones es eliminada por no resul
.e imposible, la misma se descarta y el vínculo se con
prestación, debiendo considerarse como si hubiera sido siempre pura
Otra postura prefiere hablar de "concreción o concentración", dad
elección en realidad concreta o determina la prestación descartando las
ntes. No hay transforinación en pura y simple por cuanto no existe condi-
alidad en el vínculo ni novación objetiva, sino solo la precisión del objeto
ncentración puede producirse por elección o por imposibilidad

l. Singularidad de las prestaciones alternativas

Cuando se trata de pluralidad de prestaciones es menester que cada una se
ntre determinada. Por ejemplo, se debe el perro Pluto o el gato Félix. Si, en
o, dijéramos que debemos "un perro o un gato: en realidad se trataría de
a oblignción degénero alternativo, en la que primero debe ser elegido el género
luego, dentro de éste, determinarse la cosa con la que se cancelaría el crédito(47).

.1.12.Naturaleza de cada prestación

o es necesario qiie las prestaciones alternativas sean de igual naturaleza.
ometerse alternativamente un dar, un hacer, una abstención; una pres-

(45) HBcron LAFAILLE,Delecho civil. Tratado de las obligaciones, t. 2.2. ed. actualizaday alnpiia-
por Nberto J. Buercs y rorge A. Mayo, La LeyIEdiar, 2009, p. 239.
(46) Przmo, R A M ~ ND. - VALLESPINOS,CARLOSG., Instituciona.,,, cit., t. 1, p. 483.
AMEAL, AL, OSCAR,en <,%digo...,cit., t. 3, p. 172, núm. 3.
-
786 NORMA O SILbFSTRE (DIRECTORA)

iacióri d~visibley otra iridivisible. También pueden guardar relación con otras
circunstancias, relativas amodalidades, tiempo o lugar de pago. Lo esencial de la
alternativa no es lo que se debe sino cómo se debe(48).
Pero se aclara que si las prestaciones fueran de igual naturaleza, debe evita
se que la determinación de la cantidad produzca la absorción de una prestació
por la otra, por ejemplo, deber 20 kg. o deber 150 kg., porque ello afectaría a 1
independencia de las prestacione~(4~).

2.1.13. La elección
En toda obligación de objeto indeterminado, resulta necesario un act
lo individualice. En las alternativas el CCyCN utiliza el vocablo "elección'
referirse a la determinación de la prestación, lo que se concreta en una o
La concentración es una etapa necesaria en la vida de la obligaci
nativa y la elección es la forma normal de haceria efectiva, por medi
manifestación de voluntad, determinativa de la prestación debida, lo que d
vinculo en estado de ~ u m p l i m i e n t o ~ ~ ~ ) .
Se ha definido la elección coino la
':..declaración unilateral recepticia, expresa o tácita, emitida por quien est
para practicarla, por la que se determina cuál de las prestaciones qi~eint
nativamente el objeto de la obligaciún habrá de ser cumplida y, ai mismo
descartan aquellas que queden al margen de dicha sele~ciÚn..!(~').
Es la manera normal de designación de la prestación que será cumpli
es una actividad complementaria a la constitución del vínculo e integrativa
vínculo mismo. Apartir de la elección, la obligación deja de ser alternativa.Al
dar concentrado el objeto, pierde su nota distintiva y pasa a regirse por las r
correspondientes al tipo de obligación correspondiente a La prestación ele
a) Naturaleza jurídlca de la eleccióa
Para algunos se trataría de un verdadero derecho siibjetivo o poder-d
cuyo titular sería la persona indicada para ejercerlo. Otros, la consideran
mero derecho potestativo, accesorio del crédito o del débito, que sigu
de tales posiciones y se transmite con ellas por actos entre vivos o m
por no resultar un derecho inherente a la persona del acreedor o del d
obstante, cabe apuntar que cuando la facultad de elección correspon
dor, asume un contenido más rígido pues, obviamente, es indispensable
pago. En tal supuesto, es además deber,juridico pues el deudor no es 1
ejecutar o no dicha elección(52).

b) Facultad de elecctón y derecho del consumo

Una importante y moderna opinión objeta los parámetros clásicos
biernan la elección en el derecho del consumo, por aplicación de la regla fav

(48) BUSSO,
ED~IARDO
R., Código..., cit., t. 4, p. 391,110m. 46.
AMEAL, AL, OSCAKen CÓdigO..., Cit., t. 3, p. 172, "\>m. 3.
(501 Busso, fiouhni>»B., Código... cit., 1.4, p. 397, no 1.
(51) PrzAnRn, R ~ M Ó Ni>.- VALI~ESPINUS, CARLOS G., Instilu(:iune,7...,cit., t. 1, p. 484.
(52) PIZARRO, RALIMÓN D. - VAI.LBSPINOS,CARLOS ..., cit., t. 1 , p. 485.
G., In~titu~io?zes
debitoris. En vista de que la alternatividad es utilizada frecuentemente por los
roveedores profesionales de bienes y servicios (deudores de esas prestaciones),
ues ella representa un instrumento útil para co~npetiren el mercado seducien-
o al consumido&la aplicación sin más de la interpretación a favor del deudor
dría ahondar la desigualdad entre las partes. Se postula entonces que en esos
sos, en ausencia de previsión contractual, la facultad de elegir sea asignada al
reedor y no al deudor. El favor debitoris cede frente al principio tuitivo de los
nsumidore~[~~).

A quién corresponde
El art. 780, CCyCN, aplicando el principio del favor debitoris dispone que
"Excepto estipulación en contrario, la facultad de elegir corresponde al deudor':
No siendo una norma de orden público, nada obsta que las partes en forma
piesa o tácita, confieian ese derecho al acreedor, o a un tercero.
La doctrina define el supuesto de elección por el deudor con el nombre de al-
rnativa regular, y si es por el acreedor alternativa irregular. También puede ser
ctuada por un tercero. En tal caso se entiende que si bien implica una mayo
ertidumbre en la obligación, la misma no se convierte en condicional. Asi-
mo, los acreedores e; ejercicio de la accan subroga
ción.
Supuesto de sujetos plurales. Si fueran varios los sujetos
. 780, CCyCN, expiesamente exige la unanimidad, sin di
emente mancomunadas o solidarias.
Esta circunstancia no estaba prevista en el Cód. Civil derogado y ante el silen-
la doctrina entendía que en caso de obligaciones simplemente mancomuna-
as, debe realizarse por unanimidad de los sujetos con facultad de elegir, y en su
efecto por el juez. En caso de ser solidarios, cualquiera de los sujetos acreedores
deudores podría practicarla, prevaleciendo quien primero la realice(54).

Modo

d).l. Elección por el deudor. Se conocen dos sistemas en el mundo

1) Sistema de la entrega, propia del derecho romano y francés, sostenía que
elección sólo podía considerarse efectuada mediante la entrega de una de las
staciones. Se basaba en que si la inclusión de varias prestaciones apuntaba a
dar al acreedor mayores garantías de pago, no sería lógico que el deudor pudiera
con una simple declaración disminuir dicha
2) Sistema de la declaración, consagrada en la mayoría de los códigos mo-
dernos, se funda en que no hay razón para sostener que sólo pueda hacerlo me-
diante la entrega de la prestación. 1.a elección no es ni por naturaleza ni por es-

(53) ~>IZARHO, U M b N D. - VALLESPINOS. CARLOS G., /nstitu&Jn@S ...,Cit., t. 1, p. 486.

(54) PJZARRO, ~ hstituciones ...,cit., t. 1. p. 490.
R A M ~ ND. - VnLLEsprruos, C A R U )G.,
-
(55) A favor de este sistema SAI,VAT,RAVMUNDOM. GALLI,ENRIQuEV, Tratado..., cit.. t. 1, p. 493,
tructura, un acto real que sólo se perfecciona por la entrega de la cosa@Q.Qui
promete a su elección una prestación entre varias, debe la que quiere y no de
las que no quiere. No habría razón para limitar su facultad y diferir la elecci
hasta el pago, ni para imponer al deudor la carga de conservar todas las pr
ciones hasta dicho momento.
Se discrepaba en el régimeri anterior acerca de cuál de estos sistemas d
aplicarse ante el silencio del Cód. Civil derogado. Los partidarios del sistem
la entrega se basaban en algunas fuentes y notas del codificador. Los del sistem
de la declaracidn consideraban que el liecho de que el deudor, en tanto e1ei:to
tiene la potestad de liberar de todo vinculo, con su sola declaración a alguna d
las prestaciones, con más razón podrá decir claramente a qué quiere obligazs
a qué no quiere estar atadoC5').
El CCyCN parece adoptar la teoría de la declaración recepticia, excepto q
mediare principio de ejecución por parte del deudor por cuanto dispone
art. 780 que
"La elección es irrevocable desde que se la comunica a la otra parte, o des
deudor ejecuta alguna de las prestaciones, aunque sea parcialmente':
d).2. Elección por el acreedor
Se ha entendido que son formas de ejercer esta Facultad: la demanda ju
y el requerimiento privado o manifestación de voluntad dirigida al deud
trata de una declaración unilateral, recepticia e irrevocable desde el mome
su notificación a la otra parte.
d).3. Elección por un tercero
El criterio de actuación del tercero debe ser equitativo y no arbitra '

prichoso. Debe aplicarse la regla de la buena fe, intentando averiguar lav

real y razonable de las partesiSS).Deberá realizarla por medio de una decla
de voluntad recepticia.

e) Límites
Por la cooperación que las partes se deben recíprocamente ambas deb
cumplir con lealtad y buena fe el derecho-deber de elegir("). Cabe señalar q
deudor alternativo, al decidirse, no necesita tener en cuenta para nada el in
del acreedor; puede con entera libertad elegir entre las previstas, aquella pr
ción que mejor convenga a sus intereses, con lo que se distingue esta sima
de la que establece el art. 762, CCyCN, para las obligaciones de gbnero. No
la calidad media.

f)Tiempo de la elección
Cualquiera sea el sistema que se adopte, el acto por el cual se concr
elección debe efectuarse en tiempo propio, es decir, en el estipulado por la

(56) A favor deesta postuia, Brrsso, EDIJARD~B., Código...,cit., t. 4, p. 402, riúin. 34.
(57) BIISSO, EDUARDO R., Código...,cit., t. 4, p. 402, no 31.
(581 Bllsso, EDUARDOR., Código...,cit., t. 4, p. 406, nDS7.
(59) Brrsso, EDUARDO3.. Código...,cit., l. 4, p. 408,núm. 71.
(60)BUSSO, E,Código..., cit., t. 4, p. 397, nros. 1y 2.
 OBLIGACIONES- -
ALTERNATIVAS Y FACUI.TA'T1VAS 789

, en su defecto, dentro del plazo establecido para el pago. Si no existe plazo

minado, lo designa el juez. Si se tratare de plazo tácito, la doctrina entiende
la parte qde no tiene la facultad de elección requiera a la otra que practique
o acto mediante interpelación, en cuyo caso la elección deberá practicarse
entro del plazo otorgado a tales fines(6').
f).l. Mora
Puede ocurrir que quien deba efectuar la elección no la lleve a cabo, dejando
la inseguridad a la otra parte. Esta situación no era prevista en el Cód. Civil
diversas opiniones doctrinarias según las diversas

El CCyCN prevé expresamente el supuesto de que el sujeto a quien corres-

nda efectuar la elección - sea el deudor o el acreedor- no se pronuncie oportu-
tido la norma del art. 780, dispone que en tal caso
"la facultad de opción pasa a la otra parte. Si esa facultad se ha deferido a un tercero,
y éste no opta en el plazo fijado, corresponde al deudor designar el objeto del pago:

nforme el art. 780, CCyCN,

De tal modo si alguien se obligara a pagar anualmente $10.000 o 5 caballos

rante4 años, el deudor podríaelegirunaño $10.000ya1 siguientelos4 caballos.
ce en cada período constituye una obligación
trata de pagos parciales de una obligación úni-
s de obligaciones distintas. En ocasión de cadavenci-
addeelecciÓn(").Noobstante,sehaseñaladoqueesta
blico, porlo quelas partespuedendeja~ladelado(").

tuada la elección, queda precisada la prestación cuyo cumplimiento li-

minación fija el objeto de la obligación descartando

61) PIZARRO, RAM~N D.- VALLESPINOS, CARLOSG., Insfifuciones ..., cit., t. 1,p. 489.
(62) Algunos sostenkan que la mora del deudor en realizarla no permitía transferir dicha facultad al
reedoi por entender que ello implicaría una suerte de pena civil que ningún texto consagraba,por lo
ue se postulaba que la elección fuera efectuada por el juez, quien debia suplir suvoluntad y optar por
prestación mbs favorable para el deudor. Otros entendían que debía intimarse al deudor para que
iciera la elección y si éste rehusase hacerla, ei acreedor podía pedir al juez que lo autorizara a escoger
su lugar (PIZARRO,R A M ~ D. N - VALLESPINOS, CARLOS G., Inslituciones..., cit., t. 1, p. 490). En caso de
rresponder la elección por el acreedor: entcndiet~doque el acreedor no podia demorar la elección
forma tal que privara al deudor del derecho de liberarse de la deuda,se entendía que por aplicación

(63) Russo, EDUARDOB., Código, cit., t. 4, p. 429, núm. l.

(64) Busso, EDUARDOB.,Cddipo..,cit., t. 4, p. 430, núm. 6.
790 NORMA O 5IIVESTRE (DIRECTORA)

las otras prestaciones que anteriormente integraban el objeto debido. En su

md, el riesgo a cargo del deudor queda limitado al programa elegido, aplicán
se el régimen de las obligaciones de dar, hacer o no hacer, segtíil la naturaleza
las prestaciones(65).
La elección concentra la deuda en la prestación elegida, que a partir de es
momento, es la única que se debe y deja de ser alternativa. El mismo art.
CCyCN, establece que
"la elección es irrevocable desde que se la comunica a ia otra parte, o desde
deudor ejecuta alguna de las prestaciones, aunque sea parcialmente'!
Era la solución que propiciaba la doctrina ante el silencio del Cód. Civil
rogado y por elementales razones de seguridad jurídica. Luego de notifir.
elección queda firme y sólo puede ser dejada sin efecto de común acue
las partes.
i) Retroactividad y/o efecto novatorio
el art. 780 dispone que
"una vez realizada la elección, la prestación escogida se considera única
origen y se aplican las reglasde las obiigaciones de dar, de hacer o de no ha
corresponda'!
La norma legal dispone con carácter expreso el efecto retroactivo d
ción, lo que era discutido por la doctrina del Código Civil derogadoIti6).
Descartamos las posturas que entienden que la elección provocaría
formación de la obligación alternativa en obligación de objeto único, con
do un supuesto de novación, o bien que por tratarse de obligaciones cond
les la elección transformaría a ia obligación en pura y simple. Solo se tr
determinación del objeto a cumplir(67).
j) Evicción, vicios redhibitoriosy nulidad de la prestacióiz elegida

En cambio se dividen las opiniones respecto de si la elección puede d

sin efecto en caso de descubrirse en la prestación elegida vicios por los qu
biera responder el deudor. Quienes asílo entienden consideran que puede r

-
(65) BOWGINA. JUAN. en BUORES, AI.BP.RTO 1. !IIGNTON, OLENA l., CbdipO.., cit., t. 2-A, p. 524
(66) BUSSO, EDUARDOB., Cddigo..,, cit., t. 4, p. 412, núm. 99 explica que defendían los efecr
rroactivos de la elección los partidarios de La ieoría d e la condicionalidad de las prestaciones. Par
otros, dicho efecto retroactivo no surría de la iev ni derivaba de la namraleia de la obli~aclóll.L

aumentos,y deterioros que experimente la cosa elegida en el periodo comprendidoenrre la constiu

ción de la deuda y la elección, se explicarían porque ya en ese momento esa Cosa era debida aun@
no era la dnica debida. Además el art. 672, Cód. Civil tenia por calificada la naturaleza de la daud
sólo a partir del momento de la opción, lo que evidenciaría que el codikador habría reciiazado
idea dela retroaclitddad.
(67) Piznnno, P Y i h 1 6 ~D. - VALLBSP:NOS,CARLOSG., Insrituciones .., cit., t. 1, p. 494.
(68) AMEAL, O., en BELLIJSCIO,AUGUSTO C. - ZANNONI, EDUARDOR., Código...,cit., t. 3, p. 176, nD
 lección en todos los casos en que hubiere mediado error, dolo o violencia y
én cuando los vicios ocultos de la cosa justificaran el derecho del accipiens
ra pedir lti.?escisión de la obligación o la disminución del precio(6Y).Pero esta
inión no es pacifica, pues hay quienes entienden que la obligación alternativa
renace y el acreedor sólo puede demandar al deudor por los daños v periui-
os sufridos

1.14. Obligaciones alternativas regulares e irregulares

Receptando la subclasificación doctrinaria el CCyCN legisla respecto de
obligación alternativa regular (art. 781) y la obligación alternativa irregular
rt. 782). La elección por un tercero está también prevista por el art. 783.
Los arts. 781 y 782 resuelven los casos de imposibilidad de todas o alguna
las prestaciones, con distintas soluciones para el caso de responsabilidad de
da parte, aplicando el concepto de concentración.
Se establecen normas precisas respecto de la imposibilidad -se entiende
breviniente y anterior a la elección- respecto de las prestaciones alternati-
mente comprendidas en el objeto, previendo diversos supuestos referidos a
sos de dos prestaciones debidas para las regul
nos supuestos que eran omitidos por el Cód. Ci
ejaremos de lado la cuestión en los supuestos
oduzca luego de realizada la elección, por cuant
las normas relativas al tipo de obligación que resultó e

n general, se aplican las soluciones que era

indan en la independencia que tienen entre
riucipin de concentración del objeto debido. No se regulan los
rioro, las que tampoco lo estaban en el Código Civil derogado.
los fines de facilitar la comprensión del tema, lo exponemos a con
forma de cuadro sinóptico:

ligación Alternativa regular (elección por el deudor art. 781)

Imposibilidad de una prestación

(69) Busso, E, Código...,cil., l. 4, p. 411

 Obligación alternatiua irregular: (elección por el acreedor art. 782)

2.2. Obligacionesfacultatiuas

2.2.1. Concepto
Lo da el art. 786, CCyCN, al establecer que
"la obligación facultativa tiene una prestación principai y otra accesoria. El acreedo
s61o puede exigir la principal, pero el deudor puede iibeiarse cumpliendola acce
Por ej., Juan debe a Pedro la suma de $40.000, pero puede liberarse de la obli
gación entregando el automóvil de su propiedad Dominio FG11-43.5.
Son poco habituales en el tráfico jurídico al implicar una situación de im
portante ventaja para el deudor y mayor incertidumbre al acreedor. Es mayor s
aparición en materia de testamentos.
La definición legal hace hincapié en las siguientes notas:
1) el carácter accesorio de la prestación facultativa;
2) el derecho exclusivo del deudor para optar por ella.
 Crttica a l a denominación
Toda vez que obligación y facultad son términos antagónicos, el término
bligación facultativa podría dar lugar a pensar que el deudor puede elegir entre
gar y no pagar. Es preferible referirse a la "obligación comprensiva de una pres-
ión facultativa, anexa a la prestación obligatoria(i0)':

Nota distintiva
La estructura de estas obligaciones es particular por cuanto existe unidad de
estación debida in obligationey pluralidad de prestaciones idóneas para satis-
cer el interés del acreedor in s~lutione('~).
Estamos frente a un deber calificado con objeto único pero integrado por una
restación principal y otra accesoria, infacultas solutionis.

Objeto de ambas prestaciones

Tanto el plan de prestación principal como el accesorio pueden establecer
nductas de dar, hacer o no hacer, pudiendo igualmente un
deberes de medios o resultados, o estar referidas a distin
do, tiempo y lugar(i2).

obligaciones facultativas pueden tener como fu

os entre vivos o mortis causa, y la ley.
Solía citarse como ejemplo de obligación facul
estos contemplados en el antiguo art. 619, Cód. originario d
rmado por la ley 21.928 de 1991, según el cual el
cie de moneda nacional designada en el título de
el "cambio que corra en el lugar el día del venci
almente vigentes, cabe mencionar al art. 1559,
estad al donatario sin cargo de liberarse de su obli
1donante reintegrando los bienes objeto de la Iibe
najenación; y al art. 1956, CCyCN, referido a la fac
erdida de exonerarse del pago de la recompensa,
uien la hubiese hallado.

Objeto. iVaturalcza jurídica de la obligación

e).l. ~eterminaciónde la naturaleza del objeto
Toda vez que el objeto debido o "principal" resulta único, sin perjuicio de la
facultad del deudor de liberarse mediante la prestación facultativa o "accesoria';
naturaleza de la prestación será la que corresponda al de la prestación princi-

(70) BUSSO, EDUARDOB., Cúdigo...,cit., t. 4, p. 441, citando aHuc.

(71) PIZARRO,U M Ó N D. -VALI.ESPINOS,CARLOSG., ij~~tituciones... cit., t . 1, p. 507.
-
(72) RORAGINA. JUAN, en BUERES,ALBEI%T<)J. HIGHTON,ELENAl., Código..., cit., f. 2-A, P 5-34,
p~?.. rclll Iils ~lh~igil~itli~C'~
l , > l c l ~~f1111r~151~l ~ ~ ~ l ~ r i iel1
~ i ~ qllt?
i ~ l!a>
s ,di~t!r\;l,prc..
i;r~.ic~iies suii iii<lt~pc~iidieiiie\y Clistiilri~sentre si ]>croeii pie <leigii:ild;i<l,). rii las
11ifi' d'hc ;i~;iiririlar1i;iri;i 1;i clctciiiii )>;iradcieiiiiii1;ir .u ii;iiiiralc/s ,.

e).2. Diversas posturas en torno al objeto de las obligaciones

facultativas
a) Para una primera posición, se trata de una especie dotada de una
prestación determinada, que es la única que el deudor debe y el acreedor p
exigir, sin pel.juicio de la facultad del primero de pagar conuna prestación di
ta. La indeterminación no sería objetiva, sino que recaería exclusivameilte s
la eventual sustitución que podría producir el sujeto pasivo(74).
b) Otra corriente sostiene que, si bien se debesólo unaprestación, hay in
minación en el objeto, pues el acreedor desconoce cuál será el proyecto q~
sarsollará en definitiva el deudor y hasta el propio obligado puede estar i ~ i d
hasta el momento del pago, acerca de la prestación que en definitiva actu
c) Por otro lado, se lia señalado que el objeto es plural, constituido
prestación principal, verdadero objeto de la deuda, y otra subsidiaria
medio de liberació~i,convencional o legal. La primera conformaría "el
bido" y la segunda "el objeto apto para el pago"(7*).
d) Finalmente, se ha establecido que el objeto de estas obligaciones
pero conformado por dos proyectos de prestación, uno principal y otro ac
rio in facultas solutionis, ambos con aptitud suficiente para dar satisfacció
interés del acreedor. Se señala que no es posible ignorar la existencia
de prestación sustiiutivo o subsidiario, lo que sucedería si se postular
priilcipal es el único objeto debido, desde el moinento en que el acreedor
sentido su inclusión eii el objeto, precisamente por considerarlo potencialm
satisfactivo del fin que persiguiera al obligarse(77).

f) Principales caracteristicas de la obligacidn facultativa

Se señalan como tales:
1)Objeto único debido, constituido por la prestaci6n in obligatione. El acre
dor sólo puede reclamar dicho objeto íinico, sin perjuicio de la facultad d
dor de sustituirla por la facultativa.
2) Fuente Única, legal o convencional.
3) Vinculo úrzico.
4) Facultad exclusiua del deudor de sustituir el programa de prestación pri
cipal por el accesorio, también apto para liberarlo. No existen las obligacione
faci~ltativasirregulares, por cuanto si se pactara que el acreedor pudiera

(73) PiznR~o, RAM~N CARLOS ü.,Inlitudoner ...,cit., t. 1, p. 509,

D. - VALLESI>INOS,
(74) BOMGINA, JUAN, en BUERIS, Arannro J.- HIGKTON, ELENA 1.. c ó d i p..., cit., t. 2-A,p. 535. ci
tando a De üisperi-Morciio.
(75) SALVAT. RRYMCJNDOM. - GALLI,ENRIQUEV., Tratado..., cit., t. 1 , p. 5 1 2
-
AIJGUSTOC. ZANNONI, E»uAnDo A,, Código...,cit., t. 3, p. 192.
(761 AarraL. O.. eii Ds~~iiscio,
(77) BORAGINX. IUAN, en BUERES, Al.BERT0 1. - HIGI<TON,ELENA1.. Código...,cit., t. 2-A, p. 534.
 istinta a la debida, se trataría de una obligación alternativa

5) La accldn del acreedor debe circunscribirse exclusiuamente a la prestación

principal (art. 786, CCyCN).

g) Comparación con otrasfiguras

g).l. Diferencia con la obligación alternativa

Las prestaciones no se encuentran en situación de paridad como en las
alternativas, toda vez que el objeto accesorio no está propiamente in obli-
gatione sino in facultate solutions. Es una obligación de objeto único pero
acompañada de una facultad sustitutiva, que si bien no incorpora un objeto
distinto a la obligación, hace posible una modificación objetiva en el mo-

e la obligación, se determina únicamente por la naturaleza

de la principal, en tanto que en las alternativas se determina por la de la
prestación elegida.
En las alternativas la elección puede corresponder al d
a un tercero. En las facultativas sólo corresponde al deu
La nulidad de una de las prestaciones débidas en forma
ta lavalidez de la obligación, que subsiste sobre los restantes. En las faculta-
tivas, por el contrario rigen los principios de la accesoriedad, por lo cual, la
nulidad de la prestacióii adeudada, provoca la nulidad de toda la obligación
aunque la accesoria sea válida"" y a la inversa, la nulidad
bre el proyecto prestacional accesorio no incide en la vali
ción, que subsiste con base exclusiva en la prestación princ'
alternativas regulares, el acreedor sólo pue
de alguna de las prestaciones debidas que resulte elegida,
vas sólo puede exigir la principal que le es adeudada.
1.a obligación alternativa se extingue ciiando todas las pre
tegran el objeto hayanperecido por causas no imputables al deudor, ysiem-
pre que no estuviere en mora. En la facultativa, se extingue cuando exista
imposibilidad de pago de la prestación principal, inclusive cuando pudiera
cumplirse la prestación accesoria(81).

g).2. Con la señal o arras, si se pacto la facultad de arrepentimiento

Ambas figuras tienen en común que el deudor puede arrepentirse del con-
ato y dejarde cumplirlo perdiendo la señal, sustituyendo así una prestación por
tra. De igual modo, puede la otra parte hacerlo devolvieiido doblado el valor re-
cibido. Pese a ello, existe una diferencia sustancial entre ambas figuras por cuan-
to mientras la señal (art. 1059, CCyCN) cumple la función indemnizatoria en caso

CARI.O$G., Instiluciones...,cit., t. 1, P. 510

RAMÓN D.- VALI.C~PINOS,
(78) PIZAIIRO.
de disolución contractual por arrepentimiento de una de las partes, la prestación
facultativa en cambio se realiza en cuinplimiento de la Única prestación debida
esto es consolidando el negocio y no disolviendo la relación

h) Caso de duda
Conforme el art. 788, CCyCN,
"En cavo de duda si la obligación es alternativa o facultativa, se la tiene por alterna-
tiva"
Se mantiene la solución que traiael art. 651, Cód. Civil derogado, y constit
un apartamiento delfavor debitoris, pues el deudor pierde el derecho de susti
que le confiere el tipo facultativo.
No obstante, se considera atinada la solución al procurar una mayor 1105'
Edad de cumplimiento en especie, con énfasis en el principio de concentrac'
propio de las obligaciones alternativas, evitando la extinción de la obligación
imposible cumplimiento. Además, la facultad de sustitución es un derecho
cepcional otorgado al deudor que, como tal, necesita consagración expresa y
caso de duda, se lo debe tener por no conferido(83).

i) Acción del acreedor

El art. 786, CCyCN, limita la acción del acreedor habilitándolo solam
para perseguir la prestación principal, Única que le es debida, quedando la a
soria al margen de su reclamo. Es una clara diferencia con las obligaciones a
nativas, en las que el sujeto activo debe deniandar indeterminadamente el c
plimiento de la obligación, sin posibilidad de reclamar un proyecto específic

j) La opción

j).l. A quien corresponde

Sólo al deudor, Único sujeto que puede hacer uso de la facultad de susti
esa prestación por otra. De pactarse en cabeza del acreedor, se trataría de
obligación alternativa irregular.

j1.2. Modo de practicarla

Según el art. 786, CCyCN,
"el deudor dispone hasta el momento del pago para ejercitar la facultad de oprar':
Esta era la postura sustentada por la doctrina mayoritaria ante el silenci
guardado por el Cód. Civil derogado sobre el tema. Se entendía que la opció
sólo se consumaba al momento del pago, y que cualquier decisión anterior q
hubiere sido comunicada al acreedor, no obstaba a que el deudor pueda modi
carla al tiempo de! cumplimiento.
Un sector minoritario sostenía que debían aplicarse principios similares a
las obligaciones alternativas, por lo que ia opción se configuraría por medio de
--
(82) P I Z A R RI~ , ~ M D.~ - N CARLOSG., Instituciones...,cit., t. 1, p. 51 1.
VALLESPINOS.
(83)Boiuicin~, JUAN, en BunREs, ALBERTO J. - WiGHTon, ELBxA l., Código..., cit., t. 2-A, p. 540.
una declaración de voluntad del deudor debidamente comunicada al acreedor,
lo que se juzgaba como más adecuado a la buena fe ya que nada impedía que el
deudor, que disponía hasta el pago para efectuar la opción, lo hiciera antes de di-
cliomomento, no resultando esencial que el pago fuera inmediato ala opción(8R).

Se rigen por las reglas aplicables a las obligaciones accesorias. Por tal motivo,
1 CCyCN ha suprimido por innecesaria y sobreabundante la regulación efec-
ada por el Cód. Civil derogado en los arts. 645, y 647 a 650 al constituir simple
aplicación práctica del principio de accesoriedad.

Riesgos: lafr~d.stracióno imposibilidad de las prestaciones

accesoria y principal

1).1. Frustración de la prestación accesoria

Sea que la frustración de la prestación accesoria resulte atribuible a alguna
de las partes o se produzca por causas ajenas a ellas, por aplicación del principio
e accesoriedad, ello no afecta a la prestación principal. No obstante la doctrina
ntiende que, la imposibilidad de la prestación supletor'
ra el deudor, que pierde la posibilidad de sustituir. P
nde que cuando la imposibilidad se deriva de causas
acontecimiento fortuito, éste debe asumir el riesg
ue la facultad de sustituir le está brindada en e
era imputable al acreedor, se postula que el deudor
a obligación a través del proyecto frustrado, o bien ele
restación principal, reclamando los daños y perjuicios co
restación imposible(8").

1).2. Imposibilidad de la prestación principal sin respons

del deudor
Por aplicacióil del principio de accesoriedad, se da por extinguida
ción por imposibilidad de pago, apesar de que la conducta compromet'
toriamente aún fuera posible, salvo que se encontrare en mora al mome
casus. En el caso de imposibilidad de la prestación principal por causa
al acreedor, por ~l~licxcii~ii ciiteiideliios 11"" 14deu-
tlC lo\ priiicipios gc~iieral<s,
dor podri;i ri~cl;~iiiui
los danos y pecjiiicio~ri~riip~~iis:irorios
corrcsl~oiidieiites.

1).3. Imposibilidad de la prestación principal por responsabilidad

del deudor. Innovación del CCyCN
El art. 648, Código Civil veleziano derogado establecid que
"Si el objeto de laprestaciónprincipal hubiereperecido o se hubiese hecho imposible
por culpa del deudor, el acreedor puede pedir el precio de la que ha perecido O la Cosa
que era el objeto de la prestacibn accesoria':
 La norma daba al acreedor insatisfecho la posibilidad anómala de reclama
el precio de la prestación principal o el cumplimiento en especie de la prestaciól
accesoria. La solución era diiramente criticada por toda la doctrina por result
desnaturalizadora del tipo facultativo, especialmente desde la corriente que col
cibe su objeto compuesto exclusivamente por una sola prestación determinada
que el único que puede optar en la obligación facultativa es el deudor.
Es claro que si como hemos dicho, la única prestación que se debe es la pr'
cipal, no se justificaba en modo alguno queeii caso de imposibilidad de lami
imputable al deudor, pudiera el acreedor reclamar la que se encuentra por
pia definición al margen del objeto debido.
Un sector doctrinario entendía que la única explicación posible que
darse a la solución legal era la de asignar a dicha opción el carácter de una
dera pena civil que se aplicaba a quien imposibilitaba culpablemente el cu
miento de la obligación
El CCyCN en el art. 787 eliminó esa posibilidad y en cambio estable
plemente que
"la obligación facultativa se extingue si la prestaciórl principal resulta imposi
perjuicio de la responsabilidad qiie pueda corresponder':
No se confiere entonces ya más al acreedor la facultad de reclamar la p
tación accesoria en caso de imposibilidad culpable de la prestacióii priiic'
siguiendo el CCyCN el1 dicho punto la solución que propiciaba el Ai~teproy
de 1998, y receptando las criticas doctrinarias mencionadas.

m) Opcióa entre timodalidades y circunstancias

El art. 789, CCyCN, prevé asimismo, la posibilidad de que la opción se refier
a las modalidades o circunsiaricias de la obligaci0n, en ci!yo caso se aplican 1
reglas de las obligaciones facultativas.

--
(86) Pizaano, Ra~ónD. - VALI.ESPINOS, CARLOSG., Insiiii<cio~~es ...,cit., T. 1, p. 5 1 6 SAE,VK~, %\Y-
~IUNDOM - GAI,LI,
. ENRIQURV., Tlatado..., cit., t 1, p. 515, elicontrai>acomo iiiiica capli.czciónp~si-
ble la imposición de una pena ciuil; Busso, Euu~mo B., C 6 d i p . . , CIT., l. 4, p. 448, riúin. 3, a favor de
la soluciún legai y ciiandu a Coima, quien consideraha quc la suliición era justa y el deudor no podía
impugnarla equivalencia por cuanto había sido el inisino quien la estableciera 81 reservarss la faclll-
tad de siistitución.
 XX
CAP~TULO

OBLIGACIONES DIVISIBLES
E INDIVISIBLES

g l. Introducción
Las obligaciones también pueden clasificarse en relación al objeto tomando
n consideración la aptitud de éste para ser fracciona
tinguen las obligaciones divisibles de las indivisibles.
) Obligaciones diuisibles: son las que tienen por
de cumplimiento parcial (art. 805, CCyCN) Por ej
regar de una suma de dinero.
2) Obligaciones indiuisibles: son las que no son sl~sc
arcial (art. 813, CCyCN). Por ej., la obligación de entregar

2. La divisibilidad del objeto y la relación conlos sujeto

Si bien la clasificación en estudio toma en cuenta a la pr
lo resulta uerdaderamente relevantecuando los sujetos, se
ores, son plurales. En efecto, según el art. 807, CCyCN,
"Si sólo hay un deudor y un acreedor, la prestación
aunque su objeto sea divisible:'
Ello es coherente con el art. 869, CCyCN, relativo a la integ '

cuanto dispone que

"el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, excepto disposición legal o
convencional en contrario':
Por ejemplo, si Juan debe a José la suma de $10.000, debe pagar el total del
importe adeudado sin importar que el dinero seauna cosa divisible, a menos que
hayan acordado el pago en cuotas de la deuda. Por el contrario, si los sujetos son
plurales, por ejemplo, si Juan y Roberto adeudan la suma de $10.000 a José, cobra
relevaiicia la fraccionabilidad del objeto, a los fines de determinar si cada uno de
ellos debe pagar el todo, o sólo su parte en la deuda. Por ello, para apreciar la real
dimensión de esta clasificación es menester que existan diversos sujetos en la
obligación, sea como acreedores o deudores, ya que ante la existencia de sujetos
singulares, rigen los preceptos de la indivisibilidad.
Se distingue así la divisibilidad, o simple aptitud del objeto para ser fraccio-
nado, de la efectiva división, que sólo tendrá lugar cuando se haya pactado el
cumplimiento parcial de una prestación fraccionable entre sujetos siiigulares, o
800
--u
NORMA O SiLVL5 TKC (DIRECTORA)

bien cuando exista pliiralidad de sujetos. Por ello, la clasificación en estudio, si

bien relacionada con el objeto, conforma en verdad una subespecie de las obli-
gaciones de sujeto plural conjunlo.
Siendo singulares los suletos, la divisibilidad o indivisibilidad del objeto sólo
puede tener importancia para determinar, inediando acuerdo de partes, si una
prestación es susceptible de cuinylimiento parcial, y. así . precivar si ciertos actos
de ejecución fraccionada pueden.o no impo~tarun pago parcial. Si la obligación
es divisible, operaiá la extinci6n en forma proporcional a la parte voluntariamen-
te iecibida. Este efecto no se produce en ia obligación indivisible, donde la idea
de pago parcial es incompatible con la estructura compacta del obieto. La divisi-
bilidad de la prestación tiene también importancia enmateria de compensación
parcial, la que solo es concebible en las obligaciones divisibles(').

3. La metodología del CCyCN

El CCyCN regula a las obligaciones divisibles e indivisibles en la Sec. 6
Cap. 3 referido a las clases de obligaciones, manteniendo el tratamiento ,de1
tinciún dentro de las obligaciones con relación al objeto. En ello mantiene la
todologia del Cód. Civil derogado, no obstante haber merecido la crítica
naria. Luego, en la Sec. 7"del Cap. 3, se ocupa de las obligaciones de sujeto
donde trata a las obligaciones simplemente inancomunadas y solidarias. Si
ia regulación guarda sustancial similitud con el régimen derogado, se des
importante trabajo de síntesis que recoge las reglas compartidas por la d
en esta materia, simplificando la redacción con conceptos generales claros, e
tando la casuísticay la reiteración de nornias, con notable reducción de artíc
Como hemosvisto, el art. 805, CCyCN, concepnia a la obligación divisible
exigir en la definición la presencia de sujetos plurales. No obstante, el art. 807
tablece, al igual que en elCód. Civil derogado, la pluralidad de sujetos a 1
del fraccionan~ientode la prestación, por lo que mantiene vigencia la afir
de referida a que la divisibilidad y la indivisibilidad son subdivisiones de a
comuna~ión[~). Por ello, el mEtodo recoinendable es comenzar con el estud
la divisibilidad,que es el principio general en las obligaciones de sujeto múl
o conjunto, pasando luego a tratar las dos excepciones a dicho principio,
son la indivisibilidad y la solidaridad. Es que a pesar de la metodología segui
del CCyCN también surge un sistema único referido a las obligaciones de suj
múltiple que puede ordenarse de la siguiente manera(":
A) obligaciones divisibles o simplemente mancomunadas (cuyo régimeri leg
es coincidente);
B) obligaciones indivisibles;
C) obligaciones solidarias.
En el presente capitulo estudiaremos a las obligaciones divisibles e indi
bles, dejando para el siguiente el de las simplemente mancomunadasy solidaria
a1 ocupariios de la clasificación de las obligaciones según el sujeto.

(1) PIZARRO,RAL%ÓND. .VALLT~SPINOS, CAHLOSC., h~stilu~icnes...,cit., t. 1, p. 517, par. 236.

(2) CAZCAUX, L)I!DRO N. -TRIGO RCPRLSAS.FBLIxA.,Derecho. . , cit., 1.2, p. 10.
-
f. HIGUTON, ELENAi., Cddigo...,1. %-A,p. 596. pat. 1.
(3) hI,\Yo, JORGE, el>UUcilEs, ALBERTO
 4. Principio general: la divisibilidad
as oblgaciones de sujeto plural conjunto, el principio general es la di-
ad o fraccionamiento del crédito o deuda. Esto significa que -como re-
r plural sólo tiene derecho a exigir su parte proporcional en el
or plural, sólo tiene el deber de pagar su parte proporcional
ten dos excepciones al citado principio: la indivisibilidad y la

Por ello, cuando existen varios acreedores o deudores conjuntos, sólo excep-
ellos recibirá íntegramente la prestación o cargará con el
egro(". Es necesario entonces conocer cuándo una prestación
sible, para lo cual existen diversos criterios en la doctrina y en

.l.El Código Civilfrancés

Para el Código Civil francés la obligación es divisible o indivisible según que
ga por objeto una cosa que en su entrega, o un hecho que en su ejecución
n o no susceptibles de división material o intelectual. El sistema es complejo
uanto reconoce tres clases de indivi
uanto a la indivisibilidad, se distingu
a) La absoluta, es la que deriva de la naturaleza de la presta
es In qiic rcsultii dc I:I i,oliliitad de la5 parres
0) Lu i~~~lii~isiOili(/~ic/r>Dlihl<riio~~r
al rorivcriir quc tina [iresiiicioiiniaii~riiiliiiciitcdi\,isiblesc icrigacomu ilidi\,isiblc.
c) La indivisibilidad solutione, sólo vinculada a las exigencias de cum-
miento de una prestación materialmente divisible. Es
ro diferente en cuanto no afecta la estructura del vínc

Por otro lado, se admiten en Francia dos tipos de divi

adfisica y la divisibilidad intelectual. Así, aunque la pres
iaterialmente, es admitida su división intelectual. Y ello
materialmente indivisible el objeto debido, se entiende que
cumplir fraccionadaniente la obligación entregando al acre
divisa del mismo.
Se ha criticado este enfoque por resultar excesivam
almente al instituir el sistema de la divisibilidad intelectual, que no hace mas
complejizar las ideas, llevando a confundir la divisibilidad de la prestación
la divisibilidad del derecho. Y porque ateniéndose a la divisibilidad intelec-
tua no habría en realidad en el universo un solo objeto que no fuera divisible(").

.2. La divisibilidad o indivisibilidad en el CCyCN

El Código Civil de Vélez Sarsfield se apartó del sistema del Código francés Y
siguiendo a Frei'tas adoptó un sistema que ha sido objeto de elogios por la doctri-
na. El CCyCN mantiene el criterio del Cód. Civil derogado en el tema.
802 -- NORMA O SJ1,VZSTlII (DiRtCTOM)

4.2.1. Divisibilidad

dad intelectual, que es la división ideal de una físicamente indivisi

permitida por el Código Civil f~ancés(~j,.
En la concepción de la división intelectual, las cosas materialmente in
sibles, como lo son un caballo, o una casa, son divisibles intelectualmente
cuanto pueden pertenecer avarias personas por iina parte indivisa. Seco
laobligación de entregar una cosa, que siempre es indivisible,con el deres"
de dominio sobre ella, que puede dividirse cuando existen varios condiirni
ya que cada uno sólo es titular de una parte indivisa del bien. Freitas sost
que una cosa puede pertenecer a varias personas, y dividirse inte1ecm;t
su propiedad, pero ello es distinto en la obligación, en la cual la cosa cl
considerada íntegramente sin lo cual el pago es imposible(T).
En nuestro sistema legal sólo la posibilidad de fraccionar materialrnent
prestación a cumplir, determina el carácter divisible de la obligacihn. Ello sur
claramente del art. 815 inc. a) del CCyCN en cuanto se establece que se cons
ra indivisibles las prestaciones correspondientes a las obligaciones de "dar
cosa cierta': Se mantiene el criterio de que la divisibilidad sólo puede ser
rial, como se verá, siempre que ella no devenga antieconómica.

4.2.2. indivisibilidad
La opinión admitía en nuestro sistema, paralelamente a
divisibilidad material, la indivisibilidad ideal ovoluníaria, que es la que pro
de la intención o finalidad perseguida por las partes. Estas, pueden librem
convenir que una prestación materialmente divisible sea cumplida como i
sible, lo que puede surgir de un pacto expreso o tácito, e inclusive emanar
acto de última voluntad.
Se utiliza en los negocios contractuales cuando el proyecto de coi
prometido por el deudor, sólo resulta apto para satisfacer el interés del acre
cuando es cumplido de manera no fraccionada(". Así por ej., Luis y José
den obligarse a entregar a Carlos un terreno compuesto por dos lotes, los q
obstante ser en sí mismos materialmente divisibleq se consideren como un
bien, con la finalidad de que el acreedor lo destine en su totalidad a la constr
ción de una edificación sobre todo el inmueble.
Por ello, nuestro sistema admite dos tipos de indivisibilidad -la material
convencional o intelectt~al- y una sola divisibilidad, la material.
En el art. 814, el CCyCN recepcionó legalmente la denominada indiv
dad convencional, consolidando la interpretación dominante. Establece
mo la norma la indiuisibilidad de origen legal y dispone que "en caso de du

(6)AMEAI. OscAn, en BELLUSCIO,Zannoni Cddigo...,cit., t. 3, p. 256. no 2.

(7) CAZEAUX, PEDRON. -TRIGOREPRESAS,FÉI,IX A,, Derecho...,cit., t. 2, ps. 15 y 20, citando a La-
faiiie y Freitas.
(8) PIZARRO, ñAh16D ~ . - VALIBSPINOS, CARLOSG., hzsiiiucioner..., cit., t. l'p.537 citando a BUSSO,
Cazeaux, Salvat, Galli. Llambias, Alterini, Moissei de Espanes, Cuiiipagriucci y filayo.
(9) PIZARRO, hMbND. -VALLESPINOS,CARI.OSG.I, ? ~ s I . ~ ~ U C ~...,
O ~cit.,
P S L. 1, p.537.
o b r e s i se convino q u e l a obligación s e a indivisible o solidaria, s e considerará
idaria"(lO).
:,S

.2.3. R e q u i s i t o s de l a d i v i s i b i l i d a d
e c o g i e n d o los r e c a u d o s q u e establecía l a doctrina, el art. 806, CCyCN, ex-
m e n t e establece c o m o requisitos legales necesarios del objeto, a los fines de
ivisibilidad, los siguientes:
"Requisitos. La prestación jurídicamente divisible exige la concurrencia d e los si-
guientes requisilos:
a) ser materialmente fraccionable, de modo que cada u n a d e sus partes tenga la mis-
m a calidad del todo;
b) n o quedar afectado significativamente elvalor del objeto, ni ser antieconómico su
uso y goce, por efecto d e la división':
a ) l i i ciiiiiiio iil !~riii~c.r
iiiciso, sigiiifica q u e la c o s a delle reiier aptitud naiiiral
para s e r dividida. Coilforine ril ari. 128. CCyCS,

partes como a la cosa misma':

a d a u n a de las p a r t e s m a n t e n e r idéntica
a d e t o d a s ellas, equivalga a l total.
E n c u a n t o a l s e g u n d o inciso, significa q
ctar el valor e c o n ó m i c o del mismo,
e j e m p l o de un valioso d i a m a n t e de 2 0 quilate
e m a t e r i a l m e n t e en 1 0 p a r t e s iguales, se c o n s i d e r a
a d e l v a l o r d e d i c h a s p a r t e s es inferior a l v a l o r d e l d
e l a división convertir en a n t i e c o n ó m i c o el uso y apr
oincide c o n el art. 228, CCyCN, s e g ú n e l c u a l

La propia ley a p u n t a a preservar l a n o c i ó n d e "

a r l a explotación racional y unificada d e l o s b i e n e
ecesidades familiares y empresariales, e v i t a n d o a
e r m i t e n una e c o n o m í a r e d u c i d a de subsistencia. P o r ello, si d e b i e r a dividirse

(10) Esta norma del CCyCN constituye una innovación, y nos piaiitea Las siguientes cuestiones:
1.u presunción de solidaridad en caso de duda, resultaría en principio contradictoria con lo esfa-
ecido en el art. 828, que establece que la solidaridad no se presume, y debe surgir inequívocamente
ela ley a del titulo constihidvo de la obligación. 1.a connadiccibn surgiría, porque en este inc. b) Se
staria presumiendo una solidaridad, no surgida ni de la ley ni del título. 2) Otra opción a considerar,
que el codificadorhaya querido establecer,aunque no haciéndolo expresamente, un principio ge-
tal de piesunci6n de solidaridad en caso de pluralidad sujetos obligados, como lo hace el Código
liano, por considerarlo iin principio más acorde a tos tiempos que corren, y que mejor se adecua a
os postulados de una economia moderna. Si así fuera, este principio debiá ser colocado en la sección
orrespondientc a las obligacionesde sujeto plural, y no en las obligaciones iridiv;sibles.Se corisidcrz
adecuado establecei la presunción de solidaridad en las obligaciones de sujeto plural, salvo que 10
contrario surja de la ley o de la voluntad de las partes.
una unidad económica compuesta por lotes situados en diferentes niveles, en los
cuales hubiera un arroyo que pasa por el terreno superior y que sirve para riego
del inferioi; la única forma de realizar la división sin convertir en aniieconómica
la misma es realizarla de forma vertical, de modo que los diversos lotes reciban
agua proveniente del sector superior(").

4.2.4. Supuestos de obligaciones divisibles

Constituyen ejemplos de obligaciones divisibles, las obligaciones de dar
sumas de dinero (art. 765, CCyCN), que resulta en esencia una cosa fungihle y
divisible. También, agregamos las deudas de valor, atento lo abstracto del valor
debido que necesariamente habrá de pagarse en dinero (art. 772, CCyCN); y las
obligaciones de género (art. 762, CCyCN) como por ejemplo, la de dar cinco to-
neladas de soja a dos acreedores, o la de entregar seis autos a tres acreedores. La
doctrina entiende que el fraccionamiento presupone que las cosas tengan entre
si homogeneidad y equivalencia de valores, pues de lo contrario la obligacióri re-
sultaría indivisible. Así sería si en el ejemplo, algunos de los autos fueran nuevos
y otros usados('?).

5 5. Obligaciones indivisibles
Conforme el art. 813 citado, son aquellas "obligaciones no susceptibles de
cumplimiento parcial."Lo determinante en ellas es el carácter compacto que pre-
senta el objeto debido, que no es susceptible de fraccionamiento alguno.
La indivisibilidad, proviene del objeto de la obligación. Por ello, si el objeto
debido queda sustituido por una cosa divisible, como ocurre típicamente con la
indemnización de danos y perjuicios, la obligación indivisible pierde tal carácter
y se gobierna por los principios de las obligaciones de objeto divisible(I3).
Conforme al art. 814, CCyCN, existen tres tipos de indivisibilidad:

5.1. Indivisibilidad material o natural

Es objetiva u ontológica y responde a un criterio puramente fáctico ya que no
es posible el fraccionamiento en razón de su naturaleza, que no admite la divi-
sión en partes homogéneas al todo y con valor proporcional al mismo['4).

5.2. ladivisibilidad ideal, convencional o voluntaria

Es la que proviene de la voluntad de las partes, que envirtud de la autonomía
de la voluntad, convienen en tratar como indivisible a una prestación material-
mente divisible.

5.3. La indivisibilidad legal

Es la indivisibilidad ideal que surge de la ley y que no presenta otra diferencia
con la anterior, más que el origen. Son ejemplos los casos de los arts. 209 de laley

--
(11) CALVO COSrA, CAIIL~>S H., Delecho de las obligacio~rs,t . 1, p. 391, ~ a k ~ u i a bBs. i ,As., 2009
(12) Pizanno,RAXÓN D. - VALLESFINOS,CRI~LOS G., l n ~ t i f v c i o n e , .cit.,
. , t. i , p. 525.
(13) LLAMBÍAS, JORGE, Tratado..., cit.,t . 2-A, 2' ed., p. 446.
(14) PIZARRO, KilMUN D. - VALLGSPINOS. CARLOSG . , b2sliiu~ione~ ...,Cit., l. 1,p. 536.
19.550 referido a las acciones de la sociedad anónima y los arts. 1336 (contrato
de consignacih) 2576 (priviliegios)y 2191 (garantías reales) del CCyCN; entre
otros.

5.4. Supuestos de obligaciones indivisibles

Dejando de lado la criticada casuística que sobre el tema existía en el Cód.
Civil derogado, el CCyCN se limita a establecer en el art. 815, que se consideran
prestaciones indivisibles las siguientes obligaciones:

5.4.1. De dar una cosa cierta

Siempre es indivisible esta obligación al no admitirse la divisibilidad ideal o
intelectnal, pues el fraccionamiento determinaría la destrucción del objeto. Por
ejemplo, la entrega del caballo Rayo por parte de 3 deudores. En el caso no pre-
visto legalmente de la obligación de dar dos o más cosas ciertas, se entiende que
debe estarse a la finalidad de las partes. Si las cosas ciertas son concebidas com
una unidad, será indivisible. Por e1 contrario, si las partes están de acuerdo e
su distribución, será divisible. A falta de claridad sobre la finalidad, será d
ble o indivisible según que el número de objetos coincida o n
de sujetos o su inúltiplo, por resultar una situación análoga a
Cód. Civil derogado en el art. 666 para las ol3ligaciones de género, com
la obligación de entregar 5 autos a 4 acreedores. Borda comparte dichas
si se trata de cosas ciertas de valor semejante. Algunos diferencian según se
de pluralidad de acreedores o de deudores. Si la pluralidad es activa, el de
único no puede por sí mismo decidir y deberá entregar en conjunto la tota I
de las cosas debidas. Si hubiere varios deudores, cada uno
gar al acreedor a recibir una de las cosas ciertas aunque los otros
entregaran simultáneamente el resto, pues la obligación se divide
de entrega, sin perjuicio de que el deudor no se liberaría ha
cumplan con la entrega de los objetos restantes(15).

5.4.2. De hacer, excepto si han sido convenidas por unidad de med

y el deudor tiene derecho a la liberación parcial
Se mantiene el sistema del Cód. Civil derogado, lo que se explica porque ge-
neralmente el hecho es concebido como una unidad, pues "lo que no está ente-
ramente hecho, no está hecho"(1G).Las excepciones son las previstas por la nor-
ma y se dan en los casos en los cuales la obligación tiene por objeto la prestación
de hechos determinados solamente por un cierto número de dias de trabajo, o
cuando consisten en un trabajo dado según determinadas medidas expresadas
en la obligación, como la construcción de un muro por metros. Pero cuando la
construcción de una obra no es por medida, la obligación es indivisible. Al intro-
ducirse en la obligación un elemento divisible, sea el tiempo o la medida, el hacer
se torna divisible. Los ejemplos se encuentran preferentemente en el contrato
de trabajo, que engendra obligaciones divisibles, como la de cumplir 30 jorna-
das de albañilería o construir mil metros de un camino. En tales casos el tiempo,
adoptado como patrón para la medida del trabajo o bien el ajuste por pieza o

(15) CAZEAUX,I'EDRON. -TRIGORBI>RESAS,

P ~ L I x A .Derecho
, ...,cit., l. 2, p. 22, citando a Bl~sso.
PEDIION. -TRIGO
(16) CAZEAWX, RBPHFSIIS,EÉLIXA,, I ~ C I E .... O t. 2,p. 35.
C ~cit.,
806 NORMA O. SILVESTRE ( D I R E C T O I M )

medida de una obra, sin designación del número de piezas o de las medidas, son
cualitativamente igual a sí mismas y por consiguiente sustancialmente divisibles,
siempre, claro está que no surja de la voluntad de las partes o de la naturaleza
de la obligación que el plan de conducta esté orientado a la obtención de un re-
sultado, en cuyo caso la obligación es indivisible. Por ej., la construcción de una
casa es materialmente divisible en diversas prestaciones de hacec sin embargo
-toda vez que no puede tener partes aquello que no existe- la misma no pue-
de ser cumplida fraccionadamente y sólo puede tenerse por cumplido el objeto,
considerándola como una unidad y realizándola por entero("). Aplicación de la
divisibilidad en la locación de obra es la norma del art. 1266, CCyCN.

5.4.3. De no hacer
Innovando con relación al Cód. Civil derogado según el cual la divisibilidad o
indivisibilidad de la obligación, se decidía por el carácter natural de la prestación
en cada caso particular (art. 671, Cód. civil), siguiendo a la doctrina mayoritaria
se adopta el criterio según el cual son siempre indivisibles. Otra postura entiende
que si bien como regla son indivisibles, excepcionalmente pueden ser considera-
das divisibles. Dichos escasos supuestos requieren que el interés del acreedor no
resulte frustrado por una infracción parcial a la omisión prometida, o bien que se
trate de obligaciones de no hacer permanentes, como la obligacihn de no hacer
competen~ia('~),

5.4.4. Accesorias, si la principal es indivisible

El supuesto, que no estaba previsto en el Cód. Civil derogado, es aplicación
del principio de accesoriedad (arts. 056 y 857, CCyCN) por lo que aunque la obli-
gación accesoria sea divisible, será indivisible si lo es la principal.

5.4.5. Otros casos de indivisibilidad

En las obligaciones facultativas, es menester atenerse a la prestación princi-
pal, a los efectos de determinar el carácter divisible o indivisible de las mismas
y no intluye para su caracterización la naturaleza de la prestación incluida en la
facultad de pago('s).
En los casos en que existe una cláusula penal, la divisibilidad o indivisibi-
lidad depende de la conducta que observe el obligado. Si se cumple la presta-
ción principal, la naturaleza de ésta determinará el carácter de la obligación.
Pero si incumple la prestación y se opta por la cláusula penal, será la naturaleza
de la cláusula penal la que determine los principios aplicables (arts. 799 y 800,
CCyCN)Izo).
Es indivisible el intercambio de prestaciones recíprocas de cumplimiento
simultáneo en contratos bilaterales. Si, por ej., Pedro vende a Pablo y Diego su
casa por $100.000, los deudores no pueden pretender la entrega de media casa

(17) PIZARRO, -
R A M ~D. N VALLESPINOS. CARLOSG., ZnSlitUciones.... Cit., t. l. D. 5 2 5 . ~ 5 2 6
.,
I H \ 1 1 1 1 1 1 \ 1 . .\111.1<1 \ 1 : u 1, 1 l . , 6 , l ! ' l .L . , , i.,l 1,. :!l.
! l . 1 l ; : ,,,,,,,
,1 l ! , , , , 1 . \,,,,,,,,, ! , . ; l,,,, , ti, i
1, p. 527.
(19) CAZEAUX,PEDRO N. - TRIGOREPRESAS,
FBLIXA., Derecho...,cit., t. 2, p. 33, cilando a Gaiii.
PEDRO N. - TRIGOIIEPRESAS,
(20) CAZEAIJX, FELIXA,, Ue~echu...,cit., t. 2, p. 34.
-- OBLIGACIONES DiVlSiHLES T. INDiViSlBLES 807

por La mitad del precio, pues el intercambio de prestaciones es indivisible aun-

que el precio se* divisible, resultando oponible la excepción de incumplimiento
contractual. Ello sin embargo, no obsta a que siendo divisible el pago del precio,
el vendedor no pueda reclamar el total de la deuda a cada uno sino sólo por su
parte, o el total a ambos(21).También se sostiene el carácter indivisible del pago
de las expensas comunes, ya que no resulta factible dividirlassegún los porcenta-
jes que detenten en el dominio los distintos condóminos o herederos(22);el pago
del precio de la locación contratada por varios inquilinos cuando se ha hecho
en forma conjunta y sin indicación de partes@); la obligación de restituir el bien
arrendado es indivisible(2", etcktera.

g 6. Efectos de la divisibilidad e indivisibilidad. Método a seguir

Se deben diferenciar en los efectos de la divisibilidad e indivisibilidad, dos
tipos de relaciones diferentes:
a) Las relaciones externas, o efectos entre el grupo de los deudores y el grupo de
los acreedores. Es la denominada "cuestión de la obligación':
b) Las relaciones internas, o efectos entre los sujetos deudores o acreedores en-
tre si. Es la denominada "Cuestión de contribución':
Estudiaremos en primer término los efectos de la divisibilidad e indivisibili-
dad en las relaciones externas y en segundo término haremos lo propio con las
relaciones internas.

6.1. Efectos de la divisibilidad en las relaciones externas entre acreedores y

deudores

6.1.1. El principio general aplicable. El fraccionamiento del crhdito o

deuda
En materia de obligaciones de sujeto múltiple, rige el prin
miento conforriie al cual la prestación se divide entre los acree
según se trate e pluralidad activa o pasiva. El CCyCN lo cons
en el art. 808 al establecer
"Si la obligación diíisibie tiene m& de un deudor, se debe fra
ditos o deudas iguaies como acreedores o deudores haya, sie
titutivo no determine proporciones distintas. Cada una de las partes equi
prestación diversa e independiente. Los acreedores tienen derecho a su c
deudores no responden por la insolvencia de los demás".
Es coincidente con el arl. 825, CCyCN, referido a las o
mente mancomunadas según el cual

(21) CAZEAUX, PEDRO N. - TRIGOREPRESAS, PELIXA,, De~echo ..., cit., l. 2, p. 34.

(22) CNCiv., sala E 81712002. "Consoicio de Piop San Martili c MaRinen~liid e Petrucci't DI 2002.
3-395:
(23) CNCix,, sala E "Goni-irlez Concepción c. Acuna Dalvil cie I , p c h , 151912005,DJ 1512006,397.
(24) CNEsp. Civ y Com., 15/5/79, "Del Valle, Antonio y otro c. Villa Ahrille de Bruiio, Lauia': LA
LEY 1979-C-22.Encl a s o seliahian alquilado 14 hahilacioiies, enconjunto y se demandó eldesaloja
parcial de 11 habitaciones.
 "La obligación simplemente mancomunada es aquella enia que el crédito o deudase
fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre sí como acreedores
o deudores haya Las cuotas respectivas se considerai deudas o créditos distintos los
unos de los otros'!
En virtud del principio citado, cada sujeto, sea acreedor o deudor sólo tiene
derecho a percibir o el deber de pagar la parte que le corresponde en el crédito o
en la deuda. Este principio, se reitera es dejado de lado en los dos supuestos que
configuran sus excepciones que son la indivisibilidad del objeto, o la solidaridad
que deriva del vínculo jurídico.
6.1.2. Modo de practicarse la división
La divisi611se realiza de diverso modo según que se trate de pluralidad ccin-
vencional o por causa de muerte. En el primer caso se realizará de conformidad
con el porcentaje pactado libremente par las partes en el título constimtivo de la
obligación, y en su defecto por partes iguales.
Si h e r e por muerte del deudor o acreedor, la división se realizará de cnn-
formidad con la proporción a la parte hereditaria de cada deudor o acreedor, en
relación a la división de los créditos activos y pasivos en la división de herencia.

6.1.3. Consecuencias del fraccionainiento de créditos y deudas

El principio del fraccionamiento, determina una independencia funcional
en las relaciones entre los sujetos acreedores y deudores, lo que trae aparejadas
una serie de coi~secuenciasen las relaciones externas. Analizal-emoslos efectos
que dicha independencia produce con respecto a la exigibilidad de la prestación,
el pago, la insolvencia de algún deudor, la prescripción, los demás modos extin-
tivos, la culpa, la mora, y la cosa juzgada.

a) Exigibilidad de la prestación
Ningún acreedor puede exigir más que su parte en el crédito. La parte de cada
acreedor se considera un crédito distinto, razón por la cual nunca podría reclam
un crédito ajeno. Si pese a ello uno de los acreedores reclamara la totalidad de
deuda a uno de los deudores, el deudor demandado sólo estaría obligado a pag
su parte y enlo que exceda lamisma puede oponer como defensala faltadeacción.
En caso de existir pluralidad activa y pasiva, la división debe hacerse primero
en el sector activo y luego en el pasivo, conforme al número de deudores(25).

b) Pago
Del mismo modo, cada deudor sólo está obligado a pagar su cuota en la deu-
da y en la medida que el crédito le corresponda al acreedor.

(25) CAZEAIJX, Pzuno N. -TRIGORBPRTSAS, FELIXA,, Derecho....cit., t. 2, p. 38, ejernpiifica citando

a Saivat. Con el caso de iina obiigaci6n de pagar $20.000,entre dos acreedores Y cuatro deudores, se
hará primero la división por dos, lo que arroja ia cuota acreedora de $10.000para cada uiio. Luego18
cuotade cadaacreedor se divide i)or el número de los deudores, oueescuatiovsciieeaa .,, ouclasiirna
.!t I > I ~ . -i h 8 c:,cl,: . S I ,I,II+LIU~ 7 2 51, ,,, . . ~ c I , >c ~ , : ~ ~ . rl ,E~rvr~d ~ ~r , ~ > . ~ .,ir,l
I:IO,, ~ l ~zni~n~t.rr~
. l ~ l ~.le
l I 1,i.i t.. 11.11!:+r<.
i - ~ i . ~ . . r .l.. ,.i.lo ti,. I .> .c. .) .r I A V ! d...iii>! o ) , S , , r . . ...,ii;,l>i .,.ie<Ini.l.rcl
.
iiii.,!li.di- ..: .i< iii:.i S r . . . . .. < - ,.: ii.3 ¡J. l.!: i1.c ~ 1 . i vi! e . s.icii!ii.<.
, ~i.i<ic.~,l.t:.,rt~~~l~~t D L ~ C ~
exigir a cada deudor m á s que ei iinporre de $2.500.Y a cada deudor sUio puede scric exigido $2.500.
 b).l. Supuesto de pago total o en exceso por parte de u n deudor.
E1 deudopae una obligación divisible que paga la deuda íntegra a un acree-
dor, no queda liberado frente a los demás. El pago así realizado es inoponible
a los demás acreedores, por haber sido electuado a un tercero no autorizado, y
excepcionalmente será válido en cuanto hubiere sido útil al acreedor, o si este lo
ratificase. Pero el deudor que pagara de tal modo no se vería liberado frente a los
restantes acreedores, quienes podrían exigirle el pago de su parte en el crédito.
Ello, sin perjuicio de su derecho a repetir lo abonado en exceso al coacreedor que
recibiera el pago total.

b).2. Derecho al reintegro

Según el art. 810, CCyCN,
"Derechoal ueinlegro.En los casos en que el deudor paga más de su parte en la deuda:
a) si io hace sabiendo que en La demasía paga una deuda ajena, se aplican las reglas
de la subrogación por ejecución de la prestación por untercero;
b) si lo hace sin causa, porque cree ser deudor del t
cibió la demasía, se aplican las reglas del pago indebi
En el Cód. Civil derogado era diferente la,cuesti
reintegra de lo pagado en excesosóloprocedía cuando el pago era iilválido, fiiera
con fundamento en el pago por error, si pagó creyendo que debía el todo, o con
base en el pago sin causa, es decir careciendo el accipiens de título para recibirlo,
o para recibirlo en la medida en que lo hizo, sin que mediara error del deudor ni
intención de pagar la cuota de los restantes codeudores, p.ej., si pago ignorando
que la deuda ya había sido cancelada. Pero si el deudor hubiera pagado toda la
deuda conociendo que pagaba la parte de sus codeudores, el art. 791 inc. 6, le
negaba el derecho de repetición de lo pagado en exceso al acreedor. El pago era
válido y no resultaba anulable por cuanto el acreedor tiene título para retener
el pago realizado por un tercero. Sólo podía el1 tal caso el deudor reclamar el
eintegro de lo pagado como tercero a sus codeudores, sea como mandatario, o
estor, o en virtud del enriquecimiento sin causa dependiendo de cómo hubiera
brado en el caso. La procedencia de una u otra acción, importa por la eventual
solvencia del demandado, que pueda tornar ilusorio el cobro efectivo.
En el supuesto en análisis, es decir cuando el deudor pagaba la totalidad de
la deuda conociendo que pagaba la parte de sus codeudores, el art. E93 in fine le
negaba al deudor la subrogación en los derechos del acreedor, lo que era objeto
de críticas por la mayoría de la y era una importante diferencia que
existía entre las obligaciones divisibles y las indivisibles en cuanto al régimen de
las acciones recursorias. El CCyCN, pone fin a la cuestión al conferir expresa-
mente la subrogación al codeudor de una obligación divisible que paga toda la
deuda, regulando con gran claridad un tema que era controvertido. La elimina-
ción de la prohibición del derogado art. 693, aporta claridad a la regillación legal

(26) CAZEAUX,PBDRON. - niiGo REPRFSI~S,F h ~ ii., x 1 1 ~ 1 ~ e..., o t. 2, ps. '41 y 478 y SS. citando a
~ hcit.,
Colmo y Galli. ü s controvertida !a norma por contiadccir ia amplitud establecida por el i2iejo art. 768
inc. 3 en cuanto a los efectos subiogatarios del pago por tercero. Sin enibargo, la mayoría de los au-
tores, no obstante criticar por injusta el rcchaio de la subi-ogacibn, se inclinabar>coiisidcrar que. i,?;
norma cn cuesiióii coiirigurnba una excepción al principio general p. por Iunto, 6cbia ser respetada.
810
- NORMA 0 Sil-VESTRE (DIRFCIORA)

al preverse la solución para todosloscasos en que el deudor paga en exceso, dife-

renciando si lo fue con conocimiento de que pagaba una deuda ajena, o si fue sin
causa, y determinando en base a ello las reglas que se aplican para el reintegro.
En el caso del inc. a), con conocimiento de que la deuda es ajena, además de
la subrogación, también puede reclamar de los otros codeudores el pago realiza-
do en exceso, en virtud de las acciones de mandato, de gestión de negocios y de
enriquecimiento sin causa conforme el art. 883, CCyCN.
Pero si el deudor que pagó en exceso, lo hizo con la intención de hacer una
liberalidad a favor de sus codeudores exonerándoles de la deuda, no tiene dere-
cho a reintegro alguno. La liberalidad no se presume, siendo su prueba a cargo
de los c o d e u d o r e ~ ( ~ ~ ~ .

c) Excepción a las reglas precedentes

El art. 809, CCyCN, establece una limitación a la divisibilidad al disponer que
"la divisibilidad de la obligación no piiede invocarse por el codeudor a cuyo cargo se
deja el pago de toda la deuda'!
N igual que en el art. 676, Cód. Civil derogado, se establece una excepción
a la divisibilidad en cuanto se dispone que conve~icionalmentepuede pactarse
que un solo deudor sea encargado del pago total de la deuda. La excepción es
sólo aparente toda vez que no se modifican los efectos de la obligación, que con-
tinúa siendo divisible, por lo que sólo se altera uno de sus efectos vinculado a su
modo de cumplimiento.
El deudor que asume el pago total solo debe realizar el pago de ese modo,
adelantando los fondos si fuera necesario, pero no debe soportar toda la deuda
sobre su patrimonio y tiene acción contra los codeudores para obtener el reinte-
gro por las partes que a estos les toca en la obligación cumplida. Es un caso típico
de asunción de deudaíZB) plenamente admisible dentro del principio de auton
mía de la voluntad. Puede darse por un convenio celebrado entre los deudor
con el acreedor en el titulo de la obligación, sin liberar a los otros codeudores,
bien en el marco de un acuerdo de división de herencia en el que se encarg
uno de los partícipes el pago de las deudas comunes para facilitar la liquidació
de los bienes. Se admite asimismo que el encargo del pago total pueda result
de una cláusula testamentaria.
Pero si el acreedor presta su conformidad y libera expresamente a los restan-
tes codeudores, desaparece la divisibilidad porque se ha producido una nova-
ción de la obligación").

d) Insolvencia
Según el art. 808, CCyCN,
"los deudores no responden por la insolvencia de los demiis':

(27) I,IAMB~AS, IORGE 1.. natado...,cit., t. 2-A, p. 396.

(28) MAYO, JORGE, en Código... BuEnEs, ALBERTO J. - HIGHTON,ELENAt., Código..., cit., t. 2-A,
p. 616, ciralido a Llarnbias.
-
(29) MAYO,JORGE, en BUEEXES,ALBERTO J. HIGHI.ON,ELBNAI., Código...,cit.,t i 2-A,p. 617, citando
a, Busso, Cazeaux, Llarnbias.
 La insolvencia de los deudores es soportada por el acreedor que no puede re-
clamar a los restantes codeudores la parte del deudor insolvente. Los codeudores
al ser extraño:zntre sí, no deben responder unos por otros. Pese al silencio legal,
igual criterio se aplica respecto de los acreedores, por lo que la insolvencia del
deudor no perjudica al acreedor que ya hubiese cobrado su parte, y por aplica-
ción del principio general del fraccionamiento, los acreedores impagos soportan
el quebranto(").

e) Otros modos extintivos , .

La novación, remisión de deuda, compensación y confusión producida entre
algunos acreedores y10 deudores, limita sus efectos a los sujetos de la obligación
entre los cuales han tenido lugar dichos modos extintivos, sin extender su alcan-
ce a los cointeresados que no participaron del acto o hecho jurídico en cuestión,
orlo que la obligación sólo se extingue respecto de los sujetos intervinientes. Es
icación del fraccionamiento propio de estas obligaciones, que se refleja en la
ulación de sus modos extintivos.

Prescripción. Suspensión e interrupción

Por aplicación del principio general del fraccionamiento, 1
peiada, así como también la suspensión y lainterrupción de la misma sólo pro-
ucen efectos personales con respecto a los sujetos entre los cuales la misma se
produjo. Ello determina que tales efectos no se propagan a los restantes sujetos,
os lo que no perjudica ni beneficia a los demá
inado alcance subjetivo de la suspensión e in
evén los arts. 2540 y 2549, CCyCN.

La sentencia recaída en un juicio contra uno de los

los coacreedores de una obligación divisible, sólo
on en el referido proceso, sin que los restantes

Por aplicación del principio general, la mora en que se encontrase uno de los
sujetos, sea acreedor o deudor, no implica la mora de los restantes.

La culpa y el dolo de uno de los sujetos, sea acreedor o deudor, son persona-
les y no tienen efecto respecto de los otros sujetos.

j) Cldusula Penal
Los efectos de la cláusula penal son siempre personales cuando la obliga-
ción de sujeto plural es simplemente mancomunada, sea divisible o indivisible
la obligación principai. Sólo incurre en la pena el codeudor que incurra en mora

,:
JORGE, Tratado...,cit., t. 2-A, p. 401.
(30) LLAMB~AS.
o incumplimiento y en proporción a su parte, siempre que sea divisible la obli-
gación de la cláusula penal (art. 799, CCyCN). Si es indivisible la obligación de la
cláusula penal, cada deudor deberá el todo, sin perjuicio del posterior reintegro.

6.1.4. Gaso de solidaridad

Segú~xel arl. 812, CCyCN,
"Si la obligación divisible es además solidaria, se aplican las reglas de las obligaciones
solidarias,y la solidaridad activa o pasiva según corresponda':
l.:, t1or111;1
retuc,r~.a1,) qc~c:iIir~iiiib;ilii d o c ~ r i ~CII
i t ~c:u:intu
, a qtie el principio
geriernl en 111;ireri;l<leol>ligiicioiie.;LIC. siijt3top11ir;il e.: l;i e l i \ ~ i ~ i l > i l i c i ; i \c l I;is ?xcrl,-
cioiit>$,la i~~d~\~i~Ibili~Incl
y la sol~~l~irici~~ci.

6.2. Wectos de la indivisibilidad en las relaciones externas entre acreedore,

y deudores
Estudiaremos ahora los efectos de la indivisibilidad en las relaciones entre
los acreedores y deudores. Es un régimen legal excepcional en materia de obliga
ciones de sujeto plural, que deriva del carácter compacto del objeto de la obliga
ción, insusceptible de cumplimiento parcial.

6.2.1. Los principios aplicables. La propagación de efectos y la prevención

Resulta conveniente conocer previamente los principios aplicables en mate-
ria de efectos de obligaciones indivisibles.

a) Principio de propagación de efectos

En virtud del carácter compacto o del objeto, ciertos hechos o actos acont
cidos entre algunos de los acreedores o alguno de los deudores y concerniente
ese objeto, propagan o extienden sus efectos respecto de los restantes sujetos que
no participaron del hecho o acto en cuestión.
La propagación de efectos proviene del particular carácter compacto del ob
jeto y por lo tanto sólo proyecta o comunica a los otros sujetos los efectos vin
lados con el objeto. Ello se evidencia fundamentalmente en el plano del cump
miento de la obligación, y se observa particularmente en cuanto a la exigibilida
y el pago.
En cambio, respecto de los efectos ue la obligación no necesariamente liga
dos al objeto, el régimen de la simple mancomunidad que corresponde a la es-
tructura del víncrilo obligacional de sujeto múltiple, recupera su predomiilio e
impone soluciones semejantes a las de las obligaciones di visible^(^').
Por ello no se comunican a los restantes sujetos las consecuencias de otros
hechos o actos sólo relacionados con la persona de ellos. Estos, sólo producen
consecuencias entre los sujetos participantes del acto por lo que para que sean
alcaixados por los mismos se requiere la participación de todos ellos de modo
unánime.

A s , Tretado.., cif., t. 2-A, p. 445, ciilica la propagación de los efecroc de lapres-

(31)~ ~ A M R ~JORGE,
cripciónen las obligaciones indivisiblcs por ser ello tina cuestión no ligada alobjeto dela obligación,
sino impuesta por ia voluntad del legislador y contrariaalaiógicadelamateria.
 OCILlGAClONLS DiVISIBI.CS E INDIVISIBLES 813

Toda vez que la propagación de efectos en las obligaciones indivisibles pro-

viene sólo del objeto de la obligación y iio de la estructura del vinculo jurídica,
los alcances de% misma no son tan fuertes como en las obligaciones solidarias,
en los que la propagación alcanza mayor intensidad.

b) Principio de prevención
Determina que el deiadorpuede elegir a cuál de los acreedores efectuar el pago,
en tanto no haya sido demandado por alguno de ellos. En tal caso, estará obligado
pagar al primer acreedor que haya demandado el cumplimiento. Nos remitimos
a lo dicho en el punto a) siguiente:

6.2.2. Consecuencias de la indivisibilidad

Analizaremos como juegan los efectos de la indivisibilidad con respecto a la
exigibilidad de ia prestación, el pago, la insolvencia de algún deudo^, la prescrip-
ción, los demás inodos extiritivos, la culpa, la mora, y la cosa juzgada.

a) Exigibilidad de la prestación
Conforme a1 art. 816, CCyCN,
"Cada uno de los acreedores tiene derecho de exigir la totalida
de los codeudores, o a iodos ellos, sirnultánea'o sucesivam
N ser compacto el objeto debido, se produce la concentración
del vínculo, no pudiendo fraccionarse su exigibilidad iii su
se comprometen a entregar a tres acreedores el caballo Ro
cómo podría reclamar cada acreedor sólo su parte, o cada deudor entre
parte. Aunque en rigor de verdad cada acreedor no debería tener dere
una parte en el crédi~o,y cada deudor no debería satisfac
rte en la deuda, el cumplimiento debe ser exigido y sa
da acreedor está legitimado para reclamar el todo, no porque sea
,sino porque no puede demandar una parte(33).
Lo novedoso del CCyCN en este aspecto, es que se acl
arel reclamo total a cualqiiiera de los deudores en form
Existe endoctrinauna posición minoritariaque sostiene quela insolveiiciala
soporta el acreedor, ya que los deudores no son garantes los unos de los otros"4).

a).l. Fuiicionamiento en la práctica

En la práctica, la implementación de esta facultad de exigibilidad total por
cada acreedor puede presentar dificultades procesales, vinculadas con la nece-
sidad de determinar si es que todos deban demandar conjuntamente a todos los
deudores, o bien si cualquier acreedor puede accionar individualmente, ya sea
con facultad para cobrar efectivamente, o bien al solo efecto de lograr se con-

(32) CA~EACJX,PEDRON, - TRIGORBPRBSAS, FÉI.IxA., D C I C C..., ~ Ocit.,t. 2,p. 47.

(33)Prz~iiilo,
ihMÓx D.- VALLESPIK~S, C~lil.0 ...,cit.,l. 1, P. 542.
,.C; ~ Iit~tiliicioi?eS
(34) MAYO,loRGc, en BuE~as,Al,nBn~oJ. - HTGHTOX,E T ~l.,ACbdigo..., cit., l. 2-A,citando a
Llainbias y Colmo, p. 632,parág. 5;LAFAILLE,HBCTOR,en Derecho...,cit.,1.2,p. 432,iio 1108 bis).
signe la prestación a nombre de todos acreedores. Existen diversas soluciones
legales posibles.
El Cód. Civil derogado adoptó el sistema seguido por el Código francks y
Suizo de Iris Obligaciones, según el cual cualquiera de los acreedores puede re-
clamar~ percibir la lotalidad dela prestación decualquiera delosdeudores. Pero
a los fines de euitar la colisión de pretensiones que existiría en el caso de que
varios acreedores en forma independiente reclamaran el cumplimiento al de
dor, se adoptó el principio de prevención conforme al cual
"el deudor puede elegir a cuál delos acreedores efectuar el pago, en tanto no haya si
demandado por alguno de ellos, si la obligación es indivisible o solidaria" fart. 7
inc. 2).
El derecho de prevención requiere que el acreedor haya promovido y not
cado al deudor una demanda judicial, o este la haya conocido, no bastaixdo u
reclamación extrajudicial. Mientras ello 1x0 suceda, la parte obligada manüen
derecho de pagar a cualquiera de los acreedores(35>.
Se fundainei~taeste principio en la "toma de posesión del crédito que ini
plica la demanda judicial" y se considera una garantía brindada por la ley a
diversos acreedores conjuilios para la protección de su inieres individual fre
a los demás integrantes del grupo. Razones de buena te imponen esa solucio
sosteniendo que una vez demandado por alguno de los acreedores, no puede
deudor inutilizar la acción deducida pagando a otror3").
El derecho de prevención determina que e! pago realizado a un acreedor
tinto al que notificó la demanda, es inoponible al acreedor que lo ejercitó,
biendo el deudor pagar nuevamente la deuda.
Conforme a las leyes procesales, el juez competente será el del domicili
cualquiera de los obligados, a elección del actor.
Toda vez que cada acreedor puede demandar por separado al deudor co
o a cada deudor, el deudor demandado está precisado a atender e! reclamo
se le formula, sin estar autorizado para citar al pleito a los demás acreedor
deudores[37).Pero nada impide que el demandado pueda citar al juicio a quie
corresponda si es necesaria su intervención para cumplir(3s).
En el caso de que la demanda fuera promovida conjuntamente por vari
acreedores, se configura un litisconsorcio facultativo. En tal caso y en virtu
principio de prevención, no podría el deudor pagar a uno solo de ellos, debi
consignar en pago a favor de todos ellos para desobligarse correctamente
a todos los demandantes.

PRDRON. -TRIGO REPRESAS,FBLM A,, Delecllo..., Cit., t. 2, p. 49.

(35) CAZEAIIX,
(36)Prznii~o,
UM~ D. N -
VALLESPINOS, CARLOSü.,Instituciones..., cit., t. 1, p. 544, cita la opini6
iiiiiioritaria de Colmo ciiestioiiando a su criterio opiiiablemenre la razonabilidad del derecho de pr -
venci6n por entender que no existen razones que justifiquen jurídicamente ese "premio otorgado
acreedor más diligente o más ávido'!
(37) LLAMBÍAS, TORGE, Tmtndo...,cit., 1. 2-A, p. 421, explica que si bien puede interesar al deudor
deinandado an resguardo de su interts hacer conocer el hecho dc haber sido dcmaiidado a los Otros
dcudoies o acreedores, basca para ello una deciaraciún de voluiiiad reccpiicia, sin que sea menesier
trabar la acción del demandante con el planteo de ciiestlones que no le conciernen.
(38) PIZARRO, U M ~ D. N - VALLESPINOS, CARLOS G . .Instituciones....cit., t. 1, p. 542.
 OBLIGACIONES DIVISIBI.ES E INDlVISiRLES 81s

El CCyCN nada dice sobre el "principio de prevención", que surgía del

art. 731 inc. 2,. Cód. Civil derogado referido al pago para las obligaciones indi-
uicibles o soligaarias. En cambio, el mismo es receptado por el art. 845, CCyCN,
para las obligaciones solidarias. Por otra parte, el art. 883, CCyCN, referido a la
legitimación para recibir pagos, nada dice y en caso de varios acreedores, remi-
te a' las normas correspondientes a la categoría de su obligación, que como se
dijo nada prevén al respecto. Pareciera entonces que, frente al silencio legal, el
principio ha sido eliminado para las obligaciones indivisibles a raíz de lo cual
el deudor podría pagar a otro acreedor, a pesar de haber sido demandado por
o de ellos. Ello aparece como inadecuado ya que promueve un dispendio
iccional inútil así como la mala fe y aprovechamiento del deudor. Por ello,
ien podría interpretarse mediante un análisis integral del CCyCN lavigencia del
principio de prevención en base a la circunstancia de haber sido receptado en
forma expresa en el art. 845 para las obligaciones solidarias, cuyas normas son
subsidiariamente aplicables a las obligaciones indivisibles según lo dispuesto
por el art. 823 del mismo CCyCN.

b) Pago
Igualmente y como reverso del derecho a la exigibilidad total por parte de
alquiera de los acreedores, según el art. 817, CCyCN,
"cualquiera de los codeudorec tiene derechó a pagar la totalidad de la
quiera de los acreedores'!
Cualquier deudor, está obligado a cumplir con el pago i
ación y tiene asimismo el derecho a pagar la totalidad de la deuda. Atento el
carácter único y compacto del objeto, el primer pago que se realice extingue la
bligación liberando a deudores y cancelando el crédito de los demás acreedores
ue no lo percibieron, originando las acciones de contribución o
e correspondan en las relaciones internas, que luego estudiarem
Si por error, ignorancia o mala fe, se realizaran nuevos pagos poste
duandola obligación ya había sido extinguida, los mismos quedan
bilitando la correspondiente acción de repetición.
Si bien se habilita a exigir el pago íntegro a cualquier deudo
mayores previsiones, puede suceder que la prestación no pueda ser cumplida
por cualquiera de los deudores, sino sólo por alguno de ellos. No se discute que
se puede demandar a todos los deudores, o bien admitir la citación al juicio de
aquel que está en condiciones de cumplir. Así, en el supuesto en que se exige a
Pedro el caballo Rocinante, que se encuentra en posesión del codeudor Juan, que
no ha sido demandado. Corresponde distinguir asimismo:

b).l. Supuesto de que existan varios acreedores y un solo deudor

El deudor puede elegir a quien pagar, lo que realiza sólo pagando y no de otra
forma. El derecho de elegir a quien pagar, cesa si hubiera sido demandado por
algún acreedor, en virtud del principio de prevención antes visto.

b).2. Supuesto de que existan varios deudores

Cualquiera de los deudores puede elegir a quien efectuar el pago, y ade-
lantarse a los demás deudores pagando. La intimación al acreedor para r<.cibir
816
- NOKMA O. SILVESTRE (DIRECTORA)

el pago, no le impide al mismo recibirlo de otro deudor, ni aun habiendo sido

demandado. No hay derecho de prevención a favor de los deudores, sin perjui-
cio de los daños que puedan ocasionarse al deudor que fracasa en la tentativa
de pago, por una caprichosa negativa del acreedor que acepta el pago de otro
deudor(3s).

c) Insolvencia
Al establecerse en el art. 816, CCyCN, que los acreedores tienen derecho a
exigir el pago total a cualquiera de los deudores en forma simultánea o sucesi-
va, puede deducirse que la insolvencia de alguno de los deudores es soportada
por los codeudores y no por el acreedor, dado que el mismo puede ir contra
los restantes deudores en forma sucesiva hasta satisfacer su interés. Durante la
vigencia del Cód. Civil derogado entendía la doctrina mayoritaria que la insol-
vencia perjudicaba a los restantes codeudores pues, mientras quede un deudor
en condiciones de cumplir la prestación, pitede ser dirigida contra él la acción
del acreedor. Pero si la prestación originaria es reemplazada por la indemniza-
ción de daños v ~>erjuicios. enroi~ceila itisolvt~nci;~
era s~~portadupor (.I aciec-
dor. al ser tina deiida divisible " .Con el &gregadumeiicioiiado, cabe ]>la!neiirse
si esa solución mantiene o no vigencia en el nuevo texto legal.

d) Otros modos extintivos

En el art. 818, CCyCN, se regulan los efectos que producen varios modos ex-
tintivos. Según la norma,
d los a<reeduii, es reqiieriilti p.ir:! oxriiigiiir rl crCcliru por rrdiisac-
;a u i l i i i ~ i i l ~ i d dde
.",
ciúii. 1lu~acióll.daiiiiil rll ilii20 \. renlisl<)!l de iit.ii<ln. leilai
cesi6n de crédito, no asíla compensación':
" ".
rcc;ii:iio 5r rXlk<- nava iii

El texto legal prevé que exista pluralidad de acreedores y exige unanimidad

de acreedores para los siguientes modos extintivos: transacción, novación, da
ción en pago y remisión.
De la norma puede deducirse como principio general en las obligaciones i
divisibles, la no propagación de efectos a los demás vh~ulos(~').
Ello, ya que para que la propagación se produzca es necesaria la unanimidad
de los acreedores. Por el contrario, si un acreedor no intervino en el acto, la pr
pagación de efectos no se produce.
La no propagación de los modos extintivos mencionados parece correcta en
general, por compadecerse con la estruciura no asociativa delvínculo en las obli-
gaciones indivisibles. Similar solución, exigiendo la unanimidad de los acreedo-
res traía el Cód. Civil derogado en el art. 687, que si bien estaba referido sólo a la
remisión y quita de la deuda, resultaba aplicable analógicamente a los casos de
n o v a c i ~ n (y~dación
~ ) en pago.

(39) LLAMBÍAS,JORGE, natado..., cit., t. 2-A, p. 426.

(40) CAZEAUX,PEDRO N. - TRIGO R~PROSAS,FÉLIXA,, t.2, p. SS, citando a'Briss0.
(41) Si~vp.srns, -
NORMA MAGLIO,MARI&,"Obligaciones concurrentes en el Proyecto dc Código':
La Ley del 13/9/2012,
(42) Pzz~Rno,RAMOND. - VALLESPINOS. CARLOSG., Inslituciones ...,cit., t. 1, p. 546. Bnseria que
el arr. 810, Código derogado trataba el caso de un acreedor único que realiza novación con uno de
 En lo que respecta a la Lransaccióiz, la solución adoptada tambibn coincide
con el art. 85$i Cód. Civil derogado, que impedía la propagación de los efectos
de la misma al establecer que la transacción hecha por uno de los interesados, no
perjudica ni aprovecha a los terceros ni a los demás interesados, aun cuando las
obligaciones sean indivisibles. Coincidía así con la opinión de la doctrina mayo-
ritariacR"que, atento su carácter contractual, no discutía que la transacción sólo
produce efectos personales entre los que la celebraron, siendo res inter alios acta
para los que son ajenos a ella. Las renuncias recíprocas que la transacción supo-
ne, hacen que rija respecto de ellas la misma independencia que en materia de
renuncia o remisión de deuda.

En cuanto a la cesión del crédito, se exige igual recaudo de unanimidad, lo

que es correcto, si bien se aclara que no es técnicamente un modo extintivo.

El CCyCN no requiere en cambio la unanimidad de acreedores respecto de

la compensación legal, lo que se explica por el efecto que la misma produce en
cuanto aniquila total o parcialmente al crédito. Ello vie
modo extintivo produce efectos propagatorios con relaci
res, sin perjuicio de la participación interna que correspond
lo sentado en el art. 821 último párrafo. ,

Durante la vigencia del Código Civil derogado era

doctrina el efecto propagatorio de la ~ompensación(~'"
e
sibles, habiendo adoptado en cuanto a dicho modo extin
sostenida por Pizarro.

loscodeudores, disponiendola propagaciónde efectosextintivosd

se explica, porque la novación produce efectos siiniiares al pago. Si bien losque110 i
en el acto, no quedan obligados por la iiovación, si deben contiibui
dor que intervino. En cambio, si los acreedores son varios y ano solo de ellos realiza la nov
con el deudor o codeudores, ello no afecta a los restantes acreedores, debido a la independ
de las vínculos. Los que no participaron de la novación pueden exigir al deudor que cumpla con
la prestación originaria.
R E , - MAGI.IO,
(43) S I I . ~ S ~ R NORMA MAR~A, "Obligaciones...': cit., ver nuestra posición acorde con
la norma actual, que observaba la omisión del tratamiento de ia transacción y Eompensacióri en el
art. 818 del Proyecto redactado por la Comisión de Reformas.
(44) Pizarro y Vallespinos (Instituciones..., cit., t. 1, p. 547), quicnes consideran adecuada la
propagación de efectos en relación a la compensación legal. En cambio se pronuncian por la 110
propagación de efecios, Mayo (en Bumes, ALHERTO J. - NIGIITON,ELENAl., Código..., cit., t. 2-A,
p. 636, pars. 9 y 10) donde explica que id compensación ocurrida entre un acreedor y iin deiidor,
solo produce efectos personales, y no puede extender sus efectos a los demas interesados. Estos,
sólo tendrían derecho a oue se descuente la Darte que corres~ondeal deudor aue ha sido libera-
do. 1 .. ,.,li.<.i..ii s i i i : ~ ~ p c , I ~~ . N , L I < :di i i . , i i . < i \ : ~ t i i l ~ l i .lv
~ . la, l,li;.ic~ : # ) q ~ i 11. > ..:a~ir<i t i 1.i lil<',l.i-
iii.i. c.ii .i \ <,,ir.r- i C 7 i i x-ii iii.i.<.iiii:~.iii~.ciir ;ti :i.ici,d<ir,; iI~ii,l.,ri i i t . . i v ; í < l r ~ , ; ) ;i,?iclx ). irlt:<i
Represas (berccho ...,cit., t. 2, p. 601, en el mismo sentido, agregando que en Vas obligaciones in-
divisible~,la posibilidad de compensación es excepcional porque tal supuesto solo podría acon-
tecer cuando la prestación fuera de dar cosas inciertas, en las cuales él o los acreedores y41 O 10s
deudores tengan iespectivaincnte el derecha de elección (art. 820, Cód. Civil). Pizarra y Valles-
Dinos. oor el coiitrario, consideran aiie el campo de aulicación ouede ser in6s amplio, toda vez

obligación.
e) Prescripción extintiua
El art. 822, CCyCN, se refiere a la Prescripción extintiva y al igual que en el
Cód. Civil derogado, se mailtiene en la sección una disposición expresa que se
refiere a la propagación de efectos de la prescripción cumplida, la que
"es invocable por cualquiera de los deudores contra cualquiera de los acreedores':
Respecto de la suspensión y la interrupción de la prescripción, se remite al
Libro Sexto, donde son tratadas en el, Tit. l. Cap. 1, en las Secciones 2a y 3 a , ar-
tículos 2540 y 2249 respectivamente, estableciendo como principio general el al-
cance subjetivo de ambas al determinar que ni la Suspensión ni la Interrupción
se extienden ni a favor ni en contra de los interesados, excepto que se trate de
obliga.cionessolidarias o indiuisibles.(").
De tal modo, el CCyCN al igual que el Cód. Civil derogado mantiene para la
obligaciones indivisibles la propagación de los efectos en materia de interru
ción y suspensión de la prescripción que surgía de los arts. 3996 y 3982, Cód. Ci
derogado.
Se ha intentado justificar la solución normativa en virtud de la unidad
acción que se requiere para exigir el cumplimiento. Durante la vigencia del Co
Civil derogado, la mayoría de la doctrina criticaba dicho efecto propagatorio
expansivo de la prescripción en las obligaciones indivisibles entre la totalida
de los integrantes del polo activo o pasivo, en razón que existiendo pluralida
de vínculos, la prescripL76n debiera correr en forma independiente('". La pro
pagación de efectos se dice, obedece a la voluntad del legislador y no a la 16gi
de la cuestión, toda vez que el hecho de no poderse fraccionar el cumplimie
to del objeto, no parece exigir necesariamente el Cuncionamiento unitario de
prescripción.

f)Responsabilidad de cada codeudor

Segiin el art. 919, CCyCN,
"La mora de uno de los deudores o de uno de los acreedores, y los factores de atrib
ción de responsabilidad de uno u otro no perjudican a los demás'!
Los efectos de la mora y de la responsabilidad de los deudores o acreedore
sólo son personales y no se propagan a los restantes sujetos. Existe uniformid
en la doctrina respecto a que en esta clase de obligaciones, cuadra la aplicaci
del principio de la personalidad de las situaciones e n cuestión, debiendo
uno responder en la medida de su responsabilidad, sea esta subjetiva u objetiva.
Si bien la norma del CCyCN innova al incorporar la referencia a los factores ob-
jetivos (ie responsabilidad, se mantiene el principio de que la responsabilidad e
personal del que incumple.

g) Cluusula penal
Sea divisible o indivisible la obligación principal, si esta es simplemente
mancomunada, los efectos de la cláusula penal son siempre personales y sólo

(45) SiLVEsTRE, Nonzr.i - >licLlo, >l\.lniií~,"Obligaciones..< cit.

(46) MAYO, JORGF, en Htica~s,ALnetiro J. - HIGHTON,ELCNA l., Cddyo..., cil., p. 639, citandoaBus
su..l.la~nbias.Colmo.
incurre en la pena el codeudor que incurra eii mora o incumplimiento, y sólo por
la parte qu@ corresponda, siempre que sea divisible la obligación de la cláusula
penal (art. 799, CCyCN). Pero si la obligación de la cláusula penal es indivisible, o
solidaria, cada uno de los codeudores queda obligado a satisfacer la pena entera
(art. 800, CCyCN).

h) Cosa Juzgada.
La cuestión no ha sido objeto de regulación legal en el CCyCN ni en el Cód.
Civil derogado en materia de obligaciones indivisibles, a diferencia de lo que
sucede en materia de obligaciones solidarias (ait. 832, CCyCN). Frente a ello,
podría piopiciarse la aplicación analógica de la solución prevista paia aquellas.
No obstante, durante la vigencia del Cód. Civil derogado la doctrina mayoritaria
sostenía que la cosa juzgada no propaga sus efectos en materia de obligaciones
indivisibles pni entender que ante la falta de norma expresa al iespecto, la no
propagacióil es la solución que mejor se adecua a la estructula no asociativa de
la pluralidad de vínculos, piefiriendo aplicar analógicameute la solución prevista
para la transacción(").

i) Muerte de un deudor o de un acreedor

La muerte de un acreedor o de un deu
sible de la prestación, que puede
por los herederos.

6.3. Efectos de la divisibilidad e indivisibilidad en las

Una vez cumplida la prestaci
relaciones internas dentro del grupo
por cuanto en esta clase de obligacio
los sujetos acreedores con todos los
convenido por los integrantes de ca
todos los que externamente actú
lidad, u lo sean en esa misma pro
guraba en la obligación como gar
plida por otro deudor, el que rea
tenía en verdad participación real e
la faz interna de dichas relaciones
res haya percibido la prestación, o que alguno de los deudores haya efectuado el
pago, tanto en las obligaciones divisibles corno en las indivisibles, puede tener
que realizarse un reajuste a los fines de que se practique la adecuada distribución
interna de lo percibido entre los acreedores, o bien de la adecuada contribución
de lo pagado entre los deudores.
Tal reajuste no será necesario en las obligaciones divisibles cuando la pro-
porción establecida en las relaciones internas coincida con la fijada externamen-
te, y cada uno haya cobrado o pagado exactamente su parte en el crédito o deu-
da. Pero si ello no sucede, o si la obligación es indivisible, luego del cobro o del
pago, deberá practicarse el reajuste a los fines de restablecer el equilibrio entre

(47) Piznnno, R R ~ I ~D.N- V A ~ . I , E S P I NCARI.OS

~S, G,, in~titz~cione~,.,,
cit., l . 1, p. 551.
los interesados de acuerdo al interés real que tenga en la obligación mediante la
correspondiente acción r e c u r s ~ r i a ( ~ ~ ~ .

6.3.1. Medida de la contribución o de la participación.

Es regulada en los arts. 820 y 821, CCyCN, de manera similar al régimen que
preveía el Cód. Civil derogado e n el art. 689.
El art. 820, referido a la Contribución entre codeudores dispone:
"Si uno de los deudores paga la totalidad de la deuda o repara la totalidad de los da-
ños, o realiza gastos en interés común, tiene derecho a reclamar a los demis la con-
tribución del valor de lo que ha invertido, en Interés de ellos, con los alcances que
determina el art. 841':
El art. 821, referido a la Participación enhe coacreedores, siméhicamente
dispone:
"Si uno de los acreedores recibe la totalidad del crédito o de la reparación de los da-
ños, o más que su cuota, los demás tienen derecho a que les pague el valor de lo que
les corresponde conforme a la cuota de participación de cada uno de elios, con lo
alcances que determina el art. 841':
Dado que el objeto es indivisible, y el pago o el cobro totales, excederá sie
pre la cuota del deudor que pagó o del acreedor que cobró, correspondiendo
consecuencia el derecho a reclamar la contribución de en lo pagado, o la partici-
pación de lo percibido en exceso, remitiendo a las pautas previstas por el art. 841
CCyCN, para la solidaridad pasiva o activa respect:~vamenle.
Resulta novedosa la inclusión no sólo de lo pagado o cobrado en concepto
de la deuda indivisible, sino también de la reparación de los daños y de la re
zación de los gastos en interés común.
El art. 841, CCyCN, referido a la Determinación de la Cuota de Contribución.,
al que remite la norma, establece lo siguiente:
"Las cuotas de contribución se determinan sucesivamente de acuerdo con:
a) lo pactado;
b) la fuente y la finalidadde la obligación o, en su caso, la causa de la responsabilidad
c) las relaciones de los interesados entre sí.
d) las demás circunstancias.
Si por aplicación de tales criterios no es posible determinar las cuotas de contribu-
ción, se entiende que participan en paites iguales".
A los fines de la mejor comprensión, ejemplificamos:
a) En primer lugar, se debe estar a lo pactado. Se refiere a lo pactado en forma
conjunta respecto de la cuota parte entre los deudores y acreedores en los
títulos de la obligacióii. Por ejemplo, Juan y Pedro reciben un préstamo de

--
(48) CAZEAUX, N. -TRIGORBPRESAS, FBL~xA,, Derecho ...,cit., t. 2, p. 64.
PEDRO
 $1.000 en la proporción de 44 el primero y 3/g el segundo. Pagado el todo por
Juan, tendrá una acción de reintegro contra Pedro por la suma de $750(49).
b) Si no hubiese pacto al respecto en los tinilos de la obligación, se estará a la
fuente de la obligación, esto es por ejemplo, los contratos celebrados entre
los acreedores o deudores entre sí. Por ejemplo, Juany Pedro, luego de recibi-
do el préstamo convienen que devolverán la suma recibida en la proporción
antes expresada, por lo que si Juan abona al acreedor el total, tendrá acción
de reintegro por la misma suma de $750. En su defecto, se estará a la finalidad
(la causa fin que llevó a las partes a obligarse conjuntamente). Por ejemplo,
Juan y Pedro contraen un préstamo para la compra de un campo en la pro-
porción de 113 para el primero y 213 para el segundo. Cuando Juan abona
la totalidad de la deuda por saldo de precio de $15.000 para evitar la reso-
lución por falta de pago, podrá demandar a Pedro por reintegro de $10.000
dadoque la causa de haber contraído la obligación mancomunadamente es
la adquisición del condominio sobre el campo. En cuanto a la causa de la
responsabilidad a que refiere la norma entendemos que podría haber conni-
bución diferenciada si el incumplimiento fue doloso
los codeudores.
c ) Si ello no fuere posible, se estará a las demás relaciones en
entre sí y a las restantes circunstancias del caso. Po
son socios en una sociedad y afianzan una deud
toda la deuda podrá reclamar al otro el reintegr
cual cada uno deba participar en las deudas sociales.
d) En el supuesto de no poder determinarselas cuotas
se consideran por partes iguales.
Observamos que hubiera sido positivo que la n
que la contribución rige también en casos de otros mo
el pago, a saber compensación, novación, dación en p

6,3.2.Normas subsidiarias
Se@n el art. 823, CCyCN,
"Las normas relativas a las obligaciones solidarias, so
las obligaciones indivisibles'!
Esta norma, que fija un criterio de aplicación subsidiaria de las normas de
las obligaciones solidarias a las indivisibles, parece ir en contra del carácter ex-
cepcional de la solidaridad, el que no se presume y debe ser expreso conforme lo
establece el art. 828, CCyCN.
interpretamos que el sentido de la norma es la aplicación de las reglas de la
solidaridad, a supuestos o efectos no previstos de las obligaciones indivisibles,
los cuales podrían surgir de la enunciación existente en el art. 818. La regla es
conveniente porque da completitud al sistema de las obligaciones indivisibles.
Al mismo tiempo es posible pensar, según la interpretación que se adopte, que lo

--.-

~ ~ , Tratado...,cit., 1.2-A, p. 408, brinda los ejemplos dados para cada uno de los
(49) L L A M E ~Jonos,
supuestos que preve la norma en anhlisis.
establecido refuerza lo previsto en el art. 814 inc. b), según e1 cual, que en caso ae
duda sobre si la obligación es solidaria o indivisible, se la considerará solidaria.

5 7. Indivisibilidad impropia
7.1. Concepto
El CCyCN incorpora en el art. 824 alas obligaciones de indivisibilidad impro-
pia, estableciendo que
"Las disposiciones de este parágrafo se aplican a las obligaciones cuyo curnpliiniento
sólo puede ser exigido por todos 10s acreedores en conjunto, o realizado por todos
los deudores en conjunto, excepto las que otorgan a cada uno el derecho de cobrar o
pagar individualmente':
La incorporación de estas obligaciones, también llamadas de indivisibilidad
irregular o imperfecta, como norma positiva constituye un novedoso acierto,
al implicar la recepción de una categoría que era reconocida por la doclrina y
juri~prudencia~~~).
Junto a las obligaciones indivisibles previstas en el Cód. Civil derogado, la
doctrina y jurisprudencia reconocía que en la práctica se daban orras obligacio-
nes que también son indivisibles, por cuanto la prestación no puede ser cumpli-
da sino por entero, pese a ser su régimen distinto a las que eran reguladas como
tales.
En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las obligaciones indivisibles pro-
pias, en las que la prestación puede ser exigida por cualquiera de los acreedores
a cualquiera de los deudores, en las indivisibies impropias, el cumplimiento re-
quiere la colaboración organizada de todos los deudores y en consecuencia sólo
puede demandarse el cumplimiento a todos ellos en conjunto[5i).
El deudor demandado por una obligación indivisible impropia, tiene el de-
recho de citar a sus codeudores, no siendo aplicables los arts. 816 y 817, CCyCN,
Por tal razón cada sujeto, sea acreedor o deudor, carece de la facultad de actuar
independientemente de los otros, estando obligado a actuar conjuntamente col1
los demás.

7.2. Algunos supuestos de indivisibilidad impropia

Son casos de indivisibilidad impropia: la obligación de escriturar un inmue-
ble que pertenece a varios condóminos o a favor de varios adquirentes, ia obli-
gación de otorgar el reglamento de copropiedad y administración, la obligación
de rendir cuentas, la obligación de restituir la cosa depositada cuando sean va-
rios los depositantes y los mismos no acordasen en recibir el depósito (art. 221 l,
Cód. Civil derogado); las obligaciones de colaboración, como las que surgen de
los llamados contratos por equipo en los cuales la obligación es asumida por un
conjunto de personas comprometiendo la participación de todos las miembros,
como por ej., la ejecución de una obra musical por dos intérpretes aportando
uno la letra y otro la partitura, o dos cantantes que se comprometen a cantar a

(50) SILVESTRE,NORMA- MAGLIO,MAR~A,"Obligaciones...':cit.

(51) CRZEAUX, REPRESAS, Ffi~ixA,, Derecho...,cit., t. 2, p. 35
PEDIION. -TRIGO
 ODLICACIONLS DIVISIBLFS F ÍNDIVISIKI ES 823

dúo en un recital. También la obligación de constituir una servidumbre a cargo

de un fundo propiedad de varios condóminos (art. 2985, Cód. Civil derogado)(52);
el pagaré libradoL-$la orden conjunta de dos tomadores(").

7.3. Efectos de la indiulsibilidad impropia

Todavez que los acreedores deben actuar de manera conjunta para leclamar
el crédito y los deudores para cumplir, se produce entre los deudores o acreedo-
res un litis consorcio necesario (art. 89, Código Procesal). Los actos de uno bene-
fician o perjudican a los demas; la constitución en mora debe efectuarse respecto
de todos los obligados; el pago debe hacerse por todos los deudores en conjunto,
o a todos los acreedores en conjunto(54).
Si uno de los acreedores pretendiera reclamar el cobro en forma individual
o uno de los deudores fuera individualmente demandado, resultaría procedente
oponer la falta de legitimación activa o pasiva según el cas0(~~1.'kmbién puede
el deudor optar por la integración de la litis con las persoiias cuyo concurso es
necesario para la adecuada tramitación del juicio, definiendo el mismo con to-
dos los
Toda vez que el pago debe hacerse a favor de todos los acreedores, si alguno
de los que debe intervenir se niega a hacerlo, a los fines d
gue al pago eficacia cancelatoria respecto de la totalidad
la consignación judicial pertinente. Obviamente, sólo los
dad de recurrir a dicha vía serán responsables por las costas que ello
La regulación legal resulta acertada al excluir la aplic
las obligacioties indivisibles en lo relativo a la facultad de c
dualmente el total debido[íR).

(52) MAYO,JORGE, en R u s ~ n sALBERTO

, J. - HIOHTON,ELENAI.,Código..., cit., t. 2-A ps. 603/4.
(53) CNCom. sala E,4/2/08, "Marino Luis c. Bco. de Italia y Rio de la Plata s/ejecutiv<i!
(54) MAYO,JORGE, en BuEnEs, ALBERTO J. -HrGfr~oN,ELENAJ., Código..., cit., P. 602, par. 7.
(55) PlZARno, W C Ó ND.- VALL~~PINOS, Cnni.os G.,Instiiirciones...,cit., t. 1. p. 553.
(56) LLAMEiAs, JonGE, 'Tratado...,cit., r. 2-A, p. 396.
(57) LLAMB~AS, IORGE. Tratado...,cit., t. 2-A, p. 425.
(58) SILVESTRE, NORMA- MAGLIO,MAR~A, :
"Obligaciones...' cit.
 XXI
CAP~TULO

OBLIGACIONES DE SUJETO
SINGULAR O PLURAL

5 1. Introducción
Según el sujeto, las obligaciones pueden clasificarse en obligaciones de suje-
to único o singular, y obligaciones de sujeto múltiple o plural.
1) Obligaciones de Sujeto Singular: son aquellas que presentan un solo deu-
dor y un solo acreedor.
2 ) Obligaciones de Sujeto Plural: son aquellas
o varios acreedores, o varios deudores y acreedor

5 2. Diversos casos de pluralidad de sujetos

2.1. Pluralidad originaria y derivada:
1) Originaria. Lo es cuando se presenta desde el momento mismo del naci-
miento de la obligación. Por ejemplo, si Carlos se obliga a entregar a Pedro y a
Juan una suma de dinero.
2) Derivada. Lo es cuando siendo originariamente singulares el acreedor y
deudor, por actos entre vivos o por causa de muerte, varios sujetos pasan a ocu-
par el lugar del acreedor o deudor singular. Por ejemplo, si Pedro se obliga a pa-
gar una suma de dinero a favor de José, y luego fallece Pedro dejando 4 herede-
ros, la obligación pasa a tener 4 deudores en su lugar(').

2.2. Pluralidad disyunta, conjunta y subsidiaria

2.2.1, Pluralidad disyunta
En estas obligaciones inicialmente aparecen varios sujetos involucrados, sea
del lado pasivo o del lado activo, pero con la particularidad de que los diferentes

(1) CAZEAUX, PEDRON. -TRIGO REPRESAS, FÉLIXA,, Derecho de las obligaciones, Za ed., 1. reimpre-
siónaumentada y actualizada, Libreda Editorapiatense, La Piata, 1979, p. 4, citando a Busso, enseña
que el distingo eiiire piuraiidad originaria o derivada no es sólo teárico, sino que presenta interes
.~ . " varcial:
nriicriro a los fines de determinar la orocedencia o no del oaeo
~ . cuando La pluralidad es origi-
naria en iina deuda de objeto divisible, y luego uno de los deudores sucede al otro, concentrándose
en un solo sujeto, se mantiene ei carácter divisible de la obiigación, y es posible el pago de la Cuota
de uno de los deudores oriainarios que efecnie el deudor, sin que se considere que su pago es parcial.

procede el pago de una sola cuota parte

826
- NORMA 0 SILVFSI RE (DIRECTORA,
-

sujetos están en alternatiun, y de modo excluyente, supeditados a una opción a

hacerse entre ellos, de modo que el elegido será en definitiva el titular del crédito
o el obligado a la deuda(2).De tal modo, la obligación se enuncia mediante la
conjzuzción disyuntiva "o". Por ejemplo, la obligación de Juan "o" Pedro de pagar
$10.000 a José (pluralidad pasiva). Esta se cumple cuando el que resulte elegido
realiza el pago al acreedor. O a la inversa, la obligación de José de pagar $10.000 a
Juan "o" a Pedro (pluralidad activa), en cuyo caso la obligación se cumple cuan-
do José realiza el pago al acreedor elegido.
En las obligaciones disjwntas, la pluralidad es sólo aparente. No se trata en
verdad de obligaciones de sujeto múltiple, sino inicialmente indeterminado. La
determinación debe hacerse antes del pago mediante una elección que puede
ser a cargo del deudor, o del acreedoli Una vez realizada la opción, el acreedor o
deudor elegido, seránlos únicos sujetos acreedores o deudores y los demás ser:ín
considerados como si nunca hubieran integrado la obligación(3).El CCyCN, in-
corporó esta categoría que no estaba prevista en el Cód. Civil derogado.

2.2.2. Pluralidad conjunta

Cuando la pluralidad es conjunta todos los sujetos son efectivamente acree-
dores o deudores, por lo que sus derechos concurren, coexistiendo los diversos
vínculos. La obligación se enuncia mediante la conjunción copzdatiua "y". Por
ejemplo, la obligación de Juan "y" Pedro de pagar $10.000 a José (pluralidad pa-
siva), en cuyo caso la obligación se cumple cuando cualquiera de los deudores
pague al acreedor. O a la inversa, la obligación de José de pagar $10.000 a Juan
"y" a Pedro (pluralidad activa), en cuyo caso la obligación se extingue cuando el
deudor pague la deuda a cualquiera de los acreedores. La pluralidad de sujetos
es real.

2.2.3. Pluralidad subsidiaria

Cierta doctrina agrega además, como una situación intermedia@]la plu-
ralidad subsidiaria. En la misma, sea del lado activo o pasivo, o en ambos a la
vez, aparecen varios sujetos de los cuales unos son designados en subsidio de
los otros. Son algunos ejemplos de este fenómeno, el caso de la fianza simple
(art. 1583, CCyCN), el lestador que designa heredero en subsidio para el caso
de que el primero de los instituidos no quiera o no pueda aceptar la herencia
(art. 2491, CCyCN), la renta vitalicia creada a favor de varios beneficiarios en for-
ma sucesiva (art. 1603, CCyCN), o el contrato de seguro en el que pueden insti-
tuirse beneficiarios en forma subsidiaria.
Otros autores, entienden que en estos casos la pluralidad es meramente po-
tencial, pues si el acreedor primeramente designado percibe el crédito o el deu-
dor principalmente obligado paga, la relación se desenvuelve dentro del ámbito
de la singularidad.

(2)CAZEAUX, PEDRON.-TRIGO REPRESAS,I:*LIX A., Ilerccho..., cit., l. 2, p. 171.

(3)CAIEAUX, PBDRO N. -TRIGO REPRESAS, FÉLIXA., Derecha..,cit., t. 2, p. 5.
(4)Busso, EDUARDO B.,Código Ciuilanotado, t. 5. reedición, Ediar, Buenos Aires, 1958,ps. 33 934.
 OBI.IGACIONES DE SIJJEIO SINGULAR O PLlJRAL 827

g 3. Mancomunaeión. Concepto y clases

Se entiende por mancomunacidn el fenómeno de estar constituida la obli-

gación a favor de varios acreedores o a cargo de varios deudores. Las obli-
gaciones en las que se presenta ese fenómeno se denominan obligaciones
manc~munadas(~).

3.2. Elementos de la mancomunación

La mancomunación requiere:
1) Pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o de ambos a la vez.
2) Unidad de objeto debido por todos, o a todos los sujetos(fl.
3) Causa fuente única.
4) Pluralidad de vínculos.
fundamental destacar que no obstante la exi
de vínculos que los ligan, la obligación mancomunada es una sola obl
un único objeto que es debido por todos los deudores, o a t o
virtud de una misma causafuente,
que las diferencia de las obligaciones concurrentes, qu

3.3. Tipos de mancomunación. Simpley solidaria

El vínculo jurídico puede estructurarse de modo simple
do o solidario.
1)Es simplemente mancomunado, cuando los ví
ada uno de los sujetos acreedores y deudores. Est
determina, como principio, que opere el fraccionamiento del c
euda entre los acreedores y deudores, lo que lógica
plido en lo concerniente a las relaciones entre los mismos, siempre que la
tación sea divisible. Existe en tal caso independencia funcional entre los cr
y las deudas, y las partes de los diversos acreedores o deudores se cons
en tantos créditos o deudas distintos los unos de los otros

En caso de que la prestación sea indivisible, dicho principio general no resui-

ta aplicable, rigiendo las normas y principios correspondientes al régimeii de la
indivisibilidad estudiadas en el capitulo anterior.

(5) ~.,LAMBV\S, IOROE,Tratudo de derecho ciuii. ObLigacione,~,t. 1V-A, Perrot, 8s.As., 1976, P. 451.
(6) CAZEAUX, PEDRO N. -TRIGOREPRECAS, FBLIXA,, ~ e r e c k...,
o cit., t. 2, p. 70. Explica que el objeto
único puede ser múltiple, debiendo entenderse Único eii el sentido dc comprender a rodos los deu-
dores y acreedores, asi la obligación de entregar el caballo Practicante y el Automotor Fard Chapa
330.440 que Pedro y luan deben hacer a favbr de Santiago. En cambio, aunque mediase unidad de
titulo si Juan debiera entregar el caballo y Pedro el automóvil, iio se estaria frente a una abligaciún
mancomunada sino ante dos obligaciones independientes.
(7) PIZAnRO, R A X ~ ND. - VALLESPINOS, CARLOS G., Insfiri~cionesde derecho pi?tiada Obligaciones,
t. 1, 18 ed., 2a reimpresión, Harnrnurabi, Buenos Aires, 2006, p. 558. Par 256.
828 NORMA O SILVESTRE (DIRLCTORA)

Caber recordar, como estudiáramos al tratar las obligaciones según el obje-

to, que el carácter divisible o indivisible de la prestación sólo es relevante si los
sujetos son plurales, toda vez que en caso de ser singulares, resulta indiferente
su aptitud para ser fraccionado al no poder obligarse al acreedor a recibir pagos
parciales.
2) Es de carácter solidario cuando los vínculos plurales se encuentran con-
centrados o coligados entre sí, formando un verdadero haz de relaciones jurí-
dicas obligacionales que infunde a la obligación una estructura unitaria(". No
existe en este caso tal independencia funciona1 y los efectos son sensiblemente
más intensos, destacándose el derecho de cualquiera de los acreedores a exigir
a cualquiera de los deudores el cumplimiento íntegro de la prestación, con total
prescindencia del carácter divisible o indivisible de la misma.

3.4. Variantes posibles en l a mancomunación

Teniendo en cuenta la diversa estructura que puede presentar el vínculo ju-
rídico según se ha visto, y asimismo el carácter divisiblc o indivisible que puede
presentar el objeto, lo que es relevante frente a la pluralidad de sujetos, conibi-
nando los distintos parámetros, en la mancomunación resultan posibles las si
guientes variantes.

3.4.1. Obligación simplemente mancomunada con prestación divisible

Por ejemplo, la obligación de Juan "y" Pedro de pagar $10.000 a José. E ~este
I
caso, siendo simplementemancomunado elvínculo y divisiblelaprestación, cada
uno de los deudores está obligado a pagar sólo su parte en la deuda. En el ejem-
plo dado, de no haberse fijado otra proporción cada uno debe al acreedor $5.000.
De igual modo se fraccionaría el crédito si se tratara de pluralidad de acreedores.
Rige el principio general de la divisibilidad o fraccionamiento estudiado en el
capítulo anterior, que es coincidente con el de la simple mancomilnación.

3.4.2. Obligación simplemente mailcomunada con prestación indivisible

Por ejemplo, la obligaciún de Juan y Pedro de entregar el caballo Júpiter a
José y Eduardo. En este supuesto, el vínculo jurídico permitiría a cada deudor
el cumplimiento parcial de su deuda, pero el carácter indivisible del objeto lo
impide imponiendo el pago íntegro. En consecuencia tanto José como Eduar-
do pueden reclamar dicho cumplimiento total a Juan o a Pedro. De igual modo,
Juan y Pedro están obligados a entregar el caballo Júpiter a tanto a José como a
Eduardo. Rige el régimen excepcional de la indivisibilidad estudiado en el capí-
tulo anterior.

3.4.3. Obligación solidaria con prestación divisible

Por ejemplo, la obligación solidariainente convenida de Juan y Pedro de pa-
gar $10.000 a José y a Eduardo. En este supuesto, al habersc obligado las partes
solidariamente, tanto cn el aspecto pasivo como en el activo, aunque la presta-
ción pueda ser cumplida paicialmente por ser divisible, la solidaridad lo impide.
Están facultados tanto José como Eduardo A. reclamar a Juan o a Pedro zl cum-

(8) Pizniir<o,h M 6 N D. - VALLESPINOS, S instituciones...,Cit., t. 1, p. 578.

C A I ~ OG,,
 OBLIGAC!ONES DE SUJETO S I N G U L A R O [PLURAL 829

plimiento total de la suma adeudada. Juan y Pedro están por su parte obligados a
cumplir en forma íntegra la prestación, respecto de cualquiera de los acreedores
que les reclanie el pago. Rige el régimen excepcional de la solidaridad que estu-
diaremos en este capítulo.

3.4.4. Obligación solidaria con prestación indivisible

Por ejemplo, la obligación solidariamente convenida tanto en forma activa

como pasiva, de Juan y Pedro de entregar el caballo Júpiter a José y Eduardo. En
este caso a la indivisibilidad del objeto se suma la solidaridad del vínculo, por lo
que es claro que al igual que en el caso anterior, tanto Josécomo Eduardopueden
reclamar a Juan o a Pedro el cumplimiento total de la prestación, y éstos a su vez
deben cumplir en forma íntegra respecto de cualquiera de los acreedores que les
reclame el pago. Rige el régimen excepcional de la solidaridad.

3.5. El método adoptado por el CCyCN

El CCyCN mantiene el tratamiento de las obligaciones divisibles e indivisi-
b l e ~dentro de la clasificación de las obligaciones referida al objeto mereciendo
ales objeciones que el Cód. Civil derogado. Si bien ello es conceptualmente
'do, lo objeiable es que se mantenga el tratamiento de dichas especies en for-
ma desvinculada de las cimplemente mancomunadasy solidarias, las que sonre-
guiadas dentro de la clasificación de las obligacionesde sujeto plural, en la Sec. 7 a
del Cap. 3, referido a las clases de obligaciones. En verdad, c
se trata de categorías independientes por cuanto la divisibil'
dad, son subespecies de la mancomunación.
En cambio, resulta muy acertada la denominación empleada de "Obligacio-
nes de sujeto plurai': la se compadece más con el contenido de los parágrafos de
la sección, evita confusiones con uno de sus tipos, la mancomunación simple, y
coincide con la utilizada por la mayoría de la doctrina. Se destaca asimismo favo-
rablemente que el CCyCN realiza en esta materia una notable síntesis normativa
que, consagrando claras reglas dadas por la doctrina, simplifica la
duce el articulado, evita la casuística y reiteración de normas q
al Cód. Civil derogado.

3.6. El principio general delfraccionamiento y las excepciones.

Bn el régimen del CCyCN el principio general en materia de obligaciones de
sujeto plural es el régimen de la divisibilidad o fraccionamiento, coincidente con
el de la simple mancomunación. El mismo, reconoce dos excepciones:
1) El régimen de la indivisibilidad derivado de la naturaleza del objeto de la
obligación;
2) El régimen de la solidaridad, derivado de la estructura del vínculo
obligacional.
El art. 811, CCyCN, referido a las obligaciones divisibles, establece que
"si la obligación divisible es además solidaria,se aplican las reglas de ias obligaciones
solidarias,y la solidaridad activa o pasiva según corresponda':
830 NORMA (3 SILVESI RE (UIIICCTORA) ---
La norma refuerza el método seguido, que como se dijo, mantiene a La divi-
sibilidad como principio general y a la indivisibilidad y a la solidaridad, como
excepciones.

3.7. Indivisibilidad y solidaridad: analogías y dverencias

Existen evidentes similitudes entre ambos regímenes y categorías. La prin-
cipal, es que tanto en la indivisibilidad como en la solidaridad cada uno de los
acreedores tiene derecho a reclamar a cada uno de los deudores el pago íntegro
de la prestación, que los deudores deben integramente cumplir a favor de cual-
quiera de los acreedores. Asimismo, existe en ambos casos pluralidad de víncu-
los entre los distintos sujetos activos o pasivos, y el pago o el cobro que cualquie-
ra de ellos realice, tiene efecto cancelatorio respecto de los restantes sujetos de
la obligación.
Sin embargo, ambas categorías presentan importantes difererzcias. En primer
lugar, el pago total obedece a razones diversas en un caso y en otro: En la indi-
visibilidad se deriva del carácter compacto de la prestación, que no admite el
cumplimiento parcial, en tanto que en la solidaridad dicho pago total se impone
por la propia estructura del vínculo, sea ello con base en lavoluntad de las part
o en la ley.
La indivisibilidad no crea una asociación de intereses entre los acreedor
deudores comunes, sino que resulta de una imposición de los hechos o de la
luntad de las partes; cada deudor permanece extraño a los demás y solo respoli
por sus propios hechos o actos y no por los ajenos. Es diferente en la solidaridad,
en la que por el carácter asociativo de los vínculos, hay una mayor propagación
de los efectos ocurridos en uno, a todos los otros(*. Es la diferencia esencial, de
la que se derivan las restantes.

3.7.1. La sustitucióii del objeto indivisible por los daños y perjuicios

De lo expuesto se sigue que si el objeto de la obligación simplemente man
comunada de objeto indivisible es sustituido por uno divisible, como ocurre ti-
picamente cuando la prestación es reemplazada por la indemnización de daño
y perjuicios, o contravalor dinerario de la prestación, la obligación que era in
visible, pierde su carácter de tal y resulta gobernada por las reglas de las obli
ciones divisibles. Es lo que sucede por ejemplo, si Juan y Pedro son negligen
en el cuidado del caballo debido y su entrega deviene imposible por esa causa.
No pudiendo cumplir en especie con el objeto adeudado, pasan a ser deudores
de los daños y perjuicios derivados de la falta de cun~plimiento.En tal caso cada
uno de ellos s61o adeuda su parte en la indemnización, por ser la misma divisi-
ble. Ello es así, por cuanto la indivisibilidad sólo deriva del objeto, y si el mismo
se modifica, no existe razón para mantener la exigencia del pago total, debiendo
adecuarse el régimen aplicable al nuevo objeto de la obligación. Pero si la obliga-
ción hubiera sido contraída solidariamente, aunque el objeto se transformara en
divisible, igualmente adeudarían cada uno el total de la deuda por así iinponerlo
la estructura del vínculo.

(9) MAYO,IORGE. EM B ~ ~ B R BAI.BFRTO

S, 1. (dir.) - HIGXITON,EI,ENII 1. (coord.): &digo Ciuily normas
compIenle?iiariasiinúliris docirinalyjurispr~~denciul, t. 2-A, 1. ed., 3" ieimpresión, Harnrniirabi, Bue-
nos Aiics, p. 605.
 OBLIGACIONESDE SlJjCTO SINGULAR O I'I.UiUL 83 1

3.8.1. Concepto%
Según el art. 825, CCyCN,
"La obligaciún simplemexite mancomunada es aquella en la que el crédito se frac-
ciona en tantas relaciones particulares independientes entre si como acreedores o
deudores haya. Las cuotas respectivas, se considerar1 deudas o créditos distintos los
unos de los otros'!
Lo verdaderamente característico de estas obligaciones es la presencia de
vínculos jurídicos disociados entre sí, que determinan la existencia de una plu-
ralidad de relaciones jurídicas funcionalmente independientes. Bajo uira confor-
mación conceptualmente unitaria, se agrupan un número de obligaciones fun-
cionalmente disociadas, igual al número de acreedores vinculad os("^). El liecho
de coexistir en la obligación varios sujetos acreedores o deudores no introduce
asociación de intereses entre los mismos, p,:r lo que la pluralidad de sujetos re-
ta extrínseca a la estructura de la obligacion, que sigue gobernada por el prin-
io de división o fraccionamiento(").
ste fraccionamiento de la obligación, sólo puede cump
o a las relaciones entre acreedores y deudores, si la pr
uando la misma es indivisible, el régimen aplicable es el de la indivisibili
allí que se haya discutido si es posible que existan obli
objeto indivisible, o si por el contrario resulta impres
ea siempre divisible, considerando la mayoría de La doctr
iones siniplemente mancomunadas de objeto indivisibl
eben ser confundidas pues responden a distintos parámetros d
La mancomunación en cualquier de sus manifestacione
on el número de sujetos que intervienen en los polos de
on la estructura del vínculo jurídico; la divisibilidad o indivisibilida
e relaciona con la aptitud de la prestacidn para ser cumplida frac .
Otros participan de posición contraria sosteniend
debe ser divisible('".

3.8.2. Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto

En estas obligaciones cuando el objeto es divisible, el frac
con total plenitud. En base a ello, se ha cuestionado eii doctri
supuestos existe realmente una sola obligación, o si en verdad se es
obligaciones diferentes bajo apariencia única.
A favor del carácter unitario de la obligación simplement
sostiene que en las mismas no se trata de una mera conexi

(10) PIZARRO, RAMÚN D. - VAI.LESPINOS, CARLOS ...,cit.. t. 1. p. 560.

G., In~tituciones
(11) LLAMBÍAS,TORGB, ? ) n l ~ d ~Cit.,
. . , t. 2-A,p. 453.
(12) CAZ~ACIX, -
PEDRON. TRIGOREPRESAS,FELIXA,. Derecho...,cit. 2 t. 2, p. 71, citando a Salvai,
Gaiii, Rezzóiiico, Busso; en ei mismo sentido, Piz~~no, R., en Buenes, ALBERTO J. - IiIGNTONi ELENA
l.., Código..., cit., t. 2-A, p. 645.
1131CAZEAUX PEDRON. - TI~IGO -PRESAS, FBLLXA,,liel.ecko...,cit., t. 2, p. 72, citando!a opinibn
de ~ o ; d ay De Gásperi.
vinculo~jurídicos sin relación sustantiva entre sí. Al provenir los vínculos de una
sola y única causa generadora, no se trata de compartiinentos estancos sino de
piezas de un todo, no obstante la autonomía funcional que presentan(l41.
Atento la evidente similitud existente entre ambas, el art. 826, CCyCN, regula
los efectos de las obligaciones simplemente mancomunadas mediante una sim-
ple remisión a las normas de las obligaciones divisibles o indivisibles, previstas
en la Sec. 6: según sea la naturaleza del objeto debido. De este modo, y en sólo
dos artículos resuelve la cuestión evitando la doble regulación en que incurría el
Cód. Civil derogado.

3.8.3. Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto indivisible

En los casos en los que la obligación simplemente mancomunada presl

objeto indivisible, el régimen aplicable es el de la indivisibilidad analizado e
capítulo anterior.
En este caso, cualquiera de los sujetos puede reclamar o debe cumplir con el
pago íntegro, pero ello se debe a la imposibilidad de cumplimiento pa
surge de la naturaleza compacta del objeto. Si bien no opera el fraccion
to de la prestación, sí opera la disociación de los vínculos jurídicos(15).
reclamarse o pagarse totalniente, no porque le deban o se deba la to
la prestación, sino porque no puede reclamarse o pagarse parcialme
hemos dicho, en ello se diferencia la indivisibilidad de la solidaridad; en la
es la propia virtualidad del vínculo jurídico la que impone el deber de pagar
derecho a reclamar íntegramente la prestación con independencia d
divisible o indivisible de la misma.

3.8.4. Supuestos de obligaciones simplemente mancomunadas

Suelen citarse[I6)como supuestos dc obligaciones simplemente mancomu

nadas, entre otros, los siguientes casos:
1)Cojadores. Si hubiese dos o más fiadores de una misma deuda, si no se h
hiere pactado la solidaridad, se entenderá dividida la deuda entre ellos en part
iguales (art. 1583, CCyCN).
2) Mandatarios. Si el mandato se otorgare a dos o más personas responde
por su ejercicio en forma simplemente mancomunada salvo pacto encontrar'
(art. 1326, CCyCN).
3) Condóminos. Si varios condóminos se obligan en pro de la comunidad,
salvo que hayan pactado la solidaridad, se obligan
- por
- sus partes frente al acree-
dar (art. 1991, CCyCN).
--
(14) PIZARR~, R A M ~ ND. -VALLESPINOS, CARLOSG., Imtilucio>ie5 ...,cit., t. 1,p. 560.
(15) PIZARRO,RAMÓN Di - VALLESPINOS, CARLOSG., Instituciones..., cit., t. 1, p. 562.
(16) ALTERINI, ivrl~ioA.- AMRAL, OCCAR J. - I . ~ P E ZCABANA,ROBERTO M., Derecho..., p. 508, ci-
tando asimismo bajolavigenciadelrégimenanterior, elsupoesto previsto por elart. 112ldelC6d.Ci-
vil derogado referido ai caso en que exisdesen dos o más posaderos o dueños de hotel o casa pública
de hospedaje, o dos o m á s capitanes de buque, etc., en cuyo caso se establccia que no erausolidaria-
mente obligados a ia indemnizacidn del dano sino en proporci6n a su parte que tuviere, a no ser que
se probare que el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ciios en forma exclusiva.
 Pago con subrogación. En caso de pago parcial de una deuda ajena, el tercero
se subroga enlos derechos del acreedor y junto con él tiene derecho a reclamar
sus cuotas p&fes respectivas (art. 920, CCyCN).

3.9. Obligacionessolidarias

Según el art. 827, CCyCN,

"I-Iay solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos y originadas en una
causa única cuando, en razón del titulo constitutivo o de ialey, su cumplimiento total
puede exigirse a cualquiera de Los deudores, por cualquiera de los acreedores':
El concepto legal remarca la unidad de causa fuente, con lo que se mejora el
concepto que daba el Cód. Civil derogado.
Lo que caracteriza a estas obligaciones es la estructura del elemento vínculo
ídico, el que hace surgir una suerte de frente común de deudores y10 acreedo-
. La concurrencia de siijetos activos o pasivos es un ele
e a la estructura unitaria de la obligación y proyecta un
onas afectadas. De allí, surge un principio de co
laza al principio general de división propio

En las obligaciones solidarias, los vínculos plurales se

trados o coligados entre sí, formando un verdadero haz de
obligacionales que carecen de independencia funcional, lo q
gación una estructura unitaria.
Se ha dicho que lo típico de esta clase de obligacio
duo de ese frente, en principio y sin perjuicio de las p
puedan corresponder en el ámbito de las relaciones .i
activos o pasivos, goza de los derechos pertenecientes a un
está sujeto a los deberes que pesan sobre un deudor singu
eto debido. Y ello está impuesto por la virtualidad del título de

3.9.2. Antecedentes históricos

a) Teoría de la correalidad
En el derecho romano, existidn las obligaciones correales o solidarias. El tér-
mino solidaridad, deriva del latín solidum, que significa "total, entero". Para evi-
tar la división del objeto entre varios acreedores o deudores, lo que constituía la
regla general y característica en materia de obligaciones mancomunadas o par-
ciarias, se admitió excepcionalmente se contrajeran en forma convencional ias
obligaciones correales. Estas, a diferencia de las mancomunadas, recaian sobre
todo el objeto debido en provecho de cualquier acreedor o a cargo de cualquier
deudor. Para ello, era necesaria la presencia de todos los acreedores o deudores
en un mismo acto, lo que llevaba a entender que si bien en ellas había pluralidad

JORGE, Tratado...,cit., t. 2-A, ps. 453 y 451.

(17) LLAMR~AS,
834 NORMA O. SILVESTRE (DIRECTOKA)

de sujetos, existía unidad de obligación. Más tarde se admitió también pudieran

estas obligaciones tener como fuente a la ley. Las obligaciones correales produ-
cían los efectos propios de las obligaciones solidarias, es decir, cada sujeto era
acreedor o deudor por el todo y existía plena propagación de efectos entre los
miembros de cada grupo.

b) Las obligaciones in solidum o de solidaridad implerfecta

Los romanos admitían asimismo la existencia de las obligaciones in solidum
o de llamada "solidaridad imperfecta". Estas, a diferencia de las correales o de
"solidaridad perfecta'; resultaban ajenas a toda idea de convención y provenían
de la ley. Consistían en el deber de reparar el daño causado 1101 varios, a cargo de
cada culpable. Cada uno estaba obligado a reparar por el todo, porque se soste-
nía que la responsabilidad de cada uno no debía disminuirse en razón de la falta
de los demás. Se veía allí una solidaridad de tipo imperfecta, por cuanto si bien
habia responsabilidad por el todo, no se daba la plena propagación de efectos
que existía en las solidarias.
Al igual que en las correales, se podía reclamar la reparación integral d
perjuicio a cualquiera de los responsables, pero no demandar a ninguno cuan-
do la reparación ya habia sido efectuada, porque un perjuicio no serapara n ~ á
que una vez. A diferencia de las correales en las que concurrían varios vínculo
en una sola obligación, en las obligaciones in solidurn habiu tantas obliguciona
como sujetos existiaa, aunque se debiera el mismo objeto y derivaran del mis-
mo hecho dañoso. Estas, constituyen el antecedente de las llamadas obligacion
concurrentes.

c) Evolucidn posterior
Se discutió en Francia la existencia de las dos clases distintas de solidaridad
aceptadas en el derecho romano. La discusión se justificaba por cuanto e1 Cód.
Civil francés no establecía la solidaridad legal entre los coautores de un hecho
ilícito. Frente al silencio de la ley y el carácter expreso de la solidaridad, se in-
tentó por vía de la solidaridad imperfecta suplir el vacío legal. Auhry y Rau eran
partidarios de la existencia de dos clases de solidaridad, una perfecta, nacida de
la voluntad de las partes y otra imperfecta instituida por la ley por razones de
den público y para garantía de las víctimas de hechos dañosos. Demolombe,
cambio negó la existencia de esas dos especies sosteniendo que la ley sólo in
tuye una forma de solidaridad, y el intérprete no puede crear otras, limitando sus
efectos. Hay solidaridad o no la hay, y si la hay es perfecta(").
En nuestro país, la doctrina unánime sostuvo que en el Cód. Civil derogado
existia un tipo único de solidaridad y la referida discusión doctriinaria no tuvo
mayor eco al consagrar la ley la responsabilidad solidaria de los coautores de un
delito o cuasidelito. Se sostenía que solo habia un tipo de solidaridad, sin perjui-
cio de que conforme al art. 1082, Cód. Civil derogado, la obligación solidaria que
pesa sobre los autores, consejeros o cómplices de un delito recibiera una sola-
ción especial conforme a la cual, una vez indemnizado por uno de ellos todo el

(18)LLAMB~AS. JORGE,Tratado...,cit., t. 2-A, p. 456; Pizxnno,RAMON V.- VALLESPINOS,

CARLOSG.>
Instituciones.., t. 1 , p. 561.
 OBLIGACIONES DE SUJETO SINGULAR O PI.URAL 835-

dafio, no tenía derecho a reclamar el reintegro de su parte a los otros. Era la úni-
ca diferencia, justificada por el principio conforme al cual nadie puede alegar la
propia torpeza para fundar en ella un derecho y ello no se consideraba suficiente
para avalar la existencia de un doble tipo de Solidaridad. Esto, sin perjuicio de
reconocer la existencia de las obligaciones concurrentes o indistintas, mal Ilama-
das in solidum, que no pertenecen al género de las obligaciones solidarias y a las
ue nos referiremos al finalizar el presente capítulo.

3.9.3. Caracteres de las obligaciones solidarias

Siendo una especie dentro del género mancoinunación, presentan ciertos
caracteres propios de dicho género, a los que cabe agregar algunos de naturaleza
específica.

a) Pluralidad de sujetos
Se requiere pluralidad, sea de acreedores (activa) o de deudores (pasiva) o
bien de acreedores y deudores (solidaridad mixta).

idnd de objefoo prestación

El obieto debe ser único e idéntico por cua te por
dos los'deudores o a todos los acreedores. Si bien lo habitual es que se trate de
obligaciones de da&pueden comprometerse en forma solidaria obligaciones de
hacer. En tal caso la doctrina entiende que la solidaridad s61o seria posible si se
.ata de liechos fungibles, no personalí~imos(~~).

c) Unidad de causafuente
El título o fuente de la obligación tiene que ser el mismo para todos los acree-
dores o deudores(20)(art. 825, CCyCN). Si la fuente de la obligación fuera distinta
para cada deudor, se estaría ante obligaciones concurrentes, conexas, indistintas

z6ralirlad de uinculos coligados

Algunos autores han negado la pluralidad de vínculos en las obligaciones so-
idarias y postulado la existencia de unidad de vínculos con pluralidad de situa-
'ones subjetivas. Se sostiene que la pluralidad de sujetos no implica como lógica
nsecuencialapluralidad devínculos, y que ésta no podría existir sin pluralidad
~bligaciones(~'). La unidad de vínculo explicaría para esta opinión la propaga-
n de los efectos típica de la solidaridad.
No obstante la doctrina mayoritaria nacional y también francesa y española
sostiene que en las obligaciones solidarias, existe una única obligación con plu-
ralidad de sujetos. Se sostiene que si existen varios acreedores o deudores que no
pierden su individualidad jurídica, hay tantos vhculos como acreedores o deudo-

-
(19) PIZARRO,RAMÓN D. VALLESPINOS.CARLOSG., Imlil~ci~nes.,.
1. 1, p. 571.
(201
~ ~, CazEAux.
- I>EDRo N. - TnWO RBPRESAS, F ~ L I A,,
X Derecha.., di., 1'2,p. 10;PIZARRO, U M Ó N
D.- VALLESPINO$C ~ ~ H L O ...,cit., t. 1, p. 609.
G.,S Ii?~lii~~iOl~es
(21) CAZEnWX, PEDRO N. - T R I G OR r ~ n e s n s FBL~x
, A,, Derecho...,cit., t. 2, p. 83,citando a Morello,
836 -
NORMA O.SILVESTRE (DIRECTORA)

res distintos existen(z").Es la concepción que más se ajusta a la índole de la soli-

daridad, que presenta una relación juridica única, con unidad de objeto y causa,
aunque con multiplicidad de sujetos y vínculos coligados(*:'l.
En palabras de Pizarro y Vallespinos, los vínculos aparecen coligados o
concentrados y convergen en un haz que injknde a la obiigacidn una estructura
uni~uria(~6, de suerte que lo que acontezca a uno de los uinculos se propaga en
principio a los demás uinculos paralelos que resultan teñidos del mismo color que
tenia el prinzero. Son uasos comunicantes en los que el líquido que se vierte en ellos
alcanza el nlismo nivel para todos.
Para explicar esa propagación de efectos entre los distintos vínculos,
trina acudió a la idea de representación. Aunque no hay mandato entre ellos
representación recíproca está en la lógica de su interdependen~ia(~~). La frxr
juridica que brota del título creador de la solidaridad suscita un frente común d
acreedores o deudores, de allí que lo que cualquiera de los integrantes del frent
realice en cuanto tal, se iniputa igualmente a los demás cointeresados.
El frente de acreedores y deudores se encuentra vinculado por un interes
comunitario, por lo que los actos realizados por cualquiera de ellos es op
a los demás integrantes del frente, justificándose por esa vía la propagac
efectos.
El CCyCN receptó expresamente dicho principio general elaborado p
doctrina que justifica la propagación, al establecer en el art. 829 que
"cada uno de los deudores solidarios,en ia solidaridad pnsiva, y cada uno de los co
creedores solidarios en la solidaridad activa, representa a los demás en los actos que
realiza como tal':
Siguiendo a Pizarro y val les pino^(^^), se agregan en la obligación solidar
dos caracteres específicos:

e) Exigibilidad total de la prestación

Cada sujeto, sea acreedor o deudor, puede exigir o le puede ser exigido el to
tal de la prestación, sea la misma divisible o indivisible. El pago que uno efect
a favor de cualquiera de los acreedores, la extingue con relación a todos.

f ) Carácter expreso de la solidaridad

La cuestión se vincula con la regla general que se adopte en materia de obli-
gaciones de sujeto plural. Siendo la solidaridad una excepción al régimen ge
ral de la simple mancomunación en nuestro sistema, la misma no se presu
por lo que debe surgir expresamente de la ley o del tínilo de la obligación por
términos inequlvocos. El art. 828, CCyCN, ratifica el carácter excepcional, que
en el régimen anterior también caracterizaba a la solidaridad al establecer que

(22) LLAMB~AS,loRGE, Purado...,cit., t. 2-A,p. 460.

(23) PlzARRo, R A M ~ D.N - VALLESPINOS, CARLOSG., Instituciones...,cit.,.t. 1,p. 566.
(24) Piza~~o, RAM~N D., en C6digo...Bumes, ALBERTO J. - HIGATON,ELENA~., cit., L. 2-A, P. 650,
citando a I.larnliías, Busso, Borda, Colmo.
(25) LLAMB~AS, JORGE, Tratado...,cit., t. 2-A,p. 463.
(26) Piz~lmo, UM~ -
D. NVALI.ESPINOS,CARLOSG., In~tituciones ...,cit., t. 1, p. 572.
 OBLIGACIONES DE SUJETO SINGULAR O Pl.1JRAL 837

"la solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título

constiNtiv,o.dela obligación".
".e
De tal modo, queda claro que no se admite la posibilidad de que exista so-
lidaridad tácita, ni pueda la misma inducirse en forma analógica, lo que no im-
plica que deban emplearse términos sacramentales o fórmulas que empleen las
palabras "solidaridad o in solidum. A tal efecto basta que surja en forma inequí-
voca la voluntad de los sujetos de obligarse cada uno por el todo, o el uno por los
otros, o que así lo imponga la ley.
Por aplicación de estos principios la jurisprudencia ha entendido que iio me-
diando pacto expreso de solidaridad, son simplemente mancomunadas la obli-
gación de pagar costas por los litisconsortes vencidos, o la deuda por los honora-
rios regulados al letrado que patrocinara a todos los herederos en un sucesorio,
la deuda relativa al precio de la locación de la obra encargada por varios comi;
tentes, y la deuda por alimentos a cargo de varios parientes, entre otros casos(27).
El principio general de la mancomunación se basa en elfavor debitoris, cuya
aplicación se orienta a no agravar la situación de los deudores mancomunados
por la no propagación de efectos.
Siendo de interpretación restrictiva, la solidaridad sea activa o pasiva debe
er expresa y no puede inferirse de la mera pluralidad d
e haya pactado la solidaridad en uno solo de los polos d
ódigos como el italiano, siguen una línea distinta pres
n caso de pluralidad de sujetos. Para algunos, es la so
tiempos que corren y la que mejor se adecua a los postu

.Derivaciones de la pluralidad de vínculos

ese a las discrepancias antes referidas, se acept
dad de vínculos existentes o bien por la si
iones subjetivas, pueden presentarse distintas variantes en las obligaci
'darias relacionadas con la posición relativa de uno u otro sujeto. Así, la ob
'Ón puede ser pura y simple para unos, y moda1 para
rdarse el cumplimiento de la condición o el venci
arel cumplimiento a algunos sujetos pudiendo ac
S no alcanzados por lamodalidad. Puede existir una garantía real o una fian-
za que asegure el vínculo de alguno de los sujetos, o una cláusula penal que sólo
comprometa a alguno de los deudores. De igual modo, puede existir una nulidad
arcial derivada de una incapacidad de hecho n de derecho que sólo afecte lava-
dez de alguno de los vínculos y pueda ser opuesta sólo por el deudor o acreedor
ncapaz manteniéndose la validez de las restantes de relaciones subjetivas.
También el vicio de la voluntad que afecte a uno de los sujetos, solo anularía
la obligación a su respecto. El acreedor puede disponer de cada crédito por sepa-

(27) LLAMRÍAS,JORGE, ~ m t a d...,

o cii.,t. 2-A, p. 459, citavarios faiius que aplica11ese criterio.
(28) PlzAKRo, RAMóN D. - VALLESPINOS,CARLOS C., Instituciones ...,cit., t. 1, p. 567.
(291 PIZARRO, R. en BUEKES,ALBERTO J. - HIGW~ON, ELRNAl., Código..., cit., L . 2-A, P.6-10, citando
838 N O R M A 0. SILVESTRE ( D I R L C I O M )

rado, cediéndolo. La obligación puede llevar intereses con respecto a alguno de

los deudores y no con relación a los demás, etc.(301.Asimismo, la renuncia parcial
a la solidaridad efectuada por el acreedor en provecho de uno de los codeudo-
res, no afecta e) carácter solidario de la obligación respecto de los otros (art. 837,
CCyCN).
El CCyCN reafirma la existencia de la pluralidad de vínculos en el art. 83
sostener que
"La incapacidad y la capacidad restringida de alguno de los acreedores o deu
solidarios, no perjudica ni beneficia la situación de los demás, tampoco la exis
de modalidades a su respecio'!
De todo lo expuesto se deriva que los obligados disponen de defensas di
rentes para oponer al acreedor, las que pueden ser en algunos casos perso
les y exclusivas de algunos sujetos, o bien expandir sus efectos a los restan
Volveremos más adelante sobre este tema al estudiar los efectos comunes d
solidaridad activa y pasiva.

3.9.5. Clases de solidaridad. Fundainento y finalidad

Como hemos visto existe la solidasitiad activa, la solidaridad pasiva y la inixt
según que la pluralidadsea sólo de acreedores, o sólo de deudores o de deudore
y acreedores a la vez.
La finalidad del instituto consiste básicamente en facilitar el cobro d
dito, si se trata de solidaridad activa, y asegurar ei pago de la deuda S'
siva. I!sras finalidades se obtienen por medio de la convergencia de to
vínculos, de modo tal que los derechos y obligaciones singulares aparec
como un medio para el logro del fin coinún, que es la extinción de la obli
a través de la prestación que se cumpla por uno solo o, a uno solo(3')
modo, el fundamento de la solidaridad es el interks común de los ac
deudores.
Idasolidaridad activa, es también útil para favorecer la liberación del de
en cuanto permite pagar libremente a cualquiera de los sujetos activos. N
tante, no es tan empleada en la práctica negocia1 por el riesgo que implic
los coacreedores la posible insolvencia del acreedor que cobró el crédito en
posteriores acciones de distribución, acudiéiidose más comúnmente a la fi
del mandato.
La solidaridad pasiva o de deudores es sin duda la más importante en lapr
tica, puesto que al facultar al acreedor a reclamar el pago total a cualquiera de
obligados constituye una garantía más eficaz de cobro que la fianza, cu
una importante función económica y jurídica. A diferencia de los fiadores, todos
los deudores solidarios resultan ser obligados directos y principales que no go-
zan del beneficio de excusión propio de los fiadores.
La solidaridad mixla es muy excepcional en los hechos por la evidente com-
plejidad cuantirativa que presenta la doble pluralidad de sujetos.

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1 . ! 1 l . ,1 , 7 . 1 .\ 1 . iii. i .> l i :,:a
 'OBLIGACIONES DE S U J E T O SINGULAR O PLURAL 839

1 3.9.6. Fuentes
Según &art. 828, CCyCN,
"La solidaridari no se presume y debe surgir inequívocamente de La ley o del títuio
constitutivo de la obligación'!
La norma establece de modo explícito el carácter excepcional de la solidari-
dad, que impide aplicarla por analogía o presumirla.
Cabe tener presente que en virtud de la unificación producida en el CCyCN,
dicho carácter excepcional de la solidaridad resulta también aplicable en mate-
ria comercial tal como lo sostenía la doctrina mayoritaria(32),sin perjuicio de que
en el derecho mercantil los supuestos de solidaridad sean más numerosos.

a) La voluntad de las partes

Incluye los contratos y los actos de última voluntad como los testamentos. Es
la fuente más frecuente y requiere sea instituida en forma expresa y categórica,
ue no se exijan fórmulas sacramentales. La voluntad particular, puede libre-
e hacer más o menos gravosa la si
de sus efectos no es de orden púb

Suele establecer la solidaridad con carácter expreso en d

unstancias a los fines de dar mayor protección a los ac
n nuestro sistema no existe otra solidaridad legal que 1
supuestos de solidaridad activa de origen legal.
Los casos de solidaridad legal pasiva resultan numerosos. Tale
título ejemplificativo y sin agotar la extensa nómina de supuestos, 1
bligación de reparar el daño que tiene causa única, cuando existen pl
.esponsables que participan en su producción (art. 1751, CCyCN); 1
de varios gestores que asumen conjuntamente un negocio ajeno y
dueños del negocio frente al gestor (art. 1788, CCyCN), la obligación de
lo recibido conjuntamente por parte de varios comodatarios (art. 1536, CCy
la fianza convenida solidariamente (art. 1.590y 1591, CCyCN); la responsabi
del padre y la madre por los daños causados por sus hijos menores (art. 1
CCyCN), la responsabilidad de los tutores y curadores por los daños causados
por las personas que están a su cargo (art. 1756, CCyCN); los dueños y ocupan
tes de un edificio por los daños causados por las cosas suspendidas o arrojadas
(art. 1760, CCyCN); la de los integrantes de un grupo que causa daño a terceros
(arts. 1761y 1762, CCyCN); los titulares de la cuenta corriente bancaria a la orden
de dos o más personas (art. 1399, CCyCN); los participantes de las agrupaciones
de colaboración, por las obligaciones que sus representantes asuman en nombre
delamisma (art. 1459, CCyCN); los consorcios de cooperación, en caso de que no
se haya establecido la proporción en que cada uno responde (art. 1477, CCyCN);
en la deuda de alimentos, los que no cumplen la orden judicial de depositar la
suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor (art. 551,
.

(32) B S C H ~ R R YRAÚL
, A,, Derecho comercial y económico. Parte general, Astrea, Bs. As., 5' reim-
presi6ii. Bs. As., 2005, ps. 162y ss.
CCyCN); en derecho cambiario, la letra de cambio (art. 51 dec.-ley 596511963) y
cheque (art. 40, ley 24.452); en materia laboral, quienes cedan a Otros el estable-
cimiento habilitado a su nombre (art. 30, ley 20.744); en materia de transferencia
de fondos de comercio, la obligación del compradol; vendedor, martillero o es-
cribano que incurriesen en incumpliiniento a las exigencias de la ley 11.687 por
los créditos que resulten impagos como consecuencia de la transferencia y hasta
el precio de la venta; la consagrada por diversas normas tributarias respecto de
los distintos responsables; los integrantes de la cadena de comercialización en
un contrato de consumo art (40, ley 24.240) etcétera.

c) El caso de la serztenciajudicial
El Cód. Civil derogado establecía en el art. 700 que la solidaiidad podía ser
"constituida por decisiúii judicial que tenga fuerza de cosa juzgada". La doctrina
unánime afirmaba que pese al referido texto legal, los jueces no pueden crear
una solidaridad fuera de los supuestos que la ley lo establece. Se sostenía que la
sentencia es por principio declarativa y no creativa de derechos, por lo que no es
concebible una solidaridad de origen judicial, es decir que una obligación man-
comunada, sea en virtud de una sentencia transformada en solidaria. El CCyCN
ha eliminado la norma citada.

3.9.7. Prueba de la solidaridad

Atento su carácter excepcional, la solidaridad de origen voluntaria, sea
contractual o testamentaria, debe ser probada por quien la alega, sin que pue-
da ser presumida. h falta de prueba, la obligación es tenida como simplemente
mancomunada.
No se exigen formalidades para la prueba, rigiendo los principios generales
y admitiéndose todo tipo de medios probatorios. Preferentementela prueba será
escrita y de testigos, con las limitaciones de la ley civil. Con respecto a la prueba
de presunciones, se discute la procedencia, atento el carácter expreso de la soli-
daridad. Algunos la admiten, pero siempre que sean precisas y concluyentes de-
biendo ser rigurosos y restrictivos en su La solidaridad de origen
legal no requiere ser probada bastando a la parte su invocación.

3.9.8. Extinción de la solidaridad

a) Extinción o cesación de la solidaridadpasiua

La solidaridad pasiva puede cesar por renuncia absoluta o relativa del acree-
dor a los derechos que le confiere la solidaridad. Corresponde diferenciar según
que esa renuncia sea absoluta o relativa.

af.1.Extinción absoluta de la solidaridad

Según el art. 836, CCyCN,
"Si el acreedor, sin renunciar al crédito renuncia expresamente a la solidaridad en
beneficiode todos los deudores solidarios, consintiendo la divisiún de la deuda, ésta
se transforma en simplemente mancomunada':

Derecho....cit., T. 2 , p . 88
PEDRON. - TRIGOREPRESAS, FI?I.IxA.,
(33) CAZEAUX,
 OBLIGACIONES DE SUJETO SINGULAR O PLIJRAI. 841

La renuncia absoliita es la que se realiza con relación a todos los deudores

solidarios y no solo respecto de algunos de ellos.
Remarcamos que se trata de la renuncia a la solidaridad y no de la remisión
de deuda o renuncia al crédito que extingue a la obligación. Aquí la obligación
subsiste en cuanto tal, con la única variante de que deja de ser solidaria y pasa a
ser simplemente mancomunada, con relación a todos los deudores. Y resultará
gobernada por el régimen de la divisibilidad o indivisibilidad según sea el objeto
de la misma. En tal caso opera una novación por cambio en el vínculo.
Se exige el carácter expreso de la renuncia a la solidaridad, por cuanto la mis-
ma nunca puede ser presumida y se debe probar por quien la invoca. No obs-
tante, se admite que el acreedor renuncia tácitamente a la solidaridad cuando
realiza actos inequívocos que permiten tener por manifestada su voluntad en tal
sentido, como cuando se autolimita y reclama a cada codeudor sólo la parte en
la deuda(3R].

a).2. Extinción relativa de la solidaridad

- el ari. 837, CCyCN,
Según
"Si el acreedor, sin renunciar al crédito, renuncia expresa o tácitamente a la solida-
ridad en beneficio de uno solo de los deudores solidarios, la deuda continúa siendo
solidaria respecto de los demás, con deducción de la cuota correspondiente al deu-
dor beneficiario':
En este caso, a diferencia del anterior, el acreedor solo renuncia a la solidari-
dad respecto de alguno o algunos de los deudores, por lo que mientras algunos
siguen obligados en forma solidaria, otros continúan siéndolo en forma simple-
mente mancomunada.
Esta renuncia puede ser realizada en forma expresa o tucila. Así sucede cuan-
do el acreedor solo reclama a un codeudor la parte de la deuda que le correspon-
de o de cualquier otro modo consiente en dividir la deuda respecto del mismo.
La doctrina cita como otros modos de renuncia tácita, la aceptación de un pago
parcial realizado por un codeudor solidario sin formular reserva, o la documen-
tación de la deuda mediante la firma de pagarés librados en forma individual por
cada deudor parla parte que les corresponda en la

a).3. Efectos de la renuncia relativa a la solidaridad

Esta clase de renuncia provoca una disociación de los vínculos coligados. La
obligación que recae sobre los beneficiados poi la renuncia pasa a ser simple-
mente mancomunada y los restantes pcrmailecen obligados solidariamente por
el todo, con deducción de la cuota correspondiente al deudor dispensado de la
solidaridad como surge del art. 837 citado. Por ejemplo: Juan es acreedor de Pe-
dro, Carlos, Jorge y Roberto, quienes adeudan solidariamente la suma de $1.000.
Juan renuncia a la solidaridad a favor de Pedro, quien pasa ser deudor simple-
mente mancomunado de la suma de $250. Los tres restantes continúan siendo
deudores solidarios por la suma de $750.

(34) LLAMB~AS, IORGE, Tratado...,cit., t. Z-A, p. 474.

(35) PlzAnRo, R A M ~ ND. - VALLESPINOS,CARLOSG., Imtitil~iones...,cit., t. 1, p. 578.
 De tal modo, la renuncia relativa solo produce efectos eti la relación externa
entre acrecdorcs y deudores, pero cn la relación interna conservan los deiido-
res el derecho a los reajustes que correspondan de acuerdo con la relación de
base qire los ligue. Por ello, puede suceder que a pesar de que uno de los deu-
doles haya sido liberado de la solidaridad, deba contribuir con los restantes co-
deudores a pagar la parte de un codeudor insolvente(") y el deudor favorecido
no se ve eximido por esa circunstancia de afrontar las acciones de regreso q
correspondan.
El CQCN mantiene la solución que traía el Cód. Civil derogado(37).

b) Extinción o cesación de la solidaridad activa

Al igual que eii el régimen del Cód. Civil derogado, tampoco ha sido p r e ~ s t a
legalmente. No obstante, en doctrina se admite en forma pacifica que no es su-
ficiente la mera renuncia de algún acreedor para que la obligación solidaria se
transforme en mancomunada. A diferencia de lo que sucede con la solidaridad
pasiva, en la que basta para que quede sin efecto la voluntad de la parte bene-
ficiada, para que se extinga la solidaridad activa se requiere la concurrencia d
todos Los interesados, sean acreedores o deudores. Si el acuerdo se celebra co
la intervención de todos los acreedores, SE produce una novación por ca
de naturaleza del vínculo, toda vez que se extingue la obligación solidaria
sustituida por otra siinplemente mancomunada. Eii cambio si el acuerdo se 1 eva
a cabo sólo con algiinos de 10s acreedores, la deirda se divide sólo con relación a
ese acreedor, permaneciendo solidaria con relación a los restantes(38).

3.9.9. Efectos de la solidaridad. Método a seguir

Es conveniente estudiar los efectos que produce la solidaridad disting
los mismos según se trate de solidaridad pasiva o activa Asimismo, cabe difere
ciar los efectos externos -entre las partes acreedora y deudora- y los efect
internos- entre los cointeresados entre sí. Finalmente, estudiaremos los efe
comunes a la solidaridad activa y pasiva.
Metodológicamente, el CCyCN luego de establecer en breves y claras nor
las disposiciones generales aplicables a las obligaciones solidarias, regula s
radamente la solidaridad activa y la pasiva. Lo hace sin apartarse en lo sustan
del régimen anterior, en lo referido a los efectos esenciales y accidentales (!e a
solidaridad recogiendo los criterios sostenidos por la doctrina y estableciendo

a los demirs toda la deuda sin dediicción aigrina ar&nentando que la solución del Código llevaba
conhindirlos efectos de la remisión de deuda con la renuncia relarivd a la solidaridad, toda vez que la
dispensa deia solidaridad equivale a un pago parcial con relación a los deinás deudores ajenosa esa
dispensa no existiendo razón parastiponer qiic el acreedor haya querido hacer esa remisión (LLAM-
B~AS,JORGE, Tratado...,cit., t. 2-12, p. 481). Otros sin desconocer ci peso de estos argumentos adinitian
la soliicidn dcl Código por razones práaicas y por entender que entre las'finalidades de la solidari-
dad. no está la de consagrar ese discrecionalismo del acreedoi; que importa la facultad de liberar a
s i l arbitrio a iinn de los codeudoias, pretendiendo iilíiii$eiiexiiiiaao su driccho contia los restanies
(CAZEAUX. PEDRO N. -'TRIGO REPRESAS, FELIxA.,Derecho ...,cil., t. 2, p. 162).
(38) PIZARRO. R A M ~ ND. - VALI.GSPINOS. CAIZOSG., Instiiuciones.., cit., t i, p. 560.
 OBLIGACIONES DE SLJJETO SINGULAR O PLURAL 843

en forma ordenada, simétrica y analógica para cada especie, las soluciones apli-
cables a los diversos supuestos. Se regulan en forma expresa para los casos de
solidaridad activa y pasiva, los modos extintivos incluyendo algunos que no lo
estaban expresamente en el CÓd. Civil derogado.

3.9.10. Efectos de la solidaridad pasiva (pluralidad de deudores

y un solo acreedor)
La doctrina diferencia en materia de solidaridad
mordiales, de los accidentales o secundarios.
1) Esenciales o necesarios: son los que resultan inherentes al carácter solida-
rio de la obligación, que las partes no pueden modificar sin alterar la estructura
de la misma. Si por el principio de la autonomía de la voluntad deciden regular
dichos efectos de otro modo, pueden hacerlo, pero se tratará en ese caso de una
obligación iimominada, que no es solidaria por la carencia de todos los efectos
necesarios de la solidaridad aunque resulte semejante a e
los vinculados con el derecho de cualquier acreedor al co
de la obligación para todos los acreedores a causa delpag
practicado con un solo acreedor.
2) Accidentales: son los efectos que corxesponden normalmente a la
ridad, pero no hacen a la esencia de ella y por lo tanto pueden modifica
acuerdo de partes sin que ello altere la índole de la obligación solidaria. Se
cionan con la pérdida de la cosa debida, con el incumplimiento, la mora, la
demnizaciones por datios y perjuicios, la insolvencia y la prescripció

a) Efectos de la solidaridad pasiva en la relacióa externa

a).l. Efectos esenciales o necesarios
aj.1.1. Exigibilidad. Derecho al cobro total
Según el art. 833, CCyCN,
"elacreedortiene derecho arequerir el pago auno o avarios o a t
simultánea o sucesivamente':
En virtud de ello, puede el acreedor elegir entre vari
Demandar a todo elfrente de los deudores en conjunto: en tal cas
mará un Iitis consorcio pasivo facultativo con
tencia a dictarse tendrá efecto de cosa juzga
demandados; o.
Demandar sólo a uno o a algunos de los deud
nos resultan solventes, obtendrá mayor rapi
mite para el cobro.

a).I.2. Quid de lasdemandassucesivasy prueba de insoluenc

Se discule en doctrina si es necesario que el acr
del demandado como requisito necesario para la pr

(39) L I ~ ~ B ~ioncs,
A S , Tratado...,cit., 1.2-A, p. 483.
ción contra los restantes obligados. El Cód. Civil derogado, el art. 705 disponía
que
':..si reclamasen el todo conlra u n o d e los deudores y i-esiiltase iiisoivente, pueden
reclamarlo contra los demás...':
En base a ello se sostuvo que el acreedor puede elegir a quien demanda&d
igual modo que en la solidaridad activa puede el deudor elegir a quien paga
Pero si elige a uno y lo demanda, con ello cesa la facultad de reclamar a los res-
tantes, en tanto el accionado no resulte insolvente(40).
Cuando el acreedor demanda a uno solo de los deudores, agota con ello su
derecho a requerir el cobro a los demás, salvo que el deudor demandado r
insolvente(4'),lo que ha sido denominado por Colmo coino una suerte de
cipio d e prevención a la inr~ersa.
Otra opinión entiende que exigir la prueba de la insolvencia para ir co
otro deudor no se justifica, siendo un resabio proveniente del derecho roiiia-
no'42).Subordinar la acción contra los demás deudores a dicha prueba, puede
incluso frustrar las posibilidades reales de cobro y contradice la finalidad eco-
nómica y jurídica de la solidaridad, así como las amplias facnltades que la ley
acuerda al acreedor solidario, que quedarían injustamente restringidas por esa
vía. Al no prohibir la ley la tramitación simultánea de demandas sucesivas cont
diferentes deudores, se entiende que nada obsta a la promoción de otras acc'
nes sin previo desistimiento del juicio iniciado contra algunos de ellos(43),
lo q
a su vez podría llevar a frustrar el cobro del crédito por la vía de la imposicion
de costas al accionante. Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria requiere la
demostración de la insolvencia del demandado para habilitar el reclamo a otros
codeud~res(~ Obvio
~ ) . es que el acreedor jamás podría pretender más de un pago
total y en caso de que ello sucediera, el exceso quedaría como un pago sin caus
La comprobación de la insolvencia del deudor demandado que posibilire a
acreedor requerir el pago a otro sujeto pasivo, no debe ser apreciada en forma
estricta o rigurosa, sino que debe quedar librada al prudente arbitrio judicial,
admitiéndose incluso la prueba de presun~iones('~).
El CCyCN no trae una norma como la del derogado art. 705, por lo que S'-
guiendo a Pizarro, nos inclinamos a favor de la postura que prevalece en derech

A ~ , J., Trutado.., cit., o. 511, a514.

(40)L L A M E ~JORGE
(41) PIZARRO, Anhlhiv D., en Bosnss, h L n a ~ 1 ~J. o- HIGI~TOX, ELENA l., Código.... cit., t. 2-A, p. 678,
cita~ldoa COLMO.
(42) PIZARRO, RAMÚN D., en BUERES, ALBERTO J. - FIIGHTON, EI.CNA1.. Código..., cii., t. 2-A,
1,s. G79/80.
(43) CApel. de Rosari«, sala B, 31/7/09, "Banco de la Nacidnkgentina c. Volpe de Pascjuali, Rosa
N. sldemanda ordinaria: u~ruiucij.~o~~ar/adj/faiio$, vorn en minoría de la Dra.Vidal, dice: "la deman-
da contra un deudor iio importa un vrincivio de orevencibn a la inversa, no altera cualitativamente
la índole del crkdito ni modifica estr;cnn&enté la obligación. La ¡ey no prohibe la tramiraci6n si-
multánea de demandas sucesivas contra los dife~entesdeudores, por lo que nada obsta a La promo-
ción de otras acciones contra los restantes deudores, sin previo desistimiento del juicio iniciado con
anterioridad contra alguno de ellos':
(44) CNCam., sala A, 25/8/1901, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires k. Lucini, Omar: LA LEY
1981-D.511;voto dela mayoría en fallo citada en nota anrerioi-
(45) AMEAI., O., en BBLLIIS<:IO, ,4UGIJSTO C. - ZhiXNOzii, I.UUARDO A,, Cdrligo..., cit., t. 3, p. 326,
par. I l.
 ORLiCAClONES DE SUJETO SINGULAII O PLURAL 845

comparado conforme a la cual deben ser admitidas las demandas sucesivas con-
tra los deudores, sin supeditar las mismas a la prueba de la insolvencia de quien
fue deman&do en primer t6rmino.

a).1.3. Letra de canzbio, cheque y pagaré

En materia comercial, la normativa aplicable, permite que librado un pagaré,
tra de cambio o cheque, el acreedor puede promover demanda contra cual-
ier obligado (librador, aceptante, endosante, avalista), de manera individual
olectiva, sin que la acción promovida contra uno de los obligados le impida
accionar contra los otros (arts. 51 y 103, dec. 5965163 y 40, ley 24.452).

a).I.4. Caso de concursos

En materia de concursos y quiebras, la solidaridad produce las siguientes re-
percusiones: los plazos solo caducan respecto del deudor concursado; el acree-
dor puede o no verificar el crédito en el concurso del deudor solidario, sin que
ello limite su derecho a reclamar el cobro a los restantes deudores no concursa-
dos; si fueran varios los deudores solidarios concursados, el acreedor puede pe-
dir I:i i~~rificiiciOii
po~.cl [oral de sil cri.cliio cil cudu conciirbo; rl coohligado u ga-
raiire no irilli(loqiic? 11:ii desliiiés de lo (~iiicl>r;i
ci~iccl;~
subroandi~cn los deieclic,~
del acreedor hasta e¡ monto de su derecho de repetición contra el concursado; el
acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o
causa anterior al concurso, pero esta novación no causa la extinción de las obli-
gaciones del fiador ni de los codeudores solidarios (arts. 128, 135,55 ley 24.522).

a).1.5. Facultad de cobro parcial

El acreedor tiene facultad de reclamar el total de la deuda, pero no está obli-
gado a hacerlo, pudiendo autolimitar su pretensió
como dijimos al ocuparnos de la renuncia a la soli
efectuar reserva alguna respecto del carácter sol
un supuesto de renuncia tácita a la solidaridad res

a).1.6. Pago total

Análogamente, la obligación se extingue con
cuando uno de ellos realizó el pago. Así el pago, sea total o parcial, hecho por uno
de los deudores, libera a los demás obligados en la medida de esa satisfacción.
Si el pago fue parcial, la obligación subsiste por el remanente con igual carácter
solidario que antes tenía. Sólo si la aceptación del pago parcial significó una dis-
pensa de la solidaridad al deudor que hizo dicho pago, la obligación continuará
como solidaria sólo para los demás deudores no dispensados de la solidaridad.
El art. 834, CCyCN, establece el correlativo derecho de los deudores a pagar
toda la deuda, al decir que "cualquiera de los deudores solidarios, tiene derecho
de pagar la totalidad de la deuda..."y el ari. 835, dispone en el inc. a) que "...la
obligación se extingue en el todo, cuando uno de los deudores sofidarios Paga
la deuda..:: Si bien no se habla aquf del principio de ~revención,es claro que el
mismo se mantiene para la solidaridad, ya que es regulado en el art. 845, al tratar
 El art. 835, CCyCN, prevé la incidencia o efectos de los diversos modos extin-
rivos, agregando de modo expreso algunos que no lo estaban en el art. 707, Cód.
Civil derogado, como lo son el propio pago, la dación en pago y la confusión.

La novación hecha entre un codeudor y el acreedor, propaga sus efectos y

extingue la obligación respecto de los restantes codeudores. Surge del art. 835
citado al establecer que
"la obl~gacióntambién se extingue en el todo . si se produce novación. . entrt: el
acieedoi y uno de los deudoies solidarios"
Es una consecuencia lógica de la unidad de objeto debido. Toda vez que los
deudores resultan ajenos al convenio que establece el cambio de objeto adeiida-
do, 1x0quedan comprometidos a prestar ese nuevo objeto. Por ello, se l i b e r ~ ndel
objeto primitivo, el que ha salido de la pretensión del acreedor que jamás podría
con un solo título aprovechar del pago de uno y otro objeto(qG)).
Constituye una excepción, el caso de la novación legal producida en mate-
ria de acuerdo preventivo, en el que conforme lo dispuesto por el art. 55 de la
ley 24.522 no propaga sus efectos ni altera la situación de los restantes codeudo-
res solidarios no concursados.

a).l.R. Renuncia al crédito o remisión de deuda

Según el art. 835 inc. b)
"la obligación se extingue en el todo si el acreedor renuncia a su crédito a favor deuno
de los deudores solidarios':
El acreedor único es dueno de todo el crédito, por lo que no se suscitan dis-
cusiones respecto de que la remisión de deuda efectuada por el acreedor a favor
de algilno de los codeudores, propaga sus efectos a los restantes codeudores y
extingue para todos la deuda. Ello, claro está cuando el acreedor no ha hecho
aclaración alguna en el sentido de que con la remisión sólo pretende beneficiar a
ese sólo deudor, en cuyo caso la remisión sólo es parcial.

a).1.9. Dación en pago

Ibqalmente el art. 035 inc. b) establece que
"la obligación se extingue en el todo... si se produce dación en pago entre el acreedor
y uno de los deudores solidarios'!
pacíficamente se admite que tanto en la solidaridad activa como en la pasi-
va, la dación efectuada por cualquier codeudor o a favor de cualquier coacree-
dor tiene efectos extintivos para todos los sujetos, por el principio de unidad de
objeto. Se entiende asimismo que es ima situación análoga a la de la novación,
aplicándose las mismas reglas.

(46) Li.~arni*s,JonGc,Tratado...,cit., f . 2, p. 515

 OBLIGACIONES DE SUJETO SINGUI.AR O PLURAL 847

a).l.lO.Compensación
El art. 835, CCyCN, incluye asimismo a la compensación estableciendo en el
inc. b) que
"la obligación se extingue en el todo...si se produce la compensación entre el acree-
dor y uno de los deudores solidarios'!
Es una solución amplia que coincide conla prevista en el Cód. Civil derogado
y guarda armonía con el principio de unidad de objeto y estructura comunitaria
de la obligación, sea la compensación total o parcial. En caso de quiebra de uno
de los codeudores solidarios, la compensación sólo producirá efectos a su res-
pecto cuando se haya operado antes de la sentencia de quiebra (art. 130 de la
ley 24.522).

a).l.ll. Confusión
El CCyCN en el art. 835 inc. c) establece que
"la confusibn entre el acreedory uno
la de la deuda que corresponde a 6st
solidario'!
La solución adoptada es la correcta
sobre su efecto expansivo en el Cód. C
tintivo mencionado expresamente en
carácter personal de la confusión, que no extiende sus efect
los, con la única excepción de la deducción al m
daria, de la parte en que operó la confusión.

a).1.12.Transacción
El CCyCN en el art. 835 inc. d) establece que
"la transacción heclia con uno de los codeudores solidarios, aprovec
pero no puede serles opuesta'!
La transacción es incluida así expresamente, adoptando el mis
del derogado art. 853, expandiéndose a los demás vínculos, sólo en los casos de
beneficio para quien la invoca, no habiendo participado de ella. En este sentido,
el CCyCN se aparta del Proyecto de 1998 en cuyo art. 759 inc. b) establecía que la
transacción entre el acreedor y uno de los deudores solidarios extingue la obli-
gación en el todo. Consideramos más apta esta última solución por cuanto no se
justifica que tenga un tratamiento distinto al de los otros modos extintivos, que
expanden plenamente sus efectos, como la novación, la renuncia y la compensa-
~ i ó n ( ~Nos
~ )remitimos
. a lo expuesto al tratar los efectos de la solidaridad activa
en la relación externa.

(47) Según art. 866, Cód. Civil derogado la confusión operada entre iin codeudor solidario y ei
acreedor sólo amducia efectos oeisonales, DOr lo 4ue s6io se extinmía la obli~acióndel deudor res-

"
excluyó a ia confusión del efecto expansivo,manteniendo la solución dei arr. 866.
(40) esta es también ia solución que desde antaño proponía Héctor Lafaiile (Derecho ciuii ...,cit.. t
2, p. 475, par. 1133)
848 NORMA O SILVESTRE (DIRECTORA)

a).2. Efectos accidentales o secundarios de la solidaridad pasiva

a).2.1. Responsabilidad. Incumplimiento culposo y mora. Intereses

El art. 838, CCyCN, establece que
"La rnora de uno de los deudores solidariosperjudica a los demás. Si el cumplimieiito
se hace imposible por causas imputables a un codeudor, los demás responden por
el equivalente de la prestación debida, y la indemnización de daños y perjuicios. Las
consecuencias propias del incumplimiento doloso, de uno de los deudores, no son
soportadas por los otros:
La solución coincide con la que establecía el Cód. Civil derogado en los
arts. 710 y 711. No se discute que la culpa y la mora de uno de los deudorespropa-
gan sus efectos y comprometen la responsabilidad de todos los deudores. La doc.
trina actnal elogia la solución adoptada entendiendo que es la más acorde con la
estructura de la obligación solidaria: la mora y el incumplimiento propagan los
efectos a todos los codeudores, aún a los que no pueda imputarse culpabilidad
u otro factor objetivo de atribución, de modo que están sometidos a un mismo
régimen de responsabilidad que a todos compromete, por lo que deben respon-
der por el valor de la prestación y además los daños y perjuicio~(~~i. 1.a mora de
cualquiera, determina la de los restantes, en forma automática como regla, o en
caso de ser necesario mediante la interpelación respecto de cualquiera de los
~Ieiidoressi corresponde por el tipo de plazo. 1)c, igilainiodu sucede;á eii materia
de iiiciimpliniiciito absoliiro o definiii\~o,ciiyos efecrub taiiibicn se propagar1 " .

aJ2.2. Dolo en el incumplimiento de la obligación solidaria

Recogiendo la opinión doctrinaria, el art. 838, CCyCN, consagra expresa-
mente la no propagación de los efectos del dolo.
Se explica porque el dolo en sí mismo, es personal de quien lo comete e in-
comunicable a los demás deudores cuya responsabilidad no se ve agravada por
dicha circunstancia. Por lo tanto, se deberá distinguir la medida de la responsa-
bilidad. Todos serán responsables por el valor de la prestación más los daños
perjuicios que sean consecuencia inmediata y mediata previsible al momen
celebración del contrato. Pero el codeudor que incumplió dolosamente la ob
ción, debe responder también por las consecuencias previsibles al moment
incumplimiento (art. 1728, CCyCN) Se debe ello a que la representación recípro-
ca de los deudores en cuanto a los actos que realizan, está dada en el marco de lo
ordinario, en tanto se ejerza hábilmente para conservar y mantener la deuda, no
para agravarla por no existir representación para delinquir ni empeorar la situa-
ción de los codeudores.

aJ2.3. Insolvencia de un codeudor

El art. 842, CCyCN, establece para el caso de insolvencia, que
"la cuota correspondiente a los codeudores insolventes, es cubierta por los obliga-
dos".

(49) PiZARRo, ~ M O D.,

N enUu~ms,ALBiinToJ. - HIGHTON, ELENA¡., Códie.., cit.,1.2-al p. 690,ci-
tando a Llambias y Borda: CAZEAUX PEDRON. -TRIGOREPRESAS, FÉLIXA,, Derecho...,cit., t. 2, p. 121.
CARLOSG.,Instituciones...,cit., t. l. ps. 59314.
(50) PIZARRO,R A M ~ ND. - VALLESPINOS~
 Se mantiene la solución que traía el C6d. Civil derogado, pero mejora el texto
de la norma, siendo ahora más claro que es aplicable sea la insolvencia anterior
o posterior al pa$o realizado.
Frente a la insolvencia de un codeudor, el acreedor está facultado para re-
clamar el total de la prestación contra los restantes codeudores. Ello determina
que en nuestro sistema, la insolvencia de un codeudor solidario es soportada
por el codeudor que pagó la deuda y los restantes codeudores que resulten sol-
ventes en forma proporcional al interés que cada uiio tenga en 13 deuda, ha-
ciendo recaer de modo equilibrado los efectos desventajosos entre los codeu-
dores. Por ej., si A B y C adeudan solidariamente la suma de $1.200, siendo las
cuotas respectivas de 116,216y 316; cuando A, después de haber pagado el total
de la deuda fracase en su pretensión de recuperar los $600 que le toca soportar
a C, por insolvencia de éste, podrá exigir a B la suma de $400 en calidad de
contribución al déficit producido por esa in
insolvcnte Cse distribuye entre los deudores solventes A y B
de sus respectivas cuotas en la deuda, viniendo a satisfacer,
y B $800(51).

a1.2.4. Iízsoluencia, caso d e renuncia re

y de remisión parcial de deuda
Como ya se dijo, la doctrina entiende q
de la solidaridad a algún codeudor solidari
contribuir a soportar la insolvencia de los otros codeudores. E
se de una aplicación lógica del principio res inter alios acta,
yectar sus efectos en perjuicio de los codeudores que result
de dicha dispensa("]. De tal modo, no se
de contribucióri, la que se efectúa hacien
la misma no hubiera existido. Por ejem
a A $12.000 por partes iguales y A liber
E, F y G quedan debiendo solidariamente $9.000 en virtud de lo d.
el art. 837, CCyCN, pero si G cae en iii
portada por D, E y F a razón de $1000 c
cionec internas no se ven afectadas po
que solo juegan entre el acreedor y el
deudores, salvo e:? cuanto a la reducción de la deuda solidaria que impone el ar-
tículo citado. La misma solución se aplica en caso de r+misión parcial de deuda a
favor de uii codeudor solidario. El soluens podrá ejercer la acción recursoria con-
tra el benef ciado por la remisión, reclamándole la contribución que le corres-
ponda para cubrir la parte del insolvente. La diferencia es que el deudor al que
le fue remitida la deuda, siempre podrá accionar contra el acreedor, rec1ama:ido
lo que tuvo que abonar al soluens como contribución por la parte del codeudor
insolveiite154).

(51) LI.AMR~AS,TORGE, Tratado....cit.,t. 2-A, p. 535.

...,cit., t. 1,p. 595.
(52) Piznnno, R A M ~ ND. - \~AI.I,ESPINOS, CARLOSG., Imtit~ciones
(53) ALTERINI,Ai.11.10 A. - AMEAL,OSCARl. - L ~ P B CABANA,
Z M., Derecho de ObligUcio-
ROI~ERTO
ncs...,Cit., p. 532.
[~~)AMBA OSCAR~.,
L, - Z A N N O NEDUARDO
~I~B~~I.LUSCIO,AUGUSTOC. ~, A,, Código...,cil., ps.371/72,
citando a Llambias.
 a).2.5. Prescripción. Interrupción y Suspensión
En el art. 839, el CCyCN regula los efectos que producen en los otrosvínculos
la interrupción y la suspensióri de la prescripción operadas entre algunos de los
sujetos vinculados. La norma remite al Libro 6, Tít. 1, "l'rescripción y caducidad
en cuyos arts. 2540 y 2549 se establece el efecto expansivo de la suspensión y de
la interrupción de la prescripción en las obligaciones solidarias.

a).2.6. Suspensión
Rige el art. 2540, CCyCN, conforme al cual
"la suspensión de la prescripción no se extiende a favor ni en contra de ios interes
dos, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles'!
Es un cambio con relación al Cód. Civil derogado, en el que la suspensión
sólo tenia efectos expansivos en las obligaciones indivisibles (art. 398112, Cód.
Civil derogado) pero no en las solidarias,

a).2.7. Interrupción
Rige el art. 2549, CCyCN, conforme al cual
"La interrupción de la prescripción no se extiende afavor iii en contra de los intere
dos, excepto que se irate de obligaciones solidarias o indivisibles':
Se mantiene la solución del régimen anterior que establecía la propagación
de los efectos de la interrupción de la prescripción eii las obligaciones solidarias
(art. 3994, Cód. Civil derogado) en beneficio de iodos los acreedores y perjuicio
de todos los deudores solidarios; sea ello por demanda o compromiso arbitral.
Respecto de la interrupción de la prescripción por el reconocimiento de la obli-
gación, la doctrina exige se practique en instrumento público o privado de fecha
cierta, para evitar el riesgo de que el mismo pueda insertarse en un instrume
privado can fecha antedatada, en perjuicio a los restantes c o d e ~ d o r e s ( ~ ~ ) .
En materia cambiaria, los actos interruptivos de la prescripción tienen efe
personal contra el deudor con respecto al cual se han cumplido, sin propagac
de efectos hacia los demás (arts. 97, dec.-ley 5965163 y 61, ley 24.45~)(~").

b) Relaciones internas de los codeudores entre si. Cuestión de contribución

En la solidaridad pasiva, cuando uno de los deudores ha cumplido integra-
mente la prestación o exiinguido la obligación por otro modo extintivo equipa-
rable, existe un principio de contribución en virtud del cual puede reclamar por
medio de una acción recursoriala parte proporcional que le corresponda funda-
da en las relaciones interi~asentre los codeudores solidarios.
El ari. 840, CCyCN, así lo prevé en forma expresa al establecer que
"El deudor que efectúa el pago puede repetirlo de los demás codeudores según la
participaciún que cada uno tiene eii la deuda':

(55) PiZARRO, R A M O ~D., en BUERES,ALBERTOJ. - HIGHTON, ELENAl.>Cddigo.., cit., t. 2-A, P. 694

par. 2. citando a noida, /\meal, Rcliiscio, Zannoni, Saluiii y Gaiii.
(56) PIZARRO, l i n ~ ú nD., en BUEHES,ALBERTO J. - HIGHTON,ELENAl., C6digo..., cit., t. 2-A,
ps. 694195; CA'LEAUX, PEDRO N. -TRIGOREPRESAS, FBLrx A,, Dcrccko.., cit., t. 2, p. 118.
 OBLIGACIONES
D E SUJETO S L N G U L A R OPLURAL 851

La existencia de un interés común de los deudores solidarios, es lo que jus-

tifica que si pno sólo extinguió la obligación para todos los demás, estos queden
obligados a satisfacerle la parte que les corresponde pues ellos no están obliga-
dos entre sí, más que a su parte o porción. Cuanto ba pagado el soluens por enci-
ma de dicha parte, es en las ielaciones internas, el pago de una deuda ajena cuyo
reintegro puede exigii quien hizo el pago al acreedor["). Sin embargo, ello no
procede en forma automática o mecánica, sino en la medida del interés común
que liga a los codeudores. Habrá que investigar en consecuencia cuál es la rela-
ción interna entre los codeudores solidaiios y en función de ello se determinará
la existencia o inexistencia de la acción de regreso y su medida(58).

b).l. Acciones recursorias

Son las acciones que el ordenamiento jurídico concede a favor del codeudo~
que pagó toda la deuda solidaria, a los fines de obtener de sus codeudores Ia par-
te que les corresponde en la deuda.
Resulta presupuesto indispensable de la contribución el previo pago de la
deuda, o bien el sac~ificiodel bien que se ha consumado?sea por compensación,
novación, o dación en pago, paracancelar la obligación de todos, no pudiendo re-
querirse por anticipado una contiibución a un d

b).2. Fundamento
Estas acciones responden a un doble funda
1) En primer lugar se puede basar en la relación juridica interna existente
entre los codeudores. Por ejemplo, si hay una sociedad o relación contractuai
paralela entre ellos y para cuya realización fue contraída la obligación solidaria-
mente, el soluens puede invocar la acción de mandato pues es razonable consi-
derar que se ha conferido un encargo para liquidar la deuda común. Del mismo
modo, puede que la solidaridad provenga de una garantía brindada, en cuyo
caso si quien pagó era el garante el soluens podrá invoca1 las normas de la fian-
za. Si no se hubiere acreditado debidamente una relación juridica interna entre
ellos, siempre el soluens podrá pretender el reintegro de lo
su parte por medio de la acción de gestión de negocios.
2) Sin peijuicio de los casos vistos, el soluens puede pretender el reembolso
de lo pagado en virtud de la acción nacida del pago con subrogación legal con-
ferida por ait. 915 inc. a) a los que pagan una deuda a la que estaban obligados
con otros o por otros, y hasta la concurrencia de la parte por la cual cada uno
de éstos últimos estaba obligado a contribuir en el pago de la deuda. Si se opta
por la acción de mandato o de gestión de negocios, se dispondrá de la ventaja
de percibir intereses compensatorios legales desde el momento del efectivo. En
cambio, en caso de ejercitar la acción que nace del pago con subrogación, podrá
beneficiarse con las garantías y demás accesorios que tenía el créditot"). Las ac-
ciones de mandato o degestión de negocios ~ u e d e nejercerse en forma separada

(57) L L A M R ~ A SJORGE,
, Tratado..., cit., t. 2-A, p. 530.
(58)PiZARRO, RAMÓN D.- VALLESPINOS, CARI.OSG., ~ratituciones ...,cit.. t. l. p. 597.
(59) LLA??BiAs, JORGE, Traiado..., cit., p. 548.
(60) PIZARRO, RAMÓN D., cn BUCRES, ALBERTO J. - HIGHTON, ELEWAI., Código..., Cit., ti 2-A, P. 7 0 2 .
o acumulada con la derivada de la subrogación legal, según lo que el codeudor
que haya efectuado el pago estime convenienteíG1).

b).3. Determinación de la cuota de contribución. Remisión

La medida de la acción recursoria o determinació11 de la cuota de contribu-
ción es regulada por el art. 841, CCyCN, según el cual
"Las cuotas de contribución se determinan sucesivamentede acuerdo con: a) lo pac-
tado, b) la Cuente y la finalidad de la obligación, o en su caso la causa de la responsa-
bilidad, c) las relaciones de los cointeresados entre sí, d) las demás circunstancias.Si
por aplicación de estos criterios »o es posible determinar las cuotas de contribución,
se entiende que participan en partes iguales':
La forma de determinación de las cuotas resulta muy similar a la que esta-
blecía en el Cód. Civil derogado el art. 689. Por tratarse de las mismas pautas
esrudiadas a1 tratar a las obligaciones divisibles e indivisibles, nos remitimos a las
aclaraciones y ejemplos dados al estudiar la medida de la acción de contribución
y distribución en el capítulo anterior.

b).4. Insolvencia de u n deudor

A tenor del art. 842, CCyCD?,en el caso de que el codeudor solidario que pagó
el total de la deuda, no pudiera hacer efectivo el reintegro a causa de la insol-
vencia de alguno de los codeudores solidarios, "la cuota correspondiente a los
deudores insolventes es cubierta por todos los obligados", sin que obste a la pro-
cedencia de la acción el hecho de que hubiera existido dispensa de la solidaridad
o remisión parcial de la deuda a favor de alguno de los codeudores.

b).5. La acción de regreso en los hechos ilícitos

En materia de hechos ilícitos, el Cód. Civil derogado establecía una impor-
tante diferencia hechos obrados con culpa (cuasidelitos) y hechos cometidos do-
locamente (delitos): En los primeros, no existía obstáculo para la procedencia de
la acción recursoria cuando uno de los codeudores solidarios indemnizó el daño.
Pero en el caso de los delitos civiles el derogado art. 1082 negaba al codeudor que
lo hubiere reparado acción para reclamara los copartícipes la parte correspon-
diente. Se entendía que era una aplicación del principio por el cual nadie puede
alegar su propia torpeza. El CCyCN no trae una norma similar quevede tal acción
de contribución por lo que la misma resultaría procedente(62).

3.9.11. Efectos de la solidaridad activa (pluralidad de acreedores

y u n solo deudor)

a) Efectos en la relación externa

Al igual que en la solidaridad pasiva, estudiaremos los efectos esenciales, y
los accidentales.

(61) AMEAL,OSCART., en BELLUSCIo, A U ~ I S T OC. - ZANNONI,EDUARDOA,, Código..., cit., p. 3601

pai: 7, citando a L.iambías, Busso, Cazeaux, Trigo Represas,£:élinA,, Rezzúnico.
(62) Se argumenta que la prohibición de acci6n de regreso era una sanción para el copartícipe
que había pagado, al tiempo que beneficiaba a los cómplices.
 a).l. Efectos esenciales o necesarios

a).l.l. ~x:~ibilidad
de la prestación. Derecho al cobro total
Conforme el art. 844, CCyCN,
"el acreedor o cada acreedor o todos ellos conjuntamente pueden reclamar al deudor
la totalidad de la obligación':
Es una norma simétrica a la del art. 833, referida al aspecto pasivo.

a).1.2. Pago. Principio de prevención y efecto propagatorio

El deudor debe asimismo pagar todala deuda a cualquiera de los acreedores,
teniendo el derecho de elegir a cuál de ellos efectuar el pago. Si el acreedor elegi-
do Ilegare a negarse arecibirlo, el deudor podría acudir al pago por consignación.
La facultad del deudor de elegir a qué acreedor pagar, al igual que enlas obli-
gaciones indivisibles, cesa cuando el deudor hubiere sido demandado por algún
acreedor, en cuyo caso en virtud del principio
cerse a éste. Así lo establece expresamente el ar
los principios estudiados en las obligaciones indi
principio de prevención.
El pago realizado por el deudor a cualquiera de los a
efectos y extingue la obligación respecto de todos los sujetos a
dor, sin perjuicio de lo que corresponda en virtud de 1
art. 846, CCyCN, dispone que
"la obligación se extingue en el todo cuando uno d
el pago del crédito':
Esta propagación de efectos es propia e inherente al ca
obligación. Es de la esencia de esta categoría, qu
la deuda respecto de cualquiera de los obligado
Se explica porque el deudor sólo debía una v
convergen los vínculos que ligan comunitaria
deudor con un acreedor, saldó la deuda con re

a).1.3. Pago parcial

Si uno de los acreedores recibiera un pago parcial de la
equivalente a su cuota, dicho pago no se imputa a la parte
sino a favor de todos los acreedores. Es consecuencia del carácter solidario de
la obligación, que no podría ser modificado por acuerdo del deudor y del acree-
dor que recibió el pago. 'Tal pacto sólo sería eficaz para los intervinientes en ese
acuerdo, pero no para los acreedores ajenos a él, que siempre podrían llamar al
acreedor a rendirle cuentas de conformidad con las normas que rigen las rela-
ciones internas entre ellos. La aceptación de un pago parcial por un acreedor,
no puede perjudicar a los demás, quienes pueden reclamar el saldo adeudado,
salvo renuncia o remisión de deuda. Como se verá, es la solución que surge del
art. 847, CCyCN.

E Tratado...,cit., t. 2-A, p. 488.

I ~ R G l.,
(63) LLAMW~AS,
854 NORMA O. SI!.VESTRE (D~KECTOM)

aj.1.4. Otros modos extintivos que propagan sus efectos: renuncia a l

crédito, nounción, dación en pago y compensación
En el inc. b) del art. 846, CCyCN, se regulan otros modos extintivos que pro-
pagan sus efectosy al igual que el pago, extinguen en el todo la obligación. Según
el inc. b) citado,
"en tanto alguno de los acreedores solidarios no baya demandado ei pago al deudor,
la obligación también se extingue en el todo si uno de ellos renuncia a su crédito a
favor del deudor, o si se produce la novación, dación en pago o compensación entre
uno de ellos (acreedores)y el deudor':
La norma, que es simétrica a la del art. 835 para la solidaridad activa, sólo se
diferencia por cuanto subordina en este inciso la total extinción de la obligación
a que alguno de los acreedores no haya demandado al deudor, en cuyo caso rige
la prevención. En tal caso, se entiende que si el acreedor demandante desistiera
de la demanda iniciada, ello no obstaria al efecto extintivo. Los modos extinrivos
previstos son los siguientes:
1)Renuncia al crédito Al igual que en el Cód. Civil derogado, no se distingue
según sea remisión total o parcial de la deuda, expandiendo en ambos casos sus
efectos. Conforme lo dispuesto por el art. 847 inc. b) del CQCN, el acreedor que-
da responsable a los otros acreedores por la parte que corresponda a cada uno
en el crédito original. Es un cambio con respecto al Cód. Civil derogado que en el
art. 708 responsabilizaba al acreedor de lamismamanera que si hubiese recibido
el pago y en la medida de las respectivas acciones de regreso. Esa solución, que
implicaba equiparar la situacibn al supuesto en que el deudor hubiese pagado el
total de la deuda, era objeto de criticas por cierta doctrina("].
2) Nouación. La pluralidad de vínculos coligados y unidad de objeto deter-
mina que, cada vez que de cualquier modo sea satisfecho el interés de uno de los
acreedores, se extingue el crédito para los demás. Por ello, la novación realizada
entre cualquier coacreedor con el deudor, también extingue la obligación res-
pecto de los restante coacreedores. Si cualquiera de los coacreedores solidarios
puede realizar el cobro íntegro, puede disponer también ampliamente del crédi-
to por otros medios igualmente extintivos equivalentes al pago. No se requiere el
consentimiento de ellos en la novación en virtud de la cotitularidad del crédito,
siendo representados por el acreedor que intervino en la novación.
3) Dación en pago. El CCyCN recepta expresamente los efectospropagatorios
de este modo exrintivo que el Cód. Civil derogado no preveía, pero que la doctri-
na unánime
4) Compensación. Por igualesrazón, la compensación hecha entre cualquie-
ra de los acreedores y un deudor solidario propaga también los efectos extin-
tivos, exonerando a este frente a los restantes acreedores. Si así no sucediera,

(64) LLAMB~AS, JORGE, Tratado..., cit., t. 2-A, p. 489. Consiaeraba más congruente con el intetés
coniunitario de !a solidaridad limitar ia eficacia de ia remisión liecha por u n acreedor a sdio su pro-
pia parte pues no resulta justo asimilar el pago a la reniisión, acento su diferente naturaieza. Carece
de lógica y justicia enterider que el acreedor que ! m e esa remisión estP ejerciendo el interés comu-
nitario del freiite de acreedores, prefiriendo limitar la eficacia a la liarte de! crédito del acicedor que
!a ercctfia.
(65)CAZEAUX.PEmO N. -TRIGOREPRESAS,FBL~xA.,Derecho..., cit., t. 2, p. 107.
ese deudor pagaría doblemente la obligación, por cuanto pagaría a un acreedor
por compensación, sacrificando el valor que tenía a cobrar contra él y a los otros
acreedores me&ante el pago de la obligación solidaria[G6).

a).1.5. Confusión
El art. 846 inc. c) del CCyCN, establece que
"la confusión entre el deudor y uno de los acreedores solidarios,sólo extingue la cuo-
ta del crédito que corresponde a éste'!

Como ya dijimos, la solución adoptada por el CCyCN, simétrica a la del

art. 835 inc. c), resulta correcta y conforme a la opinión de la doctrina. Se despeja
toda duda respecto al efecto personal de la confusión, algo que en el Cód. Civil
derogado resultaba oscuro por no encontrarse dicho modo extintivo menciona-
do expresamente en el art. 707 luego de la ley 17.711.

a).1.6. Ti-ansacción
El CCyCN establece en el art. 846 inc. d) que
"la transacción hecha por uno de los coacreedores
oponible a los osos acreedores, excepto que &tos qu
Se mantiene así la solución prevista por el art. 853, Cód. Civil
sigue el criterio del beneficio. Es claro entonces que en materia
CCyCN también se aparta del principio general de propagación
modos extintivos, adoptando una solución diferente que
por no ser congruente con la adoptada en materia de semi
Por lo tanto, el principio a tener en cuenta es que la trans
no propaga sus efectos a los demás coacreedores ajeno
car sacrificios y concesiones, no puede ser impuesta a l
la misma. No obstante, pueden darse las siguientes
criterio del beneficio:
Los acreedores ajenos, pueden optar por ella i
cuyo caso los alcanza con toda plenitud. Es inobjetable dicha facultad, toda
vez que el deudor carece de interés legítimo para oponerse a ello.
El deudor puede oponerla a los acreedores ajenos a la transacción, pero úni-
camente por la parte que corresponda al acreedor que la celebró.
La doctrina clásica brindaba un ejemplo clarificador de la aplicación del
art. 853, Cód. Civil derogado: A se obliga solidariameiite a proveer a B y C soli-
dariamente durante un año, 100.000 kilos de fruta mensuales. La fruta sube de
precio yA seniega a cumplir invocando la teoría de la imprevisión. Para evitar un
juicio, A y B trancan acordando un leve aumento del precio por unidad inferior

(66) LLAMB~AS,JORGE, ?iafado..,cit., l. 2-A, p. 48.

(67) LLAMB~AS,JORGE, Tmiado...,cit., t. 2-A, p. 491, citando entre otros a I.afallle, Colina, Maclid~h
Busso, Segovia y De Gásperi.
856 NORMA O SiLVESTRl (DiRECTOi7.4)

al valor de mercado en plaza. Por otro lado, Cpermanece ajeno a la transacción

y la puede ignorar reclamando a A el precio total a sabiendas de que se expone a
un litigio. Por tal motivo C, si bien es ajeno a la transacción puede optar por ella
adhiriendo a la misma y colocándose en igualdad de condiciones que B, recla-
mando el precio acordado entre A y B, sin que A pueda oponerse a ello. Pero de
igual modo, si C iio adhiriera a l'a transacción y reclamara el cumplimieilto total
de la prestación a A, éste podría oponerle a C la transacción convenida con B,
pero sólo por la parte de B en el crédito. Suponiendo que cada uno participara en
el 50% del crédito, si Cdemanda a A por el total de la obligación, A puede oponer
la transaccidn celebrada con B por el 50% de la deuda y entregar el precio primi-
tivo sólo por el otro 50%

4.2. Efectos accide~italeso secundarios de la solidaridad activa

a).2.1. Responsabilidad.Mora. Intereses

Pese a la ausencia de una norma legal referida a la solidaridad activa, en-
tendemos resultan aplicables a los acreedores iguales principios que los previs-
tos para la responsabilidad de los deudores solidarios por el art. 838, CCyCN.
En virtud de ello, la constitución en mora del deudor efectuada por parte de un
acreedor, propaga sus efectos a los demás coacreedares a quienes favorece; la in-
demnización de daños y perjuicios derivados de la pérdida de la cosa por causas
imputables a cualquiera de los deudores, puede ser reclamada por cualquiera
de los acreedores, al igual que el cumplimiento de la obligación principal. La
manda de intereses entablada por cualquier coacreedor, contra cualquiera de
deudores solidarios hace correr los intereses respecto de los restantes acreedores.
No puede arribarse a otra solución, atento el carácter accesorio del capital qu
poseen los intereses, la representación recíproca existente eritre los coacreed
res, y el hecho de ser los interesesuna consecuencia derivada del estado de mo
que se propaga eritre los misnios. Igualmente, la mora de un acreedor que obsta
culiza la liberación del deudor, propaga sus efectos a los restantes acreedores(6

a).2.2. Prescripción liberatoria. Interrupcióny suspensión.

' 1<I' ) ~. u n i o
dijiiiii~s,1.1 <:(:\<:\!
e11lo.: aiii. :?3iU y 25.19 esr;rl~lecvla pii~pagiici~>ii
(111 los ckcios dc la siisl~riisi¿~ii c iiiieiriipcióii ile I;I preicripcii;ii ;ii <Ivi:ir qiir
"Lasuspensiúnlinterrupciún de la prescripción no se extiende a favor nien contra de
los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles'!
La solución se funda en la defensa del interés común, lo que justifica que
cualquier acto de alguno de 10s acreedores en protección del mismo favorece
al resto. Vale tanto para la interrupción por demanda o por reconocimietlto de
deuda, expreso o tácito por parte del deudor. En este último caso, a los fines de
evitar el riesgo de confabulaciónen perjuicio de los codeudores, por aplicación
de los principios generales es necesario que el acto de reconocimiento tenga fe-
cha cierta para que les sea oponible('").

Jonon,Tmtar'o...,cit., t. 2-A, B.492.

(fi0) L~.n~sins.
(69) PIZARRO,N A M Ú N D. - VALLESPINOS,CAHI.OSG., Inslituciones ...,cit., t. 1, p. 584.
(70) PIZARRO,R A M Ó N D. - VALLESPINOS. CARLOS G., hstituciunes ...,cit., t. 1, p. 586.
 a).2.3. Suspensión
A difereacia del Cód. Civil derogado(71),en el que la suspensión de la pres-
cripción era un beneficio personal que no propagaba sus efectos en la solidari-
dad y sólo favorecía al acreedor respecto del que se produjo la causal suspensiva,
el CCyCN también otorga efecto expansivo a
las obligaciones solidarias.

a).2.4. Dispensa de los efectos de lapres

Entendemos es un beneficio personal q
encontró impedido transitoriamente de ejer
por el art. 2550, CCyCN.

b) Efectos en las relaciones internas de los coacreedores entre si. Principio

de participación o cuestión de distribución. Remisión
El art. 847, CCyCN, sienta en forma expresa el llamado principio general de
participación, o de distribución de lo percibido, por parte de quien recibió el
pago o su equivalente (reparación del
ecibieron.
La norma regula la participación
sido el modo extintivo operado. De tal
"Los acreedores solidarios tienen derecho a la participación con los siguientes alcan-
ces.
a) si uno de los acreedores solidarios recibe la totalidad del crédito o de la reparación
del dano, o más que su cuota, los demás tienen derecho a que les pa
que les corresponde conforme la cuota de participación de casa
un
b) en los casos de renuncia al crédito, novaci611, compensación y dación en pago,
los demás acreedores solidarios tienen derecho a la participación. Si hubo renuncia
al crédito o compensación legal, por la cuota de cada uno en el crédito original; y S'
hubo compensación convencional o facultativa,novación, dación en pago o transac
ción, por la cuota de cada uno en el crédito original, o por la que correspondería
cada uno conforme lo resultante de los actos extintivos a su elección,
c) PIauerdor soliilnrio que realiza ga,ius razoiinhles en intercs comúli tiene derecho
a recianitir a los demss I;i p;irric ii~aciiiiien el rernibulso de su \.;tlor
El inc. a) no requiere de mayores explicaciones por cuanto resulta indudable
que una vez satisfecho el interés comunitario a través del pago, corresponde la
distribución entre los coacreedores del beneficio obtenido conforme la parte que
cada uno tenga e n el crédito.
El inc. b) toma en cuenta diversos modos extintivos y diferencia:
1) Si el crédito se extinguió por renuncia o compensación legal, la forma de
contribución se determinará por la cuota de cada uno en el crédito original. Ello
es así, por cuanto a través de estos medios extintivos, no se ve alterado el monto
del crédito originario, que sigue siendo la misma. Por ejemplo, dos acreedores

(71) Según el ait. 3981, C6d. Civil derogado la suspensi6n de la prescripci6n era un beneficio
personal que s61o propagaba sus efectosen las obligaciones indivisibles, pero no en las solidarias.
A y B y un crédito de $2.000, correspondiendo el 50% a cada uno. El acreedor A
renunció al crédito, o lo compensó con una deuda suya por $2.000. No hay varia-
ción de la suma en el crédito original.
2) Si el crédito se extinguió por compensación convencional ofacultativa, no-
vación, dnci6n en pago o transacción, se otorga un derecho a los acreedores de
elegir, entre participar en el crédito según la cuota que les correspondería en la
deuda original, o según lo que le correspondería percibir a cada uno, conforme
lo resultante de los actos extintivos.
Ello por cuanto si, por ej., se trató de una transacción por un valor menor a
los $2.000, en el caso $1.600, el acreedor podrá optar entre reclamar los $1.000 de
la obligación original, o los $800 resultantes de la transacción. El riesgo de tener
que participar por una mayor suma, lo corre el acreedor que realizó la transac-
ción, salvo que hubiera obtenido la conformidad del otro acreedor.
En el inc. c), de modo equivalente se prevé el derecho del acreedor que reali-
zó gastos razonables en interés común para solicitar el reembolso.
En cuanto a las cuotas de participación, en el art. 848, CCyCN, se, establece
que
"Izascuotas de participación se determinan conformelo dispuesto en el art. R41",
es decir, igual que en la solidai.idad pasiva por lo que cabe remitirse a lo dicho en
oportunidad de comeutar esa norma.
Ello, sin perjuicio de que como hemos visto, en el inc. b) del art. 847 se esta-
blecen cuotas de participación específicas, según cuál sea el acto realizado por el
acreedor, que haya producido 12.extinción de la obligación con efecto expansivo
para los demás acreedores.

3.9.12. Efectos comunes de la solidaridad activa y pasiva

a) Las distintas defevensus oponibles por los cointeresados

De la existencia de pluralidad de vínculos, se deriva como consecuencia
lógica que los obligados disponen de defensas diferentes, ya sean procesales o
de fondo, para oponer al acreedor, las que pueden ser cn algunos casos perso-
nales y exclusivas de algunos sujetos, o bien resultar comunes a todos ellos. El
principio resulta también aplicable al polo activo, comprendiendo a todos los
cointeresados.
De conformidad con lo que establecía la doctrina, la norma del art. 831,
CCyCN, distinguc los siguientes tipos de defensas que pueden oponer los distin-
tos cointeresados solidarios(72):
"Cada uno de los deudores, puede oponer al acreedor las defensas comunes a todos
ellos.
Las defensaspersonales pueden oponerse exclusivamente por el deudor o acreedor
a quien corresponda, y sólo tienen valor frente al coacreedor a quien se iefierail. Sin
embargo, pueden expandir limitadamente siis efectoshacia los iiemás codeudores,y

-
(72) Pizaano, RAMUN D. VALLFSI>INOS, ...,Cit., 1. 1. PS. 601, a 603
CAnLoS C., I~~~lituciofies
 OBLIGACIONES DE SUJETO SINGlILAII O PLlJRAL. 859

posibilitar una reducción delmouto total de la deuda que se les reclama, hastala con
currencia de la parte perteneciente en la deuda al codeudor que las puede invocar'!
%
..

Corresponde en consecuencia diferenciar las siguientes defensas:

a).l. Comunes a todos los sujetos

También llamadas objetivas ogenerales, se fundan en la obligación en sí mis-
ma, y por ello aprovechan a todos los sujetos vinculados y pueden ser opuestas
por el frente común de deudores o acreedores, frente a cualquiera de los acree-
dores o deudores. Ellas son por ejemplo, las causas que producen la extinción de
la obligación por cualquier modo exlintivo (pago, novación, remisión de deuda,
dación en pago, etc.); las que originan la nulidad de la obligación por causas co-
munes a todos los cointeresados (falta de solemnidades, objeto ilfcito, vicios de
la voluntad comunes a todos, etc.); la prescripción operada; la existencia de mo-
dalidades que afecten a todos los vínculos (condición, plazo, cargo, etc.).

a).2. Las personales

También llamadas subjetivas o especificas, se fundan en el vínculo singular
de alguno de los sujetos por lo que tienen carácter e
sonal siendo sólo invocables por alguno de los deud
acreedores. Son una clara demostración de la existe
los y unidad de obligación. Estas defensas nunca se
cuentran las causas de nulidad que afectan a uno de
incapacidad capacidad, o por la existencia de error, dolo o violenci
sivo respecto; las modalidades (plazo, cargo, condición) que atañen
uno de los deudores(73);las que se producen como consecuencia de
legal en caso de homologación del acuerdo en caso d
forme lo previsto por el art. 55 de la ley 24.522.

a).3. Las personales que favorecen limitadamente los inler

la comunidad
Existen asimismo ciertas defensas personales, que no obstante fu
clusivamente en los vínculos de algunos de los deudores, producen
expansivo hacia los demás integrantes del frente. De tal modo, proyec an sus
efectos hacia los restantes cointeresados reduciendo el monto total reclamado
hasta la concurrencia de la parte perteneciente en la deuda al codeudor
invoca. La doctrina incluye entre este tipo de defensas, a la remisión par
la deuda efectuada por el acreedor a favor de uno de los codeudores solidarios;
la dispensa relativa de la solidaridad y la confusión entre un coacreedor y un co-
deudor solidario.
En estos casos, cuando el acreedor pretende demandar por el total de la
deuda a los deudores no favorecidos por la remisión parcial, la confusión o la
dispensa relativa de la solidaridad, éstos pueden invocar el efecto expansivo de
la defensa personal del deudor favorecido. De tal modo, se beneficiarán con la
reducción proporcional del monto demandado, por la parte que en la deuda te-

PEDRON. - TKIGUKEPKESAS, MLIXA,, Deyecko ..., cir., l. 2,ps. 134135.

(73) CAZEAUX,
860
-- NORMA O S I L V L S ~ R(DIRTCTOIW)
~

rifa el codeudor favorecido por la dispensa, remisión o confusión, evitando así

un pago mayor.
La norma establece con suma claridad los tipos de defensas oponibles y su
efecto. Resulta beneficioso que la cuestión quede bien clara, ya que no lo estaba
del todo en el art. 715, Cód.

a).&La cosa juzgada

Analizaremos qué efectos produce la sentencia dictada en un proceso que
el1 el que sólo fueron parte alguno o algunos deudores o acreedores, respecto de
los restantes deudores o acreedores que no intervinieronen el juicio. Juegan aquí
cuestiones vinculadas con el derecho de defensa en juicio de aquellos coiritere-
sados que no intervinieron en el proceso, el que resultaría gravemente cercenado
de hacerse extensiva a su respecto la cosa juzgada recaída en un juicio al que
permanecieron ajenos y cuyo resultado les es adverso.
En el Cód. Civil derogado, el art. 715 reformado por la ley 17711(75)adopta-
ba el deiiominado criterio del beneficio exclusivo, según el cual se acordaba el
efecto de la cosa juzgada secumdum euenlum litis, es decir según el resultado del
litigio. Según sus partidarios, el mismo tiene en cuenta equilibradamente la re-
latividad de los efectos de ia cosa juzgada al inismo tiempo que la inviolabilidad
de la defensa en juicio('",.
En materia de cosa juzgada y defensas oponibles por los cointeresados, la ju-
risprudencia ha considerado que la sentencia de declaración de inadmisibilidad
del crédito recaida en un concurso preventivo resulta basada enunadefensaper-
sonal, por lo que no puede ser invocada por los demás codeudores solidarios(").
Asimismo, se decidió que el régimen de limitación de responsabilidad propio
del derecho de la navegación es una defensa personal que aprovecha a todos los
transportadores responsabilizados solidariamente(7s)y que la defensa de pesi-
ficación opuesta por uno de los codeudores solidarios reviste la característica de
una defensa común, en los términos del primer párrafo del art. 715, Cód. Civil('s).

(74) SII.VESTRE,NORMA O. - MAGLIO, MAR~A CLAUDIA, "Obligaciones concurrentes en el Proyecto

de Ci~digo:LA LEY del 131912012.
(75)Tom art. 715: "La cosa juzgada recaída en juicio, es invocable por los coacreedores, pero no
es oponible a las codeudores que no fueron parte en el jiiicio. Los codeudores pueden invocar la cosa
iuínada contra el coacreedor Q U C ~ Darte
C en el iuicio".

. "
parcialmellre (CAZEAUX, PEDRO N. - TRIGOKF.PI~FISAS, FIILIxA., fiereclz~~,., cit., t. 2, p. 126). Lo lnismo
en el caso de solidaridad activa, la cosa juzgada no propaga eiectos contra los coacreedores que no
fiieronparre enel juicio. Ellos, si~iemburgo,pueden invocarla contrae1 codeudor coinúnqiiefuepar-
le en el juicio, siempre que 6ste no tenga unnadefensa personai contra ellos, por ejemplo, existencia de
un plazo o una condici6n suspensiva ( P r z ~ n ~RAMÓND.,
o, en Biraaes, ALBERTO l. - HIGI~TON, ELENA
I., Cddigo..., cit., t. 2-A, p. 700, par 3 citando a Borda, Ameal, Llambias; AMEAI.,OSCARJ., en BBLLUS-
CIO. AUGUSTO C. - ZANNONI, EDU~ZRI)OA,, Cddigo...,cit., D. 600, Dar. 363 h).
(77) CNCiv Coni. y ~oiitenciosoadminisu-arivo~ioCuailo,'1/4/2009, "Icona de San Luis SA c.
A ~ o v eSR%
t LLC2009 Uiinio), 569.
(78) CNPed. Civ. y Com., sala 1,261812003,"Ascensoiec Seivas SA c. Capital y/o Ariliador vio Pro-
oiciaria del buque iito Y otros': 1.A LEY 2004-B. 1019.
(79) CNCiv. bmn. dei'l'iabajo y Fanliiia de ~ c iVille,
l 26/3/04, "Oriega Hnos. SA c. Ori7.1, 1,uis E y
otros" L1.C (dicienibre) 1187.
 En cambio, el art. 832, CCyCN, establece que
"1.a sentencia dictada contra uno de los codeudores no es oponible a los demás, pero
Sstos pueifen invocarla cuando no se funda en circunstanciaspersonales del codeu-
dor demandado. El deudor no puede oponer a los demás coacreedores la sentencia
obtenida contra uno de elios, pero los coacreedores pueden oponerla al deudor, sin
perjuicio de las excepciones personales que éste tenga frentea cada uno de ellos':
El CCyCN innova así el criterio con respecto al Cód. Civil derogado, estable-
ciendo un principio general en virtud del cual si la cosa juzgada se funda en de-
fensas comunes, la misma puede ser invocada u opuesta por cualquier acreedor
o deudor, aunque no hubiera sido parte en el juicio y dejando siempre a salvo la
posibilidad de que cada uno haga valer las excepciones o defensas personales
que tuviere frente a cada uno de ellos.
Se deja de lado el criterio del beneficio exclusivo seguido por el C6d. Civil
derogado y adopta el más amplio que se basa en el catActer común de la defensa.
El sistema adoptado parece más justo y equilibrado, garantizando el derecho
de defensa en juicio de las partes y estableciendo una razonable armonía en la
expansiún de los efectos de la cosa juzgada, que toma e n cuenta la pluralidad de
vínculos coligados, y el carácter personal o común de las defensas("O).

b) Limitaciones a la solidaridad
A continuación, se sefialan las siguientes limitaciones a la solidaridad.

b).l. Fallecimiento de un coacreedor o d e un codeudor

Según el art. 843, CCyCN,
"si muere uno de los deudores solidarios y dejavarios herederos, la deuda ingresa en
la masa indivisa y cualquiera de los acreedores puede oponerse a quelos bienes se
entreguen a los herederos o legatarios, sin haber sido previamente pagado. Después
de la partición, cada heredero está obligado a pagar según la cuota que le correspon-
de en el haber hereditario':
Asimismo, en el art. 849 establece que,
si iiiiierc iiiiii de lo, ncrrcdi.res iulidarios, ei i:rCdiru sc di\,idcenrre sur Iiercdrr~seii
urouIrcj<jn;i sii i>aiiiiin.iriiiiieii la iiercnci;i. i)e\pii,.s de la p;iriiciÚii, cadd Iier~deio
L .

tiene deiecho a percibir según la cuota que le corresponde en el haber hered~taiio':

El Cód. Civil derogado, establecía en el art. 712 que la solidaridad n o se ex-
tendía a los herederos del deudor o del acreedor, no teniendo cada uno de los
coheredeios derecho a exigii ni d e b a que pagar más que su parte en la herencia.
Se producia de tal modo una limitación a la solidaridad en caso de muerte de
alguno de los deudores o acreedores solidarios. Pero los herederos seguían res-
pondiendo solidariamente con los codeudores piimitivos, por la proporción de
la deuda de su causante que correspondía a su porción hereditaria. Por ejemplo8
siB, Ey Fdeben solidariamentey por partes iguales $3.000 a A; si muere Fyl0 SU-
ceden G y H, cada uno de &tos debe $1.500 en forma solidaria con los codeudo-
res del causante (G con B y con E, y Hcon ~y con E) y puede librarse pagando su

(80) SILVESTRE, A "Obiigaciones..:: cit.

NORMA O. - MAULIO, M A R ~CLAUUIA,
862 NORMA O SILVFSTRC (UIRCC'TOKA)

parte en la deuda (art. 3491, Cód. Civil). Cuando la solidaridad es activa y muere
uno de los coacreedores, su crédito se divide entre sus herederos(8').
La muerte de un codeudor o coacreedor introduce una importante variante
en la obligación solidaria, tanto en la estructura como en la cuantía del crédito o
deuda de cada heredero del acreedor o deudor solidario, teniendo el hecho del
fallecimientovirtualidad cualitativa y cuantitativa. Mientras continúa siendo so-
lidaria entre los cointeresados primitivos y los herederos de alguiios de ellos, que
por razón de la sucesión habida se han incorporado a la relación obligacional, se
desvanece esa solidaridad entre los herederos aludidos que no son copartícipes
de un crédito o deuda común sino, cada uno acreedor o deudor de una obliga-
ción distinta de la de su coheredero, provenientes todas del fraccionamiento del
la obligación del causante(u2).El fallecimiento innova parcialmente la estruc-
tura de la obligación que sigue siendo solidaria para todos los implicados frente
a la otra parte. Sólo influye ese fallecimiento en el limite del crédito o deuda, a
favor o en contra según el caso de los respectivos herederos originándose asi una
solidaridad limitada. Si el heredero es único, no se produce ese fraccionamien-
to en cuanto al monto del crédito o deuda, quedaiido él en el lugar y grado del

Como consecuencia de lo expuesto, cada heredero no puede exigir ni recibir

sino la cuota conforme al haber hereditario, la interrupción de la prescripción
operada contra alguno de los herederos propaga sus efectos contra los codeudo-
res solidarios originarios solamente en proporción a la parte que dicho heredero
tenia en la obligación solidaria y la interrupción de la prescripción operada con-
tra alguno de los deudores originarios propaga sus efectos en forma plena contra
los herederos.
Se ha objetado la limitacibn de los efectos de la solidaridad en caso de fa-
llecimiento de uno de los codeudores o coacreedores, manifestando que ello es
contrario a la intención que las partes tuvieron al instituir la solidaridad, sohre
todo porque en la solidaridad pasiva disminuye la garantía acordada al acreedor
común, en caso de que alguno de los coherederos sea insolvente(n4).
E1 CCyCN mantiene el principio de la división de la deuda eritre los herede-
ros establecido en el Cód. Civil derogado, pero a ejercitarse después de la parti-
ción. Antes de la partición subsiste la solidaridad y se establece expresamente el
derecho de los acreedores a oponerse a la división de la deuda hasta que se les
realice el pago integro. Recién cuando opera la partición, y unavezdesinteresado
el acreedor, cada heredero está obligado a pagar según la cuota que corresponda
en el haber hereditario. Ello es coherente con el principio según el cual se da
primacía a los acreedores de la sucesión para hacer efectivos sus créditos sobre
el patrimonio del causante (art. 2359, CCyCN)ls5).

(81) AmBnrNI, ATILIOA. 'AMEAL,OSCAR1. - ~.ÓPE%CABANA,ROBERTO M., Derecho..., cit., p. 536.

(8'2) LLAMB~AS,JORGE, Tratado..., cit., t. 2-A, p. 556.
(83) LLAMB~AS, JORGB,Tratado...,cit.. t. 2-A, p. 556, a55e.
(84) AMEAI.,OCCAR J., en BELLtrscro, AUGUSTOC. - ZANNONI,EDUARDOA., cit., Código...,ps.351152,
parág. 4, citando a Busso y Liambias.
(85) Encantradeestasohición, por entender que esta limitación a la solidaridad no s e justifica en
caso de miieiiedc undeudor solidario, esiáel Proyecto de 1993de IaComisihn de Legislacidn Gene-
ral YVALLBSPINOS, CARl.Os, en B u E n ~ sAI~BERTO
, L - HIGHToN, ELENAI., Código..., cit., t. 2-A, p. 693.
 OBLIGACIONES DE SUJETO SINGUi.AR O PLURAL 863

Se observa que la norma puede dar lugar a abusos en la medida en que la

mera oposición del acreedor solidario impidiera la entrega de los bienes a los
herederos, cuan,dolos derechos del mismo bien podrían gara~liirarsecon el enl-
bargo de tales bienes.

b).2. Pago con subrogación

También cesa el carácter solidario de la obligación cuando uno delos codeu-
dores paga la totalidad de la deuda, y se subroga en los derechos del acreedor. El
art. 919 inc. b) del CCyCN, establece que
"el codeudor de una obligación de sujeto plural solamente puede reclamar a los de-
más codeudores la parte que a cada uno de ellos les corresponde cumplir'!
Esto significa que la solidaridad de la deuda sólo existe a favor del acree-
dor, pero se disuelve luego de haber quedado el mismo desinteresado. Elsoluens
que lo subroga en sus derechos, puede pretender todo lo que le correspondía
al acreedor hasta la concurrencia de su propio desembolso, sin extender
rácter solidario al crédito subsistente. La acción recursoria se divide ent
deudores pasibles de ella según su parte y porción
U y C son deudores solidarios de $300 y A paga esa s
puede pretender el reintegro del exceso sobre su par
indistintamente de B o C, sino sólo puede reclamar a
porción eii la deuda común, es decir $100. Es una sol
zones prácticas para dar por concluida la liquidación de 1
los codeudores evitando el prolongado encadenamiento
tos innecesarios que ello generaría, por lo que la su
hasta el monto que efectivamente pesa sobre cada de
no juega en materia cambiaria, en donde los eiidosan
la obligación están legitimados para ejercitar la acci
por el total del pago realizado contra los endosantes
sucesivamente hasta llegar al librador (arts. 51, 52, 1
y 40 a 42, ley 24.45~)(~').

3.9.13. Breve sinopsis de los regímenes legales aplicables

de sujeto plural

nomia funcional.

--
(86) LLnMBinS, JORGE J., Tratado...,cit., p. 534.
...,cit., t. 1, p. 606.
(87)Piznnno,RAMÓN D. - VAI.LESPINOS,CARLOSG., lmli~ucione~
864 NORMA O. SILVESTRE(DIRECTORA)

/ Parcial. / sucesiva. / sucesiva. 1

Pago: Parcial.
acreedor común.
Prescripción:
No propaga efectos la pres-
cripción operada, ni la iiite-
rrupción ni la suspensióii.
- --
Mora, y factores de alribu-
ción:
Son personales, no propa-
gan sus efectos.
Otros modos exrintivos:
la transacción, la novacióii,
la remisión y la compensa-
ción: sólo producen efec-
tos entre las partes que cele-
bran el acto.
Consusión: efectos perso-
nales.
Cosa juzgada: efectos per-
sonales.
Muerte: cada sucesor debe
pagar o puede exigir la cuo-
Rige principio prevencióti. Rige principio prevenciói~
/ %tal 1 Total
Perji~dicaa los codeudores Perjudica a los codeudores
solventes. solventes.
Propaga sus efectos la pres- Propaga sus efectos la pres-
cripciún operada, la inte- cripción operada, la inte-
r r u p c i ó n ~la suspensión. rrtipción y la suspensióil.
So11 personales, no propa- Lamoraylaculpapropagan
gan sus efectos. sus efectos.
El dolo es personal, sólo
agrava la res. de-su autor
La transacción, novación, Renuncia, novación, dación
dación en pago y remisión: en pago y compensación;
No propagan efectos pues Propagan efectos.
se exige la unanimirlad de Transacción:, Aprovecha a
acreedores para que se ex- los otros pero no puede ser-
tinga el crédito. les opiiesta.
Excepción: la compensa- Confusión: efectos perso-
ción. nales.
Confusión: efectos perso- Cosa juzgada; No puede
nales. oponerse a los deudores
Cosa juzgada: efectos per- ajenos a ella, pero pueden
sonales. ellos invocarla si no se fun-

1 1 1
ts parre. Cada sucesor debe pagar o da en defensas personales
puede exigir el total. de los codeudores deman-
dados. También pueden in-
vocarla los coacreedores
ajenos a ella, sin perjuicio
de las defensas personales
de los codeudores deman-
dados.
Despub de la partición, la
deuda se divide entre los
herederos según su cuota
en la herencia.

3.10. Las obligaciones 'koncurrentes"~

in solidum o "indistintas"o
"conexas"

a) Concepto
Son aquellas q u e tienen u n mismo acreedor e identidad d e objeto, aunque
diversidad d e causa y d e deudor(RR!.Por ejemplo, las obligaciones q u e pesan so-

JORGE, Tratado..., cit., r. 2-A, p. 563.

(88) I.I.AMR~AS,
 -
OBLiCACiONES DE SUJETO SiNGlJLARO PI.URAL 865

bre el culpable de un incendio y la compañía aseguradora que asumió el riesgo

contra incendio de la cosa asegurada. A diferencia de lo que sucede en la obliga-
ción solidaria, @e por naturaleza es una relación jurídica única, en las obligacio-
nes concurrentes encontramos una pluralidad de obligaciones que presentan los
caracteres antes indicados.
Dado que el objeto debido es el mismo para todas las obligaciones y sus res-
pectivos obligados, bastará con que uno de los deudores lo pague para que se
produzca la cancelación de todas las deudas. El acreedor no podría pretender
el cobro nuevamente de los otros deudores, pues al recibir el pago quedó des-
interesado(89).Así, en el ejemplo dado, si el asegurado contra incendio cobró la
indemnización del seguro, no puede acumular la indemnización que satisfaga el
culpable del incendio; y si fue indemnizado por este último, tampoco puede co-
brar el seguro, porque en tal caso ba desaparecido el daño que era el presupuesto
de la obligación del asegurador(").
Desde antaño se acepta doctrinariamente desde en el campo de las obliga-
ciones de sujeto plural pasivo, una diferenciación entre las obligaciones solida-
rias o de solidaridad perfecta por un lado, y l
o de solidaridad imperfecta, nominadas por
currentes: o "conexas" o "indistintas"("~.
En las solidarias, los efectos de
yores que en las obligaciones in soli
sostiene que hay una cola solidaridad, la pe
dica innominada de deudas conjuntas, en 1
todo, aunque no haya solidaridad entre los varios obligado
opina ~orda("),llamando a estas obligaciones "indistintas':
Ambos autores consideran que la categoría de las obli
aparece en situaciones en las cuales se es
varias personas por un mismo hecho dañ
solidaridad. Por ejemplo, los casos en que concurre la responsabilidad di
airtor del daño, con la responsabilid
enla comisión del hecho, la ley lo obliga a
del autor del mismo, o en su carácter de
1758, y otros del CCyCN y del Cód. Civil
Las obligaciones concurrentes
jurisprudencial, al buscar asegurar

(89) PrznRno, RAMÓNU. - VALLESPINOS, CARLOS G., Instituciones...,cit.. t. 1, PS. 606p607.

(90) LLAMB~AS,JORGE,Datado...,cit., t. 2-A, p. 564.
(91) LAFAILLE, HBCTOR,Derecho civil. Trotado de las obligaciones, t. 2, Zr ed. actualizada yampiia-
da poiBuercs Alberto J. y Mayo, Jorge A,, La LeyIEdiai; 2009, p. 459.
(92) CAZEAUX, PBDRO N. -TRIGOREPRESAS, X D ~ ~ E ...,
F ~ L IA,, C ~cit.,
O t. 2, p. 77, nota 26; citando a
Demolombe, RipcrtrBoiilangcr.
(93) Busso, EDunnDo, Código...,cit., t. 5, p. 96, no58.
(34) CAZBAUX, PEDRON. -TRIGORBPIIESAS, FBLIXA,, ~ e r e c h...,o cit., t. 2, p. 78, nata 26.
(95) C~zeAvx.PEDRON. - TRIGOREPRESAS, FBLIXA.,cit., t. 2, p. 79. Ver asimismolavastisima doc.
trina y jurisprudencia citada en nota 31, p. 80; LIAMB~AS, JORGE,l'ratado ...,cit., t. 2-A, p. 594, Y SS;
Piz~lmO,U M ~ - VALLESPISOS,
D. N CARLOS C., Instifi~cioner ..., cit., t. 1, p. 606; P~LARRO, RAMÓN D.
EN BuBnI~s,ALBERTO l. - HIGIITON,ELENA1.. Código..., cit., t. 2 4 cit., p. 665, y SS; LAEAILLE, HOCTOR,
Derecho...,cit., t. 2, p. 459.
ampliando el plexo de legitimados pasivos. Carecían de regulación legal expresa
en el Cód. Civil derogado y durante s11vigencia se sostiivo que su régimen gene-
ral surgía implícito del art. 22 del viejo código y de diversas normas particulares
del mismo (arts. 1113, 1122, 1631, Cód. Civil)(9@).

b) Antecedentes histdricos
And~rno~~')expresa que en el derecho romano se distinguieron la solidari-
dad perfecta o correalidad tanto de acreedores como de deudores, y la solida-
ridad imperfecta o in solidum. La solidaridad perfecta provenía de la ley o de la
voluntad de las partes, suponía una asociación para obligarse, una especie de
conocimiento previo entre las partes(gn).
Con el término in solidurn se hacía referencia a acciones derivadas del daño
cometido por uarios, generalmente como consecuencia de un delito. La expresión
in solidum, significaba que la pena podía ser perseguida y ejecutada por el todo
contra cada uno de los culpables. El pago efectuado por uno de ellos no liberaba
a los restanres. Los supuestos que daban lugar a estas obligaciones se e.'>contra-
han mayormente en el campo extracontractual o delictual. Por ejemplo, en los
delitos de injuria, delito de hurto. Fuera del marco delictual, también se daban
en los legados de obligación(9*.
Los romanistas que acepfan la presente distinción, no se ponen de acuer-
do en considerar si las ohligaciones in solidum eran un sucedáneo o especie
de solidaridad, con su misma naturaleza, o si en realidad, no eran una simple
modalidad de la solidaridad, sino una clase diferente que resultaba de la propia
naturaleza de las cosas. Los de esta segunda posición consideran que eran una
categoría autónoma, que no nacía de la intención de las partes y acarrreaba de
pleno derecho la responsabilidad de todoslos deudores por el total(10".
Todas estas concepciones pasaron al antiguo derecho francés. Domat y
Pothier en sus obras, asimilaron ambas especies y como resultado de la influen-
cia que estos autores tuvieron en el código francés, ningún texto del mismo Iiabla
de las obligaciones in solidum, como tampoco lo hacían nuestro Cód. Civil dero-
gado, el uruguayo o el español.
La categoría de las obligaciones in solidum, reaparece con algunos comenta-
dores del código francés. Así, Demol~mbe('~') sostuvo que respecto a la respon-
sabilidad por actos ilícitos cometido por varias personas, no hay solidaridad, sino
que estamos en presencia de las obligaciones in solidurn cuyas diferencias más
importantes son:
a) la solidaridad es una cualidad excepcional en virtud de la ~ u auna
l deuda co-
lectiva que en principio debería dividirse, no se divide sino que se concentra.
Es necesaria una disposición expresa de la ley o una convencion para impe-

(96) SII.V~STRE, NORMA O. - MAGLIO, MAiti~CI,AII»IA,"Obligacioiies..!: cit.; D E S ~ A L Z

Tos6
I , P.,
"Obligaciones concurrentes a in solidum2, en DI 2003-1 -431).
(97) ANDORNO, I.ULS, "La responsabilidad civil y la obligaciún in solidum. Aplicaciún de ia doclrina
y jurisprudencia francesa al derecho argentino: JA 1972-1-429, citando a Ilnyiiaiid y Chdbas.
(98) DEGÁSPBRI, l.uIS, De la solidaridad en las obligaciones, TEA, Bs. As., 1943.
IlécToR, Daiecho...,cit., t. 2, p. 460.
(99) L.~PAILI.E,
(100) I.APAII.LB,H~CTOR, Derecho...,cit., t . 2, p. 460.
(100 Citado por De Gasperi, Dele solidaridad,.., cit., p. 134.
 dir la división. En las obligaciones
" in solidum, en cambio, por imperio de las
circunstancias que rodean su nacimiento (por ej., actos ilícitos), por la fuerza
- -por el todo a
misma de !as cosas, la obligación nace como obligación integral
cargo de cada uno de los deudores. No es necesaria una disposición expresa
que establezca que ella no se divide, toda vez que ello no corresponde por su
propia naturaleza. En las solidarias hay una vinculación entre los participan-
tes, en las in solidum no existe tal vinculación.
b) En las obligaciones in solidum, en principio la demanda de uno de los obli-
gados no iiirerriinipe la ~iresc~.i[iciOii,ni hace correr iiiiereses a cargo (1' los
otros: In reiiiisiúii de la deuda Iicchii a un deudor iio beneficia a los deiiiis.
Según ~ndorno('"),la obligación insolidum adquirió carta de ciudadanía en
la doctrina y jurispiudencia francesas a comienzos del siglo XX. Vélez Sarsfield
en materia de solidaridad siguió al Código Civil francés, omitiendo legislar sobre
las obligaciones in solidum. Por ello, la mención que se hacía en el art. 701, Cód.
Civil derogado cuando utilizaba el término in solidum, estaba referida en reali-
dad a las obligaciones solidarias.

-
3.10.1. Las obligaciones concurrentes en el CCvCN ('O3)
En la Sec. 8abajo el título "Obligaciones concuirentes': y dentro de las obliga-
ciones de sujeto plural, son reguladas por primera vez exp;esamente en nuestro
derecho.
Su incorporación es una novedad de importancia toda vez que tampoco
se encuentran reguladas en otros ordenamientos juiídicos, y viene a consaglar
la iecepcióri legislativa de una figura ampliamente receptada por la docuina y
jurisprudencia.
Desde el punto de vista metodológico es correcta su ubicación toda vez que
constituyen un caso de pluralidad pasiva. Desde el punto de vista del contenido,
sil regulación independiente de las obligaciones solidarias nos parece un acierto,
por cuanto a pesar de sus aparentes similitudes, posibilidad de reclamo total por
parte de cualquiera de los deudores, ambas categorías poseen difercncias de im-
portancia que justifican su regulación separada y con régimen propio.

3.10.2. Concepto legal

El art. 850, CCyCN, las define acertadamente como "aquellas en las que va-
rios deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes" con lo que
remarca la esencia de estas obligaciones, que es la diversidad de causas del deber
para cada obligado concurrente.
Son elementos caracterizantes de la figura:
a) la pluralidad de deudores;
b) la identidad de objeto debido;

(102) Ob. cir. Citandoa Raynaud.

0. - Mac~ro,
(103) Si~vssixs,x o e b i ~ Mnr,i,\ C ~ u n r a"Ob!igaciones..!:
. cit.; Sir.msTnr, NORMAO.,
"Las oblieaciones caiicurrentesysu aplicación e n el derecho de daños'; Revista de Dereclio de Daños,
l<ubinza<~ulzoni, Proyecto de código Civil y Comercial, 2012-3, ps. 243 a260.
c) la identidad de acreedor.
d) la diversidad de causa fuente para cada uno de los deudores. Este último
elemento, como hemos dicho es de La esencia de la figura, y es el que real-
mente las distingue de las obligaciones solidarias y justifica algunos de sus
efectos particulares.

3.10.3. Diferencia con las obligaciones s~lidarias('~"j

Las principales diferencias existentes entre ellas son las siguientes:

a) Obligación Única de sujeto plural us varias obligaciones diferentes a

cargo de diversossujetos en virtud de distintas causas
La obligación solidaria es una sola, y reconoce una causa fuente única. To-
dos los sujetos deudores en forma solidaria responden en virtud de una misma
causa, sea el contrato o el acto ilícito. Las obligaciones concurrentes son varias,
reconocen diversidad de causas generándose tantas obligaciones como deudores
con causas diversas existan(I0j).Las diversas obligaciones están conectadas entre
sí, por el hecho de concurrir respecto a un mismo objeto(Io6)y a~reedor('~'J, sin
que exista conexión entre los deudores.

b) Vínculosjurldicos coligados vs uinculosjuridicos autónomos

funcionalmente
En la obligación solidaria los vínculos entre los diversos deudores se pre
sentan interrelacionados o coligados. Consecuerlcia de ello, es que lo que perju
dique o beneficie a uno de los deudores en relación con el acreedor, perjudicará
o aprovechará a los demás. Es lo que se conoce como propagación de efectos,
que es característica propia de toda obligación solidaria. E n las concurrentes al
tratarse de distintas obligaciones, en principio, lo que acontece entre un deudor
concurrente y el acreedor común, no se propaga a los demásvfnculos. Es as'
--
(104) SC Buenos Aires, 05/12/1995, "Rodriguez, José M. c. Lysycky, Sergio N,"; CNCiv., sa
1110812006, "Pizzuto, Laiira c. Sanatorio Santa Isabel y orro': I A LEY del 31/10/2006,31/10/2006,
LA LEY 2006-F, 323; SC Mendoza, sala 11,5/11/2005. "Vominguez, Oscar C. c. Disco SA", LLGran Cuy
2006 (febrero), 33, con nota d e Carlos Alberto 1,ivellara; IMP 2006-5, 763; CS, 27/06/2002, "Bord
Guillermo A. c. Provincia de Buenos Aires: La Ley Online; CS, 0911 1/2000, "Fabro, Victor y otra c. Pro-
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niec lngenieria SRL. LLC 1993,726; CNCiv, sala C, 23/4/1991, "Pallasá. Manuel c. I.ucius d e Maz720.1
LA LEY 1992-A, 168 - D i 1992-1,59; SC de Mendoia, sala 1,02/09/1988, "Filiii, Saiios H. c. Mercado,
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vek, Eduardo y otro c. Dinie y otro': La Ley Online.
(105) Busso, EDUARDO, Códim...,cil.. t. 5, D. 17.
I:.G) l ' < .I~J ~ ~ '~ $1 OI :<
> I C,L~~~ < i t~, I V . I w~ ~r ~t.1 !tu-.!>:o par:, ~t>,!t>. !<A dji!u;,cl<,. ,e h : ~ ?la
I Il ~ i > ~qt.<:
I I. i ~ ~i ilci < l i i < 'lxt.',ic- , i i i i c i ii:.i:d c i i .ti >ri,.ii;ic,i! Por rj<.iiq,I<,i ii.lii~!.i>rir.fii;i dc.1 uliiii:adori.9-
. : > , f . > ~:.>:1
l~l~ r .le. l., . , , , > l > > . i , , , ~ d < , ~ ~ , , : , < ! 1,,. , r<,,,t.
< . .,,l !,,..¡~,,,..IVc:,,.<, ,,,?<i'<!*.¡e, ,e,:- ,r<, , , t l n . l c l ~ '
el irnporrc realmente debido sea otro.
(107) RÚA,M A R ~l.A- WIBXZRA, SANDRA M. -SILVESTRE, NORMAO., "Obligaciones concurrentes 0
indistintas (con especial referencia a las acciones de regresa): JA del 1/7/1998.
no se propagan los efectos secundarios de la solidaridad y por consiguiente ac-
túan independientemente para cada deudor, tanto la culpa, el estado de mora y
su con~titucióh"("'~), la cosa juzgada, la prescripción operada(Io9),la interrupción
y s ~ s p e n s i ó n ~ de
" ~ la
) prescripción, la culpa, la remisión de la deuda("').

c) Relaciones de contribución vs acción recursoria según rela

en la producción del daño
En las obligaciones solidarias, el co-deu
de los demás codeudores el reintegro de lo que haya abonado en ex
de la aplicación del principio de contribución entre los deudores
solidaridad y enunciado en el art. 840, CCyCN.
En cambio en las obligaciones concur
contribución entre los obligados concurren
deuda ha sido el verdadero autor, deberá soportar el peso
contrario el pago fue hecho por el responsable civil, éste p
dero autor la totalidad de lo desembolsado.
Según el art. 851 inc. h) del CCyCN, la acción de contribu
ó la deuda contra los otros obligados co
sales que originaron la concurrencia.('12)
En base a lo expuesto, esta diferencia
e generalizarse ni elevarse a principio general la falta
gados concurrentes. La existencia o no de acciones re
dependerá del caso concreto, en func
fluencia causal en la producción del da
e abona la indemnización por el acto
cursoria contra éste. Por ejemplo, cua
es útiles a sus dependientes sobre el lu
ivas, lo que provocó la contaminación de las aguas
En el caso particular del guardián
dría acción de regreso contra el dueño de la cosa

(108) C N k d . Contenciosoadministrativo
,RCyS 2001-Vi, 50. con nota de Norma O
109) Mismo fallo citado nota 112.
110) CCiv. y Com. Tuciimán, cala 11, 18110/
;CNCiv., salaE,4/311997, "Piolvadeiide
19; UJ1997-3,962;CS Tiiciiriiin, sala crimi~iaiy~enal,
22/5/1995, "Rorges, Ramún A. c. Frandoiig,
ino y otros"; SC Buenos Aires, 2/9/1980, "D'Amico,carlos A. y otra c. Caporaietti, Juan J. y otros'!
111)CNCom., sala C, 28/2/1979, "Onapri, SRL, quiebra c. Banco de la Provincia de Santa Cruz y
otro: LALEY 1980-D,746.
(112) ALTBRINI, ATILIO A, - AMBAL,OSCAR1. - LOPEZCARANA, ROUERTOM., Derecho de Obligacio-
n&s civilesy comerciales, 2. ed. actualizada, Abeiedo-Perro?,Buenos Aires, 1998, ps. 5361530; G A R ~ I -
no, ROQUEF. - ANDORNO,LUISO., El art. 1113del Código Civil comentado, anotado, Ed. Hamrnurabi.
Bs. As.,1983, p. 394; BORDA, GUILLERMOA,, Ma>iualde obligaciones, 6* ed., Bs. As., 1975, PS. 245146;
ENNBcERus, Derecho de obligaciones, val. 5,ed. 1933, p. 43s; RÚA, M A R ~1.A- IVl~nznA,SANDMM. -
SILVESTRE, NORMAO., "Obligaciones concurrentes....cit.
(113) el ejemplo es de KI;MELMATBR nB CARLUCCI, A~DA en años causados por los dependientes,
liamrnrirabi, Bs.As., 199'2, p. 32, aunque estd referida a la responsabilidad directa por ci hecho del
propio comitente; ROA, MAR~Al. .WIERZBA,SANDRAM. - SILVESTRB, NORMAO., "Obligaciones con-
currentes ...,cit.
éste no se ha desentendido del estado material de la misma, ya que tiene el deber
de conservarla en buen estado. Por ejemplo, en el supuesto de una construcción
arruinada que estaba arrendada o dada en usufructo, el dueño deberá indemni-
zar los daños que ella cause("4).
La Corte Suprema registra una pacífica jurisprudencia que reconoce con
muy buen criterio la acción recursoria en las obligaciones concurrentes. Se dijo
que dicha acción no es una consecuencia de la estructura de las mismas, puesto
que no existen relaciones internas, sino que su fundamento reside en razones
de equidad y justicia, que obstan a que alguien soporte en definitiva un daño
mayor del que efectivamente causó("5). La contribución se regirá por la causali-
dad que cada uno de los responsables haya puesto en el resultado La
jurisprudencia de la Corte Suprema resulta todavía más flexible al admitir dicha
acción aun cuando no se pueda demostrar categóricamente la influencia causal
de la conducta de uno y otro obligado, supuesto en el cual la distribución deberá
hacerse por paites iguales(1ií).

d) Propagación del efecto liberatorio del pago us agotamiento del derecho

del acreedor
La extinción de la deuda con respecto a un deudor solidario, libera a los res-
tantes. En las obligaciones concurrentes en cambio, la extinción de la deuda no
influye sobre las demás. Pero si el pago agota el derecho del acreedor, ello pue-
de dejar sin causa a las otras deudas concurrentes, toda vez que el acreedor no
puede percibir un doble pago. Por ello, si juega una extinción que no satisface
al acreedor, las demás deudas no se alteran. Así, si el acreedor hace rem
de la deuda a uno de los deudores, no se modifica la obligación del otro deu
concurrente("".

e) Subrogación vs ausencia de subrogación

En las obligaciones solidarias, cuando un codeudor paga el total de la de
se subroga en los derechos del acreedor con las limitaciones establecidas p
art. 918, CCyCN. Dicha subrogación no se da en materia de obligaciones concu-
rrentes por cuanto el que paga no es un tercero que pueda invocar los beneficios
de la subrogación, sino un deudor que paga la deuda propia. Tampoco es un deu-
dor que paga una deuda a la que estaba obligado con otros o por otros (art. 915
inc. a) del CCyCN, por cuanto todas las deudas son independientes.

(114) ¡~~~ARRO,P.AMON D., Respon~~bilidadporel riesgo o viciodela cosa, Bs.As., 1983, p. 418;RilA.
MnniAi. - WisnLua, SANDRAM. - SII,VESTRE,NORMA O., "Obligaciones concurrentes..., cit.
(115) PrzARno, R A M ~ ND. - VALLESPINOS, Ci~~1.05 ...,cit., t. 1,p. 608.
G., institucioi~es
(116) CS, 21/12/1989, "Provincia de Buenos Aires clArniro Julio Sala slcobro de australes" y "Pa-
loika. David Daniel c. Provinciade Bueiioshiress/daños y perjiiicios'; 171111994,IA 1995-Ii-199.Dijo
iacorte en el fallo "Sala': quc sino se puede discriminar en cuanto a la inddcncia causal ueiinau otra
ciiipa o sii gravedad, la distribución del dafio debe hacerse por parres isales'por aplicacidn del prin-
cipio de ia causalidad pariiaria.
(117) CS, 17/11/94, En 163-817.
(118) LrnMnias, IonGh, Tratado...,cii., t.2-A, p.567.
3.10.4.Algunos c a s o s d e obligaciones concurrentes
El CCyCN'expresamente dispone varias aplicaciones espec@cas("~d e obli-
gaciones concurrentes e n materia d e responsabilidad civil, e n los arts. 1751
(pluralidad d e responsables e n la producción d e u n hecho q u e derive d e causas
distintas); 1753 (Principal y dependiente); padres e hijos e n caso d e q u e este
último resulte imputable); 1758 (dueño y g u a r d i á n de l a cosa riesgosa); 1243
(dador y tomador del leasing c u a n d o n o s e haya contratado seguro); 1274 (cons-
tructor, contratista, subcoñtratista, proyectista, director d e obra y cualquier
otro profesional ligado a l comitente, e n caso d e obra e n r u i n a o impropia p a r a

3.10.5. Régimen IegaI específico d e estas obligaciones

El arr. 851 establece un régimen especifico d e efectos, consignando q u e
"Excepto disposición especial en contrario, las obligaciones concurrentes se rigen
por las siguientes reglas:
a) el acreedor tiene derecho a requerir el -pago a uno, a varios o a todos los codeudo-
res, simultánea o sucesivamente;
b) el pago realizado por uno de los deudores extingue la o
gados concurrentes,
c) 12 dación en pago, la iransacci(jn, la novación y la compensación realizadas con
uno de los deudores concurrentes, en tanto satisfagan íntegramente el interés del
acreedor, extinguen la obligación delos otros obligados concurrentes o, en su caso, la
extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho;
d) la confusión entre el acreedor y uno de los deudores concurrentes y la renuncia
al crédito a lavor de uno de los deudores no extingue la deuda de los otros obligados
concurrentes,
e) la presciipción cumplida y La interrupcion y suspeiisión de su curso no producen
efectos expansivos respecto de los ouos obligados concuirentes;
f) la mora de uno de los deudores n o produce efectos expansivos con respecto a los
otros codeudores;

(119) SiLves-rno,NORMAO, "Las obligaciones concurrentes..!: cit. Revista de Derecho de Danos

Kubinzal-Cuizoni,2012-3, ps. 243 a 260.
(120) Se citan entre los supuestos más frecuentes de obligacionrs concurrentes, frellte a ia vic-
iiina, durante ia vigencia del Cód. Civil derogado, ias siguientes: a) la del principal y el dependien-
te (art. 1113, párr. 10;h) la dei dueño y el guardián de la cosa riesgosa (ait. 1113, par. 2. ) c) la del
comodaiario negligente y del ladrún Rente al dueño de la cosa (aiis. 2266, 2269 y 2274); d) la del
autor del hecho iiicito y del asegurador de la víctima o la del asegurador del responsable (art..ll8
Lev 17.4181: . e1. la de¡ aro~ietario
. . de establecimiento educativo y el docente autor del iiecbo dañoso
[mi. 1 1 ir! f lo. c :ii<is iie rr.pi,iij;lliiii<i~~d r.n Ir,, < I O P~ Y . s I < L
- UIILLIT d,,~ije\go
C ~ ~<lel . ~dmiaii<iado
:~
y iiii;ia <Iciiii k r ~ . , i i ,. . ~ r ~ .i! ~ii,,u iiliiig.i<li.<cmeiitii<lJ,. iiirtiiiiu.13<~iir,~s iii, :~ir.iiiii~oii i>!il~ii!<>~
r n t.I $ i i i . r 7 i i i fiv:iio < I 1.1 l.> ,irl ikii ;i.l<ii<ir,i > b i irii;,rcr.;,' r<,si,lit.<t i ~ Yi e! l ~ i i : t i l i , i ii,. i>br.. intr-
lecriial i~rovectisnvdirccior de obia) ante la ruina del edificio. l3n el articulo 1646 reformadopor ia

Dudieren corres&rider:i) ia dei i~&iicov ia clínica ii obra social frente al pacierire; j) en el contrato
de turismo, los daños originados por incumplimientosdc la agencia de viajes y del prestador directo
de los servicios frente ai viajero.
 g) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de los codeu-
dores no es oponible aloi demá?,pero éstos pueden ~nvocarlacuando no se funda en
circunstanciaspersonales del codeudor demandado,
h) la acción de coi~tribucióndel deudor que paga la deuda contra los otros obligados
concurrentes se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia':
Lo establecido en los incisos a) y b) se deriva de la propia esencia de estas
obligaciones.
Luego, en los restantes incisos del art. 851, CCyCN, se establece de qué forma
repercute en cada uno de los vínctilos, las vicisitudes o efectos que se produzcan
en el otro u otros, siempre teniendo en cuenta que las causas del deber son dis-
tintas, pero cl objeto debido es único.
En el inciso c) de la norma en análisis, se prevé11 cuatro modos extindvos:
dación en pago, transacción, novación y compensación celebradas con uno de
los deudores concurrentes y se establece que, en tanto satisfagan íntegramente
el interés del acreedor, extinguen la obligación para los otros deudores. La solu-
ción es claramente adecuada en general, puesto que por definicióri estos modos
extintivos no agotan totalmente el derecho del acreedor al no ser plenamente
satisfactivos de su interés. De tal modo, se permite al acreedor no satisfecho ín-
tegramente por la transacción o compensación realizadas con uno de los deudo-
res, reservar su derecho a reclamar la diferencia respecto de los restantes codeu-
dores, estando a su cargo la prueba de esta circunstancia, por resultar mayor el
daño efectivamenie sufrido.
Coi1 respecto a la novación, habrá que tener en cuenta las diversas situacio-
nes que se presenten y los tipos de novación existentes. Así, en el caso de la no-
vación objetiva, en la que el acreedor aceptó el cambio de la obligación primitiva
por otra diferente en cuanto al objeto debido, la satisfacción siempre resultará
integra y se extinguirá la obligación respecto de los otros codeudores. En cambio
en el caso de la novación subjetiva, ante el cambio de alguno de los sujetos sin
alterar el objeto debido, pareciera subsistir en principio la obligación del otro
obligado concurrente.
En el inc. d) se establece que la confusión entre el acreedor y uno de los deu-
dores concurrentes y la renuiicia al clédito a favor de uno de los deudores no
extingue la deuda de los otros obligados. Es correcta la solución, toda vez que en
la renuncia hay abdicación del derecho y no satisfacción del mismo, pudiendo
el acreedor renunciar respecto de un deudor sin por ello abdicar su derecho res-
pecto de los restantes obligados.
En el inc. e), se trata la prescripcióil y la suspensión e interrupción de su cur-
so, y en el inc. f) la mora: La no propagación de efectos aparece como correcta,
atento tratarse de obligaciones distintas que funcionan independientemente.
La cosa juzgada es tratada en el inc. g) estableciendo que no es oponible a
los codeudores que no fueron parte en el juicio, pero que éstos pueden invocarla
cuando no se funde en circunstancias personales del codeudor demandado. Se
adopta, al igual que en materia de solidaridad, el sistema más justo y amplio ba-
sado en el carácter común de la defensa, que a la vez que garantiza la defensa en
 QRLlGACiONLS DE SUJETO SINGlJLAR O PLURAL 873

juicio de los codeudores que no fueron parte, a quienes no les es oponible, sí se

les permite i~vocarla('~').
'_

En el inc. h) se establece que la acción de contribución del deudor que pagó

la deuda contra los otros obligados concurrentes, se regirá por las relaciones cau-
sales que originaron la concurrencia. La solución concuerda como hemos dicho,
con la jurisprudencia reiterada de la CS en la materia, y es a suvez una importan-
te diferencia con las obligaciones solidarias.

3.10.6. Normas subsidiarias

El art. 852 establece la aplicación subsidiaria de las normas relativas a la

solidaridad, con lo que ratifica la regulación indeuendieiite y autónoma de las
obligaciones concurientes respecto de las obligaciónes solidaiias preservando la
aplicación preferente del régimen especial previsto.

3.10.7. Nuestra opinión sobre la regulación adoptada

Consideramos acertada y conveniente la regulación legal específica que trae

CCyCN para las obligaciones El Proyecto de 1998, si bien las
gislaha en forma separada de las solidarias, les aplicaba sus mismas normas.
sta solución nos parece inadecuada por cuanto si bien ambas especies de obli-
ciones presentan similitudes, mantienen algunas diferencias de importancia,
e justifican un régimen separado.
Lo contrario, lleva en la práctica a desconocer cuestiones esenciales, que ter-
inan perjudicando tanto a la víctima como a los codeudores concurrentes(123).
el mismo sentido se expidió el despacho mayoritario en las X X N Jornadas
cionales de Derecho Civil realizadas en la Facultad de Derecho de la Univer-
ad de Buenos Aires, en septiembre de 2013, cuyo texto fue: "Es plausible la
regulación legislativa de las obligaciones concurrentes en el Proyecto 2012':
En efecto, al no existir relaciones internas entre los codeudores concurre
el único límite para el reclamo por parte del acreedor es el agotamiento t
su derecho, pues es claro que nunca podrá cobrar más del valor de lo
Aplicarles a ias obligaciones concurrintes las normas de las obligaciones soli-
darias, desconociendo la diversidad de causas generadoras de cada uno de los
deberes, puede equivocadameiite hacer jugar una propagación de efectos inde-
ida, dando por extinguida la obligación respecto de la totalidad de los obligados
or haber operado algún modo extintivo con un codeudor, cuando en realidad el
erecho del acreedor solo fue satisfecho parcialmente.

(121) SILVESTRE, NORMAO.- MAGLIO, MAR~A C., "Obligaciones ...' cit..

(122) En igual sentido, COMPIANI,
MAR~A FABIANA - BIEI.SAROS,JOSÉM A R ~ Ponencia
A, presenta-
da en iasXXN lornadas Nacionales de Derecho Civii, Facultad de Derecho, IJBA, Bs.As., set., 2013;
Asimismo, a favor ZAVALADE GONZÁLBZ, MK~ILuL-, "Re~ponsablessolidarios y concurrentes 'i RCyS
2013-Xn, 5; La Ley Online: ARIDOC. 387812013. para quien constituye un acierto la regulación del
Proyecto 2012 al obligar a los responsables plijraies por la integridad del dano inferido a la víctima,
envezde fraccionar entre dios lacarga indemnizatoria, eiiminaiido la simple mancomunación corno
norma genérica cuando no se establece solidaridad.
(123) SILVESTRE, NORMAO. - MAGLIO, MAR~A C., "Obligaciones...': cit.
 No obstante, cabe destacar que una prestigiosa doctrina[IzR)considera equi-
vocada la regulación prevista para las obligaciones concurrentes en el CCyCN
y entiende que las mismas deben regirse por iguales reglas y principios que las
obligaciones solidarias, particularmente en lo referido a la propagación de efec-
tos en materia de interrupción y suspensión de la prescripción. Dicha opinión
considera que en el régimen adoptado se desprotege a la víctima, que en la ma-
yoría de los supuestos de esta categoría obligacional es el damnificado por un
hecho ilícito.
Por nuestra parte, no compartimos tal opinión y consideramos que la pos-
tura que se adopte al respecto, no puede desentenderse de cuál sea el principio
general aplicable en materia de obligaciones de sujeto plural.
Entendemos que en un sistema legal como el seguido por el Cód. Civil de-
rogado y inantenido en el CCyCN conforine al cual en las obligaciones con piu-
ralidad de sujetos el principio general es la mancomunación, existe una cierta
inseguridad jurídica, de no regularse en forma específica a las obligaciones con-
currentes. Ello por cuanto ante la aparición de situaciones generadoras de daños
para las cuales no se encuentra prevista la solidaridad, se corre el riesgo de que
frente al vacío legal y la diversidad de opiniones doctrinarias y ji;risprudencia-
les, la víctima del daño resulte verdaderamente desprotegida y, por aplicación
del principio general del fraccionamiento, sólo tenga la posibilidad de reclamar
a cada deudor una porción del daño que hubiere causado Ello aparece a tod
luces injusto en una sociedad globalizada y tecnificada en la que muy frecuent
mente aparecen nuevos daños con varios legitimados pasivos.
Equiparar las obligaciones concurrentes a las solidarias, determinaría sin
duda brindar protección y gaiantía de cobro para la víctima. Pero debe tenerse
en cuenta que, en ciertas situaciones puede también resultar perjudicial a sus in-
tereses, al permitir una propagación de efectos indebida que llevaría a tener por
agotado su derecho, cuando sólo lo ha sido parcialmente. Ello puede suceder en
los casos de transacción, dación en pago o novación con alguno de los obligados,
a que se refiere el art. 851 inc. c). Tampoco parece justo que al responsable con-
currente, le sea propagado el efecto de la mora, la culpa, y la prescripción, la que
incluso puede tener diversos plazos según que los obligados lo sean por fitentes
contractuales o extracontractuales.
La normativa independiente, específica y autónoma proyectada, respeta la
esencia de estas obligaciones y aporta seguridad jurídica al prever una solución
precisa para cada uno de los modos extintivos, lo que asegura adecuadamen-
te los derechos de las víctimas sin agravar injustificadamente la situación de 10s
deudores concurrentes. La aplicación de las normas de las obligaciones solida-

(124) Pizarra cniendiendo oue el temoeramcnto e.r euurvocado vaue deheria admitii.re la DroDa-

d e debate en las reicridas ioinadas El d e s ~ a c h ode la minoría fue el sieuieiite "Las obliga-
fue ob1~10

-
mente identificadas como concurrenies..."; en igual sentido OSSOLA,FEDERICO
A,, "ObligacioneS SO-
lidirias y concurrentes ...,cit.
 OHLIGACIONLS DE SUjFTO SINGULAR O PLU

iias es útil sólo en forma subsidiaria, preservando la aplicaci

régimen especial previsto('25).
<

3.10.8. Las obligaciones concurrentes en la jurisprudencia

Resulta interesante reseñar como había tratado la jurisprudencia algunas
cuesriories referidas a la no prop<tg;1ci6ndc lui riecros cn la5 obligaciuiies con-
currriites antes d r su rcgiiI;iciiiii (le1 reniii eri el C<:yCN. CI rema Iia sido motivo
de dos IJlcii:irius (lc la (:áiii:tra i\'at:ioiial ~ l Apclacioiies
c en lo Civil "" .
1) La situación de hecho que dio lu
terpretación que debía darse al a
mado por la ley 17.711, en cuanto este úl
prescripción de la acción civil, la deduc
responsables del hecho. Se discutía si esta
del hecho -ahora eliminada del CCyCN- era también exten
obligados concurrentes, como el asegurador d
dueño de la cosa, etc.('271.
La doctrina legal sentada fue que

los que se les atribuye responsabilidad civil; aún

s o n susceptibles d e serlo".
2) La situación de he

de seguros citada en garantia. La doctrina legal sen

apelable por la aseguradora citada en garantía, l a s
su asegurado':

sabiiibades concurrentes del sanatorio y del médico frente al paciente, cesando

el derecho de éste a reclamar ante otros deudo re^('^^^. También se ha establecido
la propagación en materia de recursos de apelación al extender el conocimiento
deljuez, cuando varios sujetos son condenados in solidum, cediendo el princi-
pio de la personalidad en la apelación('zg)En efecto, cuando varios demandados
son condenados a una única prestación (sea la obligación solidaria, indivisible

(125) SILVESTRE, NORMA O. - MAGLIO, MARÍAC., "Obligaciones..,'~cit.; SILVESTRE,

NORMA O., "¡+as
oblieacioncs
w
concuricntes ...': cit. en Revista de Derecho de Daños Rubinzal-Culzoni, 201213, ps. 243,
a 260.
(126) "Maclel, Marcos c. Barry, Federico y otros", 181212004 y "Flores Oscar Rabazza, Mario 0;
23/9/1991, citados en LAEAILI.$ HÉCTOR, Derecho...,cit., t. 2, p. 462.
(127) Par la extensi611 de la suspensión a todos los responsables se habían expedido algunos fa-
llos CNCom. sala R, 30112!1994, "González, Mario D. c. Banco Popular Argentino SA slordinario";
CNCir, sala D, "Nararanjo Pariani, Marta E:c. Prepat Jaime sldaiios y perjuicios"; ídcm, sala N, "Sau-
cedo c. Editorial Sarmiento SA y otros"; voto del Dr. Francisco de Las Carreras en fallo CN Fed. Civ. Y
Com. sala 1, 18/4/2000, "Onofrc, Francisco Ricardo c. Ministerio de Acción Social y otro slresponsa-
biliaad médica.
(128) CNCiv., sala A, 11/08/2006, "Pizauto, Liiura c. Sanatorio Santa Isabei: LA LEY 2006-F, 323.
(129) SC Buenos Aires, 15/06/1999. "GómezEugenio y otros c.Villa1ba Raúl y otros'; LLBA, 792.
876 NORMA 0 SiLVtSTRC (DiRtCT0P.A)

o concurrente) es imposible fragmentar el conocimiento del juez del recurso y

inantener soluciones diferentes o contradictorias, debiendo ceder el principio de
personalidad del recurso.
En materia de cosajuzgada, en un caso de un accidente automovilístico, en
un proceso de conocimiento pleno llevado a cabo con uno de los codeudores,
se ha resuelto que los restantes pueden invocar la cosa juzgada contra el acree-
dor quefue parte en el proceso, para evitar nuevamente la discusión sobre el
hecho y pronunciamientos ~ontradictorios('~~). 'También se Iia considerado la
propagación del efecto extintivo del pago[I3l);de la caducidad de
y del ejercicio de la facultad de recusación sin causa al ruzgado por parte de un
c~deinandado~'~",
Recientemente, aplicando la normativa del CCyCN prevista en el art. 851 res-
pecto de los efectos de las obligaciones concurrentes, se admitió la acción de re-
greso promovida por una aseguradora por el total de la indemnización por robo
de un vehículo que la misma había abonado en virtud del contrato de seguro,
respecto del hipermercada que Calló eil sus deberes de custodia en la playa de
estacior~amiento('~~).

3.11. Obligaciones disyuntivas

'Tal como hemos adelantado al comienzo de este capítulo, las obligaciones
disyuntivas no son en verdad obligaciones de sujeto múltiple, sino obligaciones
de sujeto indeterminado. Ello, toda vez que al momento del pago es uno colo el
obligado, pese a la aparente pluralidad inicial. Por ejemplo, la obligación de Juan
"o" Pedro, de pagar $10.000 a losé.
Hasta tanto no se determine la persona del acreedor o del deudor, los di-
versos beneficiarios o los diversos obligados son sólo candidatos a acreedores
o deudores. Una vez hecha la opción sólo revestirá la correspondiente calidad,
aquel que haya sido designado.
Los sujetos que integran el nexo obligacional se encuentran sometidos a u
condición resolutoria de que sea elegido para recibir el pago otro acreedor si
disyunción es activa, u otro deudor para satisfacer la deuda, si la disyunción
pasiva(135).
Las obligaciones disyuntas o d i ~ ~ u n t i u a s no
( ' ~estaban
~) reguladas orgánica-
mente en nuestro ordenairiiento. El Cód. Civil derogado se referiría a ellas es-
porádicamente en caso de designación de mandatarios disyuntivamente para

(130) CNCiv.. sala D,301911997, "Ciiiiczuk, Sergio c. Monlero, 13. O!: LALEY 1998-B.93.
(131) CNCom., saia C, 61211901, "Pugach, Mauricio D. c. Omega. Coop. de Segs.Ltda'!
(132) CCiv., sala L.. "Roinero, Norma y otros c. 1.N.S.S.P.LyP. s/Ds. y Ps!: i21811992.
(133) CCiv., sala A, 301811994, "Aguer de Moreno, Koxana María c. Moreno, Carlos Apsrín losé Y
otro slsimulacii>n'!Se dijo que cl ejercicio de la facultad de recusación sin causa ai juzgado por parte
de un codeinandado, agota la oportunidad conferida por el ari. 15 del CPCC a todos los Iitisconsor-
res, sin importar el tipo de relacibn que exista entre ellos. Ver cita en LAFAILLE, II~CTOR, Derecho...>
cit., l. 2, D. 464.
(134) CNCom., sala E, "Provincia Seguros SA c. Cato Cicsa slordinario: E x ~ M598612008, . del
27/8/2015, ElDirrldel19/2/2016.
(135) A\rB?.L, O., en ~iii.~Uscio,
(136) J,AFAII.LE, HÓCTOR,
AUGUSTO C. - ZANNDNI.EDU~~RDOA..
D@recho...,cit., t. 2, p. 377.
.
Código ... cil.. t. 3. D. 252.
 OBLIGACIONES DL SUjtTO S I N G U L A R 0 PLURAL 877

actuar uno de ellos en falta del otro (art. 1899 inc. 3); o en materia de designa-
ción de albaceas, para ejercitar tal función alteinativamente (arts. 3870 y 3871).
En derecho cbkercial, en materia de letra de cambio, se admite que ésta puede
contener la indicación de varios tomadores en forma alternativa, en cuyo caso
los derechos camhiarios solo pueden ser ejercitados por cada beneficiario de la
letra excluyendo a los demás (art. 10 inc. 6, dec.-ley 5965163). También el pagaré
(art. 103, dec.-ley 5965163). En ciertos contratos de seguro, es frecuente la desig-
nación de beneficiarios en forma alternativa('i7).
Una corriente doctrinaria numerosa y calificada asimilaba las obligaciones
disyuntas, a las obligaciones solidarias(138).
Otros admitían en principio la aplica-
ción de las normas de la solidaridad, pero no de todas sus reglas, excluyendo las
referentes a los coacreedores o codeudores. En esta misma línea Marcadé, De-
molombe, Laromhiere, Busso, I , l a m b í a ~ ( ~entienden
~~), que en las obligaciones
disyuiitas existen solamente relaciones de obligación, o sea las que correspon-
den al haz vertical. No hav en ellas relaciones de contribución o de distribución,
ni tampoco el derecho de.prevención que hallamos en la solidaridad.
Asi en las obligaciones solidarias, todos los sujetos que aparecen en la
obligación son acreedores o deudores. En las obligaciones disyuntas, los suje-
tos no adquieren el carácrer de acreedor o deudor hasta que no se practique
la elección. Hasta tanto no se determine la persona del acreedor o del deudor,
los diversos beneficiarios o los diversos obligados son sólo candidatos a acree-
dores o deudores. Una vez hecha la opción, solo revestirá la correspondiente
calidad, aquel que haya sido designado. No son obligaciones de sujeto múltiple
sino de sujeto indeterminado('R0)
tivo consideraba más razonable
mancomunadas.
En cuanto a los depósitos a la orden indistinta o re
bancos y en instituciones financieras, una parte de la
caso de disyunción Pala otr
Vallespin~s~'~~),es derechamente un caso de obligación solidaria, pues el banco
no tiene facultad de elegir aqué acreedor habrá de devolverle el depósito obrante
en cuenta corriente. El pago debe ser efectuado a cualquiera de ellos que lo recla-
me, desde el mismo momento en que son titulares conjuntos de ellos.
La jurisprudencia, refiriéndose a la relación externa de los beneficiarios
disyuntos, ha establecido que siendo varios los titulares en forma indistinta de
un certificado de depósito a plazo fijo, se presume un supuesto de solidaridad

1) . \.~I.LI:>I~Iso\
( 1 3-1 P ~ , . > H R UK.\U"\ (:,$tu us(, , / , ~ J ~ ¡ , ~ I L W ~.,,
~ u,,
S p. "12 SII.!L\IHI., SUR,!.*
J .-1 ~ 1 .l1 .l : . , L . . ~ i i 1 , S\ 1.FI'di.l 13 Y Z U I ?
, . 'lni<;<iRepat\.\i. l ' t i u 4 . I>,.r(~,.l~i>, ,i< f 2 , p. 1.2, ~ 1 f ; l n d iai Sahnt
(l:3s)<:izr,\iix, P i , n n ~ S
~eizbnico,Borda, Piiig Brutaii y Colmo.
(139) Citados por CAzenUX, PEDRO N. - TRIGOREPRESAS, FEI,IxA.,Derecho..., cit., t. 2, ps. 1721173.
(140) CA~EAUX, PeDRoN. - TRIGOREPRESAS,F ~ L I x A .Derecho , ..., cit., t. 2, p. 173, citando a Brisso.
(141) Ob. cit., p. 615, parág. 293.
(142) CAZEAUX, PEUI~O N. - TnlGO RP.PRESAS, F ~ L I X A,, Derecho ..., cit., t. 2, p. 174,citandu a Saivat
y Gdii.
(143) CAZEAUX, PEORUN. - TRJGOREPRESAS, FBLIxA., Dereclzo...,cit.,t. 2, p. 174.
(144) ~ZARRO,R~M~ND. -VAI.I.BSPINOS, CAn~UsG.,Instifuc~ones ...,Cit.,t. 1,p. 616
878
- NORMA 0.
-SILVESTRE
. -
(DIRECTORA)

activa['4", que permite a los titulares reclamar el pago del crédito mediante el
retiro total de depósito.
En cuanto a la relación interna, se ha dicho que los fondos depositados a la

3.11.1. Las obligaciones disyuntivas e n el CCyCN

El CCyCN incorpora y regula orgánicamente la categoría antes no prevista.
El art. 853 las define como la obligación que
"debe ser cumplida por uno de varios sujetos...'!
En cuanto a la elección del sujeto de debe pagar, e n la disyunción pasiva, se
establece que
"excepto estipulación en contrario el acreedor elige cuál de ellos debe realizar el pago'!
Y en caso de disyunción activa segúil el art. 854 "excepto estipulación en con-
trario, el deudor elige a cuál de éstos realiza el pago.
En cuanto a la prevención, cabe distinguir la disyunción pasiva, de la activa.
En la pasiva, según el art. 853,
"mientras el acreedor iio demande a uno de los sujetos, cualquiera de ellos tiene de-
recho de pagar".
Y en la disyunción activa, según el 854
"la demanda de uno de los acreedores al deudor, no extingue el derecho de éste a
pagar a cualquiera de ellos'!
Es decir, que el deudor único puede elegir a quien pagar, aún en caso de ha-
ber sido demandado por otro acreedor, con lo que no rige el derecho de preven-
ción en la disyunción activa.
Cabría agregar que como no so11acreedores, antes de la elección no pueden
demandar e n forma aisladamente, sino solo en forma conjunta percibiendo
crédito aquel que sea elegido por el deudor(i47).
Unavez hecha la elección, son obligaciones de sujeto único y por ello, resulta
lógica la solución del art. 853, CCyCN, e n cuanto establece que
"el que paga no tiene derecho de exigir contribucián o reembolso de los otros sujetos
obligados"
y la el 854 según la cual
"el que recibe el pago no está obligado a participarlo con los demás':

(145) CNCiv., salaE, "E. W.Vyolro c. I<.,R. E 2111/2004,1,AI,EY 2005-B, V29; saiaD; LALEY 1991-
B, 257; TS <:drdoba, sala civ y com., 24/6/i994, "Barico Serrano Coop. Ltdo. c. Cerrolaza, Luis y ol~o:
I.LC 1994, 977; CNCom., sala U, 31 110!1996, "The Wrst Natianai Bank of Bbsloil c. De Biase, Carlos Y
otro': Ídem, sala E, 8/7/1988, "Banco Argcnle SA c. Amado Federico y otro': LALEY 1990-A, 275.
(146) SC Uiienos Aires, 11/3/1997. LLBA 1997,550.
(147) Aisonlxi, kri1.10 A. - AMEAL,OSCARJ. - LÚPEZCAHANA. RURERTO M., en Derecho..., cit.,
 OBIIGACIONCS DE SUJETO SINGULAR O PLURAL 879

La inexistencia de reembolso o contribución con relación a los otros sujetos

-~
obligados, es c:onforme
..
- lo que se sostenía por la doctrina.
El art. 855, CCyCN, establece la aplicación subsidiaria de las reglas de las
obligaciones simplemente mancomunadas.
Esta solución es un acierto, toda vez como hemos dicho, la doctrina estaba
dividida y algunos opinaban que regían subsidiariamente eran las normas de las
obligaciones solidarias, lo que no parecía muy coherente porque enverdad estas
son obligaciones de sujeto singular(148).

NORMAO. - MAGLIO, MAR^ CLAUDIA,

(148) SII.VESTRB, "Obligaciones...': cit