JUAN JOSÉ CALLE

EL ABUSO DEL DERECHO

2015
 I N S T I T U T O P A C Í F I C O

JUAN JOSÉ CALLE

EL ABUSO
DEL DERECHO
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Fechado el 6 de julio de 1927 por el autor, este estudio fue in-

cluido en la edición de 1928 de su famoso Código Civil del Perú
anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de
nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la
Comisión Reformadora, creada por Decreto Supremo de 26 de
agosto de 1922 (Librería e Imprenta Gil, Lima, 1928, pp. 877-
892). Fue publicado también, póstumamente, en la Revista Ju-
rídica de Puno (Año VI, N.° 7, Puno, 1951, pp. 5-17).

Según Luis Jiménez de Asúa, Juan José Calle (n. 5 de marzo

de 1851; m. 13 de noviembre de 1929) fue “el comentador por
antonomasia de las leyes peruanas”. A decir de Edilberto Boza,
sus estudios aportaron para armonizar los principios del dere-
cho clásico con las tendencias contemporáneas de la doctrina.
Se debe a Calle, la incorporación en el Código Civil de 1936 del
abuso del derecho, del daño moral, el riesgo creado o profesio-
nal y los títulos al portador, entre otros aportes.

El presente estudio (transcripción fiel del original) le sirvió de

fundamentación para la incorporación de este principio en su
ponencia del Título Preliminar que propuso a la Comisión Re-
formadora del Código Civil de 1852.

INSTITUTO PACÍFICO 5
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índice general

NOTA DEL EDITOR ................................................................................................................................ 5

EL ABUSO DEL DERECHO.......................................................................................................................... 11

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EL ABUSO DEL DERECHO

A nadie puede impedirse la acción que no está

prohibida por la ley; pero ésta no protege el mani-
fiesto abuso del derecho. (IV del Título Preliminar
del Anteproyecto).

Charmont, citado por Castiglione1, dice: “Hace diez o quince años no se

hablaba de la teoría del abuso del derecho, pero hoy en día tiende á ocupar
un lugar importante, dadas las relaciones de derecho más complejas de
nuestro tiempo y los innumerables conflictos que ellas originan. Su estudio y
aplicación ha empezado con motivo de las huelgas, los sindicatos y la loca-
ción de servicios, la crítica periodística, etc., etc.

“Todas estas cuestiones hacían sentir la necesidad de adoptar principios

más amplios, más generales, más decisivos, dada su insuficiencia manifies-
ta: es producto de nuestra época y de nuestras necesidades y sentimientos
y condiciones”.

No obstante, Charmont sostiene que la teoría del abuso del derecho no es

nueva, que se halla en todas partes y en todas las legislaciones y que su
origen es antiquísimo. No aparece solamente, dice, en forma accidental en
los textos del Digesto, sino que explica y determina el desarrollo de un gran
número de instituciones. Por ejemplo: cuando se protegía al esclavo contra
el absolutismo del amo, cuando se defendía al niño frente á los derechos del
padre, ¿no se reprimía, acaso, el abuso de un derecho?

Deffau-Lagarosse, citado por Amézaga2, estudiando la teoría da como ar-

gumento un fundamento histórico, descubriendo en la acción pauliana el

1 JOSÉ P. L. CASTIGLIONE. El abuso del derecho, Buenos Aires, 1921

2 JUAN JOSÉ AMEZAGA. Culpa Aquiliana. Montevideo, 1914, p. 27.

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origen de la doctrina del abuso del derecho; porque se revocan actos que no
son en definitiva más que el ejercicio legítimo de un derecho. Por ello, dice,
la sanción al fraude del deudor con la introducción de la acción pauliana,
no significaba más que un control impuesto al ejercicio de ciertos derechos.

____________

Los primeros gérmenes de la doctrina del abuso del derecho, dice otro expo-
sitor, deben buscarse en la curiosa obra de transición entre las redacciones
oficiales de las costumbres provinciales y las grandes codificaciones nacio-
nales del siglo XIX, tales como el Landrecht3 general prusiano de 1794.

En algunos de sus títulos, los más fuertemente influidos por el pensamiento

filosófico del siglo XVIII del método de especulación doctrinal seguida en la
parte general del Código Civil alemán, el Landrecht de 1794 ha echado las
primeras bases de la distinción entre el ejercicio y el abuso del derecho. La
idea matriz que ha empujado hacia esta distinción al legislador prusiano de
1794 se afirma claramente en la introducción consagrada á los principios
generales del derecho. Los parágrafos siguientes tienden á resolver el pro-
blema de la colisión de derechos:

94. “El que ejerce su derecho conforme á las leyes no está obligado
á reparar el perjuicio causado con su ejercicio”.

95. “Si el derecho de uno contraría el ejercicio de otro, el derecho

más débil debe ceder al más fuerte”.

96. “Faltando disposiciones especiales de la ley, aquel que busca en

el ejercicio de su derecho una ventaja, debe ceder el paso á aquel
que se preocupa únicamente de evitar un perjuicio”.

97. “Si los dos derechos que entran en colisión son de la misma ca-
lidad cada uno de los derechohabientes debe abandonar tanto
cuanto sea necesario para que el ejercicio de los dos derechos
pueda tener lugar igualmente”.

3 Sobre estas influencias, véase: SALEILLES, Introduction á l’etude du droit civil allemand, París
1904.

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Estas concepciones iniciales sobre la solución que se debe dar al problema

de la colisión de los derechos son las que han conducido al Landrecht pru-
siano á formular el principio de que todo ejercicio del derecho no es necesa-
riamente legítimo, y que puede haber formas de ejercicio ilícitas

El principio ha sido proclamado en términos generales en los parágrafos

36 y 37 del Título 6 de la primera parte, que tratan de los derechos y de los
deberes que nacen de los actos ilícitos. Así:

36. “El que ejerce su derecho dentro de sus propios límites no está
obligado á reparar el perjuicio que a otro le resulte”.

37. “Pero debe reparar el que claramente resulte de las circunstan-

cias, si entre los varios modos posibles de ejercicio de su dere-
cho, ha escogido aquel que es perjudicial a otro, con la intención
de hacerle daño”.

El Landrecht, en fin, ha provisto una aplicación particularmente importante de

este principio en el Título de la Propiedad (1ª parte, Tít. 8, párrafos 26-28):

26. “Es permitido y regular todo uso de la propiedad que no daña los
derechos regularmente adquiridos de otro y no sale de los límites
prescritos por la ley del Estado”.

27. “Nadie puede hacer mal uso de su propiedad para dañar á otro
ocasionando perjuicio”.

28. “Es abusivo todo uso de la propiedad que por su naturaleza no

puede tener otro objeto que perjudicar á otro”.

Estas disposiciones del Landrecht de 1794 sobre el abuso del derecho pre-
sentaban ya amplitud real y cierta precisión. Mas ellas quedaron en gran
parte como letra muerta, por consecuencia, sea de la subsidiariedad del
Landrecht, sea de una tendencia de la doctrina poco favorable al desenvol-
vimiento de las ideas originales de esta codificación prusiana, que no han
provocado la curiosidad de los juristas del exterior durante la mayoría del
siglo XIX, en que la dirección del movimiento internacional de la ciencia jurí-
dica ha sido monopolizado por el Código Civil francés y por el uso moderno
de las Pandectas.

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El germen sembrado por el legislador de 1794 quedó infecundo hasta fines

del siglo XIX, en que se desenvolvió y ha podido penetrar en la corriente
de la jurisprudencia comparativa por intermedio del Código Civil alemán de
1896-1900, que ha acogido, en su texto definitivo, dos disposiciones relati-
vas al ejercicio abusivo del derecho:

1ª Una disposición de principio, el artículo 226:

226. “No es permitido ejercitar un derecho cuando su ejercicio sólo pue-

de tener por objeto causar perjuicio á otro”

2ª Un texto, aplicación del principio de los actos jurídicos y, en particular,

al dominio de las relaciones contractuales, el artículo 138, segundo pá-
rrafo:

138. Primera parte. “Todo acto jurídico que ataca á las buenas costum-
bres es nulo”.

Segunda parte. Es nulo, en particular, el acto, jurídico por el cual

explotando cualquiera la necesidad, la ligereza ó la inexperiencia
de otro, se haga prometer ó dar para él ó para un tercero, en cam-
bio de una prestación, ventajas patrimoniales que excedan al valor
de esta prestación, de tal modo que, según las circunstancias, las
ventajas estén en enorme discordancia con ella”.

La breve exposición de motivos de la primera de las disposiciones trascritas

expresa que su objeto es la prohibición de los enredos ó litigios de mala fe
chikanevervot; y Castiglione4 dice que “se impone la reparación del daño
causado al que lo ocasione y atente contra las buenas costumbres y la rec-
titud de conciencia el litigar temerariamente”; y más abajo agrega: “Los Tí-
tulos Del ejercicio de los derechos —Legítima defensa— Justicia Privada”,
que son materia de esta sección sexta, forman un todo orgánico; y el artículo
226 tiene su aplicación en toda la economía del Código Civil por su coloca-
ción metodológica (Libro Primero), que lo impone como un principio general.

4 CASTIGLIONE, ob. cit.

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Los primeros comentadores franceses del Código Civil alemán5, siguiendo

en este punto las huellas de Plank6 y sus colaboradores, han creído deber
alargar la lista de las disposiciones consagradas por el nuevo Código á la
teoría del abuso del derecho, añadiendo á los dos textos que se dejan re-
producidos, no solamente la prescripción del primer acápite del artículo 138,
que se liga al menos á una de las aplicaciones prácticas de la noción del
ejercicio abusivo del derecho por el lazo exterior de la incorporación en el
mismo artículo, sino también la disposición del artículo 826 que establece
que: “El que de un modo contrario á las buenas costumbres cause intencio-
nalmente perjuicio a otro, está obligado a su reparación”.

Estas dos últimas disposiciones se mueven, en realidad, sobre terrenos li-

mítrofes, pero distintos de aquel del abuso del derecho, y no pueden servir
sino para ilustrar el carácter y el alcance de la doctrina alemana del abuso
del derecho, conformándola con las teorías emparentadas con la esfera de
acción usurpada frecuentemente a la suya.

La fuerza de atracción de la nueva legislación del Imperio ha permitido á

la noción del ejercicio abusivo de los derechos penetrar en el Código Civil
suizo de 1907, es decir, en una obra legislativa que tiene una importancia de
primer orden, desde el punto de vista del derecho comparado.

El artículo 2 (Título Preliminar) del Código mencionado establece que: “To-

dos están obligados a ejercitar sus derechos, y a cumplir sus obligaciones
según las reglas de la buena fe”.

“La Ley no protege el manifiesto abuso del derecho”

Explicando Rossel este artículo dice: “No se trata del elemento subjetivo (la
intención de abusar), sino del elemento objetivo, del ejercicio del derecho
contrariamente á las reglas de la buena fe, y sin que ello implique la perse-
cución de un interés digno de protección legal, que es decisiva; el deman-
dante debe, por lo demás, probar que el abuso del derecho de su contrario
le causa un perjuicio. Por otra parte, como lo declara el Consejo Federal en

5 Ver especialmente las notas de la traducción del Código Civil alemán, hecha por cuenta del Comité
de legislación extranjera, en la Colection des principaux Códes étrangers, Tomo I pp. 334-336 y
154-156, II, pp. 392-393.
6 PLANK, Bógerliches Gesetsbuch (Código Civil), I p. 227-278.

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su mensaje de 23 de mayo de 1904 (p. 14): “Hemos creado ahí una espe-
cie de recurso extraordinario que debe asegurar el respeto de la justicia en
provecho de aquellos que sufrirían con el abuso evidente que un tercero
hiciera de su derecho, cuando los medios ordinarios fueran insuficientes
para protegerlo.

Comparado el texto del artículo 226 del Código alemán con el segundo in-
ciso ó apartado del artículo 2 del Código suizo, Castiglione dice que éste es
el que consagra mejor la teoría del abuso del derecho, al mismo tiempo que
establece la extensión de los derechos civiles; que funda relativamente los
deberes y las obligaciones en el ejercicio de los primeros ; y que la expresión
del Código suizo es más explícita y más amplia, hasta más elegante, que la
del Código alemán”7.

Es también, bajo la misma influencia germánica, que se ha operado en la

doctrina francesa, la cristalización de los elementos confusos y amorfos dé
una teoría del abuso de los derechos, hasta entonces esparcidos en las
decisiones de los tribunales y en la literatura de análisis y síntesis de juris-
prudencia. Esta teoría, formulada en 1890 y en 1901 por Gény8 y Saleilles9 a
la sombra del Código Civil alemán, y presentada por ellos como una de las
creaciones originales cuya adaptación convenía recomendar á la legislación
y á la ciencia, ha sido atentamente estudiada, desde el punto de vista de su
adaptación al derecho francés y de los puntos de apoyo que podía encontrar
en la práctica, por Bosc10 y Percherot11, y puesta en discusión después, en
1905, desde el punto de vista legislativo, ante la Comisión de revisión del
Código Civil, en donde ha sido objeto de un importante informe presentado
por Saleilles a la primera Subcomisión12.

Pero la teoría no ha llegado á una relativa precisión de líneas, sino en el

luminoso estudio del eminente profesor Josserand13 que se ha esforzado
especialmente en establecer, por minucioso análisis de jurisprudencia, que
la doctrina refleja fielmente las aspiraciones de la práctica judiciaria francesa

7 CASTIGLIONE, ob. cit.

8 GENY, L’étude sur la théorie générale de L’obligation dans le premier project de Code civil alle-
mand, 1901, p. 370, 2ª. ed. y Déclaration de volonté, 1901, nota 1, pp. 299-300.
9 SALEILLES, Methóde d’interprétation et sources en droit privé positif, pp. 543-515. Cf. del mismo
Risques et responsabilité en la Revue trimestrale de droit civil, 1902, p. 812.
10 Bosc, Essai sur les éléments constitutifs du delit civil, Tesis Montpellier, 1901.
11 PERCHEROT, Del’ abus du droit, Tesis, Dijon 1901, etc.
12 Este informe está reproducido en el Bulletin de la Société d’etudes législatives, IV, 1905, pp. 325-
350.
13 JOSSERAND, A bus des droits. París, Rousseau, 1905.

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 EL ABUSO DEL DERECHO

y que las ideas nuevas que contiene se han desenvuelto simultáneamente

hacia fines del siglo XIX, bajo el imperio de las mismas necesidades, no
solamente en Francia y en Alemania, sino también en los sistemas jurídicos
más apegados á las tradiciones del pasado y más fieles al espíritu individua-
lista, en el derecho inglés, donde un Estatuto de 14 de agosto de 1896 ha
venido á proveer de los medios de paralizar el ejercicio abusivo del derecho
de actuar judicialmente14.

____________

Comparando la noción del abuso del derecho con la de la falta de derecho,

Josserand ha dicho justamente: “La falta de derecho es una teoría comple-
tamente hecha y en cierta manera preconstituida; los límites objetivos de un
derecho son precisos y no se desplazan fácilmente, al menos fuera de las in-
tervención legislativa. El abuso de los derechos constituye, por el contrario,
una teoría movible, una noción maravillosamente flexible; es un instrumento
de progreso, un procedimiento de adaptación del derecho a las necesida-
des sociales; lejos de necesitar la intervención legislativa, permite diferirla;
imprime á los derechos, á medida que las costumbres se transforman, una
orientación nueva; es tanto más elástica, cuanto rígida la noción opuesta;
su horizonte es ilimitado á diferencia del de la teoría con que se le pretende
identificar, que está exactamente limitado”.

La existencia misma y la posibilidad lógica de una distinción entre la ausencia

del derecho y su ejercicio abusivo han sido enérgicamente contestadas por
uno de los maestros más autorizados de la ciencia francesa de derecho civil,
Planiol, que, á diferencia de su colega de la Universidad de París, Esmein,
no combate la soluciones prácticas de la jurisprudencia del siglo XIX que
afirma la tendencia de extender, en un pensamiento de solidaridad y morali-
zación, el círculo de los actos perjudiciales sujetos á represión, sino que se
alza solamente contra la fórmula doctrinal y la terminología empleadas en la
escuela adversa para explicar y sintetizar ese conjunto de soluciones.

Para Planiol, “todo acto abusivo, por lo mismo que es ilícito, no es el ejercicio
de un derecho, y el abuso del derecho no constituye una categoría jurídica
distinta del acto ilícito”. “El derecho, dice, cesa donde el abuso comienza,

14 Este Estatuto está traducido al francés en el Annuaire de legislations étrangers, 1897, p. 49. Lo
mismo para Escocia, en un Estatuto de 12 de agosto de 1898 (Annuaire de Legislations étrangers
1899. p. 24). Sobre la evolución sufrida a este respecto por el derecho inglés en estos últimos años,
véase Josserand. ob. cit. pp. 7-10, 16 y 16.

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y no puede haber uso abusivo de un derecho cualquiera, por la razón irre-

futable de que un solo y mismo acto no puede ser, á la vez, conforme al
derecho y contrario al derecho. Lo que es verdad, es que los derechos no
son nunca absolutos; la mayor parte son limitados en su extensión, y están,
en cuanto á su ejercicio, sometidos á condiciones diversas. Cuando se sale
de estos límites, se procede en realidad, sin derecho. Puede, pues, haber
abuso en la conducta de los hombres, pero esto sucede no cuando ejercen
sus derechos, sino cuando los traspasan”. En todas las hipótesis en que se
cree encontrar un uso abusivo del derecho, hay en realidad, según Planiol,
un acto realizado sin derecho; una extralimitación del derecho.

Hay, ciertamente, exageración en las ideas desarrolladas por Planiol. Su

argumentación parece, á primera vista, de una lógica rigurosa y ha conse-
guido impresionar a algunos autores. Pero resiste mal á un examen, pues
se percibe pronto que—según la expresión exacta de Josserand—reposa,
en último análisis, en un simple calembour jurídico15. Planiol ha jugado, dice,
sobre dos de las numerosas acepciones que tiene, en la lengua francesa, la
palabra “derecho”, é identificado dos nociones que se designan por un mis-
mo término, pero que no tienen ni el mismo objeto ni los mismos caracteres:
de un lado, los derechos definidos y subjetivos, es decir, los derechos indivi-
dualmente determinados y nominados, consistentes en un reconocimiento,
por la ley ó por la costumbre, en provecho de una persona, de la facultad de
realizar un acto, de gozar ó de disponer de una cosa, de exigir de otra perso-
na una prestación ó una abstención; y de otro, el derecho considerado como
el conjunto de disposiciones de ley ó de usos jurídicos que, en un tiempo
y en un medio determinados, reglan obligatoriamente las relaciones de los
hombres que viven en sociedad16. Creo que Josserand responde en térmi-
nos decisivos á la crítica de Planiol, cuando escribe: “Parece olvidarse que
la palabra “derecho” tiene dos acepciones muy diferentes: tanto designa una
prerrogativa determinada, como la propiedad; tanto se refiere al conjunto de
las reglas sociales; en este último sentido el más extenso, se diría que al
principio es admitido en nuestro “derecho”. Pues, no hay ninguna especie de
contradicción en que un acto sea á la vez conforme á tal derecho determina-
do y sin embargo contrario al derecho latu sensu;... Se puede perfectamente
tener para sí tal derecho, y sin embargo no tener para sí todo el derecho”.

15 ESMEIN, nota de la Cass, re q., 29 de Junio 1897, Sip. 286-287 y 871.

16 JOSSERAND, Abus des droits. p. 79.

16 Actualidad CIVIL
 EL ABUSO DEL DERECHO

Para Josserand, la distancia que separa el abuso del derecho de la falta de

derecho es exactamente igual á la que existe en el derecho administrativo,
entre la desviación y el exceso de poder. “Aquí se ve un individuo que man-
teniéndose enteramente dentro de los límites objetivos de su derecho, hace
de él un uso vituperable, lo motiva irregularmente: allá se ve una persona
que traspasando las fronteras objetivas señaladas á sus prerrogativas, rea-
liza un acto que de ningún modo podría ser considerado como su ejercicio.
De un lado una noción subjetiva y psicológica de primer orden; de otro, una
noción puramente objetiva y material. Esta noción (el abuso del derecho) se
caracteriza, no por los resultados del acto realizado, sino por el móvil que
lo ha hecho realizar; no por la intensidad del perjuicio causado á otro, sino
por el estado de ánimo del agente; la acción humana es estudiada como un
fenómeno de la volición; es el fin perseguido lo que constituye y denuncia
el abuso”.

Esta fórmula tiene el incontestable mérito de la precisión y del vigor y pa-

rece expresar, también, el pensamiento de Saleilles, que, en su informe,
á la primera Subcomisión de revisión del Código Civil alemán (Bulletin de
la Societé d’etudes legislatives, IV 1905, p. 334), escribe: “Dado un acto
lícito en sí mismo por sus condiciones exteriores y materiales, hay abuso
del derecho, si es permitido considerar este acto como ilícito y contrario al
derecho, únicamente en razón del fin intencional”. Así, tres escritores17 que,
en la misma época, han examinado los signos distintos del abuso y de la
falta del derecho, llegan á entenderse buscando el criterio del abuso en el
fin con el cual se ejerce el derecho. Otro sabio francés, Hauriou, que hacia
la misma época ha examinado incidentalmente el problema en una nota de
Si rey (1905, III, p. 19), acaba haciendo, en cierta medida, de la idea de fin,
un criterio menos preciso y más flexible. Para Hauriou, “hay en todo derecho
dos elementos: un elemento subjetivo, que es la voluntad de ejercer un po-
der con la mira de satisfacer un interés propio, y un elemento objetivo, que
es una cierta concepción moral determinada, sea por la ley, sea por un cierto
ideal del comercio jurídico aceptado por todos y que regla la manera en que
el poder en cuestión puede ser ejercido”. Para el ejercicio de los derechos,
estos dos elementos (subjetivo y objetivo) entran frecuentemente en lucha,
y los hombres muchas veces emplean sus facultades (poderes) en sus fines
antisociales-. Todas las veces que el elemento subjetivo de la voluntad cho-
ca con un texto de ley formal, que la legalidad positiva le opone una barrera,
se está en el terreno de la falta de derecho. “Pero la ley positiva no basta á

17 GENY, SALEILLES Y JOSSERAND.

INSTITUTO PACÍFICO 17
JUAN JOSÉ CALLE

nuestro instinto de justicia. Ante él se crea un cierto ideal, una especie de

derecho natural, una cierta concepción de equidad y de buena conducta,
que nos prohíbe algunas maneras de obrar… Es á esta especie de derecho
natural que corresponde á la teoría del abuso de los derechos; es uno de
los medios por los cuales se realiza el ideal colectivo del comercio jurídico”.

____________

La noción del abuso del derecho, se presenta, en verdad, como el resultado

de un trabajo de conciliación entre las exigencias del derecho estricto y las
de la equidad; como un procedimiento de moralización de la administración
de justicia.

Y esto es precisamente lo que le reprochan aquellos autores franceses que

atacan, como Planiol, no solamente la fórmula doctrinal preconizada por
Geny, Saleilles y Joserand, sino la concepción misma de rol ético de la nor-
ma jurídica y de la función social del juez, de la cual es expresión esta fór-
mula. Sus objeciones han sido resumidas en 1898 por Esmein, aun antes
de que la nueva doctrina haya tenido tiempo de establecer sus posiciones
definitivas y de conquistar un lugar legítimo en la literatura civilista francesa:
“A pesar de lo que esta doctrina tiene de elevada, escribe el profesor pari-
siense, y á pesar de las autoridades que la sostienen, no nos parece acep-
table. La falta prevista por el artículo 138218 no puede ser que un acto ilícito,
y el ejercicio de un derecho, dentro de los límites que la ley le ha trazado,
pudiera ser ilícito cualquiera que fuera la intención del que lo ejerce. Entran-
do así en la investigación de las intenciones protestando que un derecho
maliciosamente ejercido, aunque sin ninguna maniobra dolosa, pueda dar
lugar á daños y perjuicios, creemos que se substituye la falta moral á la falta
jurídica, y se transforma á nuestros jueces en censores”19.

Esmein teme que autorizando al juez á plegar el rigor del derecho entre las
preocupaciones de la moralidad y á escrutar los móviles de las acciones hu-
manas, para negar la consagración judicial á las voluntades maliciosas ó an-
tisociales, se llega á comprometer la estabilidad de las relaciones jurídicas
individuales y á disminuir la eficacia de las disposiciones de la ley positiva,
cuya ejecución es tanto más segura y tanto más uniforme cuanto más se
aproxima al ideal de la aplicación automática”.

18 Art. 1382 (Cod. Civ. Francés), Cualquier acto del hombre que cause a otro daño, obliga a aquel que
lo ha hecho a repararlo.
19 JOSSERAND, ob. cit. p. 85.

18 Actualidad CIVIL
 EL ABUSO DEL DERECHO

Estas objeciones y estas críticas de la primera hora no han conseguido que-

brantar la fe razonada y las convicciones netamente definidas de Josserand,
defensor de la doctrina. El eminente profesor las desvanece haciendo ob-
servar que el régimen de la separación absoluta que Esmein querría hacer
reinar entre el derecho y la moral constituye una pura quimera, que este
régimen no ha existido jamás en el pasado, salvo, tal vez, en los períodos de
la infancia de la humanidad, y que no es de desear que llegue á realizarse.
“Porque, dice, el día que el juez renuncie á ser, en cierta medida, un censor,
á penetrar la moralidad de los procesos que le son sometidos y á aplicar el
derecho á través de su conciencia, que no es más que el reflejo de la con-
ciencia colectiva, de las costumbres, resultará que aceptaba como principio
director el de que los medios justifican el fin; lo que sería hacer odioso el
derecho mismo, que saca toda su vitalidad del sentimiento colectivo, y que
separado, aislado de la moral, pierde toda razón de ser y toda autoridad”20.

El Código del Brasil no consagra dispositivo alguno directo á la condenación

del abuso del derecho, pero en el inciso 1 del artículo 160 estatuye que “no
constituye acto ilícito el practicado en el ejercicio regular de un derecho.
Luego, á contrario sensu, como lo hace notar Beviláqua en el comentario
respectivo, el practicado en ejercicio no regular de un derecho es ilícito. He
allí, dice, la condenación del abuso del derecho.

“Desde muy temprano, agrega, las mejores conciencias sintieron que el de-
recho debe ser ejercido dentro de ciertos límites éticos. En el derecho roma-
no ese sentimiento es vacilante aún, y los preceptos se contradicen. Paulo
enseña: Nemo damnun, nisi qui id fecit, quod faciere jus non habet. (D., 50,
17 fr. 151). Pero las costumbres temperan lo absoluto de esa concepción y
la filosofía da expresión á tendencias más benignas. En el De officis, I, 10,
Cicerón afirma positivamente, que el derecho debe tener un límite: summum
jus summa injuria. El fundamento de su pensar está en la idea moral de la
solidaridad humana; digamos, si es lícito expresar con una palabra moderna
un sentimiento antiguo, homines hominum causa esse generatos, ut ipsi
inter se, allius alii prodesse possint”.

“Pero no solamente los filósofos sino los jurisconsultos reconocían y procla-

maban la necesidad de sobreponer al interés particular el interés público.
Nam propter publicam utilitatem, strictam rationem insuper habemus; …nam
summam esse rationem quod pro religione fecit, dice Papiniano (D., II, 7,

20 ESMEIN, Nota de la Cos. req, 20 de junio de 1897, Sirey 1898 I. p. 21.

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43). Y el emperador León declaró que nuestros derechos deben ser ejercita-
dos sin propósito de perjudicar á los otros: unusquisque suis fruatur eit non
inhiei alienis (Cd. 10, 15, ley única, in fine)”.

“La evolución del derecho se ha operado en el sentido del mayor desenvol-

vimiento y acentuación de sus propósitos éticos y correspondiente reducción
de sus elementos egoístas. La sociología, comprendiéndolo como una fuerza
moral destinada á mantener el equilibrio de las energías sociales en acción,
contribuyó, fuertemente, á la solución del problema del abuso del derecho.
Si la función del derecho es mantener en equilibrio los elementos sociales
contradictorios, se desvirtuará, se falseará su destino, cuando se exigiere su
ejercicio hasta el punto de tornarse en un principio de desarmonía”.

“Esa tendencia depuradora del derecho y su finalidad social exigen la socia-

bilización de su ejercicio. El derecho es la resultante de las solicitaciones de
los intereses de los individuos y de la sociedad. Su ejercicio debe seguir la
línea media trazada por esas dos solicitaciones”.

Este pensamiento, que hoy se halla embebido en la conciencia general,

esclarecido y divulgado por la sociología, fue bien expresado por Bardesco,
cuando escribió: “El derecho está destinado á alcanzar el bien general, al
mismo tiempo que á la satisfacción de los intereses individuales; el abuso
del derecho, que es el ejercicio antisocial de un derecho, genera la respon-
sabilidad. Los derechos no son fines en sí, sino medios de realizar un fin que
le es exterior. En otros términos, los derechos no son absolutos, en cuanto á
su ejercicio, sino limitados por su propio fin. Abusar del derecho es tomar el
medio por el fin, es ejercerlo de modo contrario al interés general y á la no-
ción de equidad tal como se presenta en un momento dado de la evolución
jurídica. Abusar del derecho es servirse de él, egoísta y no socialmente. En
un estado jurídico, en que la justicia y la equidad tienden, como actualmente,
á la socialización del derecho, su abuso compromete la responsabilidad de
quien lo practica. (L’abus du droit. p. 226).”

La teoría del abuso del derecho, como escribe Castiglione, citando á Char-
mont, “significa la introducción de una figura jurídica que corregirá en parte
todas las asperezas de los derechos, que reparará las fatales consecuen-
cias de la cruel lucha por la existencia, que contribuirá á la armonía social, á
la paz jurídica, á la par que ha de conciliar la libertad y la justicia”; y, por eso,
á la declaración contenida en el artículo III del Título Preliminar del Código
Civil vigente, que establece que “A nadie puede impedirse la acción que no

20 Actualidad CIVIL
 EL ABUSO DEL DERECHO

está prohibida por la ley”, he añadido el segundo acápite del artículo 2 del
Código Civil de Suiza: “La ley no protege el manifiesto abuso del derecho”
para formar así el artículo IV del Título Preliminar del proyecto.

Lima, 6 de julio de 1927.

Juan José Calle.

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