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Aloi'lso R.

PBe CnenBRA Fnpvne

DERECHO PENAL
Parte Especial
TOMO I

et
IDETSA
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
TOMO I

Derechos reservados conforme a ley


Noviembre 2008

@ IDEMSA
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o parcial de esta obra por caalquier mtodo
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y el aufor.

IMPRESO EN PER
PRINTED IN PERU
A laDra. ZmaidaApalns Npera
Por sfi colid.ad hamana y fe inquehrantable
PRESENTACIN

El cdigo Penal de 1991, habra de ser cataloga,co virtuoso en su tiempo,


encomiable texto normativo, desde un doble baremo a saber: primero, de adp-
tar la ley penal a las nuevas corrientes dogmtica-penales basadas en la idea
ius -flosfca de un Estado social y Democrtico de Derecho y las corrientes
poltico-criminales de la poca, que apuntalaban,a una reorientacin del Dere-
cho penal hacia fins esencialmente valorativos y,'segundo, de hacer del aparato
punitivo un mecanismo tutelar de las libertades fr,rndamentales, no como instru-
mento de represin sino como un medio de prevehcin de la conducta desviada.
Por tales motivos, se erige la violencia institucionalizadaque se plasma a travs
del Derecho penal, en dique de interdiccin frente a la arbitrariedad pblica.
Para la obtencin de dichos cometidos, fue que el'legislador compilo en el Ttulo
Preliminar del c.P, una serie de principios (v.gr., de legalidad, de proteccin de
bienes jurdicos, de lesividad, de culpabilidad, proporcionalidad, de prevencin
especial, etc), como lmites al ejercicio del ius puniend estatal.

El texto punitivo habra de amoldarse al basilar normativo que tomo lu-


gar en la Ley Fundamental de 1979, que tiene como valor supremo a la persona
humana y su dignidad inherente, tal como se recoge en el primer articulado de la
carta Magna de 1993. Por consiguiente, la poltica criminal que rdefine la pro-
posicin normativa tiene como fin principal: el respeto por la persona humana, de
que la ley penal no sea concebida como una reaccin en puridad retributiva, sino
como el resorte de mayor coaccin estatal a fin de configurar una sociedad demo-
crtica, donde gobierne lapazy elrespeto entre los ciudadanos. El Derecho penal
no puede aspirar a ms, slo a prevenir y a proteger los bienes jurdicos funda-
mentales, es por ello, que su intervencin se somete a los principios de subsidia-
riedad, de fragmentariedad y de ultima ratio. Principios garantsticos que han
sido contravenidos en los ltimos aos por el legislador en mrito a las constantes
modificaciones que se han producido en los diversos tipos iegales comprendidos
en la Parte Especial, que han terminado por socavar la sistematicidad, logicidad
y unidad conceptual que debe caracteriiar a todo cuerpo normativo. Descripcin
poltica y normativa que ha de ser descrita como una demencial formulacin le-
gislativa, conducida a la denominada <irracionalidad punitiva>, que a lo largo de
esta monografa se hace hincapi en mucho de sus preceptos en cuestin.
DeRscHo pENAL - Pnnte ssppcl,c.L: ToNao I

Retomando la concepcin original del Cdigo Penal, debemos sealar


que los destacados juristas que participaron en dicha Comisin Revisorat , realiza-
ron un fatigoso y prolijo trabajo, pues habra de redefinir, de reformular el CP de
1924, a los nuevos vientos que se respiraban en aquel entonces, trado a ms por
las nuevas tendencias dogmticas, que basaban su teorema en una actuacin inter-
disciplinaria entre la ciencia jurdico-penal strictu sensu con la poltica criminal.
Aspecto cientfico que deba ser complernentado con el anlisis criminolgico, no
podemos postularper s un Derecho penal nicamente sostenido sobre una dog-
mtica slidamente estructurada sobre elementos intra-sistemticos que puedan
responder de manera uniforme a las variadas formas de comportamiento humano
que se reiogen en los tipos penales, en la medida que dicho anlisis cientfico debe
partir de una base fcticq emprica si se quiere, de Ia observacin de los fenme-
nos condctivos, en base al mtodo inductivo, particularidad que caracteriza a la
ciencia criminolgica. Con ello tendemos un puente entre la norrna y la sociedad,
es decir, entre la dogmtica y la sociologa criminal. Puente que es asumido por la
poltica criminal. El problema es cuando se produce el divorcio entre el Derecho
penal y la criminologa, al poder caerse en una poltica penal esencialmente deci-
sionista o en una normativizacin inflacionista, todo lo contrario se debe ejercer
un equilibrio entre ambas ciencias, a fin de encontrar el balance ideal, para hacer
del aparato punitivo un confn de valores (axiolgico) y a la vez un instrumento
idneo para afrontar pacficamente la conflictividad social provocada por los com-
portam ientos <<socialmente negativos>>.

Porqu es importante esta relacin interdisciplinar?, por la sencilla


razn de que el Derecho penal no es una ciencia esttica e inamovible, todo
lo contrario su dinamicidad es una propiedad fundamental, al permitir que las
normas jurdico-penales puedan adecuarse a las nuevas estructuras de la socie-
dad. La criminalidad del siglo 19 no es la misma que la del siglo 20, mientras
que en la primera los robos, los hurtos y el asesinato, eran las guras delictivas
de mayor incidencia delictiva, en el segundo, aparecen nuevas manifestaciones
criminolgicas, basadas en el poder econmico y financiero, dando lugar a un
Derecho penal econmico y/o de la empresa.
Ahora bien, el umbral del tercer milenio, nos pone en escena tambin
nuevas variantes conductivas, susceptibles de lesionar y/o poner en peligro bie-
nes jurdicos -merecedores de tutela penal-. La energa nuclear, las clonacio-
nes, la gentica, el vertiginoso campo de la informtica2, configura conductas

Entre ellos, Ju,l.t Ponrocnnrno Hroer,co, Peono MeNpz Juneoo, Lus Lpez Penrz, Lus Bu-
uoxt Aues, con la colaboracin del ilustre penalista Rl Pe Cnsnenn.
A lo cual debemos sumar, los atentados contra el <sistema Crediticiol, comprendido en el T-
tulo VI, Captulo I, que sustituye a las aeja figura de la quiebra; ver ms al respecto, artculos
209'y ss.
PnesrNr.crN

que pueden sobrepasar el estndar de lo jurdicamente <permisibleD, cuando


se sobrepasa el riesgo jurdicamente desaprobado. Constituye una descripcin
compleja de la forma como en la actualidad se desarrollan las relaciones inter-
humanas, que requieren ser focalizadas por el legislador, amn de definir si
merecen ser elevadas a la categora de ((comportamientos penalmente epro-
bados>>, mediando la tcnica de los delitos de peligro abstracto, al construirse
dichos bienes jurdicos sobre una plataforma supraindividual.

Dicho lo anterior, resulta plausible, que el legislador haya incluido en el


catalogo delictivo, a los tipos penales de lesiones al fetor, delitos informticos y la
manipulacin gentica. Con los tipos tradicionales de estafa, hurto y apropiacin
ilcita, etc., no erajurdicamente factible penalizar este tipo de comportamientos,
que por su particularidad y singularidad, deban ser recogidos en nuevas cons-
trucciones normatiyas, so pena de vulnerar el principio de legalidad.

El C.P. de 1991 en su Exposicin de Motivos recoge las ideas antes ano-


tadas, cuando en uno de sus prrafos se seala lo siguiente: "Es dable reconocer
que el Cdigo Penal cuya vigencia cesaa, constituy en su poca un paso trascen-
dental en relacin a las ciencias penales que le antecedieron. Sin embargo el paso
irreversible del tiempo, con los nuevos avances doctrinales y la explosiva reali-
dad social del pas estremecieron su estructura funcional. El fenmeno criminal
con los ndices alarmantes y las nuevas modalidades violentas de la desviacin
social, presionaban por mejores propuestas de reaccin punitiva".

La interrogante sera la siguiente Se requiere elaborar un nuevo Cdigo


Penal o es que el actual bastara con ser reformado parcialmente?, al respecto,
primero ha de decirse lo siguiente: que en la actualidad existe ya desde hace unos
aos una Comisin de Reforma del Cdigo Penals, segundo, que la mcula prin-
cipista (Ttulo Priliminar), sobre la cual se erige todo el cuerpo del texto punitivo
resulta an vigente e idnea para poder asumir las reformas que sean necesarias
y, tercero, aqu esta el meollo del asunto, en lo que respecta a las mltiples e in-
cesantes reformas penales que el legislador ha efectuado desde el ao 1998, con
la sancin de los poco auspiciosos <delitos agravados>>, hasta los ltimos Decre-
tos Legislativos de junio del 20086, que a la postre lo nico que han generado es

Aunque an en este mbito de la criminalidad se advierten ciertos vaclos, que podrlan ser col-
mados con la penalizacin dcl aborto culposo y las lesioncs al feto imprudentes; Al respecto,
ver los artlcrlos I l4o y l24rA.
Ha de referirse al C.P. de 1924.
La cual integre en los aos 2004 al 2006, en represcntacin del Ministerio Priblico como repre-
sentante alterno, cOnjuntamente con el Dr. M,rreo CsreOr Secovtl, Como miembro titular
de la institucin. Comisin que en la actualidad cuenta con nuevos miembos.

El Decreto Legislativo N' 1084 modifica el tpo penJ e hurto simple - artculo 186o, extrac-
l0 DenecHo pENAL - PnRre sspecrel: Tovo I

el quebrantamiento de la sistematicidadT, coherencia y plenitud conceptual que


ha de cautelarse en cualquier codificacin legal. Donde las modificaciones han
apuntado a varios nortes: -a una sobrecriminalizacin (pena de cadena perpe-
tua8), a la inclusin de nuevas circunstancias agravantes, sobre todo, en el marco
de los injustos pertenecientes al <Derecho penal nuclear>e y a la incorporacin
de nuevos tipos penales bajo el contexto de bienesjurdicos que por su contenido
etreo no justifica que sean alcanzados por una pena, con arreglo al principio
de <ofensividad>0. Consecuentemente, contamos con un Cdigo Penal que pau-
latinamente ha ido perdiendo rigor cientfico y coherencia argumental, lo que
problematiza sobremanera la tarea de interpretacin normativa, que han de efec-
tuar, tant doctrinarios como juzgadores, por tales circunstancias el principio de
legalidad resulta sign ifi cativamente debilitadot r' 2.

Cmo podemos definir a un Cdigo Penal o, mejor dicho cuando po-


demos decir que su construccin intra-normativa es legtima segn el orden de

cin ilegal de especies acuticas - artculo 309o e incorpora el tipo penal de falsedad en el
reporte de los volmenes de pesca capturados - artculo 428"-8.
A decir de Llamas, A., el sistema se concibe igualmente como un conjunto ordenado de nor-
mas que cuenta con una coherencia interna de sus componentes bsicos, especialmente de las
nonnas como unidades bsicas del ordenamiento jurdico; Curso de Teora del Derecho, cit.,
p. 190.

Que fuese incluida en el sistema de punicin va el Decreto Legislativo No 895, luego modifica-
do por el Decreto Legislativo No 982 del 22 dejulio del 2007; Ver mris al respecto, Pea Cabrera
Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General. Editorial Rodhas, Lima, 2007, cit., ps. 899-918.
Robo agravado, extorsin, delitos contra la libertad e intangibilidad sexual, lavado de activos,
narcotrfico y terrorismo; paradojalmente, injustos que merccen tambin de una reaccin puni-
tiva como la figura del monopolio han sido derogado, va el Decreto Legislativo No 1034 del 25
de junio del 2008, en el marco de la implementacin del Tratado de Libre Comercio con USA.
Importa un doble discurso, mientras que al crimen convencional se le castiga duramente, a la
criminalidad econmica se le trata con guantes de seda.
l0 De forma puntual, el tipo penal de <Discriminacin>, recogido en el Captulo IV del Ttulo
XIV-A - Delitos contra la Humanidad.
n En palabras deLleues, existe antinomia cuando dos o ms normas regulan un mismo supuesto
de hecho, estableciendo una consecuencia jurdica que es contradictoria u opuesta entre s;
Curso de Teora del Derecho.
t2 En esta oscuridad normativa, producto de la irracionalidad de cmo se sancionan las leyes pe-
nales en generales, aparece una luz, que de cierta forma puede remediar estas dicotomas lega-
les, cuando los integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema, se renen peridicamente
y promueven la produccin de <Acuerdos Plenarios>, constituyendojurisprudencia vinculante
para todos los rganosjurisdiccionales que administran Justicia Penal en la Repblica. Lo cual
resulta factible, a partir de la inclusin del artculo 301'-A en el C de PP, va el Decreto Legis-
lativo N" 959 del l7 de agosto del 2004, en el marco del proceso de implementacin del nuevo
CPP. A tales efectos, se considero importante incluir algunas de estas decisiones en los tipos
penales en cucstin, a fin de que el anlisis dogmtico sea cotejado con [a <teora prctica>r del
Derecho penal.
PnEssrrclN ll
valores que se desprende de la Ley hipottica fundamental? un texto punitivo
debe recoger las aspiraciones legtimas de un pueblo, en tal mrito debe proteger
Ios intereses jurdicos de mayor relevancia con arreglo al principio de <jerarqua
normativa, mediando tcnicas legislativas que con un lenguaje sencillo y claro
pueda calar perfectamente en Ia psique de los individuos, afn de motvarlos a la
realizacin de conductas valiosas, en cuanto a la configuracin de una coexis-
tencia pacfica, bajo el gobierno de las leyes y el respeto iruestricto a Ia libertad
humana, no puede por tanto, erigirse en una resorte catalizador de ideologas
sectoriales de ciertos ncleos de la sociedad, pues su relatividad inherente puede
.desencadenar penalizaciones ilegtimas, que en vez de tutelar Ia libertad en ver-
dad, termine por reducir los mrgenes de actuacn de los propios ciudadanos.

Por consiguiente, hemos de convenir que el Derecho penal que se cristaliza


ien las normas que se glosan en la Parte Especial del CP, han de servir nicamente
para la <proteccin preventiva de bienes jurdicos>.
[:
- La Parte Especial y su relacin con la Parte General
La conducta humana puede adquirir un sinnmero de matices, de adscrip-
ciones fenomnicas, cuya valoracin positiva por parte del legislador, puede dar
lugar a la construccin de una figura delictiva, que es recogida en los diversos
tipos legales que se han comprendido de forma enunciativa en la Parte Especial
del C.P. as como en diversas Leyes Penales Especialesr3. La clasificacin de
dicho comportamiento humano como <delictivo>, tiene que ver bsicamente con
razones de <materialidad lesiva>1, en cuanto a la lesin ylo la puesta en peligro
de bienes jurdicos merecedores de tutela punitiva. Son variadas las formas de
conducta que han sido glosadas en las tipificaciones penales en cuestin, pero di-
cha cuestin fenomnica ha de ser relacionada con el bien jurdico, que ha sido el
orden que con propiedad de hermenutica y sistematizacin ha utilizado el legis-
lador para clasificar y reglar la conducta <penalmente prohibidu y, que contiene
a la par, es decir, de forma uniforme los elementos <normativos y descriptivos>,
que de forma conjunta dan lugar al juicio de tipicidad penal; (..) la Parte Especial
es fundamentalmente homognea en cuando a su contenido, aunque no siempre
ste se limita a expresar formulaciones tpicas, sino que, a veces aparecen stas
acompaadas de "pequeas parte generales", esto es, de referencias puntuales a
especficas causas de justificacin o de inculpabilidadr4rs.

l3 El DL N' 25475 - Ley que regula los delitos de terrorismo; Decreto Legislativo No 813 - De-
litos tributarios; Ley No 28008 - Ley sobre los delitos aduaneos y la Ley N" 27765 - Ley de
Lavado de Activos.
l4 Vrves AxrN, T.S. y otros; Intoduccin. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.41.
l5 En este caso del delito de Secuestro, que incluye en su redaccin ya las causas dejusticacin,
l2 Denecro pENAL - P,Rtg gspeclel: Toto I

El bien jurdico constituye elelemento material, que le otorga legitimidad


al Estado para intervenir coactivamente, ejerciendo una represin que puede al-
canza la privacin de libertad de un ciudadano. Nos aferramos al ncleo de esta
visin material, que algunas veces puede alcanzar ribetes de inmaterialidad, al
erigirse como el nico instrumento que con propiedad puede definir los lmites
de intervencin del ius puniendi estatal en el marco de un Estado Socialy Demo-
crtico de Derecho, al margen de los reparos que puedan formularse desde otras
posiciones sociolgicas y filosficas. Considero que la teora del bien jurdico es
la que ms se ajusta a los valores que se desprenden de nuestra Ley Fundamental
y,_a los derechos superiores de la personay la colectividad, con arreglo a pos-
tulados poltico criminales. As, srcve SNcnez, al sostener que la exigencia de
que el Derecho penal intervenga exclusivamente para proteger bienes jurdicos
(penales) constituye una garanta fundamental del Dereiho plnal modernor..

Hablar de una conduct humana gue ha sido catalogada como <delictiva>


y, que es objeto de un anlisis dogmtico-descriptivo, como ha sido plasmado en
la presente obra, nos obliga a remitirnos a las instituciones que se han cobijado
normativamente en la Parte General del CP. No podemos pretender elucubrar un
anlisis dogmtico de las figuras delictivas descritas en la Parte Especial, si es
que no manejamos con correccin los elementos categoriales del delito, definidos
a partir de elementos que son identificables en cualquier manifestacin delictiva,
que permite a su vez dilucidar, si es que en realidad el comportamiento que es
valorado, es constitutivo de un <<injusto penal, culpable y en algunas oportunida-
des punible>, tomando en cuenta no slo que la afirmacin de dichas categoras
convalidan la reaccin punitiva, pues debemos agregar que Ia sancin penal, la
pena, debe consistir en una respuesta estatal cuya racionalidad esta condiciona-
da a tres principios fundamentales: ds proporcionalidad, culpabilidad, lesividad,
concatenado con los fines preventivos'de la pena. En tal virtud, el delito tentado
debe recibir una pena atenuada con respecto al delito consumado, as como el
injusto culposo en relacin al injusto doloso, la complicidad en comparacin con
la autora. Lo que queremos enfatizar en todo caso, es que la interpretacin de
las descripciones tpicas propuestas en la Parte Especial, requieren irremediable-
mente del uso adecuado de los elemetos categoriales comprendidos en la Parte
General. De no ser as, el intrprete se arroja a una laguna sin agua, con la con-
secuencia inevitable de arribar a resoluciones contradictorias, carentes de toda
razonabilidad. Anlisis dogmtico, que debe ser complementado, mediante con-
sideraciones de orden poltico criminal; una interpretacin puramente cientfica,

as tambin las Excusas Absolutorias como causas supresoras legales de punibilidad, mas hasta
en algunos casos el legislador ha normado instituciones propias del Derecho procesal penal,
recogida en el artculo 213'del C.P.
S[ve SHcusz, l.M.; Aproximacin a! Derecho Penal Contemporneo, cil., p.267.
Pnesrr.c.crN l3

por mas pulcra que sta sea, puede definir mbitos ilegtimos de intervencin
punitiva; v.gr., la penalizacin del autoaborto tentado por la gestante?.

A decir de Vlvcs Aurw, la formulacin de criterios doctrinales que pro-


porcionen pautas de delimitacin del carcter general o especial de los distintos
preceptos presupone la formulacin del conjunto de notas que caracterizan la
esencia de la Parte General y de la Especial'8.
Por lo expuesto, la dogmtica jurdico-penal ocupa una misin central
en las tareas de interpretacin y aplicacin del derecho positivo vigente, segn
reglas de orientacin teleolgicas y axiolgicas a la vez. La Dogmtica penal
constituye la actividad encaminada a desentraar el significado de las noimas
jurdicas integrantes del Derecho penal, procurando la interpretacin coordinada
y crtica de las disposiciones penal'esre. Dejar dp lado la dogmtica penal por par-
te deljuzgador, importara una aplicacin literh de las normas juridi"o-i"n1.r,
desembocado en la arbitrariedad, en la injusticia, sobre todo en la produccin de
resoluciones abiertamente contradictorias, desdable desde un punto de vista de
seguridad jurdica consustancial a un Estado de Derecho.

Debemos apuntalar a un estadio de <racionalidad normativa>, de que la


interpretacin y aplicacin de las normas penales partan de un mtodo, qul po,
su rigurosidad cientfica y por su correspondencia con la realidad social, pueda
proponer salidas pacficas y alavez coherentes a la conflictividad social genera-
da por el hecho punible. La racionalidad dogmtica, dice yegaLpez es (...) el
instrumento conformador que sirve para 1'cerra/' internamente el sistema jurdi-
co en su proceso de permanente creacin y recreacin prctica por los operadores
del Derecho y representa por ello un momento interno y necesario en el propio
proceso de construccin e imposicin de la normatividad jurdica en cuanto nor-
matividad social secundarid,. As, GmnrnNnr, al escribir que la dogmtica pe-
nal ha hecho posible al sealar lmites y definir conceptos, una aplicacin segura
y calculable del Derecho Penal, hace posible sustraerla de la irracionalidad, a la
arbitrariedad y a la improvisacin. Cuanto menos desarrollada est una dogmti-
ca, ms imprevisible ser la decisin de los tribunales, ms dependern del azar
y de factores incontrolables la condena o la absolucin2r.

l7 Vid, al respecto el comentario sobre el articulo ll4o del CP.


l8 Vrvss ArrN, T.S. y otros; Introduccin. En: Derecho Penal. parte Especial, cit., p. 41.
r9 Po.rNo Nevennrre, M.; Derecho Penal. Modernas Bases Dogntlcas, cit., p. 55.
20 vece LpEz, I.; Aproximacin a la estructura gnaseolgica del campo jurdico-penal, En:
Estudios de Filosofla del Derecho Pcnal, cit., p. 70.
GuraeRN,Ar Onoerc, E; Estudos de Derecho Penal,Madnd,,Civitas, 1926, cit,, p. 78.
t4 DrnecHo pENAL - PRte especlnl: Tovo I

Finalmente he de sealar que el presente trabajo constituye el primer


tomo de un anlisis exegtico que nos hemos comprometido ejecutar de toda la
Parte Especial del Cdigo Penal de 1991. Empresa en realidad difcil, no slo por
lo extenso del tpico en cuestin, sino tambin por las incesantes e irrefrenables
reformas penales que el legislador y el Poder Ejecutivo, traen a la luz da a da;
no por ello, ajena de satisfacciones, en el sentido, de que los comentarios plasma-
dos en esta monografa puedan coadyuvar al estudiante, aljuez, al fiscal o todo
lector en general, a reaiiai sus respectivas funciones con correccin y, as poder
contribuir a que la Justicia Penal en el Per pueda recuperar su legitimidad ante
elcolectivo.
No queda ms que agradcuer a todos aquellos que han coadyuvado con
un granito de arena a la elaboracin de esta obra, especialmente a mi madre por
haberme motivado a seguir adelante, a pesar de los momentos difciles que a
veces la vida nos pone en el camino, as como la confianza del Editor depositada
en mi persona. Lo importante es de superarlos y darnos cuenta que sta no ha de
guiarse en exclusividad a objetivos estrictamente materiales, sino que a veces lo
espiritual y lo emotivo puede darnos la ms grande de las satisfacciones.

Lima, noviembre del 2008


Alonso R. Pea Cabrera Freyre,
Ixnrcn DE ABREyTATURAS
- Art./Arts. Artlculo/artculos
- NCPPP Nuevo Cdigo Procesal Penal peruano
- BCR Banco Central dc Reserva
- CPP Cdigo Procesal Penal de 1991
- CdePP Cdigo de Procedimientos Penales
- c.P. Cdigo Penal de l99l
- CPE Constitucin Poltica del Estado de 1993
. CEP Cdigo de Ejecucin Penal
- CPC Cdigo Procesal Civil de 1993
- cPc Cdigo Procesal Constitucional
- c.c Cdigo Civil de 1984
- CdeC Cdigo de Comercio
- CNA Cdigo de los Nios y los Adolescentes
- CNM Consejo Nacional de la. Magistratura
-cE Constitucin Espaola
-cM Consejo de Ministros
. CGR Contralorfa General de la Repblica
. CJM Cdigo de Justicia Militar
. CPCH Cdigo Penal Chileno
- CPAR Cdigo Penal Argentino
- CPE Cdigo Penal Espaol
- CNA Constitucin Nacional Argentina
-cc Garantf as Constitucionales
.DU Decreto de Urgencia
-LO Ley Orgnica
. LOMP Ley Orgnica del Ministerio Pblico
- LOPJ Ley Orgnica del Poder Judicial
.L Ley
- LGS Ley General de Sociedad
- LMV Ley de Mercado de Valores
t6 DeREcHo pENAL - PaRte especrel: To,o I

- LRE - Ley de Reestructuracin Empresarial


- LTV - Ley de Ttulos Valores
- Dec. Leg. - Decreto Lcgislativo
- DL - Decreto Le1,
- DS - Decreto Supremo
- SBS - Superintendencia de Banca y Seguros
- STC - Sentenciadel Tribunal Constitucional peruano
- CIDH - Corte interamericana de Derechos Humanos
- EJEC. - Ejecutoria suprema o superior
- PV - Precedente vinculantc
- CPE - Constitucin Polltica dcl Estado
- LECrim - Ley de Ejccucin Criminal espaola
- TEDH - Tribunal Europeo de Derechos Humanos
- CPPCH - Cdigo Procesal Penal Chileno
- MP - Ministerio Pblico
- Mtr' - Ministerio Fiscal
- RL - Resolucin Legislativa
- RM - Resolucin Ministerial
- SP - Sala Plena
- STCE - Sentencia del Tribunal Constitucional espaol
- STSE - Sentenciadel Tribunal Supremo espaol
Ilrrcn cEITERAL
Duorc,roRn 5
PRrse-rnclN ..................................:. 'l
iNorcp os AsRevtetuRAs............ 15

Tirulo I
DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD
''.'

Ceprulo I
LOS DELITOS CONTRA LA VIDA

l. A r"rooo oe, npnoxvecl 39


.,
Los oei-nos oe Houuctoro eN er C.P. oe l99l 43
2.1. Delimitacin de la tutela de los delitos de Homicidio
y Aborto (el inicio de la vida humana) 44
2.2. El lmite mximo de los delitos de Homicidio 49

ANLISIS DEL DELITO DE HOMICIDIO Y DELTIPO PENAL DE


ASESNATO 5l
1. RrrenrNces cENERALES 51
l.l . Asesinato con ferocidad, por lucro y con placer 53
1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito... 58
1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosa... .. 63
1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosin, o por cual-
. quier otro medio capaz de poner en peligro la vida o
salud de otraspersonas 67
1.5. Si la vctima es miembro de la polica nacional del Peru o
de las fuerzas armadas, magistrado del poderjudicial o del
ministerio pblico, en el cumplimiento de sus funciones 72
2. Tprcroo oBJETIvA ..................:. 74
2.1. Modalidad tpica en los delitos de Homicidio y derivados................ 74
2.2. El Riesgo no permitido 78
2.3. La prohibicin de regreso ................. 79
l8 Denecuo pENAL - PnRrg sspgclel: Tovo I

2.4. La auto-puesta en pe1igro.................. 80


2.5. El mbito de proteccin de la norrna 82
2.6. Modalidad Omisiva...... 82
2.7. Antijuridicidad................ 85
2.8. Autora y participacin................ 89
2.9. Tipo subjetivo del Injusto ..............!....ri..!. 97
3. uecuclN
Cor.suMecrN y FoRMAs DE IMpERFEcTA 99
4. Ln nuroNor'iA DEL DELITo ps AssstHato l0l

EL DELITO DE PARRICIDIO................... IO4

l. GeNennLD.cnEs 104
2. Moo.rpo rtsc...,....... 107
2.1. Sujetos de la relacin delictiva... 107
3. Aurnfn y pARrrcrpAcrN ...*.......... 113
4. Trpo susrErrvo DEL INJUsro I 15

HOMICIDIO BAJO EMOCIN VIOLENTA.................. II7


l. A r'ooo pe Ix-rnoouccH............. ll7
2, El esroo oe euocrr, vroLENTA.,.... .................,... 120
3. Pnesupuesros DE LAExcusA poR EMoctN vtoLENrA 121

ELINFANTICIDIO............. 123

l. GesRrr-pnoEs................ 123
2. Moor,pno rince........... lZe
2.1. Sujeto activo.......... 126
2.2. Sujeto pasivo......... 126
3. PnRrrcprcN 129
4. Trpo susrErlvo DEL rNJUsro 130

HOMICIDIO CULPOSO.... I3O

1. FuNoeunos pollrco cRIMINALEs .. 131


2. NnruRRLez unbrcR peL Hot',gcolo culposo... 134
3. MooRr.rop riptce........... 137
4. Auroni y pARrrcrpAcrN .............. 142

RUEGO
HOMICIDIO A 142
L CuesroNes pR8LrMrNAREs.................. 143
2. L. xtuRtezA INDISpoNIBLE DE LA vrDA HUMANA 146
3. Moounnp r1prce........... 149
4. Tlpo suaenvo oel lNusro. 154
5. Auroni y pARrcrpAcrr. ............... 155
Norcs cENERAL 19

SUICIDIO
156
1. Aspecros cENERALES
156
2. ANr-rsls rinco oEL SurclDro, coNcEpro.....
1s9
2.1. Instigacin al Suicidio... l6l
2.2. Ayuda al Suicidio 162
3. L rurnre DEL surcrDA.. 164

Cnprulo lr
LOS DELiTOS DE ABORTO

1. Mnnco ApRoxrMATrvo, ALCANCES oe polltlcn CRIMTNAL 165


2. Srsrevs DE DEspENALTzcr nl
2.1. Sisterya de los plazos t7l
2.2. Sisterlia'de las indicaciones.............. t73
3. opclN por.Trce cRTMTNAL DESEABLE EN Los DELrros oe Aeonro... 175
4. BleN uniplo rurELADo EN Los DELrros oe Aeonro n7
5. Derrwrcl DEL ABoRro.. l7g
5.1. Sujeto pasivo l7g
4UTOA8ORTO.................. 180
L CuesroNEs pRELrMrNAR8s.................. lg0
2. Tlpo osrErrvo lgl
3. Auronin y pARrrcrpAcrN ............... lg3
4. Tlpo sueE-rrvo DEL INJUsro, FoRMAs DE.TMPERFECTA E:scuclw.... lg3
ABORTO CONSENTIDO 185
1. TrprcpeooBJETTvA......
l.l Sujeto activo.......... lg5
1.2. Sujeto pasivo......... lg5
1.3. Accin tpica.......... lg5
2. Auronie y pARTrcrpAcrN .............. ;................... lg7
3. Tlpo susETlvo DEL rNJUsro.
4. CncumreNcrA AcRAvANre (nnrrenlNreNcroNer-neo) lgg

ABORTO NO CONSENTrDO............ 190


1. CuesnoNes IRELTMTNAREs.................. .........j......... 190
2. Tiprcpao oBJETvA...... .. 190
2.1. Sujeto activo.......... 190

3:1 i?.',?"',i:l::::::::::::::::::.::: ::: :: ::::::::: ::::::::::: ::: :::::: ::: ::::::::::::.::::: l;l
3. Tpo susJErvo DEL rNJUsro lg2
4. Auronl y pARrrcrpAcr ............... 193
20 DeRcgo pENAL - PRre sspgctel: Totuto I

5. CncuNsrnNcrA AGRAVA].;rE (enerrntvreNctoNel-toe,o) 193

ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AUTOR 194


L CoNsnsn,croNgs DE cRTMINAL
poliTrcA 194
2. CoNocloNss A EFEcros oE puncrN.. 197

ABORTO PRETERINTENCIONAL ....... t99


l. CoNspsncrones GSNERALES .............. 199
2. VoLeNch 201
3. ENreeRezo NoroRro 203
4. CoNcunso DE DELrros 204

ABORTOS ATENUADOS Y DESCRIMINADOS .......... 204


1. FuNoa,cvros poI.fTrco cRIITINALEs ., 204

EL ABORTO TERAPUTICO ................. 205

ABORTOEUGENSICO 2IO
1. Fuuourro DE LA ATEiuAcrN ............ 210

ABORTO TICO O SENTIMENTAL .....,........... 2t4


1. ANArsls polfrrco cRrMI4,L y DESARRoLLo oocvrlco 214
2. Reeusiros 216

Cepirulo III
LOS DELITOS DE LESIONES
I

l. cRTMINAL
CowsnenecroNEs DE oRDEN polirrco ,,... 220
2. BeN uRlorcorurELADo .,,,.......,\,...... zZz
3. El suro pAsrvo.......... ..................... 227
4. El CoNspurrMrENTo EN LAs LsoNes...... ............;.......,............. 229

LESIONES GRAVES ............... 232


l. Cursrowes cENERALES ....,........:....... 232
1.1. Dao en el cuerpo .................. 233
1.2. Dao en la salud....... .............. 235
1.3. Medios comisivos .................. 236
2. Moornaoes rlprces....... ................. 238
3. Trpo sueETrvo oel lNusro. .............. 246
4. Fonu pRETERrNrENcroN.A.L ........... .... 247
5. Acnevenrg secN r-, co\DrctN oe l victvA.................. ....... 249
INorce cENERAL 2t

LESIONES LEVES 250


l. CoNsroERAcroNEs cENERALES ...,........ 250
Z. TrplcronD oBJErrvA ........ ZSI
3. TlprcronD suBJETrvA ...... ZSz
LESIONES AGRAVADAS POR LA CATIDAD DEL AGENTE 253
l. Fulo.ruc,rros DE oRDEN pourrco cRTMTNAL .......... 253
2. Cncwo DE AUroREs.. ... 254
3. S*NcINACCESoRIA;.......;.:.........

LESIONES CON RESULTADO FORTUITO.......... 257


1. OscrN DocMArrcA .... ZS7

LESIONES CULPOSAS 260


1. CosneRAcoNEscENERALES 260
2. Trpo oegrvo \
..........1:........ 262
2.1. Accin penal pb1ica.................. 264
2,2. Formas agravadas.... 264

LESIONES AL FETO....,. 267

Cepiruuo IV '

EXPOSICIN E PELIGRO O ABANDONO DE


PERSONAS EN PELIGRO

L Em;oro Pnernwn.. ... 2'12


2. rurELADo
BteN unforco ................... 274

EXPOSICIN Y ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO 277


l. FuNoe,cNTos DE tNcRtrurNecrN................. .................... .,.....,.. 277
2, TprcpeooBJErrvA ........ 278
2.1. Sujetoactivo.......... ................. 278
2.2. Sujetopasivo......... ................. 279
2.3 Modalidad tpica.......... .......... 280
3. Tlpo susETlvo DEL INJUsro ...,........... 284
22 DERgcHo pENAL - Panrp gspgcr,1: Tovo I

OMISIN DE SOCORRO 284


1. JustrncncrpollrrcocRtMrNAL 284
2. Ttprcroo oBJFrrvA 286
3. Ttpcroo suBJETrvA 287

ABANDONODEPERSONAENPELIGRO 288
l. CoNsneRcroNES DE oRDEN polfrrco cRTMTNAL ..... 288
2. Tlplcrp.o oBJErrvA ...,.... 290
2.1. Sujeto activo.......... ................. 290
2.2. Sujetopasivo......... ................. 291
2.3 Modalidadtpica..........
3. Tiprcoeo suBJErrvA ...... 293
4. CoNsuvclN................. .................. 293

EXPOSICIN A PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE 294


1. JusrrucncN polirrco cRrMrNAL..... 294
2. Trpcpeo oBJErrvA ........ 295
2.1. Sujeto activo.......... ................. 295
2.2. Sujeto pasivo 295
2.3. Modalidad tpica.......... .......... 295
3. CrncuNsreNcrAs AcRAvANrES.................. ..-........... 297
4. Trpo susErvo DEL rNJUsro ............... 298
5. Fonvns DE TMnERFEcTA EJEcucrN.... ..................... 298

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES POR EL RESULTADO 298

1. CoveNrnzuo ................. 298

Trulo II
DELITOS CONTRA EL HONOR

C,pirulo Nrco
INJURIA, DIFAMACIN Y CALUMNIA

1. Esruolo PRELTMTNAR.. .... 303


2. EL ercl' uniorco rurELADo EN Los DELrros coNTRA el Hoon .. 304
2.1. fctica
Posicin .. 307
2.2 Posiciones Normativas. 309
2.3. Posicn adoptada (normativa-funcional) .. 313
INorce cENERAL 23

rNruRIA"""' 316
i. Tprclop oBJErrvA...... .. 316
1.1. Modalidad tpica .......... 316
1.2. Sujeto activo.......... ....,............ 319
1.3. Sujeto pasivo......... 320
2.L'wnecmeDDELAFRASEINJURIosA....'...........
3. Nntunn.ezn uniotcR DEL DELITo De INluRIe, FoRMAs DE

TMpERFEcTAescuclN.... ................... 322


4. Ttpo susetrvo ogt, Ilusro. ...i...i..!'...:ji....,...,...'.. 323
5. Cuss De JusrrrcncN............... .... 324

LA CALUMNTA ................ ..................... 325


l. GsNpnArneoEs................ ...............' 325
2. Trpcmno oBJETIVA...... .' 326
2.1. Sujeto activo.......... ............-.... 326
2.2. Sujeto pasivo......... ................. 326
2.3. Modalidadtpica: Presupuestos de imputacin...'.'.....,.'................".. 328
3. Su oelunct onvenvR coN EL TIpo pENAL oe DewuNctn Clut"tt'ttosn... 331
4. CoNsuuctN Y TENTATIVA "'..'-.....-.'. 332
5. Trpo sugettvo ost lNusto.. '...........' 333

LAEXCEPTIO T/ENTATISY EL DELITO DE DIFAMACIN.............. 336


1. Asprsros pRELIMINARES .....'...'.......... 336
2. Le excpno TENTATIr EN LA LEGIsLAcN NncloNRL'........'.'....., .. 339

LADTFAMACIN.............. 340

l. PRocsoeNcl oe,ue Excepno Yerur,ots....-. ........... 345


2. NrunR-sze uRfolca oeux Excsprto Vsruuns., ....'..'.....'....'.. 346

CONDUCTAS ATPICAS
l' coveqrnlo """"""""' 349

INJURIAS RECPROCAS 353

l. Fuoumvro DE LA ExENclN DE PENA .'..'........"... 353

ACCIN PRIVADA.....
1. FuNoewNro oe m ncctw PENAL PRIVADA ............ 356
24 DpnecHo pENAL - Pnnre gspecll: Tovo I

Tirurc III
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
l. A MoDo DE INrnooucclN................. .'......."......... 363

Cprulo I
MATRIMONIOS ILEGALES

1. CoxsoenecloNEs cENERALEs.............. ..........."..... 366

BIGAMIA""' 369
l. BleN uniorco ................. .................. 370
2. Trprcono oBJErvA ....'... 371
2.1. Sujeto ac1ivo...........n.............'... ..............'.. 371
2.2. Sujeto pasivo......... 371
2.3. Modalidadtpica.......... .......... 371
3. Fcun AGRAvADA .'....'.. 375
4. Fonuns DE IMpERFEcTA epcuctN.... ...............,..... 376
5. TIpo susrETvo DEL INJUSTo.. ...,.,-"---. 37'7

MATRIMONIO CON PERSONA CASADA 378


l. JusnrrceclN polircn cRIMINAL ....... 378
2. Trplcoo oBJETIVA ...'.... 379
3. Tlpo sueJE-rrvo DEL rNJUsro. .............. 3Zg

AUTORIZACIN DE MATRIMONIO ILEGAL 380

l. FuNonueno DE LA INcRIMINcIN.......- ..........'.." 380


2. Trprcrneo oBJsnvA 381
2.1. Sujeto activo.......... 381
2.2. Sujeto pasivo......... 382
2.3. Modalidad tpica.......... 382
3. FoRvs DE IMpERFEcTA EJEcuctN.... ................'.... 383
4. Trpo sus:Errvo DEL rNJUSro.. ..'..'....'.. 383
5. Mooetroao culposA....... ....'.....'....... 383

CELEBRACIN DE MATRIMONIO ILEGAL............,..... .. 385


1. Tiprcnno oBJErrvA ........ 385
1.1. Sujeto activo.......... 385
1.2. Sujeto pasivo 385
1.3. Modalidad tpica ..........
2. Fonues DE TMpERFEcTA EJEcucrN.... ..................... 387
3. Tlpo sus:ervo DEL rNJUsro ............... 388
uolce cENERAL )\
Cnpirulo II
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

l. GEenLIDADES ............389

ALTERACIN DEL ESTADO CM........,.. .............,........ 391


l. Bre luRforco pRorEGIDo.... ............... 391
2. Tprcrono oBJErrvA ........ 392
2.1, Sujeto activo.......... .........:.....................;.-;... 392
2.2. Sujetopasivo......... .......,..,...... 392
2.3, Modalidad tpica .............................. .......... 392
3, FoRrurs DE TMnERFESTA EJEcuclN ..... 394
4. Trpo suservo DEL INJUsro.. ............. 395

EMBARAZO O PARTO SIMULADO 395


l. FupMe.rros oe porfrcn cRIMINAL ..................... 395
2. BeN uRlorco pRorEGrDo. ...........;.......................... 396
3. Trprcroao oBJErrvA...... .. 396
3.1. Sujeto activo.......... 396
3.2. Sujeto pasivo......... ................. 397
3.3. Modalidadtpica.......... .......... 397
4. Trpo sunsrrvo DEL rNJUsro. .............. 399
5. Foaum DE TMpERFEcTA eJcucrN.... ..................... 400
6. PulcrN oeL pnRtlcrpe ..................... 400

ALTERACIN O SUPRESIN PS LA FILIACIN DEIJN MENOR........ 40I


L GeNeneLnoes ....,..........,.......,.....:........ .............. 401
2. Trprclono oBJETIVA ...,.,.. 402
2.1. Sujetoactivo.......... ................. 402
2.2. Sujetopa.sivo......,.. ................. 402
2.3. Modalidad tpica.......... .......... 402
3. Fonvns DE TMpERFEcTA EJEcuctN.... ..................... 405
4, Tpo sueETrvo DEL rNJUsro ............. 406

MVIL DE HONOR 406


l. JusrrlcncrN pollrrco CRIMINAL ...... 406

Cephulo III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

l. ArceNcEs pRELrMINAREs.............. ..... 409


26 DEnecHo pENAL - PRre especll: Totro I

SUSTRACCIN DE MENOR 410

l, BrpN uniorco rurELADo 4ll


2. Trptcono oBJETIvA 411
2.1. Sujeto activo.......... 411
2.2. Sujeto pasivo 411
2.3 Modalidad tpica.......... 412
3. Fonvns DE IMPERFEcTA eJecuclN 414
4. Trpo sueEnvo DEL INJUsro 415
5. Mooeuono INcLUTDA PoR LA Lev No 28760.....'.'.. 416

INDUCCIN A LA FUGA DE MENOR.. 417

L Breuniorco................. 4t7
2. Trprcoo oBJETIvA 418
2.1. Sujeto activo.............{.........'..".. 418
2.2. Sujeto pasivo......... 418
3. Moplneo rlpcn........... 419
4. FoRr"rs DE TMpERFEcTA EgcucN.... 421
5. Tlpo sueslwo pel lNusro. 422

LIDERAZGO O INSTIGACIN AL PANDILLAJE PERNICIOSO 422

l. BrcN unfoco ................ 423


2. Trprcon oBJETIVA 424
2.1. Sujeto activo.......... 424
2,2. Sujeto pasivo......... "...'.:......"' 424
2.3. Modalidad tpica.......... 424
3. MootrtcnclN pRoDUcIDA PoR EL Decnsro Lscnletvo N'982 426
.t

C,pru-o IV
OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR

l. GeNeRer-1onoEs................ .....'......'... 427

INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIN ALIMENTICIA........... 431

l. Breu un1o1co................. 431


2. Tlplcrono oBJErrvA ........ 432
2.1. Sujeto activo.......... 432
2.2 Sujeto pasivo '.'..- 432
2.3. Materialidad tpica.......... 432
3. Fonvns DE IMpERFEcTA elecuclN.... '......'............. 434
4. Trpo susertvo DEL INJUsro ......'.'...'.. 434
5. Fonv,s AcRAVADAS... .... 434
6. CoNoclN oBJErtvA DE pERsEcutBILIDAD......'.. '..... 435
INorcE GENERAL a1

ABANDONO DE MUJER GESTANTE.. 436


l. lunuco
BreN ............... 436
2. Ttplcroo oBJErrvA ........ 437
2.1. Sujeto activo.......... ................. 431.
2.2. Sujetopasivo......... ................. 437
2.3. Modalidadtpica.......... ,......... 43i
3. Fonvs DE TMIERFEcTA eecucrw.... ..................... 439
4. Trpo sueerrvo DEL rNJUSro ............... 439

Tirulo IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

1. GeNeRnLlonoeS................ ................ 443

Cpiru-o I
VIOLACIN DE LA LTBERTAD PERSONAL

COACCIN.. 447
l. Bre unfprco ............... 447
2. Trpcnnp oBJErrvA...... .. 449
2.1. Sujeto activo.........,
2.2. pasivo.........
Sujeto ................. 449
2.3.Modalidad tpica.......... .......... 449
3. AqnunrorcrDAD.............. .,.....,......... 452
4. Fonnns DE TMnERFEcTA secucr ..... 453
5. Trpo sunErrvo DEL rNJUsro ............... 453

SECUESTRO
l. cRIMINAL
CuesnoNEs DE poLfrtcA ..... 455
2. BrsN unlorco ............... 456
3, Tlprcrpo oBJETTvA :...,..............,........ 458
3.1., Sujeto activo.......... .,............... 458
3.2. Sujeto pasivo.........
3.3.Modalidad tpica......,... .......... 459
4, L pRlvclw DE LIBERTAD DEBE sER srN DEREcHo, Morrvo NI
FACULTAD JUSTIFICADA.. .. 461
5. Fonus DE TMIERFEcTAzuecuclN.... ..................... 464
6. Trpo susJsuvo DEL NJUsro ............... 465
7. CnculsrNcrAs AcRAVANTES.................. ......,....... 465
1.1. Por la forma de ejecucin ....... 465
28 Dene,cHo pENAL - PRnre espsct : Tovo I

7.2. Por los fines que penigue el agente '."....". 466


'1.3. Por la condicin de la vctima.... ...-..'.'......' 466
7.4. resultado......-.........
Por el ....'.. 466
8. Acnevevres DE MAYoR PELIGRoSIDAD ...-....'....'..'... 466

TRATA DE MENORES................... 46'7

1. FuNonveNto DE LA NcRIMtNecN.'...... ......'....'.." 468


2. BeN uR1orco................. .................. 470
3. Trprctoeo oBJErrvA ........ 470
3.1. Sujeto activo.......... -.-.--'.-'....'.' 470
3-2. Sujeto pasivo ...... 470
3.2. Modalidadtpica.......... ....-..-.. 470
4. Fonvns DE IMeERFEcTA grcuclN '... .............."..': -.-.......'.'.......' 473
5. Ttpo suserlvo DEL INJUsro i ..'........... 474

FORMAS ACRAVADAS DE LA TRATA DE PERSONAS...,..."."..'". 474

l. Covemnto -.-..'.....-.-.-. 475

Cpirulo tl
VIOLACIN DE LA INTIMIDAD

l. CussnoNes DE oRDEN PRELIMINAR.. .'. 477

VIOLACINDELAINTIMIDAD. ..""........" 480

1. BeN uRfplco ................. .................. 480


2. Tlnclo,o oBJErtvA ...'.... 481
2.1. Sujeto activo.......... '.'....'..'...'.. 481
2.2. Sujetopasivo......... ..............'.. 482
2.3. Modalidad tpica ....................:..'...". .......... 482
3. CncurstNctAs cALtFtcANTES................. .........".'. 483
4. Fonvs DE IMpERFEcTA EJEcuctN ..... 484
5. Trpo sueelvo DEL tNJUSro. ."""...'." 484

AcRAVANTE pOR LA CALIDAD DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO ........ 485

REVELACIN DE ASPECTOS DE LA INTIMIDAD.................. 486

1' BteNuniolco """""""' 486


2. oBJElvA
Tlprctnno ......'. 486
2.1. Sujetoactivo.......... '................ 486
2.2. Sujeto pasivo......... '...........'.... 486
2.3. Modalidad tpica.......... -......'.. 487
3. Fonvns DE TMpERFEcTA EecuctN -.". 487
volce cENERAL 29
30 Dsngcso pENAL - PaRte gspecrnl: Tovo I

Cepirulo IV
VIOLACIN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

VIOLACIN DE LA CORRESPONDENCIA 5I9


l. BrE.uRorco 519
2, Tlplcroo oBJErrvA 519
2.1. Sujeto activo.......... 519
2.2. Sujeto pasivo......... 519
2.3. Modalidad tpica.......... 519
3. E. cro TNDEBTDo ......... 522
4. Fonvns DE TMpERFEcTA s,ecucN.... ..................... 523
5. Tlpo sugETtvo DEL TNJUSTo ....,........., 524

INTERFERENCIA TELEFNICA.:......... 524


1. FuNo,t'{eNros DE rNcRrMrNecN........... ................ 524
2. CoNcerro DE (rNTERcEprncN rElErwtc> ......... 527
3. BreN unforco pRorEcrDo. .................. 528
4. Tlprcroeo oBJETTvA ........ 529
4.1. Sujeto activo.......... 529
4.2. Sujeto pasivo 529
4.3. Modalidadtpica ......... .......... 529
5. INreRceprecN o sscucrn (TNDEBTDA)).. 531
6. Fonuns DE TMpERFEcTA eecuclN.... ..................... 532
7. Trpo susgrtvo DEL TNJUSTo
8. CrRcuNsrNcrA AcRAVANTE ............... 533

EXTRAVO DEL DESTINO DE LA CORRESPONDENCIA...,......r................... 534


1. BrN .ruRlorco ................. ......:............................... 534
2. oBJErrvA
Tprcrpno ................,,.. 535
2.1. Sujeto activo.......... 535
2.2. Sujeto pasivo 535
2.3. Modalidad tpica.......... 535
3. Fonvns DE IMpERFEcTA eJecucrr. .................... 537
4. Tlpo susrerlvo DEL rNJUsro 537

PUBLICACIN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA.. 538


L BmN uRfpco ................. 538
2, Trprcneo oBJE-nvA ........ 539
2.1,. Sujeto activo.......... 539
2.2. Sujeto pasivo.,..,.,.. 539
2.3. Modalidad tpica.......... 539
3. FoRrues DE IMpERFEcTA E:ecuclN.... ..................... 541
4. Ttpo suBgttvo DEL INJUsro ............... 542
lNorce cENERAL 3l

Cepirulo V
VIOLACIN DEL SECRETO PROFESIONAL
I
l.
543
)
545
3.
546
546
546
546
4.
549
5.
552
6.
553

Cprulo VI
vloieclN DE LA LTBERTAD DE REUNIN

VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE REUNIN 554


l. FuNolurro DE LA rNcRrMntclN........ ................ 554
2. Br.runiolco ............... 556
3. Tlplcroeo oBJETTvA ........ 556
3.1. Sujeto activo.......... ................. 556
3.2. Sujetopasivo......... ................. 556
3.3, Modalidad tpica.......... .......... 556
4. FoR,rs DE TMeERFECTA eJecucrN.... ..................... 559
5. Tlpo suaETvo DEL rNJUsro. .............. 560
IMPEDIMENTO DE REUNIN POR FUNCIONARIO PBLICO...... 560
l. TprcroDoBJErrvA... .....560
l.l. Sujeto activo.......... 560
1.2. Sujetopasivo......... ................. 560
1.3. Modalidad tpica .......... .......... 560
2. Fonvs DE tMpERFEcTA e.ecuc.... ..................... 562
3. Tlpo susErvo DEL rNJUsro.. ......,...... 562

563
563
'567

569
32 Denecuo pENAL - PeRrs espectn-: Tovo I

3.1. Sujeto activo.......... 569


3.2. Sujeto pasivo......... 570
3.3. Modalidad tpica ..........

Cpru-o VIII
VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

EXPRESIN..................
VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE 584
l. ArcnNces pRELTMNAREs ....,.............. 594
2. BrcN unlp1co................. .................. 5g9
3. Tplcroeo oBJErrvA ........ 590
3.1. Sujeto activo..........
3.2. Sujeto pasivo......... 590
3.3. Modalidad tpica.......... .......... 590
4. Fonv,s DE tMpERFEcTA eecuclN.... ..................... 592
5. Trpo sueETlvo DEL tNJUsro ...,.......,... 592

Cprulo IX
VIOLACIN DE LA LIBERTAD SEXUAL

1. Ca\ero DE pARADtcM oeL BnN Juninrco eN er- Colco pexr. oe l99l ....... 593
2. Los oe-ros coNTRA Ln LBsRTno e lNreNcnlr-roen SexueL, LUe-
co DE LAs coNTINUAs Reronves NoRMATtvAS pRoDUcTDAS poR LAs
Lyes Nos. 28251 v 28704.......... s97
2.1. El enfoque del bien jurdico (delitos sexuales), desde la
perspectiva de la Vctima ................. 60r
2.2. La incidencia normativa de la Ley N. 28251 del
08/06/04, en el marco de los delitos sexuales 60'7

vroLACrN sExuAL (ACCESO CARNAL SEXUAL) 6l I

1. BleN unforco................. .................. 612


2. TrpooeErlvo 614
2.1. Sujetoactivo.......... ................. 614
2.2. Sujeto pasivo......... 615
2.3. Accin tpica.......... ................ 617
3. Trpo sueETvo
4. ANrluntolcrDAD............. .....,............ 632
5. CoxsuuncrN................. .................. 633
6. CoNcunso DE DELrros ... 635
7. Auroni, y pARrrcrpAcrN ............... ... 636
8. Acnverns: ................ 637
9. Moou'rceclN EFEcTuADA poR LA Ley No 28704 ... 647
INorc celen,1 33

VIOLACIN PRESUNTIVA 650


1. A MoDo DE pRoxlueclN.................. ................... 650
2. Tlpo oasrrvo .........._..,.. 652
2.1. Sujeto activo.......... ................. 652
2.2. Sujeto pasivo......... 653
3. Treo suserlvo .............. 656
4. CoNsuvecrN................. .................. 657
5. CrRcuNsr,NcrA AcRAVANTE ............... 65g
6. PsNe............ ................. 659
ACTO SEXUAL ABUSIVO..
1. GeennLpnoEs.......................:..r.....,. ................ 659
2. Bn uniorco ................. .................. 660
3. Tlpo oserlvo .......,........ 662
3.1. Sujeto activo..........
3.2. Sujeto pdsivo.........
4. Trpo suerruo .............. 669
5. CoNsurvrclN................. ............,..... 6110
6. AcnvnNre. .................. 671
7. PNa............ ................. 671
VIOLACIN DE M8NOR8S................... 671
l. ANTecEDENTES NoRMATIvos .............. 6j2
2. Fuloeverro DE LA tNcRrMll,crN........ ................ 674
3. BnN unibrco ................. .................. 6j7
4. Tpo oeETlvo
4.I. Sujeto activo..........
4.2. Sujetopasivo...,..... ................. 679
4.3. Accintpica.......... ................ 67g
5. Trpo sug.Erlvo .............. 6g0
6. CoNsuvecN................. .................. 6g2
7. CoNcuRso DE DELrros ... 6g3
8. INctogNcns NoRMATIVAS, pRoDUctDAs poR LA Ley No 28704, eN
er- Arvrsrro DE LA coNFrcuReclN r1prcR........... ....... 6g4
9. AcR^nveNre.. ................. 696
10. CoNsecuexcns peiolclces.................. .............. 6g7
II. COTT,TNTTNO A LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE LA cs
11.1. Anlisis de la Ejecutoria N' 1006-2156- Segunda Sala
Penal de Arequipa .................. 694
VIOLACIN DE MENORES SEGUIDA DE MIJERTE O LESIN GRAYE 697
l. CoNsroERAcroNEs cENERALEs ............ 697
2. Trpo oeerlvo
2.1. Violacin seguida de lesin grave o muerte......... .......... 693
2.2. Violacin producida con crueldad .............. 702
3. Trpo suBJE"rrvo..... ............................. 703
34 DEnecHo pENAL - P,Rrg especlnl: Touo I
INorcE cENERAL 35

8. CrRcuNsr,Nctns AcRveTEs.............. 741

ACTO CONTRA EL PUDOR DE MENORES................... 743


1. CowsloeRAcroNEs GeNenRles ........... 743
2. Bre uRorco ................. 745
3. Trpo oerrlvo 747
3.1. Sujeto activo.......... ................. 747
3.2. Sujeto pasivo......... ................. 747
3.3. Accin..,..... 748
4. Erecros DE LA MoD(FICAcIN EFEcTUADA PoR LA Lev No 28704.............,..,.... 749
5. Trpo sueE-uvo...........r........ .............. 749
6. CoNsuvcN................. .................. 750
7. CoNcunso DE DELIros 751
8. PeNeuoo.......;.........ii.... 751
9. ClRcuNsrNcrA AcRAVANTE 751

AGRAVANTES DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL 753


l. A MoDo DE apRoxtunctN.......,......... .................... 754
2. ClncuNsrnNcrAs AcR4vANr8S................ 755
2.1. Muerte o lesin grave........... .. '155

2.2. Actos de crueldad...... ............' 757


3. ErecT os DE LA MoDIFIcclN cENERADA PoR LA Lev No 287A4 .. 758
4. MootrtcnclN vie - Le,v No 29194.......... ...'........ 759
5. Ttpo sueEnvo
6, CosuvctN................. .'.'.............'... ,-........-....... 763
MANUTENCINDELAPROLE 764
l. A MoDo DE lnnooucclN...............'. .,,,'..........'.... 764
2. Corusnano:..........,....... .".'..."-'..'... 766
2-l. Indemnizacin civil a la vctima '..'....'.....' 766
3. L peNsN ANTIcIPADA DE ALIMENToS coMo MEDIDA PREVENTIvA
CPP........'...
REcuLADA EN EL NUEVo ...'....-......"'..' 768
4. Ll sUBsIGUIENTE'..'.."..."' '. 769
ExsNclN DE PENA PoR MATRIMoNIo
4.1. Exencin de pena no se extenda a los coautores
' y/oparticipes............'. ...........- 772

TRATAMIENTO TERAPUTICO,............. 778


l. CorsloenncoNEs cENERALES ............'. .........-......i.'..'..,........,..'. 778
2. ANAr.rss DEL ARrtcuLADo EN cuEsrlN...............' '. 781
Brslocnnfe ...-. 787
Trur-o I

DELITOS CONTRA LA VIDA,


EL CUERPO Y LA SALUD
Cnprulo I

LOS DELITOS CONTRA LA VIDA

1. A MODO DE APROXIMACIN
La violencia institucionalizada que importa el Derecho penal, slo ser
legitima, en ctant s'e oriente a la tutela de los bienes jurdicos fundamenta-
les. No constituye por ello, una proclamacin lrica cargada de puro simbo-
lismo, sino la afirmacin del contenido esencial de los derechos humanos,
de conformidad con una consagracin ius-constitucional. El c.p. de lggl
se corresponde con una funcin teleolgica y preventiva a la vez, conforme
se desprende de sus principios rectores, anclados en su Ttulo preliminar.
El Derecho penal, entonces, no se dirige a cautelar la reserva moral de un
pueblo, no tampoco a la preservacin poltica del rgimen de turno, sino a
la proteccin de aquellos intereses jurdicos, que por su relevancia en el
orden de valores comprendidos en la Ley Fundamental, merecen proteccin
punitiva, a fin de mantener una coexistgncia social paclfica, en cuanto a un
orden social reglado por la Justicia y el Derecho. En este contexto la funcin
bsica del Derecho Penal de proteccin de bienes jurdicos debe asumir
hasta sus ltimas consecuencias la "secularizacin del instrumento punitivo
del Estado", en este sentido la plena asuncin de los principios de libertad y
tutela, propios del Derecho Penal del Estado democrtico de Derecho, debe
comportar la superacin de concepciones jurdico-penales ancladas en prin-
cipios de moralidad o eticidad de las respuestas punitivasl.
En efecto, la intervencin del Derecho penal slo ser lcita, mientras
se identifiquen concretos estados de lesin y/o una conducta con aptitud seria
de lesih a un bien jurdico de relevancia, para con el individuo o ta sociedad;
ello apunta a identificar el contenido material que debe aireditarse, cuando
hablamos de antijuridicidad material, que se divide en dos planos a saber:
primero, el disvalor de la accin, la realizacin de un riesgo no permitido que

Monues Pnrs, F.; Las formas agravadas de Homicidio: problemas de fundamentacin


material y cuestiones tcnico-jurldicas. En: Delitos contra la vida e integridad fisica.
Director: Jos Lurs Dlez Rrpor-Gs, cit., ps. 255-256.
40 DEnecao pENAL - P,Rre espectlt-: Tovo I

pueda crear un estado realde aptitud de afectacin (tentativa, delitos de peli-


gro), y segundo, el disvalor del resultado, expresando una determinada mag-
nitud de afectacin en el contenido esencial del inters protegido (estados
de perfecta realizacin tpica); en tal medida, las bases materiales acogidas
por el legislador en el texto punitivo de 1991, dan lugar a un Derecho penal
del acto en correspondencia con una Culpabilidad por el acto, Dicho de otra
manera: el disvalor de la accin y el disvalor del resultado, que suponen la
imputacin de n'esgos y de resultados, constituyen la base material que leg-
tima la intervencin del Derecho penalen un orden democrtico de derecho;
por lo que su interuencin en meras desobediencias administrativas o en
mbitos revesfidos por la ideologizacin tica, implica su deslegitimacin, a
su vez su desgasfe nomnal, de acuerdo a la posicin adoptada.
La postura tomada, se engaza con los ideales ius-filosficos de un
Estado Social y Democrtico de Derecho, tal como se desprende de sus
dspositivos legales de relevancia; por tanto, los valores que se contemplan
en sus primeros numerales, ameritan una tutela decidida por parte del Es-
tado, sobre todo, por el derecho punitivo, de acuerdo a los principios de
subsidiariedad, de ultima ratio y de mnima intervencin; entre dichos bie-
nes jurdicos, la vida se constituye en el sillar edificativo de toda la pirmide
normativa, conforme a un planteamiento humanista. Que duda cabe, que la
vida humana se erige como la plataforma esencial del individuo, para que
pueda lograr el desarrollo del resto de sus bienes jurdicos ms importantes;
(...), constituye como afirma PEn Cnenen, la fuente de los dems derechos
del hombre2. Supone la piedra angular de todo el sistema juridico-estata'l en
su conjunto, tal como lo ha consagrado el legislador en el artculo 1o de la
Constitucin Poltica del Estado. Conditio sine quanon, para que el ciudada-
no pueda alcanzar su autorrealizacin personal y a su vez, pueda participar
en concretas activid ades socio-econmicas-culturales.
La vida ha sido elevada, desde siempre, como el valor preponderante
de los bienes jurdicos; se sita en el umbral de la jerarqua normativa que
ha de guiar toda la poltica jurdica del Estado; pues su debida proteccin
no es privativa del Derecho penal, conforme se desprende del resto de par-
celas del ordenamiento jurdico3, de comn idea con el principio de unidad
sistemtica. En tal virtud, su tutela penal ha sido la constante en los textos
penales, que se han construido en tos ltimos siglos de la era moderna; por
ello, los delitos de homicidio y sus derivados, reciben, por lo general, la ma-
yor severidad en la respuesta punitiva.

Pee Cenen, Rrr-; Esludio s de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la
sa/ud. Editorial San Marcos, Lima, 1997, cit., p. 59.
As, GnHnoos Pnez, C.; Qbjeto maleria! en los delitos contra /as personas. En: Delitos
contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cil., p.244.
Tilulo l: Delrros coNTRA LA vrDA. EL cuERpo y L\ Sr\LUD 4t

Las nicas posibilidades en que puede resultar legtima la muerte de


una persona, se comprenden el mafco de los preceptos autoritativos, v.gr.,
la legtima defensa, el estado de necesidad justificante y en casos extremos,
elejercicio de un oficioo o cargo5, mas inaceptable en cuanto a la obediencia
debida; as tambin, cuando el hecho sigue siendo tpico y antijurdico, pero
exonerado de responsabilidad penal, al concurrir un estado de inexigibili-
dad (estado de necesidad disculpante y rniedo insuperable). El caso de la
pena de muerte es un punto aparte, pues si bien nuestra Ley Fundamental,
seala que dicha sancin punitiva es aplicable en el caso por el delito de
traicin a la patria en caso de guerra exterior; no es menos cierto que dicha
proclamacin no ha tenido un desarrollo legal que pueda legitimar su impo-
sicin, mxime, cuando en casos de terrorismo no resulta factible tampoco
concretar dicha pena, con arreglo a las previsiones legales vigente del C.P.
as como de sus principios rectores, conforme co4t los Tratados y Convenios
lnternacionales sobre la materia, que han sido suscritos y ratificados por
el Estado Peruano. Legislacin de Derecho internacional pblico, que se
adscribe, que duda cabe, en una corriente aboliclonista, tal como se conci-
be en el Constitucionalismo Social adoptada en la C.P.E. Por consiguiente,
reincorporar la pena de muerte en el derecho positivo nacional, constituye
un real despropsito, tanto por factores preventivos como por razones ius-
fundamentales6.
La poltica criminal en los ltimos aos, ha seguido la suerte de una
redefinicin, en cuanto a los objetivos del Derecho penal, esto es, se ha pro-
ducido un desplazamiento de los bienes jurdicos personalisimos (la vida, el
cuerpo, la salud, la libertad, etc.), a intereses jurdicos, que dan la idea de es-
tructuras dfusas, pues recogen una proteccin colectiva. Es de recibo, que
la denominada "sociedad de Riesgo" (Risrkogesellsachaft), ha desencade-
nado la construccin de tcnicas de intervencin penal, que se traducen en
dos puntos fundamentales: la herramienta de los delitos de peligro abstracto

De conformidad, con los principios de proporgionalidad y prohibicin de exceso; Pee


CsReRe Fnevne, A.R., Derecho Penal. Parle General, cit., ps. 471-474.
En el caso del Consentimiento, slo podra admitirse que dicha causa de justificacin
elimina la antijuridicidad penal de la conducta, si es que se reconoce a la vida humana
comd un bien jurdico "disponible", para su titular; empero, la lege /ala, impide dicho
reconocimiento, pues de no ser as, no se explicara porque el Homicidio a ruego y
la ayuda al Suicidio, si bien son figuras atenuadas, reciben de todos modos una res-
puesta punitiva, Asi, PEe CeaenR FRsvne, A.R.i Derecho Penal. Parte General, cil-, p.
486; Como expresa Gotzr-es Rus, aunque el sujeto cuente con la autorizacin de la
vctima, el delito se comete, pues el consentimiento no determina ni la exclusin de la
tipicidad ni de la antiluricidad; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 43.
Ver ms al respecto, mi artculo "La pena de muerte. Expresin acabada de todo un
proceso de degradacin del sistema penai". En: Actualidad Jurdica, Tomo 144, no-
viembre del 2005, cit., Ps. 265-272.
DeRecuo pEN.AL - PnRrg especlel: Tor'o I

y la conformacin de bienes jurdicos supra-individuales, de acuerdo a una


modernizacin delderecho punitivo, que se condice con las nuevas estructu-
ras de la sociedad moderna. Legitimidad que se determina por las funciones
esencialmente preventivas que debe desplegar la norma jurdico-penal; a fin,
precisamente, de evitar la comisin reiterada de conductas delictivas; basa-
do, claro esta, en datos sociolgicos, lo que permite la integracin entre la
norma y la sociedad; lo cual no puede ser concebido como un "maximalismo"
del Derecho penal o como un pretendido "eficientismo", cuyas coordenadas
de politica penal pueden dar lugar a corrientes irreflexivas e nconsecuentes
con los principios rectores -antes anotados-; por tanto, la legitimidad de un
Derecho penal moderno es incuestionable, pues ante la aparicin de nuevos
riesgos, sobre los bienes jurdicos preponderantes, no queda ms opcin
que el ius puniendiintervenga, a fin de contenerlos, a partir de una conside-
racin en esencia "preventivg".
Ahora bien, esta poltica criminal, o mejor dicho la creacin normativa
de bienes jurdicos supra-individuales, no tiene una justificacin autonmica,
como se podra pensar, en el sentido, de que la aparicin de estos intereses
colectivos debemos relacionarla con los bienes jurdicos privativos de la per-
sona humana. Es que el medio ambiente, la saluda pblica o la seguridad
pblica, revelan una ntima vinculacin con la vida, el cuerpo y la salud; pues
la necesidad de un orden ecolgico adecuado y sostenible, adquiere con-
crecin material, en cuanto plataforma esencial para la realizacin plena de
los intereses jurdicos personales. Asimismo, cuando se tipifica penalmqnte
conductas como la conduccin en estado de ebriedad as como la tenenci
ilegal de armas; en el fondo se esta anticipado la barrera de intervencin del
Derecho penal, a estadios previos de lesin, a efectos de prevenir su real
afectacin, y si esto se produce en realidad, la tipificacin penal preponde-
rante sea la del delito convencional, ante un conflicto aparente de normas.
Lo importante a todo esto, es que se dice que dichos intereses colectivos,
son bienes jurdicos "intermedios", en tanto, no tienen una funcin propia,
sino que se fegitiman en cuanto identifican estados de tutela hacia los bienes
jurdicos nucleares. Los bienes jurdicos supra-individuales deben valorarse
conforme a una visin funcional y personalista del individuo, esto es, estos
intereses jurdicos merecen proteccin punitiva en la medida que tienen una
referencia individualT.
Por otro lado, cabe destacar, otra orientacin poltico penal, referida
a la profusa neo-criminalizacin que ha seguido el legislador en las ltimas

Pr Cesaene FReyRe, n R ; a Poltica Criminal en ta Sociedad de Riesgo. En: Moder-


nas Tendencias de Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Libro Homenaje al Dr. Junr.r
Busros Rt'inrz. Director: Jos Unoulzo Oleecne, ldemsa, Lima, 2007, cit., p. 693.
Tirulo I: Deuros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 43

dcadas; cuestin que da lugar a los fenmenos del "punitivismo" y del "infla-
cionismo penal", postura que se expresa en la incorporacin de nuevos tipos
penales, la introduccin de nuevas circunstancias agravantes, y en las exas-
peracin de los marcos penales. Proyeccin normativa que ha terminado por
socavar el principio de jerarquizacin de los bienes jurdicos a tutelar, pues
resulta ahora, que la libertad personal, la intangibilidad sexual y el patrimo-
nio, son mas importantes que la "vida humana", pues como se adverte de
las continuas reformas que han tomado lugar en tiempos recientes, desde la
dacin de los denominados "delitos agravados" hasta el Decreto Legislativo
No 982 de julio del 2007, los marcos penales de dichas tipificaciones legales,
suponen una mayor pena con respecto a los delitos de homicidio y sus de-
rivados, lo que contraviene los principios de lesividad, de proporcionalidad
y de culpabilidad. Estado de la cuestin que ha de explicarse conforme a la
utilizacin funcional y poltica que hace el legislador del Derecho penal, so-
bre todo en coyunturas de especial conmocin pblica, es decir, la actuacin
criminalizadora del Parlamento, tiene que ver con una respuesta inmediata
que se descarga ante la demanda punitivista de la poblacin, lo que ha con-
ducido alfenmeno de la "lrracionalidad punitiva".

2. LOS DELITOS DE HOMICIDIO EN EL C.P. DE 1991

La posicin -eminentemente humanista-, que caracteriza eltexto pu-


nitivo, supone colocar en un primer rango de valoracin, a aquellos injustos
que atentan contra la vida humana, en el sentido de la vitalidad elemental del
ser humano, el soporte material es espiritual del hombre, plataforma esen-
cial para constituirse en portador del resto de bienes jurdicos, que tambin
son objeto de tutela por el Derecho penal. Hoy en da, la orientacin poltico
criminal incide de forma decidida a otorgar una mayor proteccin a la vida
humana, la cual ha de comprenderla en sus diversas manifestaciones: vida
humana independiente y vida humana dependiente, conforme al reconoci-
miento ius-constitucional y con la regulacin que efectan al respecto el resto
de parcelas del ordenamiento jurdco. El inc. 1) del artculo 20 de la Ley Fun-
damental, proclama que foda persona tiene derecho a la vda, a su identidad,
a su integridad moral, psquica, fsica y a su libre desarollo y bienestar. El
concebido es sujefo de derccho en todo lo que le favoece. Con ello damos
lugar a una divisin, mejor dicho a una ftontera de los lmites de proteccin,
entre los delitos de homicidio y los delitos de aborto. De todas formas cabe
sealar, que ambas configuraciones de la vida humana, merecen gual ra-
dio de tutela por el Derecho penal, pues lo que interesa es que el fruto de
la concepcin se ya una persona en formacin, a efectos de dar por legiti-
mada la intervencin punitiva.
Los grandes avances de la ciencia mdica en elcampo de la reproduc-
cin asistida, la inseminacin artificial y la inseminacin in Vitro, han dado
44 DEnecl.ro pENAL - Pnnre r:sprct,rl: Touo I

lugar a mtodos de concepcin que se alejan de forma significativa, de la va


natural, convencional, por la cual se trae aluza un nio, lo que de cierta forma
repercute en todos los mbitos del Derecho, incluido el Derecho penal. Los
vientres de alquiler, conforme los nuevos mecanismos de asistencia natal,
ponen en entredicho la ciencia misma de la medicina, especficamente del
mbito ginecolgico. Si bien eldesarrollo de la ciencia (mdica), coadyuva al
progreso de una sociedad, de hacer una vida mejor para los ciudadanos, no
es menos cierto que si no se pone lmites a aqulla pueden desbordarse a
planos de ilegitimidad, contravinindose principios fundamentales de orden
consustancial, que no pueden ser desconocidos, en el marco de un Estado
Social y Democrtico de Derecho, lo que ha de merecer un reflexivo anli-
sis a fin de proponer las reformas penales que sean convenientes. Revisin
que ha de cotejarse con los lmites del ls puniendi, de acorde con la base
sostenedora del mismo, nos referimos sobre todo al principio de lesividad,
concatenado con los criterios de necesidad y de merecmiento de pena; em-
pero, lo anotado tiene una mayor incidencia en los delitos de aborto, que en
los delitos de homicidio.
Vale destacar que se ha dado un primer paso en la poltica crminal
en el marco del Derecho gentico, pues en virtud de la sancin de la Ley No
27636 del 16 de enero del 2002, se incluyo en el C.P. el Captulo V al Ttulo
XIV-A, especficamente con la incorporacin del articulo 3240, denominado
"Clonacin humana" (Manipulacin gentica).

2.1. Delimitacin de la tutela de los delitos de Homicidio y nOorto lei


inicio de la vida humana)

La vidajhemos sostenido constituye la base fundamental, que permite


la autorrealizacin personal del individuo y su participacin en concretas ac-
tividades socib-econmicas-culturales. La determinacin del inicio de la vida
humana, ha sido y es an, objeto de discusin en el foro acadmico y jurdico,
de especial connotacin, a efectos de fliar el radio de accin de los delitos
de aborto, con los de homicidio. Determinar cundo acaba, marcar el lmite
mximo de la responsabilidad penal, incluidas ahora tambin la induccin,
la cooperacin necesaria al suicidio y el homicidio pedido, que, obviamente,
no guardan relacin alguna con los problemas que plantea el lmite mnimo8.
Conforme se manifiesta en mayor medida una vida humana "independiente",
el Derecho penal regula la sancin punitiva de una forma ms intensa.

Gorzr-es Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas. En: Curso de Derecho Penal Espaol.
Parte Especial l, cit., p. 19; Asi, CrneoelL Mereu, J.C./ Goruzlez Cussc, J.L.', Homici-
dio y sus formas. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 46.
Trulo I: Dauros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 45

Es de verse, que el legislador, a la par de la legislacin comparada, ha


propuesto una poltica criminal que parte de la diferenciacin, conforme el
grado de desarrollo que ha alcanzado la vida humana. En palabras de pra
cneReRn, la vida es objeto de distinta valoracin segn sea su ubicacin den-
tro del proceso de desarrollo; sea que est en proceso de formacin o haya
alcanzado plena autonoma, siendo este ltimo estadio, objeto de proteccn
de los delitos de homicidioe.
cuando el feto, es extrado del seno materno, cuando ste respira de
forma autnoma, se dice en principio, que tomar lugar la vida humana inde-
pendiente, por lo que los injustos aplicables, si es que se produce su lesin
y/o puesta en peligro, son los injustos de homicidio, y antes de haberse pro-
ducido dicho acontecimiento, resultarn aplicables los delitos de aborto, lo
que no necesariamente ser as, tal como lo abordaremos seguidamente. En
definitiva, no podemos seguir criterios estrictamente mdicos, como un pro-
ceso meramente fisiolgico, es necesario concatenar el anlisis conforme a
consideraciones de orden poltico criminal, de acuerdo a los fines esenciales
del Derecho penal: la proteccin preventiva de bienes jurdicos.
Cuestin importante, tambin a dilucidar, es cuando omienza la vida
humana. El artculo 1o del Cdigo Civil, dispone que la persona humana es
sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana'comienza con la
concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le iavo-
rece. De ello se colige que toda manifestacin de vida humana, incluyendo
al nasciturus, son titulares del derecho a la vida, y esto en el campo pehal
adquiere concrecin, cuando se penaliza las practicas abortivas; en otros
trminos, Desde cundo han de reputarse a los mtodos anti-conceptivos
como "abortivos"?. Mxime, si hoy en da, han tomado mucho auge en lo
que a las polticas de planificacin familia la pildora del da.siguiente, que
de cierta forma enfrenta a varios sectores de la sociedad peruana: la iglesia
catlica, los grupos de ferninistas, y por supuesto a los polticos. Siendo, de
mxima importancia, fijar dicha delimitacin, con precisin y exactitud.
En la jurisdiccin ordinaria (Espaa) de la Sala ll, en el Eundamento
Jurdico segundo de la sentencia del 23 de octubre de 1996, s seal: "...
la vida exl'sfe desde el momento de la concepcin y jurdicamente es prote-
gida hasta el comienzo del nacimiento como vida humana en germen"10. La
problemtica de dar por marcado el incio de la vida humana con el estado
de la concepcin, supondra la penalizacin, por los delitos de aborto claro

PEA CABRERA, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la
sa/ad, cit., p.40.
10 Fenlroez oer ToRco At-onso, J.M.; lnterrupcin voluntaria del embarazo y consenti-_
miento de la mujer. En: Delitos contra las personas, ps. 15-16.
46 DenecHo pENAL - PRIE especlnl: Tovo I

esta, de una serie mtodos que son utilizados ex -post, es decir, a posteriori
de practicado el acto sexual. Adems, por una cuestin verificable, mdi-
camente: de que la unin del espermatozoide con el vulo, que da lugar a
la "fecundacin", no siempre da lugar a la "anidacin", a la implantacin del
cigote en la pared uterina, que permite la marcha exitosa de la gestacin. La
vida existe desde la concepcin (anidacin del vulo fecundad con el tero
materno) hasta su fin, vale decir, la muerte. La anidacin del vulo como
punto de partida de la vda es la opinin dominante en la doctrina, apunta
PE CeRenR.

El punto de inicio de la vida humana, debe concatenar dos puntos de


vista: primero, el mbito estrictamente mdico, que pueda dar un manifiesto
de gran probabilidad de viabilidad de vida intra-uterina, y segundo, que dicha
delimitacin mdica (clnica) pueda proporcionar un criterio lo suficientemen-
te seguro, para el Derecho peinal, es que no se pueden utilizar criterios -que
por imprecisos y relativos- puedan poner en riesgo la legitimidad del Derecho
penal, en lo que respecta a los delitos de aborto.

En palabras de Busros RRrrfnEz, desde un punto de vista valorativo


jurdico y poltico criminalque dice relacin con la determinacin de los tipos
y las garantas del ciudadano, slo la anidacin del vulo implica certeza
en el desarrollo de vida humana, de ah que slo entonces se pueda fijar el
lmite mnimo de vida humanal2. un medio que impida la anidacin no podr
considerarse abortivo, pues todava no se da el objeto de proteccin corres-
pondientel3

Llevado al punto de delimitacin entre los injustos que se comprenden


en el caso del homicidio y los con respecto al aborto, rpsulta entonces prio-
ritario su delimitacin normativa, conforme al radio d accin de los tipos
penales en cuestin, no slo por consideraciones de orden dogmtico, sino
tambin por motivos poltico criminales. Es de verse, ciue las sanciones en
el caso de los delitos de homicidio, son en relacin a los delitos de aborto,
significativamente ms graves, lo cual se condice con los principios de lesivi-
dad y de proporcionalidad, en tal sentido debemos asumir un criterio que con
rigurosidad cientfica puede proporcionarnos criterios afines a los objetivos
antes reseados.

11 Pen Ceenenn, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la
sa/ud, cit., p. 41.
12 Busros RrrfREz, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 20.
13 Busros Rr'inez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 20; As, pen Ce-
enena, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y Ia satud, cil., p.
41.
Trulo I: Delnos coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA SALUD
47

se dice que la incidencia normativa de los delitos de homicidio, toma


lugar con el nacimiento hasta la muerte, pero el nacimiento no puede ser per_
cibido como un hecho puramente natural y/o biolgico, tomando en cuenta
las tcnicas mdicas de induccin al parto. En este sentido, se entiende por
parto: al proceso que conduce a la expulsin del feto y que se anuncia con
las contracciones uterinas que conllevan dolores de parto; resultando, por
tanto, indferente el hecho de que se produzca de manera natural o artificial,
asimismo antes o despus de tiempo14.
Por otro lado, se afirma en la doctrina, la tesis de la existencia o no de
respiracin pulmonar autnoma, pues sta es la que comporta el comienzo
de la_vida propia y la independencia del ncjividuo como miembro de su espe-
cie. con ello, podra producirse una laguna legal: la muerte producida duran-
te el parJo, (pinsese en la verificada dolosa o imprudentemente por el mdi-
co o la cbmadrona que asiste) encaja muy difcilmente en elabortols. Cuando
ya hay una vida por nacer (proceso del parto), cuando se exteriorizan ciertos
indicioside viabilidad de vida humana, de forma independiente, cabe encua-
drar en estos casos, las supuestos de hecho que puedan provocar la extin-
cn de dicha vida, en los tipos penales de homicdio (doloso o culposo), y no
encuadrarlos en los tipos penales de aborto, de acuerdo a una perspectiva
que se encaja en la ratio de las propias normas que se desprenden deltexto
punitivo, que hay de condecirlas con la funcin tuitva que ha de desplegar
el Derecho penal en este mbito de la criminalidadl'. Lo dicho es al margen
de la proteccin que ostenta elfeto, mediando eltipo penalde lesiones, que
fuese incluido en vrtud de la Ley No 27716 del 08 de mayo de|2002.
La postura de condicionar los delitos de homicdio, a la visible aparien-
cia de respiracin pulmonar autnoma, propicia lagunas evidentes de impu-
nidad, pues como es sabido el injusto de aborto solo resulta punible en su
yariante dolosa, la culposa no se encuentra especficamente normadarT,, y si
la muerte del concebido se produce durante elparto, como consecuencia de
una actuacin negligente (lesin del deber de cuidado que genera un riesgo
no permitido) delgaleno, la conducta no podra ser reconducida a ningn tipo
penal, lo cuala todas luces es poltico criminalmente insatisfactorio;tmpoco
cuando se pretende fijar la delimitacin con la separacin totaldelconcebido
delclaustro materno, o cuando se corta el cordn umbilical. Las posiciones
que se limitan a exigir la plena independencia o autonoma, cualquera que

14 Pe Cnanen, R.; Delifos contra la vida, el cueryo y la salud, cit., p. 59.


15 CanaoNeLL Mnreu, J.C./ Golzuez Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 4g.
16 Asl, Gnoos Pnez, C; El objeto material de los delitos contra las personas, En:
Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 147.
17 En mrito al principio de legalidad, segn lo previsto en los arilculos 11o y 12o del C.p.
48 Dr,nucr.ro pcN^L - P,rntr: r:spt:ctnr.: 'lovo I

sea la forma en que sta se manifeste, resultan demasiados imprecisas en


cuanto dejan sin la debida concrecin el momento a partir del cual se produ-
ce esa autonomials.
Rov Fnevne, sealaba que se puede ser sujeto pasivo del delito de ho-
micidio cuando ya el ser humano tiene una existencia visible, esto es, desde
el instante en que ha nacido (Abandono total del vientre materno an cuando
subsistiere el cordn umbilical), e inclusive desde que est naciendo (emer-
gente al mundo extrauieiino)1e.
Desde nuestra posicin, de que los delitos de homicidio, han de regir
su incidencia normativa, desde el inicio del parto, ha de sujetarse tanto en los
partos naturales como los partcs inducidos (cesrea). As, Gnnr.rnoos Prnez,
al sostener que en los casos en que el nacimiento no se produce espont-
neamente, por las contracciones del tero, como sucede cuando se recurre
a la cesrea, el comienzo del nacimiento viene delimitado por el inicio de la
operacin, es decir, por la prctica de la incisin en el abdomen (no es nece-
sario aguardar hasta la apertura quirrgica del tero)2o.
Con todo, siguiendo a Pen Cnenen, diremos que en el homicidio se
protege no una vida humana independiente2l y menos a un ser que ya nacido
o lo est haciendo, sino que la tutela del bien jurdico en el delito de homicido
comienza desde el inicio del proceso del parto22.
Sealamos que la postura adoptada se sujeta plenamente a las previ-
siones legales de /ege lata y a la orientacin teleolgica de la Ley Fundamen-

18 GRnuoos Penez, C.; El objeto material en los delilos contra las personas. En: Delitos
contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 147; Asi, Gorzres
Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas, cit., p. 20.
19 Rov FRevne, L.E.: Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 70; Para Huareoo Pozo, en
aras de una amplia y eticaz proteccin de la vida, eslimamos preferible aceptar el
criterio de los primeros dolores del parto comb limite entre el homicidio y el aborto;
Derecho Penal. Parte Especial........., cit., p. 10..
20 Gnoos Penez, C.; El objeto material en los delilos contra las personas, cit., p. 250.
21 Para GorlzAles Rus, desde la perspectiva de una eventual agresin, que es lo que
importa a estos efectos, la dependencia comporta una especial forma de aislamiento
y proteccin al feto, de manera que puede decirse que la vida es independiente cuan-
do puede ser directa e inmediatamente lesionada, y que es dependiente cuando la
agresin inevitablemente incide de manera ms o menos intensa sobre el cuerpo de
la madre, siquiera sea como vehculo para la lesin; Del homicidio y sus formas, cit.,
ps.20-2 1; Siguiendo la posicin de la vida humana independiente, es Bustos quien
afirma que el nico criterio que se puede aceptar es el de autonomia de vida (...)es
decir. desde el momento en que el sujeto vive funcionalmente en forma autnoma de
la madre, se considera que ha nacido, se haya o no desprendido totalmente, se haya o
no cortado el cordn umbilical; Manual de Derecho Penal. Parle Especial, cil., p.22.
22 Pee Ceenen. R.; Deirios contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 60.
Til'ur-o I: Dslrros coN-trrA LA vf DA, Et. cucRpo y r_A S\LUD 49

tal. Es de verse conforme eltenor literal delartculo 110o delC.p. (infanticidio),


que resulta en realidad un homicidio atenuado, que el mbito de proteccin
de dicha norma viene delimitado por la accin (matar) de la madre a su hijo
durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal. Debemos fijar las
posturas interpretativas, de acuerdo a criterios de sistematizacin normativa
que se correspondan con la claridad que han de preservar cualquier cuerpc
legislativo. siendo as, remitindonos a la ratio de la norma, queda claro,
que el legislador fue de la decisin que el radio de proteccin de los delitos
de homicidio, han de regir cuando se inicia el parto, y no despus; de no ser
as, no podra explicarse con correccin, porque en el caso de que la autora
sea la madre, sea un delito de homicidio, cuando se da el proceso del parto,
y cuando es otra persona la autora, v.gr., el mdico que esta asistiendo a la
gestante, y producto de su imprudencia el nasciturus muere, pero de forma
en realidad inexplcable, este ltimo no es susceptible de sancin alguna,
pues el aborto culposo no es una figura punible segn el orden reglado del
c.P.23. Resulta tambin el criterio ms adecuado de acuerdo al avance de la
ciencia mdica (mdico-normativo).

2.2. El lmite mximo de los delitos de Homicidio

Habiendo delimitado el momento en que parte el inicio de proteccin


normativa de los injustos de homicidio, queda por establecer el lmite de su
proteccin, es sabido que la vida humana no es eterna, importa una luz que
ha de apagarse en algn momento, producto de una serie de consecuencias.
Cuando se da por extinguida la vida humana, el ser ya no es portador de
derechos, sino objeto de derechos, cuyas consecuencias repercuten sobre
todo en el mbito del derecho privado (sucesiones), procesales (extincin de
la accin penal).
La muerte, entonces, como punto culminante de la vida humana, pone
fin a la existencia de la persona y a su vez, a la incidencia normativa de los
tipos penales de homicidio, por tanto, fijar dicho momento resulta de vital
importancia, sobre todo, por las donaciones y/o transplantes de rganos y
tejidos, cuya viabilidad permite salvar la vida de otros individuos, a expensas
de quien ya no tiene esperanzas de vivir una vida digna, con esperanza de
interactuar con sus congneres. En un Estado Social debe imperar la solida-
ridad humana, como signo esperanzador de una sociedad que se fortalece,
a partir de los vncufos ms sensibles de la raza humana: de ayudar al pr-
jimo necesitado. Cometido ndeclinable e irrenunciable, que en este caso,
puede poner en conflicto la esperanza -casi utpica- de los familiares de

As, Pea CeeRene, R.; Delifos contra la vida, el cuerpo v ia stil ct., ps. 66-68.
50 DeRecHo pENAL - PnRte especr,r-: Toro I

mantenervivo a su "familiar", con la concreta posibilidad de que otro hombre


pueda verse beneficiado con el trasplante de un rgano, que en el caso de
donante slo conduce a una vida vegetativa.
Los avances de la ciencia mdica, han dado lugar a mecanismos sofis-
ticados, para el mantenimiento de la vida humana, v.gr., la respiracin artifi-
cial, que viabiliza la manutencin de la vida, pero a travs de sondas y otros,
que inciden en una vida en realidad artificial, lo que ha incidido en la tarea
de delimitar la muerte de una persona a efectos de punicinza. El hombre
cuenta con una sere de rganos (corazn, pulmn, etc.), cuya funcionalidad
a plenitud permite a una vida a cabalidad, pero es que acaso el no cese de
la funcin cardiovascular puede ser identificada como una verdadera vida
humana. Tradicionalmente, el momento de la muerte se vena haciendo co-
incidir con la aparicin de signos negativos de vida como sera el cese de
la respiracin pulmonar autroma o de la actvidad cardiovascular y de los
centros nerviosos centrales25.
Personas, pueden estar en periodo de coma, por aos, gracias a las
bondades de las tecnologas que hoy se avizora en la cencia mdca; em-
pero, todo depender de que concibamos por calidad de vida, y si sta debe
estar siempre revestida de dignidad, habr que rechazar en algunos casos,
su prolongacin "artifi cial".
Los puntos puestos a discusin deben ser valorados, en su real per-
cepcin, a efectos de establecer un lmite mximo de la vida humana, que.
cotejada por una consideracin dogmtica, pueda condecirse con los patro-
nes de una sociedad solidaria y humanista. El artculo 61o del Cdigo Civil,
seala de forma escueta que la 'muerte pone fin a la persona". En sentido
estrcto, la muerte es un proceso gradual que culmina en la destruccin total
del organismo, lo que hace necesario determinar el momento a partir del
cual puede decirse que ya no haya vida humana susceptible de proteccin
jurdica, aunque se mantengan activos determinados procesos biolgicos y
fisiolgicos26.
No es fcil de apreciar el momento preciso en el cual se produce la
muerte pues sta se manifiesta progresivamente afectando de forma pau-
latina a los distintos rganos y tejidos del cuerpo humano27. De ah que el
contenido de la muerte se equipare a la muerte del rgano considerado ms
importante, esto es, el cerebro (aunque ello tambin puede provocar pro-

?4 As, CeneoHeLL Mreu, J.C./ GoNr-ez Gussnc, J.L.i Homicidio y sus formas, cit., p. 48.
a GReroos Pnez, C.; Objeto material en los delitos contra /as personas, cit., p. 254.
26 Gorzrcs Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas, cit., p. 21.
27 PE CnenEn, R., Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 42.
Tirulo I: Delrros coNTRA LA vtDA, EL cuERPo Y LA sALUD 5l

blemas con el caso de sujetos "descerebrados o "vegetales")". En efecto,


el cerebro constituye el motor del cuerpo humano, desde ah se producen
todas las actuaciones que dotan de sentido a la persona humana, los mo-
vimientos fisiolgicos, los pensamientos, actitudes y sentimientos, brotan
de la actividad cerebral, por lo que su neutralizacin funcional reduce al
hombre, a un ser prcticamente inanimado. Pea CnaRERR, hacendo inter-
pretacin de los artculos 36o, 41o Y 42ozg del Cdigo Sanitario, concluye que
dicho cuerpo de normas ha consagrado como criterio para determinar la
muerte de una persona, la ausencia irreversible y total de la funcin cerebral
(muerte clnica)30.
La muerte, importa entonces, el cese definitivo e irreversible de las
funciones cerebrales de una persona, la verificacin de la nula actividad etio-
lgica cerebral. A partir de dicho estadio, el cuerpo humano, en cuanto a los
rganos que lo cmponen, sern de objeto de transplante a otras personas.
Otra cuestin a discutir, es lo concerniente a la formalidad que debe ir pre-
munida eltransplante de rganos, sies siempre imprescindible que se cuen-
te con la voluntad expresa del donante, pues en su defecto dicha decisin
recaera en sus familiares. Consideramos, que la naturaleza solidaria entre
los individuos, debe imperar siempre, por lo que debe bastar con un "consen-
timiento presunto" (Pro'life).

ANLISIS DEL DELITO DE HOMICIDIO Y DEL TIPO


PENAL DE ASESINATO

1. REFERENCIAS GENERALES

Los delitos contra la vida, que se encuentran regulados en el Ttulo


Primero del Libro Segundo de la Parte Especial del C.P., por lo que caben
las siguientes precisiones: primero, el tipo base se encuentra previsto en el
artculo 106o, que importa la modalidad simple del Homicidio, cuya realza-
cin tpica viene determinada por la accin de matar que ejecuta el autor,

Busros RAMIREZ, J.i Manual de Derecho Penal. Pade Especial, cit., p. 21; As, GoNues
Rus, J.J.; Det homicidio y sus formas, cit.' p- 22.
29 El tiempo para la utilizacin del rgano aprovechable de un muerto, ser determinado
por el mdico despus de la declaracin del fallecimiento y no antes, dado que el paro
de la actividad cardiaca o respiratoria caracterizan la llegada de la muerte, pero no
son la muerte misma.
30 Pe Caneae, R.; Esfudios de Detecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 44.
DEnscHo pENAL - Pnre uspscrnl: Tovro I

eliminando al sujeto pasivo del delito3l, cuando cesan irreversiblemente sus


funciones cerebrales, esto desde un aspecto objetivo, y desde una aspecto
subjetivo, el dolo directo y/o dolo eventual3z, quiere decir, que el autor debe
dirigir su conducta, conociendo de forma virtual el riesgo que concreto que
sta entraa para la vida de la vctima, y que finalmente se concretiza en el
resultado lesivo, no es necesario la concurrencia de un elemento subjetivo
del injusto ajeno al dolo, el denominado "animus necandi"33, que parte de
una consideracin subjetivista del injusto, ajeno al principio de legalidad
material34.

Segundo, el legislador ha construido las figuras agravadas, conforme


a un doble baremo a saber: en cuanto a un mayor contenido del injusto, que
se revela en el disvalor de la accin, cuando el agente utiliza ciertos medios
comisivos, que le otorgan una mayor peligrosidad objetiva a la conducta cri-
minal (por fuego, explosin,'veneno, alevosa y con gran crueldad), sobre
esta ltima circunstancia, una postura apuntaba a relacionarla con eljuicio
de imputacin individual (reproche culpable), ms estos elementos se mani-
fiestan en el momento de ejecucin del hecho tpico3s; y segundo, en cuanto
a una mayor desvaloracin en el resultado tpico producido. La mayor desva-
loracin ha de identificarse con los elementos que el legislador, ha glosado
de forma detallada en el artculo 108o, que responden a una serie de crite-
rios. Ello puede producirse bien porque acrediten una mayor peligrosidad del
autor, porque supongan aadir un plus al injusto propio del homicidio, o, en
fin, porque sea ms reprochable, y en consecuencia, ms culpable, asesinar
que el simple matar propio del homicidio36.

,1
JI Asi, CeneoNell Mnreu y Gor.rzlez CJ..n"; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.49;
Mezcen, E.; Derecho Penal. Parte Especial, traduccin de la 4ta. Edicin alemana por
el Dr. Coraeoo A. Frzr, cit., p. 33.
i
32 As, CngoHeL- Mereu y Gonzilez Cussec; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 54;
Golzres Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47; CnsoNEt-u Mereu, J.C./ GoN-
zuez Cussc, J.L.', Homicidio y sus formas, cit., p. 48..
1a As, BrHco Lozo, C; Tratado de Derecho Penal Espaol T. ll, Vol. l, cit., p. 95.
34 El bien jurdico tutelado, seala Blnnco Lozr.o, es la vida humana independiente;
Tratado de Derecho Penal Espaol T. ll, Vol. l, cit., p. 91; Para CRaoxeLu Mareu y
Goztez Cussc, entienden que el objeto de tutela es un valor procedente del derecho
a la vida (...); Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.46, Al respecto Gorzres Rus, es-
tima que la calificacin de la vida como humana y como dependiente o independiente
depende de criterios de valor, pues la simple aproximacin biolgica y naturalista es
incapaz de explicar suficientemente por qu se considera sin vida digna de proteccin
penal lo que lodava mantiene actividad fisiolgica y por gu la proteccin del embrin
y del feto es menor que la del nacido; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 16.
JC Pe CsRen FneyRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cil., p.327.
Gorzres Rus, J.J.: Formas de homicidio /), ClT., P. 63.
Tirulo I: Deltros coNTRA t-A vtDA. EL cuERPo Y LA SALUD 53

Tales elementos de la actitud interna (criticables o no), explica Luz


Pen, no tienen que ver con la culpabilidad, sino que cofundamentan, agravan
o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de Ia accin y
determinan la clase y gravedad del tipo: son por lo tanto tambin elementos
subjetivos del tipo o del injusto3T.
En este plano de valoracin, como apunta Monnr-rs Pnnrs, la funda-
mentacin material de la figura delictiva encontrar su explicacin en el plano
"ex ante" del desvalor de accin, porque determinadas formas de comisin
del delito comportan una peligrosidad objetiva de la accin, que hacen que
la conducta se muestre altamente capaz para llegar a afectar al bien jurdico
protegido (...)38.

1.1. Asesinato con fercidad, por lucro y con placer

En el marco de las agravantes que se determinan por los mviles de-


leznables: con ferocidad, por lucro o por placer, habr que efectuar un an-
lisis por separado, en vista de la particularidad sustantiva que revela cada
una de las circunstancias, que el legislador ha contemplado en el inc. 1 del
artculo 108o del C.P.
Son circunstancias, que manifiestan una determinada actitud subjeti-
va, los mviles deleznables y/o ftiles, que pueden haber motivado al autor,
la elimnacin de su congnere, que por Su especial naturaleza, evocan un
particular juicio de imputacin individual, que mas que recoger una "pelgro-
sidad objetiva", importan en realidad escudriar en un anlisis caracterol-
gico, propio de un Derecho penal de autor, que de cierta forma, determina
trminos de inimputabilidad, cuando se habla de homicidio por "placer" o por
"ferocidad", que si bien pueden estar presentes en el mOmento del injusto,
pueden resultar ajenos a un sistema de punicin, basado en el acto; ( - ) en
este caso, dice Monnl-ES PRArs, la impugnacin poltico criminal y valorativa
de la figura tpica es ms controvertda, pues en principio la precisin tpica
abstracta de elementos propios deljuicio de reproche personal no pugna con
la propia esencia de la culpabilidad por el hecho3e'
La primera de las circunstancias agravantes hace alusin normativa-
mente la "ferocidad", una terminologa que evoca Un signo demostrativO de
manifiesto desprecio hacia la raza humana; quen si motivo alguno, o con-
curriendo una causa irrelevante, adopta una acttud violencia, extrema, que
se expresa en la eliminacin de la vida humana. As, en la ejecutoria recada

J/ Luzr PE, D.M.; Curso de Derecho Penal.-., cit.' p. 395.


38 MoRues Pnrs, F.; Lasformas agravadas de Homicdio:..', cit., p. 257.
39 MoRlEs Pners. F.; Lasformas de Homicidio:...' cit., p. 259.
54 DsRecso pENAL - P,Rre espgclnl: Torro I

en el RN No 1425-99-canchis-cusco: "La ferocidad requiere que la muerte


se haya causado por un instinto de peruersidad brutat o por el sto ptacer de
matar, esfo es, que el comportamiento delictivo es realizado por et agente sin
ningn motivo ni mvil aparentemente explicable'4}.

constituye un homicidio sin causa, que ha de verse como una actitud


patolgica del autor, quien sin mediar razn alguna, se determin volitiva-
mente a cometer el acto de mayor reprobacin social y jurdica: dar muerte
a su congnere, lo que a vista de la sociedad lo hace ms peligroso. pero,
la mayor necesidad de pena, no hay que buscarla en la "peligrosidad so-
cial", sino en la acttud que tiene el sujeto sobre la vida humana, el mvil
que desencadeno la voluntad criminal, reaccionando de forma violenta ante
una circunstancia evidentemente desproporcionada e irracional, para con el
comportamiento que toma lugar en la persona del agente. pueden citarse
como casos de homicidio ftil o ferocidad: el que mata a la mujer que no le
corresponde en el amor, para eliminar al competidor o rival, por celos profe-
sionales, porque no se le acept un trago que ofreca, porque no se coloco
la msica que peda, porque se le mir rnal4r. euien mata al cobrador de la
combi, por que le cobro el pasaje de forma airada, quien elimina a un jugador
de ftbol de un club que es hincha, por no haber metido elgol que le daba la
victoria, quien asesina a su padre, por no haberle prestado el automvil; mas
en elcaso, de quien ante una agresin ilegtima de mnima entidad, reaccio-
na violentamente, se dar un caso de legtima defensa imperfecta. Tampoco
se puede confundir, aquella circunstancia, mediante la cual el autor da mrer-
te a su vctima, generndole dolores y/o sufrimientos innecesarios, pues di-
cha circunstancia debemos cobijarla en el inciso 3) del artculo 109o. En este
caso, no se esta juzgando la forma de cmo el agente perpetra el hecho
punible, sino los mviles que lo han determinado a cometer tan execrable
crimen. El mayor contenido de reprobacn, implica adentrarnos en la esfera
anmica del agente, lo que de cierta forma genera cierto cuestionamiento en
cuanto a su justificacin como circunstancia agravante, bajo el paradigma de
un Derecho penal del acto, lo que interesa en realidad es la exteriorizacin
de una conducta que se concretiza en la elirninacin de una persona, los
motivos pueden ser importantes, tal vez para una mayor reprobacin tica,
pero no jurdico-penal.

La segunda circunstancia a examinar constituye el homicidio por "pla-


cer", que de igual forma que la causal antes anotada, tiene que ver con ta
esfera anmica del autor, los mviles que lo han impulsado para dar muerte
a la vctima. Place habr que entenderlo con el regocijo, con el deleite, el

40 CnocNo Roonfcuez/ Vnuoolro Zev., Jurisprudencia penat, cil., p. 170.


41 Pee canene, R.; Esfudios de Derecho penal. Delitos contra la vrda..., cit., p. 95
Trulo I: Delrros coNTRA LA vtDA, EL cuERPo Y LA sALUD 55

gusto en la consecucin de un determinado fin, que habr de satisfacer-


se cuando el autor comete la muerte de su ocasional vctima. Aparece una
suerte de aplacamiento de una especie de sentimiento srdido, de morbo
del sujeto, cuando logra su cometido, que carece de todo motivo, al igual
que el homicidio por ferocidad. Podra ser el caso, de quien apostado en un
determinado lugal funge como un francotirador, provocando la muerte de un
sinnmero de personas inocentes, a las cuales no siquiera conoce, es decir,
la identidad de la vctima le interesa muy poco, sea sta anciana, joven, hom-
bre, mujer, etc.; como se vio en un caso de la vida real en USA. En pases
donde campea la violencia d una forma tan intensa, cuando los nios son
educados en base anii-valores, cuyo desarrollo personal se identifica con
una cultura de agresin permanente, se van generando caldo de cultivo en
dicha personas, que siendo adolescentes se manifiestan en hechos horren-
dos, no resulta rapionalmentg explicable el asesinato de varias personas por
un joven estudante. La violencia estructural es un producto socolgico que
no pasa necesariamente por;cuadros psquicos, que vayan a ser de la perso-
na un inimputable, son inCividuos que sin verse afectados gravemente en su
psique, experimentan procesos de violencia, que dan lugar a la perpetracin
de graves crmenes. La historia revela como en las guerras, aparecen mo-
vimientos fascistas-radicales, como el nacional-socialismo, que en nombre
de una Nacin y de la aza, acometan una brutal matanza a millones de
personas, que en algunos de sus ejecutores o dadores, podra identificarse
el"placer" in examine.
El homicidio por placer, fue incorporado como efecto de la sancin del
artculo 1o del Decreto Legislativo No 896 del24 de mayo de 1998, Ley que
incorpora los delitos agravados en el corpus punitivo, desprovisto de una
tcnica legislativa adecuada, apuntando nicamente a na respuesta politica
penal ante una criminalidad imparable. Segn lo anotado, de forma simil al
homicidio por ferocidad, no advertimos, sustento alguno, para que se haya
incorporado esta circunstancia, ms llevada al subjetivismo, inapropiado con
las beses legitimadoras de un Derecho penaldemocrtico. En todo caso, no
bastar que se acredte eldolo de matar, sino que ser necesario verificar la
concurrencia de un nimo de naturaleza intensificada (el placer de matar),
que en tambin desnuda un desprecio hacia la vida humana. Se trata de mo-
tivos especiales, seala en cuestin Mezcen o en palabras de Welzel, "senti-
mientos particularmente reprobablesqz. EICdigo penalsuizo de 1937, en su
artculo 112, sealaba "Si el autor ha matado en ciertas circunstancias o con
una reflexin que ponen de manifiesto un nimo particulaimente reprobable
o su peligrosidad, ser castigado con reclusin perpetua".

Mezcen, E.i Derecho Penal. Parte Especial, cit', p. 41.


56 DEnccrro pnN\L - Pnn'rn gspEcrl-: Tovcl I

Sin duda, el asesinato por lucro, o dgase por recompensa es el que


adquiere mayor facticidad en la sociedad actual. La imagen del sicario que
da muerte a su vctima, a cambio de un precio muestra la careta de muchos
crmenes que se cometen da a da en nuestra realidad. De ah, se atiende un
motivos especial, a un fin que persigue el autor, llevado a mas por su apre-
miante ambicin desmedida, de lucrar a costa de la eliminacin de una vida
humana; enrostra una personalidad calculadora, cuya frialdad toma lugar
cuando es inducido a eliminar a un individuo, en orden a colmar una preten-
sin puramente econmica. Mvil egosta, que fue recogido por el legislador,
a fin de construir esta circunstancia agravante, cuya peligrosidad radica en
lo deleznable que significa matar por lucro, devaluando la vida humana a un
propsito mercantilista. En nuestro pas, los denominados "sicarios", abun-
dan por doquier, quienes estn dispuestos a matar a una persona, a cual-
quier precio, lo que demuestra lo bajo que puede caer la especie humana,
cuando ha de primar la obtencin de una ventaja patrimonial o de cualquier
ndole. Es qu acaso el hombre no puede procurar la satisfaccin de sus
necesidades ms elementales, mediante el trabajo digno y honrado?
La razn de ser de esta circunstancia y modalidad de asesino ha sido,
en unnime senti la bajeza inherente a todo lo venal, explicndose as su
desvinculacin del mandato gratuito en que caben otras estimativas de ma-
yor noblezaa3. Se pone de manifiesto un propsito abyectoaa, un mvil egois-
ta, de quien emprende una conducta homicida, impulsado por la obtencin
de un beneficio, de una ventaja
Cuestin importante, es que necesariamente debe tratarse de un si-
cario, el ejecutor material del asesinato, en el sentido, de una relacin man-
dante-mandatario, en la hiptesis de quien mata a otro, sabiendo que dicha
muerte le podr reportar un beneficio econmico (constituyndose en he-
redero), no dara lugar a la agravante en cuestin, debiendo ser reconduci-
da la conducta a la tipificacin penal prevista en el artculo'1060. No cabra
apreciarla cuando la muerte del sujeto pasivo comporte necesariamente el
beneficio, sino cuando se perciba una gratificacin econmica para la reali-
zacin de dicha muerte, cuando as decirlo "se cobre eltrabajo de matar'.s.
Elfundamento de la agravacin reposa en los motivos que lleva al autor, dar
muerte a su vctima.
En el homicidio por lucro intervienen dos sujetos. Uno, el ejecutor, que
realiza el hecho bajo estmulo de una recompensa;, y otro, que asegura im-

43 Pea Cenen, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos conlra la vida..., cil., p. g7.

44 Asi, Gorzr-es Rus, J.J.; Formas de homicidio (ll), cil., p.69.


45 Cnnsoi{el Mnreu, J.C./ Goxzlez Cussc, J.L.; Homicidio y sus formas (tt), cil., p 82.
Tirulo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 57

punidad con la mera disposicin46. Dicho esto, resulta importante determinar


los mbitos punitivos de responsabilidad individual; quien acta desde atrs,
provocando en el autor material la decisin de matar es el denominado "lns-
tigador", quien con su obrar psicolgico genero en el instigado el dolo de
matar. Quien tiene el dominio del hecho, es el autor (ejecutor) del homicidio,
y no la persona que lo determin a tal deliberacin delictiva (instigador), pues
el primero al saber perfectamente que los hechos que emprende son consti-
tutivos de un ilcito accionar, puede frustrar su realizacin tpica, por lo tanto
es quien tie_ne el sqo_'o del_{gmtig dql a.cto. Situacin diversa aparece, en
la autora mediata, donde el hombre de atrs, a partir del dominio de la vo-
luntad es quien ostenta el dominio del hecho.
Se desprende deltenor literal de la agravante, que elfundamento del
mayor reproche, recae sobre el ejecutor material del delito, quien de qropia
mano da muerte'al sujeto pasivo; requirindose, entonces, dos elemhtos:
uno, de naturaleza subjetiva, referdo al mvil que motiva al agente la realiza-
cin del evento tpico, y el otro, de carcter objetivo, dar muert-e a !a vtitima,
lo que no debe entenderse'en trminos 'naturalsticos". Se diC, por tanto,
que la predisposicin delictiva, que determina el comportamiento de matar
no es identificable en la persona del lnstigado que al constituir un factor
personal que recala en el instigado, no es extensible al primero; como anota
PEn Cnenenn la motivacin por lucro es una circunstancia personal que ca-
racteriza la disposicin moral del delincuente y cuyo conocimiento por parte
del inductor, que utilza el precio, para mover la voluntad del autor, no es sufi-
ciente para dar a su hecho una mayor re.prochabilidad, pues es caracterstica
de la instigacin que el instigador se valga de medios que movilicen el autor;
por ello su reprochabilidad no debe verse aumentada slo por el recurrir a
estos mviles del auto7.
A efectos de que la instigacin pueda verse concretada en una coau-
tora, quien instiga al autor material del delito, debe sumar a su participacin
actos concretos en la etapa ejecutiva del iter-crimlnr's, mediando una apor-
tacin imprescindible para la realizacin tpica, a fin de dar por cumplido
el co-dominio funcional del hecho. Pero cuestin aparte, es la lnstigacin,
que en este caso, al subyacer tambin en el instigador un mvil de lucro y/o
de obteher cualquer ventaja, que generalmente se da en la praxis jurispru-
dencial, le sea extensible tambin la agravante in examine'r8. En opinin de
Hurtado, el instigador no es afectado por la circunstancia personalque hace

46 Pet Cenene, R.; Fstudios de Derccho Penal. Delitos contra Ia vida. .., cit-, p. 99.
47 Pefrn Cenen, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vlda'.., cit., p' 98: Asl,
GoHzA-es Rus, J.J.; Formas de homicidio (ll), cil., p.7A.

48 Asf, CenaoNeLL lterEu, JC.GHzAr-z Cussc , J.L.i Homicidio y sus formas ftr), cit', p- 83.
58 DenecHo pENAL - PnnrE especral: Tovo I

del autor un asesino. Si se le quiere aplicar el art. 108, debe probarse que
tambin ha actuado (instgado) porlucroae; el artculo 24o dei C.p., de todas
maneras, establece que el nstigador recibe la misma pena que el autor. La
probanza delelemento "subjetivo" (por lucro), ha de ser acreditada en ambos
(insti gador-instigado).

El mandato que exteriorza el instigador, debe ser cierto y determina-


do, por lo que debe ser claro y expreso., y ello puede dar lugar a lo siguiente.
primero, de que el sicario se equivoque de vctima, y por error mate a otra
persona, y segundo de que se produzca una desviacin del curso causal, en
el sentido, de que elinducido pretenda matar a Luis, pero el proyectil cambia
de trayectoria, por lo que alcanza a Jorge; ambas cuestiones generan las
siguientes inferencias: que en los delitos de homicidio, excluyendo al parrici-
dio, basta con que se de la muerte de una persona, la identidad de la vctima
no es un elemento constitutvo de los tipos penales de homicidioso, por lo que
de igual forma, asume el inductor responsabilidad penal por la causacin
de dicha consecuencia lesiva. En el caso del aberratio icfus, si se adopta la
postura, de que todos modos cabe la imputacin por un delito doloso con-
sumado, no habr problemas para fundamentar la responsabilidad penal del
inductor, pero si se asume un concurso ideal entre la tentativa de homicidio
doloso con un homicidio culposo por el resultado, slo cabra la imputacin
delictiva al instigador, por tentativa de homicidio doloso, pues la instigacin
slo es reprimible a ttulo de dolo.
Finalmente, cabe relevar, que el instigador, quien determina psicol..
gicamente al autor material a cometer el delito, slo ha de responder por
aquello que lo impulso a perpetrar, es decir, si Juan quien instiga a Pedro
a matar a Lucia, no puede responder por la muerte y/o lesioes de otras
personas, que pueda haber acometido Pedro, es lo que se denomina como
"prohibicin de exceso"sl; a menos que Juan haya quedado en claro, que la
muerte de Luca, ha de realizarse, al costo que sea, a costa de la vida de
quien se oponga a ello, pues ha de recordarse que en la instigacin no ha de
estar necesariamente determinada la identidad de la persona.

1.2. Asesinato para facilitar ylo ocultar otro delito


Aparecen figuras agravantes, que tienen que ver con una profesa in-
tencionalidad del autor, en cuanto se utiliza el homicidio para facilitar y/o

49 HuRroo Pozo, J.; Derecho Penat. Parte Especiat; citado por Pe Cenene, Ral; De-
recho Penal Parte Especial; pg. 98
50 As, Pen CeRene, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vlda..., cit., p. 101.
51 As, Pe CeeneR FneyRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 377-378.
Tfrulo I: Deltros coNTRA LA vtDA, EL cuERPo Y LA SALUD 59

ocultar otro delito, lo que revela un mayor desprecio de la vda humana, en


cuanto la considera un obstculo para sus fines estrictamente "criminales",
que se expresa en el factor final que impulsa la perpetracin del hecho por
parte del agente. La agravante se da en atencin al aspecto subjetivo de la
conexin, ya que el hecho no se subsumira en este tipo legal si elagente no
tuvo el propsito conexivo en el momento de matarsz.
La circunstancia agravante in examine, ha de corresponderse con la
denominda "vinculacin delictiva", QU se revela en la esfera anmica del
autor, que para allanar, eliminar los obstculos existentes en su plan cri:
minal de perpetrar otro hecho punible o para cubrir de impunidad uno que
ha cometido, decide elminar la vida su congnere. Este es el denominado
'criminis carJsa", que anteriormente se conoca con el nombre de latrocinio,
cuyos alcances en el derecho antiguo se restringan al homicidio cometido
con fines de lucro53.
Tal como lo expusimos -lneas atrs-, en el marco de un Derecho pe-
naldel acto, la reaccin punitiva ha de medirse conforme a un doble baremo
a saber: el disvalor de la accin y el disvalor del resultado, en cuanto a la
desobediencia normativa que ha de manifestarse en una concreta lesin y/o
aptitud de lesin de un bien jurdico penalmente tutelado, de acuerdo a la
objetividad de la antijurdicidad material. A lo cual se agrega el nexo anmi-
co, que se funda en el dolo o en la imprudencia. Los especiales propsitos,
intenciones, deliberaciones que haya de perseguir el autor en el emprendi-
miento criminal, no deben tomarse en cuenta al momento de fundamentar la
legitimacin de la respuesta penal, si bien pueden provocar una mayor re-
probacin tico-social, aquello no es sufciente para convalidar una sancin
punitiva de mayor intensidad. En este caso, slo debe interesar que el autor
elimin una vida humana de forma injusta, conocendo ello o como producto
de un infraccin del deber de cuidado; pues parece que el codificador se
alejo de los propios argumentos que proclamo en la Exposicin de Motivos,
para adentrarse en una subjetivizacin del injusto, en cuanto a la construc-
cin de circunstancias agravantes.
La primera hiptesis, hace alusin a'facilitar otro delito", significa ello,
que la vida de la persona se constituye en un muro infranqueable, que debe
eliminarse, a fin de que elautor pueda cometer el delito que espera cometer.
Supone allanar cualquier tipo de obstculo, que de forma fctica impide, de
cierto modo, al agente, cometer un determinado hecho punible. Si hablamos
de que se ejecuta el homicidio agravado, para facilitar la realizacin de otro,

52 Pe canen, R.; Esfudrbs de Deecho Ponal. Delitos contra la uida.,,' cil, p. 1!2.
53 Pe Cenene, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 101.
60 Dsnecno pENAL - PnRle especll: Tovo I

quiere deci que este factor fnal devela que el delito que se pretende cometer
es exclusivarnente doloso, descartndose por ende el injusto mprudentesa, y
por otro lado, la comisin de una falta, siguiendo de forma estricta el principio
de legalidad material. En el caso de la hiptesis del delito preterintencional,
no cabra problema en admitirlo, siendo que la base inicialde dicha construc-
cin normativa, se rige por un factor final (dolo), vgr.; si el agente mata a la
vctima (guardaespaldas), para lesionar a otra persona, pero producto de las
lesiones se produce una muerte no dolosa, pero previsible.
El delito que se pretende comete no necesariamente ha de haber-
se dado inicio, en cuanto al emprendimiento criminal, menos an, que se
compruebe su estado consumativo, no olvidemos que el fundamento de la
agravacin, reposa en una constelacin meramente subjetiva, lo que se est
sobre-penalizando, son los motivos deleznables del autorss; empero el asesi-
nato, por lo menos debe de haber alcanzado el grado de tentativa. Eso s, el
delito que se pretende acomete debe ser de posible realizacin, v.gr., si el
autor mata a su vctima, para luego agredirla sexualmente, no cabe apreciar la
agravante en cuestin, no es factible atentar la libertad sexualde una persona
muerte (delito imposible), para ser considerado sujeto pasivo se requiere de
una persona viva. Aspecto a distinguir, es que las circunstancias concomitan-
tes no hayan sido favorables para poder concretizar su pfan criminal ulterior,
que para el legislador no es bice para configurar la hiptesis criminal.

El autor puede actuar de forma personal, esto es, el mismo luego de


haber matado a la vctima, emprenda la accin que da lugar a la comisin
del otro delito o, en su defecto, actuar de forma concertada, sea en banda
o en el marco de una asociacin ilcita; v.gr., Lucho da muerte a Luca, para
que Horacio, pueda ingresar al domicilio y sustraer las joyas de aqulla. No
se dara la agravante in examine, cuando la configuracin de un tipo penal
comprende dgs acciones que de forma separada constituyen figuras delic-
tivas independientes. En el robo agravado, la realizacin de violencia fsica
y/o amenaza grave, subsumen en su accionar, coacciones o lesiones, que
han de ser valoradas de forma conjunta con el acto de desapoderamiento
que sufre la vfctima.

otro punto destacar, es que tampoco podra darse esta agravante,


cuando producto de la sustraccin de un bien mueble, mediando violencia
(robo agravado), acaece la muerte de ra vctima, siendo sta previsible y
evitable. As, ha de deducirse de la siguiente ejecutoria (RN N" 11og-gg-
Lambayeque): "E/ delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar

54 As, Soren, S.; Dereco pena! argenlino, T. lll, cit., p.56.


55 As, Soren, S.; Derecho pena! argentino, T. lll, cit., p. 55.
Trulo I: D*rros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 6l

la comisin de otro delito, se caracteriza por la muerte de una persona como


medio para hacerviable otro hecho delictuoso. La responsabilidad penal de
los coautores, s/o debe responder por el robo agravado que planificaron
con la debida antelacin, esfo es, que no les alcanza responsabilidad penal
por la muerte del agraviado, en razn a que no existi acuerdo previo para
ello, y menos sfos presentaron alguna colaboracin en la eiecucin de la
misma56". lnferencia parecida, habr que alzarse con respecto al delito de
terrorismo, previsto en el Decreto Ley No 25475, pues la configuracin de es-
tado de alarma, zozobra o temor en la poblacin, ya se encuentra compren-
dido normativamente en la composicin tpica as, como el atentado contra
la vida, el cuerpo, la salud, la salud, la libertad y seguridad personal o contra
elpatrimonio, etc.
La segunda, hiptesis refiere al ocultamiento de otro delito, implica, por
tanto, que habindose cometido otro delito (antecedente), se perpetra el ho-
micidio (consecuente), para cubrir de un rnanto de impunidad el primero. La
calificacin en estudio comprende tanto el propsito de ocultar, "strictu sen-
suo, vale decir, cuando el otro delito no es conocido, como la procura de su
impunidad, en donde siendo conocido el delito, es desconocida su autoras7,
Ejemplo conocido es aquelque muestra la muerte delvigilante de una
tienda, alverse descubierto el autor, apropindose de una serie de objetos,
donde aparece que el delito inicial (hurto), a- fn de que no sea descubier-
to, desencadena la decisin criminal del asesinato. No debe verse un nexo
de inmediatez delictva, entre una y otra, en el ejemplo, del administrador
que le es detectado elfraude contable,'por parte del auditor, luego de unos
meses de producido, y para ocultar las evidencias da muerte al mismo. De
todos modos, el nexo subjetivo ha de aparecer sempre acreditado en esta
agravante, no basta la relacin objetiva, que se haya cometido un homicidio
ulterior a cualquier otro delito, debe verificarse el nimo subjetivo; sino habr
que apreciar nicamente un concurso realde delitos, la coincidencia tempo-
ralen la comisin de dos hechos punibles no resulta razn valedera para dar
por acreditada la agravante. Esta conexin es necesaria en el sentido ms
estricto de la palabra, y lo que da el carcter especfico es precisamente el
aspecto subjetivo de esa conexin, porque sta es una figura inaplicable
si en la bonciencia del autor, en el momento del hecho, no estuvo presente
positivamente el especfico motivo de preparar, facilitar y ocultar otro delito o
procurar la impunidad mediante el homicidio, o el despecho motivado por el
fracaso de un intento criminalss.

56 Cuocnlo Roonlcuez/ Vttooto Zer;....cit.' p. 176.


57 Pee Cnenen, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida'.., cil., p. 105.
58 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lll' cit., p. 54.
62 Denrcuo pENAL - Pnte spsctnl; Tovo I

Se configurar la agravante, si es que el autor, a fin de procurar la


impunidad del ultraje sexual que acometi contra una menor, la mata, ocul-
tando su cuerpo, a pesar de no ser ello suficiente, para evitar una condena.
En este caso, no se produce una conflicto aparente de normas penales, sino
un concurso real de delitos, el hecho de que el asesinato se haya cometido,
para esconder su horrendo crimen, no deja de lado la configuracin de la
figura delictiva antecedente, en cuanto al atentado contra la intangibilidad
sexual, no puede decirse que esta agravante comprenda o subsuma la vio-
lencia sexual, lo cual vaciara el contenido esencial a un bien jurdico tan
importante como lo es la indemnidad sexual. Mxime, sieltipo penal prevsto
en el artculo 173o, recibe una pena mayor con respecto a la tipificacin penal
del artculo 108o.
Eldelito antecedente, que se pretende oculta esconder, que no llegue
a conocimiento de las autoiidades, puede ser un injusto doloso, preterin-
tencional e inclusve culposo; quien lesono de forma culposa a la vctima,
producto de un accidente de trnsto, y a fin de evitar que sea descubierto le
propina su muerte, ocultando ef cadver. Si, en cambio, de forma impruden-
te,ocasiona su muerte, se dar la figura del concurso real de delitos, entre
el delito antecedente con homicidio culposo. El delito a ocultar, puede que
slo haya alcanzado un estado de imperfecta ejecucin, no puede dejarse
de lado, que la tentativa tambin es punible. Debe descartarse, que el acto
anterior, sea constitutivo de una falta.
El acentuado carcter subjetivo de tal circunstancia, escribe SorER,
impone como consecuencia que la agravante subsiste aun cuando el sujeto
est equivocado acerca de la relacin real que guarda su homicidio con el
otro delito o con fa impunidad. Puede, en consecuencia, ser absolutamente
disparatada, p.j., la idea de que matando un testigo se lograr la impunidad,
por existir otras muchas pruebasss.

Por otro, el delito que se pretende ocultar, debe haberse concretado,


tanto en elaspecto subjetivo como objetivo;v.gr., quien cree errneamente ha-
ber matado a una persona, y para no ser descubierto da muerte a otra, al ser
un delito imposible, no podr configurarse la agravante en cuestin, pues el
ocultamiento debe corresponder a un hecho punble realmente cometido; en
tal virtud, la tipicidad se encuadra en eltipo penaldel artculo 1060 del C.P.
lgual forma que la agravante anterior, no es necesario que la muerte
se haya producido o que se haya dado inicio a los actos ejecutivos, bastando
para ello, que luego de la comisin del primer delito, se exterioricen actos
demostrativos que unvocamente hayan de revelar dicha intencionalidad, lo
que no es en realidad empresa fcil.

Sor-rn, S.; Derecho penal argentno, T. lll, cit., p. 55.


Tfrulo I: Delrros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 63

1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosa


Siguiendo las circunstancias agravantes que se glosan en el artculo
108o, se desprenden aquellas que evocan la forma de cmo se perpetra el
asesinato, en este caso con "gran crueldad" o "alevosa". Pasando revista a
la primera de las mencionadas, nos remitimos a una particular forma de reali-
zacin tpica, cuyo desvalor del injusto radica en los padecimientos y dolores
inhumanos que el autor provoca en la vctima, en el marco de la ejecucin
tpica constitutiva del homicidio agravado; se expresa en la siguiente frase
"ita feri ut se morisenfiaf" (mata de tal manera que sienta morir"). La vctima,
entonces, se sometida a un trato cruel, lo que repercute en eljuicio de impu-
tacin individual, generando una respuesta punitiva ms drstica. Es por ello
que tambin el trmino inhumano hace referencia a la especial perversidad
del sujefo, lo cualacerca esta calificante a un problema de culpabilidad del
carcte160.

Nbs inclinamos por reputar a esta agravante como un elemento que


agrava el disvalor del injusto. Como afirma LuzH PeR, considerando a la
culpabilidad como capacidad de motivabilidad normativa disminuida, enton-
ces tales elementos de la actitud interna (criticables o no), no tienen que
ver con la culpabilidad, sino que cofundamentan, agravan o disminuyen el
desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la accin y determinan la
clase y gravedad del tipo; son por lo tanto tambn elementos subjetivos
del tipo o del injustool. De no ser as se estaran penalizando determinadas
actitudes del sujeto, que lindan mas con una culpabilidad de autor, que una
culpabilidad por el acto, insostenible en un Derecho penal democrtico; que
de forma aguda trasuntan en un aspecto ya mas patolgico de la persona,
que apuntara a una declaracin de "inimputabilidad".

Para afirmar la existencia no es suficiente el hecho de que se haya


inferido un nmero considerable de heridas como medio de ejecucin del
homicidio62; pues habr de agregarse una intencionalidad especfica, de ge-
nerar un mayor sufrimento en la persona del sujeto pasivo63. Si el autor, se
excede en los golpes que prOpina para asegurar el resultado "muerte" o, se
excede en la forma de cometerlo, no ser posible afrmar esta agravante.

Busros RnulRez, J.i Manual de Derecho Penat. Parte Especial, cit., p. 31;Asf, GozAr-es
Rus, J.J.; Formas de homicidio (ll), cit., p.7O-
Luz Pe, D.M.; Curso de Derccho Penal..., cit., p. 395; En la doctrina nacional Pe
Csnen y Hunrnoo Pozo abonan por un juicio de culpabilidad; op. cit., ps. 109110 y
Parte Generad cit., p. 71, respectivamente.
o Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lll' cit.' p. 37-

63 Asf , Pe^ Cnenen, R.i Estudros de Derecho Penal. Delitos contra Ia wda. .., cit., p. 108'
64 Dsnecuo pENAL - P,nre gspectl-: Tovo I

Debindose agregar, que los dolores que hace inferior el autor a su vctima,
deben ser "innecesarios"64, pues no deben ser aquellos que se requiere para
lograr la perfeccin delictiva. No se dar la agravante in examine, s como
consecuencia de las torturas que se produjeron, a efectos de lograr una
confesin, devine la muerte del sujeto pasivo, cuando esta no fue la inten-
cin del agente, configurndose el segundo prrafo del artculo 321o del C.P.
(tortura seguida de muerte).

El dolor puede ser tanto fsico como psquico65; ste debe manifestar-
se en el transcurso de la ejecucin tpica del hornicidio, pues si estos son
posteriores, por ejemplo, quien habiendo ya dado muerte a su vctima, la
descuartiza en pedazos, no se podr concurrir esta hiptesis, pues el autor
debe dar rienda suelta a dicha conducta exigida, estando an vida, sino los
sufrimientos y/o padecimientos no podran exteriorizarse. Como consecuen-
cia, slo cabe el ensaamierito sobre un cuerpo vivo, estando excluidos del
mismo los comportamientos posteriores a la muerteuu y en particular no po-
drn computarse como calificantes los actos de cercenamiento del cadver
para encubrir el hecho cometidooT.

No quedar excluida la aplicacin de la agravante (esto es, del asesi-


nato), en aquellos supuestos en que, para conseguir las finalidades ltimas
del autor, tales como venganza, satisfaccin de odios y pasiones, etc. resul-
ten consustanciales a la accin68.
La doctrina pone en debate, si es que la "gran crueldad', puede darse
de una forma omisivaoe, es decir, sin medar la realizacin de una determina-
da accin; pongamos el ejemplo, de quien echa a su vctima, sobre una fiera
salvaje, de qn len, que lo mata de forma salvaje, y no hace nada para de-
tener el hecho y; si la muerte es provocada mediante un veneno mortal, que
propica ciertos dolores a la vctima antes de mori la conducta ser recon-
duce a la tipicidad penal del inc. 4). Sera en realidad un homicidio comisivo,
valindose de un objeto, que F todas luces sera una autora inmediata. En
todo caso es discutible, su admisin.

As, Cenaoruelr Mreu, J.C./ Goxz-ez Cussnc, J.L.; Homicidlo y sus formas (ll), cil.,
p. 83.
Busros Reuinez, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; As, Cnao-
Mreu, J.C./ Gorr-ez Cussc, J.L.: Homicidio y sus formas (/f, cit., p. 83.
rueu-

Gorzres Rus, J.J.; Formas de homicidio(ll), cil., p. 70; Asf , PE Cnenea, R.; Esfudios
de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 108..
67 Souen, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 38.
68 CReorrLr Mnreu, J.C./ Gor.zlez Cussc, J.L.: Homicidio y sus formas (//), cit., p. 83.
69 As, Cneoelr Mrreu, J.C./ Gonzr-ez Cussc, J.L.; Homicidio y sus formas (ll), cit.,
p. 83.
Tirulo I: Deuros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD b)

Ahora bien, el homicidio alevoso, hace alusin tambin a la forma de


cmo se comete el homicidio, la perfidia, si queremos llamar de otra ma-
neras, importa el homicidio bajo traicin. Para ser sinceros, la mayora de
homicidios habran que ser denominados "alevosos", pues por lo general el
autor, matar a su vctima, de forma que hayan de procurar el xito de su
plan criminal, es decir, tomando el menor riesgo posible, difcilmente ha de
advertirse un homicidio dinecto, "anunciado", claro que en el caso del sicario,
podra darse, pero, la inmediatez y la sorpresa con que acta el mismo, lo
vuelve tambin alevoso; (...) exge que el agente cometa el hecho delictivo
emplend en la ejecucin mdio, modos o formas que tiendan directa o es-
pecialmente a asegurar, son el riesgo que para su persona pudiera proceder
de la defensa por parte del ofendidoTo.
Se hablaba, entonces, de que la alevosa supone 'premeditacin", es
decir, la pfanificacin previa y fra de cometer el delifo, pero no siempre ser
as, los factores concomitantes que rodean al suceso, puedan cambar el plan
criminal del autor de forma intempestiva. El asesinato por alevosa puede
darse en cualquier momento, esto es, un hecho pu'de iniciarse como sim-
plemente homicida y convertirse en asesinato en su transcurso, o bien, a la
inversa puede hincarse como alevoso y terminar siendo simplemente homi-
cidio (..,)?1. Como ensea Sor-En, no puede afirmarse, pues con generalidad
absoluta, que la alevosa presuponga necesariamente la premeditacin7z.
Constituirn ejemplos de asesinato alevoso, cuando el autor da muerte
a su vctima, cuando esta durmiendo, o ante un probable estado de inde-
fensin, pues lo que hace de un homicidio alevoso, es el particular estado
del sujeto pasivo, que lo hace fcil presa de las intenciones homicidas del
agente, es pues su vulnerabilidad, de no poder hacer uso de mecanismos de
defensa, lo que fundamenta la agravacin.
Podra decirse que la alevosa consta de hasta cuatro requisitos: a)
Normativo, pues slo puede aplicarse a los delitos cometidos contra las per-
sonas; b) Objetivo, que radica en el"modus operanCf'y ser refiere al empleo
de medios, modos o formas en la ejecucin, tendentes a asegurarles, elimi-
nando cualquier posible defensa de la vctima; c) Subjetivo, pues el agente
ha de haberse buscado intencionadamente, o al menos haberse aprovecha-
do conscientemente, de perseguir elminar toda resistencia del ofendido; y d)
Teleolgico, pues ha de comprobarse sien realidad, en el caso concreto, se
produjo efectivamente una situacin de total indefensin73.

70 Del Ros* Br-sco, 8.i La alevosa en el Cdigo Penal de 1996. En: Delitos contra las
penionas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 289.
71 Busros Rulnez, J.', Manual de Derecho Penal. Parta Especial, cit., p. 30.
72 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p" 34.

73 CnRsoeLr Mrru, J.C./ Gorr-Ez Cussc, J.L.', Homiidio y sus formas tt), cil., p.79;
66 DsnecHo pENAL - PeRre Espect,-: Tovo I

La objecin a la agravante sera la siguiente: Cabe reprochar al agen-


te, el haber procurado la realizacin del delito, con seguridad en su concre-
cin?, pues por regla general, quien ha decidido cometer algn delito, tomar
todas las providencias que el caso amerite, para llegar a la perfeccin delic-
tiva sin contratiempos. Eso, ms que romanticismo trasnochado, difcilmente
concebible en esta esfera de conductas, constituye un simple "castigo al
listo"7a. Aparte de que, como se ha sealado por la doctrina, para apreciar la
concurrencia de la alevosa ni se precisa constatar la traicin n tampoco la
cobarda, porque, de hecho, un ataque por la espalda puede ser simplemen-
te la expresin de una mente pragmtica que no quiere arriesgarse, a la hora
de acometer a su vctima, a tenerse que enfrentar con otro individuo de muy
superior fortaleza fsica75.
lncluyendo crterios rectores, a fin de poder revestir de legitimidad a
esta agravante, debe verse que elhomicidio alevoso, no puede ser identifica-
do con una crimen que se logra acechando a la vctima, sino que las formas
de ejecucin, deben desencadenar un mayor contenido de desvaloracin del
injusto, lo cobarde que expresa elhecho mismo en su perpetracin, de que el
ofendido se haya visto completamente mermado en su posibilidad de defen-
sa76. DEu RosRl Bmsco, apunta, que desde el punto de vista de una interpre-
tacin teleolgica, la exigencia de un efectivo aseguramiento de la ejecucin
por haberse anulado la defensa que hubiera podido oponer el sujeto pasivo
creo que es ineludible y dota de un mnimo de sentido a la agravanteTT.
Subjetivamente, la circunstancia requiere el empleo intencional de los
medios, modos o formas de ejecucin, de manera que tiendan directa o es-
pecialmente a asegurar la muerte evitando los riesgos de la defensaTs.

Por lo expuesto, ha de concluirse como explica'Muoz CoNoe, que no


se exige motivacin especialen el nimo del sujeto activo sino que basta con
que ste busque la situacin favorable, la conozca y la aproveche o quiera

As, se expone en la ejecutoria recada en el RN No 2482-99-Cajamarca; Revista Pe-


ruana de Jurisprudencia, Normas Legales, Ao ll, No 3, cit,, p. 3'15.
74 Pen CenEn, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 113.
75 Del Rosr- Busco, B; La alevosfa en el Cdigo Penal de 1995, cit., p.284.
t En palabras de Sor-en, la diferencia entre el simple acecho y alevosa es manifiesta,
pues en el uno el pensamiento del autor parece referirse a la eficacia del golpe, mien-
tras que en la otra es esencial la procura anterior de una falta de riesgo para el ofensor
que provenga de la defensa que el ofendido pudiera oponer; Derecho penal argentino,
T. lll, cit., p. 35.
77 Del Roser Brsco, B.i La alevosa en el Cdigo Penal de 1995, cil., p. 292.
78 GoNzLEs Rus, J.J.; Formas de homicidio (ll), cil., p.67.
Trulo I: DgI-tros coNrRA LA vtDA, EL cuERPo Y LA sALUD 67

aprovecharlaTe. Dicho en otras palabras, que conozca de la situacin propicia


y favorable, para cometer con xito y seguridad el plan delictivo, basta, por
tanto, con la concurrencia del dolo, como esfera anmica del agente.

1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosin, o por cualquier otro me-
dio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas
Conforme al anlisis desarrollado en la presente capitulacin, hemos
puesto de relieve los motivos, los especiales nimos (deleznables), que im-
pulsan al agente a cometer el crimen de asesinato, as como por el modo de
ejecucin, que ha de revelar una mayor desaprobacin jurdico-penal, que se
expresa en un mayor disvalor del injusto tipico. Rengln seguido, el legisla-
dor ha incluido tambin agravantes que se fundan en el medio empleado, en
este caso nos referimos, al fuego, explosin, veneno o cualquier otro medio
capaz de poner ert peligro la vida o salud de otras personas.
Comenzando el examen de las circunstancias mencionadas, daremos
un primer comentario al asesinato por veneno. Es de verse, que a pesar de
que el C.P. de 1991, constituye un corpus de avanzada, en cuanto a la her-
menutica empleada, parece que an no ha podido desembarazarse, des-
prenderse de conceptos que ya no tienen cabida en un Derecho penal demo-
crtico y garantista, que debe supeditar la sustentacin de las circunstancias
agravantes, en aquellos elementos que incidan en una acentuacin en el
mrco delinjusto penal. Elveneno evoca pocas de antao, la forma conven-
cionaly acostumbrada, de cmo se cometa eldelito de asesinato, mediando
la suministracin en la comida o bebida de brebajes, que hayan de producir
la muerte, a veces lenta pero segura de la vctima; pero que en definitiva, no
guarda correspondencia con las nuevas estructuras sobre las que se mueve
la sociedad moderna. Este medio de perpetrar el homicidio no es frecuente
en la actualidad, debido alprogreso de los conocimientos de las ciencias m-
dicas, que permiten descorrer con facilidad los velos de la muerteoo. Hoy en
da, se manifiestan una serie de mecanismos Sofisticados, que trae a colacin
el avance vertiginoso de la ciencia, que dejan a un lado la imagen tradicional
del veneno, a efectos de causar la muerte de una persona.
En palabras de SolEn, esta forma clsica del delito de homicidio ha
tenido mucha ms importancia socialy poltica en otras pocas que en la ac-
tualidad, y su gravedad especfica provenia del carcter insidioso del medio
y de la dificultad de comprobar los hechos, que casi aseguraban al autor la
impunidadsl.

Muoz CoHoe, F. y otro; Derecho Ponal. Parie Especiat, cit:' p' 52'
'
79
80 PeCesen, R.; Estudios de Deecho Penal.Delitos@nttala vtda.,,,9!t, ps. 113-114'
81 Souen, S.; Derecho penal argentinq T' lll' cit" p' 47'
68 DEnecHo pENAL - PRre especral: Tovo I

Atrs queda la visin de la esposa que da muerte a su marido, colo-


cndole veneno en la copa de vino, pues este medio ha sido reemplazado
por otros ms eficaces y letales. Por ello, la doctrina es conteste al mantener
este "medio" como circunstancia agravante, al haberse desvanecido el fun-
damento de la mayor "peligrosidad social", gue encerrara esta clase de con-
ducta. A ciencia cierta, no advertimos mayor diferencia en aquel asesinato
que se realiza, con un balazo directo en la sien, con aquel que se efecta con
la suministracin de un veneno que se vierte en la comida que directamente
tambin, se entrega a la vctima.
Ha de considerarse, entonces, como ensea SoLEn, que la supuesta
"peligrosidad" del medio empleado, no hay que buscarla en la naturaleza de
la sustanca, sino en que, dadas las caractersticas de ese medio, el homici-
dio cometido por veneno, resulta alevoso y premeditados2. Dicho en otras pa-
labras: en la forma de cmo bl veneno es vertido, de forma tal que incide en
la procura de un mayor xito en la realizacin del plan criminal, reduciendo
los riesgos de ser detectado por la vctima, lo que determina su configuracin
como un homicidio "alevoso"; no se dar aquello, cuando el autor obliga con
violencia a la vctima, a tomar el veneno, o amenazndolo con un arma letal.
Pero, como expresa, Hunrnoo Pozo, nuestra ley no ha estabrecido expresa-
mente este requisitoe3. sin embargo, ello no es bice para que eljuzgador,
en el marco de un criterio de interpretacin normativa, pueda fijar ciertos
criterios, que sin vulnerar el principio de legalidad, pueda dotar de legitimidad
incriminante a esta circunstancia agravante.
Por veneno debe entenderse cualquier sustancia mineral, vegetal o
animal capaz de obraren forma insidiosa y destructiva en el organismo, ya
sea por sus propias cualidades o por las que conocidamente adquirir al ser
ingerida por determinada persona8a. Mas el veneno cuando es suministrado
en dosis parciales, ha de verse sila injerda por la victima, era suficiente para
poder propiciar la muerte de la vctima, a fin de que la conducta pueda estar
incursa en una tentativa de asesinato, v.gr., si el autor no logra a suministrar
toda la dosis de veneno, que resulta necesaria para poder lograr ra perfec-
cin delictiva, sera una hiptesis de tentativa inacabada, por otro, cuando
el autor, s ha podido cumplimentar toda la dosis de veneno requerida -para
poder alcanzar su propsito criminal-, pero por cuestiones orgnicas, la vcti-
ma no muere, concurrir una tentativa acabada. Desde un aspecto procesal,
habr que inferir, que mientras no se produzca la muerte del ofendido, no
ser posible condenar al imputado por un asesinato en grado de consuma-

82 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cil., p. 47.


83 Hunroo Pozo, J., Derecho penal..., cit., p. 82.
84 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, ct., ps. 48-49.
Tirulo I: De-tros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 69

cin, y si sta acaece en plena tramitacin del proceso, se deber ajustar la


imputacin al tipo penal correspondiente, lo que genera ciertas consecuen-
cias procesales, una vez emitida la sentencia condenatoria por tentativa de
asesinato, habiendo adquirido la calidad de consentida y/o ejecutoriada, el
penado no podr ser objeto de una nueva persecucin por el delito de ase-
sinato, en mrito al ministerio de la cosa juzgada, so pena de ser vulnerado
el artculo 90o del C.P..
La dogmtica penal, en lo que autora y participacin refiere, ha adop-
tado un criterio material-normatvo, marginando concepciones propias de
teoras formalistas, cuya eminente objetividad no hace posible, imputar res-
ponsabilidad penal fuera de los casos de propia mano. El homicidio puede
cometerse tanto de propia mano por parte del autor, y tambin por obra de
la propia vctima; si el agente, coloca el veneno en el pote de azcar -de
forma premeditada-, y es el propio ofendido que la vierte en su taza de leche,
provocando la muerte, habra que dar por resuelto un asesinato por autora
mediata, pues el hecho de que sea el propo sujeto pasivo -desde el punto
de vista natural-, quien provoca la muerte no puede hacer pensar que se
trata de un Suicidio, al menos que la supuesta vctima, antes de tomar el
brebaje conociese con efectiva virtualidad de la presencia der veneno, en
este caso, se advierte que el sujeto pasivo busca su propia auto-eliminacin.
Con respecto al autor, quien vierte el veneno en la taza de leche, en el ltimo
caso propuesto, sera un colaborador de un suicidio, al haber contribuido me-
diante una aportacin, para que el suicida pueda ejecutar su propia muerte.
No olvidemos que dicha aportacin para ser punible, debe concurrir el dolo,
de no ser as, sera una intervencin "inocua" o dgase "neutral", carente de
trascendencia jurdico-penal. Si un tercero interviene, es decir, A obliga a B,
a que este ltmo envenene la comida de C, quien finalmente lo hace, sobre-
viniendo la muerte de C, B a pesar de que fue obligado, por coaccin, ser
de todos modos autor inmediato, pero exonerado de pena, bajo la figura una
autora mediata o, en todo caso, va el miedo nsuperable; A queda incurso
en la calidad de autor mediato.
Quien quera matar a la vctima, pero sin saberlo lo logra mediante la
injerencia del veneno, estar actuando bajo un error de tipo, debe conocer
que se'trata de una sustancia letal, como exigencia del dolo especfico, el
cual podr ser vencble o invencible dependiendo de las circunstancias con-
comitantes; de no ser as, los meros propsitos resultaran criminalizados, lo
cual no se condice con un Derecho penal del acto.
Si el veneno es tomado por una persona distinta, a la cual se destino;
en el ejemplo de que Mara pretenda dar muerte a su marido Jos, pero,
ste a la hora del almuerzo, le invita el consom a su amigo Alfonso, acae-
ciendo su muerte, de todas formas cabe apreciar un asesinato consumado,
70 Dencuo pENAL - PRnre Espe,cr,ql: Toro I

pues como lo hemos puesto de relieve en otro apartado, la identidad de la


vctima no es un dato a tener en cuenta en lo que la tipicidad penal refiere.
Con todo, la muerte ocasionada dolosamente, por la va del veneno,
no caracteriza una circunslancia que de forma autnoma pueda sustentar
una mayor pena en el caso del homicidio, tanto por una cuestn de prdida
de uso como su endeble particularidad, que ha de comprenderse en realidad
en la circunstancia alevosa. En el C.P. espaolde 1995, desaparecen como
circunstancias caraciersticas del mismo la premeditacin, incendio, veneno
o explosivo, mantenindose la alevosa, elprecio recompensa y promesa y el
ensaamiento85. Sin duda, desde una tcnica legislativa ms depurada, que
se ajusta a los fundamentos del pensamiento dogmtico imperante.
Ahora bien, el veneno as como los otros medios utilizados para cau-
sar la muerte de la persona, han de ser interpretados de manera distinta,
a la antes reseada, en virtud de la modificacin producida por el Decreto
Legislativo No 896 del24 de mayo de 1998, al trasladarse la circunstancia
calificante del veneno, del inc. 2) al inc. 3), en el marco de las facultades que
se le concedieron al Poder Ejecutivo para legislar en materia de Seguridad
Nacional. Dicho esto, habr que concluir, que la circunstancia agravante del
uveneno",
es reducida drsticamente en su mbito de aplicacin, pues no
bastar, entonces, que el autor utilice con premeditacin dicha substancia,
sino que ello deber poner en peligro la vida o salud de otras personas;
cuando hablamos de otras personas, ser suficiente con dos. La pregunta
sera De qu forma el empleo del veneno, es susceptible de poner en pe-
ligro la vida o salud de otras personas?, si el autor, vierte el veneno en una
comida que ha se repartida a un nmero considerable de comensales, y slo
uno de ellos, la come y muere, en tanto el resto decidi merendar en otro
lugar, se dara una homicidio simple consumado en concurso ideal por una
tentativa por el mismo delito, pero no se cumple con la condicin exigida en
el inc. 3), a menos que el dolo no cubra dicha intencin, lo cual resulta difcil
de admitir. Lo negativo de la modificacin sera su inadecuacin de encuadre
tpico, pero lo positivo que hace de la modaldad delveneno, una circunstan-
cia de poco probable operatividad.
El legislador incluyo tambin otros medios, que hacen del homicidio
uno de calidad "agravante', a parte del veneno, cuando elfuego la explosin
o cualquier otro medio, es capaz de poner en peligro la vida o salud de las
personas. A una primera ojeada, parece dar cuenta, un concurso ideal de
delitos, de homicidio simple con un delito de peligro comn, concretamente
el contemplado en el artculo 273o del C.P., que a la letra dispone lo siguien-

Gorzres Rus, J.J.; Formas de homicidio (ll), cil., p. 61.


Trulo I: Delnos coNTRA LA vlDA, EL cuERpo y LA sALUD 7l

le'."El que crea un peligro comn para las personas o /os blenes mediante in-
cendio, explosin o liberando cualquier c/ase de energa, ser reprimido...,,;
figura delictiva que es reprimible a ttulo de dolo, pero de acuerdo a lo seala-
do en elartculo 2780 (in fine), tambin resulta penalizable la variante a ttulo
de culpa. Los tipos penales de peligro comn, son de perigro, pues su razn
de ser poltico criminal, se dirige a adelantar las barreras de intervencin del
derecho punitivo, a estadios prevos de lesin, bastando su aptitud de poder
vulnerar bienes jurdicos, de particular relevancia, como la vida, el cuerpo
y La qglUdCg_ t-as personag, Siendo as, no consideramos una justificacin
poltico crminal valederaso, que pueda sustentar la necesidad d-e mantener
esta agravante in examine, al margen de que la resolucin va el concurso
ideal de delitos, importe una reaccin punitiva de menor envergadura, que
aplicando la dosimetra penal que se contrae del inc. 3) del artculo 10go del
c.P. Lo cual de cierta forma se apareja, con la modificagin que experimento
el rgimen del cohcurso ideal de delitos, va la sancOn de l Ley.N" 2gZ26
del09 de mayo de|2006, que permite aumentar la pena por encma del mar-
co penalimponible. I

El fuego, ha de provocar una llamarada suficiente que ponga en peli-


gro la vida o la salud de otras personas, puede ser el ejemplo, de quien pren-
de una casa habitada, que incluye dos vctimas, pretendiendo dar muerte a
ambas, pero la extensin inevitable de las llamas a la casa contigua, pone en
riesgo la incolumdad fsica de los vecinos. El peligro ha de ser considerado
desde una perspecliva ex-anfe, lo suficientemente idneo para poder provo-
car la muerte o la lesin de una persona, verificable ex-posf. pueden darse
dos hiptesis: primero, sila extensin de las llamas, producen en realidad la
muerte o lesiones graves de otras personas, estamos ante una concrecin
de resultado lesivo, que habra que cotejar con la esfera anmica del auto si
concurre por lo menos un dolo eventual, con respecto a la muerte de las otras
personas, sera un concurso ideal homogneo de homicidios simples, talvez
alevoso, no pudindose apreciar la agravante en cuestin, y si los resultados
lesivos producidos no fueron abarcados por la esfera cognitiva del agente,
pero siendo previsibles, daran lugar a un concurso de delitos, entre un ho-
mcidio simple doloso con un homicidio o lesiones culposas, dependiendo
de la caractersticas resultativassT. Sin embargo, si la extensin del fuego o

Tal vez sustentable, en una regulacin penal que no recoja en su seno, los denomina-
dos delitos de peligro comtin.
87 Cabiendo agregar, que al margen del homicidio de una persona, se hayan podido
causar lesiones efectivas a otras personas, mediando un dolo eventual, pero luego so-
breviene el resultado'muerte", no comprendido por la esfera intelectiva del agente, lo
que indicar un concurso ideal de homicidio simple con un homicidio preterintencional
(lesiones graves seguidas de muerte)
DEnscHo pENAL - Pnnre especr,r-: Tovo I

digamos tambin de la explosin, que puso en peligro concreto la vida yio


salud de otras personas, obedeci a una conducta negligente de alguna de
las victimas, habr de quebrarse el nexo de imputacin delictiva, bajo una
consideracin estricta de imputacin objetiva (auto-puesta en peligro a pro-
pio riesgo), en cuanto a los mbitos de delimitacin de responsabilidad.

En el presente caso, la muerte de una persona es la meta perseguida


por el autor, y al usar un medio de tan detonante virtualidad daosa, como el
fuego o explosin, debe comprender el tipo subjetivo del injusto, es deci el
dolo, el saber que el empleo de dicho medio puede generar un peligro con-
creto para la vida y/o salud de otras personas, almenos ha de estimarse dolo
eventualss. Sidicha esfera cognitiva delpeligro creado, mediante la conducta
que genera el peligro jurdicamente desaprobado, no concurre, no existir
posibilidad de admitir esta agravante.

Otro presupuesto es que la puesta en peligro (concreto), de la vida y/o


salud ha de recaer sobre dos o ms personas, de conformidad con una in-
terpretacin literal de la agravante en anlisis. Aplicarle fuego a una persona
directamente y sin peligro para los dems ni para los bienes, constituira si se
quiere, sevicias; pero no este delitoss; eso si concurriendo el peligro concreto
sobre la vida o salud de varias personas, no es necesario que se haya con-
sumado el homicidio, bastar con la forma de imperfecta ejecucin.
Finalmente, la tpicidad penalde esta agravante, ha de reputarse como
"abierta", pues eljuzgador habr de llenarla conforme a un criterio valorative,
de que el "medio empleado", sea susceptible de poner en peligro la vida y/o
salud de otras personas, desde un doble baremo a saber: ex - ante y ex
-post. Estos medios a que se refiere el epgrafe, pueden ser el descarrila-
miento, la inundacin, el lanzamiento de fieras sedientas de sangre contra un
grupo de personas con elfin de matareo.

1.5. Si la vctima es miembro de la polica nacional


del Per o de las
fuerzas armadas, magistrado del poder judicial o del ministerio
pblico, en el cumplimiento de sus funciones

El legislador nacional se caracteriza por legislar en materia penal de


forma "coyuntural", esto es, basta que acontezcan ciertos actos delictuosos,
que por su especial singularidad, provoquen la inmediata reaccin punitiva,
que se plasma a travs de las construcciones normativas que cobran rigor

88 As, Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 52.


89 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 52.
90 Pe Caenene, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 117.
Tirulo I: Dellros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 73

con las circunstancias agravantes, conforme es de verse en las figuras delic-


tivas del secuestro, delitos sexuales, hurto agravado, robo agravado, extor-
sin, etc.; en este caso le toco elturno al injusto de asesinato, que producto
de la sancin de la Ley No 2BB7B del 17 de agosto del 2006, incluye esta
agravante, basada en la funcin y/o el cargo que desempeaba la vctima
(sujeto pasivo). En el transcurso del ao 2006, se produjo el asesinato de
un vocal que tena a su cargo procesos por TlD, as como otros, hechos
luctuosos, que develaron como vctimas ultimadas a custodios del orden.
Nadie niega que dichos hechos, desencadenen legtimamente una mayor
reprobacin social, pero lo discutible en este caso, es que se utilice el apara-
to punitivo, para incidir en una mayor represin. El delito de homicidio y sus
derivados, suponen slo per se, la muerte de una persona, la vida no es un
objeto empricamente cuantificable, igual valor tendr la vida del presidente
de la Repblica, que el comerciante de abarrotes que es asesinado en pleno
centro de la ciudad. Esta visin democrtica de la vida humana, ha seguido
la mayora de codificaciones penales, de acuerdo al principio de igualdd, a
excepcn de la agravacin que supone matar at Rey, en el marco poltico-
jurdico de las Monarquas constitucionales, que no es el caso del per.
La pregunta sera, Porqu no los ministros, los congresistas, los Alcaldes,
los Presidentes de los Gobiernos Regionales, los vocales de Trbunales Ad-
ministrativos, los miembros del rribunal constitucional, los consejeros del
cNM, del Jurado Nacional de Elecciones, etc., no estn comprendidos en
la lista de potenciales sujetos pasivos? Es que acaso, ser necesario que
dichas autoridades pblicas, deben ser tambin asesinados, para ser incor-
porados, o el hecho de que la funcin de la magistratura o como miembros
de las fuerzas del orden, slo coloca a stos en una situacin de pelgro, al
perseguir y sancionar el crimen?
Es de recibo, que la inclusin de esta circunstancia agravante, en nada
incidir en el plano preventivo-genejql de la pena (intimidacin), pues por lo
general el crimen que se perpetra Cdntra las autoridades pblicaC reseadas
en el inc. 5), siempre ser un homicidio "alevoso", por lo que la aplicacin del
artculo 108o estar siempre asegurado.
De todos modos caben ciertas explicaciones: el dolo del autor, del
homicida no slo ha de abarcar la calidad de persona que exige el tipo de
homicidio, sino tambin que la vctima es aquella que ejercer las funciones
que se enumeran en la tipificacin penalen cuestin (miembro de la pNfl de
las Fuerzas Armadas, Magistrado del PoderJudcial o del Ministerio Pblico),
pues si hay un error en la persona, la solucin sera condenar al autor por
tentativa de asesinato en concurso con un homcidio simple culposo, y si es
al revs, si se quiere, matar a una persona cualquera, pero se mata a un ma-
gistrado, ser mas que un homicdio simple, a menos que pueda apreciarse
otra circunstancia agravante. Mientras que el caso del aberratio ictus, si el
'74 DenecHo pENAL - PRIE especr.1: Tovo I

tiro se desva por error, y se mata a un tercero particular, ser constitutivo


de un concurso ideal, entre una tentativa de asesinato y homicidio culposo,
pero si ha de apreciarse un dolo eventual, con respecto alresultado lesivo, la
resolucin ser la de un homicidio simple doloso. Al revs, si el autor dirige
su accin contra un particular, pero por errot, desvo del curso causal, eltiro
alcanza a un magistrado, se dar un concurso ideal, entre una tentativa de
homicidio simple con homicidio culposo, alno haberse contemplado la figura
del asesinato culposo.
Finalmente, se desprende de la composicin tpica, que no basta que
la vctima ostente el cargo pblico, que se describe en la agravante en cues-
tin, sino que sta, debe haber sido ultimada en el "cumplimiento de sus
funciones"; v.gr., el polica que es asesinado luego de imponer una papeleta
de trnsito, persiguiendo a unos bribones que acaban de asaltar un banco,
haciendo frente a unos delincuentes que acaban de secuestrar a un empre-
sario. Pero, en el caso de los magistrados, dicho presupuesto de cierta forma
restringe, la aplicacin de la circunstancia agravante, en el sentido de que el
asesinato slo podr ocurrir, cuando efectivamente estn cumpliendo con la
funcin de la judicatura o ejerciendo la funcin fiscal; v.gr., cuando el juez rn
sifu esta dando cumplimiento a una orden desalojo, cuando esta realizando
una inspeccin ocular, rindindose una instructiva o interrogando a un testi-
go en eljuicio oral; por su parte, el fiscal, cuando se desplaza conjuntamente
con la polca a la puesta en marcha de un operativo, para la aprehensin de
traficantes de droga, para la incautacin de bienes producto del narcotrfico,
para la incautacin de bines, etc. Sin embargo, si la muerte se producb en
una reunin social, en un viaje de placer, no podr admitirse esta agravante.
Hubiese bastado con sealar normativamente que el homicidio haya tomado
lugar por motivos vinculados a la funcin pblica que ejerca el sujeto pasivo,
pues cualquiera de ellos, podra tambin ser eliminado en el cumplimiento de
sus funciones, pero sienflo el mvil de corte sentimental.
En suma, el tipo penal en cuestin, ha perdido coherencia de siste-
maticidad y de rigurosidad dogmtica, con la inclusin de esta circunstancia
agravante.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Modalidad tpica en los delitos de Homicidio y derivados


Elcomportamiento tpico en los delitos de homicidio debe definirse con-
forme a elementos de valoracin que puedan permitir al intrprete, definir con
claridad conceptual cuando la conducta humana puede encuadrarse bajo los
alcances normativos de los tipos penales en cuestin. El homicidio es un deli-
to de resultado; (...) en la tipificacin del mismo, se utiliza la expresin matare,
Tirulo I: Dntros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 75

lo que supone un criterio de tcnica legislativa de referencia inmediataet, tal


como de forma unnime lo reconoce la doctrina actuale2 y pasada, para ello
se han utilizado varios criterios de imputacin que apuntan hacia un mismo
norte: hacer responsable al autor por el injusto penal atribuido.
En un principio las variables de responsabilidad se basaban en funda-
mentos naturalsticos propios de las teoras causales, que sostenan la im-
putacin delictiva de acuerdo a la idea del"nexo de causalidad", con ello, se
asimilaba el proceso de imputacin a las directrices que gobiernan la ciencia
de la naturaleza propia del 'ser"; pero es de verse, que en un mundo de "per-
sonas", la imputacin delictiva no puede reposar en presupuestos que no se
condicen con la ratio de las normas penales. Los directivos (mensaje), de
las normas jurdico-penales, se orientan a establecer modelos valiosos de
conducta, a fin de cautelar una coexistencia pacfica de los ciudadanos, con-
forme a la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales; para lo cual se
toma en cuenta la estructura deficitaria de los seres humanos, en lo que res-
pecta a su adecuacin conductiva al drectivo que se plasma en la ley penal.
Como pone de relieve Rudophi, las personas, por tanto, no son destinatarias
de las normas en su respectiva individualidad, sino slo segn su naturaleza
general como seres racionales, capaces para la autodeterminacin y el do-
minio del acontecer causale3; por tanto, los hombres como destinatarios de
las normas reciben ciertos mensajes, que han de referirse a certas exigen-
cias (de accin y/o de omisin), sobre la idea de un hombre racional alavez
normal, susceptible de comportarse de una variedad de maneras, slo ha de
exigirse un estndar generalizado que.pueda responder a las posibilidades
humanas ante determinadas circunstancias.
Las normas juridico-penales, entonces, se dirigen al "deber ser", se
proyecta un modelo de comportamiento que espera ser cumplido por los in-
dividuos, por ello, cuando se contravene su mandato, se produce una afec-
tacin a las expectativas sociales, de que cada quien adecue su conducta
de conformidad a derecho. De ahsurge el reproche, la reprobacin punitiva,
que slo puede erigirse sobre aquello que el individuo estuvo en la posibi-
lidad de realiza4 que pudo evitar, que tena poder de dominabilidad, slo
aquello cognoscible o al menos previsible. As pues, materia de prohibicin
o de mbndato no es lo imputable en su concreta individualidad, sino slo la
accin imputable objetivamente al mismo sobre la base de su capacidad

9'l Arorso oe Escelrrr-ue, A.; Del Homicidio y sus formas. En: Manual de Oerecho Penal.
Parte Especial. Edicin Coordinada por Carmen Lrncn Pnez, cit., p. 47'
92 Asf, GorzAr-Es Rus, J.J.; Det Honiidio y sus formas (t), i1.,9.34.
93 RuoopHr, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado y lasformas de imputacin iurdico-
penal, cii., p.86.
76 Dsnecuo pENAL - Pnnre especlat-: Tovo I

general humana para la conduccin del proceso causale4. Nos acercamos a


criterios delimitadores de responsabilidad penal, que no pueden desprender-
se de las teoras causales (teoria dela condiflo sne quanon, de la relevancia
adecuada, etc.), y ese fue la principal objecin, en tanto, sus efectos des-
encadenaban una imputacin delictiva a todas luces irracional, con arreglo
a una denominada "responsabilidad objetiva por el resultado" (vrsari in re
ilicita), proscrita segn lo dispuesto en el artculo Vll delTtulo Preliminar del
C.P.ss. Precisamente, eso es lo que pretende la actual ciencia jurdico-penal
cuando construye nuevos elementos de imputacin delictiva que puedan
preservar los fines axiolgicos de cualquier parcela del orden jurdico: "legiti-
midad" y "racionalidad". Aparejando dicho sostn legitimador a la naturaleza
violenta que significa la descarga punitiva, la pena como la especie pblica
ms grave que detenta el sstema jurdico sancionador, y en el marco de un
Estado Social y Democrticq de Derecho, [a sancin penal debe graduarse
a un mnimo de proporcionalidad.
La dogmtica penalen un esfuerzo doctrinario encomiable, ha ido de-
purando los criterios de imputacin delictiva, que han significado a la postre,
la sustitucn progresiva y definitiva del nexo de causalidad por los criterios
que se comprenden en la moderna teora de la imputacin objetiva. A decir
de GoNzr-ES Rus, la imputacin objetiva es actualmente domnante en la
doctrina espaola y que ha suscitado un interesante debate doctrinal que
no puede considerarse en modo alguno cerradosG. Teora del tipo penal que
se ajusta al modelo de imputacin que ha de regir en un Derecho pqnal
democrtico: la responsabilidad penaldebe condicionarse a que el compor-
tamiento humano, sea concreta expresin de un individuo libre y consciente,
de no ser as, estaramos asimilando al hombre con los fenmenos de la na-
turaleza (terremoto, aluvin, huayco, etc.), as como los actos instlntivos de
los animales, que no pueden ser distinguidos en las propuestas tericas del
naturalismo. Un hombre libre y responsable, que dirige su compdrtamiento
conforme a sentido, es lo que debe interesar al Derecho penal, para ftjar los
elementos de imputacin delctiva
La teora de la imputacin objetiva ha ido calando de forma ascenden-
te en las resoluciones jurisdccionales, dejando de lado, las frgiles y ende-

94 Ruoor-psr, J.H.: El fin del Derecho penal del Estado..., cit., p. 86.
oq Segn los criterios de imputacin que se desprende de la misma, se determina una
responsabilidad penal sin limites, bastando para ello, la acreditacin del nexo de cau-
satidad, de forma tal que el causante de una herida minima.(leve), sera imputable
objetivamente cualquier resultado ms grave sobreviviente, a pesar de la concurren-
cia de otros factores y/o cursos causales concomitantes, que hayan podido incidir en
dicho resultado.
Gorzres Rus, J.J.; Del Honicidio y sus formas, cit., p. 38.
Tirulo I: Dellros coNrRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 17

bles relaciones causales, delimitando el radio de accin de los tipos penales


a lmites racionales; en el caso del homicidio, slo se puede imputar respon-
sabilidad penal, a aquel comportamiento que es expresin de una esfera de
individualidad, que se corresponde con el quehacer conductivo, slo cuando
el autor obra con dolo, al menos de forma imprudente. Son, (...), muchos los
problemas que plantea la relacin causal, sitenemos en cuenta la posibilidad
de existencia de cursos causales complejossT; cursos causales hipotticos,
causalidad acumulativa, etc.
criterios de imputacin objetiva que no slo tiene aplicacin en los
delitos de resultado, sino tambin en los delitos de omisin, en las tentativas
y en los delitos de peligro.

Antes de analizar la mputacin subjetiva, es preciso internarse en el


proceso de impufacin objetiva, de que el resultado "muerte" de la vctima,
sea la efectiva concrecin del riesgo no permitido generado por la conduc-
ta del autor, como su consecuencia directa, no producto del azar, de otros
factores causales concomitantes, de un hecho fortuito o de cualquier otra
condicin que haya podido incidir en la concrecin del resultado lesivo. Por
consiguiente, la teora de la lmputacin objetiva, constituye un hito funda-
mental para excluir del mbito de la tipicidad ciertas conductas, sin tener
que escudriar la esfera subjetiva del agente; de ah, que los partidarios del
Finalismo a ultranza (ortodoxo), se resistan a la adopcin de una teora abier-
tamente contraria a sus postulados fundamentaleses.
Se asume una relacin de riesgo.o, si se quiere una relacin normativa
entre el resultado que se exterioriza de forma fenomnica con la conducta
criminalque sobre pasa el riesgo no permitido. se afirmar que un resultado
es objetivamente imputable a una conducta cuando sta haya supuesto la
creacin de un riesgo, jurdicamente desaprobado, que haya cristalizado en
la produccin del resultadoee. La muerte de una persona puede ser provo-
cada por miles de factores, v.gr., una tormenta, un rayo, un terremoto, una
enfermedad, por un animal feroz. Dichos factores de ningn modo le inte-
resan al Derecho penal, pues el mbito de proteccin de la norma importa
incluir en su valoracin, slo aquellas conductas que se condicen con su
finalidad teleolgica. Lo podemos decir as: el mbito de proteccin de los
tipos penales de homicidio, su radio de accin slo se dirige a incluir en su
determinacin aquellos comportamientos humanos, que por manifestar un

97 CeneoNeLL Mereu, J.C./ GoHzALez Cussnc, J.L.; Homicidio y sus formas ), cit., p. 52;
As, GoNr-es Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (/), cit., ps. 34-35.
98 Pe CenEn FnevRe, A.R.i Derecho Penal. Parte General, cit., p.257.
99 CReoNeu Mreu, J.C./ GoNzALEz Cussec, J.L.; Homicidio y sus formas (f, cit., p. 50.
78 DenecHo pENAL - Penre espgcrel: Tovo I

aspecto libre y consciente de la personalidad humana, pueden ser conside-


rados como variantes de conducta que pueden responder a las finalidades
preventivas de las normas de sancin, la pena. Ya deca Welzel que no es
lo mismo la muerte producida por efectos de un rayo, que aquella producida
por el gatillo de una pistola; la primera de las causaciones puede ser expli-
cada segn los fenmenos de la naturaleza, pero el segundo slo a partir de
criterios de imputacin que han de desprenderse de la ciencia jurdica, de la
dogmtica concreta mente.
Se identifican dos planos en la imputacin delictiva: la atribucin del
resultado lesivo a quien genera con su conducta un riesgo jurdicamente
desaprobado, y la constatacin oor otro lado, de que dicho resultado es la
concrecin de dicho riesgo, por tener aptitud lesiva1oo. El programa de im-
putacin jurdico-penal se orienta a atribuir responsabilidad de resultados o
puestas en peligro, cuando stos constituyan verdaderamente su obra y no
aquellos que sean producto del destino o de las fuerzas naturalesrol.

2.2. El Riesgo no permitido

Primer eslabn de la teora de la imputacin objetiva, ha de referirme


al "riesgo no permitido". La vida humana en sus mltiples manifestaciones
genera propiamente riesgos para la vida y salud de las personas, pero son
en si peligros "permitidos", pues son tiles, beneficiosos y ventajosos para
la propiedad sociedad y el Estado, de significativa relevancia en un mundq
moderno, caracterizado por el avance vertiginoso de la ciencia y la tecno-
loga. El fenmeno de la post-industrializacin han trado a colacin en un
sinnmero de actividades humanas, como parte del progreso humano, como
la bio-gentica, la ciberntica, las clonaciones, la ciruga plstica, aunado a
un sinfn de comportamientos humanos colectivos y singulares que a la par
de reportar ciertos beneficios, provocan tambin riesgos permitidos para de-
terminados intereses jurdico, entre stos la vida humana. Se debe por tanto,
incluir baremos de valoracin, a efectos de trazar la frontera entre los riesgos
permitidos y los riesgos no permitidos, desde perspectivas teleolgicas y
axiolgcas.
Es la propiedad sociedad que en base a la evolucin de una gama de
actividades econmicas (industriales, comerciales, etc.) de la mano con el
avance cientfico-tecnolgico, la que determinar finalmente cules son los
peligros que pueden ser aceptados por una comunidad social, para lo cual
se utilizarn factores, como evitabilidad del riesgo, utilidad social, necesidad

100 Pe Cneaen FRevne, A.R., Derecho Penal. Parte General, cit., p.262.
101 Pen Cnenena FRevne, A.R.; Derdiho Penal. Parte General, cit., p. 264.
Tirulo I: Duros coNTRA LA vfDA, EL cuERpo y LA SALUD 79

econmica, etc102. Esos mismos riesgos, en principio "aprobados", sern ju-


rdicamente desaprobados cuando hayan de incidir en una contravencin
normativa, es decir, dichos riesgos para no desbordar dicha permisibilidad,
deben guardar fiel sujecin a la legislacin que regula la actividad concreta,
entonces podemos decir que el "riesgo no permitido', aparece cuando el
agente contraviene una norma, sea de forma dolosa o imprudente, creando
un riesgo de aptitud de lesin para un bien jurdico, en este caso la vida.
En el marco de las actividades quirrgicas, cuando se somete al paciente
a una intervencin, a una operacin, el riesgo de que se produzca un re-
sultado fatal es insito a ella, dependiendo de la complejidad y la naturaleza
de la misma, y si esto finalmente acaece, la muerte del paciente, si ha de
advertirse que la actividad del galenb se sujeto a la lex artis, no es posible
imputarle objetivamente el resultado. De igual forma, en lo que a actividades
deportivas de alto riesgo, como el box, el automovilismo, el ftbol, el para-
pente, el paracaidismo, la frmula udro, alpinismo, etc., es indudable que en
su realizacin pueden generarse la muerte de uno de sus protagonistas, lo
importante a todo esto, es que diclo resultado se encuadre en el mbito
del riesgo permitdo, sobre todo, si son el manifiesto de una decisin libre y
responsable del individuo, para ello se requiere de un hombre con capacidad
de consentimiento.
Asimismo, las actividades glosadas, pueden fcilmente desembocar
en una activdad prohibida, cuando uno de los sujetos intervinientes incide
en la generacin de un riesgo no permitido, v.gr., el piloto que sabotea los
frenos del competidor, para ganar la carrera, desencadenndose la muerte
del segundo, en un combate de box, uno de los contrincantes, cuando ya la
campana son y se dio por terminado el enfrentamiento de forma alevosa
ataca al rival, provocndole la muerte, el juzgador de ftbol que de forma
artera, sn lidiar por el baln, le propina un cabezazo a otro jugador, el alpi-
nista que corta la soga del otro, originando su cada libre al firmamento, el
instructor de canotaje que sale de la embarcacin, dejando a su suerte al
novato; conforme es de verse, se ingresar a un mbito de ilicitud siempre y
cuando se infrinja un deber, una norma, que de lugar a la creacin de un pe-
ligro jurdico-penalmente desaprobado, dando paso a la imputacin objetiva
por el resultado lesivo acaecido.

2.3. La prohibicin de regreso

Aparece otro criterio importante, que se desprende de la moderna teo-


ra de la imputacin objetiva, que inicialmente fue construida, en orden a
suplir los defectos de las teoras de la causalidad, en lo que a la interrupcin
80 DEnecHo pENAL - Pnre espgc,r-: Tovo I

del nexo causal se refiere, cuando el resultado es producto de una interven-


cin de un tercero, que no se le puede atribuir responsabilidad penal103, pues
l no es "Garante", no puede responder por un defecto de organizacin que
slo de recaer en un mbito de competencia ajeno; (..,) se excluye la impu-
tacin objetiva del resultado a la actuacin de un sujeto que no era Garante
o cuyo comportamiento se adecua a los alcances de una conducta "social-
mente tolerable"l04.
No existe prohibicin de regreso para quien crea la situacin peligrosa
y detenta una posicin de garante por deberes preexistentes, que producen
una defraudacin de expectativas por eldeber incumplido, siempre y cuando
ste le era exigible; o en el caso de quien arrienda una casa en condiciones
de riesgo, pues a ste le era exigible entregar el inmueble con toda la segu-
ridad del caso, a menos que el arrendador lo haya manifestado previamente
al arrendatario de que l no'se responsabilizaba por cualquier deterioro (el
elemento consensual prima en materia de contratacin), por lo tanto, ya no
cabra posibilidad de regresolos. Primero, entonces, quien crea una fuente
de peligro, por "asuncin", asume la responsabilidad de salvaguardar la vida
y salud de las personas, as como quien es "garante" de otro, v.gr., el padre
que deja un arma de fuego en la mesa de juegos de sus menores hijos,
quienes disparan de forma causal provocando la muerte de un nio; en estos
casos, elresultado lesivo ser imputable al garante, almargen de tratarse en
realidad de un homicidio no de accin, sino de comisin por omisin.

2.4. La auto-puesta en peligro

Los seres humanos -como individuos libres y responsables-, han de


responder slo ellos, por los defectos que hayan de revelarse en el desarro-
llo de sus esferas de organizacin, lo que impide que los resultados lesivos
(muerte), que puedan producirse hayan de recalar en atribucin de respon-
sabilidad penal a un tercero. Como correlato de esa libertad de organizacin
arriesgada, ser tambin eltitular quien deba asumir de modo preferente los
daos que puedan derivar de ella106. Por consiguiente, quien de forma libre
coloca sus bienes juridicos ms preciados en su efectiva situacin de riesgo
y as acaece un resultado fatal, ser el nico a quien se le puede atribuir di-
cha causacin lesiva, v.gr., quien salta en paracadas, advertido por el resto
de que el clima no es el propicio, y as muere.

103 Asi, CRaoNeLr- Mareu, J.C./ Goxuz Gussc, J.L.i Homicidio y sus formas (l), cil., p.
53.
104 Pe Csn_ER FRevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 278.
105 Pe Cenen FRevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 281.
106 CHcro MEr-r, M.; Lneas Bsicas de la Teoria de la lmputacin Objetiva, cit., p. 122.
Trulo I: De-nos coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 81

Quienes resultan heridos y/o lesionados levemente por un determinado


autor, pero luego acaece un resultado ms grave, la muerte, no ha de incidir
en un juicio de imputacin delictiva, siempre y cuando se demuestre, que lo
finalmente exteriorizado con rayana seguridad no es concrecin efectiva de
la conducta generadora del primer riesgo no permitido; habiendo sido herido,
acude al hospital, donde el mdico tratante le prescribe un tratamiento im-
prescindible, so pena de generarse una hemorragia, el paciente hace acaso
omiso a ello, por ende, sucede su muerte, descartndose, entonces, respon-
sablidad penal del primer autor. pues los descuidos en que pueda incurrr
un individuo responsable no pueden recaer en terceros. Se hace necesaria
una lmitacin de la imputacn del resultado en relacin con las lesiones
posteriores (Folgenverletzungen) que se desarrollan como consecuencia de
lesiones primarias imputablesl0T.
Un caso de difcl anlisis, resulta delcontagio de enfermedades tetales
como el SIDA, cuando la supuesta vctima -a propio riesgo-, mantiene rela-
ciones sexuales consentidas con su pareja infectada, sin prevencin alguna.
Con ello, ha de discutirse si el bien jurdico vida es en realidad "disponible", lo
cual amerita una respuesta negativa, pues de no ser as no se explica porque
motivos del homicidio piadoso y la ayuda al suicidio constituyen figuras pena-
lizables. El consentirniento de la vctima, entonces, en el caso del homicidio,
no tiene virtualidad leggl alguna, para poder eliminar la antijuridicidad penal
de la conducta. A lo ms el consentimiento, slo puede operar como efecto
atenuante de la pena, pero no como eximente de la sancin punitiva.
La delimitacin de mbitos y/o esferas de responsabilidad, no es de
muy clara concrecin en determinados casos, pues en principio la propia
vctima aporta una contribucin consciente en la generacin del riesgo, pero
luego el autor, incrementa con su conducta de forma significativa el nivel del
riesgo; lo que habr que definir finalmente, cual de las dos intervenciones fue
la que se concretizo en el resultado lesivo; v.gr, la vctima puede haber acep-
tado participar en una carrera automovilstica como co-piloto, en piques que
son ilcitos, anti-reglamentarios, donde la excesiva velocidad es una propie-
dad inherente a la misma, pero de ninguna manera, de que el autor no con-
tara con frenos aptos para ello, lo cual al ser desconocido por la vctima, no
puede ier atribuido a su esfera de competencia, por lo que si se produce su
muerte, con ocasin de dicho defecto del carro, ser un homicidio. En este
orden de ideas, las esferas de responsabilidad dependern del juicio que
recaiga sobre las circunstancias concretas de la accin, en cuanto hechos
objetivamente conocidos por la vctima y sujetos a su mbito de dominiolo8.

107 Ruoolpnr, J.H.; Causglidad e lmputacifi Obiqllyq, cit-, p. 57.


108 Pe Ceenen FRevRe, A.R; Derecho Penal. Parte Genenl cit., p. 285.
82 DenecHo pENAL - PeRre espncrl: Tovo I

2.5. El mbito de proteccin de la norma

La norma jurdico-penal, en cuanto a su radio de accin, se dirige a


incluir en su seno, slo aquellas conductas que de forma definitiva puedan
encuadrarse en su mbito de proteccin. si bien toda generacin de un ries-
go no permitido, puede sostener la imputacin delictiva. No obstante, escribe
Roxrru pese a todo, puede fracasar una imputacin; de que el radio de accin
deltipo, elfin de proteccin de la norma deltipo (es decir, de la prohibicin de
matar, lesionar, daar, etc.) no comprende resultados como los que han pro-
ducido; de que el tipo no est destinado a impedir tales acontecimientosloe.
Para el Derecho penal lo correcto poltico criminalrnente es la limitacin de la
esfera de proteccin de la norma a los daos directosllo.
Mediante este criterio de imputacin jurdico-penal, ha de valorarse si
conforme al radio de accin dltipo penal, la conducta es aquella que la nor-
ma en realidad prohbe o manda a realizar; (...) y no los que, aun conectados
causalmente a la conducta delsujeto, no entran dentro de los mismosllr. por
lo tanto, debe examinarse constantemente eldesarrollo concreto del hecho
causante del resultado antijurdico, respecto a si este desarrollo puede con-
tarse entre aquellos que involucran la prohibicin de la puesta en peligro
transgredida por el autor, es decir, si existe la norma de conducta transgredi-
da por el autor para prohibirlallz.
Casos en los que, aunque el resultado es reflejo del riesgo producido,
dicho resultado se sita fuera del mbito de proteccin de la norma. Ejetn-
plos: la madre a A muere de un infarto al corazn alenterarse que su hijo fue
muerto por B. La muerte de la madre no podra imputarse a B, por no ser el
reflejo de un riesgo que pueda objetivamente imputarse al resultado lesivo
producido113.

2.6. Modalidad Omisiva l

Por regla general, el homicidio y sus derivados tpicos pueden confi-


gurarse no slo a travs de una accin, sino tambin a partir de una actitud
omisiva (negativa)'1a; eltipo penaldel artculo 1060, hace mencin altrmino
"el que mata a otro", que en principio hace suponer una determinada activi-

109 Roxrr., C.; La lmputacin Objetiva en el Derecho Penal, cil., ps. 131-.132.
110 Pee CnsRen, R.; Esfudlos de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p.72
111 GoNres Rus, J.J.; Del Honicidio y sus formas (t), cil., p. 40.
112 RuooreHr, J.H.; Causalidad e lmputacin ebjetiva, cit., ps.40-41.
113 Pen Canene FRevne, A.R.; Derecho Penat. Parle General, cit., p. 287.
114 As, Alo.rso oe Escer,lure, A; Del Homicidio y sus formas, cil., p. 47.
Tirulo I: Delrros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 83

dad dirigida a la perpetracin del resultado lesivo, entonces, da lugar a un


"hacer"; v.gr., quien jala el gatillo de la pistola, quien estrangula a la vctima,
verter el veneno en la bebida, hacer detonar una bomba en el vehculo que
ha de conducir el ofendido, tirar al mar a una persona que no sabe nadar,
encerrarla en la cajuela de un auto, etc.; son muchas las formas por las cua-
les activamente se puede lograr la muerte de una persona. Empero, tambin
aparece una modalidad omisiva. En un mundo regido por normas, se deter-
minan ciertas prescripciones, ciertas obligaciones que recaen sobre esferas
individuales de organizacin (roles), cuya contravencin es sancionada por
las normas jurdicas; las normas jurdico-penales se configuran desde un
doble baremo a saber: primero, de acuerdo a la estructuracin de normas
prohibitivas que exigen un no hacer al individuo, lo que implica la realizacin
de una accin que la norma espera evitar y; segundo la conformacin de
normas de mandato, que a la inversa de las primeras, exigen a determinadas
personas la realizacin de una determinada conducta, a fin de estabilizar
iocos de riesgo con aptitud de lesin para los bienes jurdicos fundamenta-
les, contando para ello con la figura del "Garante". Deberes que emanan de
normas de Derecho pblico y privado (deberes familiares), esferas institu-
cionales que constituyen mbitos de organizativos de "actuar", por parte del
sujeto obligado115.
La posibilidad de evitar el resultado nace de la exigibilidad que se des-
prende de deberes sociales que son asumidos normativamente, quien deja
morir a un accidentado, sin tener que Ver con el accidente fatal, no se le
puede ser imputada responsabilidad penal a ttulo de homicidio, a lo ms por
exposicin de abandono de personas en peligro1l6.
La imputacin objetiva por'omisin", en cuanto al delito de homicidio,
ha de colegirse conforme a la frmula normativa que se contiene en el inc.
2) del artlculo 13o del C.P. (comisin por omisin), cuando a la letra dispone
lo siguiente: 'Si /a omisin conesponde a la realizacin de un tipo penal me-
diante un hacef .
Los delitos impropios de omisin son la contrapartida de los delitos
de comisin de lesin: su problemtica sustancial consiste en establecer
cuando no evitar el fesultado eS punble, pues equivale a la produccin
activa del mismoll?. La complicacin estrba en que a diferencia de los pre-
ceptos prohibitivos, en este caso no se identifica una conducta por parte
del autor, sino su inaccin, CUyo reproche Se basa esenCialmente en un
fundamento, pero con ello construimos la posicin de lGarante", lo que no
es suficiente para establecer el vnculo de imputacin delictiva, debemos

115 Pea Cnensnn Fnevne, A.R.; Oerecio Penal. Parte Genenl, cit.' p. 233.
116 PEA CABRERA FRrvne, A.R.; Dereclo Penal. Parte Genenl, cit" ps' 191-192-

117 Becrcauueo, E.i Manual de Dereeho Penal..., cit.' p. 226'


84 DEnecHo pENAL - PeRre especlr-: Tor,o I

inferir que el resultado lesivo acaecido (muerte), se pudo haber evitado con
rayana seguridad si es que el agente hubiese realizado la accin salvado-
ral18; v.gr., el bebe recin nacido que muere por inanicin, pues ta madre lo
abandon por cuatros das enteros, sin darle de lactar, el enfermero que se
abstiene de dar una dosis de medicacin necesaria para la manutencin de
vida de un paciente.
En el caso de los tipos penales por omisin, la relacin de riesgo es
en realidad hipottica, pues no se puede establecer a ciencia cierta, que la
inaccin del Garante hubiese podido impedir la produccin del evento dao-
so. Hipottica, porque, en realidad, es imposible mantener que un resultado
material puede haber sido causado, en el sentido cientfico-natural del tr-
mino, por un no hacerlls. El esposo que se abstiene de medicar a su esposa
enferma, luego en la clnica, los galenos sealan que de todos modos la
muerte habra acontecido; d todos modos, resulta suficiente que la accin
haya podido disminuir eldolor de la persona por un momento, pero de forma
efectiva no en base a un juicio de "probabilidad". Dicho esto, porque una se-
guridad probable y no cientficamente demostrada, puede colisionar con el
principio del in dubio pro reo, y supondran convertir delitos de lesin (que re-
quieren constatar la efectiva relacin del comportamiento con el menoscabo
del bien jurdico) en delitos de peligro (puesto que para aplicar el homicidio
consumado bastara con verificar que la omisin ha creado o incrementado
el peligro de produccin de la muerte, dado que no puede probarse gue la
accin debida hubiera llegado realmente a evitarla)r20.
Deben concurrir, por ende, dos elementos: la posicin de garante del
sujeto obligado y que la actuacin no realizada, haya podido estabilizar posi-
tivamente elfactor de riesgo.
De igualforma se exige la realizacin de un riesgo jurdicamente des-
aprobado, con aptitud de lesin. La imputacin de un resultado, sea sta el
material de lesin o incluso la mera puesta en peligro, exige, en todo caso,
que la omisin sea materialmente relevante; en otras palabras, que la verifi-
cacin de la conducta homicida hubiera supuesto la evitacin del resultado,
en este caso la muerte, lo que dar lugar a la comisin por omisin u omisn
impropia o, al menos, una disminucin del peligro preexistente para el bien
jurdico protegido lo que comportara un delito de omisin pural2i. Sin em-
bargo, ha de convenirse que no es posible la materializacin de este injusto

118 As, Cnaoneur Meu, J.C./ Gozr-ez Cussc, J.L.i Homicidio y sus formas (l), cil., p. 49.
119 Gorures Rus, J.J,; Del Homicidio y sus formas (f, cit., p. 31 .

120 Golres Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (l), cil., p. 32.
121 CnRsoeLL Mreu, J.C./ Go,rzAlez Cussc, J.L.; Homicidio y sus formas (t), cil., p.4g.
Trulo I: Deltros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 85

penal, va la frmula de la omisin propialzz, pues convertiramos a un delito


de resultado en uno de peligro.

2.7. Antijuridicidad
El anlisis global del njusto no se agota de ninguna forma, con al ti-
picidad penal, de acuerdo a las vertientes objetiva y subjetiva, pues resulta
necesario escudriar los diversos componentes que se comprenden en la
esfera de la antijuridicidad, concretamente, si la lesin del bien jurdico y/o su
puesta en peligro obedeci a la concurrenca de un precepto permisivo, de
una autorizacin jurdica, que hace que la utilidad social que ello propone sea
preponderante a la afectacn que ha sufrido el bien jurdico. su presencia
incide en el plano de valoracin, en tanto el comportamiento a pesar de ser
tpico, es lcto, a[ estar amparado por un precepto autortativo que prev el
orden jurdico. El lnjusto penal, entonces, implica la realizacin del tipo penal
y la ausencia de causas de justificacin. Entre las causas de justificacin de
mayor relevancia, surge ia legtima defensa, que en el mbito del homicidio
tiene una aplicacin inobjetable, por lo que dice que dicha justificacin nace
precisamente en el caso de este delitorz3.
La defensa de los derechos fundamentales y la auto-tutela del orden
jurdico, son dos presupuestos que conjugados, permiten a un ciudadano
(ejercer una accin defensiva), en orden a repeler una agresin ilegtma
a fin de no verse menoscabado en la integridad de sus intereses jurdicos
ms importantes o en defensa de un tercero. No es que el Derecho conceda
a los individuos la potestad de ejercer venganza de propia mano, nada de
eso, en un orden democrtico, son las agencias estatales predispuestas, las
encargadas de combatir la crminalidad; en este caso, por motivos circuns-
tanciales, se faculta a los ciudadanos a ejercer una violencia -necesaria y
proporcional-, cuando los custodios del orden se encuentran imposibilitados
de realizar la accin defensiva, slo como ltimo remedio los ciudadanos se
encuentran revestidos con tremenda facultad, que en afgunos casos puede
significar la muerte de un congnere. En este caso, se valor ms la vida del
agredido que la del agresor, no porque aisladamente contempladas pueda
ser as,'que no puede serlo, sino porque a aqul le asiste la autoafirmacin
del Derecho,2a.

122 Asf, Pea CeReR, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la w?a..., cit., p.
69.
123 Asl, Gor-es Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (l), cil., p. 43.
124 CRgoreLL Mreu, J.C./ Goxzlez Cussc, J.L.; Homicidio y sus formas (/), cit., ps. 61-
62.
86 Denrcno pENAL - P,Rrg pspecel: Touro I

Conceptualmente definimos a la Legtima Defensa, como /a causa de


iustificacin que reviste a los ciudadanos, del derecho de repeler agresiones
ilegitimas, susceptibles de lesionarlos bienes jurdicos personalsimos, s/'em-
pre y cuando esfas agresiones sean reales, inminentes y no provocadas por
quien ejerce la accin defensiva, necesarias para fortalecer la vigencia efec-
tiva del orden positivo y el fin preventivo de /as normas jurdico-penales12s.
Para JrrrErvez oe Asrjn, la legtima defensa es repulsa de la agresin ilegtima,
actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin
traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin de
los medios empleados para impedirla o repelerla126.
Por tanto, debe quedar claro, que la procedencia de la Legtima De-
fensa, se encuentra supedita a la concurrencia de ciertos presupuestos, que
inciden en su legitimidad: agresin ilegtima, necesidad racional del medio
empleado y falta de provocabin suficiente; a lo que debemos aadir la pre-
sencia del elemento subjetivo de la causa de justificacin. Cuestin impor-
tante a destaca es que su admisibilidad esta condicionada a la proteccin
de aquellos bienes que se constituyen en el soporte material de la persona
humana: la vida, el cuerpo, la salud y la libertad individual en toda su exten-
sin (la libertad sexual entre ellas), como bienes predicables de primer re-
lieve en un orden democrtico de derecha127,y otros intereses jurdicos que
se puede abonar tambin su defensa12'. En lo que atae al homicidio, como
manifestacin de la legtima defensa, slo cabe su admisin, cuando la vida,
el cuerpo y la salud estn en juego, de acuerdo al principio de proporcioali-
dad, su posibilidad en defensa del patrimonio, es en realidad discutible.
El medio empleado debe medirse no de forma descriptiva, sino a par-
tir de,las cualidades de quien realiza la defensa, los instrumentos que conta-
ba en'su momento, la edad as como las caractersticas del sujeto agresor;
no sq requiere de una similitud material. Sin duda, la proporconalidad del
medi no habr que comprobarla ex posf, sino que habr que evaluarla al
momento de los hechos (ex ante)12e. No se admiten las acciones a todas lu-
ces desproporcionadas, producto de un irrazonable carcter frentico, des-
controlado, que por el motivo ms nimio, hace desencadenar las reacciones
ms violentas.

125 Pee Cenen FRevRe, A.R.; Oerecho Penat. Parte General,cit., p. 430.
126 Jrrez oe As, L; Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito, cil., p. 2g9.
127 Pe Cenene FRevnr, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p.440.
128 Ver al respecto, Pe CraneR Fneyne, A.R.; Derecho Penal. Parte Genera c1., ps
440-441.
129 Pe Coaen FRevne, A.R.', Derecho Penal. Parte General, cit., p. 443.
Trulo I: Dnnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 87

Aparece luego, el estado de necesidad justificante (artculo 20.4 del


c.P.), cuando la necesidad por proteger un nters jurdico preponderante,
deviene en imprescindible el sacrificio de menor inters valorativo; es que la
Ley Fundamental, glosa una serie de bienes jurdicos, desde la vida, el cuer-
po, la salud, el honor, la familia, la propiedad, etc.; cada uno de ellos guarda
una determinada correspondencia de orden jerarquizado, por lo qu entre
ello puede producirse un conflicto, que para Ley penal, debe ser resuelto
bajo la causa de justificacin in examine. El estado de necesidad justificante,
se sostiene entonces, producto de un conflicto de bienes jurdicos de distinto
valor jerrquico; cuantificacin valorativa gue surge de la prelacin que di-
chos bienes detehtan -tanto desde un punto de vista social como jurdico-, a
dferencia, del estado de Necesidad Disculpante que opera ante el conflicto
de intereses jurdicos de igual valo1130.
,t
Dicho ello, como podramos, por tanto, apelar a esta justificante, en
el caso del Homicidio, es qu acaso existe un bien jurdico que este por
encima de la vidh humana, dejando de lado por motivbs de espacio lo que
sucede en el caso del aborto teraputico? De ah, que quepa sealar, que
adoptamos una posicin diferencada, en lo que el estado de necesidad jus-
tificante y el estado de necesidad disculpante, refiere, pues slo en ste
ltimo la vida puede ser afectada, a efectos de salvaguardar otra vida131.
ciertamente, como expone Bustos, afirmar la teora de la unificacin es la
culpabilidad, sera afirmar que el derecho es indiferente frente a los propios
bienes jurdicos que protege, sera una contradiccin con toda la teora del
injustol32; concluimos, por ende, que el estado de necesidad justificante en
este mbito de la criminalidad no tiene operatividad alguna.
No menos relevancia se desprende delejercicio legtimo de un derecho,
de un oficio y/o cargo (artculo 20.8 del c.P.). La realizacin plena del Estado
de Derecho, supone a veces la legitmacin de ciertos actos de coaccin, de
injerenca en los derechos fundamentales, a fin de salvaguardar la seguri-
dad pblica o dgase la ciudadana. El principio de autoridad, mejor dicho, la
obediencia del orden jurdico, requiere de ciertas fueras del orden (interno),
dirigidos especialmente a cautelar la seguridad de todo el colectivo, evitando
desbor{es de violencia que hayan de desestabilizar el sistema democrtico
de derecho. si se trata de actuaciones lcitas, autorizadas por el orden le-
gal, deben ser consideradas como preceptos permisivos, como una causa de
justificacin, que elimina la antijuridicidad penal de la conducta. Empero, su

130 Pe Cenene FReynE, A.R.; Dereco Penal. Pade General, cit., p. 451.
131 Ver al respecto, cnsoxeLL Mereu, J.c./ GoHzr-ez cussc, J.L.; Homicidio y sus formas
10, cit., ps. 64-65.
132 Busros Reratnez, J.; Manual de Derecho Penat. Parte Genera!, cil., p.214.
88 DeRecHo pENAL - Pnnre especlel: Tovo I

cauce como precepto autortativo, esta firmemente condicionada, a la concu-


rrencia de una serie de presupuestos, de lmites imprescindibles, en orden a
evitar que esta violencia institucional "lcita", se convierta en un arma de opre-
sin y/o de represin ciudadana, es lo que distingue un Estado de Derecho de
un Estado de Polica. Erigir los principios de proporcionalidad y de prohibicin
de exceso, resulta consustancial, para impedir que se vacen los derechos
fundamentales en su contenido esenciall33. Dichos parmetros se vuelven
an ms rigurosos, cuando de la vida humana se trata, de todos modos cabe
resaltar que no existe ningn derecho de matar y/o lesiona por parte de los
efectivos policiales o de los agentes militares, como de forma irraconal se ha
pretendido establecer en la inclusin del inciso 11) al artculo 20o del c.p., por
efectos del Decreto Legislativo No 982 del22 de julio del 2007i3a.
La vida humana siempre debe ser la ltima opcin, si slo si, otras
vidas humanas se encuentrah en grave riesgo de ser lesionadas. Habr que
tener en cuenta no slo la necesidad racional de la misma, sino, adems, y
sobre todo, que su empleo no va a producir consecuencias ms perjudiciales
que beneficiosas a partir de la escala de valores propiciada por el ordena-
miento Jurdicor3s; tomando en consideracin los intereses jurdicos que se
ponen en juego, as como la ausencia de otros medios menos lesivos, para
poder controlar la situacin de riesgo, hablamos en todo caso de "situaciones
de extrema necesidad". En otros trminos slo se podr usar precsamente
el grado de violencia necesario para conseguir la salvaguarda del inters
superior; grado de violencia y necesidad que habrn de ser medidos de c.on-
formidad con las circunstancias peculiares de cada casoi36.
Acontecen, entonces, situaciones extremas que importan a su vez una
reaccin estatal extrema, esto es, la eliminacin de rl individuo, cuando se
encuentre en un riesgo concreto de lesin, bienes jurdicos fundamentalesl3T.
Pinsese en desgraciados sucesos, comunes o de tgrrorismo, con toma de
rehenes, apunta Queralt Jimnez, en los que la vida y la libertad de terceros
inocentes son puestos en un peligro inminente. ya ante tal hecho el Estado
ha de poder dar una respuesta adecuada. En algunos supuestos, seala el

133 Asf, Pea cenena FRevnr, A.R.; Derecho penal. parte General, cit., p.473; GoNzces
Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (l), cil., p. aS.
134 Ver al respecto mi artfculo:'La funcionalizacin poltica del Derecho Penal enmarcada
en el Decreto Legislativo No 9B2".En: Actualidad Jurdica, Tomo 165
-agosto del2ee7,
Gaceta Jurdica, cit., ps. 13-21.
135 cReore-L Mereu, J.c./ Golzlez cussc, J.L.; Homicidio y sus formas (l), cit., p. 66.
136 ceRsoerr Mnreu, J.c./ Goruzr-ez cussnc, J.L.', Homicidio y sus formas (f, cit., p. 66.
137 Pee Crenen FnevRe, A.R.; La funcionalizacin pottica de! Derecho Penat..., cil.,
p.17.
Tirulo I: Dslnos coNTRA LA vrDA, EL cuERPo Y LA sALUD 89

autor, lamentablemente, el disparo doloso mortal sobre los delncuentes es


la nica forma de ponerlos fuera de combatel38.
En resumidas, cuentas la aplicacin de este precepto autoritativo, en el
caso del Homicidio, tiene una aplicacin dgase excepcional, en los caso de
situaciones extremas, siempre entendindola como ltima ratio. Debindose
descartar, en este-caso, el ejercicio legtimo de un derecho, por parte del
juzgador y de quien ejecuta la orden (ejercicio de un oficio), en cuanto a la
pena de muerte, pues es sabido, que segn nuestro ordenamiento positivo
comn, no se encuentra reglada la sancin capitall3e, al margen de la legis-

'"t'u":,"::J:::,"",o, previsto en er artcuro 20.10 der c.p., es tambin


un precepto autoritativo, que en algunos injustos opera como una causal
de atipicidad, cuAndo el orden jurdico concede a la libre detefminacin del
sujeto pasivo, los efectos de eliminar el carcter penalmente antijurdico del
comportamientorao. Este causal de justificacin en el marco delos delitos de
Homicidio, propone una gran discusin, de ndole no slo dogmtica, sino
poltico crminal, filosfico, religioso, etc.; que por su descollante importancia,
sera objeto de un profundo anlisis en la capitulacin que aborda el Homi-
cidio piadoso.

2.8. Autora y particiPacin

En un principio gobernaba en el marco de la atribucin delictiva, en


lo que respecta a la individualizacin de los aportes de cada uno de los in-
tervinientes, una teora formal-objetiva, por lo que slo aquel que de propio
cuerpo, de propia mano; v.gr., quien dispara el arma, quien mata a golpes a
la vctima, etc.; podia ser considerado autor a efectos penales. Sistema de
atribucin delictiva a todas luces incapaz de ofrecer soluciones dogmtica-
mente correctas a la variada constelacin de casos que puede presentarse
en la facticidad de la realidad social. De ah, que el artculo 23o del C.P., re-
coge una visin ampliar de la autora, pues autor en elcaso del homicidio, no
esllo quien de forma directa (natural) realiza la accin tpica, sino tambin,
quienes de forma concertada y con el co-dominio del hecho, contribuyendo
de forma decisiva cada uno de ellos en la etapa ejecutiva deldelito, cometen
el homicidio, mientras uno reduce las capacidades de defensa de la vctima,
el otro es quien da eltiro de gracia, se habla entonces de una coautora, que

138 Quenr L JuHez, J.J.; La Obedencia Debida en el Cdigo Penal. Anlisis de una
Causa de Justificacin. Librera BOSCH, Barcelona, 1986, cit., p. 296.
139 Ms al respecto, ve: Pe Ceenen Fnevne, A.R.; Oerecho Penal. Parte General, cil.,
ps.919-927.
140 Asl, Pea Ceanen Fnevne, A.R.; Dereco Penal. Parte General, cit., ps. 474-479.
90 Dengcro pENAL - P.nre gspeclr-: Tolo I

debe verificar tambin, la concurrencia del tipo subjetivo del injusto. En el


caso de quien realiza el tipo penal, a travs de otro (autora mediata), ser
explicado lneas adelante.
La teora deldominio delhecho, en cuanto estructura material-objetiva,
toma lugar para desplazar una teora formal-objetiva, incapaz de generar es-
tructuras lgicas de imputacin delictiva, mas all de una descripcin literal
deltipo penal; pues en definitiva para matar a alguien, no es necesario apre-
tarlo del cuello o descargar sobre l una detonacin explosiva, ello importa
una visin naturalista de los verbos tpicos, comprendidos en las tipificacio-
nes penales, en tanto que en una perspectiva materialincide en una interpre-
tacin teleolgica de los tipos penales, que supone a su vez, la extensin de
autora, a sujetos -que sin haber participado directamente en la realizacin
tpica-, asumen responsabilidad penal, pues el delito es una obra.que se le
atribuye a su esfera de domiio, en cuanto se aprovecha de algn defecto y/o
desconocimiento de los hechos que dan lugar a la configuracin tpica, por
parte del "hombre de adelante'; el "hombre de atrs", es en definitiva quien
tiene el dominio del hecho. A decir de Radbruch, los conceptos naturalistas
sufren una transformacin teleolgica cuando son asumidos por la ciencia
jurdica. Elentendimiento cabal de los tipos penales, importa su deduccin a
partir de un sentr normativo.
El autor no necesita cumplir por sus propias manos- seala Welzel- el
hecho en cada uno de sus fases, sino que se puede servir para ello no slo
de instrumentos mecnicos, sino tambin poner para sus fines el actuar.de
otro, en cuanto slo l posee el dominio delhecho respecto de la realizacin
del tipo. Se habla en estos casos, tradicionalmente, de autora'mediata'l41.
Autor mediato es e/ gue admite que otra persona, de la que se sr'rye como
instrumento, realice para l mismo, total o parcialmente, eltipo de un hecho
punible14z. Dicho as: /a Autoria Mediata la supone la interyencin de dos su-
jetos: uno que ejecuta formalmente eltipo penal, sin saberlo o incurso en una
forma de inculpabilidad, y el otro que sin realizar de forma fctica el hecho
en sitpico, tiene el dominio del hecho pues s/o de l y no del instrumento
depende la concrecin tpica. El autor mediato tiene el dominio del hecho
porque consigue la instrumentalizacin de una persona, mediante la utiliza-
cin de unos medios ante situaciones que inciden directa o indirectamente
sobre aqulla, cuya actuacin determina la comisin deldelitola3. La autora

141 Welzel, H.; Derecho Penal Alemn. Parte General.2da. Edicin castellana. Traduc-
cin del alemn por Junr,r Busros Rnrvllnez y Senro YAEz Pnez, Editorial Jurdica de
Chile, cit., p. 144.
Mezcen, E.i Derecho Penal. Parle General. Traduccin de la 6ta. Edicin alemana por
Dr. Conrado A. Finzi, cit., p. 309.
143 Henxroez PlasErucrn, J.U.; La Autora Mediata en Derecho Penal, cil., p.
Tirulo I: Dnrros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 9l

medata se caracteriza como "dominio de la voluntad": alguien realiza un


tipo penal, pero no de propia mano, sino medante otra persona que le sirve
a estos fines, que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del
hecho del otro, y por lo tanto, es designada como "herramienta" en manos
de stelaa.
En las estructuras criminales que se constituyen al margen del Dere-
cho y en aquellas que se gestan de las propias entraas del poder estatal, se
manifiestan elementos criminolgicos muy complejos, que hacen de estas
organizaciones un iceberg muy duro de enfrentar para la poltica criminal de
los Estados. La historia -ya de forma repetida- nos muestra como dictadores
u jefes de Estado, aprovechando la posicin de dominio que le confiere la
estructura de gobierno, forman todo un aparato criminal -para-estatal- de-
dicado a cometer una serie de delitos, desde injustos que afectan el erario
pblico hasta los crmenes ms atroces contra la humanidad. Descripcin
criminolgica que no es ajena a las organizaciones subversivas, quienes
propagan el terror sobre los bienes jurdicos de la sociedad civil, que nada
tienen que ver con sus demandas supuestamente reivindicativas, organiza-
ciones delictivas que no dudaron en cegar vida de inocentes y de propiciar
el atraso socio-econmico que actualmente enfrenta nuestro pas. De igual
forma, sus mandos superiores jerrquicos no se manchaban los manos de
sangre, pues quienes ejecutaban los crmenes eran los rganos ejecutores,
mientras los primeros impartan las rdenes desde su escritorio, por lo que la
decisin de cometer el plan criminalestaba asegurado de antemano.
Fue Roxlr., que a fin de resolver los casos del Nacionalsocialismo, es-
tructur esta variable de autora mediata, (...) tercera forma de ejecucin del
tipo que no es de propia mano, y que desgnaremos -dice el autor- como
"dominio de voluntad mediante un aparato de poder organizado". Se trata
del caso en que alguien sirve a la ejecucin de un plan de ejecucin de para
una organizacin jerrquicamente organizadarls. El dador de la orden puede
renunciar coaccionar o a engaar al autor ejecutante inmediatolao, pues el
aparato, en caso de un incumplimiento, tiene suficientemente a otros sujetos
a disposicin que pueden asumir la funcin de tal'ejecutante -explica Roxtn-.
Por ello tambin es caracterstica de esa forma de autorla mediata que el
hombre de atrs mayormente ni siquiera conozca personalmente al ejecu-
tante inmediatolaT. En ste aparece el 'autor de escritorio", quien si bien no

144 Rox, C.; Sore /a Autora y Participacin..., cit., p. 483.


145 Roxrl, C.; Sobre /a Autor[a y Participacin..., cit., p.484.
146 Asf, Cunv Unzue, E.; Derecho Penal. Parte Genenl. Ediciones Universidad Catlica de
Chile, octava edicin, 2005, cit., p. 606.
147 RoxrN, C.; La Autorla Mediata por dominio en la Organizacin*cil., p. 223; As, Bcee=
rueo, E.; Derecho Penal. Parte Genenl, cil, p. 479.
___-=

92 Denecno pENAL - PRRte especrnl: Tovo I

participa por s mismo en la ejecucin del hecho, es el verdadero seor del


acontecer, en la medida en que las estructuras de organizacin que l utiliza
le aseguran que sus disposiciones sern llevadas a cabo por "instrumentos"
sustituibles a discrecinla8.
Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer tpico, no son
los autores ejecutores (materiales) de la realizacin tpica, sino aquellos que
se sitan en los nveles de mayor jerarqua de la organizacin, esto quiere
decir, quienes ostentan el verdadero poder de la red criminal, que a partir
de sus propias estructuras internas, tendrn como seguro, que sus rde-
nes sern cumpldas, conforme a la cadena de mando que se desprende
de aquella; por ello, los autores de "adelante", QU si bien actan con dolo
(instrumento doloso), no tendrn nunca el dominio del hecho, pues en su
esfera de organizacin indiyidual no esta nunca dicha potestad, sino en la
"voluntad suprema", que gua su quehacer delictivo, en otras palabras, slo
en los lderes y/o jefes superiores de dichas organizaciones. El dominio so-
bre el ejecutor, que permite considerar al sujeto de detrs autor mediato, no
es un dominio directo -y no puede serlo desde el momento en que el hombre
de detrs ni conoce a quien domina-; sino uno indirecto, pero suficiente, tan
igual al que se tiene sobre los restantes elementos de la maquinaria, que se
logra a travs del dominio directo sobre el aparatolae.
Como ha puesto de relieve Cnsruo Awn, en la doctrina nacional, los
delitos ya no son obra de autores individuales o de personas que actan en
concierto y ejecucin de un plan comn ms o menos delineado. Esta visin
tradiconal ha variado por la aparcin de nuevas organizaciones, grupos o
estructuras que de manera colectiva y buscando una finalidad comn perpe-
tran diversas infracciones con la pretensin de alcanzar mayores cuotas de
poder en base al delito, facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan
los puestos de direccin y mando. Por su dimensin, capacidad, disposicin
de medios, estrategias v recursos, nivel de adaptacin y cobertura estas
organizaciones se encuentran en condiciones de cometer delitos graves y
de consecuencias devastadoras, como de lograr el cumplimiento de sus ob-
jetivos de modo ms eficiente y rpido150.

En resumidas cuentas la ejecucin de la orden se asegura por su pro-


pia estructura interna (vertical)y de acuerdo a las propias reglas que rigen la

148 SrRre.wenrH , G.; Derecho Penal..., cit., p. 394.

Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales No 4, AO 2003, Editorial Grijley, cit., p.


286.
150 Cesrllto Arv, J.L.; Autora mediata por dominio de aparatos organizados de poder. Et
dominio de la organizacin. En'. Libro Homenaje a Enrique Bacter-upo, cit., p. 579.
Tirulo I: Dglrros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 93

vida orgnica de estas estructuras criminales; no habra tampoco infraccin


alguna al principio de legalidad, pues el artculo 23 del C.P., para nada exige
que el hombre de adelante obre responsablemente. La objecin ms clara
refiere a los rganos ejecutores especializados, estos es, determinados in-
dividuos que por sus conocimientos especiales sobre cierta materia (know
how), no pueden ser reemplazados fcilmente por la organizacin, por lo
que tendran en sus manos la posibilidad de frustrar el plan criminal; en este
caso habra que dar cabida a una coautora. Al respecto seala airosamente
RoxrN, que el dominio de la organizacin tampoco ha sido elaborado para ta-
les casos singulares, sino para los hechos que se basan en situaciones que
se repiten de manera parecida y que son ejecutables por personas fungibles,
tal como es el caso de los asesinatos por los nazis en campos de concentra-
cin y los disparos en el Muro de Berln15r. En virtud de ello, se seala en la
sentencia que: "(...) podemos concluir que ser de vital importancia en mate-
ria de autora mediata, la existencia de una estructura organizada de poder,
etto por cuanto un superior conseruar el dominio de Ia accin usando para
fales frnes dicha estructura. De esta manen, es claro que el autor mediato
ser aqul que tenga el poder de ordenar y eonducir e/ sisfema sobre una
voluntad indeterminada, ya que cualquiera sea le eiecutor de la orden delic-
tiva, el hecho se producir".
Dicho as: /a autora mediata en las estructuras organizativas de poden
permite acentuar la naturaleza material y normativa del hecho de la respon-
sabitidad penal, desplazando de forma definitiva a la naturaleza formal-obie-
tiva de faz naturalista, cuyos alcances resfncfivos propiciaban un estado fla-
grante de impunidad, sobre fodos aquellos, que sin participarfsicamente en
ta realizacin tpica, son que duda cabe responsab/es de /os deltos que se
cometen en el aparato criminal, pues e//os tienen el dominio de la organiza-
cin, nicamente en su decisin esfa pues, la posibilidad de que se eiecute
el delito, de forma contraria, la frustracin de la realizacin tpica, donde los
ejecutores materiales deldelito, son rnas que esbinos eiecutantes, que pue-
den ser sustltulUos y/o reemptazados en cualquier momentolz2, en tal vittud,

151 RorrH,. C.; La Autora Mediata por dominio de Organizacrn, cit., p.232.
,lS2 De posicin contraria Villavicencio Terreros, para quien, en estos casos se presenta-
ra ia figura de la coautora, pues el hombre de atrs (quien domina la organizacin)
ene el co-dominio del hecho, dndose el carcter comn de la decisin delictiva por
el hecho de la pertenencia a la organizacin. Slo se aceptarfa autorfa mediata si al
ejecutor no se puede considerar autor plenamenle responsable; Autorla y Particpa-
l, cit.,
cin. En: Libro Homenaje al profesor Ral Pe Gnenen, Editorial ARA, 2006, T..hom-
ps. 685-686; Se opone tambin, Cunv Unzu, en su opinin. en estos casos el
bre de escritorion es mas bien un coautor o, en todo cso, un instigador al cual, por lo
dems, puede castigarse con tanta o ms severidad que al ejecutor; Derecho Penal.
Parte General cit., p. 606; Oicha postura tendra reparos, en cuanto a la concepcin
94 DenecHo pENAL - Ptnrp esppcnl: Tovo I

stos ltimos nunca tendrn el dominio del acontecer tpico, por lo que no
se puede tratarde una lnduccin nitampoco de una coautoria, como se ha
pretendido sosfener en otras tribunas de la doctrina internacional.
Conforme es de verse, la autora mediata en estructuras organizativas
de poder, no es un tema que recin haya entrado en la discusin. jurdico-
penal, producto del fallo de Extradicin, pues los Tribunales peiuanos ya
han aplicado esta teora en un caso reciente. Nos referimos a la sentencia
emitida en el Exp. Acumulado No 560-03 (caso Abmael Guzmn Reinoso y
otros) - sala Penal Nacional, en cuyo considerando dcimo tercero (bases
de imputacin individual), luego de un profundo anlisis doctrinario sobre
el esquema terico del "dominio de la organizacin", sealan lo siguiente:
"sin duda alguna, ha quedado debidamente comprobado que el pariido co-
munista del Per, conocido pblicamente como sendero Luminoso, es una
organizacin clandestina que practic el seceto tanto del colectivo como de
sus integranfes, sean esfos m/fa ntes, cuadros o dirigentes, jerrquicamente
esfrucfuras y fuerfemente cohesionados sus miembros mediante su llamada
base de unidad partidaria, con una clara distribucin de funciones, pudin-
dose identificar claramente los niveles de decisrn, la programacin de sus
actividades ilcitas y el control de la organizaein, todo lo cual nos permite
inferir gue se trata de un verdadero aparato organizado de pode/'.
Con todo, la autora mediata en estructuras organizativas de poder,
constituye un paso fundamental a la construccin de criterios de imputacin
en realidad "normativos", de contenido esencialmente "material", dejand de
lado posturas excesivamente "formalistas", cuya rigidez conceptual no per-
mite extender la imputacin delctiva a quienes, sin haber cometido de propia
mano, lh realizacin tpica, son quienes asumen el dominio del hecho, tal
como se desprende de la autora mediata; en este caso, quienes valindose
de la posicin privilegiada que le confiere la posicin de mando, controlan la
ejecucidn de los planes criminales que han de dirigirse desde la cpula de
la organizacin. Entendiendo con ello, toda una cadena de mando, que se

que se tiene de una coautora, pues en esta forma de autorla, el dominio del hecho
se reparte forma plena entre los coautores, por lo que ambos tienen el co-dominio del
hecho, lo que incide en la imputacin recproca del hecho de forma "global", de forma
tal que cualquiera de ellos, puedq desencadenar la frustracin tpica, y en el caso en
comento, el hombre de adelante, quien ejecuta formalmente el delito no tiene dicha
posibilidad, pues si se niega e ejecutarlo, aparecern otros del mismo rango, predis-
puestos a cumplir la orden dada en las estructuras supremas del poder criminal; como
expone TseNoe cer-vo, lo verdaderamente definitorio es que los coautores tengan el
dominio del hecho, asumiendo por igual la responsabilidad de su realizacin, median-
te un reparto funcional de roles; Problemas de autorla y participacin en relacin con
los delitos de homicidio y asesinato. En: Delitos contra las personas. consejo General
del PoderJudicial, Madrid, 1999, cit., p. 103.
Tlrulo I: Dnrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 95

manifiesta en las diversas estructuras jerrquicas que la componen, por eso,


no habr de advertrse una vnculacin subjetiva y/o decisoria, entre quienes
ejecutan los planes criminales y ls dadores de la orden. se erige, entonces,
una frmula de imputacin delictiva, de naturaleza individual (autora), que
permite cerrar paso a la impunidad, a quienes se escudan en el manto que
cubre los altos estamentos del poder poltico y militar, para eludir su respon-
sabildad penal, para con el Estado y la socedad.
En el marc'o de autora, debemos hacer alusin a las formas de parti-
cipacn, es que el hecho delctivo, a veces no es obra exclusiva del autor,
en tanto, otras personas sin tener el dominio del hecho, pueden colaborar de
forma decisiva, a fin de que el plan criminal pueda ejecutarse con xito. Apa-
rece, por tanto, el principio de accesoriedad en la participacn, la participa-
cin en lo ilcito personal, que llevan a la idea de valorar otras intervenciones,
eri base a la idea de un concepto restrictivo de auto que parte de la idea que
los tpos penales de la Parte special que describen'el omportamiento del
ator, en cuanto a la delimitacin participativa debe partir del entendimiento
interpretativo de los preceptos regulativos comprendidos en la Parte General
del C.P.r53. Segn dicha concepcin, a la persona del autor debemos identi-
ficarla segn los preceptos tpicos, que en concreto se describen en la Parte
Especialdel C.P., de comn idea con lo previsto en elartculo 23o de la Parte
General, mientras que los partcipes sern puestos de relieve, mediando la
aplicacin de los artculos 24o al260 de la Parte General, pero sujetndo-
los a la interpretacin normativa de.las figuras delictivas per se. Distinguir
al autor del partcipe, resulta fundamental en un sistema diferenciador que
acoge nuestro texto punitivo, de acorde con los principios de culpabilidad y
de proporcionalidad.
Partcpes, entonces, son los cmplices y el instigador, segn el C.P.,
los primeros podrn ser primarios o secundarios, dependiendo del grado de
relevancia del aporte, a la luz de la realizacin tpica. Se dice que el cmplice
nunca podr tener el dominio del hecho, pues sino tendr que ser conside-
rado autor; su contribucin puede advertirse en las etapas preparatoria y/o
ejecutiva del iter-criminis. En el caso del homicidio simple, autor es quien
tiene el domnio del hecho, quien tiene la potestad de frustrar la perpetracin
del hecho punble; v.gr., quien proporciona el arma, elveneno, la llaVe de la
casa donde se cometer el delito, tendrn que ser considerado "participes',
a menos que en algunos casos se trate de una banda, por lo que podrn ser
penados a ttulo de coautores. Pero ello no basta, el cmplice debe saber
(dolo), basta con el dolo eventual, que su aporte esta dirigido a la causacin
de un evento lesivo, sino sera una conducta inocua, carente de relevancia

153 Pee CaaneR FRevne, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 332-333.
96 DEng.cHo pENAL - P,Rrs especrA,t-: Tovo I

jurdico-penal, no olvidemos que segn el artculo 25o del C.P., dicha carac-
terizacin subjetiva es imprescindible.
El asesinato, como vimos, hace alusin, en realidad a circunstancias
agravantes del tipo penal de homicidio simple, por lo que slo se podrn
comunicar a los partcipes, aquellos elementos que no se basen en una par-
ticularidad propia del sujeto (placer, ferocidad y lucro), en cuanto a matiz que
incumbe de forma personal, segn las directrices propuestas en el artculo
260 del C.P.tuo, por lo que se produce la ruptura de la unidad en el ttulo de
imputacin; en cambio, las circunstancias "objetivas", que tienen que ver con
la materialidad del delito en cuestin, s podrn extenderse a los partcipes
(alevosa, crueldad, veneno, etc.), siempre y cuando stos conocan de aqu-
llas al momento de dar concrecin a su participacin o en el momento de la
ejecucin tpica, pues si no fuese as, su intervencin slo podr ser penado
a ttulo de complicidad por el delito de homicidio simple.
Finalmente, toma cabida, la lnstigacin como forma de participacin,
que supone la presin psicolgica del hombre de atrs (instigador), hacia el
hombre de adelante (instigado), quien le infunde el dolo de cometer un deter-
minado delito, no es una mera persuasin o consejo, es un acto plenamente
determinativo, que para que sea punible, requiere al menos, que el autor ma-
terialhaya dado nicio a la ejecucin tpca. A la inversa de la autora mediata,
quien ostenta el dominio del hecho es el ejecutor materialdeldelito, al menor
viso de que el hombre de adelante no conozca que sus actos son constituti-
vos de un tipo penal, se dar la primera figura. Si la instigacin ha de dirigirse
a la propia muerte del instigado, habr que admitir la figura del Suicidio y no
de homicidio. Como se dijo, el instigador slo habr de responder por aquella
conducta que instig, y no por los excesos del instigado, si slo se instig
para que de muerte a Pedro, pero Raquel (instigada), tambin dio muerte a
lsabel, dicho resultado lesivo slo ser imputable a su persona.
En el caso de la lnstigacin del asesinato por lucro, en principio, de
acuerdo a lo antes sostenido, al revelar una particular disposicin anmica
del autor material del delito, slo ser apreciable en el caso de este timo,

154 Si el cmplice primario tambin motivado por la obtencin de lucro, donde el juicio de
imputacin individual es de orden personal, s cabra la agravante en cuestin; como
sealan CRaorueu Mnreu y Gorzlez Cussc, (...), responder como partcipe de un
asesinato aunque en el autor principal no se d esa circunstancia pero s otra que
tambin cualifique su hecho como asesinato, an cuando por circunstancia diferente;
Homicidio y sus formas (ll), cil., p. 87; As, Busros Rninez, J.; Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 30; en efecto, las especial motivacin anmica del autor,
hace complicado admitir un dolo eventual, en el caso del precio, de que el autor en-
camine su conducta a dicha finalidad, pero no bastara acaso que conozca de que la
causacin de la muerte le reportar un beneficio econmico.
Trulo I: Deuros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 97

al no poder ser comunicada al instigador, ser penado por una instigacin


por homicidio simple (ruptura del ttulo de la imputacin), a
menos que ste
tambin acte guiado bajo dicho nimo. por lo general, el autor deber
reci-
bir siempre una mayor pena, de conformidad con el principio de proporcio_
nalidad.

2.9. Tipo subjetivd det Injusto

El homcidio as como sus derivados (asesinato), son esencialmente


dolosos, es decir, ser requiere como esfera anmica del agente: conciencia
y voluntad de realizacin tpica155, en cuanto'el autor dirige su conducta,
sabiendo y queriendo la eliminacin de un ser humano, en lo que respecta
al dolo directo. A lo cual debemos aadir, la admisin de un dolo eventals',
cuando el agente sabe perfectamente que su comportamiento esta generan-
do un riesgo jurdicamente desaprobado, con aptitud de lesn para el bien
jurdico proteg.ido, en este caso, de que el miqmo ha de alcanzar
la muerte
del sujeto pasivo; el corredor de autos, que a iresar de observar, a una de_
bida distancia, que unos transentes van a cruzar la pista, no cesa en su
conduccn, mas an aumenta la velocidad, pues lo ms importante para l
es ganar la competencia automovilstica, lo que a efectos de imputacion oe_
lictiva, era que saba que su conducta podra perfectamente causar el evento
lesivo, no lo import, ello, por tanto, acto con dolo eventual. para nosotros,
11.P":"_ convergente entre todas las variantes del dolo, es el elemento "cog_
ntivo" (conciencia del riesgo no permitido)rs7; cuando el autor no conoce la
efectiva virtualidad del peligro generado por su comportamiento, toma lugar
la imprudencia.

La base cognitiva del dolo, ha de abarcar todos los elementos consti-


tutivos del tipo penal, por lo que el autor debe saber que esta eliminando una

155 As, Aroso oe Escnraru-e, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47.
156 As, Pe ceoRene, R.; Esfudlos de Derecho penat. Detitos contra la vida..., cil., p.
74; Asf, con respecto al homicidio simple Alonso oe Escnuru_e, A; Del Homicidio y
sus
forma.s, cit., p. 48; cneoxeLl Mereu y Goxzuez cussnc, objetan el dolo eventual en el
caso del asesinato, puesto que o requieren un elemento subjetivo incompatible con
el dolo eventual, o consisten en ciertas disposiciones anfmicas como las que han de
concurrir en el precio, igualmente dificles de compaginar ccrn el mismo; Homicidio y
ss formas (tl), cit., p. sa; A, fvto_"o.es pnnrs, F.; cotientarios a ta iai ispecial del
Derecho Penal, T.l, cit., es1; l|62.
157 Quienes asumen, la distincibnlentre el dolo directo y el dolo eventual, de conformidad
con la teora positiva del consentimento; habrn que concluir que habr dolo eventual
cuando el sujeto se representa el resultado como posible consecuencia de su accin
y a pesar de ello la realiza, aceptando la causacin del mismo si efectivamente llegara
a producirse, seala Gous Rus; Del Homicidio y sus formas (/), cit., ps. 47-4g.
98 DEnecHo pENAL - Pnnre especret-: Tot'o I

vida humana; slo admisible el error de tipo, cuando el agente yerra sobre
el objeto del delito, cuando cree que se trata de un animal, v.gr, el cazador
que en un bosque donde se practica la cacera, tira a matar a un arbusto,
pensando equvocamente que era un venado, pero en realidad era su com-
paero, que estaba realizando una necesidad fisiolgica, cuya naturaleza
vencible o invencible, depender de los medios que contaba el agente para
salir del error; v.gr., quien dispara a mansalva en un lugar abierto, sabiendo
la concurrencia de individuos, de ninguna manera podra apelar a un error de
tipo, como argumentacin de defensa. Elelemento cognitivo, en caso del ho-
micidio agravado, debe cubrir tambin, los elementos que hacen del artculo
106o, uno desvaloracin de cuya intensidad desplazalavaloracin alartculo
1080, si el autor no es conciente que su accin homicida se ha configurado
de forma alevosa, debe penarse su conducta a ttulo de homcidio simple, de
acuerdo a lo previsto en el primer prrafo del artculo 140 del C.P.
Como se dijo el error in personam, es indiferente, en elcaso del homi-
cidio simple, lo mportante es que la accin homicida del autor, se concretice
en una persona; igual en el caso del aberratio ictus, sin embargo, la resolu-
cin puede dar lugar a un concurso ideal de delitos158, dependiendo del caso.
En lo que el asesinato se refiere, slo cabra un reparo, en cuanto al inciso 5),
al describir ste que la vctima debe ser aquella que desempea las funcio-
nes pblicas, alli anotadas, por lo que si el autor yerra sobre la identidad de
la vctima, podra darse en el caso del error in personam, un concurso ideal
de delitos entre una tentativa de asesinato con un homicidio culposo por el
resultado.
Posiciones doctrinarias que se basan en teoras causalistas, tal vez
otras llevadas a una acentuado "subjetivismo", son de la posicin que al
margen del dolo, ser requiere de un denominado "animus necand", de una
motivacin llevada a dar muerte a una persona. Postura incoherente con el
principio de legalidad, por su innecesaria inclusin, al superponerse con el
dolorse, y por ser incompatible con las bases dogmticas que se deben ser
llenadas de contenido conforme a decisiones poltico-criminales, de cautelar
la efectiva proteccin de los bienes jurdicos de raigambre penal. Su admi-
sin valorativa, en algunos casos (elementos subjetivos del injustos), est
condicionado a su presencia en la composicin tpica. Los elementos que
dan lugar en el tipo subjetivo del injusto, deben ser probados en el proceso
penal, con ello el dolo, a lo que habra que sumar el referido "animus necan-
di", lo que por su dificultad probatoria, o dada la presencia de otros "nimos",

158 As, GozAles Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (l), cil., p. a9.
159 Ver al respecto, Brrco Lozruo, C.i Tratado de Derecho Penal Espaol, T. ll, Vol. I, cit.,
ps. 95-96.
Tirwo I: Delrros coNrRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 99

podra abrir espacos de impunidadr60. Parafraseando a Del Rosnr- BuRsco,


en lo que refiere al asesinato alevoso, es suflciente con que el dolo de sujeto
activo conozca, en el momento de actuar la situacin de indefensin de su
vctima que ha sido creada por l y la quiera, sin que sea preciso que su
conducta est orientada por una especfica finalidadlol.

3. CONSUMACIN Y FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

Al haberse asumido que el homicidio y sus derivados, importan de-


litos de resultado, cabe, entones, admitir sin duda alguna, la admisin de
una tentativa (acabada e inacabada)tu'; (...) sempre que se hayan dado los
aspectos objetivo y subjetivo de las circunstancias, y por causas ajenas a la
voluntad del agente, no se haya producido el resultado tpico: la muerte de
otro163. Como lo establece el artculo 160 del C.P., en la tentativa el agente
da comienzo la ejiecucin de un delto que decidi cometer, sin consumarlo;
quiere decir, esto que en la forma de imperfecta ejecucin, el autor no logr
perfeccionar el plan delictivo, no se produjo la muerte de la vctima, en todo
caso, puede haberse ocasionado lesiones graves, pero dada la esfera anmi-
ca del agente (factor final), se revela que su direccin criminal se diriga a la
eliminacin de la vctima, no a la causacin de lesiones graves. Cuestn im-
portante a dilucidar, pues no ser siempre fcil, distnguir entre una tentativa
de homicidio con unas lesiones graves consumadas; para tales efectos ser
necesario valorar todas las circunstancias objetivas que rodearon el hecho
punible, a los indiciosloa.
El momento consumativo viene determinado por la muerte del sujeto
pasivol65; el punto en discusin reposa en el momento de su efectiva concre-
cin, es decir, cuando el resultado lesivo (muerte), no se produce de forma
inmediata, sino despus de un tiempo prolongado de haberse realizado la
accin homicida. No perdamos de vista, que en dicho lapso de tiempo, pue-
den concurrir otros factores causales, que pueden tambin haber incidido en
el resultado fatal sobreviniente, a fin de mantener el vnculo de imputacin
objetiva del primer autor. Cuestin importante a efectos procesales. En el
caso de que el estado grave de la vctima permanezca p un tiempo pro-
longado, ya iniciado el proceso, la persecucin penal slo podr seguirse en

160 Ver al respecto, Alor.so oE Escnutua, A.', Del Homicidio y sus formas, cit., ps. 48-49.
161 Del Rosr- Br-sco, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1995, cit., ps. 293-294.
162 Aroso oe Esceurue, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 53.

163 CneoNeLL Mnreu, J.C./ GozAuz Cussrc, J.L-: Homicidio y sus formas (/l), cit., p. 85.
164 As, Golzr-es Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (l), cil., p. 52.
'165 Pee Csnrn, R.; Estudios de Derecho Penat. Detitoscontra la vida..., cil.,p.75.
100 Denecuo pENAL - Pnnre especal: Tovo I

base a una tentativa de homicidio, y si la muerte acaece, pero ya se expidi


una resolucin definitiva en el proceso penal, no hay posibilidad de conmo-
verla, segn los efectos del ministerio de la cosa juzgada as como del prin-
cipio de correlacin entre la Acusacin y la Sentencia.
segn los fundamentos de punicin que recoge nuestro corpus puniti-
vo, nicamente la consumacin y la tentativa son penalmente sancionadas;
cuestin importante es saber dentificar los actos ejecutivos en los injustos
in examine. Los actos ejecutivos deben ser considerados como el inicio ma-
terialde la resolucin criminal del autor; que da cabida a una conducta que
revela una obietiva peligrosidad a la esfera de intangibilidad de un bien juifat
co, una puesta en peligro concreta al inters jurdico objeto de amparo legal,
que ingresa al radio de accin det tipo penal en cuestin166.
En el caso del asesinato, la mujer, que quiere asesinar a su marido
y le presenta una comida erivenenada, comete ya tentativa si espera que
el marido se sirva de inmediato, pero, por el contrario, permanecer toda-
va en el mbito de las acciones preparatorias, si la comida se sirviera ms
tarder67. Debe manifestarse en la conducta, la peligrosidad objetiva, mejor
dicho la posibilidad de aptitud de lesin del inters jurdico, en cuanto a una
inmediata y efectiva puesta en peligro, que por varios motivos no llega a con-
cretar perfectamente el plan criminal; en tal virtud, quedan al margen de la
esfera de punicin, aquellas tentativas -absolutamente inidneas-, que por
su carencia de peligrosidad objetiva, no pueden poner en peligro la vida de
una persona, en cuanto al medio empleado, v.gr., cuando A quiere matqr a
B, con un palito de fsforo o mediante una conjura satnica, as he de veis
del artculo 170 del C.ir.
' Especialconsideracin merecen los casos que comienzan como homi-
cidio, porque no concurre circunstancia alguna en el inicio de la ejecucin, y
acaban como asesinato (...), porque la muerte se causa, alfin, con presencia
de algunas de ellas,, y viceversa, los casos que empezan como asesinato y
acaban como homicidio (...)ttt; as como inferir que sucede ante una accin
(tentativa) de homicidio que acabo en un asesinato y viceversa, cuando los
actos ejecutivos supusieron un asesinato, pero la muerte toma lugar bajo
una conducta subsumible en un homicidio simple. para tales ser menester,.
analizar si que la modalidad de asesinato, puede ser cometida en base a

166 Pen Cesnena Fnevne, A.R.-, Derecho penal. parte Genera!, cit., p. 3g2.
167 sRnreNunRrr,G.: Derecho Penal..., cit., p.209; cRsoNeLL Mereu y Goles cussc,
niegan la tentativa respecto de las circunstancias, sta existen o no existen pero no
admiten grados intermedios; Homicidio y sus formas (ll), cit., p. g5; ello es iundado
en la medida que objetivamente las formas que hacen alusin normativamente no se
hayan exteriorizado, as lo sealan los autores anles citados.
168 GoHzAle s Rus, J.J.; Formas de Homicidio (ll), cit., p.75.
Tirulo I: Delnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD l0l

fracciones dividas de ejecucin, depende pues de la naturaleza de cada una


de ellas. El inicio de la ejecucin de la accin homicida simple, por ejemplo,
de quien pensaba matar directamente a su vctima al salir de su casa, debe
cambiar la modalidad tpica, al advertir la presencia de guardaespaldas, por
lo que debe ocultarse, y atacar de sorpresa (alevosa);, y al revs, si se inicia
con un homicidio alevoso, pero luego decide acometer su plan criminal de
forma directa, tentativa de homicidio simple. Si el inicio de la ejecucin tpica
se dio de forma alevosa, pero la muerte se produce bajo la modalidad del
homicidio simple, deber apreciarse un concurso ideal de delitos; entre una
tentativa de asesinato con un homicido simple consumadolGe, suponiendo
que pueda valorarse una unidad de accin, pues si dicha voluntad crimi-
nal es renovada con otra accin, mediando otro espacio-temporal, ser un
concurso realde delitosl7o. Mas en el caso de que no se haya objetivado de
ninguna forma, el inicio de ejecucn, en cuanto a la modalidad alevosa, por
mas que esta haya sido la intencin del auto habr que imputar un homici-
dio simple consumado. ,
El asesinato bajo precio, supone que el autor se haya decidido por
realizar la accn homicida, impulsado por la obtencin de un beneficio, de
una ventaja econmica, la cual puede haberse materializado al momento
del acuerdo (instigacin) o de forma posteriori; entonces, si empez como
homicidio, para que pueda hablarse de un asesinato debe haberse produci-
do en el iter-crimims la motivacin del dinero, que debe estar presente an-
micamente en el autor material, cuando se pone en peligro al bien jurdico
de forma objetiva. A la inversa, si se inicia como asesinato bajo precio, ser
en realidad difcil probar la revocatoria de dicha predisposicin anmica en
el agente, tal vez, si en el nterin, devuelve eldinero recibido, esto ltimo no
puede ser entendido como tentativa de asesinato.
Bajo la modalidad del asesinato con gran crueldad, podra darse un
cambio en el curso de la accin (modalidad) tpica, de haber iniciado el agen'
te la accin tpica con sufrimientos, pero luego da muerte inmediata con un
balazo en la sien; sera un concurso ideal de una tentativa de homicidio con
homicidio simple consumado, siempre y cuando se haya causado en reali-
dad dolores innecesarios en un principio, en la persona de la vctima.

4. LA AUTONOMA DEL DELITO DE ASESINATO


Por lo expuesto en lneas anteriores, podemos abonar la tesis que el
delito de Asesinato, constituye una figura agravada con respecto al delito de

169 Asf, GrMeenxr Onoetc, E.; Estudlbs de Derecho Penal..., cit., p. 153.
170 Asl, CneoNeLl Mnreu, J.C./ Gozlez Cussrc, J.L.; Hopicidio y sus formas /), cit.' p.
86; Pee CneRen Fnevne, A.R., Derecho Penal. Part General, cit., ps. 627-628.
102 DenEcro pENAL - PaRre espgcrl: Tovo I

Homicidio, en la medida que los elementos deldsvalor de la accin y del dis-


valor del resultado, as como otros en la esfera subjetiva del injusto, hacen de
la figura prevista en el artculo 108o del c.p., un tipo penal independiente, que
por su revestimiento normativo esta dotado de su propia especificidad, que
en realidad de las cosas, slo apunta a una autonoma formal, slo desde
una consideracin denominativa, en cuanto al nomen iun's "asesinato", por
Io que nos decantamos en su calidad de figura agravada en relacin al tipo
penal prevsto en el artculo 106o del C.P.

Por lo expuesto, llamar alAsesinato como un 'Homicidio agravado", no


puede ser entendido como una falsedad dogmtica o como una perspectiva
poltica criminal inadecuada, pues es de verse que todo Asesinato, encierra
en realidad un homicido. Los elementos constitutivos deltipo penalde Homi-
cidio, deben estar presente e.n todo asesinato: la muerte dolosa de una per-
sona! a lo cual cabe agregar ciertos elementos que dotan de sustantividad al
injusto previsto en el artculo 1080, por lo que entre ambos delitos, cabe una
relacin de consuncin y/o de especialidad, ante un conflicto aparente de
normas. En este caso, es claro que puesto que el ncleo central del injusto
coincide con el del homicidio (la lesin de la vida), han de ser las circunstan-
cias las que aporten el mayor contenido disvaliosolTr.
Las objeciones en lo que respecta a la autonoma normativa del Ase-
sinato, tiene que ver con la negada determinacin de la mayor penalidad, en
base.a un.mayor grado de reproche culpable, en el sentido de que pas.ada
revista en las circunstancias que dan lugar a la agravacin slo implican un
mayor desvaloracin, en todo caso, "tica", que no tienen cabida en un Dere-
cho penaldel acto. como exponen cnReoNEr-r- Mnreu y GoNzAus cussRc, con
ello asisliramos a una 'eticizacin" del juicio de culpabilidad incompatible
con la funcin que corresponde desempear al Derecho penal en un Estado
social y {emocrtico de DerecholT?.
Valga la apreciacin, de acuerdo a lo sostenido, en elcaso de la mayor
peligrosidad que encierra la accin, cuando el homicidio es cometido bajo
traicin (perfidia), s observamos un mayor contenido del injusto, que nada
que ver'tienen con la culpa.bilidad a diferencia de los rnviles que dirigen la
conducta del agente (ferocidad, lucro o por piacer); los medios de ejecucin
reflejan una antijuridicidad penal de mayor desvaloracin. As lo estatuye
nuestro codificador: permitindonos definir el asesinato como la muerte de
otra persona ejecutada con las circunstancias mencionadas en elart. 10g del

171 J.J.; Formas de Homicidio (/f, cit., p. 63.


Gorzles Rus,
172 cRaoNerr Mnreu, J.c./ GoNzLEz cussc, J.L.; Honicidio y sus formas, cit., p. 74: Vid.
De forma amplia, MonlEs Pnnrs, F.; comentarios a la parte Especiat det Derecho
Penal, T. l, cit. Ps. 57-6't.
Tirulo I: Deuros coNTR.\ LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD r03

Cdigo penal: matar a otro por ferocidad o por lucro, para facilitar u ocultar
otro delito, con gran crueldad, alevosa o veneno, por fuego, explosin u otro
medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas173.
Es de verse, que el tema de la autonoma en la sustantividad tipifica-
dora del Asesinato, arrastra otra consecuencia, en lo que refiere a la "inco-
municabilidad de las circunstancias personales", que se glosa en el articulo
260 del C.P.. En el caso espaol, BncrcALURo, sostiene que mantener la tesis
de la autonoma del asesinato a lo que acaba conduciendo, en elfondo, es a
"una considerable inseguridad respecto a los problemas de participacin, ya
que si es consecuente, debe excluir la aplicacin del art. 60 (ahora art. 65 en
el nuevo Cdigo penal de 1995), con lo que no es posible saber cmo debe
tratarse el caso del partcipe en el asesinato, pues el Cdigo Penal carece de
una regla especial que determine gue efectos accesorios tienen los elemen-
tos personales fndamentadores de la punibilidad en la participacin17a. Siel
juicio de imputacin individual es esencialmente personal, las circunstancias
que han de recaer en el marco de dicha valoracin, no serian extensibles a
los dems partcipes, si considerando a alguna de las circunstancias como
fundamento de una responsabilidad penal ms intensa, pero si ha despren-
derse del artculo 108o, slo en cuanto a las causales valederas, sostenidas
en el contenido del injusto, no resultan incomunicables a los partcipes, si
seguimos con correccin lo dispuesto en el articulo 260 del C.P. (las circuns-
tancias y cualidades que afecten la responsabilidad de alguno de los autores
y partcipes no modiflcan las de los otros autores o partcipes del mismo
hecho punible)l7s, En cuanto a las objetivas, facilitar o ocultar otro delito, con
alevosa o mediante veneno, por lo mismo, que se asocian al delito, en cuan-
to se refieren al momento o a la materialidad de la accin, no benefician o
perjudican sino a aquellos de los copartcipes que tuvieron conocimiento de
ellas antes o en el momento de la accin o de cooperacin para el delito176;
de modo que rige en este caso la prohibicin de exceso, por lo que la con-
ducta del coautor se traslada a la del art. 106o177.
Cuestin importante a descarta es que ante la concurrencia de varas
circunstancias agravantes, V.gr., si la muerte de la vctima fue perpetrada
bajo traicin, con veneno y para facilitar la comisin de otro delito, eljuzga-
dor al momento de la determinacin de la pena slo habr de considerar uno

173 Pe Cenen, R.; Esludios de Derecho Penal. Delitos contra la .vida. .., cit., p. 90.
174 Bncrcrupo, E.; Estudrbs sobre la Parte Especial del Derecho Pena{ cit., p.35.
175 El artculo 650 del C.P espaol, hace alusin a las reglas generales para la aplicacin
de las penas.
176 LeeHur Gr-eN G.; Derecho Penal, T' l, cit.' p. 195.
177 Pe Cenrn Fnevne, A.R.; Deracho Penal. Parte General, ct.' p. 384.
104 Dg,necso pENAL - P.qnte especral: Tor,,lo I

de ellos, a fin de graduar la sancin punitiva, con arreglo a los principios de


culpabilidad y de proporcionalidad.
En la prctica, lo que ha de constarse en la actividad jurisprudencial,
determina una mayor incidencia aplcativa detdelito de Asesinato sobre el de
homicidio, son pocas y excepcionales las veces, que podamos advertir un
homicidio simple y puro, siempre se manifestarn las ms bajas pasiones,
los motivos ms ftiles (codicia, ambicin), egostas que pueden imaginarse
que llevan a un indiviciuo a matar a un individuo, cuestin distinta es que
dichas circunstancias y/o mviles puedan justificar legtimamente una mayor
agravacin de pena.

EL DELITO DE PARRICIDIO

Art. IO7.- "El que, n ,niirod*, meta. a su ascendiente, dacend.iente,


natural o adoptivo, o a sa cryage o concubino, ser. reprimido con pena.
privativa de libertad. no tnenzr de quince o0s".

1. GENERALIDADES

El legislador, a pesar de reconocer la separacin estricta entre el De-


recho penaly la moral, sigui con la innecesaria perspectiva poltica criminal,
de construir una figura agravada, basada en criterios en su moralizantes; en
efecto, en el caso del delito de Parricidio, resulta evidente que la agravacin
del marco penal aplicable, no puede explicarse ni en el mbito del disvalor
de la accin ni menos en el disvalor del resultado; sino en una reprobacin
tico-socialde mayor intensidad en relacin con el Homicidio simple. Lo que
se propugna, por tanto, es su discrimnacin178. :l
Es que la vida vale igual, sea de un pariente o de un extrao, segn
el orden de valores de un Estado de DerecholTe: bl mantenimiento de esta
figura criminosa en el catalogo de conductas tpicas, tiene que ver mas con
la preservacn de una cultura de antao, que con criterios de imputacin
acorde a la moderna teora del delito, por ello, es que en varios C.P.s, ha
sido finalmente extrada del mbito de punicin. A travs de sta se da en-
trada a criterios ficos y morales, de corte atvico y simblico, en el juicio de
culpabilidad, que queda desvirtuado en cuanto a la funcin sistemtica que
debe desempear constreido al juicio de reproche jurdico que toma por
objeto el acto injusto previotso. Mxime, si su pervivencia en el C.P., genera

178 As, Busros Rrrinez, J.: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 34.
179 Crtica extensible al inc. 5) del articulo 108o del C.P., incorporado por la Ley No 28878
del 17 de agosto del 2006.
180 Moaeles Pnrs, F.: Las formas de Homicidio:..., cit., p. 268.
Tirulo I: DEllros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 105

toda una confusin, al momento deljuico de adecuacn tpica, cuando se


comete un parricidio alevoso, propiciando resultados poltico criminales in-
satisfactorios.
A lo mas si se pretende an, conservar estos criterios etizantes de
mayor pena, el "parentesco" debera estar ubicado como una circunstancia
a tomar en cuenta al momento de la determinacin judicial de la penalsl,
desplazndolo a los artculos 45o o 460 del C.P., tal como lo determin el
legislador en Espaa, cuando en la sancin del C.P. de 1995 se despenaliz
esta figura delictiva, que tantas dificultades provoca en el marco de la autora
y participacin.

La construccin de circunstancias agravantes, bajo los efectos irradian-


tes de un Derecho penal democrtico, slo pueden fundarse, entonces, en
criterios que incidan en una mayor desvaloracin en el injqsto tpico, sea en
el disvalor de la accin como en el disvalor del resultado. La predisposicin
anmica, los motivos egostas que impulsen el accionar {elictivo del autor,
hacen alusin a una particular forma de vida, que no han db corresponderse
con un Derecho penal del acto de comn idea con una culpabilidad por el
acto. De igual manera, la relacin de parentesco que haya de subyacer entre
el autor y la vctima, entre la pareja criminal, si bien puede desencadenar un
mayor reproche tico, social y/o religoso, al Derecho penal no le debe im-
portar, en orden a intensificar la respuesta penal, pues estara penetrando en
esferas meta-jurdicas que no se condcen con su plataforma legitimadora.
El fundamento que tiene el legislador para dar un trato agravado al
parricdio consiste en que elsujeto actiVo revela mayor peligrosidad, porque
no slo viola y destruye el bien jurdco de la vida tutelada por la ley, sino
que vulnera principios y sentimientos ms elementales como el respeto y el
acatamiento a los parientes ms prximos, provocando una singular alarma
socialls?. Su origen es socio-religoso, por la importancia del jefe de familia
para la concepcin del clan y estirpe y por ello tambin la trascendencia re-
ligiosa de la familia (que por eso ha ampliado el parricidio a otros miembros
de ella)183. Pero es que acaso el Derecho penal debe servir como acica-
te, para la unin familiar, para evitar su desintegracin, la ruptura entre sus
miembros?
No puede desconocerse, de ningn modo, que muchos asesinatos en
nuestro pas, ponen en reflejo las motivaciones ms bajas, deleznables, que
llevan a un individuo a dar muerte a su pariente ms cercano. De recibo, el

18'l As, GouA-es Rus, J.J.; Del Homicdio y sus formas, cit., p..14.
182 Pr Canen, R.; Estudios de Derecho Pena!. Delitos contn Ia vida..., cit.,p.78.
183 Busros Rulnez, J.; Mnulal de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 33.
t06 DenecHo pENAL - Pnnre especrnl: Tovo I

ejemplo de mayor incidencia, de quien quiere heredar a su ascendiente y le


da muerte, pone de manifiesto que tan bajo puede caer el hombre, para poder
satisfacer un mvilegosta y materialista, degradando los sentimientos huma-
nos a su ms baja expresin, propiciando un rechazo generalizado del colec-
tivo. Empero, dichos fundamentos no tienen que ver con el Derecho penal,
tal vez con la esfera espiritual y religiosa que se comparte en la fe.cristiana,
inspirada en la solidaridad humana, y en un respeto frreo a los semejantes,
sobre todo, si son sus parientes. Pero vuelvo a reiterar, ello no explica razo-
nes suficientes y valederas, para hacer uso del aparato punitivo del Estado.
El Parricidio al igual que de lo que acontece con el Asesinato, no es
constitutivo de un delito autnomo, pues no reviste los caracteres y particu-
[aridades necesarias, para ella; esta figura en realidad, es un homicidio agra-
vado por la especial relacin que subyace entre el sujeto activo y el sujeto
pasivo deldelito. lmporta al igual que el homicidio simple, la muerte de una
persona, no requirindose algn otro elemento, con respecto al contenido
del disvalor del injusto, en lo que comprende al disvalor de la accin, son los
mismos medios comisivos, la misma voluntad criminal, el resultado tambin
es el mismo: la eliminacin de la vida humana. Se erige como una modalidad
circunstanciada del homicdio simplelsa. Desde un punto de vista criminol-
gico el parricidio surge como hecho propio de las relaciones ntimas y cerra-
das, por eso de sociedades o grupos primitivos, urbanos o no, y producto de
la tensin de sea forma de relacin social18s.

Entre las figuras delctivas de homicidio y parricidio, se configura un


conflicto aparente de normas, cuya resolucin normativa debemos basarla
segn los alcances del principio de especialidadlso. Se dice que la figura es-
pecialtiene una mayor adherencia a los hechos que la general, es decir, que
contiene una descripcin ms pormenorizada de los mismos187.
No puede concebirse que el Parricidio, sea una figura agravada, por
cuanto revela un reproche de imputacin individual ms intenso, basado en
el hecho de que la vctima sea pariente del agresor. La culpabilidad es el
fundamento principal de la reaccin punitiva estatal, como valoracin de ca-
rcter personal, a quien no adecu su conducta conforme a lo esperado de
la norma, sea por falta de motivacin normativa, a pesar de que contaba
con plenas facultades para hacerlo. Y este, juicio de imputacin individual
de naturaleza "personal", ha de tener por la comisin de un injusto penal,

184 Pe CeaREna, R.; Esludios de Derecho Penal. Delitos contra Ia vida..., cil., p. 81.
185 Busros Rrrinez, J,; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 34.
186 As, Rov FRevRe, L.: Derecho Penal..., cit., p. 99; Pee Ceanene Fnsvae, A.R.; Derecho
Penal. Parte General, cit., p. 662.
187 RoeRo Soro, L.E.; Concurso Aparente de Leyes..., cit., p.24.
Tirulo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 107

la vinculacin al autor con la conducta generadora de la lesin antijurdica,


es una culpabilidad por el acto, no una culpabilidad de autor. No se puede
sustentar una mayor culpabilidad, por el hecho de que el sujeto pasivo sea
el padre del autor, desvaloracn que slo amerita una alarma tica-social,
pero no punitiva.

Al determinarse que el Parricidio es una circunstancia agravante del


homcidio, basado en un presupuesto, que por su naturaleza carece de ma-
yor fundamentacin jurdico-penal, al presentarse en el marco de la moda-
lidad tpica los mismos elementos que los previstos en el tipo penal previsto
en el artculo 1060, propicia serios inconvenientes cuando el parricidio es
cometido bajo alguna de las especificldades normativas que se glosan en el
artculo 108o delC.P. (asesnato). Repercusiones dogmticas que recalan en
el mbito de la autora y prticipacin, concretamente en la unidad en el ttulo
de la imputacin.'Difcilmente, se podr advertir un parricidio cometido de
forma simple, por lo que la manutencin de este tipo penal, no slo genera
objeciones de poltica criminal, pues debemos sumar incoherencias de tipo
dogmtico, que sern objeto de anlsis lneas ms adelante.

2. MODALIDAD TPICA

De recibo, la forma, o si se quiera el modo de que como se materiali-


za el parricidio, importa la misma descripcin tpica del delito de Homicidio
simple, por lo que nos remitimos a todo lo dicho en dicho marco del anli-
sis jurdico-penal. No se revela particular forma de cometer un parrcidio,
si se quiere podramos decir que el parricidio pude cobrar la adecuacin
normativa del Homicidio simple o del asesinato, pero si se dan los elementos
constitutivos de este ltimo, en nada cambiar la tipificacin penal, si es que
asumimos una posicin frrea en privilegio del Parricidio sobre el Homcidio
agravado.
Por lo general, al juzgador nicamente le bastar, que aparezca el
elemento "parentescoo, eu hace alusin el artculo 197o, para conducir la
conducta tpica a los alcances normativos de dicho tipo penal, al margen que
pueda subyacer una motivacin especial (lucro, placer, ferocidad) o de un
modo alevoso, no se har problemas, pese a la inconsistencia punitiva que
pueda presentarse, cuando en el hecho punible a participado mas de uno,
donde todo el resto no tiene relacin de parentesco alguno.

2.1. Sujetos de la relacin delictiva

La tipicidad objetiva, describe la siguiente enumeracin de parentela:


ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino.
Segn lo dispuesto en el artculo 236o del Cdigo Civll etparntesco conSan-
r08 DeRecuo pENAL - PaRre especlnl: Tovo I

guneo es la relacin familiar existente entre las personas que descienden de


una de otra o de un tronco comn. El grado de parentesco se determina por
el nmero de generaciones. Para Cornejo Chvez, en sentido general, se da
el nombre de parentesco a la relacin o conexin familiar existente entre dos
o ms personas en virtud de la naturaleza de la ley o de la religin.
Primero, nos referimos a los ascendiente, son los padres, el padre y
la madre del autor, que de forma consangunea forma el tronco mas directo
entre dos personas, puede ser una ascendencia natural o tambin mediante
mtodos artificiales si se quiere decir. Constituye el parentesco en lnea rec-
ta, el ligamen que une a quienes descendientes de una persona con aquella.
Tronco, explica VAsouez GRnc[n, es la persona que reconocen como ascen-
diente comn, las personas de cuyo parentesco se trata: as los hijos tiene
como tronco al padre y a la madre188. La inseminacin in Vitro, el vientre
de alquiler, exteriorizan formas fuera de lo natural, por la cual se concibe la
concepcin humana, donde padres sern todos aquellos que prestaron los
elementos necesarios e imprescindibles, para que se pueda formar la vida
humana (vulo y espermatozoide). Para ser considerados tales, se requiere,
a parte del vnculo natural, que legalmente sean reconocidos legalmente,
mediante una partida de nacimiento; claro que en algunos casos, por moti-
vos de la geografa o por motivos de ignorancia, no podr exigirse ello, pero
de todas formas, el juez penal en el marco del proceso, deber acreditar
el nexo de parentesco, con prueba indubitablelte, de no ser as, no podr
aplicar esta figura delictiva al caso de autos. Estn excluidos los abuelos y
siguientes, por ms que stos hayan sido quienes criaron al autor del homi:
cidio, por motivos de estricta legalidad.
En lo que se refiere a los descendientes, el tipo penal en cuestin,
ha realizado una distincin, entre los descendientes naturales y/o adoptivos.
Mientras los primeros, son todos aquellos que son producto de una concep-
cin natural o artificial, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, los
segundos son hijos -tambin-, que adquieren dicha cualidad jurdica pro-
ducto de un reconocimiento legal, luego de haberse cumplido con el proce-
dimiento reglado por el derecho positivo.
La adopcin es una institucin juridica, incorpora a las modernas le-
gislaciones, que establece entre personas que pueden ser extraas y cuya
voluntad se encamina a ello, un vnculo artificial de parentesco, anlogo al
que existe entre el padre o madre unidos en legtimo matrimonio y sus hi-

188 VsouEz GRcia, Y.i Derecho de Familia, l, cit., p. 121.


189 Segn lo establecido en los artculos 375o y 3760 del CC; lo que a decir de Pen Cnene-
ne, resulta excesivo, pues resulta discriminatorio; Esfudios de Derecho Penal. Delitos
contra la vida..., cil., ps. 81-82.
Trulo I: Delrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 109

jos legtimoslso. El artculo 377o del CC, establece que por la adopcin, el
adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a
su familia consangunea. Segn lo reglado en el artculo 379o del mismo
cuerpo de normas, la adopcin se tramita con arreglo a los dispuesto en el
Cdigo Procesal Civil, el Cdgo de los Nios y los Adolescenteslel, la Ley
N" 26981 - Ley de Procedimiento Administrativo de Adopcin de Menores
de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley No 26662 - Ley
de Competencia Notarial. A efectos penales, slo podr admitirse la concu-
rrencia del delito de parricidio, cuando el procedimiento -cuales fuera los
previstos en la Ley-, haya culminado mediando una resolucin jurisdiccional
o la certificacin notarial correspondiente, antes de ello, el hecho criminal si
es que se produce, deber ser reconducido a un homicidio simple, no se re-
quiere a nuestra consideracin la efectiva inscripcn en la nueva partida de
nacimiento. De igral forma, cuando la adopcin resulta ineficaz, por la propia
voluntad del adoptado, en aplicacin del artculo 385o del CC.
Cuestin importante a destacar, que en caso del ascendiente no se
hace mencin a si ste puede ser natural o adoptante, lo que si se hace en
el caso del descendiente. Si interpretamos de forma sistemtica, tendremos
que inferir que puede tratar de ambas posibilidades, pues no vemos porque
debera tratarse de caso distinto, cuando el hijo adoptado mata a su padre
adoptante, a diferencia de la muerte que propina el padre adoptante a su
hijo adoptado; si es de forma literal habra que negarlo, nos apuntamos a la
primera opcin, por ser la dogmticamdnte correcta; que tiene concrecin en
la praxis jurisprudencial.
Seguidamente identificamos el matrimonio. El matrimonio importa la
unin de un hombre con una mujer, mediando la santificacin de la ley, para
que hagan vida en comn y formen a su vez una familia; por lo tanto, la unin
conyugal, para adquirir reconocimiento legal debe cumplir con las formalida-
des que prev la Ley. El matrimonio, para otros, es la unin voluntaria y so-
lemne de un varn y una mujer de acuerdo a normas preestablecidas y que
producen efectos jurdicos de orden personal y patrimoniallez. No queremos
en este caso detenernos, por cuestiones de espacio, en cuanto a la natu-
raleza contractual del matrimonio, de hecho el contenido patrimonial esta
insito, al rnenos que se configure bajo la figura del rgimen de separacin
patrimonial. El artfculo 248o del CC, dispone: "Qur'enes pretendan contraer
matrmonio civil to declararn oralmente o por escrto al alcalde provincial o
distritaldeldomicilio de cualquiera de ellos (...)", de comn idea con lo con-

190 VAsouEz Gncl, Y.i Deracho de Fanilia, T. I, cit., p. 551.


191 Ttulo ll del Libro Tercero, Caps. I al Vll.
192 VAsouEz Gnncla, Y.i Derecho de Familia, T. l, cit., p' 89.
110 Denecno pENAL - P,Rre especrar-: Tovo I

sagrado en el artculo 4o de la Ley Fundamental. Para que pueda aplicarse la


figura del parricidio, consideramos que debe tratarse de un matrimonio, que
se haya seguido segn las formalidades de la ley civil, dichos efectos no lo
proporciona el matrimonio religioso, talvez en pocas pretritas, pero no en
las actuales donde rige indiscutiblemente el Estado de Derecho y una Ley
Fundamental de raz laica.
El matrimonio como institucin jurdica, que toma lugar a travs de todo
un procedimiento formai y ritualista, que puede propiciar problemas, en orden
a establecer a partir de cuando se puede hablar de que puede perpetrarse el
parricidio, cuando no se ha cumplido a cabalidad con los requisitos legales.
Eso s, no es indispensable el cohabito ni la unin sexual. No olvidemos que
la prueba del matrimonio debe verificarse en el proceso penal y el artculo
2690 del CC, establece que para reclamar los efectos civiles del matrimonio
debe presentarse copia certficada de la partida del registro del estado civil.
De todos modos, descartamos el parricidio, en elcaso del rgimen esponsa-
licio (noviazgo), que se regula en el artculo 2390 y ss. del CC, a menos que
est.n viviendo juntos de acuerdo a la constitucin del concubinato. Primero,
el matrimonio advierte una serie de impedimentos para su celebracin, los
cuales pueden ser absolutos o relativos, tal como se desprende de los art-
culos 241o y 242o del CC, dependiendo de la naturaleza de las causales, los
primeros deben contravenir normas de orden pblico; mientras los primeros
son pasibles de una anulacin los segundos de una accin de anulabilidad;
empero lo que el presente estudio mporta, es cuales son los efectos. de
estos matrimonios, en orden a la modalidad tpica en cuestin. Sin duda, n
podemos supeditar la aplicacin de las normas penales a las prescripciones
de orden civil, si en ambos casos se ha constituido un matrimonio, ante los
ojos del resto, y as lo entienden los contrayentes, no hay problerna para
afirmar su tipicidad penal; pero, luego de la sentencia que declara "nulo" el
matrimonio, ya no hay posibilidad de admitr el parricidio.
El artculo 2840 del CC, establece que el matrimonio invlido produce
efectos civiles respecto de los cnyuges e hijos si se contrajo de buena fe,
como su fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en
uno de los cnyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero s
respecto del otro y de los hijos. En ambos casos, no hay objecin, entonces,
para que pueda darse por configurado la figura del parricidiole3. As tambin,
en el-caso del bgamo, quien se casa nuevamente, con otra mujer, a pesar de
ser ya casado, igual entonces, mientras no se produzcala invalidez del segun-
do matrimonio, podr cometer un parricidio con cualquiera de las dos espo-
sas, al margen de que se le habr tambin proceso por el delito de bigamia.

193 As, PeR CaRenn, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la wda..., cit., p. 83.
Tirulo I: Dnnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD l1l

El fin del matrimonio, la culminacin del vnculo conyugal es el divor-


cio, que al igual que el primero requiere tambin de la tramitacin de un
proceso judicial, que termine con una sentencia firme. El matrimonio como
cualquier institucin integrada por individuos, puede decaer, cuando son dis-
torsionados los fines que debe alcanzar, segn su propia teleologa. puede
ser un proceso de conocimiento de divorcio por algunas de las causales
contempladas en el artculo 333o del c.c. o por mutuo disenso. As el artcu-
lo 3480 del C.C, al prever que el divorcio disuelve el vnculo del matrimonio,
para ello debe demandarse el mismo, por las causales sealadas en el ar-
tculo 333o (in fi,ne), incisos 1al12, tal como se desprende del artculo 3490
del C.C. Paso previo aldivorco es la separacin de cuerpos; segn lo seala
el artculo 3320 del C.C, la separacin de cuerpos suspende los deberes
relativos al lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de sociedad
de ganancialeg; dejando subsistente el vnculo matrimonial. Es la cesacin
de los deberes de vida en comn de los cnyuges, por decisin judicial y
que produce efectos de orden personal entre los mismos y los hijos, y de
orden patrimorlial en cuanto a sus bieneslsa. Por consiguiente, en lo que la
aplicacin del parricidio corresponde, deber admitirse, mientras no exista
una resolucin jurisdiccional que de forma definitiva ponga fin al vnculo con-
yugal. As, lo dice Pe CReRenR, si hay juicio de divorcio por mutuo disenso
y se ha ordenado separacin de cuerpos por haberse declarado disuelto el
vnculo, comete uxoricidio el cnyuge que victimara alotroles. Ello habr que
inferirlo, muy a pesar, de que ya no subsisten en realidad los motivos que
lleva el legislador a reprimir con mayor pena esta clase de homicidios, pues
los vnculos sentimentales y de fidelidad ya se encuentran resquebrajados
en el rgimen de separacin de cuerpos.
Finalmente, debemos analizar la figura del concubinato, esto es la
unin de facto de un hombre y de una mujer, qqe por efectos de una convi-
vencia prolongada y sin advertir impedimento legal alguno, -ninguno de sus
miembros-, el Estado le concede reconocimiento y amparo legal, en cuanto
a efectos patrimoniales nicamente, no de ndole hereditarios. El artculo 50
de la Ley Fundamental, seala que /a unin estable de un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar
a la comu.nidad de bienes sujeta al rgimen de Ia sociedad de gananciales
en cuanto sea aplicable. Como se observar dicho enunciado comprende al
concubinato en sentido estricto y no extiende su reconocimiento al concubi-
nato amplio o genrico1s6. Mientras que el artculo 326o del CC, de forma am-

194 VAsouez Gncl, Y.i Derecho de Familia, T. I, cit., p. 366.


19s Pee Cenenn, R.; Esfudlos de Deracho Penal. Deltos contra la vlda..., cit., p. 83.
196 VAsouez Gncie, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 182.
n2 DenecHo pENAL - Pnnre especlnl: To',lo I

plia dispone que la unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida


por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una
sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales,
en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo
menos dos aos continuos. De ello se colige, que deben darse dos requisitos
esenciales: primero, que ninguno de los dos, tenga algn impedimento legal
(casado) y segundo, oue tenga una permanencia en eltiempo por los menos
de dos aos; si uno de ellos es casado, y da muerte a su conviviente, en de-
finitiva no ser parricido y si a pesar de que ambos no tienen impedimento
legal, pero se produce el homicidio antes de los dos aos, tampoco se podr
admitir la concurrencia de esta figura delictiva.
Rengln seguido, el artculo antes invocado, establece que la pose-
sn constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con
cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita. Lo que deber requerir eljuzgador penal, a
fin de dar por acreditado el nexo, un medio muy comn a utilizar sern los
testirnoniales de los vecinos, parientes, la procreacin de un hijo, etc.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisin unilateral. Condicin esencialdelconcubinato es la convivencia mu-
tua, la cual cortada, da lugar a su rompimiento; siernpre y cuando, aqullo se
demuestre de forma indubitable, en tanto un viaje al exterior por motivo de
trabajo, no habr de producir dichos efectos. El parricidio, de todas maneras
en el marco del concubinato, requiere la convivencia, cuando la muerte do-
losa de alguno de sus miembros acaece
Las relaciones de parentesco detalladas en el glosario normatvo, no
pueden ser objeto'de extensin a otras parentelas (consanguneas, legales
o de otro ndole), Qo pena de vulnerar el principio de legalidad, aplicando de
forma antojadiza na interpretacin analgica in malam partem, proscrita en
Derecho penalde acuerdo a los previsto en el artculo lll delTtulo Preliminar
del corpus punitivo.
La analoga no puede crear delitos (tpo de injusto) ni penas, ni en ge-
neral disposiciones que aumenten la intervencin del EstadolsT; eljuzgador
en su tarea interpretativa de las normas ha de limitarse a enjuiciar positiva-
mente, nicamente aquellas conductas que de forma clara y precisa encajan
en el tipo legal imputado, si desborda el mbito de literalidad tpica, ingresa-
ra a una zona de ilegitimidad punitiva, sustituyendo al legislador en tareas
que slo a l le incumben. El individuo que mata a su hermano, el sobrino
que acomete la muerte del to para heredarlo, al nuero que da muerte a su

197 Busros Rrrrfnez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 80.
Tirulo I: Delrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD il3

suegra, etc.; todos estos casos no podrn ser conducidos a los alcances
normativos del tipo penal de parricidio, en sujecin al artculo ll del Ttulo
Preliminar del c.P., no habr otra posibilidad, que sean cobijados en el tpo
penal de Homicidio simple o, en su defecto en la tipicidad penal de Asesina-
to, siempre y cuando se advierta la concurrencia de alguno de los motivos
que configura un Homicidio agravado.

3. AUTORA Y PARTICIPACIN

Para ser considerado autor en el caso del tipo penal de parricidio, se


requiere en principio la concurrencia de dos elementos: dar muerte a una
persona, y que sta tenga con el agresor una de las relaciones de parentes-
co se definen en su composicin tpica. A lo cual debe aadirse el dominio
del hecho, quiere.decir esto, que el autor haya de ostentar el control del suce-
so tpico en su totalidad, con la posibilidad de frustrar su realizacin tpica en
cualquier momento, De acuerdo con ello, sielesposo, nicamente colabora,
coadyuva en Ia muerte de su cnyuge, pues slo le proporciona el arma al
tercero que finalmente acomete la accin homicida, slo podr a lo ms ser
punible su conducta a ttulo de cmplice primario del delito de Homicidio
simple o de Asesinato, en la medida que el autor material es quien ha tenido
eldominio del hecho, y en virtud de la unidad en elttulo de la imputacin, y
de la accesoriedad participativa debe responder por el mismo delito. No es
suficiente, entonces, que se verifique el nexo de parentesco, para declarar
la autora a efectos penales, no perdamos de vista que los tipos penales de
la Parte Especial del C.P., se refiere a los autores y no a los partcipes, la
especial agravacin se dirige slo al autor.
Sielejemplo dado, lo damos alrevs, siPedro un tercero, le consigue
el arma homicida a Julio, para que de muerte a lsabel su esposa, teniendo
el dominio delhecho slo ste ltimo. La opcin sera que la incriminacin a
Julio se base como autor del delito de parricidio, pero Pedro, tendr que ser
considerado cmplice primario deldelito de homicidio simple o de asesinato,
segn se desprende del artculo 260 del C.P.
La coautora, la verdad que propicia dificultades en este tipo penal.
Si partirnos de que la coautora (co-delincuencia), supone el co-dominio del
hecho, siendo que ambos autores prestan una colaboracin imprescindible
en la etapa ejecutiva del iter-crimrnrs, en base a una co-decisin y en ellos
concurren los elementos subjetivos del injusto, ambos deberan ser penados
segn los alcances del mismo tipo penal. A modo de ejemplo, si Fernando,
que es amante de Luisa, se pone de acuerdo con ella, para dar muerte a
Javier, que es esposo de Luisa, en virlud del cual, cada uno de ellos contri-
buye de forma efectiva para la realizacin tpca. Lusa le vierte un brebaje
en la bebida de su esposo para adormecerlo, y en ese instant aprovecha
114 Dsnecro pENAL - Pnre especl,1: Tovo I

Fernando para matar a Javier mediando un disparo de arma de fuego, sead-


vierte, por tanto, una divisin del trabajo, que habra de concluir en una coau-
tora de Asesinato, segn la modalidad objetivamente empleada (alevosa).
Sin embargo, la tozudez del legislador de mantener el tipo penal de parrici-
dio, determina otras consecuencias punitivas, de que Luisa sea incriminada
como autora del tipo penal de Parricidio, y Fernando como autor del tipo
penal de Asesinato. Con ello, el hecho tpico que debe ser considerdo como
una "unidad" es disuelto de forma irrazonable, pues los coautores deben ser
penados siempre bajo los alcances del mismo tipo penal, al margen de los
reparos que se advierten en los delitos especiales propios (de'infraccin de
deber"), se considere o no al parricidio como un delito especial "impropio".
Lo cierto a todo esto, es que no se explica claramente, porque el Parricidio
ha de desplazar al Asesinato, porque no hay en realidad elementos distin-
tivos de tipicidad penal, que hagan que el artculo 107o prepondere ante el
artculo 108o, por motivos de'especialidad, consuncin o de subsdiariedad;
descartamos cualquer intento de acudir en este caso, a un concurso ideal de
delitos, slo existe una sola muerte, y sobre ello, no hay ms vuelta que dar;
de todos modos ambos injustos reciben igual pena, conforme es de verse de
los marcos penales de ambas tipificaciones, lo cual en el caso del Parricidio
no tiene fundamento legtimo.
Difcilmente, podr un juzgador tener reparos en esto, de acuerdo a lo
denunciado por el Fiscal, de que ambos sean coautores de Asesinato, y que
a Luisa, al momento de la determinacn judicial de la pena, se le agrave la
pena, la casual que se contiene en el inc. 3) del artculo 460 del C.P.: "la im.
portancia de los deberes infringidos". Empero, la espada de Damocles, que
significa para los operadores de justicia, ser denunciados por prevaricacin,
supone un obstculo para que se pueda aplicar la resolucin propuesta.
La participacin no genera menos problemas. En nuestro sistema pu-
nitivo rige el principio de accesoriedad en la participacin, segn este criterio
general, quenes colaboran o dgase coadyuvan en el injusto que perpetra el
auto importan contribuciones de naturaleza dependiente; por ende, si ellos
colaboran en un delito que pertenece a otro (autor), su participacin debe ser
punible conforme el mismo tipo penal, lo que se desprende de la Unidad en
el ttulo de la imputacin. El legislador en la frmula normativa comprendida
en el artculo 26o del C.P., ha sealado que las circunstancias y cualidades
que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partcipes no
modifican la de los otros autores o partcipes del hecho punible, por lo que la
participacin del partcipe, ha de ser reconducida altipo penal de Homicidio
simple o asesinato de ser el casols'. A pesar de esta declaracin de lege lata,
hemos considerado hacer una distincin entre aquellas circunstancias que

198 As, PeR CeneRn, R,; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vrda..., cit., p. 8b.
Trulo I: Dellros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD ll5

rodean las circunstancias de cmo se comete el injusto, de aquellas que slo


se fundan en una predisposicin anmica (personal) del autorlse; slo estas
ltimas no sern comunicables; en el caso del parricidio al constituir una
circunstancia basada en una circunstancia estrictamente personal del autor,
no podra ser extensible al partcipe. Lo cual de todas formas no creemos co-
rrecto, a nuestra consideracin, bastara que el cmplice primario, conozca
que de esta circunstancia, cuando presta su colaboracin2o0, no obstante los
reparos que ello puede dar lugar.
Toda esta complejidad, podra solucionarse sin reparo alguno, dan-
do pie a un nico tipo penal de homicidio, glosando regrn segudo las cir-
cunstancias agravantes2ol, slo con respecto a una mayor desvaloracin del
injusto, el resto deben ser incorporados como circunstancias mixtas, que
funcionan alavez como "atenuantes" y "agravantes", al'momento de la deter-
minacin judical de la pena. Elartculo 260 del c.P., a nuestra consideracin
resulta insuficiente para poder resolver la individualizacin participativa que
hemos hecho mencin.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO


El parricidio es un delito esencialmente doloso, no es reprimible a ttulo
de culpa. Segn su propia descripcin tpca, se exige que el autor acte "a
sabiendas", para dar por admitida esta figura delictiva. El autor, al momento
de dar rienda suelta a su quehacer delictivo, debe sabqr o si se quiere debe
conocer, que la vctima que pretendb matar es su pariente. Un conocimiento
actuaf y/o potencial.
De siempre se ha estimado en la doctrina, que el ttulo subjetivo a
'sabiendas", importa que el delito slo pueda ser cometido con dolo directo,
basado ello en las teoras del consentimiento, que dan una mayor prepon-
derancia al elemento volitivo que al cognitivo; excluyndose, por tanto, la
posibilidad del dolo eventual en el parrcidio. El que sabe de las circunstan-
cias que hacen de su comportamiento una conducta tpica, sta actuando
de forma general con dolo202, de conformidad con la perspectiva de un dolo
"cognitivo", cuyo elemento ha de refundir todas las variantes del dolo. En
palabras de Cussac, la frase "a sabiendas' se introdujo para exigir el dolo y
excluir la ulpa, la segunda es de orden gramatical, ya que esa elocucin se

199 As, JruEHez oe As, L.; Principios de Darecho Penal.. ., cit., p. 506.
200 As, Souen, apoyndose en el artfculo 48o del C.P. argentinoi Derecho penal argentino,
cit., ps. 26-27; Criterio seguido por el C.P. espaol de 1995, en su artculo 650.
201 As, Monr-es Pnrs, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penat,l.l, cil.,
p. 59.
202 Pe CeeRen Fnevne, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 311.
n6 Deneco pENAL - PRre especrel: Tovo I

refiere inequlvocamente al grado de conocimiento exigido al autor de la figu-


ra legaly no se extiende a la voluntad, pues el legislador otro trmino como
"intencionalmente". La tercera razn, es que tal concepto debe ser entendido
como "conciencia y voluntad del hecho antijurdico', donde la locucin "a
sabiendas" se identifica con el elemento intelectual del dolo (conocimiento
del hecho), que es igual para el dolo directo que para el dolo eventualzo3. Si
el autor no tiene certeza sobre la identificacin de la vfctima, habra de apre-
ciarse un error de tipo, que por su relacin con el tipo penal del artculo 1060,
dara por respuesta la punicin por un Homicidio simple. Por consiguiente,
resulta perfectamente ad misible, el dolo eventual2oa.
En resumidas cuentas, si seguimos al pi de ta letra las consecuen-
cias jurdicas, del error de tipo que se desprenden del artculo 14o del C.P.,
pues el error vencible dara lugar a la punicin a ttulo de culpa, y como el
artculo 107o slo es reprimible en su faz dolosa, cabra dar una respuesta de
un concurso ideal de deltos, entre una tentativa de parricidio con homicidio
culposo, lo cual no es dogmticamente acertado, en la medida que el dolo
del autor recae finalmente sobre su objeto: la muerte de una persona. La
desvaloracin del hecho en si, tiene que preferir la subsuncin nica por un
homicidio doloso consumado
En el ejemplo, de Ricardo que pretendiendo dar muerte a su padre
RaI, se equivoca de persona, y da muerte Luca que es su madre, en lo que
respecta al error in persona, no podr admitirse un delito de parricidio, sino
un Homicidio simple consumado, pues no se advierte coincidencia entre el
tipo subjetivo y la tipicidad objetiva. Sin embargo, en el caso del aberratio
ictus, si Ricardo aldisparar sobre Ra|, yerra, y da muerte a su madre Luca,
ser de todos modos un parricidio con dolo eventualzos, siempre y cuando,
el elemento cognitivo del autor haya abarcado perfectamente la posibilidad
de que dicho disparo tambin poda alcanzar a su madre, y si ello no puede
verificarse, sera una tentativa de parricidio en concurso ideal con un Homi-
cidio culposo consumado., y quien dspara contra un tercero, creyendo que
era una determinada persona, pero resulto siendo su hijo, tampoco estar
incurso en la tipificacin penal in examine206, ser constitutivo de un homici-
dio simplezoT.

Cussac Gonzlez, J.L., El Delito de Prevaricacin de Autoridades y Funcionarios P-


blbos, cit., ps. 114-119.
En contra Pre Cenenn, R.; Esfudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil.,
p. 85.
Asl tambin, Pee Cenrne, a pesar de no admitir el dolo eventual en el parricidio;
Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vrda..., cit., p. 85.
206 As, Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 26.
207 As, Pe CeRen, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Delitos contra Ia vrUa..., cit., p. 85.
Tirulo I: Deuros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD tt7
De igualforma, que en el caso der Homicdio y sus derivados, slo es
necesaria la concurrencia del dolo, no se exige un plus de mayor intensidad
en el tipo subjetivo del injusto, basta que el autor dirigida su conducta lesva
a dar muerte a un pariente, conociendo de dicha circunstancia.

HOMICIDIO BAJO EMOCIN UOLENTA

Art. 109.- "El qae ma.t& a. otro bojo el impnio d ,na emocitn olenta
que lm circunstncias hacen excusble, seri. reprind.o con pena privatita
dc libertad, n0 mntr d.e tres ni mayar de cinn ans.
si concwrrdalganas de las circunstancias prwi*as en el artculo l0T, la
perya serd momntr de cinco ni mayor d diez aos,.
T

1. A MODO DE INTRODUCCIN
t
En resumidas cuentas, la muerte de una persona, pueu obedecer
como consecuencia de una conducta humana, que de forma dolosa se diri_
gi a la concrecin de dicho resultado, sea porque directamente el autor lo-
gr dicho propsito criminal, emprendiendo una direccin conductiva a ello,
sea porque en otros casos, mediaron intenciones deleznables para ello, por
motivos egostas, o a travs de una modalidad que revela una mayor peligro-
sidad objetiva, que nciden en el plano del disvalor del lnjusto tpico. se Con-
figura el homicidio simple en el primer caso, y en el segundo, un homicidio
calificado, pero tambin pueden aparecr ciertas caractersticas que al revs
del Asesinato, propican una desvaloracin jurdico-penalde menor entidad,
que de entrada da lugar a un homicidio atenuado, en base a determinadas
particularidades que revelaba el agente al momento que dio concrecin a su
accin homicida.
El ser humano se confronta en mltiples y variadas ocasiones a una
serie de circunstancias que provocan las reacciones ms inusitadas. No se
puede dar un criterio generalizador, en el cual pueda responder todos los
seres humanos ante una determinada circunstancia; cada individuo, en or-
den a su propia estructura ontolgica, posee una singular caracterzacin
caracterolgica, basada en su personalidad, y este dato criminolgico sirve
al Derecho penal, para construir una respuesta punitiva acorde a la natura-
leza de la conducta criminal, a fin de que la pena se sujete a los principios
de proporcionalidad y de culpabilidad. una persona'normal" puede perder el
control de su domininabilidad conductiva, que sin serlo de forma anulatoria,
debe ameritar una morigeracin de la sancin punitiva. En efecto, resulta
perfectamente posible que el ordenamiento jurdico no exija sempre de quie-
ll8 DEnecHo pENAL - Pnnre especlu: ToHo I

nes se hallan sometidos a l que agoten efectivamente todas las posibilida-


des de dominio de sus reacciones corporales2os.
Ante situaciones desprovistas de cualquier presuncin cognitiva por
parte delagente, que en definitiva no eran previsibles, pueden generar como
reaccin conductiva manifestaciones de intensa violencia. Hasta el ms
pacfico de los mortales puede reaccionar, cometendo los crmnes ms
execrables, cuando esta inmerso en un marco de sbita emotividad. Con
ello queremos relevar, que el individuo es pasible de ser afectado de forma
significativa, en su esfera psquica, generando un estado de ira, de dolor, de
impulsos desenfrenados, que puede llegar a anular, no de forma completa,
su capacidad de motivacin normativa, desinhibiendo sus frenos delictivos,
convirtiendo en los ms viles de los asesinos, a un individuo normal y co-
rrente, acostumbrado a comportarse con arreglo a Derecho.
Se da por tanto, una imputabilidad atenuada, mejor dicho una culpa-
bilidad disminuida, pues la primera de ellas se encuentra contemplada en el
artculo 21o del C.P., de todos modos ambas guardan cierta corresponden-
cia. La imputabilidad es la culpabilidad en sentido estricto, supone la capa-
cidad del individuo para responder positivamente al mandato normativo2os;
en cambio eljuicio de culpabilidad implica algo ms, de tomar en cuenta los
factores preventivos de la pena (generales y especiales), a fin de ajustar el
merecimiento y necesidad de pena. Es necesario subrayar que el estado de
emocin violenta connota un tipo atenuado y no una circunstancia eximente
de penalidad2lo.
Esta figura contiene una modaldad atenuada del homicidio, fundndo-
se en el hecho de encontrarse al autor bajo un estado de emocin violenta
que las circunstancias hicieren excusables2ll.
Lo que sucede que las circunstancias atenuantes tienen que ver fun-
damentalmente con elementos accidentales del delito, y con un juicio de
valor interno de culpabilidad. Aunque las consecuencias punitivas han de
incidir en planos diversos, en cuanto a la facultad aplicativa deljuzgador.
Jimnez de Asa, realizando una distincin entre el delincuente defec-
tuoso (atvico) y el delincuente normal, sealando que el delincuente defec-
tuoso no es un delincuente con respecto del cual sea preciso tomar menos
garantas que respecto del normal. Los normales cometen, en ciertos mo-

208 Ruoor-pr, J.H.; E/ fin del Derecho penal del Estado..., cit., ps. 89-90.
2A9 Pea Genenn FREyRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 531.
210 Pea Caanen, R.: Esfudlos de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 122.
211 Pee Cnanenn, R.; Estudlos de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil.,p. 121.
Trur-o l: DELrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD ll9
mentos, actos amenazadores, pero vuelven despus al camno regular; los
defectuosos permanecen siendo defectuosos; de una manera permanente
se encuentran en un estado peligroso para ellos mismos, para su ambiente
inmediato y para la sociedad2l2. Dicho en otras palabras: el agente disminui-
do en su culpabilidad, concreta su accin criminal en un intervalo de tiempo
determinado, cesado aqu|, retorna a su esfado anterior (normal), mientras
que elnimputable se encuentra condenado perennemente, confinado a sus
propios defectos orgnicos, que hacen de l una persona que no puede res-
ponder a los bar,emgs de razonabilidad que han de garantizar las notmas
j u r d i co- pe n al e s e n sus respec tivas p resc rip ci o n e s.

La culpabilidad importa el juicio de imputai:in individuar que recae


sobre el agente, por no haberse motivado normativamente, de no haberse
abstenido de cometer la conducta penalmente aptijurdica, pese de haber
contado con la posibilidad de conducir su compoltamiento conforme lo es-
perado por la norma. En el caso del Homicidio por emocin violenta, se ad-
vierte un juicio de reproche personal, en suma disrhinuido por las especiales
caractersticas patolgicas, en las cuales se desarrollo la conducta criminal.
No nos estamos refiriendo a un inimputable, primero porque en este caso,
la posibildad de auto-control (dirigibilidad normativa) es nula, el agente esta
psquicamente impedido de adecuar su conducta conforme a derecho, y se-
gundo en virtud de la respuesta punitiva, que en este caso es una medida
de seguridad, en cambio la reaccin penal en el caso del Homicidio por
emocin violenta, es una pena, y ello quiere decir, que si hay una pena como
consecuencia jurdca, es porque an cabe realizar un juicio de reproche
personal, queda un resquicio de culpabilidad.

Cabe destacar que el legislador, a diferencia de otras legislaciones pe-


nales, slo ha previsto normativamente la "emocin violenta", en el caso del
delito de Homicdio, lo que no entendemos a ciencia cierta, a que obedece
que no se haya previsto como una causal genrica "atenuante", susceptible
de ser aplicada en cualquier injusto penal, al momento de la determinacin
judicial de la pena. As, el aparatado 3 del artculo 21o del C.P. espaol, al
sealar que es una circunstancia atenuante: "la de obrar por causas o esf-
mulos tan poderosos gue hayan producido anebato, obcecacin u otro esta-
do pasinal de entidad semejante". Es qu acaso en unas lesiones, en un
secuestro, daos u otros ilcitos penales, no se puede presentar un estado
patolgico de esta naturaleza? La ira delagente slo pede haberlo llevado
a lesionar a la vctima, y slo fue esa su intencin, no valorarlo en este caso,

212 JrMNEz oe As, L; Principios de Derecho Penal..., cit., p. 336; La semiimputabilidad


alega Unnueu Monn, supone una capacidad disminuida de comprender la ilicitud del
hecho y/o actuar conforme a dicha comprensin; lmputabilidad Penal y Anomala o
Alteracin Psfquica, cit., p. 185.
120 DenecHo pENAL - PnRrE pspecr,r-: Tovo I

no es dogmticamente correcto ni poltico criminalmente coherente, con los


propios fines un Derecho penal asentado en la idea de una respuesta puni-
tiva racional y ponderada.
El homicidio bajo elestado de la emocin violenta tiene una frontera de
delimitacin con una alteracin de la conciencia no muy fcil de describir. El
"estado de inconsciencia", supone, pues, la necesdad de admitir una pertur-
bacin transitoria del psiquismo, ligada a la accin de unas causas exgenas
inmediatas, como motivo de exencin, al lado de la enajenacin, que a su
vez es un trastorno duradero y principalmente ligado a causas endgenas213.
Las causas exgenas son las ingesta de alcohol, drogas, barbitricos, me-
dicamentos, fiebre; son per se factores que producen grave perturbacin en
la conciencia humanazl4. Estos casos deben distinguirse de aquellos que
importan una prdida total de la conciencia y que tienen el efecto de excluir
ya la realizacin de una accin215.

En cambio en el homicidio por emocin violenta, las causas de la rup-


tura de la motivacin (normativa) normal del agente, obedecen a causas, a
circunstancias ajenas a su propia conducta, que generalmente son propicia-
das por terceros, sobre todo, por la propia vctima. La contribucin fctica
de la vctima en la realizacin tpica, juega un rol preponderante, desde una
perspectiva victimolgica.

2. EL ESTADO DE EMOCIN VIOLENTA


La emocin, apunta PE CeneRA es una forma de sentimiento que
altera la personalidad. Es un estado subjetivo sbito, ms o menos duradero,
cuyo efecto inmediato es la conmocin de nimo que se traduce en una mar-
cada exaltacin de la afectivdad216. Se debe tratar, pues, de un verdadero
impulso desordenadamente afectivo, porque ste es destructivo de la capa-
cidad reflexiva de frenacin217.
Podemos denominar a la "emocin violenta", como el estado agudo de
la emotividad humana, que ha de generar efectos marcados en la conducta
humana, mediando una desincronizacin entre la esfera racional del sujeto
con su capacidad de controlabilidad de reaccin, reduciendo al ser humano
a una mecanicidad corporal puramente instintiva.

213 En: Jrrr,reez oe As, l; Principios del Derecho Penal. . ., cit., p. 347.
214 Pee Cnenen FReyRe, A.R:, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 540.
215 Bncrclupo, E.i Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 160.
216 Pee Cneaen, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., g. 121.
217 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 75.
Trulo l: Delnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD t2t

No ha de confundirse la "emocino de los "sentimientos", pues mientras


los primeros surgen de manera sbita e inesperada y duran por un escaso
intervalo de tiempo, los segundos se.encuentran incubados en la esfera ms
interna de la personalidad humana, gestndose y madurando conforme el
devenir del tiempo, consolidando su propia emotividad, los cuales pueden
apoderarse del ser humano, generando tambin manifestaciones de vio-
lencia criminal. No es lo mismo el homicidio pasional que el homicidio por
emocin violenta, el primero es un sentimiento que secuestra al individuo,
ponndolo a merced de sus consecuencias ms voltiles e inesperadas. La
emocin es un rapfus, en un sentimiento sbito; ta pasin es un sentimiento
obsesivo que se apodera de las facultades mentales del sujeto y lo pone a
su servicio2rs.
Solen, escribe que todo intento por definir pasiones o emociones como
excusables o inexcusables en s mismas y a priori, debe necesariamente
frustrarse, porque el mismo tipo de pasin o de emocin puede presentarse
en circunstancias excusables o inexcusableszle. En todo caso, lo que debe
verificar eljuzgador, al momento de realizar la accin homicida se encon-
traba apoderado por el imperio de la "emocin violenta"; la pasin no ha de
eliminar la emocin, es que acaso un hombre apasionado no puede emocio-
narse bajo ciertas circunstancias, y por tales efecto, la pasin ser sustituida
por la ira, y as dar muerte a su vctima. Esto significa que la ley no excusa
al smplemente emocionado, sino al que es llevado a ese estado por circuns-
tancias que lo hagan excusable2z0.

3. PRESUPUESTOS DE LA EXCUSA POR EMOCIN VIOLENTA

Lo que sdebe verificarse son ciertos presupuestos, en orden a admitir


su concurrencia: primero, debe preceder a la reaccin agresiva, una situa-
cin que por su naturaleza haya de generar dicha conducta en la persona
del autor, que puede ser explicado en base a criterios de razonabilidad y/o
proporconalidad, apreciacin que a priori no puede dar un estimacin ge-
neralizada, sino que deber ser analizada por eljuez caso por caso, eso s,
deben destacarse aquellas circunstancias que por nimias e irrelevantes, no
pueden explicar y fundamentar esta particularidad atenuante, v.gr., el hecho
de que lb domstica al lavar la ropa haya malogrado una camisa, que el hijo
haya escondido su libreta de notas por estar desaprobado en varios cursos
y es encontrada por el padre, de encontrar a su hija con el enamorado pa-

218 Pe Csnrnn, R.; Esfudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 121.
219 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., ps. 67-68.
220 Pe Cnnen, R.; Esfudios de Derecho'Penal. Detito contra la vida..., cil.,p. 124.
122 DenecHo pENAL - PnntE Espectt-: Tovo I

seando en un parque, a pesar de estar prohibida de salir de casa, etc. S


pueden ser palabras, gestos, expresiones, etc., pero lo importante a todo
esto es que revelen una determinada ofensividad, el piropo que es lanzada a
la novia, no lo es, pero s, cuando la vctima le toca las nalgas. Debe tratarse
de una causa eficiente para provocarla o aumentarla dice NuEz. No debe
tratarse, en una palabra de una causa ftil, trivial221. Presupuestos ellos, que
requieren deljuez, valorar las circunstancias concretas del caso, conforme el
ambiente, el estatus social, econmico y /o cultural, tanto del agresor como
de su vctima.
Segundo dice a la letra del tipo penal, que la emocin debe ser "violen-
ta', importa el grado de subjetividad que encierra la circunstancia que genero
la reaccin agresiva, se exige una conducta que mas que por su violencia,
exprese una emotividad que de forma exabrupta desencadene una desenfre-
nada perturbacin de las facultades sensitivas del agente.
Tercero, que la circunstancia que desencadena la irrefrenable reaccin
agresiva del agente, no haya sido provocada por su persona; quen adrede,
es decir, de forma intencional deja una suma de dinero regada en su cama,
sabiendo que su mujer, es proclive al vicio deljuego, por.lo que lo toma, y
el primero, aprovecha tener dicho motivo para matarla. As tambin, que a
sabiendas de su mal carcter, o de padecer de reacciones explosivas, se so-
mete a un juego de cartas con apuestas, identificando a un jugador que hace
trampa, y por ello le da muerte. S podra darse esta circunstancia atenuante,
en el caso del esposo, que llega casa luego de un largo viaje, y de form.a
inesperada encuentra a su esposa con otro hombre en el lecho conyugal;
pero cuestin contraria ha de verse, en el mismo ejemplo, donde el agente
(esposo), tenas mas que sospechas de la infelicidad de su mujer, que slo
estaba esperando la oportunidad propicia para ultimar el uxoricidio. El ms
mnimo de detalle que advierte una circunstancias de preordenacin crimi-
nal, en cuanto a un ataque alevoso y/o premeditado, importa negar la figura
delictiva in examine, debiendo ser trasladada al tipo penal de Asesinato.
Lo que se buscar descartar son todas aquellas circunstancias, gene-
radas y buscadas por el agente, para buscar una razn, por mas nimia que
sta sea, para dar muerte a su vctima. El Derecho no excusa al que provoca,
alque facilita la causa eficiente de su emoci6n22z. En este aspecto, podra de-
cirse que la agresin ilegtima es la justificante de la legtima defensa como
la provocacin es a la excusa223.

221 Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. ll, cit., p. 60.
222 Pen Ceenen, E.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., ps. 124-125
223 Solen, S.; Derecho penal argentno, T. lll, cit., p. 8'1.
Tirulo I: D*tros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA SALUD 123

cuarto, que no exista un deber del agente, ciertas circunstancias que


de por si pueden resultar estresantes, incmodas, desagradables, inapropia-
das, etc.; v.gr., si el capitn de la tropa despierta de forma sbita al cadete
para que realice ejercicios de rigor, en definitiva no es una situacin excu-
sable, pues el autor ha de someterse ha ciertas prescripciones propias de la
funcin militar. As, como el sub-oficial que es obrigado a prolongar su turno,
en base a una decisin inesperada por parte de su superior.

EL INFANTICIDIO

Art. II0.- GLa mad.re que ffia.ta a ru hijo


durante el tarto o bajo ln in_
fluencia del estado puerperal, serd repnimida con pena prfuotiva de liber-
tad. no menor d wt'o ni maym d.e cuatro a.os, o wn prestaci.n d,e serpicio
nmunita.rio de cincuntid.s a ciento cuatro jornad.asr.

1. GENERALIDADES

La vida humana es recogida de forma lata por el ordenamiento jurdi-


co-penal, a partir de las diversas tipificaciones penales que se recogen en la
Parte Especial del c.P., en orden a garantizar la efectiva proteccin de dicho
derecho fundamental. Para tales efectos, el legislador ha realizado una serie
de descripciones tpicas, que tiene como comn denominador la muerte de
una persona, a travs de las diversas modalidades que se contemplan en
las mismas . Prima facie, se advierte las.figuras agravadas, que se glosan en
el artculo 108o del c.P., definidas conceptualmente con la nomen iun-s de
'Asesinato" y en el caso del artlculo 1O7o (in /?ne), como la figura delictiva de
"Parricidio".

A la vez que se construyen circunstancias agravantes, tambin resulta


plausible definir estados jurdico-penales de "atenuacin", conforme a ciertas
variables yio caractersticas que pueden presentarse al momento de la eje-
cucin tpica, como es el caso del Homicidio bajo emocin violenta. Sin em-
bargo, hoy en da, la legislacin comparada apunta a que dichas circunstan-
cias (atenuantes y/o agravantes), tengan en realidad un sustento legitimador,
en corrspondencia con un Derecho penal del acto, que slo puede sostener
una reaccin punitiva ms intensa, cuando se advierte un mayor contenido
del injusto tpico, y cuando de mbitos de relaciones prsonales se refiere,
entre la vctima y elautor, se procede a la aplicacin de dichas circunstancias
(mixtas), en el marco de la determinacin judicial de la pena, de acuerdo a un
listado de elementos a saber, que se especifican normativamente en la parte
General, lo cual es una tcnica legislativa correcta, con arreglo t principio
de legalidad.
124 Deaecuo pENAL - P.nre Especr,t-: Tovo I

Recapitulando, las circunstancias agravantes en el caso de la legisla-


cin penal peruana, siguen manteniendo una figura que en realidad no se
condice con los fundamentos antes expuestos. El lnfanticidio, que se en-
contraba contemplado en el artculo 1550 del C.P. de 1924, en el C.P. de
1991 se encuentra previsto en el artculo 110o. La muerte del recin nacido
o del que esta en proceso de hacerlo, por parte de su propia madre, genera
un reproche social de mayor envergadura, pues se supone que aqulla es
la persona que mayor proteccin y tutela ha de otorgaq a quien nace de su
propio vientre, a quien de cierta forma es parte de ella. Generndose una de
las relaciones humanas ms sensbles, natural y cons.ustancial a la especie
humana, hasta el punto de decir, que la madre ha de sacrificar su propia
vida, amen de proteger la vida de su infante. El recin nacido se encuentra
desprotegido, indefenso por su propia caracterstica ontolgica, por ello, la
madre genera mecanismos de proteccin para defender a su vstago. Mien-
tras el proceso de gestacin se va acercando, se ncuba mayores lazos sen-
timentales y afectivos, entre la gestante y el nasciturus, un sentimiento puro
y noble, ms fuerte que cualquera, capaz de enfrentar los retos ms difciles.
Da a da observamos como madres solteras o abandonadas por sus espo-
sos (concubinos), salen adelante en la vida, sin mayor sostn que su propio
esfuerzo, producto del amor que tienen por sus menores hijos, afectividad
que las acompaa hasta los ltimos das de su vida. La madre siempre es-
tar dispuesta a cualquier sacrificio, en merced a conceder un mejor futuro
a su hijo, no en vano los cdigos reconocen a la madre un mejor derecho de
tenencia de sus menores hijos con respecto al padre.
Nuez, sealaba que el infanticidio es la rnuerte del hijo por la madre
para ocultar la deshonra, consumada durante el nacimiento o mientras se
:'!
encuentra bajo la influencia del estado puerperalz2a.
No obstante lo dicho, nuestro texto punitivo extiende un privilegio, a la
madre que da muerte a su hijo, en eltranscurso del parto o bajo las influen-
cias del estado de puerperal. A ciencia cierta, no sabemos cuales es el fun-
damento de incrminacin de un tipo penal atenuado, que denota las caracte-
rsticas anotadas, que ms parece inclinarse a una situacin que recae sobre
la esfera de reproche personal, de forma concreta en eljuicio de imputacin
individual, que como tal bastara que se analice conforme a cualquier delito,
o en todo caso, que es fije como circunstancia atenuante, slo en el caso
del "estado puerperal", pues la modalidad que se acoge "durante el parto",
provoca una serie de objeciones, muy difciles de superar.
La manutencin de este tipo penal "atenuado", no resulta compatible
co.n los fines preventivos-generales de la pena, que han de resguardarse

224 Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial,lll, cit., p. 124.
Tirulo I: Deltros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD t25

con los efectos de la norma de sancin. precisamente, se dirigen a promo_


ver estados valiosos de conducta, conforme a la orientacin finalista de las
normas jurdico-penales, de contramotivar a los individuos a la nfraccin
antinormativa, de dsuadrlos mediante la amenaza de la sancin punitiva.
con ello, los potenciales infractores de la normas, en vez de que se genere
en ello una promocin hacia el respeto por dicho bien jurdico
-la vida de
sus hijos-, propone un debilitamiento del deber de tutela, que en realidad, es
ajeno a la realidad socal en nuestro pas, cuando observamos en nuestras
calles como madres irresponsables cargan a los infantes en sus polleras,
como si fueran la cra de un ganado, pidiendo limosna, sometindolos a un
estado de degradacin, producto de una irresponsable forma de traer nios
al mundo. No podemos ms que rechazar esta privilegiada atenuacin, que
al margen de los reparos dogmticos, trae a colacin objeciones de poltica
criminal y contradicciones de orden criminolgico.
En palabras de Pen cRenERR, es funcin del Estado amparar la vida
en todas sus fases, haciendo abstraccin de quien sea la persona que la
destruya. No est excluida por tanto la madre que destruye la vida de su
hijo. Pese a que realiza dicha conducta bajo condcones psico-fisiolgicas
especiales2zs. Para Busros RnrulnEz, el slo hecho de tratarse de un 'rcin
nacido" no puede ser fundamento de privilegio, ya que implicara una dis-
criminacin notable entre las personas (una persona recn nacida no tiene
menos valor que la otra); por tanto una violacin flagrante de la Consttucin.
Tampoco en la actualidad se puede sostener, como fundamento de tan exa-
gerado privilegio el mvil de "ocultar su deshonra" (esto es, la honra desva-
lorando la vida de la persona), si bien se podra considerar una circunstancia
posiblernente a tener en cuenta (y no en relacin a la deshonra misma, sino
su carcter emocional, con lo cualtampoco se vera razn para plantear un
lmite de tiempo)226.

Nos preguntararnos, si hoy en da, en vista del avance de las tcni-


cas de reproduccin, en el caso de las mujeres que alquilan su vientre, si
stas podran. ser autora de este delito. cuestiones tares, que nos provocan
mayores objeciones, a la preservacn de una figura delictiva, con dichas
caracterfsticas.

se advierte una contradiccin penolgica en tos propios preceptos pe-


nales, por un lado el artculo 1070 castiga mayor con pena, cuando subyace
una relacin parental entre el autor y su vctima, y por su parte, el artculo
1100, atena la pena, cuando el autor es la persona que maybr deber tiene de

225 Pe Canenr, R.; Esfudrrcs de Derecho Panal. Delitos contra Ia vida..., cil., p. i47.
226 Busros Rnulnez, J.', Manual de Derecho Penal. parte Especial, cit., p. 39.
t26 DenrcHo pENAL - P,Rre espscr,1: Tovo I

proteger a su infante (garante). Side infraccin de deberes familiares se trata,


el lnfanticidio incluso, debera de recibir una sancin punitiva ms drstica.
La atenuacin, entonces, del delito se funda ya sea en la especial con-
sideracin que merece el motivo determinante del homicidio, cual es la de
ocultar la deshonra de haber concebido a un hijo ilegtimo (criterio psicol-
gico) o en la influencia que ejerce en su organismo los trastornos originados
por el proceso del parto o del estado puerperal (criterios fisiolgico)2z7. Con-
forme es de verse, delartculo 110o, la causa ha de encontrarla en un criterio
fisiolgico, de todos modos advertimos, que su aparicin delictiva tiene mati-
ces que no son ajustables a los cnones de un Derecho penal democrtico.
Cabiendo relevar que en las legislaciones penales de antao, se extenda
la calidad de sujeto activo a otras personas (marido, padres, hermanos). No
puede justificarse de ninguna forma, el infanticidio que se comete para salvar
la honra de la mujer que sal.e en gestacin, fueia del matrimonio, de ser as
estaramos vaciando de contenido material un bien jurdico tan importante en
una sociedad de gentes, como es la vida humana.
Entonces, son estados fisiolgicos, que supone deben repercutir de
forma significativa en la gestante, que hayan de provocar una motivabilidad
normativa disminuida, por lo cual la agente no realiza una conducta de acuer-
do a su estado normal de aprehensin normativa.

2. MODALIDAD TIPICA

2.1. Sujeto activo

Al igual que el delito de Parricidio se trata de un delito especial impro-


pio, pues su naturaleza atenuada (privilegiada) se funda en la relacin de
parentesco que se advierte de la autora con la vctima. Sujeto activo puede
serlo nicamente la madre, sea cuales fuera su estado civil, v.gr., casada,
soltera, viuda o divorciada, o bajo el rgimen del concubinato. No se extien-
de al padre solo a la madre, pues sobre l no pueden generarse los estados
fisiolgicos, que describe la ley penal; tampoco la abuela, ta, etc. En estos
casos, puede que la conducta, sea penalizada de acuerdo al tipo penal de
parricidio.

2.2. Sujeto pasivo

Dice la norma penal en anlisis que la accin tpica ha de recaer sobre


el recin o de quien por esta por nacer. Primero a partir der estado fisior-

227 Pen ceRena, R.; Esludlos de Derecho penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 147,
Vase al respecto, So::n, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. g9; NuRez, R.;
Derecho Penal Argentino. parte Especiat,lll, cit., ps. 1ZO-|ZZ.
Tirulo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 127

gico que ha padecer la madre (agente), y segundo, constando el inicio


del
proceso de gestacin hasta antes de que ste culmine, es decir, cuando
el
nasciturus adquiere una vida plenamente independiente.

El parto, es un proceso que se inicia con los primeros dolores, que


anuncian el alumbramiento del nuevo ser que cada vez se tornan ms inten_
sos, en cuanto a uno de carcter natural, mientras que el parto con cesrea,
con la induccin que esto genera en el estado orgnico de la gestante y
del nasciturus. Para sown, dicho proceso se fija desde el comienzo de loi
dolores del parto hasta el momento de la completa separacinz2s. El parto
empieza con la ruptura del saco amntico y naturalmente termina cuando el
feto se desprende del cuerpo de la madrezie..
se debe seguir, entonces, un criterio que sin dejar de lado el aspecto
mdico, haya de adecuarse a los fines poltco-criminales que persigue el
Derecho penal, por lo que asumimos la postura de ra "anidacin", en oiden a
evitar, que los mtodos anti-concepfivos, puedan ser criminalizados, otorgan-
do con ello una mayor tuiela a los mbitos de autodeterminacin de la mujer
embarazada. Para todo lo no dicho nos remitimos a la parte primera de eite
estudio ("La delimitacin de tutela de los delitos de Homicidio y Aborto,').
Antes del inicio del parto, la conducta ha de ser valorada como abor-
y si la accin homicida de la madre, se encuentra desprovista de la
tiva230,
influencia del estado puerperal ser constitutiva de un delito de parricidio.
Vaya que las pericias psicolgicas en este ltimo caso, sern en verdad, es-
clarecedoras y determinantes, en cuanto a la juicio de tipicidad penal y con
respecto a la suerte de la agente, puesto que las penas de ambos delitos son
en extremo diferenciadas.
La delimitacin que se realiza en este caso, del momento de la vida
humana independiente, adquiere vital importanca, en cuanto la separacin
de los injustos de homicidio con los injustos de aborto, que es de relevancia
para con la fijacin de la sancin punitiva, con arreglo a los principios de je-
rarquizacin del bien jurdico, de proporcionalidad y de culpabilidad.

Mayores dificultades, puede traer consigo, la determinacn del 'esta-


do puerperal", tanto por su definicin mdico-legal, como por er tiempo de su
duracin, trata por tanto, de un elemento normativo que requere de concre-
cin valorativa. Al no haberse fijado un plazo, no necesariamente ha de ser
el recin nacido. La ley no exige que se trate de un ser viable, pues protege

228 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p, 91.


2?9 fe!4c-4anenn,R.; EsfudiosdeDerechopenal.Deritoscontraravida...,cir.,p. 14g.
230 As, Nuez, R.i Derecho Penal Argentino. parte Especiat,lll, ct., p. 124.
128 DenecHo pENAL - PRte espEctel: Tovo I

la vida cualquiera que sean sus posbilidades de prolongarse ms o menos


tiempoz3l. En definitiva, debe acreditarse que el nio estaba vivo al momento
de ejecutarse la accin tpica por parte de la madre, si ste ya estaba muer-
to, por incapacidad del objeto ha de tratarse de un delito imposible.
Ahora, bien que debemos entender, entonces, por la influencia del "es-
tado puerperal". Jurdicamente seala Nuez, se puede definir la'influencia
que la ley exge de ese estado en la madre, como el estado fisio-psicolgico
en que se encuentra la mujer a raz del parto y que, a excepcin por lo
general de la actvidad de las glndulas mamarias, tiene a desaparecer en
sus causas en un lapso relativamente corto232. Son aspectos que repercuten
en el organismo de la gestante, que han de incidir en una particular situa-
cin psico-fsica, que para la ley penal es objeto de atenuacin. Nos parece
acertada la posicin de Sor-rn, al estimar que el estado puerperal es, pues,
considerado solamente como un conjunto de sntomas fisiolgicos que se
prolongan en eltiempo despus del parto233.
Se trata de apreciar ese conjunto de sntomas fisiolgicos que se ma-
nifiestan en la madre a consecuencia del proceso de embarazo y del parto,
los cuales influyen disminuyendo el control sobre sus frenos inhibitorios234.
De ello se colige, que al tratarse de un cuadro "psicolgico", incide en eljuicio
de culpabilidad, que sin significar una completa alteracin de la conciencia,
determina un reproche disminuido de imputacin individual; como dice So-
uER, la expresin "estado puerperal" no es empleada por la ley en el sentido
de una alteracn patolgica de las facultades mentales235
Cuestin a dilucidar, es elfrjacin del "estado puerperal", que al consis-
tir en aspectos orgnicos, no puede establecerse en trminos generales, tal
vez aproximativos, l cual de todos modos, no puede prolongarse demasia-
do, pues no podemos extender el privilegio de la atenuacin ms all de sus
propios fundamentos. Sern finalmente los mdicos (peritos), quienes en el
marco del proceso penal, debern dar su opinin al respecto. No olvidemos
que la ley penal hace mencin a "influencia...", la cual no importa perse el
padecimiento mismo del estado fisiolgico.

231 Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial,lll, cit., p. 125.
232 Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. parte Especiat,lll, cit., ps. 133-134.
233 Sorrn, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 93.
234 Pen Cenen, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra Ia vida. . ., cit., p. 150
235 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 93.
Tirulo I: Dellros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA 5ALUD 129

3. PARTICIPACION
Los motivos que sostienen la atenuacin de la pena, son estrictamente
personales, y siendo que autor slo podr serlo la madre, stos no podrn
ser extensibles a los otros intervinientes, segn lo dispuesto en el artculo 260
del C.P.. Elgaleno que coadyuva a la madre a que de muerte a su hijo recin
nacido, ser cmplice de un asesinato o de un homicidio simple dependien-
do del caso, y si ste es el padre del nio, su conducta ser penalizada como
una accin parricida. Se produce el quiebre del ttulo de la imputacin., y si
es la intervencin calificada como coautora de igual forma, la madre ser
autora de parricidio, y el extrao autor de homicidio simple o asesinato, y si
es la abuela como autora deldelito de parricidio236. Resoluciones que si bien'
se adecuan a la lege lata, no por ello, son correctos desde una perspectiva
poltica criminal as como por consideraciones de Justicia Material.
De otra posicin Soun, en el sentido de que el infanticidio es un tipoi
perfectamente definido y autnomo, y que la existencia del elemento sub-
jetivo requerida por la ley en uno de los partcipes primarios es suficientei,
para determinar la aplicabilidad de la figura privilegiadaz3T. Cabe precisar que
dicha resolucin tiene que ver con el carcter autnomo de esta figura, en
el caso de la ley penal argentina, segn nuestra ley penal es una figura sola
atenuada, no agrega aspectos suficientes para cobrar su autonoma, por lo
que se aplica el principio de especialidad.
Al constituir un tipo penal prvlegiado, que se basa en una especial
y/o particular estado fisiolgico de la madre, no resulta posible una autora
mediata (delito especial impropio), desde afuera. Quien obra desde atrs,
con dominio de la voluntad sobre la madre, y hace que sta de forma ciega
"mate" a su infante, mediante un brebaje venenoso que supona un medi-
camento, por mas que se encuentre influencada por el estado puerperal,
dar lugar a un homicidio doloso (asesinato), por parte del autor mediato,
y al actuar la madre bajo un error, y es pleno, quedar exenta de pena. Al
revs, si la madre -influenciada por el estado puerperal-, es quien domina
la accin y con ello la voluntad del hombre de adelante, su'otro hijo, a quien
le ordena darle el bibern con leche (envenenada), quien desconoce de ello,
y as se produce la muerte, si cabe admitir la autora mediata de la madre.
Debe dejarse de lado, criterios causales, cuya exacerbada formalidad, propi-
can resolciones, en nada ajustables a los cometidos de que debe cumplir
la autora y participacin en el ma:co de un Derecho penal preventivo. En el
caso del lnfanticidio, eltipo penal no hace alusin a la forma de como debe
matarse al sujeto pasivo, y la autora mediata es una de ellas.

236 Asl, Pe'Cnenen, R.',EsfudtbsdeDerechoPenal.Delltoscontrala u?a...,cit.,p. 151.


237 SoueR, S.; Derecho pepal agg1ttjtq,_T..1!1, cit-, p. 101; En contra Nuez, R.; Derecho
Penal Argentino. Parte Especial, lll, cit., ps. 137-138.
130 DenEcHo pENAL - P.nr espgcrl: Tovo I

4, TIPO SUBJETVO DEL INJUSTO

El tipo penal de lnfanticidio es esencalmente doloso238, conciencia y


voluntad de realizacin tpica, en este caso la madre, autora del delito debe
ser consciente de estar dando muerte a su menor hijo, sea al momento del
proceso del parto y/o cuando esta influida bajo los alcances del estado puer-
peral. La madre debe dar muerte a su hijo naciente o recin nacido intencio-
nalmente, por lo menos, aceptando como posible la produccin del resulta-
do23e, por lo que tambin se admite el infanticidio con dolo eventual.

Si elestado puerperales una condicin psico-fsica, que altera la con-


ciencia del sujeto, no en un grado pleno, vayamos a ver que la conciencia
exigida por el dolo, no es deltodo clara. Como se sostuvo no es propiamente
una causal de inimputabilidad.
A nuestra consideracibn basta con el dolo eventual, conocimiento del
riesgo no permitido de aptitud de lesin a un bien jurdico, en este caso la
vida humana del infante. Posicin distnta tendrn quienes siguen la teora
del consentimiento, al admitir nicamente el dolo en primer grado.
No se requiere de un nimo de naturaleza trascendente, ajeno al dolo,
que tal vez era exigible en las redacciones del lnfantcidio de pocas pasa-
das, donde se haca alusin al mvil del"honor". Como deca Soun, lo que
est dotado de poder transformar el parricidio en el delito menor de infantici-
dio es el motivo de honor, con respecto a la madre (...)too.
Los especiales deberes de tutela, que haya infringido la madre, que
pudiesen haber ocasionado la muerte del infante, al carecer de una esfera
intelectual vinculada con la conducta homicida, sern reputados como un
homicidio culposo. No cabe por tanto un infanticidio a ttulo de culpa2at.

HOMICIDTO CULPOSO

Art. lll.- "Elque, por culpa, ocasiona la muerte d.e unn persona, ser'
reprirnid.o con pena.fnipa.tiva. de libertad.no mayar de dos aos o nn prest'-
cin de serpicos cowunitnrios d.e cincuenta y d.os a ciento ct.atro jorna.das.
La pena prit ativa de Ia libertad. ser no vnenzr d'e caatro aos ni rnayzr
d.e ocho aos e inhabilitacin, segn corcesond'a, confonna alArtculo 3

238 As, Nuez, R.', Derecho Penal Argentino. Parte Especial,lll, cit., p. 126.
239 Pee Cnenen, R.; E_s{udios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p 151

240 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 94.


241 Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, lll, cit., p. 127.
Tirulo I: Det-rros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD r3l

y 7), cwand.o el agante hay estadn anduciendo wn yehculo


incisos 4), 6)
motorizado bajo el eftcto de estwpefacientes o en rtado d.e ehried.ad, con
presencia alcohol en ln sangre en rzpzrcin malm de 0.5 gramo*litro,
d,e
o cuando sean varias las wctimas d.el misrno heclo o el d,elito resube de la
inobservancia d.e reglas tcnicas d.e trnsito.
La penn serd. no ma1zr d.e cuatro aos si el d.elito rtsulta de la inabsewan-
cia de reglas d.e profesin, d.e ocupacn o ind.wwia. y cuand.o sean parias
las vctimas del tnismo hecho, la pena serd. no l,fleftor d,e seis a0s."

,1. FUNDAMENTOSPOLT|COCRIMINALES

El estudio doctrinario que caracterizaban las teoras penales de tiempo


atrs, basaban estrictamente el objeto de anlisis, en los delitos dolosos,
en vista de que la, incidencia delictiva vena informada en su mayoras por
hechos punibles que se cometan de forma intencional. La necesidad por
acercar la disciplina criminolgica a la ciencia jurdico-penal, habra de tener
consecuencias importantes en la tarea poltico criminal, entre stas, la iden-
tificacin de ciertos comportamientos humanos, que sin dirigirse de forma
deliberada a la causacin de un evento lesivo, en cuanto a la afectacn
de un bien jurdico, tambin podra llegar al msmo resultado, pero la base
psicolgica habra de ser revestida de elementos diferentes a los que se
advierten en el delito doloso. Surge as, la figura del delito culposo, que un
principio supuso su inclusin en los planos dogmticos, en sede de la cul-
pabilidad, siendo concebida como la generacin'involuntaria'de un estado
disvalioso, como elemento subjetivo que extenda vnculacin al autor con el
hecho penalmente antijurdico.
Los delitos dolosos, entonces, han sido elelemento subjetivo de prefe-
rencia, en las sociedades de corte liberal, cuando recin se acuo la idea de
un Derecho penal pblico, propio de la creacin de los Estados Nacionales.
De forma paulatina, el injusto culposo ha ido calando de forma significativo
en el estudio de la dogmtica penal, producto de su proliferacin en la reali-
dad social.
La sociedad moderna, trada a ms con el vertiginoso avance de la
ciencia, la tecnologa y la robtica, ha significado, la aparicin de una serie
de actividades socio-econmcas-culturales, importantes para el avance y
progreso de la humanidad, a partir de las ventajas innegables que de ella
se pueden obtener; pero a la vez, tambin se identifica la generacin de
una serie de riesgos. Riesgos que en principios son permitidos, en cuanto
a su utilidad social para la sociedad, permiten el desarrollo de sus partici-
pantes en base a una serie de variables. No obtante, dichos riesgos para
poder preservar el margen de permisibilidad, deben sujetars a cirtos pa-
t32 DgnEcHo pENAL - Panre especrel: Tovo I

rmetros, cuyo desborde hace que stos se convierten en "jurdicamente


desaprobados".
Es que actividades como el trfico rodado, deportes peligrosos, traba-
jos en las minas, ciruga plstica, desarrollo gentico, etc., no pueden estar
desprovistas de normatvidad alguna; pues precisamente la norma ha cuidar
que dichas conductas no resulten lesivas para los bienes jurdicos lmportan-
tes. De ah, que se diga que la base deldelito culposo constituye la infraccin
de una norma de cuidado, pero a ello, hay que sumar lo siguiente: la eleva-
cin del riesgo ms all de los niveles permitidos, de lo contrario, estaramos
criminalizando puras desobediencias administrativas, lo que no se ajusta a
los patrones que deben exigirse para calificar a una conducta como "jurdico-
penalmente relevante".
Principios fundamentales del Derecho penal, constituyen los principios
de subsidiariedad y de ltima ratio, pues la violencia punitiva slo ha de
intervenir cuando el resto de medios control social con que cuenta el orde-
namiento jurdico, se muestran ineficaces para poder solucionar el conflicto
social generado por el comportamiento "socialmente negativo". Cuando el
bien jurdico sea digno de proteccin penal, por motivos de necesidad y me-
recimiento de pena, En efecto, el injusto imprudente ha de sumarse a las
tareas tutelares que ejercen los injustos dolosos, en el marco de los bienes
jurdicos ms importantes, concretamente para fortalecer los fines preventi-
vo-generales de la norma de sancin.
'Por tanto, si pretendemos que los delitos culposos, se ajusten a'loS
principios jurdico-penales a los principios antes anotados, ha de limitarse
su penalizacin a determinadas esferas de la criminalidad. Contrario sensu,
podrpmos poner en peligro el mismo desarrollo de la sociedad, al prohibir
ciertos comportamientos, que por mas peligrosos que sean deben ser per-
mitidos, an cuando puedan contravenirse normas especficas. El legislador
nacional, a la par de otras legislaciones modernas, acuo una poltica crimi-
nal as concebida, al haberfijado un nmerusclausus2az, en cuanto a la ad-
misin normativa det injusto imprudente, tal como es de verse en el artculo
12o d'el C.P., cuando a la letra seala lo siguiente: "Las penas estabtecidas
por Ia ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa. E/ agente de
infraccin culposa es punible en /os casos expresamente establecidos en la
Ley",precepto legal que debe ser entendido de comn idea con el artculo
11' (in frne), concordante con l artculo ll del Ttulo Preliminar del mismo
cuerpo normativo.

242 As, Monlrs Pnars, al examinar la legislacin penal espaola: Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal, cil.. p. 65; GoNzr-es Rus, J.J., Del Homicidio y sus formas
(l), cit., p.55; CeneoNeLL Meeu, J.C./ GoNzLEz Cussec, J.L., Del Homicidio y sus for-
nas (l), cit., p. 59.
Tirulo I: Delrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 133

como se sostuvo los delitos dolosos eran propiedad de una sociedad


regida por estructuras rgidas y por actividades convencionalmente peligro-
sas, en cambio la sociedad moderna es privativa de una emergente acti-
vdad econmica, comercial e industrial que dada su propia dinamicidad e
intercambiabilidad, propician la aparicin de una serie de riesgos para los
intereses jurdicos vitales del individuo y de la sociedad; por lo que podemos
decir, que los delitos culposos importan una caracterizacin especial de la
sociedad moderna. Lo que se condice con la observacin criminolgica, ya
no se puede decir que la estadstica criminal se el:'cstra nicamente con
la comisin de infracciones penales dolosas, todo lo contrario, tomando en
cuenta la'realidad nacional, cadavez son mayores las muertes y/o lesiones
que se producen como consecuencia de una conducta negligente de un ciu-
dadano. El mbito de mayor proyeccin criminolgica resulta la actividad del
trfico rodado, pues casi un 70o de las muertes en el Per, son concrecin
de una actividad negligente; los accidentes automovilsticos enlutan da a
da las careteras y pistas de nuestra enorme geografa, por lo que las auto-
ridades y no saben que hacer para poder neutralizar dicho foco de peligro.
La informalidad de las agencias de transporte, el mal estado de las pistas
aunado al alcohol de los conductores, se han constituido en los factores que
contribuyen a decir: que en el Per, el trnsito vehicular se ha erigido en
un arma moral para muchos ciudadanos, cuya explicacin dogmtica ha de
sostenerse sobre la estructura del delito culposo.
En resumidas cuentas, el factor criminolgico, ha incidido sobre mane-
ra en la actividad legislativa del Parlamento, en la medida que a la fecha se
han sancionado importantes modificaciones en elmarco de los delitos culpo-
sos, concretamente en lo que el homicidio y lesiones culposas se refiere, a
lo que debemos sumar el delito de conduccin en estado de ebriedad, pues
tal como lo anote, las causas de mayor ndice delictivo son las generadas
por una conduccin defectuosa del agente, al estar influenciado por efectos
del alcohol y/o estupefacientes, sancin normativa que toma lugar gracias a
la dacin de la Ley No 27753 del 09 de junio del 2002. Norte poltico crimi-
nal, que en principio resulta legtimo, a la luz de las funciones tutelares del
Derecho penal, pero talvez demasado enrgicas -de acuerdo a los marcos
penaleq propuestos-, segn los principios de culpabilidad y de proporciona-
lidad. Ahora un homicidio culposo -por las causales anotadas-, recibe una
pena mayor que un homicidio doloso atenuado.
A partir de esta nueva visin criminalizadora de los delitos culposos, de
mayor concrecin, en el homicdo culposo ha desencadenado dos aspectos:
en el campo procesal, de conformidad con la modificacin provocada al ar-
tculo 1350 del C.P.P de 1991, ha dado lugar que eljuzgador pueda imponer
como medida coercitiva personal: mandato de prisin preventiva, y en el cam-
po punitivo, que eljuez pueda en la sentencia de condena, imponer una pena
t34 Denrcso pENAL - Pnnte especll: Tovo I

de reclusin efectiva, lo cual no se daba tiempo atrs. cuestin importante


para poner freno a una criminalidad en realidad desbordante, no queda otro
camino, si es queremos tutelar en verdad la vida humana; de todas maneras,
el rgano jurisdiccional debe ser en suma prudente, al momento de utilizar
tremendo poder sanconador. No dejemos de lado, que se trata de personas
que no requieren mayormente de un intenso proceso rehabilitador, y que la
estancia en prisin producir estragos en la personalidad del penado.
Por consiguienie, ia dureza que hoy en da puede significar la pues-
ta en escena del injusto imprudente, debe adecuarse a la razonabilidad y
ponderabilidad que debe guiar la funcin sancionadora deljuez, a fin de no
contravenir las garantas fundamentales de un Derecho penal democrtico.
El ajuste permanente de las normas penales, es una funcn legtima del
legislado a efectos de conciliar la norma con la sociedad, pero tal cometido
ha de ser sometida a los lmtes constitucionales del ius puniendiestatal.

2. NATURALEZA JURDICA DEL HOMICIDIO CULPOSO

El delito culposo, que preferimos denominar "injusto imprudente", re-


vela una naturaleza jurdca que no puede ser explicitada segn las teoras
psicolgicas (causalistas), que pretendan llenar de contenido puramente
ontolgico, que no condiben con el pensamiento sistemtico actual; en tal
medida, tanto el dolo como la culpa deben forma parte de la tipicidad penal
de acuerdo con el principio de legalidad material, pues los hombres han
de conducirse conforme a sentido, y cuando cometen una accin y/o omi-
sin constitutivo de un tipo penal se estn autodeterminando ya conforme
dicho sentido. As, por ejemplo, la inclusin del dolo en el tipo se deduce
ya, dice Roxrr, de la exigencia de determinablilidad del Estado de Derecho:
las lesiones del deber y las acciones no se pueden describir como simples
acontecimientos causaleszo3; por ello, las posibiones naturalistas, no podan
fundamentar debidamente la culpa inconsciente y el delito de omisin.
Pero an no explicamos la naturaleza jurdica del injusto imprudente.
Los individuos en el marco de una sociedad'jurdica y polticamente orga-
nizada, no pueden conducirse conforme a su libre arbitrio, sino que deben
sujetar su conducta conforme a las diversas normas que regulan su com-
portamiento en sociedad. Dichos deberes son consustanciales a cualquier
sociedad (democrtico o no), que pretenda coexistir de forma pacfica, a fin
de tutelar los bienes jurdicos fundamentales, lo contrario significa el caos, la
anarqua; de tal modo, que los individuos, dependiendo del rol que asuman
en las diversas esferas de interactuacin social, han de desempear ciertos

243 RoxrN, C.; Poltica Criminal y Srsfema del Derecho penat, cil., p.70.
Tirulo I: Delnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 135

deberes, los cuales deben sujetarse a las normas que regulan dichos roles,
a fin de no poner en riesgo la intangibilidad de los intereses jurdicos, puestos
en tutela por el Derecho penal. Sendo as, la baSe deldelito culpoSo, no pue-
de ser otro que "normativo", las normas exigen determinados comportamien-
tos, cuya infraccin (desobediencia), puede dar lugar a su configuracin. Se
trata de la infraccin del deber personalmente exigible a todo_ ciudadano que
pone en marcha una situacin de riesgo para el bien jurdico y que debe
adoptar las medidas adecuadas para evitar que el riesgo se cristalice en el
resultadozaa

La naturaleza normativa del injusto mprudente, desencadena una


"exgibilidad", a todos aquellos que tienen el poder de evitabilidad y de do-
minabilidad del evento riesgoso. Aquellos sucesos imprevisibles y que son
obra de cursos causafes ajenos a la esfera de organizacin del individuo, no
pueden ser reputados como un obrar culposo.

Entonces, lo que nos interesa, para poder calificar a una conducta


como un delito culposo, es que la conducta haya inobservado una norma
de cudado, y que sta a su vez haya generado un riesgo jurdicamente des-
aprobado con aptitud de lesin al bien jurdico tutelado. Empero, esto no es
suficiente, eljuicio de desaprobacin debe completarse con la denominada
'relacin de riesgo", de que el resultado lesivo acaecido sea /a efectiva con-
crecin del riesgo no permitido creado por el autoE y no por otro factor ajeno
a su esfera de organizacin, que pueda provocar la ruptura de la imputacin
objetiva. En otros trminos lo que adquiere relevancia, es que el conductor
haya sobrepasado la velocidad permitida, que el trabajo en la mina se haya
realizado sin la debida proteccin, que la actividad quirrgica se haya reali-
zado sin observar lalex arlis, que la construccin no haya cumplido con los
estndares mnimos de seguridad para con los obreros, etc.; todos estos
datos, sern la premisa inicial para poder analizar si procede la imputacin
delictiva a ttulo de culpa.
En el caso concreto del Homicidio culposo, el primer dato a saber, es
que se haya producido la muerte de una persona, segundo dato a saber, es
que el resultado fatal haya obedecido a una conducta negligente del autor,
tercer dat, es que dicha negligencia haya sobrepasado el riesgo permitido y
cuarto dato, es examinar si efectivamente dicho resultado es la consecuen-
cia directa de la conducta infractora del autor. Debe descartarse, la presen-
cia de otros cursos causales hipotticos, ascomo ," .us:pusta en peligro
de la propia vctima, en trminos de imputacin objetiva.

244 CRaoHeLL Mreu, J.C,/ Goz-ez Cussac, J.L.; Homicidio y sus formas (/), cit., p. 59.
t36 Denecno pENAL - PRRre especrnl: Tovo I

La teora de la imputacin objetiva fue incluida en la discusin dogm-


tica, a fin de explicar coherentemente el delito culposo.
siguiendo un anlisis lgico y secuencial, que tome en cuenta no slo
el homicidio culposo, sino tambin el doloso, primero, habr que remitirse al
aspecto objetivo, de si el autor con su conducta ha generado un riesgo no
permitido, si esto ha de verificarse, concretizndose en el resultado lesivo
acaecido, damos por sentada la relacin normativa que ya da lugar al delito
culposo. Recin a este nivel se ingresa a valorar la esfera anmica del agen-
te, que haya o no tenido una conciencia efectiva del riesgo no permitido ge-
nerado por su conducta, si esto es as habr que afirmar la concurrencia de
un delito doloso (dolo eventual). Dicho con un ejemplo: si el conductor de un
automvil, conduce sobrepasando la velocidad permitida, segn tas previsio-
nes del cdigo Nacional de Trnsito, daremos por acreditada la imputacin
objetiva si la muerte del transente fue producto de dicho obrar negligente,
como efectvamente sucedi, y si, resulta que el conductor dirigi su conduc-
ta a provocar dicha muerte, con conciencia de ello, el ttulo de la imputacin
ser un homicidio doloso; pero, si resulta que la muerte fue provocada por
una actuacin negligente de la propia vctima, cruz intempestivamente la
pista, fuera de los lugares autorizados, por mas que el conductor haya sobre-
pasado la velocidad permitida, el resultado slo puede ser explicado segn
el primer riesgo.
Tampoco se podr afirmar este delito, si la muerte fue ocasionada por
el derrumbe de un puente peatonal que hizo que el peatn mpactar con
el vehculo del agente, pues si bien puede existr un nexo causal, ello es
insuficiente para poder atribuir responsabilidad penal, cuyos fundamentos
reposan sobre directrices en esencia normativas.
El Homicidio al consistir en un delito de resultado, debe tambin acre-
ditarse dicha condicin legal y mdica, para que podamos estar incursos en
su variante culposa, de que el autor desobedeci una norrna de cuidado y
que este gener un peligro jurdcamente desaprobado que se concretizo en
el resultado lesivo. En caso de no haberse producido la muerte de la vctima,
no se puede hablar de una tentatva de un homicidio culposo2as, conforme es
de verse del artculo 160 del c.P., no se revela un factor final en el caso del
injusto imprudente. Pero es que acaso dicha conducta queda impune? De
ninguna manera, descartndose el factor anmico (dolo), que hubiere dado
lugar a una forma imperfecta de ejecucin por el artculo 1060, si es que
se ha exteriorizado una transformacin del mundo fsico, en este caso una
afectacin en la integridad corporal y/o fisiolgica de la vctima, se desplaza
la imputacin al delito de lesiones culposas - arl. 1r?4o del C.p.

245 Asf, Goxzcs Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas lD, cit., p. 55.
Trulo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD t37

Es que el injusto imprudente, importa tanto el disvalor de la accin


como el disvalor del resultado, ambos planos son objeto de valoracin a fin
de dar la respuesta positiva delttulo de la imputacin del homicidio culposo.
No es que eldelito imprudente haya de explicarse nicamente sobre la base
del disvalor del resultado, ello solamente reviste de legitimidad a la necesi-
dad y merecimiento de pena de dicho injusto. En eldelito imprudente como
es sabido, el sujeto no quiere realizar el resultado, pero el mismo se produce
por no ejecutar la conducta de acuerdo con la norma de cuidado2a6.
En sede de Culpabilidad slo cabr analizar, un aspecto individual,
conforme a los poderes de evitabilidad y de dominabilidad del actor concreto
en la situacin concretaz47.

3. MODALIDAD TPICA

E! que por iutpa ocasiona la muerte de una persona, ser reprimido


con pena privativa de libeqtad no mayor de dos aos o con prestacin de
seryicrbs comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jomadas. Ha de
sealarse que ello toma lugar, primero, cuando el autor infringe una norma
de cuidado, eldeber que la norma la exiga, tanto mediante una accin como
por una omisin (art. 13o del C.P.), contravencn normativa que debe ge-
nerar un riesgo no permitido que se haya concretizado en el resultado fatal:
la muerte del sujeto pasivo, desprovisto de una relacin anmica que pueda
identificarse con el dolo.
En la doctrina, se habla de que. el delito culposo es de naturaleza
'abierta". La actividad punitiva sancionadora se dirige a determinados re-
sultados lesivos previsibles por el autor, producto del quebrantamiento del
deber de cuidado. Podra, por lo tanto, decirse que los tipos culposos son
abiertos -tal como lo afirmaba Weuzel- y para poder cumplimentar la materia
prohibitiva, el Juzgador debe acudir a una clusula general, en la cual se
encuentra contenida el deber de cuidado; (...) el delito culposo es siempre un
delito de tipo abierto, ya que el tipo legal por su propia estructura no puede
ser determinado de forma precisa por el legislador, sino por el juez, pues
conceptos como "imprudencia", "negligencia" (o bien, "cuidado objetivo") solo
pueden.concretarse frente a una situacin especifica, no en abstractotot; (...)
deben sei completados por el juez acudiendo a una clusula de carcter
general que no se encuentra contenida en ellos y en la cual se establece el
deber de cuidado2ae.

246 Golzres Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (/), cit., p' 55.
247 Asf, Pe CnaRen Fnrvne, A.R.; Dereco Penal. Parte General, cit., p. 690.
248 Busros Rlnez, J.: Manual de Derecho Penal..., cit-, p. 233.
249 Ve-Asouez Velsquez, F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 430.
138 Dengcuo pENAL - P,nre sspecrel: Tolro I

No somos partidarios de la postura anotada, pues dicha afirmacin po-


dra conllevar a ampliar espacios de discrecionalidad al Juzgador que podra
desembocar en resoluciones judiciales extendidas y arbitrarias, abusndose
de tal herramienta definidora. El Principio de Estricta Legalidad, exige que los
tipos penales sean estructurados semnticamente de forma determinada; tal
clusula generalen realidad no existe, lo importante ser delimitar el mbito
de proteccin de la norma complementndola con la normatividad'regulativa
de la actividad social en concreto, a partir de dichos datos ubicaremos la
norma interna de cuidado supuestamente lesionada. Para tal cometido, el
Juzgador deber realizar un esfuerzo de interpretacin normativa, utilizando
para ello los elementos conceptuales que se desprende de moderna teora
de la lmputacin Objetiva, para poder sealar los lmites de ese deber.
Es en definitiva, una labor estrictamente valorativa, en la cual habr
que remitirse a las caractersticas especiales que detente el autor en el mo-
mento de los hechos, expresado en su esfera de competencia organizativa,
as como en el efecto regulador del "Riesgo Permitido"; tarea en realidad
valorativa, para lo cual el juez llenar de concrecin la norma conforme al
supuesto de hecho contenido en la misma.
Como segunda modalidad, producto de la modificacin efectuada por
la Ley No 27753 al artculo 111o del C.P., se hace alusin a lo siguiente: '/a
pena privativa de libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho
aos e inhabilitacin, segn conesponda, conforme al artculo 360, incisos
4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motoriqado
bajo el efecto de estupefacienfes o en estado de ebriedad, con presencia de
alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos litro, o cuando sean
varias las vctimas del mismo hecho o el delito resultare de la inobservancia
de reglas tcnicas de trnsito".
A partir de la modificatoria en cuestin, el injusto imprudente adquiere
una mayor desvaloracin antijurdica, cuando la rnuerte del sujeto pasivo, es
producto de una actividad negligente del autor en el trfico rodado. En prin-
cipio esto es cierto, pues como sealamos en los apartados preliminares,
nuestras pistas y carreteras se han convertidos en focos latentes de riesgos,
para la vida y la salud de las personas; de ahque se incida en una respuesta
penal ms intensa.
La primera modalidad describe un particular estado fisiolgico, pro-
ducto de la ingesta de bebidas alcohlicas y/o el consumo de estupefacien-
tes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan
una serie de estragos, debilitando las facultades psico-motrices, de forma
tal, que el individuo pierde en parte su capacdad de autodeterminarse con-
forme a sentido.
Tlrulo I: Dnnos coNTRA LA vlDA, EL cuERPo Y LA sALUD 139

Debe quedar claro, que no se puede hablar de un estado de inimpu-


tabilidad, pues la respuesta penal sera una medida de seguridad y no una
pena, con los reparos que puede formularse acerca del acfio libera in causa,
que a nuestra consideracin, s debe ser valorado a fin de salvaguardar los
fines preventivos de la sancin punitivazs0. Nuestra legislacin positiva se
ha inclinado por fijar un lmite, en cuanto al nivel de alcohol en la sangre se
refiere, Concretamente 0.5 gramos litro, cuya acreditacin se revelar con la
prueba de alcoholemia. Resultando fundamentaleste medio de prueba (pre-
constituida), para que se puede promover la acc!n pen?!, co1 ello !a pogibil
lldad de imponer una pena a la persona del infractor de la norma; cuestin
aparte, ron lot mtodos que Se deben utilizar para que los rganos de per-
secucin puedan bbtenerla, que al consistir en asuntos de carcter procesal,
no sern abordados en este estudioz5l.
Lo que s debe decirse es que de modo generalizado no puede es-
tablecer con exacta certeza, de que dicho nivel de alcohol, haya de des-
encadenar los mismos efectos en todos los organismos, lo que al no poder
dejarse al arbitro deljuzgador, determina la necesidad de emplear la frmula
noimativa; v.gr., una copa de champagne para alguno puede ser suficiente
para colocarlo en estado de ebriedad, pero dicho estado para otros, requiere
de una significativa dosis de alcohol. Por consiguiente, no queda de otra,
que la norma asuma una propuesta generalizadora, que pueda servir para la
eficacia de los cometidos preventivo-generales de la pena'
De cierta forma la norma jurldico-penal despliega fines tico-sociales,
de promover en la poblacin la abstencin de beber bebidas alcohlicas
cuando ha de conducirse un vehculo, lo cual debe complementarse con
normas administrativas y con la difusin de campaas educativas. As, se
refuerza el mensaje normativo, de incidir en un plano positivo de conduccin,
que en nuestro pas, amerita en realidad un trabajo arduo'

Cuestin importante a saber, es que no bastar con que el autor se


encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mencin el
tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe cons-
tiuir'etjuicio de imputacin objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea la
efectiv concrecin del riesgo no permitdo creado por el sujeto actvo (con-
duccin eilca); sino, estarfamos fundado la imputacin delictiva en trminos
puramente veisaristas, incompatible con el principio de.culpabilidad; pues, si

Ver ms al respecto, Pet CsneRA FnEYnE, A.R- Derecho Panal. Parte Ganeral, cil',
ps. 540-547.
ver al respecto, Pe CsRen FneYRe, A.R.; Exgess del nuew cdigo Procasal Pa-
nal, cll., ps.582-589.
140 DeREcHo pENAL - Penre esprc.1: Tovo I

se queda acreditado que la muerte del peatn no obedeci a la conducta del


autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia vctma
(auto-puesta en peligro). Visto con un ejemplo, si bien de forma naturalstca
se observa que la muerte del peatn fue causada por el impacto con el ve-
hculo, este nexo causal habr que dejarse de lado, cuando se advierte que
la vctima se lanz desde un puente peatonal, impactando con el vehculo
del conductor, que efectivamente contaba el nivelde alcoholemia prohibido
por el Derecho Penal. En el marco de los cursos causales concomitantes o
dgase coincidentes, debe descartarse que el resultado no haya obedecido
a un factor desencadenante, ajeiro a la esfera de organizacn del autor. El
sujeto activo no se quedara sin sancin, pues su conducta ser incriminada
conforme al artculo 2740 del C.P. (conduccin en estado de ebriedad), que
ha de calificarse como un delito de peligro abstracto, mientras que el Homi-
cidio culposo es un tipo penal de resultado,
lgual pena merecer, el autor, cuando sean varias las vctimas del mis-
mo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el
legislador hubiese querido referirse al primer prrafo, lo cual resulta ms
coherente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas
previstas del artculo 48o del C.P., que fuese modificado por la Ley No 28726
del 09 de mayo del 2006. Si producto de una unidad de accin acaece una
pluralidad de resultados antijurdicos, la muerte de varias personas, bastar
con aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo inne-
cesario su inclusin en el tipo penal. En este orden de ideas, parece quB la
intencin ha sido de procurar que el autor, sea reprimido con la pena mi
grave de este articulado, cuando la accin tpica arrastra varias vctimas;
bastar que sean ms de dos.
As, tambin cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas
tcnicas de trnsito; hasta antes de la modificatoria, trada a ms por la Ley
No 27753, dicha hiptesis se encontraba reglada en el ltmo prrafo deltipo
penal in comento. El hecho de estar conectada la conducta con el trfico
vario, da lugar a una mayor penalizacin. Pretendindose con ello, fortalecer
elfin preventivo-generalde la pena. Para la concurrencia de esta circunstan-
cia agravante, igual, no es suficiente de que el autor haya contravenido una
norma tcnica (Cdigo Nacional de Trnsito)zsz, sino que esta conducta debe
haber creado un peligro jurdicamente desaprobado, que finalmente ha dado
concrecin al resultado lesivo. Punto importante para evitar la criminaliza-
cin de meras desobediencias administrativas.
La pena ser no mayor de cuatro aos si el detito resulta de ta inob-
servancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean

252 As, Solen, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 103
Tirulo I: Dpuros coNTRA LA vlDA, EL cuERpo y LA sALUD l4l

varias las vctimas del mismo hecho. Circunstancia que se sustenta en los
especiales deberes funcionales que son infringidos por el autor. cuando a
una persona se le confiere ciertas atribuciones, determinados roles, se exige
a su vez, que dicha actuacin se realice en observancia a las normas que la
regulan, en orden a impedir que se puedan ocasionar eventos perjudiciales
para los bienes jurdicos importantes. Juicio de valor que propone un mayor
reproche culpable, sumado a una desvaloracin del injusto agravada. se
habla, entonces, de actuaciones negligentes, de impercia profesional. por
cierto, dice solen, que estas situaciones contravencionales importan gene-
ralmente de parte del autor una actitud de indiferencia o menospreci con
relacin a las prevsones dictadas por razones genricas de orden y pruden-
cia, y por eso quien las viola y produce un dao, se encuentra generalmente
en culpa253.
La realizacin de ciertas activdades, como la mdica o la realizada en
la construccin civ|, requieren de una mayor sujecin a las reglas que las
gobiernan, es que la propia naturaleza de stas importa un riesgo ya conna-
tural para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas,
por lo que, debe procurarse contar con las medidas de precaucin necesa-
rias, para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y
la nca forma, es actuar con arreglo a Ley. El ao 2A07 y el entrante 2008,
hemos sido testigos del derrumbe de construcciones, provocando la muer-
te de varos obreros y heridas de gravedad en otros; edificaciones que no
contaban con las licencias administrativas respectivas, verificndose estar
desprovistas de las medidas de seguridad necesarias, lo cual importa un
desprecio para con la vida de las personas, que merece una reaccin penal
de mayor drasticidad.
La presuncin de competencia que da un ttulo profesional, o el ejerci-
cio de una funcin o industria, obligan a las personas relacionadas con estas
actividades a una mayor previsin y diligencia25a.
Lo que no se explica porqu una negligencia mdica, que ha causado
la muerte de una persona, vaya a merecer una menor pena, que la impericia
automovilstica, no acaso en ambos se requiere de la mayor de las pruden-
cias en la realizacin de la actividad. Mxime, en el caso de los galenos, se
trata de personas, que por sus conocimientos especializados, la exigibilidad
es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situacin normativa que
no se ajusta a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues pa-
rece que los efectos comunicativos de la norma, son los que prepondern,
su publicitacin para con el colectivo.

253 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 103.


254 PenCanen,R.; EsfudrbsdeDerechoPenal.Delitoscontrala vida...,cit.,p. 184.
t42 Denncro pENAL - Pnre espnclnl: Tovo I

4. AUTORA Y PARTICIPACIN

Segn nuestra codificacin positiva, la participacin, sea a ttulo de


complicidad o de nstigacin, requieren que dichas contribuciones sean efec-
tuadas de forma dolosa, en una actuacin tpica donde el autor debe realizar
la accin tambin con dolo, por lo que no cabra hablar de participacin en
un injusto imprudente. El partcipe debe colaborar para que el hechb punible
doloso pueda realizarse tpicamente, se refiere, entonces, a una conexin
ntelectiva, que puede ser concomitante y/o concertada.

Como dice SrnnreNWErH, es cmplice quien dolosamente haya pres-


tado ayuda a otro para la comisin dolosa de urr hecho antijurdico2ss. No
hay complicidad imprudente (culposa), si bien sta puede constituir autoria
simultnea256.

En el caso de la coautoia, s" dice que al exigirse una codecisin para


la perpetracin del injusto, no resulta jurdicamente factible hablar de esta
clase de autora, por lo que la doctrina seala lo siguiente: cada autor, que
ha generado el riesgo no permitido con su accionar negligente, habiendo
lesionado su deber de cuidado, deber responder individualmente por dicha
infraccin normativa como autores. Empero, quitando el nexo intelectivo, y
proponiendo una base objetiva, "dominio objetivo de la accin', podra dar
lugar a una codelncuencia culposa; v.gr., quien da de tomar de mas en una
fiesta a quien manejara su vehculo, permitiendo que maneje el auto, y as
se produce el,accidente fatal. Valga sealar, que en el caso de las forrnas
de autora, contempladas en el artculo 23o del C.P., no se ha estabfecido de
Iege latd, que deben ser a ttulo de dolo. Lo que en el caso de la autora me-
diata genera mayor complicacin, al tratarse del dominio de la voluntad del
hombre de atrs hacia el hombre de adelante. Punto de la discusn que en
la actualidad esta cobrando mucho inters en la dogmtica penal25i.
.I

HOMICIDIO A RUEGO

Art. LL2'.-"EI que, pw picd,ad., ffia.t. , un onfermo incurable que le solici-


ta de manera cx?resa y conscente para Pzner frn a sus intolerables dohres,
wrdreprimido con pena n-irathro d libertad no n a.yor de tres a.oso.

255 SrnereHwenrn , G.; Derecho Penal..., cit., p. 427i As, Monles Pnars. F.; Comentarios a
la Parte Especial del Derecho Penal cit., p.65.
256 Cunv URzun, E; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 629.
257 Ver al respectoPnEz M.:xo, Menceoes, Autora y participacin lmprudente en el
Cdigo Penal de 1995. Civitas, Madrid, 1999.
Trulo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 143

1. CUESTIONES PRELIMINARES

Hasta el momento, hemos analizado las variadas formas de cmo se


puede eliminar a un ser humano, que por los medios de ejecucin, la forma
de perpetracin delictiva as como los mviles que determinaron su comisin,
importan la construccin de tipos penales agravados (Asesinato); debindo-
se incluir a otros, que por revelar un nexo de parentesco tarnbin generan
una mayor desvaloracin jurdico-penal, dando lugar a la figura del parricidio,
al margen de los reparos que dicha tipicidad penal propone a partir de los
fundamentos de un Derecho penal democrtico.
En el mbito de los homicidios atenuados, o dgase "privilegiados",
hicmos alusin a la figura delictva del infanticidio, que por su especial na-
turaleza, tampoco merece ser destacada en una figura legal independiente.
Dicho esto, hemos de transitar a otro nivel de anlisis. Por lo general, quien
mata a otro, lo hace a fin de obtener un beneficio, una ventaja, un precio,
etc.; sin embargo, pueden aparecer otros motivos diametralmente distintos,
que empujen a un ser humano a dar muerte a su semejante, que en definitiva
penetran en sentimientos de humanidad y de solidaridad.

La vida es un bien jurdico fundamental, el don ms preciado que nos


ha dado Dios, para otros la misma naturaleza, elemento vitalque nos permite
desarrollar y disfrutar el resto de bienes jurdicos, de los cuales es portador:
el hombre. Conditio sine quanon parc la autorrealizacin de la persona y
elemento indispensable para permitir su vida en sociedad, para que se pue-
da integrar en una comunidad y as, alcanzar sus fines ms preciados; pero
para ello, no basta tener "vida', sino que sta debe revelar determinadas
condiciones mnimas, para que se puedan viabilizar los fines antes mencio-
nados. Constituye'un derecho fundamental. Esta consideracin de funda-
mentalidad viene reconocida desde tiempos histricos en que no exista un
reconocimiento normativo expreso de los derechos de las persona, estando
configurados los delitos contra la vida humana entre los llamados delitos
naturales258.

La existencia humana, en verdad, es un albuq en cuanto a las diversas


circunstancias que pueden acaecer en el discurrir de la vida, ello como pro-
ducto de |as propias relaciones humanas y de la naturaleza imperfecta del
organsmo humano. Un accidente, una enfermedad grave, puede provocar
una significativa disminucin de las capacidades elementales del ser huma-
no, paia poder conducirse independientemente, para poder trabajar, consti-
tuir una familial emprender un negocio, etc. Facultades psico-mot{ges cyVa

258 ZuaRr oe Surs, F; Colaboracin at suicidio y eutanasia. En: Delitos contra las peso:-.- -
nas, cit., p. 56. :
144 DenecHo pENAL - PRnre especr,1: ToHo I

merma no slo genera la frustracin del proyecto personaldel individuo, sino


tambin pueden propiciar padecimiento de grandes sufrimientos, que la cien-
cia mdica no puede aliviar, a pesar de los esfuerzos notables que se hacen
al respecto, suplicios que hacen que la vida ya no sea un trnsto placentero
del ser humano, sino un tormento que parece nunca acabar. De suerte que
no slo puede hablarse del derecho a la vida, debindose aadir.una vda
con "digna". Por lo que en la doctrina se punta, que no slo se garantiza un
derecho a la vida, sirio que se exige al Estado que los ciudadanos puedan
vivir con dignidad2se.
Es qu acaso el Estado puede obligar al enfermo a seguir viviendo en
contra de su voluntad?, en este caso, algunos me contestaran, si esa es su
voluntad, pues que se suicide, pero la cuestin estriba, en que el homicidio a
ruego debera nicamente dar lugar, en aquellos casos que el sujeto pasivo
no est en condicn de ejecutar su propia muerte. Aunque a veces habr
que decir que no todos tienen tremenda valenta, pero en otras ocasiones
quitarse la vida puede ser un acto de plena cobarda.
Fundarnentos de orden cristiano abogan tambin por el mantenimiento
de la vida humana, an a costa del propio sufrimiento humano. siDios dio la
vida, slo l la puede quitar. Pero no podemos olvidar que el ordenamiento
jurdico en una sociedad libre y laica no puede imponer una determinada
concepcin del mundo, aunque pudiera ser socialmente dominante, a todos
los individuos que la forman26o.
Parece que la vida humana no puede ser contemplada desde un puhto
de vista "personalista", sino ms bien desde una perspectiva social, de que
sta cumple una funcin vital en una sociedad de personas, a partir del as-
pecto comunitario que ha de guiar la vida en sociedad.
Los medios tecnolgicos y cientficos de hoy en da, pueden mantener
en funcionamiento ciertos organismos del ser rro (corazn), a pesar de
que ste se encuentra en coma, es decir, no puede ejercitar las funcones
cerebrales, que le permita realizar los movimientos fisiolgicos y la actividad
intelectiva. Por lo que toma lugar de trascendencia el tema de la eutanasia,
si ante un pronstico adverso de mejora de la salud del paciente, se deba
preferir por la desconexin del aparato, y as dejarlo morir en paz; pero es
que a veces los sentimientos humanos, pueden encontrarse con ello, y dar
pie duras batallas legales entre los familiares del enfermo incurable. En pa-
labras de cnneoNelL Mnreu, la decisin de poner trmino a la supervivencia
artificial de coma irreversible deber carecer de relevancia penal26l; pero

259 ZuetRr oe Snrrrs, F.i Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 57.


260 Zuernr oe Snurus, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 58.
261 CnaoNeLL Mareu, J.C.; Homicidio y sus formas (y lll): Suicidio y Eutanasia, ct., p. 105;
Tirulo I: Delrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 145

no de forma librrima, sino a sujeta a ciertas condiciones o, mejor dicho


autorizaciones legales; asimismo no puede decirse que exista un deber de
prolongar la vida humana ms all de los mrgenes razonables, tomando en
cuenta la dignidad humana. De ello, revela Gnncie AnA, se demuestra en las
frecuentes menciones a la posibilidad de considerar no slo inconstitucional,
sino tambin delictiva, la conducta tendente a dicha prolongacin en contra
de la voluntad del paciente, lo que eventualmente podra ser considerado
como trato inhumano o degradante262.
El Derecho penal ha de valorar todas estas circunstancias, a fin de que
la respuesta punitiva pueda revestirse de racionalidad, evitado que la reac-
cin estatal vaya en contra de los sentimientos ms nobles del ser humano.
Perspectiva que debe aparejar con la indeclinable misin de tutela de los
bienes jurdicos ms preciados, en su cspide la vida humana. Situacin que
no es fcil de dilucidar, en vista del conflicto que se genera entre la dignidad
y la vida humana; cuestin que transcurre entre la opcin poltico criminal
que se oriente a la de penalizacin de la figura del homicidio a ruego o de
mantener su penalizacin como tipo privilegiado, esta tiltima opcin es la
que adopta nuestro corpus punitivo, a la cual me adhiero, por los motivos que
seguidamente expondr.
Adelantando, quienes proponen en la doctrina la despenalizacin del
homicidio a ruego, toman en consideracin un baluarte de singular relevan-
cia en un Estado de Derecho: al autonoma de la persona, su capacidad de
disponer de su propia vida habra de inferir, que al Estado le esta vedado
intervenir punitivamente, cuando la muerte de aqul es obra de una libre y
autonmica decisin, pese a que la efectiva materializacin de la muerte
es atribuida a otras persona. De esta posicin CeneoNeLL MRTEU, al soste-
ner que los derechos de la persona, aun cuando puedan ser consderados
valores positivos en s mismos, constituyen bsicamente el contenido de su
dignidad, y no pueden ser desgajados de una concepcin personalista del
hombre como un fin en s mismo y dueo de su destino263.
De recibo, los mrgenes constitucionales de valoracin, sobre este
tema, dan pues hincapi de partirde la autonoma y libertad de los individuos,
pero en este nivel, habr de concatenarlos con otros valores, tambin dignos
de recohocimiento constitucional, en base a una racional ponderacin.
Si optramos por conceder a la libertad humana, ciega y absoluta con-
validacin, habra de renunciarse por los fines axiolgicos que regentan una

Cfr., Moner-es Pnrs, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit.,p.74.
Gnnctn AnAH, M; Eutanasia y disponibilidad de la propia vlda. En: Delitos contra la vida
e integridad ffsica. Consejo General del Poder Judcial, cit', ps. 15-16.
CneoNerl Mareu, JC.; Homicidio y sus formas (y lll):-..' cit., p. 95.
146 DeRecHo pENAL - Pnte gspgcrel: Tovo I

sociedad comunitaria. Dicho as: /a voluntariedad de los homhres libres, su


decisin, su autodeterminacin, no puede estar por encima de los valores de
orden pblico, can ello dejaramos de lado la perspectiva, de que ta vida hu-
mana gue se concretiza en cuanto al dinamismo que confiere las relaciones
entre los individuos, de acuerdo con una posicin Kauriana (la coexistencia
de la libertad, desde un plano colectvo); (...), no basta invocar la libertad
como valor superior del ordenamiento jurdco para imponer una jerarquiza-
cin de los derechos fundamentales tutelables; es preciso su articulacin
normativa con los derechos y libertades constitucionaleszo4.
Como se dijo, el individuo tiene el derecho de dar por concluida su
vida, es decir, dndose muerte de propia mano, por lo que el suicidio en el
caso del suicida es atpico, y sobre ello no hay objecin alguna, lo que no
puede dar entender a que dicho inters jurdico sea disponible, sino que el
Estado no puede intervenir co'activamente para evitar dicha autonmica de-
cisin. un sector de la doctrina apunta que la vida humana debe protegerse
con independencia de la voluntad de su titular, donde la atipicidad se funda
en los fines de la pena. As, Esetn, al sealar que desde la perspectiva del
propio sujeto, es evidente, y as lo ha reconocido tradicionalmente elderecho
penal, que aunque jurdicamente no se reconozca a los individuos elderecho
a poner fin a su vida, una conducta encaminada a ese objetivo no resulta
sancionable, por razones de poltica criminal26s.
Nadie tiene la obligacin se seguir viviendo, el Estado no puede ejer-
cer la coaccin para que la persona se mantenga vida, ello sera irrespeto-
so con la propia dignidad humana. Disponibilidad que en todo caso, sera
relativa, en cuanto a cuotas de reconocimiento legal. Como expone Monnus
PRRTs, no tiene en cambio, el precepto constitucional266 el sentido de engen-
drar a favor del individuo la facultad de libre disposicin de su propia vida, de
tal manera que pueda consentir vlidamente su muerte. De ah que el casti-
go del homicidio consentido no pueda considerarse anticonstitucional26T.

2. LA NATURALEZA NDISPONIBLE DE LA VIDA HUMANA


El caso de la incriminacin del Homicidio a ruego da lugar a dos posi-
ciones encontradas: aquellos que invocan su despenalizacin y la otra postu-
ra, parte de la necesidad de mantener su incriminacin. La primera posicin
parte de una perspectiva esencialmente individualsta, el reconocimiento a

264 MoRres Pnars, F.; comentarios a la Parle Especiat del Derecho penal, cit., p.72.
265 Esplx, E. y otros; Derecho Constitucional Vol. l, cit., p. .198.
266 Artculo 150 de la Constitucin espaola.
267 Vnrue Murz, J.M.; Comenf arios a Ia Parte Especial del Derecho penat, cil., p.71.
Tirulo I: De-nos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD t47

la libre autodete:-,inacin en cuanto a su libertad de organizar su propio


mbito de organizacin, y la otra posicin que alude a un inters general de
la comunidad de respetar la vida ajena.

JRKoss, representa a la primera de las posiciones, debindose poner


en relieve que en la ordenacin jurdico-penal alemana el suicidio ya no
constituye ms un hecho punible. JRKoas, haciendo un paralelo con el suici-
dio, seala lo siguiente: "Es verdad que en la muerte a peticin tambin se
puede hablar de un permiso para matar, pero esto no es todo, porque lo rele-
vante aques que el solicitante organiza con su peticin un hecho que sirve
a sus propios fines; es decir, elque pide a otro que le mate no renuncia a una
decisin personalsobre el bien personalsimo vida, como tampoco lo hace el
sucida propiamente dicho; sino ms bien ajusta a otro a sus fines, emplen-
dolo para que realice sus propias decisiones2ut; (...) as la nica diferencia
entre elsuicidio y l homicidio a peticin se encuentra en que la persecucin
delfin se realice de propia mano o en divisin de tareas; el fin y la forma de
conseguirlo lo determina, en ambostcasos, el que no quiere vivir ms26e.
Se sigue la suerte de un individualismo, donde la decisin del que
quiere morir desencadena una renuncia de proteccin por parte del orden
jurfdico, en cuanto al derecho de organizar la propia muerte, por lo que si
ese hecho no constituye un injusto, no tiene porque serlo la participacin del
tercero, que interviene en un rnbito de organizacin propio delpeticionante,
que si bien puede resultar fundado en un Estado Liberal de Derecho, no pue-
de recibir igual respuesta en un Estado Socialy Democrtico de Derecho.
En nuestra legislacin el suicido constituye an una conducta tpica,
slo en cuanto el que ayuda e instiga a tal determinacin, considerndose
a la vida un inters protegido no slo en inters def individuo sino en razn
del inters de la comunidad, a fin de prevenir conductas de terceros guiados
por mviles egostas de aprovechar un estado de debilidad o de aguda de-
presin de quien decide no seguir viviendo. Fundamento que recae sobre la
instigacin al suicido, ms dicha valoracin no puede recaer en el caso de
la ayuda alsuicidio, pues elsujeto ya se encuentra decidido a la autoelimina-
cin, aunque en algunos casos las zonas de delimitacin del suicidio con el
homicidio no pueden resu{tar de todo claras.
Con todo, la posicin individualista puede caer en un debilitamiento
uvidao,
significativo en la tutela del bien jurdico en la medida que la despe-
nalizacin del homicidio a ruego puede dar lugar al acometimiento de verda-

Jexoas, GHrnen; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal. Traduccin de FRrcsco Mu-


oz Conoe y otro, Tirant lo blanch, Valencia 1999, cit., p. 42.
Jxoes, G.; Surbldro, Eutanasia y Derecho Penal, cit., p.43.
148 DeRecHo pENAL - PrRre sspeclnl: Tovo I

deros injustos penales. El respeto a la autonoma personal no puede rebasar


aquellos mbitos que se forman por valoraciones sociales, la voluntad del
individuo no pude ir contra el universo axiolgico en el que se funda una
sociedad regida por el Derecho.
Posicin contraria constituye la postura de HrRscH, para este autor
existe un inters intenso de la sociedad en una proteccin ptima de la vida
humana frente a las intervenciones de terceros. Pues, cualquier liberaliza-
cin que vaya ms all de los casos de legtima defensa, del homicidio en
la guerra, y posiblemente, de algunas otras pocas situaciones de necesidad
extrema disminuyen seriamente el respeto frente a la vida de los congneres
y debilita con ello, la inhibicin psquica frente al acto de matar270. En efecto,
la permisin de estos ataques a la vida, inciden en los factores preventivos
de la pena, de cuyos efectos disuasorios se espera lograr una mayor tutela
de este bien, por lo que su lictud importa una neutralizacn de la motivacin
anti-normativa.
Es la propia dignidad humana que funda la necesidad por el mante-
nimiento de la proteccin de la vida humana, en todas sus variantes, y ello
no impide que esa propia dignidad sea valorada positivamente para atenuar
la respuesta penal, cuando la vida se ha convertido en un martirio para su
titular. Claro que debe hacerse una distincin, entre los casos de que el titular
padece de una enfermedad incurable, con aquellos deseos de eliminacin
que proceden de un individuo sano y responsable, pero afectado en su inte-
gridad psquica. En el mbito probatorio, HrRscx seala que el riesgo qud se
generara para la vida de cualquier individuo del hecho de que ya no podra
contradecir la concurrencia de un consentimiento, al estar muerto, sera rele-
vante siel auto confiando en la proposicin indubio pro reo, ya no asumiese
riesgo jurdico-penal alguno2Tt.
En una sociedad como la nuestra, donde impera el egosmo y el indivi-
dualismo, donde los individuos pretenden alcanzar ciertos fines sin interesar
los medios, la despenalizacin del homicidio a ruego podra colocar en grave
riesgo la propia tutela de la vida, como bien jurdico preponderante segn la
escala de valores compaginados constitucionalmente.
De todos modos, el caso de la eutanasia (directa e indirecta), cuando
la vida se ha convertido en un suplicio para su titular, debe preferirse la dig-
nidad humana, pero para enjuiciar positivamente este homicidio privilegiado

HrRscn, Hrs Jocnu,; Consentimiento y Autodeterminacin. En: Derecho penal. Obras


completas, Tomo lll, cit., p. 96.
HrRscx, H.J.; Consentimiento y Autodeterminacin, cil., p.97; En contra Jnroas, G.;
Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal, cit., p. 51.
Tirulo I: Deuros coNTRA LA vlDA, EL cuERpo y LA sALUD t49

deben concurrir necesariamente ciertos presupuestos, lo que indica en una


disminucin significativa del disvalor de la accin, que amerita una menor
pena, tal como lo establece la norma de sancin prevista en el artculo 1120
del C.P., que norma la Eutanasia directa o activa; en el caso de la Eutanasia
indirecta, cuando el enfermo esta en imposibilidad de otorgar expresamente
su consentimiento, debe optarse por el consentimiento presunto, de privile-
giar el deseo de acabar con una vida indigna, debiendo ser colegido desde
una interpretacin teleolgica de los alcances normativos del tipo penal en
cuestin. Por eso dice Jnroas, se busca la voluntad presunta de estos pa-
cientes que, a consecuencia de su invalidez o por otras razones, no pueden
articular ms una voluntad expresa, y estos quiere decir, en consecuencia,
que las medidas mdicas en cuestin se harn efectivas en los mismos tr-
minos cuando no sea conocida otra voluntad del paciente; lo querido presun-
tamente debe ser siempre lo que sirva como modelo en caso de duda272. En
USA, pudo constafarse la pelea legal en los Tribunales, en la cualse enfras-
caron propios familiares de una mujer desahuciada que no poda expresar su
consentimiento, unos abogaban por la manutencin de su vida y el otro por
una muerte digna, el conflicto es evidente, pero el Derecho debe optar por la
direccin ms justa, tanto como para el titular del bien como para la sociedad
que defiende ante todo la vda.
En este orden de ideas, segn las disposiciones del derecho positivo
vigente, la vida humana no es un bien jurdico disponible para su titularz73.
La relevancia jurdico-penal otorgada al consentimiento se limita a lo sumo
a la atehuacin de la responsabilidad, pero no llega a excluirlo2Ta. No cabe,
entonces, una despenalizacin del homicidio a ruego, pues significara un
debilitamiento de las tareas propias y e3enciales del Derecho penal: la "pro-
teccin preventiva de biens jurfdicos'.

3. MODALIDAD TPICA
De entrada habr que sealar que nuestra legislacin positiva recono-
ce el Homicidio consentido, bajo ruego delsujeto pasivo, lo que no se ajusta
plenamente a lo que tcnicamente debernos entender por la "Eutanasia".
En trminos generales, la eutanasia (muerte dulce) se caracteriza porque
el actor acta por mviles de piedad, de solidaridad con quien en situacin
terminal est sometido a intensos dolores, lo que le lleva a causarle la muer-
te para evitarle sufrimientos2Ts. Enfermedad crnica, de tal magnitud, que
puede haber provocado un estado de coma en el paciente, que le impide

272 Jmoes, G.; Surbrdlo, Eutanasia y Derecho Pena{ cit., p. 58.


273 Asl, JuHez oe As, L; Tratado de Derecho Penal..., T. lV cit., p. 604.
274 De Vrcere Rer'resau, J.; Consentimiento y Acuerdo..., cit., p. 118.
275 Gozr-es Rus, J.J.; Formas de Homicidio (ll), cil., p.93.
150 DeRrcHo pENAL - Pnnre especrRl: Tovo I

expresar so voluntad, lo que no acoge literalmente el artculo 12o del C.P., al


exigir normativamente la "solicitud de manera expresa y consciente".
Siguiendo a Vnu-E Murz, diremos que existen dos modalidades de eu-
tanasia: Eutanasia activa, en la que se producen actos ejecutivos que supo-
nen un acortamento de la vida del paciente, dentro de la cual se pueden, a
su vez, deslindar: la eutanasia activa directa, en que la conducta va dirigida
a producir la muerte, y eutanasia activa indirecta, en la que se acepta que
los medios teraputicos empleados pueden causar, con alta probabilidad la
muerte. Eutanasia pasiva, consistente en la no adopcin o supresin de me-
didas tendentes a prolongar la vida del enfermo, producindose su muerte
como resultado de esa dejacinz7o.
Nuestro corpus punitivo, entonces, no se acoge todas las formas de
la llamada Eutanasia, pues slo recoge la Eutanasia a peticin, lo cual no
resulta poltico criminalmente satisfactorio, pues el hecho de que el enfermo
este imposibilitado de expresar su decisin de no seguir viviendo, no quie-
re decir que no este sufriendo, para ello basta contemplar positivamente el
estado mismo que refleja una situacin a todas luces indigna para cualquier
ser humano, cuestin distinta es como valorar dicha presuncin legal. Para
tales efectos se acude a la figura del representante legal, como se hace en
USA o, a su voluntad firmada con anterioridad, aparejado a la concurrencia
de ciertas condiciones, para evitar la arbitrariedad y el abuso277.

Qu debemos entender por un Homicidio a ruego (consentido)? es


aquella accin (omisin) homicida que ejecuta un tercero, a quien se encuen-
tra padeciendo una grave enfermedad, producindose fuertes y ntermina-
bles dolores, siempre y cuando el enfermo se lo solicite de forma expresa,
en base a un estado de plena conciencia de sus actos, mediando un mvil
piadoso y solidario.
La conducta tpica consiste en matar a otro que ha solicitado expresa-
mente que se le cause la muertez78.

Citado por Zuern oe Surns, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 72; Ver al
respecto, Gnncie AnAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., ps. 11-12.
En contra Zuernr oe Sr-rxs, al sealar que permitir que el representante legal pueda
emitir por sf una peticin eutansica con efectos para el representante resulta muy pro-
blemtico, pues contrarale presupuesto de que estamos partiendo den todo el estudio
de los derechos y valores afectados, cual es el derecho a la propia. vida, a vivirla con
dignidad, y en dos, cual es el derecho a la propia vida, a vivirla con dignidad, y en la me-
dida que est admitido, a decdr el momento de su conclusin; Colaboracin al suicidio
y eutanasia, cit., p.80.
Gonzres Rus, J.J.; Formas de Homicidio (ll), cil., p.91.
Tirulo I: De,rros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 151

cuestin importante saber es lo siguiente: entre el Homicidio a ruego


y el suicidio, existe una frontera cuya delimitacin no es empresa fcil. El
homicidio supone en principio, matar a otro en contra de su voluntad, en este
caso, en base a su asentimiento, mientras que el suicidio implica la auto-
ejecucin de la misma persona, en otras palabras su auto-eliminacin, sobre
la base de un hombre libre y responsable; ante el mnimo resquicio de que
la muerte, a pesar de que materialmente la haya realizado la propia vctima,
pero al advertirse rasgos de inconciencia o de ignorancia, de los actos que
esta cometiendo sera una autora mediata constitutivo de asesinato y en el
caso planteado, la muerte debe obedecer a una conducta (tpica) materiali-
zada por el tercero, si ste presta una colaboracin, ayuda al paciente para
que organice su propia muerte, ser imputable segn los alcances norma-
tivos del artcufo 113o del C.P., injusto que recibe una mayor pena que el
homicidio a ruego.
El Homicidio a ruego no constituye la participacin en un injusto ajeno,
primero, porque en el caso delenfermo, no pod hablarse de una conducta
antijurdica, y segundo, p-ique el que tiene eldominio del hecho es elterce-
ro quien ejecuta materialmente el delito, a diferencia del suicidio, donde el
suicida es quien tiene el dominio del hecho, por tanto, en su manos est el
desprendimiento de su propia muerte. En realidad el suicida es un inductor
deltercero que le causa la muerte, que, en cuanto que realiza directamente
los actos ejecutivos propios del hecho, y tiene el control real de su ejecucin,
tiene el dominio positivo del hecho y resulta, pues, el autorz7e.
Ahora primer elemento a destacar, resutta la 'enfermedad incurable",
supone ello, que el sujeto pasivo se encuentra padeciendo de un malque lo
aqueja de forma significativa, que est produciendo estragos en su organis-
mo, a punto talque le est propiciando dolores intolerables. Una enfermedad,
tiene una cierta patologa, puede que se detecte, pero que no se manifieste
an en visibles afectaciones al cuerpo humano, conforme va degenerando
la enfermedad, pues es un proceso, sobre todo el cncer, la sintomatologa
da lugar a un cuadro ms agudo y complicado, generando menoscabo en
las facultades sensitivas y psico-motrices del paciente. De talforma, que no
podemos sujetar la accin tpica, a una probabilidad de lesin en el paciente,
se requere ya la presencia -contrastable y vericable-, de los efectos de la
nfermedad, que deben reflejarse en dolores intolerables.
Si estamos hablando de una enfermedad ncura'ble, debe estar acre-
ditado con un diagnstico mdico debidamente certificado, un diagnstico
emprico, realizado por personas ajenas a la ciencia mdica, no puede dar la
certeza cientfica que tan delicada decisin amerita. No ser aqu aplicable

279 Gozles Rus, J.J.; Formas de Homicidio (//), cit., p. 90.


152 Denecno pENAL - Penrg especral: Tovo I

(...) a una posibilidad de recuperacin espontnea, pues tal supuesto no est


contemplado en el tipo penal: si se trata de un enfermo grave, con dolores
difciles de soportar, pero que segn el estado de la ciencia mdica podra
curar con el tiempo, no resultara aplicable el precepto que examinamos,
seala Zuelnr oE SRLIr.Rs28o.
La incurabilidad debe partir, expresa PEn CReRenA, de una apreciacin
de la situacin concreta y determinada por el lugar y todas las condiciones
que circundan, tanto al paciente como del homicida2sr. Punto de la cuestin
en verdad importante, primero porque no todos en este pas, cuentan con
los mismos recursos para acceder a las ventajas y bondades del progreso
de la ciencia mdica, tomando en cuenta que el seguro social a duras penas
puede darse abasto con una determina y limitada cantidad de asegurados,
muchos han de morir en la espera y en las colas nterminables que se forman
para ser atendidos, slo quienes cuentan con su seguro privado de salud, en
realidad oneroso, pueden ser atendidos bajo los alcances de la tecnologa
mdica, pero por lo menos debe contarse con postas de salud, que pue-
dan acreditar el estado grave de la enfermedad. El grado soco-econmico-
cultural, tanto del homicida como del enfermo deben ser valorados, a fin de
cotejar los elementos que exige la norma para su configuracin tpica, en el
sentido, de que su ausencia puede fcilmente reconducir la conducta a la fi-
gura delictiva de asesinato, con las consecuencias jurdica que ello reporta.
En todo caso, si el enfermo estaba completamente desamparado, no
tena posiblidad de acceder a un mdico, siendo los dolores intolerables y
la pobreza extrema, por lo que la esposa, a fin de dar trmino a tal agona
acomete su muerte, eljuez deber apreciar positivamente dicha situacin,
aunque luego (ex post), se acredite que dicha enfermedad era susceptible
de curar. Lo importante, en todo caso, son los visibles dolores intolerables y
la agnica enfermedad, que han de motivar la accin homicida del tercero,
inducido por el enfermo.
No interesa conocer la gnosologa de la enfermedad, interesa que los
dolores aparezcan ante la mente del sujeto activo como intolerables, claro
est, motivado por los dolores reales que aquejan al enfermo28z.
Elemento de especial trascendencia es el consentimiento del sujeto
pasivo, pues la norma en cuestin, condiciona su realizacin tpica, a la "ex-
presa solicitud", del enfermo, para que el tercero acometa su muerte; por
eso se dice con correccin, que el sujeto pasivo es un inductor, al generar

280 ZuerRr oe Surues, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 76.


281 Pen Cnsnenn, R.; Esfudlos de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 203.
282 Pe Cnanene, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 203.
Trulo I: Deuros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 153

eldolo homicida en el sujeto actvo. Es un pedido, un ruego, una solicitud?,


basta que se exteriorice una voluntad lo suficiente firme e inequvoca, que
de entender al autor, que el sujeto pasivo, desea su eliminacin, no puede
evocar un expresin dubitativa, hipottica, tampoco una resignacin, menos
basada en la broma. En definitiva, requiere la constancia de que el enfer-
mo, hallndose en plenitud de capacidad de entender y querer, demanda de
modo definitivo dicha ayuda283.
La piedad no puede ser entendida en trminos objetivos, sino que
refiere a una especial posicin anmica del autor. No es necesario que el
paciente ruegue, suplique al tercero su muerte, basta que manifieste una
expresa e unvoca decisin.
En el caso que no sea el propio suicida quien se d muerte, la afir-
macin de la libre flisponibilidad sobre su vida demanda la presencia de su
voluntad inequvoca de morir284.
Queda claro, que nuestro derecho positivo, condiciona la presencia
de este injusto, a la voluntad de la vctima. Quienes consideran precisa la
solicitud expresa del sujeto pasivo, ven en ello un refuerzo del papel central
del suicida, que tendra el dominio de un hecho en el que eltercero ejecutor
materialde la muerte coopera con una aportacin necesara28s.
1o. La peticin expresa y seria de morir de un ser humano ha de ser
atendida, de tal manera que su consideracin ha de sobreponerse a cual-
quer valoracin positiva que pueda merecer la contnuidad de su vida.

20. Slo esta voluntad, y su efectiva constancia, pueden permitir un


tratamiento diferenciado de la tutela de la vida de un ciudadano. No existen,
de ninguna manera, seres de mayor o menor valor vital286.
La problemtica, estar en todos aquellos que por una serie de mo-
tivos, no estn en capacidad de conceder un consentimiento eficaz para el
orden legal vigente; nos referimos a los privados de discernimiento y a los
menores de edad. En elcaso de estos ltimos, ponemos la barrera de los ca-
torce aos, pues los mbitos de autodeterminacin humana, conforme a las
disposiclones del orden penal, no pueden seguir las directrices del derecho
civil, cuestiones de poltica criminal abogan al respecto; empero, los meno-
res de catorce aos, requieren de la autorizacin de su representante legal,
esto es, los padres, o quien haga las veces de tutor y/o curador, lo cual hace

283 Zusrnr oe SnLrues, F.l Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 77.


284 Pe Cnenen, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida.. ., cit., p. 2A2.
285 Gozr-es Rus, J.J.; Formas de Homicidio (//), cit., p. 89.
286 CeReonerr Mereu, J.C.; Homicidio y sus formas (y lll):..., cit., p. 105,
ts4 DgnEcHo pENAL - Pnnre especrel: Tor.o I

difcil que eltercero, previamente antes de dar muerte al paciente, solicite au-
torizacin al paciente; por lo general, sera el propio padre quien da muerte a
su hijo, para que finalce el tormento que esta padeciendo. Donde la voluntad
del padre suplantara a la del hijo, lo que puede generar ciertas dificultades,
que deben ser valoradas concienzudamente por el juzgado pues puede que
el hecho deba ser reputado como un parricidio.
Puede presentarse errores sobre la edad cronolgica de la vctima, que
pueda hacer suponer al autor, que se trata de un mayor de catorce aos.
Tratndose de privados de discernimiento, igualforma, sera su repre-
sentante legal. Debe apuntarse al convalidar el principio de igualdad, todos
los ciudadanos sin excepcin tienen el derecho de llevar una vida digna.
Puntos en discusin que deben ser adecuadamente analizados, pues el au-
tor, por su nivel cultural, no ha de saber que ncamente aquellas personas
con capacidad legal de consentimiento, pueden solicitar su muerte, a efectos
de la atenuacin punitiva.
La modalidad tpica puede abarcar tanto la forma de accin, como de
comisin por omisin. De acuerdo a la definicin que se dio sobre la Euta-
nasia, queda claro, que la abstencin de suministrar ciertas medicinas por
parte del enfermero, al enfermo que requiere de ellas, para seguir viviendo
o para superar la grave enfermedad, implica la no realizacin de una accin
orientada estabilizar un peligro de aptitud de lesin, por quien por ley estaba
obligado a hacerlo (Garante)28

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Primero, recalcamos la naturaleza dolosa de este delito, se elige con-


ciencia y voluntad de dar muerte a una persona, de plano se descarta la
modalidad culposa, no slo por cuestiones de legalidad, sino tambin por el
nimo que se exige en este njusto.
Pues, parece que la tipcidad subjetiva, aparte deldolb, exige un factor
anmico de especial relevancia: que el autor haya actuado bajo un mvil pia-
doso, un elemento que manifiesta los sentimientos ms nobles que inspira
una sociedad humanista, basada en la solidaridad.
El hecho de que un individuo ayude a otro, a dar fin a los interminabies
dolores, mediando su muerte, grafica los lazos de mayor sensibilidad, que
inspira la raza humana. La piedad es obra de nuestra propia naturaleza,
el impulso de detener las injusticias, de hacer frente a la arbitrariedad, de

287 As, Gorzr-es Rus, J.J.; Formas de Homicidio (ll), cil., p.92.
Tirulo I: Delrros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 155

empujar hacia un orden social ms justo, en este caso, dando fin de los inhu-
manos padecimientos que sufre la vctima, por ello nos preguntamos en este
caso s verdaderamente estamos ante una vctima.
Las exigencias sociales orientan y condicionan al intensidad de la pie-
dad, de suerte que todas las personas que vivan en esta atmsfera tienen
que respirar y sentir la norma cultural colectiva2Es.

Entonces, para que se de el tipo penal in examine, se requiere la ve-


rificacin probatoria de este singular mvil; pues si a pesar de que el sujeto
pasivo se encuentra padeciendo de una grave enfermedad y que de ella
se desencadenan sufrimientos intolerables, no se podr afirmar, si es que
se advierte que el autor'actu motivados por otros fines; v.gr., de hacerse
heredero del causante, en este caso sera constitutivo de asesnato. De ah,
que resulte importante mantener la incriminacin de esta conducta, pues de
no ser as, muchs pretenderan la impunidad, apelando al mvil piadoso, el
cual debe probryse en el proceso penal.
La contribucin de la vctima, a efectos de darse la realizacin tpica,
es fundamental, al punto que debemos considerarla como una instigadora, si
previamente ella no inciden en el plano determinativo del utor, no podemos
dar por sentada esta figura, con los reparos antes anotados, cuando ella esta
neutralizada de exteriorizar su consentimiento.

5. AUTORA Y PARTICTPACIN

Autor slo es aquel que tiene el dominio del acontecer tpico, quien
tiene en sus manos la realizacin y/o frustracin del emprendimiento delicti-
vo; por tanto, slo ser aquel que da muerte a la vctima, mediando el mvil
piadoso, el sujeto pasivo vendra a ser el instigador. S puede admitirse la
coautora, en cuanto a una divisin del trabajo, que dos colaboren activa-
mente para poder matar a la vctima, en la etapa ejecutiva deldelito, siempre
y cuando en ambos concurra elelemento especialdeltipo subjetivo del injus-
to. Al presentarse la colaboracin en la etapa preparatoria, si por ejemplo B
le consigue a A elveneno mortal, para que pueda eliminar a C, quien padece
de una enfermedad incurable, ser calificado como un cmplice, cuando en
ltambin concurra el mvl piadoso, sin necesidad de valorar la clusula de
incomunicabilidad prevista en el artculo 260 del C.P.. No habra objecin al-
guna para ello, pues silo que reviste de atenuacin es la intencin delsujeto,
ello es lo que finalmente debe valorarse, de todos modos, l partcipe debe
saber que esta colaborando en la comisin de un Homicidio a petcin.

288 Pe Cesnen, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 205.
156 DeRgcHo pENAL - P,nre espEcrel: Tor'o I

sulclDlo
Art. 1I3.- "El que instiga a otro nl suicid'io o lo ayuda a cometcrlo, serr
rcprimido, si el suicidin se ha consuntad.o o itentad'0, cofl Pena pril)a.tipa
de libertad n0 rnenor de uno ni m'aym de atatro aios.
La pena ser no manor dc das ni ?n&!or d.e citzco aios, si cl ogentc actu
por an mtivil ego*a".

1. ASPECTOSGENERALES
Conceptuamos al homicidio a peticin, como aquella accin homicida
que un tercero ejecuta sobre la vida de una persona que padece de una
grave enfermedad, a fin de que cesen los interminables dolores que atacan
la propia dignidad humana, propiciando una actitud solidaria por parte del
autor; entonces, es la muerte que un tercero propina sobre la vctima. Pero,
la muerte no siempre obedece a l conducta deliberada de un individuo o,
bajo un mvilpiadoso.
Considero que el Homicidio a peticin acontece cuando el sujeto no
esta en capacidad de organizar su propia muerte, cuando psquica o fisiol-
gicamente no esta en posibilidad de auto-eliminarse; en cambio cuando sta
decide por si misma, lograr dicho resultado, aparece el llamado "Suicidio".
La misma vida humana significa muchas veces enfrentar circunstan-
cias de la mas variada naturaleza, lamentablemente no siempre son grata,
cmodas, felices, pues aparecen sucesos que por su naturaleza adversa
provocan una serie de reacciones negativas en el individuo. Las frustracio-
nes de no haber alcanzado un proyecto personal, el drama por la muerte de
un ser querido, el continuo e inevitable desempleo, la ofensa de ser ultrajado
de la formas ms indigna, el resentimiento hacia el ser humano que nos dejo,
la baja autoestima, el menosprecio del colectivo; son todas estas situacones
que en ciertas personas puede propinar un estado agudo de crisis emo-
cional, que a ciertas personas puede llevar al suicidio, como la forma ms
fcil de huir de los problemas, pues en vez de enfrentarlos, se decide por la
muerte; aunque se dice que no puede mantenerse que el suicidio es slo
una decisin adoptable en casos de grave depresin u otra alteracin ps-
quica, pues la historia y la sicologa nos muestran repetidamente casos de
muerte voluntaria decidida por personas plenamente capaces, que deciden
libremente haber concluido su ciclo vitalzss. Algunos deciden su muerte, por
cuestiones de honor, a travs de una decisin debidamente razonada.

ZusrR oe SrrNs, F.', Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 61


Trwo I: Deltros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 157

En el Per, los ndices del Suicidio, revelan ndices alarmantes, todos


los das en las noticias, nos enteramos de la autoeliminacin de un conciu-
dadano, ora por una depresin sentimental ora por una situacin econmica
agobiante, pero lo ms grave a todo esto, es que muchos de esos suicidas
son tambin a su vez homicidas, antes de propinar su propia muerte, ultiman
a sus supuestos seres queridos. Muy por lo general, en el caso de los ho-
micidios pasionales, cuando un miembros de la pareja es dejado por el otro,
primero mata alser amado, y luego sigue el suicidio. Astambin, las madres
abandonadas a su guerte con sus menors hijos, propicia no slo su propia
muerte, sino tambin la de los infantes. En ambos casos, se advierte una to-
tal cobarda, primero porque los sentimientos no conceder derecho alguno,
a dar muerte a la pareja, nadie se puede reputar dueo de nadie, tampoco
de los hijos; segundo, ninguna persona tiene la potestad de.disponer la vida
de otra persona. , .

Son en realidad, situaciones fatales que requieren de todo un estudio


psicolgico, para poder analizar las causas y/o factores quei,llevan al hombre
a organizar su propia muerte, lo que interesa al Derecho penal, es cuando ter-
ceros intervenen para coadyuvar al suicida para que alcance su propsito.
De igual forma a lo dicho en el artculo anterior, la vida hurnana no es
un bien jurdico disponiblezeo, no lo es tampoco para su titular, pues si no fue-
se as, no se explica porque la participacin del tercero en el marco de una
decisin -libre y responsable- del suicida, haya de ser penalizada, tal como
tambin se advierte en elcaso del homicidio a pecin. Fundamentos poltico
criminales abogan por la desincriminacin de la actuacin del suicida2sl, la
cual no es por tanto tpica2e2; la pena, con arreglo a sus finalidades preven-
tivas han de colapsar, si que dicha conducta fue penalizada. No se puede
sostener racionalmente, que se deba intimidar al colectivo, cuando una perso-
na concientemente intenta auto-eliminarse, no se puede pretender disuadir a
costa del sufrimiento de un ser humano; por su parte, incidir en la prevencin
especial es todo un despropsito, de recluir al desviado, a fin de que se reha-
bilite de qu, encerrarfo en prsin no es de ninguna forma la solucin, sino de
sugerirle que se someta a un tratamiento psicolgicozs3, claro esta cuando el
suicida no ha logrado su cometido. Los cometidos que deben desplegar las
normas jurdico-penales, han de consistr en evitar que los individuos come-

290 En contra GoNzALEs Rus, J.J.; Formas de Homicido (ll), cil., p. 79; Vnr-r-e Murz, J.M.;
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, ciL, p. 72; Gancln AnH, M.; Eufa-
nasia y disponibilidad de la propia vida, cil., p.20.
Ver al respecto, NuEz, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, lll, cit., ps. 140-
141: Vid., GnclAnA, M.; Eutanasia y disponibilidad de la prcpia vida, cit., p. 20.

292 Ag!, VltF Mya J,M, Comegtarios a,Ia Parte Especialdel Derecho Penal, cil., p.70.
293 Asf, Zuarnr oe Seuxns, F.i Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 62.
158 DenecHo pENAL - PaRre especll: Torro I

tan estados disvaliosos de conducta, de que respeten los bienes jurdicos de


sus congneres. Requisito que no se cumple en el caso del suicidio.
Ahora bien, de todas formas, no respondemos an, el porque la con-
ducta de terceros que colaboran ylo instigan a la autoeliminacin de una
persona, deban responder penalmente; en todo caso, como un suceso que
no es tpico n antijurdico para su titular, s lo puede ser para l.instigador
y para el cmplice. Por lo que se dice, que la intervencin deltercero en el
suicidio de otro, no se reprime a ttulo de participacin en dicho injusto, sino
adquiere sustantividad propia, cuando el autor ayuda o instiga a otro para
que se suicideFsa. constituye la nica va para que dichos comportamientos
puedan ser penalizados, adquiriendo tipicidad penal especfica, segn las
reglas generales de autora y participacin la ayuda e instigacin al suicidio
no deberan ser objeto de punicin.
Debemos partir que las decisiones autonmicas de los ciudadanos no
pueden ser valoradas de forma aislada o dgase de forma absoluta, es que
cuando la vida humana esta de por medio, otros intereses -dignos de protec-
cin-, deben ser tambin puestos en relieve. Siendo la vida humana un bien
jurdico indisponible, sin embargo no resulta punible la conducta de quien se
decide matar por cuestiones de poltica criminal, a fin de no devaluar dicho
inters jurdico, es que se prohbe penalmente que terceros coadyuven a tal
decisin, pues las relaciones humanas se basan en el fiel respeto por los
valores superiores; todo lo contrario, los individuos deben de buscar per-
suadir al potencial suicida para que abdique en tan drstica determinacin.
Mxime, tomando en cuenta la propia naturaleza humana, que a su veces
tiende a aprovecharse de la desgracia ajena. Quien sabe que el amigo esta
fatalmente deprimido por la muerte de su mujer y su menor hijo, pero ansia
a su vez a quedarse con el controltotal de la empresa que ambos compar-
ten como socios mayoritarios, lo instiga a su autoeliminacin o simplemente
colabora en el suicidio ya decidido por su titular. Por eso que sea deseable
cerrar la posibildad de que terceras personas puedan manipular un proceso
tan delicado, evitando eventuales abusos que en materia de proteccin a la
vida deben ser firmemente atajadoszes.
Se incrimina en todo caso, la participacin de terceros, en vista de que
la autoeliminacin de una persona, por las circunstancias en que sta se
produce, en vista del particular estado anmico del suicida, en cuanto a un
estado de vulnerabilidad podra dar concrecin a conductas manipuladoras,
por lo que su no incriminacin podra dar lugar a un debilitamiento en las
funciones tuitivas que ha de desempear el Derecho penal.

294 As, Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial,lll, cit., p. 142.
295 Gozss Rus, J.J.; Formas de Homicidio (lt), cil., p. 79; para Vnr_le Murz, se debe
acudir a fuentes cercanas, a la tica o a la religin, para justificar la existencia de este
precepto; Comentarios a la Parte Especial del Derecho penat, cit., p.73.
Tirulo I: Delrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA SALUD 159

En otras palabras el mensaje es el siguiente: si quieres propicia tu


muerte por tus propios medios, pero en la materializacin de dicha decisin
no pueden involucrarse terceros, pues para ellos dicha intervencin resulta
prohibida penalmente.

Cuestin distinta, es que no existe el deber de los ciudadanos de evi-


tar que otros se suiciden, si eso, sucede dicho tercero no puede ser objeto
de punicin, pues no se da una complicidad por omisin, y tampoco seria
una Omisin de peligro, en vsta que se descarta la situacin de garante.
No obstante, se advierta una relacin de parentesco entre ambos, pues la
reprobacin tico-social que ello puede significar no puede dar lugar a una
reprobacin jurdico-penal; a menos que se trate de una persona que no esta
en condiciones psquicas normales. Ejemplo particular sera quien deja una
pistola cerca de otra, de quen ha odo su deseo inevocable de matarse.

Recapitulandb, si bien insistimos en que la vida humana no es un in-


ters jurdico disponible -como bien vital que no puede ser considerado de
forma abgoluta-, s ha de advertirse cierta relatividad de disponibilidad por
parte de su titular, lo cual no alcanza a terceros; pareciese un doble mensaje,
pero que en realidad encierra un fin legtimo: la tutela de la vida humana. En
suma: desde el punto de vista constitucional, cabe perfectamente admitir la
licitud de ejecutar la propia muerte, pero establecer que la disponibilidad slo
es ejercitable por terceros (sustituible) en caso de imposibilidad del titular de
la vida o en otros supuestos excepcionales2eo.

En lo que la legislacin nacional abarca al respecto, dando lugar a la


instigacin y al ayuda al suicidio, slo la primera dq elfas eyela un disvalor
suficiente para poder ser penalizado, en cuanto a la necesdad y mereci-
miento de pena, situacin tal, que no acontece en el caso de la colaboracin,
pues slo prestar una ayuda a quien ya esta decidido a matarse, no adquiere
relevancia suficiente de disvalor. Al igual el suicida, puede alcanzar su obje-
tivo, mediando cualquer otro tipo de ayuda. Presentes todas las garantas,
cautelas y requisitos precisos para asegurar la autntica naturaleza suicida
de la decisin, la opcin de criminalizacin no es mas que una burla a la
efectiva vigencia y trascendencia de los derechos constitucionales del ms
alto rango, escribe Mont-es Pnfszs7'

2. ANUSIS TPCO DEL SUICIDIO, CONCEPTO

Et suicidio consistira en la muerte que su popia titutar organiza, sea


,nediando una colaboracin de un tercerc para poderlograrconcrecin tlpica

296 Gncf AaAH, M.', Eutanasia y disponibilidad de Ia propia vida, cil., p.22.
2g7 Vrr-E Murz, J.M; Comentarios a ta Parte Especiat del Deiecho Penat, cil., p.77.
r60 DeRscHo pENAL - Pnnte Esprclr-: Tot'o l

o, cuando la decisin suicida obedezca a la induccin de ofro. Es decir, la


causacin de la muerte se configura como un hecho propio, no como un he-
cho ajeno aceptado2eE. ToRro LpEz define al suicidio como "la muerte querida
de una persona imputable".
La deflnicin propuesta por el penalista espaol, da lugar a un premisa
fundamental: slo puede ser reputado como suicidio, aquella decisin que
emana de un sujeto libre y responsable, desprovisto de cualquier coaccin,
intimidacin y/o violencia, pues dichos vicios e la voluntad pueden llegar a
convertir a dicha accin en una autora mediata por el tipo penal de asesinato,
segn las bases normativas y materiales que rigen la autora y participacin.
Un individuo que se encuentra mermado en sus facultades psico-motrices,
puede erigirse en presa fcil de terceros -en un instrumento-, para mani-
pularlos a voluntad (dominio), y acometer su propia muerte, configuracin
de las cosas que no puede ser reconducido al tipo penal de suicidio. DrcHo
EN orRAS eALABRAs: el suicida siempre debe mantener el dominio del hecho.
Debe tratarse de una persona con bapacidad de discernimiento.
Deber, pues excluirse la calificacin de suicidio si el sujeto es menor
de edad, incapaz, enfermo mental- a los que habra que asimilar, a estos
efectos, cualquier perturbacin psquica depresiva que conduzca al "sndro-
me presuicial"- o cuando el consentimiento es objetvo por violencia, engao
o cualquier otro viciozes. En el caso de nuestro derecho positivo me inclin por
que el consentimiento a los menores de edad, se reduzca a los catorce aos,
en vista de la sistematicidad que se sigue en el caso de los delitos sexuales,
al margen de la rracional modificacin producida por la Ley No 28704.
Al respecto se proponen frmulas interpretativas que han de incidir, en
una respuesta diferenciada, cuando un imputable relativo se trata, de que
la mnima capacidad de comprender el alcance del acto que esta realizan-
do, sea constitutivo de suicidio y no autora mediata de homicidio. Ello debe
abocar, como afirma Monnues Pnnrs, al intrprete a utilizar complementaria-
mente el criterio de la capacidad natural de comprensin y juicio, o ms es-
pecficamente, la capacidad para comprender el sentido y trascendencia de
la resolucin de voluntad en relacin con el bien jurdico protegido3oo. En todo
caso, ser eljuzgado que en el caso concreto deber valorar con suma par-
simonia, si el suicida contaba o no con facultades mnimas de aprehensin
ntelectiva de la actividad que dio marcha con su propia conduccin.
Cuestin importante, ya en orden a configurar el suicidio, resulta de
aquel suicidio en simultneo, cuando ambos amantes, se ponen de acuerdo

298 Monrrs Pners, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p.75.
299 CRao{erL Mareu, J,C.; Honicidio y sus formas (y lll):...,cit., p. 99.
300 Vue Mu2, J.M; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p.76.
Tirulo I: Dellros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD l6t

en que cada uno de ellos organzar y ejecutar su.propia muerte, pero en el


nterin, uno de ellos desiste, dndose muerte slo uno de ellos. Cul sera
la problemtica? Si al suicida frustrado se le puede atribuir algn tipo de res-
ponsabilidad penal por el suicidio del otro; en principio por intentar su propia
muerte, de ningn modo podr ser reprimido, pero con respecto al otro, po-
dra darse la punibilidad, siempre y cuando, el sobreviviente est incurso en
algunas de las formas que describe el artculo 113o del C.P., determinando
dicha decisin suicida o de haber colaborado en ella301; en cambio si ambos
deciden dispararse uno al otro, y por obra del azar, el disparo no da en el
blanco en el caso de uno de ellos, el sobrevivente ser reprimido a ttulo de
autor de un homicidio smple.

2.1. lnstigacin al Suicidio

En trminos generales la instigacin es concebida en la doctrina, como


una presin psicolgica intensa que ejerce el instigador, sobre el instigado,
para que ste ltimo de concrecin materal a un hecho punible determinado.
No puede ser un mero consejo, sugerencia e idea, debe ser un acto demos-
trativamente inequvoco, de llevar al autor a la realizacin de un delito, que
no hubiese realizado3oz, si es que el instigador no le hubiese provocado la
decisin determinativa (dolo);finalmente la instigacin slo resulta reprimible
a ttulo de dolo303. La presin psicolgica no puede dar lugar a una coaccin,
pues de esta forma se perde el poder conductvo de la esfera decisoria del
sujeto, dando lugar a un homicidio. lmporta en todo caso incdir, en los juicios
de valor que ha de tomar en cuenta una persona, para optar por una delibe-
racin delictiva. No podr hablarse que hay instigacin, cuando el autor est
ya casdecidido a cometer el delito, y la persona de atrs no hace mas que
darle elempujn final, para que el primero se decida finalmente.
Para que la instigacin pueda ser eficaz, slo podr entenderse con-
currente cuando la induccin se dirija a una persona que no ha adoptado la
decisin de suicidarse, de modo que se excluir del mbito tpico las con-
versaciones entre un tercero y la persona que ha adoptado la decisin de
suicidarse, o que est en la fase de elaboracin personal de tal decisin, y
ello fuera cualfuese la opinin que al respecto expresase eltercero: el orde-
namiento jurdico no impone un deber de tratar de disuadir al suicida, ni de
impedir comportamientos que no son lcitos, y que entra dentro del "agere
licere" (...)too.

30'l Asf , Pen Casnene, R.; Esfudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida. .., cil., p. 213,
302 Asf, CnneoNell Mareu, J.C.; Homicidio y sus formas (y lll), cil., p.99.
303 Asi, Ar-oHso oE Esc'ttt-t, A.i Del Homicidio y susformas, cit., p. 56.
304 ZusrR oe SlNs, F.', Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 65.
t62 DeRecHo pENAL - PRRrg sspecll: Touo I

El hecho de que existan ciertas personas proclives a cometer ciertos


delitos, no obsta a que stos sean susceptibles de ser instigados, basta para
ello, de otro, que ejerza la influencia determinativa, talcomo lo sealamos en
el anlisis del asesinato por lucro. Eso s, la instigacin debe ser directa, del
instigador al instigado, siendo suficiente que venga precedido por la voluntad
de que se ponga en peligro un bien jurdico -penalmente tuteladoi.
En elcaso delsuicidio, el acto de instigacin del instigador debe estar
dirigido directamente a que la persona, 'no vale la instigacin en cadena-,
tome la decisin de auto-eliminarse; cuestin a saber, es que el instigador
de ninguna forma puede intervenir en los actos ejecutivos del suicidio, si
lo hace a ttulo de colaborador, concurrira una superposicin de eventos
participativos, que habra de inclinarnos por la instigacin, al constituir en
una modalidad ms intensa., y si dicha intervencin adquiera ya la forma de
ejecucin tpica, es decir, es l quien de propia mano produce la muerte del
otro, ser un caso de homicidio.
Tema a destacar, es la especial caracterizacin psico-fsica, en que
se encuentra el supuesto suicida, en elsentido que una merma significativa
en sus capacidades psico-motrices, lo podra convertir en un instrumento
(carente de irnputabilidad) en el hombre de atrs, por lo que ya no se tratara
de un suicidio, sino un homicidio por autora mediata3os. El suicida siempre
debe tener el dominio del hecho. En el ejemplo de una pareja que se encuen-
tran en el automvil del hombre, quien maneja a una velocidad desmedida
con toda la intencn de caer en un despeadero -a fin de ultimar su vida-,
siendo que la mujer va en el asiento del co-piloto, sin haberlo acordado con
ella, ms bien ella le pide que pare, pero no le hace caso y finalmente mue-
ren ambos. Sera un caso de suicidio atpico para el hombre, y homicidio
con respecto a la mujer, claro que procesalmente hablando, ya no hay nada
que hacer; y si hubiese mediado acuerdo de la mujer, a lo ms un Homicidio
consentido, que no es lo mismo que un Homicidio a ruego. Para que pueda
haber una instigacin, uno de ellos tendra que haber convencido al otro,
siempre y cuando el instigado fuese quien domino la accin que dio curso a
la causacin de su propia muerte.

2.2. Ayuda alSuicidio


El artculo 1130 del C.P., no slo penaliza la instigacin al suicidio,
sino tambin reprime penalmente aquellas conductas colaboradoras306, que

305 As, GoHzALes Rus, J.J.; Formas de Homicidio (ll), cil., p,84.
306 En el caso del C.P-espaol de 1995, en su artculo 143o se hace alusin a la Coopera-
cin necesaria al suicidio; entendemos que ello importa una complicidad primaria, segn
nuestra opinin, en el sentido de que la contribucin del tercero, tiene que haber sido im-
prescindible para que el suicida haya podido lograr su muerte, no cualquier contribucin.
Tlrulo I: Dsrnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD t63

coadyuven de forma efectiva para que el suicida pueda acometer su propia


muerte. A diferencia de la instigacin al suicidio, se advierte una persona ya
decidida a propiciar su propia autoeliminacin, slo que para consumarlo re-
quiere de la colaboracin de un tercero, quien dolosamente presta su auxilio.

Primero la colaboracin al suicidio, debe presentarte mediante una


aportacin efectiva e idnea para que el suicida pueda perpetrar su elimina-
cin, debe ser aquella que efectivamente utiliza el suicida para configurar su
muerte, pues siesta no era idnea para el suicida y logra su muerte, valin-
dose de otros medio, no resultarfa punible dicha intervencin, siendo sta
pues si colabora con un palito de fsforo
,idnea para la consecucin delfin,
o con una pistola de aire, no podr hablarse de una ayuda eficaz. Segundo,
dicha colaboracin no puede ser de orden psicolgico, en todo caso dara
,[ugar a una instigacin al suicidio3o7. Tercero, no
puede darse ayuda alguna,
'si el suicidio ya se consumo, a pesar del compromiso prevo, y cuarto, debe
tratarse de una complicidad primaria, aquella que imprescindible para que se
ipueda consumar el suicidio.
Quien tiene el dominio del hecho es el suicida, donde el colaborador
presta una aportacin, para que el primero alcance su cometido, por lo que el
segundo debe saber que esta coadyuvando a la autoeliminacin de un terce-
ro. Si un vecino, de forma tranquila, le solicita a otro que le preste un cuchillo,
quien se le da, pensando que es para usarlo en cuestiones de cocina, no ser
punible, a pesar de la muerte del requriente, en tanto, su colaboracin debe
ser reputada como un acto inocuo, carente de relevancia jurdico-penal. Sien-
do as, la ayuda al suicidio debe de darse siempre a ttulo de dolo.
Estos actos en ningn caso pueden estar constituidos por acciones
directas sobre el cuerpo del sujeto, consistentes en lesiones3oo. Deben ser
actos que no rebasen el llmite de la complicidad3oe. En efecto, la colabora-
cin debe ser entendida como la entrega del arma, del veneno o de cualquier
otro objeto, idneo para que el suicida pueda concretizar su objetivo, si ya
se produce un acto que recae sobre la integridad del cuerpo humano, dara
lugar a un caso de lesiones consentido.
Slo resulta admisible la forma comisiva, pues el tpo penal exige la
efectiva contribucin por parte del colaborador al suicidio, por lo que no re-
sulta vlido la modalidad omisiva3to.

307 Asl, Sorn, S.; Dereco penal argentino, T. lll, cit., p. 109; Nuez, R'; Derecho Penal
Argentino. Parte Especial T. lll, cit., p. 146.
308 Soun, S.; Derecho penal argontino, T. lll' cit.' p. 108.
309 Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit.' p. 145.
310 En contra Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit.' p. 146.
t64 Denecuo pENAL - P.nrE r.speclnl: Tor.o I

3. LA MUERTE DEL SUICIDA


Se ha puesto en cuestn en la doctrina, si la instigacin en el suicidio,
para ser punble requere que se produzca la muerte del suicida. JoncE Bn-
RRElRo, entiende como requisito para el castigo del inductor que el instigado
haya ejecutado la accin suicida, excluyndose las formas de imperfecta
ejecucin3l1; ello con respecto a la legislacin penal espaola conforme el
artculo 1430 del C.P. espaol. El artculo 113o del C.P. peruano es claro, al
sealar que ser reprimido: el que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a co-
meterlo, sin embargo de su propia redaccin tpica, ha de verse que tambin
resulta punible las formas de imperfecta ejecucin (tentativa).
Consideramos de lege ferenda que la punicin debera estar condi-
cionada a la causacin efectiva del resultado, la sustantividad singular del
injusto de este tipo penal a'si lo aconseja, tomando en cuenta el carcter
impune de la conducta de quien sera autor del mismo (suicida), de acuerdo
a criterios de Justicia Material; lo que no puede dar entender que se trata de
una condicin objetiva de punibitidad3l2, pues la muerte es un elemento que
esta dentro del marco del injusto tpico (disvalor del resultado). En palabras
de PERn CReRena, en este delito hay una exigencia: la obtencin parcial o total
del resultado querido3r3.
Finalmente cabe sealar, que la actuacin antijurdca del autor, impul-
sado por un mvil <egosta>, es reprimida por el legislador con una pena ms
sever. Escudriar en los nimos que motivan al mputado cometer tal o cudl
delito, es una tarea harto complicada por eljuzgador, tomando en cuenta las
limitaciones probatorias que acontecen en el Proceso penal. Considero que
bastalque el agente haya actuado en contra del precepto normativo, contra-
vniendo la funcin motivadora de la sancin, con ello el dolo, sin necesidad
de requerirse bajas pasiones o motivos ftiles; de acorde a un Proceso penal
acusatorio, donde la culpabilidad que debe acreditarse debe ser en puridad
jurdica.

311 Citado por ZuerR or Seurs, F.i Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 65; As,
GoNzLEs Rus, J.J.; Formasde Homicidio (ll), cil., p. 83; En contra CnneoNerr Mnteu,
J.C.; Homicidio y sus formas (y lll):.., cit., p. 102.
312 En contra Sor-en, S., Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 109.
313 Pe Canen, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p.213.
Cepirulo ll
LOS DELITOS DE ABORTO

1. MARCO APROXIMATIVO, ALCANCES DE POLNCA CRIMINAL

La vida humana -digna de proteccin penal-, no se circunscribe a la


persona que vive de forma independiente, fuera del claustro materno, sino
tambin a la vida en formacn de conformidad con la finalidad teleolgica
del Derecho penal, plasmada en el artculo lV delTtulo Prelimnar del C.P.,
de comn idea con el artculo 1o del Cdigo Civil concordante con el artculo
2.1 de la Ley Fundamental. Un planteamiento humanista que coloca a la vida
humana como primer valor de la cspide normativa que se simboliza cons-
titucionalmente.
Los delitos de aborto en comparacin con los delitos de homicidio,
reciben una pena atenuada, ello en.consideracin al principio de lesividad
fundamentalmente, y al hecho contrastable, que la vida en formacin es un
proyecto que an no adquiere concrecin propia a diferencia de la vida hu-
mana ya lograda, lo que no quiere decir, que la primera de ellas merezca una
proteccin menos intensa.
En estos injustos, y ello hay que ponerlo de relieve, no slo debe
valorarse el inters digno de tutela, del nasciturus, pues aparecen tambin
otros intereses que ameritan ser valorados, nos referimos a la madre31a,
quien en su vientre ha de llevar al concebido todo el tiempo que dure la
gestacin, y ello genera para ella, un esfuerzo grande y encomiable, sobre
todo cuando se trata de una madre softera o abandona, de bajos recursos
econmicos, que tiene que lidiar sola frente a los avatares de la vida, pues
debe ocuparse de su propia vida y de quien se encuentra depositado en sus
entraas. Punto en discusin trascendental para definii la correcta poltica
criminal que ha de trazarse en los delitos de aborto, dando lugar propiamen-
te al sistema de penalizacin elegido.

314 GoHzAr-es Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 109; Busros Rlnez, J.;
Asf,
Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 56-57.
166 Denrcno pENAL - Pnnrr especl: Tovo I

La poltica crimnal del aborto debe ser amplia en este sentido, no pue-
de apostar a una visin restrictiva de las cosas, de apuntalar nicamente a
una criminalizacin a toda consecuencia, puede resultar nefasto, inhumano
en algunas oportunidades. En talvirtud, el Estado a partir de polticas socia-
les concretas, debe orientarse a tutelar el derecho del concebido, la integri-
dad de la madre y afianzar verdaderos programas de planificacin familiar,
rnediante la imparticin de mtodos preventivos, los cuales no pueden ser
calificados como abortivos. Ah, esta el meollo della cuestin, cuando la igle-
sia catlica y los sectores conservadores de la sociedad salen a la palestra,
a denunciar cualquier intento de afianzar polticas de planificacin familiar
(mtodos anticonceptivos) so pretexto de cautelar filosofas enquistadas en
posiciones que no se condicen con las bases de un sistema democrtico
pluraly tolerante, tal como se desprende de los dspositivos constitucionales
vigentes.
Como apunta Hunroo Pozo, la iglesia se opone a su utilizacin y ad-
mite como nico medio de control de nacimientos el que tiene en cuenta
los periodos de esterilidad de la mujer3rs. Tomndose en cuenta posciones
enquistadas, en cuanto a los fines de la matrimonio, slo llevadas a la pro-
creacin, lo cualevdentemente dista de ser as, la pareja puede vlidamente
decidir no tener h'rjos, decisin que slo les incumbe a ellos, por lo que el
Estado no tiene porque intervenir, y para talfin, los mtodos anticonceptivos
son una opcn legtima para la pareja. Posturas neo-conservadoras, condu-
cen a una penalizacin del aborto. Lo cual resulta incompatible con las ba.ses
de un Derecho penal democrtico, basado ei'r el mtodo resolutivo de los
bienes jurdicos en conflcto. Ningn inters jurdico puede ser entendido de
forma unilateral y absoluto, sino segn la escala de valores que se glosa en
la Ley Fundamental. De ah, que se hayan recnocido certas exenciones de
pena, cuando se debe ponderar otros intereses jurdicos, propios del estado
de necesidad justificante. I

Para la adopcin de una adecuada y objetiva poltica contracepcional


en nuestro pas, debe partirse del reconocimiento de que en la problemt-
ca del aborto no le corresponde el principal rol a la legislacin penal316. De
conformidad con los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, deben
procurarse la articulacin de respuestas estatales, insertas en el campo de
la poltica social, que puedan -de forma coherente-, plantear una serie de
opciones a las parejas, para que puedan elegir el mtodo anticonceptivo
ms adecuado, en orden a evitar la proliferacin de prcticas abortivas, que

315 HuRtoo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,2 (Aborto), cit., p. 5; Ver al
respecto, Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., ps. 159-160.
316 PE Csnen, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p.250.
Tfrulo I: Delnos coNTRA LA vtDA, EL crJERpo y LA sALUD t67

ponen en riesgo la vida de la gestante, al realizarse en condiciones antihi-


ginicas por personas empricas. Fijar la cifra negra de la criminalidad, en
el caso de los delitos de aborto, es en realidad muy complejo, en vista de la
clandestinidad que campea en estas prcticas, que impide su verificacin,
de ah la escasa jurisprudencia al respecto.
El libre acceso a la informacin sobre la sexualidad, las funciones re-
productoras, el control de la natalidad, la planificacin familiar y los servicios
de salud especializados deben formar parte de una adecuada poltica de
prevencin317. En la doctrina constitucional, Dfnz Muoz, escribe que la vida y
la integridad de la mujer se ven seriamente amenazados por embarazos no
deseados que terminan en abortos practicados en condiciones clandestinas
sin el cumplimiento de las ms elementales reglas de higiene. La Organiza-
cin de las Naciones Unidas ha sealado que la tasa de mortalidad materna
podra disminuir entre 20o/o y 35% si se previenen embarazos involuntarios
mediante el acceso a la planificacin familiar, toda vez que constituye un
derecho de las personas, tal como se regula en el artculo 10, inciso h),
de la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer el "acceso al material informativo especfico que contribuya
a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la informacin y el
asesoramiento sobre planificacin de la familia'3r8.
Se debe despojar a estas polticas sociales de atisbos pseudos-con-
servadores, que empaen dicha labor, actuando de forma decidida en la
escuela (cursos de educacin sexual) y en las poblaciones de todo estrato
social y/o cultural. No hacerlo es colocarse una venda en los ojos y no ser
vidente ante una realidad, que advierte un inico precoz de la actividad sexual
de los adolescentes.
Resulta paradojico que mientras algunos Estados europeos de occi-
dente, articulan polticas sociales dirigidas a fomentar la natalidad, median-
te la subvencin de una serie de aspectos (laborales, econmicos, seguro,
etc.), en vista de su baja tasa de nacimientos;en el Per, como en el resto de
las Naciones Latinoamericanas sucede todo lo contrario, pues demogrfica-
mente se advierte un crecimiento incesante y cada vez ms progresivo de la
tasa de la natalidad, sobre todo en las capas socales ms pobres. Punto de
la cuestin que da una lectura en realidad desoladora, basta con ver dfa a
da, en las calles de nuestras ciudades, en las esquinas de todo lugar, cuan-
do unO para Con su vehfculo en un semfOrO, como Se acercan lOs infantes
de menuda edad, a mendigar por unas monedas, y atrs de ellos, se ubican
los adultos, quienes utilizan a estas indefensa criaturas, los mismos padres,
hasta se sabe que son alquilados algunos nios para ejereer la mendicidad.

317 Pr Cnsnen, R.; Esfudrbs de Derecho Penal. Delitos contra Ia vida..., cit., p' 250.
318 Dtz Muoz, O.i La proteccin Constitucional del deracho a la vida del Concebido. En:
Dilogo con la Jurisprudencia, diciembre del2Q07,Ao 13, No 111, cit.' p.40.
168 DERecHo pENAL - PnRre sspecte-: Tovo I

Situacin en realidad grave, que no provoca reaccin decidida por parte del
Estado, no olvidemos que esos nios de las calles, de adultos sern los de-
lincuentes del maana.
Cuestin muy distinta fueron las prctica de esterilizacin forzada que
se ejerciendo en la dcada de los noventa, en tanto estas personas no se
les informaba de las consecuencias de dicha decisin, prcticamente fueron
llevados ciegamente a dicha situacin, lo cual da lugar a hechos constitutivos
de una conducta criminal.
Todos estos aspectos deben ser puestos de relieve en el marco del
anliss dogmtico de los delitos de aborto, cautelando la legitimidad del De-
recho penal, as como los intereses jurdicos que se ponen en juego (del
nasciturus, de la mujer gestante y de la sociedad). El Derecho punitivo, en
estos casos, debe atemperar una respuesta que pueda conciliar dichos va-
lores fundamentales, amn de adecuar su intervencin a los principios de un
orden democrtico de derecho.
En resumdas cuentas, la poltica criminal en este mbito de la cri-
mnalidad, si en verdad quiere ser preventivo, debe asumir una propuesta
despenalizadora, que sin optar por una posicin muy "liberalizadora", sea
flexible en orden a evitar que la intervencin del Derecho penal, se convierta
en un arma represor de los derechos fundamentales, so pena de superponer
criterios meta-jurdicos. Para ello se deben conciliar los intereses jurdicos en
juego, sin que un reconocimiento a ultranza de la voluntad de la mujer, lleve
a disminuir la tutela del bien jurdico en los delitos de aborto, es una cuestin
de mayor punicin desde una franja conservadora, y de una mayor liberali-
zacin desde la perspectiva liberal3le.
De una represin indiscriminada del aborto, sobrevienen las sguientes
consecuencias:
1. Se promueve la discriminacin. Para las clases ms favorecidas eco-
nmica y culturalmente no representa ningn problema procurarse
medios anticonceptivos; al poder controlar ms fcilmente la natalidad
es menor el nmero de mujeres de esos sectores sociales que quedan
embarazadas en contra de su voluntad y que se ven obligadas a bus-
car en el aborto el ttimo remedio. Y si se quedan embarazadas y no
desean tener un hijo tampoco supone mayor problema para ellas des-
plazarse a un pas europeo donde el aborto no constituye delito para

319 As, Gozir-es Rus, J.J.; EI aborto. Leslones alfeto, cil., p. 104; AloHso or Escnatlr-a, A.;
Del Aborto, cit., p. 61.
Tirulo I: Deltros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 169

poder interrumpir all el embarazo con la ms completa impunidad32o.


Consecuentemente, la violencia estatal que significa el Derecho penal
nicamente recae, sobre las clases sociales marginales.
2. La aparicin de una verdadera lndustria del aborto, compuesta por
sujetos empricos, que muchas veces ni siquiera son mdicos, sujetos
que realizan las prcticas abortivas con providencias mdicas mni-
mas, en condiciones de psma higiene y salubridad, donde al actuar
en estas condiciones, fcilmente se pone en riesgo la vida y la salud
de la gestante, de estas inobserVancias puede tambin sobrevenir la
muerte de la mujer o la causacin de lesiones graves. Estos empri-
cos nicamente actan impulsados por la obtencin de lucro, quienes
abultan su patrimonio a costa de las necesidades de las mujeres3zl.
3.-La cifra negra de la criminalidad es cada vez ms abundante en
nuestro pas, conforme se agudiza la pobreza en nuestro pas, ms
sern las mujeres que acudan a estos centros clnicos clandestinos a
fin de interrumpir un embarazo no deseado y muchas de stas mujeres
son adolescentes3zz; pues, en vez de que el Estado asuma polticas de
planificacin reproductiva de corto y mediano alcance, el entramado
discusonal se entrampa en polticas exclusivamente poltico crimina-
les, es decir, en vez de prevenir se cae en el equivoco de pretender
solucionar esta grave problemtica mediante una nefasta represin.
La situacin descrita es una manifestacin evidente del divorcio que
existe entre la norma y la realidad social, los datos que proporciona la crimi-
nologa sociolgica y la criminologia eStadstica, son ignorados por algunos
de los Poderes del Estado, por lo tanto, en vez de conciliar ambas esferas,
lo que se produce es un alejamiento de la factibilidad de la norma, que a la
larga conlleva a su desgaste nominal.
Actualmente, el Per afronta una regresin en el campo de los dere-
choS SexualeS y reprOduCtivos, pues, en vez de auanzar nOS encontramos en

320 Geenr ORoerc, E.i Por un aborto libre, ciL, p. 39- Esta discriminacin se extiende
tambin, en los mtodos anticonceptivos como el AOE, pues, mientras que las mu-
ieies pertenecientes a las clases ms pudientes pueden acceder fcilmente al Anti-
conceptivo Oral de Emergencia, las multes pertenecientes a las clases ms pobres
deben de esperar que el Gobierno decida distriburla gratuitamente, dependiendo de
su autorizacin. Situacin que no hace ms que ensanchar las contradicciones de una
polftica sexual y reproductiva anacrnica e involucionada.
As Pe Canen, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Parte Especial,, cit., p. 239; Hunn-
oo Pozo, Jos', Manual de Derecho Penal. Parte Espcial. Ediciones Juris. Lima, 1995,
cit., p.28.
322 Se estima que las peruanas tienen su primer hiio a la edad promedio de 22 aos y que
diez de cada cien adolescentes ya son madres.
170 DenecHo pENAL - P,Rre gspecrt : Tor'o I

un franco retroceso producto de polticas seudo conservadoras, que pene-


tran en esferas que nada tienen que ver con el Derecho penal. Las elevadas
cifras de mortalidad materna en el Per no hacen sino demostrar que man-
tener vigente la sancin del aborto al margen de la realidad implica un costo
social y humano tan elevado que contradice en la prctica elfundamento de
una represin: "la defensa de la vida'323.
Alrededor de 410 mil abortos clandestinos se practican anualmente
en nuestro pas324. De este nmero, el 30 por ciento, es decir, 120 prcticas
clandestinas, se debe al desabastecimiento de mtodos antconceptivos en
los centros de salud del pas. Mientras que el 56 por ciento de todos los em-
barazos que se producen cada ao en el pas son no deseados y de ellos el
53 por ciento termina en un aborto clandestino3?5. La inaccesibilidad de todas
los sectores de la poblacin a una informacin sexual y reproductiva adecua-
da, sumada alhecho de quese ignore los derechos de salud reproductiva de
las personas, es un manifiesto latente de una negacin de los derechos que
tienen los individuos de decidir cuantos hijos de deben tener, en concreto, se
vulnera la libertad como valor intrnseco que se deriva de la condicin huma-
na, sustrato ontolgico que se supone un Estado Constitucional de Derecho
debera de respetar y garantizar.
Ante esta dramtica realidad, no basta hacer un diagnstico crtico de
la situacin, sino hay que enrumbar el norte hacia una serie de propuestas.
En el plano poltico-social, el panorama es claro, esto es, se deben imple-
mentar verdaderas polticas sexuales y reproductivas de acuerdo a una rea-
lidad social que demuestra que muchas de las mujeres de la poblacin se
encuentran desinformadas sobre los mtodos de planificacin familiar, en
concreto, sobre los mtodos anticonceptivos. Se debe asimismo, orientar
toda una poltica sobre estos mtodos, orientacin educacional que no slo
debe dirigirse a las mujeres, sino tambin a los hombres, en suma, hacia las

323 Prn CeneRe, R.; Esfudios de Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 240.
324 El crecimiento de los abortos clandestinos en los ltirnos aos no deja de ser alarman-
te, pues, en el ao 1997 se estimaba extraoficialmente que se cometan anualmente
260 mil abortos, entonces, siete aos ms tarde se demuestra que la cantidad de
abortos clandestinos se ha duplicado.
325 Son datos estadlsticos elaborados por la ONG'Flora Tristn', asimismo se seala en
el lnforme periodstico que "Los principales hospitales desabastecidos son del Minis-
terio de Satud (MINSA), cuyos programas de planificacin familiar no cuentan con los
insumos suficientes para atender a la poblacin"; mas an, estos establecimientos hos-
pitalarios no cuentan con el debido abastecimiento de anticonceptivos, que no hace
ms que agravar la situacin ya existente, en tal sentido se seala que "En el pas 3.6
miltones de mujeres son sexualmente activas, de ellas un milln estarfan suficiente-
mente protegidas frente a un embarazo no deseado', segn lo seala Susana Chvez
representante de la citada ONG.
Trulo I: Deuros coNTRA LA vIDA, EL cuERpo y LA SALUD I't 1

parejas sexualmente activas y en los colegios se deben impartir cursos al


respecto. Ciertamente, esta poltica planificadora no puede estar sometida
ha directrices ideolgicas conservadoras y extremadamente fanatistas, la
ciencia mdca es la que debe guiar esta orientacin, obviamente en respeto
de los derechos fundamentales de la persona y de su dignidad.

2. SISTEMAS DE DESPENALIZACIN
Dejando de lado el sistema tradicional que se incuba en la lglesia Ca-
tlica, el mtodo natural, para impedir un embarazo,la legislacin compara-
da al igual que el derecho positivo acogen dos sistemas: del plazo y de las
indicaciones

2.1. Sistema de los plazos

Este sistema se configura, cuando la interrupcin del embarazo no


resulta crminalizado cuando es realizado dentro de un tiempo determina-
da. Generalmente se ha fijado, que dicho plazo se cie hasta la doceava
semana del embarazo326, en el sentido, de que pasado dicho tiempo, su n-
terrupcin importa un grave riesgo para la vida y salud de la gestante, Con
posterioridad a este plazo la madre slo puede abortar en el caso que se de
una indicacin precisa327.
Para fijar el plazo de los tres meses se ene en cuenta el grado de
desarrollo alcanzado por el producto de la concepcin y el diferente riesgo
que para la mujer comporta la realizacin del aborto antes y despus de ese
momento328.

Sistema que de prima facie,ha de advertirse en algunos Estados de


USA as como en ciertas naciones de Europa, que en virtud de sus polticas
sociales, en realidad permisivas, llevan a una mayor tolerancia y liberalidad,
poniendo a primer relieve la opcin que.haya de elegir la gestante (pro-choi-
ce), lo que da lugar a un mayor reconocimiento de la voluntad humana, que
en algunos casos puede colisionar con otros intereses dignos de tutela (del
nasciturus). lmporta dejar al libre arbitrio de la mujer, la decsin de conti-
nuar o no con un embarazO no deseado, con Ciertos matices, de que dicha
decisih rto pueda poner en riesgo su propia vida, as como una vida que ya
cuenta con cierta viabilidad de existencia independiente.

326 Asf, Ceneoer-r- Mnreu, J.C./ Gonzlez, Cussac, J'L; Aborto, cit., p' 120; Ver al respec-
to, FenANoez oer Tonco, J.M.; lnterrupcin voluntara de embarazo y consentimiento
de la mujer, cil, p.22.
327 Busros Rnlnez, J.', Manual de Derecho Penal. Parte Especat, cit., p. 58.
328 Gonzres Rus, J.J.; El aborto. Lesrbnes al feto, ciL' p. 106.
172 DenecHo pENAL - PentE EspEclel: Toro I

Se trata en el fondo de un modelo combinado de libertad plena del


aborto practicado en un periodo inicial y de su admisin, en las dems eta-
pas, bajo ciertas condiciones (mdica, eugensica, tica y social)32e.
Para la adopcin de la solucin de los plazos en los pases desarro-
llados, no se ha dejado de lado, por ser fundamental, la organizacin de
una oficina de consulta, orientacin y consejo sobre los pro y cotra de la
prctica del aborto; como la de un sistema de establecimientos hospitalarios
y de asistencia mdica y financiera para las madres sin medios econmicos
suficientes33o. Esto resulta imperioso para que pueda funcionar un sistema
as concebido, por lo que slo Naciones econmicamente fuertes, puedan
adoptarlo, pues se requiere de la implementacin de todo un orden de medi-
das, que puedan asegurar que su utilizacin por parte de las embarazadas,
un empleo indiscriminado, fomentando una actividad sexual irresponsable,
con ello vaciaramos de contnido material, un bien jurdico tan importante,
como la vida humana en formacin. Elseguimiento mdico y sociolgico es
de relevancia, para poder contar con un eficiente tratamiento, y que el Esta-
do pueda fiscalizar dichas prcticas, para que no desborden el umbral de la
legalidad. La interrupcn del embarazo debe ser siempre la ltima opcin,
'por lo que se debe conceder a la gestante, una serie de alternativas, como
la adopcin, etc. Por tales motivos, el sistema de los plazos, no se ajusta a
realidades sociafes como la peruana.
Antes de los tres meses, se dice, el producto de la concepcin nitiene
la forma ni los rganos caractersticos del ser hurnano, por lo que en realidad
no es vida humana sino un puro producto biolgico, no susceptible todava
de tutela penal331. Desde el punto de vista cientfico se ha demostrado, que
la actividad cerebral del producto de la concepcin comienza al finalizar el
tercer mes del embarazo, poca en la cual empieza a adquirir una forma
semejante a la humana33z.
En las doce primeras semanas de gestacin debe valorarse en mayor
medida el libre desarrollo de la personalidad (madre); a partir de la dcimo-
tercera semana se complementara el sistema con el de las indicaciones:
slo podra producirse el aborto en supuestos muy concretos333.
Otros criterios apuntan a conceder una primaca absoluta a la voluntad
de la madre, pues al ser que el nasciturus, forma parte de su propio ser, y al

329 HuRroo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Pade Especial, cit., p. 40.
330 Pee CaaneRn, R.; Estudlos de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 253.
421 Got-es Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cil., p. 106.
332 Pea CeaRen, R.; Estudlos de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p.253.
333 CReoNeLL Mnrru, J.C./ Gozlez Cussc, J.L.: Aborto, cit., p. 120.
Tirulo I: Deuros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 173

estar de cierta forma vinculados orgnicamente, la decisin de continuar el


embarazo, debe ser una decisin que incumba slo a la mujer. Debe quedar
claro, que el hecho de que el fruto de la concepcin se encuentre recluido
en el seno de la gestante, no puede llegar a pensar a una pertenencia, pues
todo lo contrario es una vida propia, que debe ser tambin tutelada.
Aspecto favorable para adoptar el sistema de los plazos, es poner coto
a las prcticas abortivas que se efectan de forma clandestina, como una for-
ma de reducir la cifra negra de criminalidad, pues es obvio, que la gestante,
sabiendo qu su conducta no es penahente prohibida, acudir a los centros
hospitalarios autorizados, pero par ellp, se debe procurar que todas puedan
acceder al mismo. Empero, no puede decirse que luego de la anidacin no
sea una vida que merece una proteccin independiente a la de su madre,
el hecho que su organismo no se hal{a desarrollado plenamente, no puede
conducir a negar su condicin de bien' jurdico -merecedor de tutela-.
Con todo, en el Sistema de lop plazos, prepondera la libre autode-
terminacin de la gestante, que si bien por una parte neutraliza los abortos
clandestinos, por otra parte puede colocar en grave riesgo una efectiva pro-
teccin a la vida humana en formacin.

2.2. Sistema de las indicaciones

El sistema de indicaciones ha diferencia del sistema de los plazos, de-


termina la posibilidad de una exoneracin de pena, slo en aquellos casos
donde se advierte un real conflicto de bines jurdicos33a. La distincin estriba
nicamente en considerar en inters preponderante la vida en formacin en
todo tiempo, excepto cuando concurra alguna concreta razn que permita
otorgar mayor relevancia a la dignidad de la persona humana y al libre desa-
rrollo de la personalidad33s. Se parte de la puncin del aborto, cuando ha de
verse ya una vida humana viable, desde la etapa de la anidacin, concediendo
una amplia proteccin alfruto de la concepcin, desde una denominada pos-
tura"prc-life", pero matizado con ciertas condiciones, o mejor dicho excepcio-
9t36, que hace que el Derecho penal deba prescindir de una pena, cuando
aparezcan. otros intereses jurfdcos, en este caso de la madre gestante.

Cules son los intereses que se ponen en tutela, para indicar la no


penalizacin del aborto? Seran el libre desarrollo a la personalidad de la
gestante, su intimidad y su dignidad inherente, en lo que refiere a su inviola-

334 Asf, Ar-oso oe Esct'tLt-, A.i Del Aborto, cit', p. 62-


335 Pee Cenen, R.: Esludios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p' 255.
336 As, Pee CeeRene, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vda. .., cit., p. 255.
174 DeRecHo pENAL - PaRte especnl: Tovo I

bilidad personal. si no fuese as, el Derecho penal se reducira a un instru-


mento en puridad represor, negador de los derechos fundamentales, que en
vez de solucionar pacficamente el conflicto social, ha de generar un mayor
drama social del que tena que evitar, con los costes que ello significa.
Las indicaciones en concreto seran las siguientes: primero, cuando
la continuidad del embarazo coloca en grave riesgo la vida y/o salud de la
gestante, segundo, cuando elembarazo es producto de una violacin, desde
un plano tico, sentimental, llevado a la dignidad humana, y tercero, cuando
ha de advertirse que el nio ha de nacer con graves taras fsicas y/o psqui-
cas, que hayan de suponer una vida poco plena tanto para l como para su
familia. segn la legislacin penal vigente, slo la primera indicacin, nos
referimos al aborto teraputico no es punible, pues las otras dos indicacio-
nes no son exonerados de pena, pues ha de ser consideraros como figuras
atenuadas.
Una primera objecin a este sistema, es que la indicacin queda suje-
ta a causales taxatvamente previstas en la Ley, dejando de lado otras, que
pueden resultar tambin atendibles, por lo que no se toma en cuenta los
intereses de la embarazada en toda su magnitud. En efecto, en pases como
el Per, el aspecto econmico juega un rol muy trascendental, en el caso
del aborto, de seguro muchas acuden a estas prcticas ilegales, porque no
estn en la posibilidad de poder mantener dignamente a la vida que esta por
nacer. Mxime, si puede tratarse de una familia con varios hijos, donde la
manutencin de la esperanza de vida, puede poner en riesgo el desarrollo
y bienestar de los primeros. una indicacin de esta naturaleza, no puede
tampoco fijarse de forma librrima, sino mediando ciertas instituciones que
puedan aconsgjar a la embarazada a tomar la mejor decisin, y siempre
debe estar latente el proceso de adopcin, a fin de evitar la interrupcin s-
bita de la gestacin.
\
segundo] la aplicacin de las indicaciones se sujeta a la decsin del
galeno, cuya posicin funcional, no le permitir a veces adoptar la decisin
ms correcta de conformidad con los intereses en juego; (...), aleja de la
embarazada la tomas de decisin y presenta muy elevadas dosis de inse-
guridad33T; (...) la burocratizacin de los trmites y la lentitud y deficiencias de
los servicios autorizados pueden hacer en ocasiones invable, por fuera del
plazo, la realizacin del aborto;, y sobre todo, que deja sin resolver el tema,
por cuanto el problema lo plantea precisamente los casos que no pueden
acogerse alsistema de indicaciones, con lo que mantiene elaborto clandes-
tino, con los inconvenientes que son consustanciales al mismo338.

337 CeRso^erL MerEu, J.C./ Goxzlez Cussc, J.L.; Aborto, cit., p. 123
338 GoHzAus Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cil., p. 108.
Tirulo I: Delros coNTRA LA vlDA, EL cuERPo Y LA sALUD t75

3. OPqN POLTCA CRMINAL DESEABLE EN LOS DELITOS DE


ABORTO

Se requiere de una verdadera reforma penal, en sujecin a conside-


raciones de orden poltico criminal, que sin dejar de lado la funcin tuitiva
del ius puniendiestatal de los bienes jurdicos importantes, pueda ajustarse
a la realidad social, tomando en cuenta todos los intereses en juego. Por lo
que las resolucones en este campo de la criminalidad han de solucionarse
medante el correctivo de la ponderacin de bienes jurdicos en conflicto (de
la gestante, en cuanto al desarrollo de su personalidad y su dignidad).
A la hora de adoptar la decisin poltico criminal, apunta GonzAles Rus,
sobre si el aborto debe ser o no punible lo importante es precisar si la tutela
debe ser igual en todo el proceso de gestacin o, por el contrario, si puede
variar Coniorme av,anza su desarrollo, y de Ser as, qu peso tiene en cada
momento frente a los intereses que pueden entrar en conflicto con ella33e'
Mientras el proceso en formacin de la vida humana se encuentre en un
estado ms avanzado, ser ms latente la tutela hacia el nasciturus, y a
la inversa cuando el fruto de la concepcin se encuentre en los primeros
meses de gestacin, se optar por dar una mayor preponderancia hacia los
intereses de la madre. Lo que dara lugar al sistema de los plazos, que por
lo pronto no es adecuado para un pas con el Per, con graves deficiencias
econmicas y materiales34o.
Nuestro derecho positivo nicamente prev la impunidad del aborto
teraputico, y una penalidad mnima para el caso de los abortos tico-sen-
timental y egensico. Entonces, nuestra poltica criminal con respecto al
aborto es de-respetar al mximo la vida del concebido, es decir, pro-life,
Con algunas excepciones, cuando el desarrollo del embarazo entra en con-
flicto con bienes jurdicos de la gestante. Un sistema llevado a la solucin
de las lndicaciones, es decir, en princpio, el aborto consentido es punible
en cualquera sea la etapa de la realizacin del mismo, de ah que se co-
nozca como el de regla-excepcin. A nuestra consideracin es un sistema
indicativo restringido, puesto, que desconoce otros indicadores que podran
por
tambin justificai la interrupcin del embarazo. En tal sentido, el aborto
indicacin "econmico-social", en el derecho comparado se viene desarro-
llando un paulatino progreso a la adopcin de esta indicacin.
La indicacin anotada, no viene sino a reconocer una dramtica rea-
lidad, el sometimiento de una dura represin sobre estratos sociales empo-
brecidos, que duras penas pueden satisfacer Sus necesdades bsicas; tal

GoNzrrs Rus, J.J.; El aborto. Lesiones alfefq cit'' p'


'108'
339
p.
340 Asf, Hunrnoo Pozo, J.; Manual de Derech Penal. Pa1e Especial, cit.' 47.
1',76 DEnacHo pENAL - PeRre especr,1: Tovo I

como lo sealamos en lineas anteriores, son las mujeres de clases bajas


las que ms acuden a estos centros clandestinos a fin de practicarse un
aborto. En muchos de los casos, son familias que ya cuentan con una prole
avanzada, donde el sostenimiento econmico de la unidad familiar es cada
vez ms difcil. Consideramos que no se puede traer el mundo hijos bajo
condiciones infra-humanas, no es una cuestin de moral sino una cuestin
de sobrevivencia.
De seguro, que es mejor que se prevengan estos embarazos no de-
seados en vez de interrumpirlos, pues, siempre va a existir una probabilidad
de riesgo para la vida y la salud de la gestante, pero, ante una situacin
ya pre-existente deben tomarse medidas idneas para solucionar el proble-
ma. Esta indicacin se condce plenamente con la realidad socialde nuestro
pas, donde cada vez son ms profundos los niveles de pobreza y de pobre-
za extrema3al.
Cmo le podemos exigir a una adolescente de 13 aos, que ni recn
ha comenzado la secundaria, perteneciente a una familia pobre, que siga
con un embarazo que en definitiva va a significar la frustracin de su pro-
yecto de vida, de su realizacin como persona humana, hacerlo es un mani*
fiesto de una torpe poltica estatal que desconoce la libertad humana, como
portadora esencial de los dems bienes jurdicos de la persona humana.
GrreeR{nr ORoerc enfatiza esta situacin del siguiente modo "A la mujer que,
por la amenaza penal, deslsfe de practicar un abofto, se /e impone un hijo
que no desea y se introduce con ello un cambio tan radical y permanente,en
Ias circunstancias sociales y econmicas de su vida que puede acabar, irre:
versiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad"34z.
Sin embargo, esta indicacin social no puede cubriq toda la etapa del
embarazo, su permisin nicamente debe prolongarse ha'sta el tercer mes
de gestacin, y esta interrupcin al no estar amenazada con pena, sera
realizada por galenos especializados y con todas las provldencias de segu-
ridad mdica, de tal modo que se disminuira enormemente los riesgos para
la vida y salud de la gestante. Para tal efecto debe se sancionarse una Ley
de Ayuda a la embarazada, tal como se ha hecho en Alernania, una ayuda
asistencial, que representa un camino intermedio entre la represin absoluta
y una holgada permisibilidad. Las indicaciones para abortar debe ir certifi-
cada por un mdico, donde antes de adoptar esa decisin, debe brindarse
un asesoramiento social destinado a generar en la mujer una responsabili-
dad individual, de modo, que sea ella finalmente quien tome la decisin ms
acertada conforme a una serie de variables.

341 Este supuesto de aborto impune ha sido recogido en Checoslovaquia (1957), exigin-
dose por los menos tres hijos y una situacin econmica grave.
342 GrvseRNr Onoec, E.; Por un aborto lre, cit., p. 39.
Trulo I: Delnos coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA 5ALUD 177

El asesoramiento est entonces orientado a darle una serie de opcio_


nes a la embarazada, entre las cuales, est tambin la figura de la adopcin,
donde lo que se pretende es en realidad generar una autoconciencia de la
planificacin, de la sexualidad, de la reproduccin y de sus consecuencias.

Por lo expuesto queda mucho por hace para poder hacer frente a
esta problemtica, pero de ningn modo podemos concebir que el Derecho
penal constituye el mecansmo ms dneo para solucionarlo, como se djo
de requieren de autnticas medidas de poltica social, tomando en conside-
racin todos los intereses jurdicos que se ponen en juego. En nuestro pas,
seala Hunrnoo Pozo, debe plantearse de manera seria y franca la problem-
tica del aborto teniendo en cuenta el aspecto demogrfico, reconociendo el
fracaso patente de la poltica legislativa sobre todo represiva; y constatando
las consecuencias ngfastas de los abortos clandestinos come{dos, general-
mente, en caso de eforbarazos no deseados3a3.

4. BIEN JUROIdO TUTELADO EN LOS DELITOS DE ABORTO

La doctrina discute, en cuanto al bien jurdico objeto de proteccn pu-


nitiva, en el caso de estos injustos3aa, postura que de ha de condecirse con-
forme al sistema de penalizacn elegido (sistema de indicaciones). siendo
as, no podr decirse de ningn modo que no existe un bien jurdico
-digno
de tutela-, quienes abogaran, por una despenalizacin absoluta de estas
infracciones normativas, tendran que llegar a esta conclusin.
Si se seal que el sistema de inbicaciones, supone que en principio
el aborto no sea punible, debemos arribar que el bien jurdico protegido es
la vida en formacin, el nascitirus3as, desde el momento en que adquiere
viabildad de existencia, a partir de la anidacin cel vulo en la pared uteri-
na, que finaliza cuando se inicia el proceso del parto.'ro, de comn idea con
los alcances normativos del tipo penal de infanticidio. Punto de delimitacin
que marca la frontera entre los delitos de aborto, y los delitos de homicidio.
En todo lo no dicho, nos remitimos al punto 2.1, analizado en los delitos de
Homicdio.

343 Hunroo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especaa{ cit., p. 48.
344 Vid., Ar-oruso oE Escenrr-rR, A; Del Aborto, cit., p. 63.
345 Asf, Veru Murz, J.M./ QulNreno Orvenes, G.; Comentarios a la parte Especiat det
Derecho Penal, cil., p. 94; Lescunen SANcHez, J.A.; Del Aborto. En: Comentarios al
Cdigo Penal, Director: Gonzalo Rodrfguez Mourullo, cil., p.421.
346 As, Hunrnoo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 57; GoHzAus
Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cil., ps. 112-113.
178 DenecHo pENAL - P,nrr sspEcrnl: Tovo I

Para Pea CnsneR, el bien jurdico protegido en esta nfraccin es la


vida delfeto3aT.
Empero, si hemos reconocido un sistema de indicaciones, concate-
nado con singulares excepciones, debemos concluir que de forma eso s
subsidiaria, tambin son objeto de tutela los intereses de la madre gestante,
en cuanto al libre desarrollo de su personalidad, su dignidad e intimdad; em-
pero no por ello, puede superponerse dichos intereses a los del nasciturus.
Lo que se protege es una vida que, aunque se desarrolla en las entraas y
expensas de la madre, merece una proteccin independiente de la vida de
sta, pero no de su salud318.
No podemos concebir que el bien jurdico tutelado sea el inters demogr-
ficose o la moralpblica, ms bien dichos conceptos podran ser apelados, tan-
to para legalizar prcticas abortivas como para prohibirlas en cualquier caso.

5. DEFINICIN DEL ABORTO


El aborto importa la accin u omisn lesiva (dolosa) que recae so-
bre la vida humana en formacin, generando su eliminacin, sea por vas
fsicas, psquicas, mecnicas y artificiales, propiciando en todo caso la inte-
rrupcin de la gestacin, la muerte del feto (vida pre-natal)350. Por lo que la
accin dolosa no puede incidir sobre el feto muerto (imposibilidad del objeto),
y tampoco cuando se ejecuta con anterioridad a la fecundacin, antes de
la anidacin (mtodos anticonceptivos). El tiempo del embarazo no intere-
sa3sr, as como los medios que han de emplearse para la realizacin de la
accin abortiva3sz, slo interesar a efectos de una mayor pena, la calidad
del agente. Lo esenciales que represente un medio que haya producido esa
muerte o elaborto, con arreglo generalde alcausalidad material353, en nues-
tra consideracin de acuerdo a los criterios de imputacin objetiva. De ello
se deduce que la accin debe ser ejecutada sobre un sujeto que no puede
ser aun calificado como sujeto pasivo posible de homicidio, condicin, que
segn sabemos, comienza con el comienzo del parto3sa.

347 Pe Ceenenn, R.; Esludios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 260; As,
GoNzAus Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cil., ps. 111-112.
348 Nurz, R.; Derecho Penal Argentino. Parle Especial, T. lll, cit., p. 160.
349 As, Busros Rarainez, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 55.
350 Asf, CnnaoNelu Mereu, J.C./ GoHzr_ez Cussac, J.L.; Aborto, cit., p. 114.
351 Pea Ceanen, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 263.
e,q) De forma amplia, Pen Cenene, R.; Esludlos de Derecho Penat. Delitos contra la
vida..., cil., ps. 263-265.
353 NuEz, R.i Derecho Penat Argentino. parte Especiat, T. lll, cit., ps. 164-165.
354 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., ps. 110-111.
Trulo I: Delnos coNrRA LA vIDA, EL cuERpo y LA sALUD t79

Para que podamos hablar de un aborto, debe producirse necesaria-


mente la muerte del feto; se trata, entonces, de un delito de resultado. Se
requiere no slo de un feto que tuvo viabilidad existencia, sino tambin que
haya estado vivo al momento de haberse ejecutado la modalidad tpica. Es
indiferente si presenta anomalas fsicas o fisiolgicas35s.
Tampoco puede ser objeto de aborto el producto del desarrollo com-
pletamente anormal del huevo (mola)356; tampoco la destruccin de vulos
fecundados in Vitro que no llegan a implantarse (...)tut.
Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles del abor-
to: la existencia de un embarazo, la vida del feto y su muerte a raz de los
medios abortivos utilizados al efecto3s8.
Se considera aborto la expulsin provocada delfeto, siemprp y cuando
su muerte se haya producido antes del inicio del parto, despuS de dicha
etapa, la accin ser constitutiva de homicido. \.

Si hablamos de una accin lesiva dolosa, ello importa qud et agente


materialice ciertos actos conducentes a la obtencin del resultado -reprimi-
do por la ley-. Quedan fuera del mbito de proteccin de la normas, aque-
llas interrupciones del emhiarazo, producto de deficiencias orgnicas de la
madre, de una concepcin no bien llevado en el claustro materno. Tampoco
recalan en el radio de accin del tipo penal, aquellos abortos que acaecen,
debido a la injerencia de ciertas substancias, frmacos, medicinas, etc., por
parte de la madre, que obedecen ms bien a una conducta a veces negli-
gente por parte de la gestante. El delito de aborto no es reprimible en su
vertiente culposa.

5.1. Sujeto pasivo

Si el delito de aborto tutela la vida en proceso de formacin, sujeto


pasivo ha de ser el ttular de dicha vida, esto es, el nasciturus3ss, inferencia
que se desprende tambin del reconocimiento constitucional de aqul que

355 Busros RnulRez, J.i Manual de Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 59.
356 Sor-en, S.; Derccho penal argentino, T. lll, cit., p. 111; As, Hunroo Pozo, J.; Manual
de Deracho Penal. Parte Especial, cit., p. 57; Pe Canen, R.; Esfudios de Derecho
Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 263; Nunez, R.; Derecho Penal Argentino- Parte
Espacial,T. lll, cit., p. 163.
Gorzlues Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, ct., p. 116: Asf, Vuu Muz, J.M./
Qurreno Orvenes, G; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 94;
LscuRntr SAcrez, J.A.; Del Aborto, cil., p.422.
3s8 Nuez, R.; Dergcho Penll ArOellno, Parte Especiar, T' ll, cit., p. 161.
359 Asf, GoNus Rus, J.J.i El aborto. Lesiones al feto, dl',9. 115.
180 DeRecHo pENAL - P,nre rspecltl: Tovo I

se erge como valor fundamental. Cuestin distinta es que ste, por cues-
tiones orgnicas y/o fisiolgicas, se encuentre en el vientre de su madre, no
por que ella es portadora del fruto de la concepcin, se le puede estimar
sujeto pasivo360. De hecho, ser ella la primera ofendida, cuando se produce
la conducta criminal, pero he de verse que a veces ella ser la causante, tal
como se desprende delartculo 114o del C.P.. Nada ha de objetar lo.dicho, la
situacin de imposibilidad de que el nasciturus no puede ejercer directamen-
te la accin penal, claro si esta muerto ello es materalmente imposible.
Tampoco ser el Estado ni la comunidad, el primero porque a ste no
le incumbe la vida pre-natal de forma directa, slo esta obligado a proteger
dicho inters jurdico, al igual que el resto que se glosa en los primeros ar-
tculos del C.P. La sociedad, tampoco, porque la vida en formacin recala
en un mbto personalista del individuo, no trasciende la individualidad, para
poder adquirir naturaleza colctiva.

AUTOABORTO

Art. ll4.- "La *nler que ca.usa su aborto, o consiente qae 0tr0 le prncti-
que, serd reprirnid.a con pena privatipa de libcrtod no tna.lor de d.os a.os
0 cofl [,rest.cin d sct'vico comuntario de cincuentids a ciento cua.tro
jornad.as".

1. CUESTIONES PRELIMINARES

En primera lnea de estos injustos, identificamos el tpo peal de auto-


aborto, contemplado normativamente en el a(culo 1140 del C.P.. Consiste
como la propia norma lo define, en el aborto causado por la propia madre, es
decir, la gestante provoca de propia mano la interrupcin de la gestacin. Sin
embargo, la misma tipicidad objetiva hace alusin tambin, al aborto consen-
tido, que es cometido por un tercero pero asentado por la madre.
La poltica criminal en este caso se dirigq a reprimir la propia conducta
de la madre, que de forma dolosa propicia la interrupcin de su embarazo,
sin interesar los motivos que la mpulsaron a dicha determinacin, pues si
estos aparecen y son importantes, da lugara un aborto atenuado (art. 120o
del C.P.).
Este tipo penal debe ser entendido de comn idea con el artculo 1i5o,
en cuanto a la delimitacin de esferas de responsabilidad penal de la madre
con eltercero que causa el aborto con su asentimiento.

360 De forma contraria, Busros RnuiREz, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 57.
Trulo I: Deuros coNTRA LA vIDA, EL cLiERpo y LA SALUD 181

2. TIPO OBJETIVO

La modalidad tpica hace alusin al aborto, que se produce como obra


generadora de la propia gestante, que a partir de una conducta que se drige
de forma unvoca a dar muerte a su propio hijo. El tipo penal en cuestin no
define expresamente la forma de que como ha de realizarse el aborto, por
lo que puede ser utilizado cualquier medio, sempre y cuando ste fuese'til
e idneo, para que se pueda perfeccionar la voluntad criminal. punto impor-
tante a saber, a efectos de descartar cualquier otro factor causal que pudo
haber sido el desencadenante del resultado lesivo; v.gr., si l actoi igri
ciertos medicamentos -supuestamente abortivos-, pero los tom cuand ya
el feto haba fallecido por problemas orgncos, habr que descartar la impu-
tacin delictiva. Si lo queremos decir as: e/ resultado lesivo (aborto=muerte
delfeto), debe ser concrecin ltima de la conducta de ta madre que gener
el riesgo no permitido, y no de otros cursos causa/es que hayan podio inci-
dir tambin en la provocacin de dicho causacin, a fin de dar por acreditada
la relacin normativa referida a la imputacin objetiva.
lmporta un comportamiento activo por parte de la autora (gestante),
v.gr., ella misma toma los abortivos, se introduce al tero elementos extra-
os con ese propsito, o, en general, ejecuta por si misma las maniobras
abortivas3'r. En el caso de beber sustancias abortvas, la madre debe saber
que se trata de un frmaco abortivo, pues si por error lo toma, pues el padre,
le seal que era el medicamento recetado por el galeno, se tratara de en
realidad de un aborto no consentido, tipificado en elartculo 116o del c.p., no
es un caso de autora mediata, pues el hombre de atrs no puede ser autor
del tipo penal previsto en el artculo 1140 Qn fine)-
se habla de que el auto-aborto requiere de una conducta comisiva
por parte de la autora del crimen, por lo que se dira que no resulta factible
su realizacin tpica mediante una comisin poromisin, segn los alcances
normativos del artculo 130 del c,P.. En principo queda claro, que la madre
es garante del fruto de la concepcin que lleva en su vientre, y que el orden
jurdico le exige la realizacin de actos de salvaguarda, dirigidos a cautelar
la indemnidad del ser en formacin, por otro lado, esta figura delictiva slo
es punible a ttulo de dolo362. A modo de ejemplo, si la gestante esta siendo
sometid a un tratamiento mdico, en vista de que su embarazo es compli-
cado, por lo que el mdico le prescribe cierta medicacin, imprescindible
para viabilizar la vida del feto, pero ella con conciencia de ello, omite tomar
la medicacn recetada, sabiendo que puede provocar la interrupcin de la
gestacin, y as sucede finalmente. otro caso, resulta de la prohibicin de

361 Prn CeneR, R.; Esfudrbs de Derecho Penal- Delitas colla!a1ida...._cj!, p, 269
362 Asf, Hunroo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Pae Especial, cit., p. 62.
t82 DanpcHo pENAL - PnRre Especrnl: Tovo I

ingerir ciertas sustancias y/o comidas, por parte del facultativo, prohibicin
que es ignorada por la gestante, de lo que acontece el aborto, determinado
por una conducta negligente en realidad, que esta exonerado de responsabi-
lidad, al no haberse previsto normativamente la modalidad culposa.
El segundo caso, es el llamado autoaborto pasivo363. Bajo esta hipte-
sis la gestante no provoca directamente el aborto, mediante actos dirigidos
a talfin, simplemente permite que otra persona, realice sobre su cuerpo una
actividad encaminada a propiciar la muerte del feto; se supone que ambos
se han puesto de acuerdo, por lo que se debe verificar que la decisin de la
mujer, fue prestada en un ambiente de plena libertad y voluntariedad, y que
ha de advertirse en todo el proceso abortivo. Al igual que el primer supuesto,
el tipo penal no define de forma expresa cuales deben ser los medios que
utilice el agente, para lograr la realzacin tpica.
Tanto en su modalidad de autoproduccin cuanto de otorgamiento del
consentimiento las conductas han de ser plenamente voluntarias y libres36a.
El consentimiento constituye un elemento del tipo cuyo sentido no es otro
que el de autorizar las maniobras que es preciso realizar sobre ella para
producir el aborto365.
. Se dira que en el segundo supuesto, la madre sera instigadora segn
los alcances del artculo 1150 del C.P., pues es quien busca al tercero para
que la practique el aborto, merced al pago concertado previamente, pero ya
eltipo penal acoge dicha conducta que quedara desplazada, no se le podra
penalizar por ambas conductas, so pena de vulnerar el prineipio del non bis
in idem. A opinin de Hurtado, si se excluyen estos dos casos del dominio de
aplicacin del art. 114, se desnaturaliza totalmente su finalidad: reprimir de
forma atenuada a la mujer, debido a su peculiar situacin materialy psquica
que Ia conduce a comportarse de esa manera366.
Conforme a lo dicho, la represin altercero deviene en un injusto cuali-
ficado, tomado en cuenta las circunstancias y/o factores que llevan a la mujer
a deshacerse de su hijo, a dferencia de los mviles (lucrativos) que inspiran
al tercero a cometer el aborto. LnscuRRfru SAcnez, comentando el artculo
1450 del C.P. espaol, sostiene que la pena que se impone a la embarazada
es significativamente ms leve que la del sujeto activo genrico, en atencin
a la influencia que en la medida de su culpabilidad tiene el conflicto de inte-
reses que padece367.

363 Pen Csnene, R.; Esfudios de Derecho Penal, Delitos contra la vida..., cil., p. 269.
364 Canaoerr Mreu, J.C./ GonzAles Cussec, J.L.; Aborto, cit., p. 119.
365 Goxzres Rus, J.J.; El aborto. Leslones al feto, cil., p. 121.
366 HuRteoo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 62.
367 LescuRerN SNcxez, J.A.; Del Aborto, cit., p. 426.
Trulo I: DEllros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 183

3. AUTORA Y PARTICIPACN

El tipo penal contemplado en el artculo 114o, advierte una estructura


dual, en lo que la autora se refiere. slo puede ser autor de este injusto, la
madre que da muerte a su hijo, mediante actos dirigidos a tal propsito, pues
ella tiene el dominio del hecho; cualquier error que haya de presentarse en
este caso, puede dar lugar a un aborto no consentido. son coautores, todos
aquellos que se ponen de acuerdo para cometer un delito, determinndose
un co-dominio funcional del hecho, que se manifiesta en el reparto de roles;
cuando la madre acuerda con un tercero, en virtud de un pago, la ejecucin
de la prctca abortiva, podra conducir a dicha conclusin, sin embargo,
el legislador opt por normar una tipificacin penal autnoma (art. 11So del
C.P.) para la represin deltercero, de todos modos haciendo alusn a dicha
participacin en elartculo 114o.
Ahora bien, si el tercero no es quien ejecuta directamente el aborto,
sino es quien le proporciona la sustancia abortiva a la gestante, sera un acto
constitutivo de complicid'C primaria, y si ste la determina, mejor dicho la
convence a que de por finalizado el embarazo, dar lugar a una instigacin,
que sern reprimidos bajo los alcances del artculo 1140368.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO, FORMAS DE IMPERFECTA EJE-


cuctN
Como debe serlo en estos casos, slo es reprimible esta figura a t-
tulo de dolo, conciencia y voluntad de la gestante de provocar por ella mis-
ma la muerte del feto, donde la cognicin debe cubrir todos los elementos
constitutivos del tipo penal: saber que esta embarazada y que los medios
empleados son eficaces para producir la eliminacin del nasciturus. Cabe
perfectamente incluir el dolo eventual, el conocimiento del riesgo permitido
resulta suficiente36s.
La consumacin de esta figura delictiva se alcanza con la muerte del
fruto de la concepcin, como se sostuvo se trata de un delito de resultado.
Ser calificada como una tentativa37o, aquellos actos que se encaminaron
a lograr-dicho resultado lesivo, pero que por una serie de circunstancias no
logro perfeccionarse; v.gr., la sala de operacin lista, para ser sometida a la
prctica abortiva la gestante, iniciada sta, justo se produce una intervencin

Hunroo Pozo, J.; Manual de Derccho Penal. Parte Especial, cit., p. 62; Asf, en el caso
del C.P. espaol, Golzr.es Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al fefo, cit., ps. 120-121.
369 Asf, Pea Ceanena, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos antra la vida..., cit., p. 63.
370 Asf, Busros Rrrfncz, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.67; GoNzALEs
Rus; J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 117.
184 DeRecHo pENAL - PnRre especlnl: Tovo I

policial; no confundamos el inicio de la ejecucin tpica con los actos mera-


mente preparatorios, no resulta punible cuando la madre acude a una farma-
cia a comprar la sustancia abortiva o cuando acude al centro mdico para
concertar la cita. La doctrina en este caso, discute si la tentativa en el caso
de la madre, debe ser impune. Pen CeRERR opta por la mpunidad, no sola-
mente por razones de poltica criminal nos lleva a sostener lo dicho aescribe-,
sino que, generalmente los actos de tentativa en esta figura no constituyen fi-
guras delictivas independientes, pues debemos considerar que en elespacio
de la tentativa en este delito tiene un margen limitado37l. Hunrnoo Pozo es de
opinin contraria, al sealar que la excepcin debe ser establecida expresa-
mente, como lo hizo el legislador argentino en el artculo 880372 del C.P.373.
La raz6n de la impunidad de la una y del otro (delito imposible3Ta), es
que el estrpito del foro produce ms perjuicio social que la impunidad en
relacin a un hecho que queda en la intimidad de la mujer, y que no ocasiona
un dao efectivo37s. Si bien, no podemos admitir que formalmente no se pro-
duzca actos reputados como tentativa, en el caso del auto-aborto, margen
tal vez dificultoso, pero no lo suficiente para negarlo, existiendo ya una pe-
ligrosidad objetva para el bien jurdico tutelado, no podemos aceptar dicha
punicin, de hecho, por consideraciones de orden poltico criminal, por algo
el legislador, decidi normar autonmicamente la conducta de la madre y la
deltercero que ejecuta el aborto con consentimiento de la gestante, determi-
nado una pena en suma atenuada con respecto al otro.
Los motivos que pueden llegar a la gestante a tan fatal decisin, han
de implicarse con los fines del Derecho penal, donde la sancin punitiva no
slo requiere de la acreditacin de un injusto culpable y punible, sino tambin
que la conducta incriminada sea necesitada y merecedora de una pena, en
orden a cautelar los efectos preventivos de la pena. Reprimir a la madre por
los actos ejecutivos, que inici para dar muerte a su hijo, importa en reali-
dad una respuesta penal que no condice con la naturaleza humana que ha
de resguardar el derecho punitivo, pues so pena de garantizar un cerrado
dogmatismo, no se puede dejar de lado intereses jurdicos tan importantes,
como la de la madre, que ya sufri lo suficiente, al haber tomado tan estre-
pitosa decisin.

371 Pee Csnenr, R.: Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 270; Ver
al respecto, Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., ps. 121-124.
372 Ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos la mujer que causare su propio aborto
o consintiere en que otro se le causare. La tentativa de la mujer no es punible.
373 Hunroo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 65.
374 Lo subrayado es mo.
375 Nuez, R.; Derecha Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., p. 181.
Trulo I: Deuros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 185

ABORTO CONSENTIDO

Art. I15.-"El rlue causa el aborto con el consentimiento de lagestante,


ser reprirniclo czn Penn prita.tipn de libertad no vnenzr de uno ni mayor
d.e cuetro n.ls.

Si sohreyiene la rnuerte de l.o mujer y el agente pu^elo Preper este resultad.o,


lopena ser no monor d.e dos ni rnrytr d'e cinco aos".

1. TIPICIDAD OBJETIVA
' La descripcin tpica de este injusto debe ser entendido de comn idea
con el articuiado antes analizado, en el sentido de que ya el artculo 114o del
C.P, hace alusin en su estructuracin tpica a la conducta del tercero que
cauba el aborto con asentmiento de la gestante.

1.1i' 5t.1o actvo


Ser todo aquel, que realiza la accin tpica, menos la madre, pues su
intervencin ser penalzada conforme eltipo penalde auto-aborto (art. 1140
del C.P.). En prncipio no se exige una cualidad especial en la persona del
agente, pues siste es un mdico, galeno u otro, la conducta ser desplaza-
da al artculo 117o (in fine), en vista de la circunstancia agravante que recoge
dicha tipificacin.

1.2. Sujeto pasivo


Es el feto, el fruto de la concepcin desde la anidacin del vulo fe-
cundado, hasta antes de iniciarse el proceso del parto. Se requiere que el
nasciturus, tenga viabilidad de vida, sin interesar el tiempo de la gestacin.

1.3. Accin tpica


Bajo esta hiptesis delictiva, el agente dirige su plan criminal, a provocar
la muerte del feto, mediando acto unvocamente demostrativo a dicha finali-
dad (faclor final), no la encauza entonces, a lesionar a la gestante, pues si as
sucede seia un caso de aborto preterintencional. La referencia que hace la
ley con la palabra "causa", nos indica que la conducta puede asumir las ms
variadas manifestaciones, pero siempre destinadas a provocar el aborto376.

Resulta indiferentes los medios empleados, lo que si es importante


que stos sean eficaces para poder lograr la consecucin del objetivo crimi-

376 Per Cenenn, R.; Estudtbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., ps.271Q72.
186 Deneciro pENAL - PRRts especlnl-: Tovo I

nal, pues puede que en algunos casos produsca la muerte delfeto, pero que
sea concrecin de otro factor causal, a pesar de que se haya ejecutado los
actos que debieran hacer llegar a ese mismo resultado. Es una cuestin de
imputacin objetiva.

Punto de relevancia, es que el agente haya contado con el consen-


timiento de la gestante, la cual debe haberse prestado antes de iniciarse
la accin tpica, a posteriori no despliega los efectos que se espera, (...) V
es esencialmente revocable pues no crea derecho adquirido de clase algu-
na377. Segundo, debe tratarse de un consentimiento desprovisto de cualquier
acto de coaccin y/o intimidacin, vicios en la voluntad, que incidirian en una
adecuacin tpica segn el tenor literal del artculo 1160 del C.P. (aborto no
consentido). La materialidad tpica debe ser llevada a cabo por el tercero, y
no por la madre.

La capacidaO Oe consentimiento ha de convenirla a los catorce aos37s,


como lo hemos propuesto en otras capitulaciones, pues a dicha edad la per-
sona cuenta ya con un discernimiento libre, no sujeto entonces, a la capa-
cidad de goce y de ejercicio que se hace alusin en el Derecho civil37e., y si
tiene la mujer menos de catorce aos as como una mujer inimputable, ser
su representante legal; por lo que fuera de estos casos cabe hablar de un
aborto no consentido.
En caso de creer, equivocadamente, que la mujer ha consentido, se le
reprimir segn el art. 14 (error de tipo o de hecho)380.
El consentimiento si bien en el inc. 10o del artculo 20o del C.P. (fac-
tores eximentes de pena), debe ser reputado,como una causa de atipicidad
penal y en otros, como una causa de justificabin, en el caso in examine, al
igual que el homicidio a ruego, slo ha de incidir como un atenuante de pena.
Para PERn CReReRn, es un elemento normatvb del tipo, cuya ausencia dara
lugar a la figura prevista en el art. 116o del Cdigo penal38r. Ambas posicio-
nes llegan a la misma conclusin, de conformidad con lo sostenido en lneas
precedentes. \

377 FenHAHoez oer ToRo Ar-olso, J.M.; lnterrupcin voluntaria de embarazo y consentinien-
to de la mujer, cil., p.44.
378 As, Souen, S.; Oerecho penal argentino, T. lll, cit., p. 117.
379 Vid., ampliamente FenNoez oel Tonco Aroxso, lnterrupcin voluntaria de embarazo y
consentimienlo de la mujer, cil., ps. 34-41.
380 Hunreoo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 63.
381 Pre CanEn, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., ci|.,p.273.
Tfrulo I: Delnos coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 187

De recibo. :l feto, no es un bien jurdico disponible para la madre ges-


tante382, (...) ste no es un pars-ventro de la madre (...)ttt, por la simple razn
de que ostenta un reconocimiento constitucional autnomo.
La declaracin de voluntad ha de ser expresa, por lo que no resulta ad-
misible una presuncin de asentimiento, a fin de resguardar la univocidad de
dicha manifestacin._ Para Pen CReneRn, el consentimiento tambin puede
ser tcito, pero exteriorizada de manera inequvoca; por ello descartamos la
posibilidad de que se identifique lo tcito con lo presunto3sa.

Dicho consentimiento debe ser producto de una decisin libre, respon-


sable y debidamente razonada por parte de la gestante, al menor viso de
violencia, coaccin, amenaza ste ser reputado "invlido". No es necesario
que la iniciativa corresponda a la mujer mediante un pedido, sino tambin
que ella puede asentir a la iniciatva deltercerqe8s.

Al igual, como se seal en el articulado anterior, la actuacin crimi-


nal de la madre ser objeto de calificacin jurdica, segn lo dispuesto en el
artculo 114o, mientras que el agente, que causa la muerte del nasciturus,
ser incriminado conforme al supuesto delictivo in examine. La diferencia
penolgica de ambos, se refleia en la particular situacin, psico-emotivo, que
lleva a la gestante a tomar dicha decisin, lo cual se ajusta a los principos de
proporcionalidad y de culpabilidad.

2. AUTORA Y PARTICIPACIN

Autores sern todos aquellos que tuvieron el dominio del hecho, en


cuanto a la efectiva realizacin tpica, quienes propiciaron de forma directa
la interrupcin delembarazo. Coautores podrn ser los dos agentes, que de
forma concertada, y en franca divisin del trabajo realizaron las maniobras
abortivas, no alcanzando esta previsin legalda [os galenos. Quienes nica-
mente brindaron una contribucin, sobre todo a nivel preparatorio, v.gr., quien
consigui cierto material, imprescindible para que el autor pueda ejecutar la
actividad tpica, sern calificados como cmplices (primarios y/o secunda-

382 Asf , Pee Ceanen, R.; Estudlbs de Derecho Penal. Defitos contn la vida'.., cil., p. 272.
383 FenxArosz oeu Tonco Aonso, J.M.i tntenupcin wtuntaria ile embarazo y consenti'
miento de la muier, cit., P. 34.
Pe Canen, R.; Estudios de Deecho Penal. Deltos contra la vida'.', cit., p. 272;
Asf, FenAHoez oel ToRo ALoNso, J.M.; lntenupcin wluntaria del embarazo y consenti-
miento de la mujer, cit., ps, 41-42; Nuez, R.; Derecho Penal Aryentino. Parte Especial,
T. lll, cit., p. 169: Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 117'
Nundi, R.; Derecho Penal Argentino. Parla Especial, T. lll' cit'' p. 169'
188 Deneci:o pENAL - PaRre especr,1: Tovo I

rios); pero si dicha contribucin se la facilitan a la madre, para que ella cause
su aborto, la complicidad se dar tambin, en cuanto al artculo 114o.
En el caso de la madre, ya se dijo, que ser penalizada como autora
del delito contemplado en eltipo penal de auto-aborto, no obstante ser con-
siderada una instigadora de la figura delictiva in comento, pero por razones
de poltica criminalamerito una tipificacin penal autonmica
En cuanto al padre, si es que su conducta se dirige a convencer a la
madre, ser instigadordel artculo 1140, a menos que sea lquien realice el
aborto, por lo que ser autor del artculo 1150, y si se limita a dar el dinero,
ser considerado como un cmplice primario386.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Se trata de una figura delictiva slo reprimible a ttulo de dolo, concen-


cia y voluntad de realizacin tpica, .dirigir la conducta hacia la obtencin de
la consecucin criminal, esto es, la muerte delfeto. Admitimos el dolo even-
tual, pues basta con saber que la mujer esta embarazada, y que la accin
que se esta ejecutando es dnea para provocarle el aborto.

4. CTRCUNSTANCTA AGRAVANTE (pRETER!NTENCtONALtDAD)

segn los principios que rigen la estructura generat de la teora del


delito, que fueron recogidos por el legislador en elrtulo preliminar del e.p.,
destaca el principio de culpabilidad, segn elcualel autor slo puede respon-
der por aquellos resultados lesivos y/o puestas en peligro de un bien jurdico,
cuando ha de revelarse en l una vinculacin anmica -dolo o culpa-, que
funge de vinculacin subjetiva entre el agente y el injusto penal. por ello, el
agente slo puede responder penalmente por aquellos resultados que eran
cognoscibles, evitables, dominables y/o evitables, por lo que quedan fuera del
mbito de punicin, aquellos frutos de la causalidad, del azar,deldestino, que
por imprevisibles no pueden fundar la atribucin de responsabilidad.

sin embargo, el legislador con el afn de ejercer una mayor penaliza-


cin, construy los denominados delitos preterintencionales, que se compo-
nen de una mixtura entre el dolo y la culpa, que se concretiza cuando el autor
condujo su conducta a la obtencin de un determinado resultado nocivo, pero
sobreviene un resultado ms grave al querido, pero al poder ser previsible
por el mismo, ha de imputarse ste a ttulo de culpa. Un sector de la doctrina
rechaza la previsibilidad, para sostener la punicin a ttulo de imprudencia,
apelando a factores de imputacin objetiva.

386 As, Pe csReR, R.; Esivdios de Derecho penal. Delitos contra la vida. .., cil., p. 274.
Tirulo I: Delros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 189

Resolucin normatva que debera de someterse a la frmula del con-


curso ideal de delitos, atenindose a la imposicin de la pena que se hace
alusin en el artculo 4Bo del C.P., modificado por la Ley No 28726 del 09 de
mayo del 2006, como apunta la doctrina ms depurada.
En el caso del aborto, la muerte de la mujer debe ser consecuencia di-
recta de la maniobra abortiva, ejecutada por el agente, pero sta le debi ser
previsible, de que los medios empleados eran idneos para propiciar el de-
ceso de la gestante. Aquello implica que elautor no era en realidad conscien-
te de que dichos medios, podran producir el resultado alcanzado, pues de
ser as, la muerte de la embarazada sera abarcada a ttulo de dolo eventual,
dando lugar a un concurso ideal de un aborto consentido con un homicidio
simple (art. 1060 del C.P.)387; quiere decir esto, que si los medios empleados
implicaban de por si un riesgo para la vida de la madre (conciencia del riesgo
tpico), ser un homicidio doloso. Habindose producido el aborto, el autor
decide matar a la madre, para ocultar su lcito accionar, ser el tipo penal de
asesinato para ocultar otro delito, pero a mi entender, en concurso real con
aborto consentido.
A fin de poder establecer la imputacin de la muerte de la mujer, por
va de la preterintencionalidad, debe descartarse que dicho resultado, fue-
se ocasionado por factores que no podan ser conocdos por el autor; v.gr.,
certa enfermedad de la gestante o que estaba consumiendo determinados
frmacos, etc.
No se requiere que el aborto se haya producido, pues basta la tenta-
tiva del mismo388, lo que s se necesita como dato a saber es el deceso de
la madre3ss; si solo acaecen lesiones graves, no podr tampoco hablarse de
la preterintencionalidad, Ser un concurso ideal de un aborto consentido en
concurso ideal con unas lesiones culposas. Si la muerte de la mujer aparece
antes que se de inicio al aborto, slo podr imputarse objetivamente como
un homicidio culposo.

387 As, Hunroo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Pade Especial, cit., ps. 73-74.
388 gn cohtra SorEn, haciendo referencia al artlculo 85o del C.P. argentino; Derecho penat
argentino, T. lll, cit, p. 119, segrin la terminologa empleada:'si del hecho derivare la
muerte de la mujer", A favor NuEz, R.; al sealar que en primer luga no resulta irrazo-
nable pensar que la ley, al referirse al hecho, no ha restringido su alcance al caso del
delito consumado, sino que ha tomado en consideracin preferentemente las manio-
bras abortivas que representan el factorcausal a que el concepto atiende. En segundo
lugar, el principio de la tentativa extiende la aplicabilidad del agravamiento del delito
bsico del aborto consumado, tambin a su tentativa; Derecho Penal Argentino. Parte
Especial, T. lll, cit., p. 171.
Nuez, R.: Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., p. 172.

i
190 Denecuo pENAL - PnRrr espectnl: Tor'o I

ABORTO NO CONSENTIDO

Art. l1.- "El que hace a.bmtar a una mujer in su conscntimiento, ser
rcprimid.o con pma privatipa d libe*ad. lLo ?nenzr d tres ni ruayor d.e
cinco ao*
Si sobreviene la muerte de la mujtr y el a'grtute Paeda prever este resuhad.o,
la pena serd no n cruIr d cinco ni rnaym d d'iez a.0s",

1. CUESTIONES PRELIMINARES

E[ artculo 115o del C.P, hace alusin a un aborto consentido, lo que


a efectos de penalidad da lugar a una atenuacin de la pena, lo que no pue-
de hacer pensar que la madre sea el titular del bien jurdico tutelado, pues
el nasciturus es quien recipe la tutela penal en todas estas descripciones
tpicas, la madre en el caso de las figuras que comprenden el resultado so-
brevenido muerte.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, a disuncin de la figura anterior,
se produce la muerte delfeto, pero sin el consentimiento de la mujer gestan-
te, en contra de su voluntad de interrumpe el proceso delembarazo. Mayor
disvalor del injusto tpico que el legislador ha considerado para efectos de
agravar la pena, lo cual es consistente segn el principio de culpabilidad.
La peculiar gravedad de este delito proviene, de que aade a la des-
truccin de la vida humana prenatal el dao inexorable a la integridad flsica
de la gestante, la quiebre de su voluntad de continuar con el embarazo y la
frustracin definitiva de las trascendentes expectativas vitales que este es-
tado comportaba3eo.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

Podr serlo cualquier persona, menos la madre, pues la tipicidad pe-


nalseala que el aborto se comete sin sr. asentimiento. Debemos descartar
tambin a los mdicos, facultativos, farmacutico, obstetra, pues aqullos en
vista de la cualidad profesional que los asisten son reprimidos segn el tipo
legal previsto en el artculo 1170 del C.P.

390 LescuRrH SNcHEz, J.A.; Del Aborto, cit., p. 423; As, Vr-r-e Murz, J.M./ QurrureRo Olr-
vnnes, G.; Comentarios a la Parle Especial del Derecho Penal, cil., ps. 95-96.
Tirulo I: Dnrros coNTRA LA vlDA, EL cuERPo Y LA sALUD l9l

2.2. Sujeto pasvo


Al igual que las otras tipificaciones penales, lo es el nasciturus, pero
en este caso podramos decir, que de forma inmediata tambin la madre,
quien es objeto de una maniobra abortiva en contra de su voluntad, siendo
la ofendida, que duda cabe.

2.3. Accin tpica


En este caso, el agente realiza la modaldad deltipo penal, dirigindola
no slo a la eliminacin del feto, mediando maniobras abortivas, sino que
previamente ha de procurar que la madre no impida dicha realizacin, por lo
que sta debe mostrarse renuente a que se de muerte a la vida humana en
formacn.
Particularida'd del tipo penal es la ausencia de consentimiento de la
gestante, lo que ha de incidir en ciertos medios que puedan incdir en una vo-
luntad vicada o, dgase en error. Si la negativa se da a posteriori, cuando ya
haba prestado con anterioridad su asentimiento, deber tipificarse un aborto
consentido, pues no se pueden confundir retractacin con arrepentmiento.
Prirnero, el agente se enfrenta a una gestante, que le ha expresado su
negativa a permitir que le practiquen el aborto, por lo que el autor opta por
desplegar una violencia y/o amenazalo suficientemente intensa, para poder
doblegar dicha negativa, vl's compulsiva, con una fuerza fsica idnea, v.gr,
golpes, amenaza de muerte con un arma de fuego, siendo maniatada, es
decir, se encuentra imposibilitada de ejercer mecanismos de defensa3sr. Si
la amenaza era en realidad inconsstente, o dgase carente de peligrosidad
objetiva, y la madre accede, ser un aborto consentido.
Segundo, la gestante es colocada en un estado de inconciencia, pro-
ducto de la utilizacin de frmacos, sedantes, barbitricos, drogas, alcohol,
etc.; y dicho estado de imposibilidad de ejercer resistencia, es aprovechada
por el agente, para practicarle el aborto. Si se trata de una gestante comple-
tamente inimputable, Su consentimiento se da como no prestado, por lo que
resulta de aplicacin elartculo 1160 del C.P.3s2.
Tercro, puede tomar lugar, cuando la mujer ignora lo que esta hacien-
do, dicho asi: el autor le otorga una apariencia falsa a la realidad, cuando le
hace tomar una sustancia abortiva, creyendo la madre, que se trata de un

391 Asf, Pe Caanena, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contn la vida..., cit., p.
277.
Asf, Pe Cenen, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., crt'-p.
277.
192 DenecHo pENAL - Penre esps.crnl: Tor"ro I

medicamento que le fue prescrito por el mdico. Ha de presentarse una cier-


ta relacin de confianza, al ser dicho tercero su pareja, su madre, hermano,
etc.; pero no un desconocido, una persona en dicha condiciones no puede
aceptar de cualquiera un determinado medicamento, estando embarazada,
claro, ello no puede decirse con respecto a su mdico,, y si este ltimo se
equvoca, y por error le receta una medcamento abortivo, sera en realidad
un aborto culposo, exento de pena segn el derecho positivo vigente.
Aqu adems del aborto, y por consiguiente, la lesin de la vida pre-
natal, se produce un grave delito de coacciones: estamos ms bien ante un
delito complejo de aborto y coacciones3e3. Desde el marco de los criterios
que se emplean en el caso del conflicto aparente de normas, diramos que
el tipo penal del artculo 1160 ya consume la descripcin tpica del artculo
151o (in fine).

Cuestin importante, u, qr" al advertirse una violencia que se ejerce


sobre la integrdad fsica de la gestante, puede dar lugar a un concurso de
delitos. Como explica LnscuRRrrl Srcnez, la violencia ejercida para obtener
elconsentimiento de la gestante para el aborto dar lugar a un concurso con
el delito de lesiones en que extravase su orientacin a dicho objetivo o que
posea una intensidad que haga necesario el auxilio de los tipos de lesiones
para la subsuncin de todo el injusto del comportamiento3ea. Por otro lado,
si la violencia se ejerce directamente sobre la integridad de la gestante, de
forma directa, causando lesiones o inclusive su muerte, pero a su vez se
provoca la muerte del feto, ser constitutivo del delito de aborto pretbrin-
tencional (art. 1180 del C.P.), siempre y cuando haya de descartarse el dolo
eventual con respecto a la nterrupcin del fruto de la concepcin. Si no se
logra la niuerte del feto, slo se produce lesiones, la figura aplicable sera el
tipo penal del artculo 124-A, siempre y cuando su intencin no haya sido la
de eliminar el feto.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El comn denominador de estos tipos penales, es que slo pueden


ser reprimidos a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica,
esto es, de encauzar el comportamiento hacia la consecucin del resultado
lesivo, la muerte del feto. Tambin resulta admsible eldolo eventual. Dato a
saber es que el agente debe saber que esta actuando en contra de la volun-
tad de la madre, lo que ser inequvoco cuando ejerce violencia y/o amenaza
sobre ella, pero pueden presentarse ciertas circunstancias que hayan de

393 Cnnsonelu Mreu, J.C./ GoNzALEz Cussc, J.L.; Aborto, cit., p. 116.
394 LescuRern SHcNe, J.A.; Del aborto, cil., p.424.
Tirulo I: Dellros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 193

provocar un error en la esfera cogntiva del autor, de que la gestante haya


expresado su deseo de abortar, lo que fue tomado en cuenta por el agente, al
momento de verter una sustancia abortiva en la bebida, cuestin que deber
ser apreciado por eljuzgador, a fin de inclinarse por la tipificacin del artculo
1150 o por la descripcin legal in examine.

4. AUTORA Y PARTICIPACIN
Autor ser todo aquel que posea el dominio del hecho, que en sus
manos haya estado la perpetracn y/o frustracin del hecho punible. Podr
darse una coautora, en cuanto a la actividad concertada de dos agentes,
uno que se dedica a neutralizar los mecanismos de defensa de la gestante, y
por otro, el que se encarga de realizar la prctica abortiva, debiendo concu-
rrir en ambos, elelemento subjetivo exigido en eltipo penal.
Se puede admitir formas de participacin, cuando un tercero, colabora
con aquel material que ser empleado en la realizacin tpica, siempre y
cuando, el cmplice conozca que la modalidad tpica supone atentar con-
tra el consentimiento de la mujer, pues de no ser as, si ste cree de forma
equivocada, que se cuenta con el consentimiento de la embarazada, se le
deber penalizar conforme el artculo 1150 del C.P.. La pareja de la embara-
zada, podra estar incurso en este tipo penal, como autor o como partcipe
(instigador o cmplice).

5. CTRCUNSTANCTA AGRAVANTE.(PRETERINTENCTONALTDAD)

Dadas tas condiciones en que se ejecuta el aborto en este caso, de


hecho que hay una mayor probabilidad de que se produzca la muerte de la
gestante, en vista de que ella no presta su consentimiento al mismo, por lo
que general supondr el despliegue de una fuerza suficientemente intensa,
para que sobrevenga la muerte de aquella.

De igual forma como se sostuvo en el artculo 1150, el resultado ms


grave "no querido", para que pueda ser imputado al agente, debe ser someti-
do al factor "previsibilidad", es decir, e[ autor pudo haber evitado el resultado
lesivo acaecido, si que hubiese sido ms diligente al momento de realizar
la accin que desencaden la muerte de la mujer. Por lo que se dice, que
importa na accin dolosa dirigida a causar la muerte delfeto, seguido (con-
currencia), con la muerte de la gestante a ttulo de culpa, lo que en realidad
supone un concurso ideal de delitos.
Entonces, dicho factor, que anuda en la responsabilidad por culpa,
debe cotejarse conforme al grado de conciencia de la creacin de un riesgo
no permitido de aptitud de lesin para la vida de la embarazada; v.gr., si el
194 DnecHo pEtiAL - PRrs especlel: Topro I

agente, a fin de colocar en un estado de inconciencia a la mujer, le suministra


una excesiva dosis de barbitricos, ya sabe perfectamente que puede provo-
car la muerte de la misma, por lo que dicho evento lesivo, estara cubierto por
la figura del dolo eventual, que excluye la figura preterintencional, a menos
que no haya sido consciente de ello, pudindose en este caso, aplicar la
preterintencionalidad.

El autor no debe haber medido el alcance nocvo de la conducta que


realiza, ora para dar muerte al nasciturus, ora para eliminar la resistencia de la
gestante, para conseguir su consentimiento (viciado); no olvidemos que el tipo
penal del artculo 116o, puede concurrir con las figuras tpicas de lesones.

Es indiferente que la muerte de la gestante derive de la naturaleza de


los medios empleados, de la impericia delagente, delprocedimiento abortivo
o de las consecuencias posibles de la interrupcin del proceso fisiolgico del
embarazo3es. Siempre y cuando todas stas (causas) le hayan sido previsi-
bles al autor, pues si no fuese as sera una responsabilidad objetva por el
resultado.
Para que podamos admitir la agravante en cuestin, necesariamente
debe producirse la muerte de la embarazada, mas en el caso del aborto,
basta que se haya dado inicio a la ejecucin tpica3e6.
En el caso de que el agente haya pretendido ejecutar maniobras abor-
tivas sobre la madre, causndole la muerte, pero sin estar embarazada (error
al revs), estaremos ante un caso de homicidio culposo y/o doloso y no nte
esta variante preterintencional, dependiendo de la esfera subjetiva del injusto
que haya de advertirse en el autor.

ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AUTOR

Art. LL7.- "El md.ico, obsteta, farrnacutico, o cualquier profesional sa-


nitario, que abrca d su ciencia o a.rte pa.ra. ca.usa.r el abmto, wrd repri-
mido con la perw d.e los artatlos 115" y 116' e iTthabilitacilin confonne ol
wncuh 360, incisos 4 y 8.

1. CONSIDERACIONES DE POLTICA CRIMINAL

El aborto supone toda aquella conducta (dolosa), que se ejecuta sobre


elfruto de la concepcin, cortando abruptamente el proceso de la gestacin,

395 Pee Ceenenn, R.; Esludios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p.278.
396 Asi, Pee CaaneRr, R.; Esludrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p.278.
Tlrulo I: Delnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 195

con ello una esperanza de vida. Conducta tpica que puede concretizarse
mediante una actividad propia de la madre (auto-aborto), o a partir de una
conducta que acomete un tercero, con aquiescencia de la madre (consen-
tido) o, en contra de su voluntad (no consentido). En las tres figuras delicti-
vas el disvalor del resultado es el mismo: la muerte del feto, pero si dicho
comportamiento va aparejado por un quiebre de la voluntad de la gestante,
determina una reaccin penalms intensa
Las circunstancias agravantes, no ha de contemplarse slo en vista
de un mayor disvalor del injusto tpico, sino tambin en cuanto a la calidad
del agente, que por haber ostentado un determinado cargo, profesin, oficio
y/o industria, amerita un reproche personal de mayor advertencia. Cuestin
que ha puesto de relieve el legislador, para construir la circunstanca agra-
vante en este articulado, tomando en cuenta el prevalimiento de la profesin
o cargo, para dar.muerte al nasciturus, en otras palabras para provocar el
aborto3eT.

Constituye un delito especal impropio, pues la agravacin de la pena-


lidad reposa solo en un dato a saber: el cargo que desempeaba el autor, al
momento e cometer las conductas tpicas previstas en los artculos 1150 y
116o del C.P.3e8.

Los mdicos, obstetras, galenos, facultativos, esto es, todos los pro-
fesionales inmersos en el campo de la salud humana, tienen por mxima
la defensa frrea de la persona humana. La tutela de la vida en todas sus
manifestacones, no slo de los individu.os, pues se debe sumar al embrin,
al feto, seres que requieren de una atencin especial y particular por parte
de los mdicos, en vista de encontrarse en un estado de indefensin, de-
pendientes de la actuacin de la madre. Es por ello, que genera una mayor
repulsa y/ ofensa social, que dichos profesionales en vez de dedcarse a
asistir correctamente a la gestante, presten sus servicios abortivos a cambio
de un precio.
El fundamento de esta agravante, reside en todo caso, en el abuso
que hace el autor de la ciencia o arte, en cuanto a servirse de sus especiales
conocimientos mdicos para la realizacin de conductas que de forma esen-
cial, sori contrarias a las normas y principios que guan dicha actuacin.
Conductas tpicas que no pueden ser confundidas con aquellas que
se dirigen a salvaguardar la vida de la gestante, cuando continuar con el em-

397 En cambio, en la legislacin penal espaola, se prev normativamente la denominada


"imprudencia profesionl' (Art. 146" del C.P.)' pus en dichas leyes, se penaliza el
aborto culposo, mas no se ha contemplado la circunstancia agravante dolosa.
398 Asl, Souen, S.i Deracho penat argenttiio, i itt, cit., p' t zOi.
t96 DeRecHo pENAL - Penre sspecrel: Torro I

barazo puede significar la concreta puesta en peligro de la vida de aqulla,


pues dicho comportamiento, basado en la colisin de intereses jurdicos, da
por resolucin el sacrificio del bien menor, amen de proteger el bien de mayor
valor, por lo que da lugar a una causa de justificacin, que al eliminar el juicio
de antijuridicidad penal, desencadena una exoneracin de pena. Tampoco
lo es cualquier otra que aunque no entrae un caso necesario, implique una
intervencin tendiente a curar o a evitar mayores males fsicos en el caso de
un aborto a cuya criminalidad el profesional ha permanecido extrao3ee.
La industria ilcita del aborto en nuestro pas, esta conformada ge-
neralmente por personas que cuentan con la profesin mdica, establecen
estos consultorios clandestinos o, aprovechan ciertos revestimientos lcitos,
para operar con toda mpunidad. Punto de la cuestin, que se traduce en el
incontenible crecimiento de la cfra negra de la criminalidad. De ah, que no
sea fcil la persecucin de'esta modalidad delictiva, aunque ltimamente
se estn advirtiendo ciertos avances, en el marco de la investigacin penal.
No perdamos de vista que por lo general quien denuncia el delito, ser la
vctima, y como en el caso del aborto, esto no es posible, y siendo la madre
-muchas veces instigadora de la muerte de su hijo-, no fo pondr en conoci-
miento de las autoridades estatales predispuestas.
Por otro lado, tambin existen empricos, que no son profesionales de
la salud, pero que emplean ciertos mecanismos que le permiten alcanzar
el propsito criminal, es decir, la muerte del feto. Es ante estos individuos,
donde la vida, el cuerpo y la salud de la gestante, se entronca ms riesgosa,
en virtud de las condiciones antihiginicas y carentes de salubridad, en las
cuales se desarrollan las prcticas abortvas.
La ventaja de aquellos pases que cuentan en su legislacin, con el
sistema de plazos, es que cuentan con centros autorizados de salud, le-
galmente certificados por el propio Estado, para la realizacin de prcticas
abortivas. Dicha condicin permite a las embarazadas someterse a un abor-
to, bajo condiciones ptimas de salubridad, reduciendo drsticamente la po-
sbilidad de que se produzca la muerte de la gestante, como consecuencia
de la intervencin mdica. Si bien es cierto, que nos hemos inclinado por el
sistema de indicaciones, bajo los reparos de poder incluir el aborto por la
indicacin "social-econmica", bajo dicha perspectiva se deberan instituir
centros mdicos autorizados por el Estado (MINSA), para efectuar este tipo
de intervenciones mdicas. Una criminalizacin ciega del Derecho penal,
en este campo delictivo, genera consecuencias ms gravosas, de aquellas
que se pretende evitar. Estado de la cuestin que se implica en un debate de
mucha complej'dad, dada la delicadeza delproblema.

399 Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., ps. ',l74-175.
Tirulo I: Dnrros coNTRA LA vtD.r., EL cuERpo y LA sALUD t97

A qu apunta el Derecho penal, cuando reprime con una pena ms


severa, al facultativo que aprovechando de su ciencia o arte, produce el
aborto en una mujer? En principio, a desplegar efectos de prevencin ge-
neral negativa, incidiendo en el campo disuasorio que se supone toma lugar
con la amenaza de pena, de que los potenciales se abstengan de realizar
estas conductas delictivas, de anti-motivarlos a la comisin de esta conduc-
ta; lo que en la praxis tiene un reflejo en realidad mnimo. Lo cual se refuer-
za con la pena de inhabilitacin que viene aparejada, conjuntamente con la
pena privativa de libertad, en virtud del cual el agente queda neutralizado
en seguir ejerciendo la profesin, de la cual se prevali para cometer el in-
justo penal. Pero como bien expone Hunro Pozo, tambin produce efectos
preventivo-especiales, pero inferimos desde una perspectiva negativa. Se
busca alejar al agente de una actividad que le brinda oportundades para
delinquir, y al mismo tiempo. se intenta proteger mejor a las personas del pe-
ligro que representan los profesionales sin escrpulosaoo. Se podra decir que
incide un factor criminolgico, al despojar al autor, de aquellos instrumentos
que requiere para seguir cometiendo su designio criminal.
A lo antes dicho, no llegamos a comprender porque la sancin punitiva
del agente recibe, es del misrno calibre que aquella que se contrae de los
artculos 1150 y 116o del C.P.. En definitiva, los argumentos expuestos, justifi-
can una pena de mayor gravedad. El hecho de que se imponga la pena acce-
sora de inhabilitacin, no asegura una mayor intimidacin, pues la privacin
de la libertad duele ms que la sancin de seguir ejerciendo la profesin.

2. CONDICIONES A EFECTOS DE PUNCIN

La norma penal in examine, advierte en el tenor literal de su com-


posicin tpica, la descripcin de un listado de personas, que pueden ser
considerados "autores' a efectos penales- Primero, dice el mdico, es todo
aquel que cuenta con un ttulo de una unversidad reconocida por Ley, y de-
bidamente colegiado en elColegio Mdico, no hace alusin eltipo, que debe
contar con una determinada especialidad (gineclogo), por lo que puede ser
cualquiera, con tal que cuente con.la certificacin respectiva; eso s, debe
estar ejerciendo la profesin mdica, pues si el autor ces o esta suspendido
de ejerierlas, no podr encuadrarse en la especificacin normativa en cues-
tin. Mxime, si la punicin est condicionada al prevalimento delcargo.
Luego, se ncluye al obstetra y al farmacutico; el primero de ellos es
un profesional que sin ser mdico, ejerce una actividad ligada a la medicina
humana. Entre las funciones de una enfermera obstetra certificada se alude

4OO HuRroo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal' Parte Especial, cit., p' 74.
r98 Denecuo pENAL - PeRrE especrel: Tovo I

a servcos de diagnstico (elaborar la historia clnica, rcalzar la valoracin


fsica, ordenar los procedimientos y exmenes de laboratorio), manejo tera-
putico, suministrar prescripciones, coordinar consultas, as como la difusin
de programas de salud, en cuanto a la prevencin de ciertas enfermedades,
y el segundo es una persona que hunde sus conocimientos en temas relati-
vos a los medicamentos que se expenden en las farmacias. Consideramos
que tal vez los primeros puedan tener un mayor dominio de escena para
cometer esta clase de conductas, en tanto, que los segundos, se limitan mu-
chas veces a sugerir un determinado frmaco, que puede ser abortivo, y si
esto es as, slo cabra su intervencin como cmplices de cualesquiera de
los artculos anteriores; a menos que de forma directa y inequvoca produz-
can la interrupcin dolosa del embarazo.
Entendemos que causar un aborto, implica la realizacin activa de una
conducta, orientada a propiiar la muerte del feto, de que el auto de motu
proprio intervenga quirrgicamente a la gestante, que le coloque el mtodo
abortivo, pero no puede ser un mero hacer, de dar algo. De ser asf, estara-
mos desnaturalizando la esencia de la conducta tpica.
Retomando lo anterior, el crculo de posibles autores, se propone con
una frmula abierta ("cualquier profesional sanitario"), ser todo aqul que
ejerce una actividad ligada al ejercicio mdico, los enfermeros por ejemplo,
el anestesista, de ninguna manera los visitadores mdcos, si estos ltimos
intervienen, proveyendo a un mdico de sustancias abortivas, para que ste
ltimo realice la prctica abortiva, sern en todo caso cmplices. Ser final-
mente, eljuzgador quien llene de concrecin valorativa, dicho espacio legal.
La descripcin tpica hace alusin al verbo rector "causar el aborto', en
abuso de la profe$in y/o oficio, quiere decir esto, que la muerte del feto debe
producirse en prevalimiento delejercicio mdico, con ocasin del mismo, no
de forma coincidente, es decir, si por ejemplo el autor es mdico de profe-
sin, pero empuja directamente a su esposa contra la pared, para causarle
un aborto, no podr darse la tipicidad penal in comento, sino la prevista en el
artculo 1160 del C.P.. De no ser as, estaramos desnaturalizando el funda-
mento material d la agravacn.
Abuso en sentido objetivo y subjetivo, esto es, ha de ser una accin
que no corresponda a los principios normales de la /ex ais y de la tica de
la funcin, y que adems sea ejecutada con conocmiento de su carcter
abusivo4o1. Este debe recurrir a su capacidad profesional con la finalidad de
extnguir la vida embrionaria (...)oor.

401 Souen, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. '121; Asf, Nuez, R.i Derecho Penal
Argentino. Parte Especial T. lll, cit., p. 174.
402 Cfr., Hunreoo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 75.
Tru-o I: Deuros coNTRA LA viDA, EL cuERpo y LA sALUD t99

No puede adecuarse a los alcances normativos de este tipo penal, la


mera ayuda delmdico, sanitario, para que la gestante logre su propio abor-
to o, para que tercero lo pueda realizar. La indicacin de un abortivo, que
ha de conseguir la embaraza de ningn modo puede ser interpretado como
causar un aborto, sera un acto de complicidad primaria, por cualesquiera de
las anteriores tipificacionesa03.
El mdico que con fanfrrona imprudencia, se pone a explicar a mu-
jeres un procedimiento abortivo, pero sin saber que alguna de ellas est
embarazada y que aprende la leccin con el fin de aplicarla, comete una
ligereza de mal gusto; pero no coopera a causar un aborto abusando de su
t'"tt':;;"be
detimitar ra tipicidad penar nicamente a tos profesionares de
la salud, que en calidad de autores hayan cometido el $elito de aborto, ex-
cluyndose por tato, a los cmplces, mas por cuestiones de legalidad que
por razones de Justicia Material, en la medida que los,tipos penales, solo
aluden normativamente a al persona del autor, si es qur quisiese extender
la agravante a los cmplices, tendra que estar taxativamente previsto en la
Ley penalaos. Posicin que ha de colegr que la inhabilitacin slo puede re-
caer tambin sobre los autores que describe el artculo 1170, y no sobre los
cmplices (inductores)a06.

- ABORTO PRETERINTENCIONAL

Art. 118.- "El qae, con violencia, ocasiona un aborto, sht haber tenifu el
propsito d.e caasarh, sndo notorio o ctnstdnd'ole el ernbnrazo, wrd rcpri-
mido unpmaltrivava d libert no maytr de dos aos, o canpreaacir
fu scrvicia nmunitario d cincuentis o ciento cuatro iornod.as".

1. CONSIDERACIONES GENERALES
La vida del que esta por nacer, del nasciturus, es una esperanza con-
creta de vida, que requiere una intensa proteccin por parte del Derecho
penal, teniendo en cuenta la particular forma de cmo viene al mundo, al

403 Asf, Nuez, R; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., p. 174.
404 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 121.
405 El artfculo 860 del C.P. argentino sealaba lo siguiente: "lncunrn en /as penas esfa-
blecidas pan el aborto causado por un extrao y sufrrn, adems la inhabilitacin por
doble tiempo que el de la condena, los mdicos, ciruianos, padens o farmacuticos
que abusarcn de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo".
En contra HCreo Pozo, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especiat, cit., ps. 74-75.
700 Denecro pENAL - Panr espcrl: Tovo I

estar ligado al vientre de su madre. Situacin de indefensin, que importa


que el instrumento punitivo cierre espacios de impunidad, ante conductas
que tambin pueden exteriorizar el disvalor del resultado que el legislador, ha
plasmado en todas las tipificaciones penales comprendidas en el Captulo ll
del Libro Segundo del C.P.
Las conductas tpicas antes analizadas, constituyen modalidades do-
losas de comisin (omisin), en cuanto el autor dirige su conducta (riesgo no
permitido) a la causacin del resultado penalmente antijurdico, esto es, la
muerte delfeto; no obstante puede que en algunos casos, la accin ilcita no
se dirija directamente a causar la muerte delfeto, sino que habindose infe-
rido una violencia sgnificativa en el cuerpo de la gestante, puede provocar
tambin la nterrupcin del embarazo.
Nuestra legislacin penal a diferencia de otras codificaciones, no ha
previsto el aborto culposo, que tal vez sera necesario en nuestro pas, en
virtud de las impericias mdicas y de la propia madre, que en muchas opor-
tunidades pueden causar la eliminacin delfeto. Cuestin de poltica crimnal
que habra que analizarse de forma pormenorizada. Lo cierto y concreto es
que slo el factor final del autor (dolo), puede dar lugar a la criminalizacin
propuesta en estos articulados.
Las frmulas normativas de la preterintencionalidad en los arteulos
115o y
1160, en las cuales se reprime un resultado no querdo por el autor, la
muerte de la gestante; adquiere una estructuracin distinta en este caso, si
queremos deirlo at revs, pues en este caso, el agente no impulsa fisiol-
gicamente su conducta a la muerte del nasciturus, directamente a provocar
su deceso, sino que la accin lesiva es encauzada, hacia la madre, sea me-
diando una intencin de lesionarla o tambin, porque no de dsesinarla. Punto
de la cuestin, que tomo en cuenta el legislador, sabiendo que la violencia
que se ejerce el agente sobre el cuerpo, el organismo de la madre, puede
tambin -fcilmente-, repercutir en el embrin, causndole su muerte.
Ahora bien, cabe delimitar la imputacin delctiva, de este tipo penal,
si bien no lo expresa taxativamente su literalidad normativ, en vista de su
deficiente redaccin, es de verse que se trata de un resultado lesivo no que-
rido por el autor, a ttulo de imprudencia, no olvidemos que estamos ante
una preterintencionalidad, en este caso la muerte del feto. Resultado debe
a efectos de atribucin personal, debe ser imprevisible para el autor, sino
estaramos ante una mera responsabilidad objetiva por el resultado, quiere
decir, que si hubiese sido ms diligente pudo darse cuenta que su accin
fisiolgica podra causar la muerte del nasciturus. Se requiere, entonces, de
que el agente haya emprendido su conducta, en cuanto aldespliegue de una
violencia intensa sobre el organismo de la embarazada, de tal magnitud que
Tirulo l: Deuros coNTR.,\ LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 201

acaece tambin la interrupcin del embarazo; pero se supone que la inten-


cin slo era de lesionar a la gestante.
Agregndose un elemento normativo de importancia, que el conste
el embarazo o que ste sea notorio, en tal medida se deber ser muy preci-
so, cuando en realidad puede darse esta figura preterintencional, pues si al
autor le constaba claramente que la mujer llevaba un proceso de gestacin
de cuatros meses, y aun as le propina una violencia enrgica, habra que
concluir en algunos casos, que ya no se puede hablar de la previsibilidad del
resultado, sino de la efectiva conciencia del injusto, dando lugar a una rela-
cin anmica dolosa (eventual)a07. Situacin que de hecho, no es la ratio de la
norma, bajo esta hiptesis cabra un concurso ideal de delitos, por ejemplo,
de lesiones dolosas con aborto no consentido doloso.
Pudiendo ser determinante, a efectos de adecuacin tpica, el estado
de percepcin cognitiva que el autor tena sobre la violencia que ejerci so-
bre la mujer.
Por ello, consideramos que la aplicacin de la tipicidad penal in exami-
ne, ha de estar rodeada de ciertas caractersticas, que debern ser aprecia-
das por el juzgador caso por caso.
En resumidas cuentas se debe analizar con propiedad a que parte del
organismo de la mujer se manifiesta la violencia, para poder descartar el
dolo eventual con respecto al aborto-
Si bien en principio nos mostramos contestes a la construccin de las
figuras preterintencionales, debemos en este caso, dar una opinin en con-
trario, por elfundamento siguiente: el aborto culposo no es punible segn el
listado de normas del corpus punitivo, si esto no fuese as, no dudaramos en
cuestionar su tpificacin.

2. VIOLENCIA

El tipo hace alusin de forma genrica a la "violencia', sin especifi-


car su magnitud. Apostamos por una violencia suficientemente intensa, para
poder desplegar los efectos que de la norma se espera, la muerte del feto.
La violencia, en principio, importa el despliegue de una fueza fsica, que el
autor da impulso en su conducta corporal o mediante gbjetos, que han de
recalar sobre la integridad fisolgica de la embarazada. Pueden ser golpes,
lesiones, toda aquella fuerza que recae sobre la mujer mbarazada, una
leve bofetada no puede aparejar dicha conno!?ci!. La expresin "violencia',

4A7 Hunroo Pozo, J.: Manual de Derecho Penal- Parte Especrb/, cit., p. 68.
202 Denecso pENAL - PeRre Especrnl: Tor.o I

como genrica que es, se refere a cualquier clase de traumatismos, malos


tratos o coaccones, que, por su naturaleza, sean aprecables como dirigidos
contra la mujer, no contra el fetoaos; quien directamente la ejerce sobre el
vientre de la mujer, su propsito abortivo es ms que evidente, por lo que se
descarta la preterintencionalidad, Nuez, comentando el artculo B7o del C.P.
argentino, sostiene que contempla y castiga lo que objetiva y subjetivamente
slo es un hecho de violencia contra la madre con resultado moral para el
hijo concebido4oe.
Tanto mplica una violenca golpear a la mujer como utilizar en su con-
tra vas de hecho que no la toquen.
La acepcin de violencia debe ser entendida de forma amplia, no po-
demos restringirla a la fuerza fsica, puede tambin exteriorizarse a travs
de actos de coaccin, de amenaza grave (vis compulsiva), que haya generar
tal pnico y angustia a la gestante, ocasionndole un estado de crisis, que
ha de desencadenar el aborto; (...) son acciones agresivas idneas (...)oto;
as tambin ha de comprenderse el uso de ciertas sustancas, barbitricos,
frmacos, etc.; que por sus efectos nocivos puedan provocar la muerte del
nasciturus, es ac donde el error del agente puede jugar un rol fundamental,
no perdamos de vista que el resultado debi haber sido previsible y no toda
circunstancia lo es.
Ahora bien, la efectiva concrecin del resultado lesivo debe ser con-
secuencia directa de la violencia ejercida por el autor, s ello obedeci a
otro factor causal, v.gr, si el agente la golpeo, pero aceler los efectos de
un medicamento abortivo que con antelacin se le haba suministrado a la
embarazada. Siel golpe le propin una lesin leve a fa gestante, por lo que
acude a su gineclogo, quien le receta certas medcinas, que ella por ne-
gligencia hace caso omiso, habindosele advertido, que la vida de su bebe
corra peligro, elimina la imputacin objetiva, ante una eminente auto-puesta
en petigro, que podra dar lugar a un aborto culposo, por parte de la mujer,
pero que no es punible segn el derecho positivo vigente. Como dice Nuez,
la violencia debe causar el aborto4l1, lo que debe ser entendido en trminos
normativos, no naturalsticos.
Guestin muy aparte, implica si que esa violencia genera resultados
visibles de afectacin a la integridad fisiolgica yio corporal de la gestante.

408 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 125.


409 Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., p. 177.
410 HuRrnoo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 67
411 NuEz, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., p. 179.
Tirulo I: D*lros coNTRA LA vfDA, EL cuERpo y LA sALUD 203

3. EMBARAZO NOTORIO

La esfera cognitiva del agente debe de abarcar plenamente el estado


de gravidez de la mujer, sobre la cual infiere la violencia de propia mano o a
travs de otra (autora mediata). Esto quiere decir, que deben subyacer cier-
tos factores que hayan de incidir en dicha afirmacin.
Primer dato a sabr es el nivel del proceso de gestacin, por lo general
a partir del tercer mes el bulto en el vientre de la mujer, se hace ms noto-
rio, aunque no siempre es as; mas vale precisar que en mujeres obesas,
ello puede traer complicaciones de valoracin perceptiva. Es preciso que las
formas significativas del embarczo aparezcan patentes ante el autor en el
momento del hechoal2.
Coincidimos con Sorcn4t3, [ elsentido de que la "notoriedad", no debe
servalorada conforme a una percepcin generalizda, sino que sea evidente
y manifiesto para el autor al momento en que se ejecuta la volenca.

Segn dato a sabe es que se podr tomar bonocimiento del embara-


zo, a partir de ciertos elementos de juicio, que puedan hacer constar el autor
el estado de gravidez de la mujer. Se djo que el embarazo se hace notorio a
partir del tercer mes, pero antes de ello, puedan aparecer otros factores que
puedan hacer constar el mismo. Con ello, ciertas personas pueden manejar
certas informaciones que hagan advertir dicho estado, nos referimos a quie-
nes ostentan una proximidad de parentela con la embarazada; en primera
lnea, el padre del embrin, quien es por lo general, el primer enterado de
la noticia, quien la acompaa al mdico, etc., as cualquier otro pariente que
haya tomado conocimiento delembarazo. Lo que deber acreditarse con las
pruebas que se ventilen en el proceso penal.

Los mdicos (gineclogos), son tambin los primeros en saber del em-
barazo de la mujer, mejor dicho de su paciente, de acuerdo a los primeros
exmenes que realiza sobre ella. Claro que ser un poco difcil advertir di-
cho hecho, en caso concretos, de que el mdico eierza violencia sobre una
mujer; v.gr, si el mdico esta operando a la mujer embarazada, en cuanto a
una rinoplastia y le suministra una anestesa que termina por matar el feto,
ser constitutivo de un aborto culposo (no punible) y no esta figura delictiva,
pues la iritervencin quirrgica no puede ser concebida como un acto de
violencia, y si sabia perfectamente que dcha sustancia era letal para elfeto,
estar incurso en un aborto no consentido agravado. An pueda darse los
presupuestos en este caso, no cabra reconducir a la agravante del artculo
117o, en tanto, este tipo penal exige dolo en la causacin del aborto.

412 Nuez, R.; Derecho Penal Argentino' Parte Especial, t. lll' ci., p. 179.
413 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit.' p. 126'
204 Dpnacuo pENAL - PaRre especl,1: Tovo I

4. CONCURSO DE DELITOS
El tipo penal in comento, tiene como ncleo rector, el empleo de vio-
lencia, que debe causar la muerte del feto; empero, dicha fuerza (fsica y/o
psicolgica), tambin puede propinar lesiones graves, hasta la muerte de la
gestante,
Un conflicto aparente de normas penales aparece cuando dos tipifi-
caciones penales, por compartir elementos comunes en el contenido del in-
justo, pueden resultar siendo aplicables ambas. Con tal motivo, se utilizan
ciertos criterios delimitadores, que permiten hacer desplazar una figura de-
lictiva, optando por la otra, por adecuarse con mayor precisin a los hechos
-materia de valoracin-. De ah se habla de los principios de consuncn,
subsidiariedad y de especialidad.
En este caso, la violencia debe ser interpretada como el medo comisi-
vo, que da lugar a la produccn Oe resultado, mas no puede ser entendida
como aquella que ha de incidir tambin en la gestanteara. Dicho as: la apli-
cacin deltipo penal del aculo 1180, no puede llevar en algunos casos, a
consumir por entero, aquellas otras afectaciones /esiyas, que deben ser re-
putadas como lesiones o, inclusive un homicidio de Ia embarazada, siempre
y cuando se cumplan con las exigencias normativas que se contemplan en
cada una de esfas descripciones frprbas.
Si las lesiones no llegan a causar mayor afectacin a la mujer, no ajus-
tables al artculo 1220, se deber penalizar slo por el artculo 118o, dejando
de lado la posibilidad de ser reprimidas a ttulo de falta contra las personas.

ABORTOS ATENUADOS Y DESCRIMINADOS

1. FUNDAMENTOSPOLTICOCRIMINALES
Hemos sostenido con correccin, que en los delitos de aborto, el bien
jurdico tutelado es la vida del ser en formacin, concretamente del feto, de
conformidad con los postulados ius-constitucionales. Pero, ha de verse que
el proceso de gestacin, con ello la viabilidad de una vda, repercute de for-
ma significativa en la madre, que ha de llevar el embarazo. Mxime, cuando
se trata de un embarazo no deseado, con mayor nfasis cuando es producto
de una violacin sexual.
La autorrealizacin personal, la intimidad, el honor de la mujer, han
de ser valoradas por la ley, a fin de que la respuesta jurdico-penal no pier-

414 Ver al respecto, Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especiat, cit., ps. 179-180;
Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 1ZS.
Trulo I: Delrros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 205

da su razonabilidad, en consonancia con los fines preventivos de la pena.


una represin a ultranza, vaca de valoracin, ha de generar consecuencias
sumamente gravosas para con la mujer gestante. El Estado ha de procurar
articular respuestas legislativas, que tomen en cuenta los intereses jurdicos
de la embarazada, sin que ello haya de significar un debilitamento en cuanto
a la tutela.que debe ejercer solre el bien jurdico protegido en los injustos
de aborto. Mientras se reconoce un valor de inters digno de proteccin a
la vida prenatal, se reconoce tambin un derecho al libre desarrollo de la
personalidad humana, que otorga, en ciertos supue:tos, el carcter de justi-
ficada a la conducta del abortoal5. :

Dicho esto, y de acuerdo al sistema de indicaciones, se puso de re-


lieve una morigeracin de la respuesta punitiva, cuando aparecen ciertas
circunstancias que as lo aconsejan: cuando la gestacin es consecuencia
de un atentado cohtra la libertad sexual de la muer o cuando haya de adverl
tirse que el nio nacer con graves taras fsicas o psquicas. Conductas quq
an por revelar un contenido del injusto tpico, deben de todos modos setr
recriminadas penalmente, pues no se identifican elementos suficientes para
elimnar eljuicio de antijuridicidad penal.
Sin embargo, existe otra circunstancia, que por su naturaleza justifica
plenamente una exoneracin de pena: cuando el embarazo esta poniendo
en grave peligro la vida o salid de la gestante, siendo el aborto el nico
camino para salvaguardar la indemnidad de aquellos bienes jurldicos. En
este caso, hablamos de una causa de justificacin, en base a un estado de
necesidad justifi cante.
Creemos, de todos modos, que estas indicaciones no son suficentes,
para dar una respuesta penal razonada y ponderada, a otras circunstancias
que puedan justificar la realizacin de un aborto (social)416, pero como se dijo
antes, importan en todo caso una proposicin de /ege ferenda.

EL ABORTO TERAPUTICO

Art. I19.- "No es punible cl abtrto prncthadn pm un md.ico nn el con-


sentiruiento da la majcr emba.razad'n o d sa rel,resot talttc legal, si lo
bwiere, cuando es el nico nudio para salvor le vida de lagestan'te 0 par.
witar en su salud un malgraoe y permanenteD.

415 Cneoelu Mereu, J.C./ Gotztez Cussac, J.L.; Aborto, cit., p. 120.
416 Asl, GonzAues Rus, J.J.; El aborto. Lesrbnes al feto, ciL, p. 123.
206 DenEcHo pENAL - P,Rre especr.1: Toro I

Partimos en este caso, de que se trata de un estado de necesidad


justificante, esto quiere decir, que estamos ante una conducta que si bien es
constitutiva de tipicidad penal, al haber lesionado un bien jurdico tutelado
por el Derecho penal, no resulta reprimible, por haberse realizado bajo el
amparo de un precepto permisivo, que hace desaparecer por entero eljuicio
de antjuridicidad penal.
El estado de necesidad justificante importa la apreciacin de un real
conflicto de intereses jurdicos (bienes), que por su diversa valoracin, hace
ponderar un bien sobre el otro, es decir, se procede a sacrificar el inters de
menor rango, amn de salvaguardar el bien jurdico preponderante. Es que
el orden jurdico glosa una serie de derechos fundamentales, que por su
naturaleza, incide en una jerarquizacin que ha de ser liderada por la vida
humana, de acuerdo a la inspiracin humanista que gobierna el compendio
legislativo. Luego, le siguen tros bienes jurdicos, vinculados a la esfera de
la personalidad humana.
En elaborto teraputico, entra en conflicto una vida humana en forma-
cin (esperanza de vida), que detenta un menor valor que una vida que ya ha
adquirido cierto desarrollo41?4r8. Se trata de un caso en que el ordenamiento
jurdico, con carcter excepcional y bajo estrictos requisitos de necesidad
autoriza la destruccin4te, cuya inclusin expresa en el texto punitivo obe-
dece a la necesidad de que su admisin -como eximente de pena- haya de
tomar lugar, bajo la concurrencia de una serie de presupuestosazo.
Es efectivamente una causa de justificacin, escribe Dfez Rlpr-r-es, d
estado de necesidad especfico cuya peculiaridad ms remarcable reside
en que la ponderacin de intereses, adems de ocupar un lugar destacado,

417 As, GoNzues Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cil., ps. 124-125.
418 En contra Hurtado, al escribir que no se trata de una causa de justificacin; pues nues-
tra ley no reconoce al consentimiento la eficacia de eliminar el carcter antijurdico de
una accin que daa el bien jurdico vida; Manuat de Derecho Penal. Parte Especiat,
cit., p. 98; como se desprende claramente de nuestros fundamentos jurdico-penales,
el aborto teraputico, no es una causa de justificacin que reposa en el consentimien-
to de la gestantes, pues en definitiva el nasciturus no es de su propiedad (titularidad),
y la vida no es un bien jurdico disponible; la eliminacin del carcter antijurfdico de la
conducta, obedece a la ponderacin de intereses jurdicos en conflicto, sin ligamen
alguno al consentimiento, su concurrencia slo es necesaria a efectos evitar abortos
no deseados, como se apunta lneas ms adelante, la embarazada puede decidir
libremente conlinuar con el proceso de gestacin; As, Busros Rr,inez, J.,, Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 65; Ver al respecto, SolEn, S.; Derecho penal
argenlino, T. lll, cit., ps. 127-128.
419 Hnsc; Adecuacin So-cial y teora del lnjuslo, cit., p. 47.
420 Vid.; al respecto, CnRsoreLL Mareu, J.C./ Gotzlez Cussec, J.L.; Aborto, cit., p. 125;
Go,zrez Cussc, J.J.; E/ aborto. Leslones al feto, cil., p. 127.
Tirulo I: Delrros coN'rRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 207

por un lado, determinados intereses de las embarazada, como su vida e in-


tegridad fsica y psquica o siderecho a una maternidad no impuesta, y de la
sociedad, como el aseguramiento de la calidad de vida de sus ciudadanos, y
por otro, el inters social en la vida del nasciturus, se aaden otros intereses,
que he denominado sociales instrumentalesazl. contina, el autor, sealando
que parece claro que estos ltimos intereses, que enriquecen la ponderacin
y que son los que termina destacando la balanza a favor de la intervenin
abortiva, tienen una naturaleza estrictamente poltico-criminal, basndose
en razones de oportunidad y conveniencia origina;iamente extrapenales o
penales supra-especficas, segn los casosazz.
Los nicos intereses que puede justificar penalmente un aborto, son
aquellos que tienen ver con la incolumidad de la vida humana, que se ponga
en riesgo la salud de otra persona, en este caso de la madre. As, LuzH PE
al sostener que n es admisible el estado de necesidad ante peligros para
la sociedad, p.ej., para la salud pblica en el futuro ante un feto portador de
alguna enfermedad contagiosa, pues caben otras medidas para conjurar el
peligro tras el nacimientoa23.

En el caso del aborto teraputico se ingresa a un plano valorativo en


suma complejo, pues por mas que se diga que la vida de la gestante ostenta
preponderancia frente a la esperanza de vida (feto)124, se trata de todas for-
mas de la eliminacin de una vida humana, de comn idea con lo previsto en
la Ley Fundamental y el Cdigo Civil. No obstante, la valoracin procede de
conformidad con los intereses a proteger, dependiendo tambin del resto de
presupuestos que deben concurrir para que pueda admitirse el estado de ne-
cesidad justificante: el consentimiento de la madre y que no exista otfo medio
menos traumtico para poder conjurar el peligro. El orden jurdico debe valo-
rar positivamente los intereses de la gestante, que se ponen en juego en el
embarazo, vgr., el desarrollo de su personalidad, su inviolabilidad personal, y
de que se preserve su propia existencia, en cuanto a una proyeccin ya plas-
mada en ciertas relaciones socales. Cuando su vida o salud se encuentren
realmente en peligro, no resultar justificable, cuando la gestante pretende
cautelar su integridad esttica, por ejemplo para guardar su figura.

421 Dtez Rrpr-us, J.L.; La categorla de la Antijuicidad en Dereho Pena{ cit., p.438.
422 Dlez Rpr-res, J.L.; La categorla de Ia Antijuricidad en Derechio Penal, ctl., p. 438.
423 Luzu Pa, O.M.; lndicaciones y Causas de Justifrcacin en el Aborto. En: Cuadernos
de Polftica Criminal, No 36, EDERSA, Madrid, 1998. cit., p. 630; Asf, Genezo Mtn, J.;
Curso de Derecho Penat Espao1 ll, cit., ps. 279-283; Busros RinEz,'J.; Manual de
Derecho Penal. Parte General, cil., p.217.
424 Asf, Sor-en, S; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 128.
248 DenEcHo pENAL - Pnte Especltl: Tovo I

Los casos ms frecuentes de abortos necesarios son lo de graves


vmitos incoercibles (toxamia gravdica), estado epilptico, esterosis mitral,
clera gravdica, insuficiencia cardiaca y gravidez ectpica, mediando las
cuales el mdico se ve forzado a interrumpir la gravidez con la muerte del
feto o del embrn425. Ello debe ir aparejado con un diagnstico mdico debi-
damente certificado por los mdicos tratantes; debe constituir una enferme-
dad o mal de tal gravedad que ponga en serio riesgo la vida y/o slud de la
embarazada, objetivamente idneo para que pueda producirse su muerte o
lesiones graves. En todo caso, la realizacin del aborto no puede determinar
un riesgo mayor que el que trata de prevenrsea26.
El consentimiento de la madre, portanto, resulta fundamental, para que
pueda admitirse la presencia del estado de necesidad justificante (precepto
autoritativo), en la medida que no se puede torzar a la gestante a continuar
con un embarazo que puede,desencadenar su propia muerte, pero tampoco
se le puede obligar (conminar) a que se someta a la prctica abortva, slo a
partir de una decisin libre y debidamente razonada, podr sta realizarse.
Si de las propias maniobras abortivas, acaece la muerte de la embaraza-
da, no ser posible atribuir responsabilidad penal al mdicoaz7, en cuanto su
actuacn se sujeta al riesgo permitido, a menos que se haya ejecutado en
contravencin a las normas que rigen la lex artis.
En el caso de que el mdico proceda a realizar la operacin abortiva,
sin haber recabado el consentimiento de la embarazada, sea porque se en-
cuentra inconsciente y ante la ausencia de su representante legal, no se dar
la justificante en cuestin,'pero el mdico ser eximido de sancin peal;
amparado en el ejercicio legtimo de un derecho; no perdamos de vista que
la principal funcin de un galeno importa la salvacin de vidas humanas.
El tema de que el ref,resentante legal sustituya a la embarazada, en
lo que respecta al consentimiento del aborto, puede presentar ciertas pro-
blemticas; pinsese en ellcaso del padre ms interesado de que nazca su
hijo, por lo que se muestra renuente a que le practiquen el aborto a la madre,
y finalmente sta muere. Tremendas potestades deben ser de cierta forma
limitadas, para evitar abusos y arbitrariedades. En todo lo no dicho, sobre
este punto, es aplicable lo analizado en el marco del Aborto consentido (art.
1150 del C.P.). Se habla en todo caso, de un consentimiento libre de vicio,
que pueda afectar una decisin que debe reflejar la vofuntad de la madre. No
cabe en este caso el consentimiento presuntoazE.

425 PEn Cnsaene, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil,, p.258
426 GoNtES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 128.
427 As, SrnrcwrnrH, G.; Derecho Penal..., cit., ps. 250-251.
428 As, GoNzAles Rus, J.J.; El aborto. Leslones al feto, cil., p. 125.
Trulo I: Delnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 209

El mdico o mdcos deben explicar a la madre, con claridad y preci-


sin, la naturaleza de la complicacin surgida por el embarazo y el riesgo
que representa para la vida o su salud42e.

Por otro lado, el mdico que realice el aborto, debe ser uno calificado
profesionalmente, esto es, que cuente con el diploma correspondente, a fin
de evitar colocar en mayor riesgo la vida de la embarazada. Eso s, no es
necesario que sea un especialista (gneclogo), basta con que maneje los
procedimientos mdcos de acuerdo a las reglas de la /ex arf,sa3o.
Sera discutible, el tema, cuando como consecuencia de los propios
actos de la embarazada, su vida se pone en peligro, cuando interviene en
deportes de alto riesgo o el consumo de sustancias prohibidas. La lege lata
no dice nada al respecto, y no se pone dicha condicin, no se podr condi-
cionar el aborto a que el peligro de su vida y/o salud sea consecuencia de
factores ajenos a su mbito personal de organizacin.
.Lo que si debe quedar claro, que la mujer tiene plena potestad, de
continuar con su embarazo, y asl poder dar a luz a su hijo; un sentimiento
de tal espiritualidad no puede ser resquebrajado so pena de proteger bienes
jurdicos preponderantes, entonces las normas no pueden ir en contra de un
derecho natural. En palabras de SouR, en caso de peligro para la vida de la
madre, la ley, para lo cualla vida de sta es ms valiosa, puesto que no la sa-
crifica forzosamente a la del hijo, respeta, sin embargo la decisin de aqu-
lla, respeta su derecho, heroico si se quiere, a la materndad y el reconoce a
ella, slo a ella, el derecho de optar entre su propia vida y la del hijoa3r.
Ante ausencia de algunos de los elementos que se exigen para la ad-
misin de la justificante, se debe aplicar la frmula del artculo 21o del C.P.
En resumidas cuentas, la justificacin axiolgica, en cuanto a una pon-
deracin de bienes jurdicos en conflicto, dando prioridad a la vida de la
madre, no admite cuestionamiento doctrinal alguno; en talvirtud, los terceros
que participan (enfermo, anestesista, etc.), en la accin justificante, se bene-
fician con la eximente proclamada, siguiendo la postura de una accesoriedad
limitada.

429 Hualoo Pozo, J.; Manual de Derccho Penal. Parte Especial, cit., p. 98,
430 As, Hunrnoo Pozo; J,; Manual de Derecho Penal. Parte Especal, cit., p. 95; Pe C-
anen, R.; Tntado de Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., ps.218 y ss.
431 Soren, S.; Derectto penal argentino, T. lll, cit., p. 128.
210 DenrcHo pENAL - PnRre especrnl: Tovo I

ABORTO EUGENESICO

Art.I20.-"El d.bortl serri reprimido czn pena privatfua de libertad no


,na,!or d.e fi'es meses:

2.- Cuanda es probable qae cl ser enfonnacin conlleve alnacimientogra-


ws taras fsicas o psquicas, siempre que exista d.iagnstico mdicoD,

1. FUNDAMENTO DE LA ATENUACIN
La viabilidad de que una vida humana pueda realizarse conforme los
proyectos que cada individuo se traza al respecto, depende de que ste
cuente con la plenitud de sus capacidades fsicas y psfquicas. Defectos de
organizacin estructurales del hombre, es decir, enfermedades que afec-
tan las facultades sensoriales, la psique ante la presencia de enfermedades
mentales, repercute en la integracin de la persona en su vida en sociedad;
provocando su neutralizacin como ser social, con ello cunde la desesperan-
za de sus familiares, de no poder hacer algo para superar dicho estado, pero
no por ello, desvanecer los sentimientos ms profundos de la naturaleza
humana.
Traer un hijo al mundo es una gran responsabilidad. Mxime, ante los
peligros que la sociedad moderna trae consigo, lo que ha de incidir en una
mayor cautela de que el nio cuente con los mecanismos suficientes para
hacer frente a dichos problemas. Lo que supone tambin, que ste goce de
plena salud fsica y mental, para que llegado el momento pueda alcanzar su
autorrealizacin personal, de conformidad con cierto nivel de vida. Lastimo-
samente, ya en una vida en formacin, pueden aparecer ciertas enfermeda-
des congnitas que de hecho impedirn que dicho proyecto de vid puedan
lograr las aspiraciones mencionadas.
I
Llega un momento de tomar decisiones para los padres, de elegir entre
una vida con sufrimientos o, de cortar dicha viabilidad de vida, mediante un
aborto, siempre y cuando se advierte con un rayana probabilidad en la segu-
ridad, de que el nuevo ser nacer con graves taras fsicas o psquicas.

Qu es lo que se pone en juego en el aborto eugensico?, acaso el


derecho de los padres, de traer al mundo nicamente seres perfectamente
saludables o, ser la alternativa de que el nio no llegue al mundo en con-
diciones que no le permitirn concretizar las aspiraciones de cualquier ser
humano dgase "normal". Como pone de relieve Busros RnrunEz, como una
forma especfica y clara expresin de la afeccin a la libertad (de otro modo
resultara criticable, pues sera absurdo plantear que el derecho considera
sin valor o con menos valor sujetos con determinadas diferencias fsicas o
psquicas, as por ejemplo, en el caso del mongolismo, lo cual conducira a
Trulo I: Delmos coNTRA LA vrDA, EL cLTRpo y LA sALUD 211

concepciones autoritarias o discriminatorias, que son el sustento del racis-


mo, del segregacionismo y del genocidio)43z.
Debe quedar claro, que las razones apuntan a motivos de humanidad,
no a proteger la vergenza de los padres, que haya de solventarse mediante
la muerte del feto, sino de que el nasciturus pueda gozar de una vida bajo
ciertos estndares cualitativos y cuantitativos. Y esto al punto, que no eli-
mina la antjuridicidad de la conducta, como s se desprende en otras codi-
ficaciones penales, pues no se advierte un real conflictos de intereses que
hayan de resolverse mediante un estado de necesidad justificante, sino la
apreciacin valorativa de circunstancias que disminuyen de forma significa-
tiva el contenido del injusto, pero como se dijo no de forma total, la especial
condicin psico-social de la embaraza para tomar tan drstica decisin y la
calidad de vida que le ha de esperar al nasciturus. si la perturbacn mental
impide qud la madre comprenda el carcter ilcito de su acto o se determine
de acuerdo con esta apreciacin, estaremos ante una circunstancia de inim-
putabilidaci433.

Se sostiene en la doctrina, que en este caso se trata de resolver un


conflicto entre la vida en formacin que, aun con taras fsicas o psquicas,
el derecho manifiesta querer proteger (por eso que sea necesario autorizar
expresamente el aborto) y los ntereses de la madre, particularmente el libre
desarrollo de la personalidada3a. Por lo que se fundamenta, que se tratara
de un supuesto de no exigibilidad. No se trata as de que la vida prenatal no
posea tanto valor como en el supuesto en que las taras no existan, sino que
se produce un conflicto mayor con el derecho al libre desarrollo de la perso-
nalidad de la mujer, para quien continuar con elembarazo puede suponer un
trauma muy gravea35.
De acuerdo a nuestros conocimiento, el estado de inexigibilidad, im-
porta un estado anormal de motivacin normativa, cuando se coloca en gra-
ve un riesgo de lesn un bien jurdico trascendental para el individuq por lo
que se disculpa, que en tales circunstancias lesione un bien de igual valor
jurdico. As, lo plante el legislador, cuando en el artculo 20o inc. 5, dispuso
que e/ que ante un peligro actualy no evitable de otro modo, que signifique
una amgnaza para la vida, la integridad corporal o la libetad, realiza un
hecho antijurdico para alejar de s mismo o de una persona con quien tiene
estrecha vinculacin Exencin de pena, que se basa en la propia naturaleza

432 Busros Rrlnez, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 66-67.
433 HuRroo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 80.
434 Gonzues Rus, J.J.; EI aborto. Leslones al felo, cil., p. '130.

435 Censoleuu Mnreu, J.C./ GoHlez Cussec, J.L.; Aborto, cit., p. 128.
212 DeRscHo pENAL - PRre espece-: Tovo I

imperfecta del ser humano, que ante la presencia de ciertos peligros con-
cretos, puede verse significativamente afectado en su capacidad de autode-
terminacin conforme al sentido de las normas jurdico-penales. Se puede
decir, entonces, que el libre desarrollo de la personalidad puede ser invocado
como una amenaza, cuando elfeto ha de nacer con taras fsicas o psicolgi-
cas? De ninguna forma, la personalidad de la madre, no puede ser conside-
rada como un bien jurdico, que puede propiciar un estado de inexigibilidad,
la repercusin psicolgica, de traer al mundo un nio en esas condiciones,
no puede llevar a tal extremo, y de ser el caso, de haberse generado un co-
lapso mental, la solucin ser el aborto teraputico. Lo contrario significara
vaciar de contenido un bien jurdico tan importante como la vda humana, el
hecho de que haya de llevar consigo ciertos defectos orgnicos, no puede
decirse que se trata de un inters jurdico devaluado.
Para Hurtado, resulta ms convincente considerar que el objetivo es,
sobre todo, proteger la libertad de la mujer que resultar gravemente hipo-
tecada por los esfuerzos y privaciones que implica criar y mantener un hijo
fsica o mentalmente anormal436. Con ello puede dar lugar una postura que
concluya en una ausencia de motivos, en cuanto a la manutencin de la in-
criminacin, como se dijo, no se produce un real estado de inexigibilidad, si
bien el aborto eugensico forma parte del sistema de indicaciones, no por
ello, el legislador determin su despenalizacin. En la Exposicin de Motivos
del C.P. de 1991, se afirma en el acpite segundo (lnnovaciones propues-
tas en la Parte Especial), lo siguiente: "Tambin dentro del mismo ttulo, el
Cdigo Penal prcv como delitos el aborto sentimental (o tico) y eleugen-
sico. De esta manera se protege el derecho a la vida del ser en formacin,
amparado constitucionalmente (art. 2 inc. 1), pues al que est por nacer se
le considera nacido para todo cuanto le favarece". Se deja de mencionar, el
libre desarrollo de la personalidad de la gestante. Con ello quiero sacar a re-
lucir, si es que es importante preservar esta figura delictiva, que en realidad,
slo ejercer una funcin socio-pedaggica, pues en la prctica -hasta donde
sabemos-, no se persigue penalmente esta clase de conducta, cuenta con
una norma de sancin en suma benigna, que difcilmente podr ser efectiva.
Forma parte deldenominado "Derecho penal simblico", puede que en este
caso sea necesario su penalizacin, a fin de dirigir el mensaje: de que la vida
en formacin, tambin es digna de tutela sea cual fuera su bo-descripcin
fisiolgica. De todos modos, su redaccin normativa, debe ser corregida, a
fin de cautelar el principio de legalidad.
Un aspecto importante a saber, resulta de la atribucin delictiva que ha
de recaer sobre los participantes del evento; pues el tipo penal no hace distin-

436 HuRroo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 81.
Trulo I: Delrros coNTRA LA vlDA, EL cuERpo y LA sALUD 2r3

cin alguna, en cuanto a la calidad de sujeto activo. Se presume, que al igual


que el aborto teraputico, se requiere del consentimiento de la gestante, no
se podra dar el{actor atenuante, si es que el aborto es realizado en contra
de su voluntad, de acuerdo a los intereses jurdicos que Se toman en cuenta
en el sistema de indicaciones, de ser as, el comportamiento tendra que Ser
penalizado como un aborto no consentido; no procede el llamado consen-
timiento presunto, pero el error en que haya incurrido el agente, puede ser
objeto de valoracin; (...) si se tiene en cuenta que elfactor decisivo para la
atenuacin de !a rqpresin (para la impunidad, en el sistema de indicacio-
ns consagrado en leyes extranjeras) es la libertad de la madre para asumir
todas las privaciones y sacrificios personales que implica fa crianza de un
hijo gravemente deficiente, resulta indispensable que ella exprese libremen-
te su voluntad43?. Siendo as, la madre que consiente el aborto eugensco
y el mdico que la realiza, sern pues coautores, cadp uno contribuye a su
realizacin, la priniera dando Su consenmiento y el segundo, ejecutando la
operacin abortva.
i:
Si la gestante cuento con el dictamen mdico, pero ella directamente
provoca su aborto, habr que Ver, si pueda concurrir la atenuante, pues se
debe acreditar que el dolo abarcaba la finalidad de eliminar la vida de un
feto con defectos fsicos y/o psquicos, por ende, la intervencin mdica ha
de procurar su Verifcacin, siendo tambin necesaria al igual que la figura
anterio3s. Los partcpes que se quieren ver beneficiados con la atenuacin,
deben haber interviniendo, sabiendo de la especial circunstancia en que se
realiza elaborto.
La objecin ms frecuente que se ha planteado a nivel doctrinal, a la
indicacin eugnica, argumenta que aunque subjetivamente pueda conside-
rarse mal igualy an mayor el nacimiento de un h'tjo enfermo que su muerte
prematura en el seno materno, la falta de precisin de las teoras heredita-
rias sitan tal evento en el campo de las eventualdadesa3e. En el caso del
sndrome de down, no puede llevar a un aborto eugensico, la experiencia
demuestra, que indivduos que sufren de dicha anomala, han podido desa-
rrollar su personalidad a un nvel expectante, tanto en Su formacin educa-
tiva como laboral, coadyuvado por centros especalizados, cuya dedicacin
permte'que estas personas puedan alcanzar un estndar de vida digno.
Sumado al cario de los padres, cuestin fundamental, para salvar cualquer
obstculo que se les presenta en la vida.

437 Huaroo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parle Especial, cit.' p. 88.
438 Asf, Huernoo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 86.
439 PE CanEn, R.; Esludios de Derecho Penat. Delitos contra la vlda. '., cit., p' 256'
214 DeRcgo pENAL - PnRrE gspecrl: Tovo I

Dos puntos de relevancia son los siguientes: primero, que quien realiza
la prctica abortaba debe ser un mdico calificado, basta con que posea un
certificado mdico, no es necesario que sea un especialista, eso s que se
realice en un centro mdco autorizado por el MINSA. Segundo, se requie-
re de por lo menos dos dictmenes mdicos, debidamente certificados y
sustentados, en los cuales se haga alusin primero a la enfermedad que se
supone padece del nasciturus, se gravedad y cuestin importante, la certeza
del diagnstico, por lo menos una alta probabilidad que el nasciturus haya de
nacer con taras fsicas o psicolgicas; para tales efectos se debe realizar la
ecografa correspondiente.
En cuanto al plazo en que puede proceder el aborto, se habla de las
primeras veintids semanas de gestacinaao.

ABORTO TICO O SENTIMENTAL

Art. L20.-"EI nborto sn rErimidr Nn pclut privativa de libertad. no


//ra10r d lres meses:

I. Cuond.o el etnbaran sea. consecuencia d.e violncin sexual fucra d.e


matriman0, o inseninacin artiftcial no consentida 1, ocurrida fucra
de matrimonio, simtpre qae los hechos hubieren sido d.enunciados, o
iweoig ad.w cuando nnnos policialmcntett.

1. ANLISIS POLMco cRIMINAL Y DESARRoLLo DoGMnco

Traer al mundo un nio, es uno de los motivos de mayor felicidad para


sus padres, alformar una familia, extendiendo as eltronco familiar; pero dicho
nuevo ser debe ser producto de un acto consensuado, y si se quiere previa-
mente planficado, a fin de ejercer una paternidad responsable. Sin embargo,
no siempre es as, pues acaecen circunstancias, en que una mujer es forzada
sexualmente (contra de su voluntad), y como consecuencia del yacimiento
sexual, sta queda embarazada, es decir, una gestacin no deseada, que es
concrecin de un acto violento, que genera una gran repulsa social.
La libertad es el don ms preciado que nos concedi la naturaleza, y
sta constituye la base portadora del ser humano, que posibilita la misma
autorrealizacin personal. Entre estas libertades, aparece la libertad sexual,
como aquella esfera inherente a la condicin de persona, que ha de mate-
rializarse cuando su titular hace plena disponibilidad de aquella; por eso, los

440 Veral respecto, Busros RuiRez, J., Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cii.,
p 67.
Tirulo I: Dalnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 2t5

actos sexuales, slo adquieren contenido de disvalor, cuando son cometidos


en contra de la voluntad de una de las partes.
En este caso, no slo ha de denunciarse un quiebre a la autodetermi-
nacin sexual, sno que consecuencia desencadenante, es que sobrevenga
el estado de gravidez del sujeto pasivo, claro de una mujer, por lo que supon-
dra que al menos, el sujeto activo utilice un preservativo, no slo para evitar
el embarazo, sino tambin para impedir el contagio de enfermedades letales
que se transmiten por dichas vas; lo que ha de adverti que este tipo penal
atenuado, de hecho concurre con los tipos penales que se encuentran tipifi-
cados en el Cap. lX del Ttulo lV del C.P., que definen los comportamientos
punibles que atentan contra la libertad e intangibilidad sexual.

Entonces, la mujer, que ha sido objeto de una agresin sexual injus-


ta, se ve constreida a llevar un embarazo no deseado, no planificado, no
querido; situacin que repercute de forma significativa en su plano emotivo y
cognitivo, afectando su libre desarrollo de la personalidad y su proyeccin de
vida. Un hecho de execrable violencia, cuyo recuerdo permanece vivo, a tra-
vs del embarazo, situacin que le enrostra cada da, el acto indigno delque
fue objeto, y la sindicacin de los miembros de la sociedad, que har ms
difcil que pueda borrar de su mente los minutos horrendos que fue vctima.
La violencia sexual de la que es vctima provoca en la mujer una grave
perturbacin personal que se agudiza en caso de resultar embarazadaaal.
Con ello toma lugar una especial situacin psico-fsica, colocando a la
mujer ultrajada, en un estado tal, que difcilmente optar por seguir el curso
normal del embarazo. No estamos de ninguna manera, hablando de la situa-
cin anterior, pues en aqulla el embarazo fue producto de un acto sexual
consensuado, en cambio en el aborto tico, cabe una prdida profunda de
libertad de la madre, que debe ser valorada positivamente a fin de que el
Derecho penal pueda dar una respuesta razonada y ponderada.
El legislador del 91, considero a esta indcacin, slo con efectos ate-
nuantes, a nuestra consideracin esta causal debi haber merecido una des-
penalizacin, pero bajo los mismos matces delartculo 119o delC.P., a fin de
evitar abusos y arbitrariedades.
Un real conflicto de intereses, que no puede ser amparado bajo una
causa de justificacin, sino bajo las esquelas de un estado de inexigibilidad,
la vida en formacin y la libertad de la gestante de elegir.cuando salir em-
barazada. Esta libertad es completada por la libertad de la mujer a escoger

441 Hunroo Pozo, J.; Manualde Deiecho peii. prte Elpcial, cit., p. 82.
216 DenacHo pENAL - PnrE espe,ctt-: Tono I

el padre biolgico de su futuro hijoaa2; (...) delderecho no puede obligar a la


mujer embarazada a soportar las consecuencias de orden personal, familiar
y social que se le derivaran del nacimiento de un hijo que es fruto de un gra-
ve atentado a su dignidad y libertad443.
Resulta un verdadero despropsito que el Estado obligue a la mujer,
que fue quebrantada en su libertad sexual, a llevar en sus entraas a un hijo
no deseado, ello es inhumano y contrario a la esencia de la dignidad huma-
naaaa. Por lo que s el hecho (aborto) es objeto de denuncia, se dar inicio
a una persecucin penal, que importa la estigma y rotulacin de la mujer,
propios de la publicidad de la prensa, generando mas que consecuencias
perjudiciales, todo lo contrario, el Estado debera de procurarse una asis-
tencia mdico-social, a fin de obtener su rehabitacin social; persecucin
en realidad absurda e innecesaria, no slo por los efectos negativos para la
imputada, sino tambin para la administracin de justicia penal, que debe
concentrar sus esfuezos en los injustos de mayor gravedad.
Si el Ordenamiento (espaolaas) hubiera optado por oblgar a la mujer a
continuar con su embarazo -pese a que tal continuidad sea valorada positi-
vamente-, habra ignorado el valor superior que tiene el libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad de la persona humana, as como que el hombre
-en este caso y de momento, especfcamente, la mujer- es un fin en s mis-
mo, y de ninguna manera puede Ser considerada, como ya dijera KRT, un
simple medio o instrumento446.
Siendo sinceros, la cifra negra de la criminalidad que cunde en ste
delito, a la larga reduce a esta tipificacin penal a una manifestacin del De-
recho penalsimblico.
:t

2. REQUISITOS

Primero, que el embarazd Sea consecuencia de una violacin sexual;


debe de darse, por tanto, los elementos constitutivos que se hacen alusin
en los artculos 170o, 17]f , 172o, 173o y 174", que haba de aquel un hecho
tpico y penalmente antijurdico; los actos contra el pudor estn totalmente
descartados, pues en ellos la modalidad delictiva slo implica rozamientos y
tocamientos en la esfera corporaldelsujeto pasivo, para que puede producir-
se un embarazo se requiere de la penetracin del miembro vrlen la cavidad

442 HuRroo Pozo, J.; Manua! de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 81.
443 GoHzAues Rus, J.J.; El abcrto. Lesiones al feto, cil., p. 129.
444 Vid., Hunrnoo Pozo, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 82
445 Lo subrayado es mo.
446 CanaoeLL Mreu, J.C./ GcNzlez Cussnc, J.L; Aborto, cit., p- 127.
Tirulo I: Delrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 217

vaginal de la mujer. As, tampoco los tipos penales de seduccin (art. 175"+et
y de usuario-cliente (art. 179o-A), pues en aquellos no se produce quebranta-
miento alguno de la libertad sexual, tienen una connotacin meramente mo-
ralista, ajena a los principios de un Derecho penaldemocrtico, contrarios a
la concepcin liberal que sostiene el corpus punitivo.
No interesa la edad del sujeto pasivo, puede ser una mayor de edad,
o una menor, pues la violacin sexual ha de entenderla en una concepcin
amplia, tanto cuando se quebranta la libertad sexual, como cuando se lesio-
na la indemnidad sexual.
cuestin importante es que el embarazo sea en realidad fruto de la vio-
lacin sexualaas, pues la mujer puede haber tenido de forma contempornea,
relaciones sexuales consentidas con su pareja, por lo que la determinacin
de la paternidad antes del nacimiento genera cierta problemtica mdca,
pues una duda al respecto, no podra inclinar la balanza por el aborto.

Se incluye en la redaccin tpica, que el embarazo sea producto tam-


bin de una inseminacin artificialno consentida, mediante este mtodo arti-
ficial, la fecundacin toma concrecin cuando se une el espermatozoide con
el vulo fecundado de la mujer, pero fuera del vientre de esta ltima, luego
se implanta el mismo en la pared uterina y toma lugar el proceso de emba-
razo. La relacin causal entre el acto de inseminacin y el embarazo es, en
princpio, ms fcil de constatar que en caso de violacinaas. En la doctrina
espaola, se critica el hecho de que se haya excluido la inseminacin artifi-
cial no consentidaaso.
Ahora bien, el tema controvertido, mejor dicho, disparatado en todo
caso, es que la violacin sexual y la inseminacin artificial, dentro del ma-
trimonio, no puede dar lugar a este aborto atenuado, claro esta bajo la pre-
cisin de que el embarazo debe ser consecuencia del acto sexual ejercido
por el esposo o de su semen que se coloca en el vulo fecundado, sin el
consentimento de su mujer.
La nueva visin que se dio al bien jurdico tutelado en el marco de los
delitos sexuales, habra de erigirse sobre la libre voluntad del ser humano,
que puede.quebrantarse ncluso, en el seno del matrimonio. Es qu acaso
el marido tiene un derecho de dbito conyugal, an en contra de la voluntad
de su esposa? En definitiva, no, el matrimonio no concede dicha potestad,

447 Asl, Hunroo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps, 90-91.
448 As, GoHres Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cil., p. 129.
449 Hunrnoo Pozo, J.; Manual de Darecho Penal. Parte Especial, cit., p.91.
450 Ver, Ceneoreul Mereu, J.C./ GoNz{uez Cussnc, J.L.; Aborto, cit., p. 126.
218 DencHo pENAL - PRre sprclnl: Tbvo I

por lo que la consorte puede tambin ser considerada sujeto pasivo de di-
chos injustos, siempre que se advierte que el acto sexual fue realizado me-
noscabando su libre autodeterminacin. Mxime la posicin de prevalimiento
que puede dar origen dicho estado (matrimonio), debera incidir en una ma-
yor represina51.
El dbito conyugal es una institucin que se desprende del Derecho
civil, por tanto su realizacin no puede, de ningn modo, suponer el abuso
de un derecho, coercin o violencia que atente contra la libre voluntad de los
contrayentes452.

Hurtado agrega, que adems esta exigencia aparece como inconse-


cuente debido a que no se hace referencia al concubinato (mencionado en
la Constitucin, art. 5 y en el Cdigo Civil, art. 326), pesar de constituir un
hecho socialfrecuente en nuestro pasa53.
En resumidas cuentas no encontramos asidero justificado, para que
pueda establecer dicha restriccin, que atenta contra el princpio de igualdad
constitucional, por otro lado, es evidentemente asistemtico con el resto de
disposiciones del texto punitivo, lo que debe lugar a una modificacin, en el
sentido de abrir el espectro normativo de la atenuante a cualquier persona,
que puede ser objeto de una violacin sexual.
Seguidamente, la redaccin normativa, hace alusin a que los hechos,
al menos deben haber sido denunciados o investigados policialmente. Se
infiere que el aborto debe haber de acaecer a posteriori, pues como se abre-
ditara luego de que el embarazo fue producto de la violacin.
El tipo penal hace mencin de forma alternativa, a qye el hecho haya
sido denunciado o al menos investigado policialmente. Lugo de la modifi-
cacin efectuada por la Ley No 27115 del 17 de mayo de 1999, sobre algu-
nos articulados del Captulo que cobija los delitos sexuals, estos injustos
pasaron a ser perseguidos -va accin penal pblica- en su totalidad; en tal
virtud, su investigacin no est condicionada a la denuncia de la parte ofen-
dida, pues basta que llegue la notitia criminis a conocimiento de las agencias
estatales predispuestas, para que aqullas estn en la obligacin de iniciar
una investigacin, bajo la conduccin del Ministerio Pblico. No olvidemos
que el titular de la accin penal, es el Fiscal, por lo que l es quien dirige la
investigacin preliminar, la polica no puede actuar de motu prcprio, slo en

451 As, Pe Cenen FnevRe, A.R.; Dellos contra la Libertad e tntangibitidad Sexual.
Derecho Penal. Parte Especial, IDEMSA, Lima, 2007, cit., p. 49.
452 PEe CeeneR FRevRe, A.R.; Delifos contra la Libertad e lntangibilidad Sexua!, cit., p. 49.
453 Hunrnoo Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.91.
Tirulo I: Dsuros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 219

el caso de flagrante delito, por lo que deber dar conocimiento inmediato al


persecutor pblico de los hechos que aparecen en la denuncia. As, el artcu-
lo 1.1 del nuevo C.P.R alsealar que /a accin penales pblica, su ejercicio
en /os delitos de persecucin pblica, corresponde al Ministerio Pbtico. La
ejercer de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier per-
sona, natural o jurdica, mediante accin popular

Bastar, por tanto, a que los hechos que dan lugar a la conducta cri-
minal, hayan sido objeto de conocimiento por parte de la polica, o que se
hayan realizado ciertas diligencias de investigacin, ordenadas por el Fiscal.
No puede condicionarse su aplicacin, a una investigacin que se haya ini-
ciado de plano formal.
De forma concluyente, la mujer, a pesar de llevar consigo un embara-
zo no deseado, fruto de un acto contra la libertad sexual, puede optar por
continuar con el mismo, cuando fluye de su ser, sentimientos positivos hacia
su hijo.
Caprulo lll
LOS DELITOS DE LESIONES

1. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLTICO CRIMINAL

No slo la vida humana es digna de proteccin punitiva, pues el indivi-


duo para poder desarrollarse no slo requiere de dicho elemento vital, sino
tambin de estar en aptas condiciones fsicas y psquicas, para poder lograr
su autorrealizacin personal, y a la vez poder participar de forma idnea, en
concretas actividades socio-econmicas-culturales. por lo que en el mbito
de las lesiones, su contenido material, habr de considerarlo conforme a un
doble baremo a saber: tanto desde su caracterizacin personal como de su
posicin en la vida comunitaria.
Graves atentados a la personalidad humana, pueden producirse, como
consecuencia de la afectacin a la integrdad corporal, fisiolgica y psicol-
gica, cuyo disvalor del resultado, ha sdo tomado en cuenta por el legislador,
amn de fljar la sancin puntiva correspondiente.
Hby en da, se advierte una proliferacin de actividades econmicas,
deportivas, industriales, etc., que colocan en grave riesgo la salud de las per-
sonas pprticipantes, pero sern riesgos permitidos, mientras dicha actuacin
se sujete a los parmetros normativos que regulan dichas conductas. sin
.
embargo, debe verse, sobre todo, en el campo de los deportes, que son los
propios,individuos que de forma libre y responsable, se someten a estados
visibles de riesgos, que pueden desencadenar graves lesiones a su integri-
dad corporal y/o fisiolgica; que al manifestar, una auto -puesta en pelgro,
no pueden ser objeto de punicin. El Estado no puede intervenir, menos con
la violencia institucionalizada que significa el Derecho penal, ante conductas
que son el manifiesto de una actitud libre del sujeto, que slo l ha de res-
ponder por los defectos que puedan sobrevenir en el desarrollo de su mbito
de organizacin, por tanto, no ingresan al mbito de proteccn de la norma,
desde una consideracin objetiva.
Astambin debe consderarse que en er marco de la profesin mdi-
ca, ha tomado un auge considerables, las operaciones de ciruga esttica,
Tirulo I: Dnnos coNTRA LA vIDA, EL cuERpo y LA sALUD 221

a partir de las cuales, se propician cambios significativos en la estructural


sea y corporal del agente, por razones en puridad estticas, cuya legalidad
esta sujeta a la voluntariedad expresa del individuo y que dichas operaciones
se realicen en observancia a la normatividad aplicable. En estos casos, se
puede decir, que se exterioriza una modificacin en la morfologa corprea
del sujeto, pero que de ninguna forma puede ser catalogada como una ac-
tuacin tpica, al devenir el asentimiento del titular del bien jurdico, y sobre
todo, porque vienen revestidos por una finalidad esttica (positiva), segn la
perspectiva del paciente.

Son aspectos de relevancia que se deben ser tomados en conside-


racin, a efectos de determinar cabal y correctamente, el comportamiento
tpico, con ello preservamos los principios de subsidiariedad y de ltima ratio
del Derecho punitivo, fundamental en un Estado democrtico de Derecho.
Slo debe actuar,el Derecho penal ante aquellas actuaciones (dolosas y
culposas), que afectan de forma seria la integridad corporal, flsiolgica o
psicolgica de la vctima, siempe y cuando redunden en un menoscabo de
la funcionalidad del organ;^mo; no olvidemos, que en algunos casos, la afec-
tacin a un rgano del cuerpo humano, puede resultar trascendental, para
salvaguardar la vida humana.
Al igual que en otros mbitos de la criminalidad, los delitos de lesio-
nes no estn exentos, a la permanente modificacin legislativa, que siguen
vientos contrarios a los que sostienen programticamente el texto punitivo,
que obedecen ms bien, a ciertas coyunturas socio-polticas, que hacen de
la norma penal un instrumento catalizador de las demandas sociales por ma-
yor criminalizacin, apelando a una mayor dureza de la norma de sancin, a
travs de la incorporacin de nuevas circunstancias agravantes, mediando
situaciones que no se condicen con los trminos componedores del lnjus-
to tpico, tal como sucede en el caso de los delitos de Homicdio. Son las
relaciones parentales, laborales y/o educativas, que se dan entre la pareja
criminal, lo que fundamenta en la legislacin penal, que la pena adquiera una
faz ms retributiva.
El empleo de la tcnica de los delitos preterintencionales, es tambin
un instrumento preferido en estos injustos, cuando como consecuencia de las
lesiones inferidas, sobreviene un resultado ms grave al querido por el autor,
esto es, la muerte del ofendido; asde advertirse de los artculos 1210,121"-A,
1220 y 122o-A. Construccin normativa, que a nuestros ojos, resulta dogmti-
camente innecesaria, pues bastara acudr a la frmula del concurso ideal de
delitos, entre la tentativa de lesiones dolosa (leve y/o grave), con un homicidio
culposo por el resultado. Tal vez las consecuencias penolgicas de mayor
atenuacin que se derivan de aquella, haga pensar lo necesario de la preter-
intencionalidad, pero debe destacarse tambin que la modificacin efectuada
al artculo 48o del C.P., permite aljuzgador elevar un poco ms la pena.
222 DeREcuo pENAL - PeRts espncrRL: Tor"ro I

Mas si cabe reconocer el acierto de la incorporacin del artculo 124o-A


al C.P., denominado "Lesiones en elconcebido", cuya inclusin normativa es
de relevancia, en orden a intensificar la tutela del nasciturus. Mxime, si
segn nuestra legislacin penal vigente, el aborto culposo no se encuentra
reprimido. Orientacin poltica criminal que se ajusta a las codificaciones
penales modernas.
.

El bien jurdico en esta capitulacin es tal relevancia, que el legislador


considero necesario incluir la modalidad culposa, al igual que en el caso de
Homicdio, lo que resulta fundamental, en orden a reprmir una generalidad
de conductas lesivas que se generan en el marco de las actividades inheren-
tes a la Sociedad de Riesgo.
Cuestin aparte, merecen las esterilizaciones forzosas, a la que pue-
den ser sometidas los individuos, tanto en el hombre como la mujer, que en
definitiva suponen una merma en las facultades reproductivas, atentando
contra su dignidad, siempre y cuando sean realizados en contra de la volun-
tad delpaciente.

2. BIEN JURDICO TUTELADO

El bien jurdico tutelado, como en todas las capitulaciones del Cdi-


go Penal, ha de simbolizar una aspiracin poltico criminal, de ejercer pro-
teccn sobre todos aquellos mbitos, comprendidos en la esfera personal
del individuo o en su correlacin con la comunidad, que sean necesitados
y merecedores de dicho revestimiento tutelar; pero la intervencin punitiva
debe sujetarse a los principios que fungen de limitacin a la actuacin del ius
puniendiestatal. ,i

En cuanto a las lesiones se refiere, la relevancia jurdico-penal de la


conducta debe adecuarse a ciertos criterios cua4titatvos y cualitativos, a la
vez, que puedan sostener elfundamento material del injusto, conforme a la
ratio legis propuesta por el legislador en el Captulo lll del Ttulo l, de que
nicamente sean reprimidas aquellas conductas, que de forma signiflcativa
repercuten de forma lesiva en el bien jurdico protegido.
Decir que la 'salud" es el bien jurdicoasa, es decir muy poco, en vista
de la magnitud y complejidad que abarcan estos injustos, cuando adquie-
ren concrecin material, cuando se ha de emitir eljuicio de tipicidad penal.
La salud puede verse afectada y/o menoscabada, cuando se produce uno
de estos atentados antijurdicos, empero de forma concreta se lesiona una
dimensin de dicho inters jurdicos, nos referimos al aspecto fisiolgico,

454 Ver al respecto, Aloxso oe Escnuuua, A.; De las /eslones, cit., p. 70.
Tirut o I: Dernos coNTRA LA VIDA, EL cuERpo y LA sALUD 223

corporaly/o psquico, pero con esto an no definimos con precisin el objeto


de proteccin punitiva; (,..) este triple objeto es reconducible a un nico bien
jurdico: la salud personal, considerado como <el estado en el que una de-
terminada persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por
funcin el ejercicio de un rgano o aparato, estado que, por otra parte, posi-
bilita una concreta participacin el sistema social>ass.
_en
Como expresa SorER, la figura genrica dei detto de lesin contiene
dos conceptos distintos pero equivalentes en el sentido de que cualquiera de
ellos es suficiente para constituir el delito: ste consiste o en un dao en el
cuerpo o en un dao en la saluda56.
La lesividad de la conducta o, mejor dicho su relevancia, para con
su adecuacin en los enunciados normativos de estos tipos penales, debe
manifestar una afectacin tal, que desencadena una neutralizacin y/o disi
minucin de las cpacidades fisicas o mentales del sujeto, en cuanto a las
actividades que de forma normal, desarrolla da a da, es la funcionalidad
del organismos como un todo, para que la persona est en condiciones dd
ejercer cabalmente las tareas que le son propias.
La integrdad corporal o fsica ha constituido el objeto de protecci
en el que siempre se ha coincidido por doctrina y jurisprudenciaasT, tomando
en cuenta las funciones que desarrollan cada uno de los rganos que lo
componen. Resultar vulnerada a travs de toda prdida, inutilizacin, me-
noscabo o desfiguracin de cualquiera de los rganos, miembros o partes
delcuerpoass.
Agregando la integridad psquica por otro sector de la doctrinaase, por
lo que se dce que Son lesiones que Se materializan en un estado patentable,
en cualesquiera de dichas dimensiones.
La Ley Fundamentalen elartculo 2.1, dispone que toda persona tiene:
dereeho a Ia vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y
a su libre desanolto y bienestar, concordante con el artculo 7 (in fine)460. Si

455 Benouco Guez oe u TonRe, l.; Delilos contra la Salud Persona/: Las Leslbnes. En:
Temas de Derecho Penal, cit', P. 167'
456 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lll' cit., p. 131-
457 Dtez Rpur-es, J.L.; Los delitos de Les,bnes. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, cit., p. 18.
458 Dlez Rrpous, J.L.; Los delitos de Lesrbnes, cit.' p' 18-
459 Asf, Pse CeeReu, R.; Esfudios de Derccho Penal. Delitos contra Ia vida..., cit., p'283.
460 "Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiary de la comunidad
asl como el deber de contribuir a su promocin y defensa. La persona incapacitada para
velar por si misma a ceusa dq gq d_e,fcieqcia fisjga o mental tiene derecho al respeto a
su dignidad y aun rgimen legal de proteccin, atendn, readaptacin y seguridad".
224 Deneqro pENAL - Pnnte espectel: Tovo I

bien en los delitos de lesiones se recoge dicho contenido material del injusto,
el tema del bienestar habr que tomarlo con pinzas en virtud de su relati-
vismo, carente de generalizacin. El artculo so del cdigo civil, establece
que e/ derecho a la vida, a la integridad fsica, a la tibertad, al honor y dems
inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto
de cesin; quiere decir esto, que son intereses jurdicos, que al formar parte
de la condicin ontolgica del ser humano, no pueden ser objeto de comer-
cio, no seran disponibles, por lo que an con consentimiento del titular, no
pueden ser afectados.
El artculo 114o del cdigo sanitario, prev que "las acciones de la sa-
lud se dirigen a lograr el completo estado de bienestar fsico, mental y social
de las personas, tendientes a mantener el potencial humano como fuente
de proteccin, para mejorar el nivel de vida'. De ello se colige, que la salud
de los individuos, es un intrs digno de proteccin, donde l Estado ha de
procurar mediante polticas pblicap a garantizar un estado de bienestar, de
acuerdo a un estndar de optimizacin personal.
como ha verse el concepto de lesiones no lo podemos sujetar a un
menoscabo a la integridad fsica, primero porque ello deja de lado las le-
siones fisiolgicas y las psquicas, por otra a veces ese menoscabo, al con-
trario, puede redundar en un mejoramiento de la salud del individuoaol. As,
si analizamos una lesin que por excelenca se podra entender que afecta
exclusivamente a la integridad corporal, como es el caso en que el sujeto hu-
biese'quedado deforme", tampoco podra sostenerse que lo nco afectado
es dicha integridadao2.
La castracin de un hombre, al margen de exteriorizar una grave afec-
tacin a la integridad corporal, produce -que duda cabe-, una repercusin
negativa muy significativa en la psique del sujetoa63; por lo que habr de
decirse, que algunas veces, el dao a la salud puede extenderse a varias de
las dimensiones que la componen, sino que ello implique una doble lesin.
Lo que dara lugar a la adopcin del planteamiento monista, de que se trata
de un solo bien jurdico, compuesto por dos dimensiones.
A partir de Benouco, el planteamiento monista imperante en la doctrina
espaola atiende a la salud fsica o mental como bien jurdico protegido co-
mn a las diversas hiptesis delictivas y relega la integridad corporal a una

461 Vid., al respecto, Apnrco cRRrl, M.L.; Esfrucfura pica de los delitos y fattas de le-
slones. En: Delitos contra la vida e integridad fsica, cit, p. 78; cneo,eiL MrEu, J.c./
Gor'zlez Cussc, J.L.; Lesiones, cit., ps. 132-133.
462 Busros Rrrinez, J.i Manuat de Derecho Penal. Parte Especia!, cit., p. 69.
463 As, PEn CeneRe, R.; Esludlos de Derecho Penal. Detitos contra Ia vida..., cit., p. 2gS.
Tirulo I: Delrros coNrRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 225

losicin subordinada (o, al decir de algunos, <instrumental>r) al entender que


3n ningn caso constituye un objeto de proteccin autnomo464.
En resumidas cuentas, el bien jurdico debe ser conceptuado a partir
Ce una dimensin nica, integrada por varios aspectos que debern ser deli-
mitados, para as identificar la tipicidad penal de la conducta.
La Organizacin Mundial de la Salud (OMS), define a este bien jurdi-
co, como un estado de bienestar fsico, mental y socal, y no meramente la
ausencia de enfermedad o invalidezaos.
Entonces, el menoscabo a la salud personal, la lesin al Uin.uriico,
no puede ser entendido nicamente como la generacin de una enfermedad,
pues puede a veces que el impacto slo produzca un estado depresivo, que
sin llegar a adquirir un nivel patolgico, menoscaba gravemente la estabili-
dad emocional de \na persona, v.gr., las torturas psicolgicas son un claro
ejemplo de ello, en stos no se propina golpe alguno, sino es objeto de un
maltrato psquico, que puede provocar estragos de magnitud en el ofendido.
Asimismo no permitira una satisfactoria inclusin de supuestos de deformi-
dad, inaptitud laboral, y aun incapacidad mentall66.
Como se ha sostenido, la afectacin a la integridad corporal, en algu-
nos caso, puede a la postre constituir en la nica posibilidad de salvaguardar
la vida del paciente, ante una gangrena, probable de generalizarse, puede
que la amputacin de la pierna sea el nico remedio, lo que no hace dicho
acto constitutivo de lesiones, mas aun por el hecho de significar una mejora
en la saluda67. Eltratamiento mdico-quirrgico, significa una alteracin a la
integridad corporal en ciertas circunstancias, alterando composicin anat-
mica, extirpando un tumor, extirpando el seno de una mujer, para evitar que
se extienda el cncer, o quitndole tero, el vaso, los testculos, etc.; todos
ellos, dirigidos a mejorar la salud del individuo.
La salud, por otra parte, es un bien jurdico con un contenido relativo,
en el sentido de que presenta caractersticas peculiares en cada persona
y que incluso en un mismo individuo no siempre posee idntico contenido,
pues, por ejemplo, es distinto el contenido de la salud de un joven que en un
ancianoa6s.

TuRrr Suuelu, J.M.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p.
103.
465 Asf, Busros Rulnez, J.l Manual de Derecho Penal. Parte Espeicial, cit., p. 70: Pe*
Cranenn, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p.285.
466 DfEz RrpoLLs, J.L.; Los detitos da Lesrbnes, cit., p. 21.
467 As, GoNzr-es Rus, J.J.; Las /eslones, cit.' p' 140.
-
468 Benouco Guez oe r-eTonne, l.; Delitoscontra Ia Salud PersonaL'..', cit-,-p. 168;
226 DEnecHo pENAL - Pnnre espectnl: Tovo I

Se requiere de un efectivo menoscabo de la salud, fsica o psquica:


estamos ante delitos de resultado materialaoe; cuya afirmacin de tipicidad
penal requiere de que el resultado sea la efectiva concrecin del riesgo no
permitido generado por la conducta del agente, y no por otro factor causal
concomitante o sobreviniente, cuestin muy importante cuando se produce
una desconexin entre el comportamiento inicial del autor, con la interven-
cin de terceros o de la propia vctima, que pueden hacer deseniadenar un
resultado ms grave, al propiciado por el agente. De recibo, puede que el au-
tor, haya provocado unas heridas leves, que al no ser debidamente tratadas
por el mdico o por una actitud negligente de la vctima, se transforme en
unas lesiones graves (delimitacin de mbitos de auto-responsabilidad). Lo
que de ninguna manera debe ser confundido con el delito preterintencional,
pues en este caso, el resultado ms grave es atribuido a ttulo de culpa.

De todos modos, en iertos casos, no se podr acreditar una lesin


material, sino inmaterial, cuando h.a de verse la afectacin de la integridad
psquica del ofendido, lo importante a todo esto, es que exterioricen un real
menoscabo; lo que s es importante es que la afectacin sea cualitativa o
cuantitativamente significativa, en orden al baremo utilizado por el legislador,
a fin de lrazar la frontera entre las lesiones y las faltas contra las personas,
as como lo referido a los actos reputados como "violencia familiar". Para
tales efectos, se exige que el menoscabo en la salud (fsica o mental), se
encuentre fijada en "prescripcin facultativa, en cuanto das de asistencia-
descanso, tal como lo ha dispuesto el legislador, para determinar el mbito
de proteccin de los diversos tipos penales de esta capitulacina7o.
Se ha querido dar paso en la doctrina, a una extensin por no decirlo
menos "lata" del bien jurdico, a partir de la denominacin de "incolumidad
corporal o personal" (As, BentsrnrN lern). A deci de Dlez Rtelles, no est
justificado, (...), sustituir el bien jurdico de la integridad y salud personales
por el de incolumidad personal. Este ltimo concepto, agrega, como el muy
vinculado de bienestar personal, por ms que puedan estar en la base de los
de integridad y salud personales, poseen unos niveles de amplitud e impreci-
sin que les permiten fcilmente abarcar cualquier tipo de molestia personal,
lo que les aleja del respeto del principio de intervencin mnima y de la ratio
legis y estructura tpica de las figuras delictivas que estudiamosaTl; nuestra

469. Marru, J.C./ Gonzues Rus, J.L.; Lesiones, cit., p. 133; As, T'nlr Suueu,
CeRsoNeLr-
J.M.; Comenfarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p. 104.
470 Ver al respecto, Diez Rrplles, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 32-33.
471 Diez Rrplles, J.L.; Los detitos de Lesr'ones, cit., p. 29; Veral respecto, Tnrr,renlr Suu-
r-r-n, J.M.: Comentarios a Ia Parte Especial del Derecho Penal, cil., ps. 103-104; Benou-
oo Grez oe u ToeRe, l.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 168.
Trulo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cu-ERpo y LA sALUD 221

legislacin, posee un rgimen punitivo diferenciado, en cuanto al grado de


afectacin, como se dijo, entre los delitos de lesiones y las faltas, a lo cualse
debe agregar una normatividad administrativa que comprende las conductas
referidas a la violencia familiar, lo que incide en un plano delimitador de la
violencia penal, adecuado segn los principios que limitan su intervencin.
Cabe revelar, que en algunos tipos penales como el robo agravado, la
extorsin y el secuestro, que ostentan una naturaleza supra-individual, en
cuanto al bien jurdico protegido, no debe llevar a entender que stos consu-
man los tipos penales de lesiones, pues si como efecto de la desapropiacin
violenta delbien, se produjo una afectacin a la integridad corporaldelsujeto
pasivo, habr de apreciar un concurso ideal de delitos.

3. EL SUJETO PASIVO
El sujeto paivo en el caso de los delitos de lesiones, ser toda aquella
sobre la cual recaen los efectos perjudiciales de la conducta criminal, una
visible lesin a las esferas: corporal, fisiolgica y/o mental. Deber ser una
persona psico-fsica considerada, desde su viabilidad de vida, que se da ini-
cio con el proceso del parto, pues antes de ello estamos ante una esperanza
de vida (feto), que a partir de la sancin de la Ley No 27716 del 08 de mayo
del 2002, la lesin que el nasciturus pueda sufrir ingresar al mbito de pro-
teccin del artculo 124o-A (Lesiones en el concebido); por lo que a partir de
la inclusin de dicho articulado al texto punitivo, la delimitacin del radio de
accin de las tipificaciones penales, se realiza segn el desarrollo que haya
alcanzado la vida humana, as como acontece en el caso de los delitos de
Homicidio y aborto.
Los vnculos de parentesco y otros, que puedan aparecer entre el su-
jeto pasivo y el sujeto activo, sern considerados como circunstancias agra-
vantes, ascomo la edad cronolgica de la vcma'
En consecuencia no lo son los seres humanos carentes de vida, ni
tampoco aquellos que slo poseen vida dependienteaT2.
Debe de subyacer una relacin de carcter normativa, entre la gene-
racin de,la fuerza que da lugar a las accin lesiva y su efectiva concrecin,
criterios de imputacin objetiva, que han de conegir, cualquier tipo de nexo
causal y/o concomitante, que pueda provocar la produpcin de un resultado
ms grave. Este nexo se mantiene cuando el ofendido se hiere a si mismo
para neutralizar un golpe o desarmar al agresof3.

472 Dlez Rrplr-es, J.L.i los delitos de Lesiones, cit', p- 36'


473 Pe Cnanene, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 284.
228 Denecgo pENAL - Psnrg especl,r-: Tovo I

Punto a dilucidar, es la referida a las lesiones que pueda sufrir el feto,


pero que recin se manifiestan cuando la vida humana ha adquirido indepen-
dencia plena, cuando ya se ha producido la expulsin intra-uterina. Cuestin
que da lugar a la dmensin temporal del delito, cuya relevancia no puede
dejarse de lado, pues de su resolucin depender siresulta aplicable el delito
de lesiones a la vida humana independiente o las lesiones al concebido, cuya
penaldad advierte cierta distincin, en cuanto a su magnitud. Pinsse en el
ejemplo de un aborto frustrado, en virtud del cual las injerencias en el cuer-
po de la mujer, con ello del feto, han provocado malformaciones que no se
hacan visibles en las ecografas, si la accin fue realizada cuando el objeto
de proteccin era el nasciturus, y el dolo se corresponde con aquella esfera
cognitiva que proyecta el autor, no cabra que la imputacin delictiva se base
en las lesiones comunes, pues se estara extendiendo la imputacin a mo-
mentos muy lejanos a la accin tpica. Elhecho de que las lesiones tarden en
manifestarse, en producir sus efectos lesivos, no puede dejar de lado, la enti-
dad delobjeto material sobre el cualrecae la conducta humana (generadora
del riesgo no permitido). Adems, seran incomprensibles las diferencias de
pena que resultaran por el hecho de que las lesiones, a partir de una accin
equivalente, tardaran ms o menos tiempo en producirseaTa. Sin embargo,
cuando la accin lesiva ha de producirse en un tiempo cercano al proceso de
gestacin, cuando el autor es plenamente consciente, de que sus acciones
abortivas (dolo directo), si es que no prosperan, pueden provocar lesiones ya
a la persona humana, podramos asumir la tesis deldolo eventual.
Por otro lado, cuando la misma <vctma>, es la que se propina de pro-
pia mano la lesin, mediando una auto-mutilacin, herida, excoriacin, etc.;
no puede dar lugar a un acto constitutivo de lesionesoTs, pues ser requiere
para ello, de una agcin lesiva (dolosa), realizada por un tercero. Dada la
impunidad de las autolesiones, en virtud del principio de accesoriedad en la
participacin y a la falta de una tipificacin expresa de todas o algunas de
sus modalidades, coino sin embargo sucede en el suicidio, tampoco es puni-
ble la participacin en las autolesionesaTo. Pero, en la hiptesis de que la vc-
tima se constituya en un instrumento de un tercero, sea por error, ignorancia,
coaccin, amenaza,'por ejemplo, si el hombre de atrs obliga al sujeto pasi-
vo a golpearse en la cabeza con una piedra, o lo conmina a tomar un brebaje
que atenta contra su salud, estaremos ante la figura de la autora mediataaTT,
pues el hombre de adelante no tiene el dominio del hecho, el seor del hecho

474 Dlez Rrpules, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 37; Ver la respecto, Aennrcro Cnnt,
M.L.; Esfrucfura tipica de /os delilos y fallas de /eslones, cit., ps. 78-79.
475 As, Gor.rzrEs Rus, J.J.; Las /esiones, cit., p. 152.
476 Dez Rrpr-les, J.L.: Los delitas de Lesiones, cit., p. 39, As, Auo.rso oe Escr'lrlu, A.; De
/as /esrbnes, cit., p. 70.
477 As, Pee CaRen, R.; Esludios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 284.
Trui-o I: Dellros coNTRA LA vfDA, EL cuERpo y LA SALUD 229

es el hombre de atrs. La locucin <el que causa a otro...), no nos puede


llegar a una conclusin distinta, sera contraria a la concepcin material-
objetiva que gobierna la autora y participacin en el Derecho penal.
En el caso de los menores de edad, sobre todo, los nios menores de
diez aos, cuya precario desarrollo gensico, no les permite alcanzar una
comprensin exacta de las consecuencias de sus actos, si stos toman una
determina sustancia txica, en el casa, que estaba a su alcance por negli-
gencia de la madre; aqulla podr ser considerada autora de lesiones, bajo
la modalidad culposa, caracterizada por una "comisrn por omisin".
Fnalmente, Qu sucede en el caso de las intoxicaciones masivas?,
cuando por ejemplo, se ha introducido en el mercado, un producto de con-
sumo humano en estado de descomposicin; pues habrn tantas lesiones,
como sujetos pasivos afectados, dando lugar a un poncurso ideal o real de
delitos, dependiendo de las caractersticas del caso boncreto.
i:
4. EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES

Al constituir la integridad corporal un inters jurdico asociado direc-


tamente a la libertad humana, debe provocar consecuencias jurdicas favo-
rables. Nuestra legislacin positiva en el mbito de las lesiones, nada dice
acerca del efecto del consentimiento en las lesiones, slo podemos remi-
tirnos a lo previsto en el inciso 10) del artculo 20o del C.P., que reza de la
siguiente forma "El que acta con l consentimiento vlido del titular de un
bien jurdico de libre disposicin", ser exonerado de responsabilidad. Pero,
la pregunta sera la siguiente La integridad fisiolgica, corporal y psquica
es de libre disponibifidad por parte de su titular?, Es que acaso los ciudada-
nos tienen el deber de estar sanos?78, claro que no, pero eso responde a las
autolesiones, que en definitiva no pueden ser conductas tpicas; mas cuando
es un tercero que provoca las lesiones a un individuo con su consentimiento,
la cuestin es distinta, en tanto los individuos tienen el deber de respetar los
bienes jurdicos de sus congneres, no slo por un inters individual, sino
tambin por un inters colectivo, y en cuanto a la realizacin personal como
condicin sine quanon de la vida humana en socedad.
En el mbito de las intervenciones rndicas, en cuanto al ejercicio de
una profesin, que la actuacin del galeno puede dar lugar a dos soluciones:
primero, como una causa de atipicidad, cuando la intervencin ha sido exi-
tosa, en mejora de la salud del paciente y de acuerdo a ls reglas de la /ex
arfis, por lo que el consentimienlo del titular debe llegar a la mlsma conclu-
sin. Sin embargo, cuando la intervencin mdica, a pesar de que ha sido
230 Dpnecgo pENAL - P,ntg especrnl: Tovo I

realizada bajo las reglas de la /ex ais,ha provocado una lesin en la esfera
fisiolgica del paciente, y concurre el consentimiento, dicha actuacin recae
bajo los alcances de una causa de justificacin47s.
Situacin distinta, aparece cuando las lesiones se producen en un m,
bito normal de las relaciones sociales, cuando sin mediar razn -un sujeto
libre y responsable- solicita a otro que elcause una lesin. Las tipificaciones
de lesiones en el C.P. peruano, expresan lo siguiente "El que causa a atro
dao en el cuerpo o en la salud..."; si el resultado expresa un mnimo disvalor
en la integridad corporal, la conducta ser simplemente atpica o constituti-
va de una falta contra la persona, pero cuando el caso es distinto, es decir,
cuando la conducta deltercero ha inferido un dao considerable en la salud
del titular del ben, no se puede hablar de una causal de atipicidad, pues el
dao es evidente y fue causado con dolo, tampoco puede admitir una causa
de justificacin, en el sentido'de que no ha sido producido en un mbito de
especial relevancia, por lo que nico que puede conducir es a una atenua-
cin, por el menor disvalor de la accina8o.

479 En base a una consideracin distinta, es Pen CnaneR, al sostener que lo primero
sucede cuando la conducta es ejercicio de la dlsponibilidad tutelada por la norma; lo
segundo cuando el ejercicio de esa disponibilidad quiere que slo se halle en manos
del propio suieto y de terceros en la estricta medida del consentirniento del sujeto,
revocable en cualquier momento, es decir, cuando se tolera un compromiso para el
futuro; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 293.
480 Cenrzo Mn, J.; Curso de Derecho Penal Espao/, ll, cit., ps. 337-338; As, Diez Rlpor-us,
la sostener que la atenuacin vigente en cualquier so para las lesiones consentidas
constitutivas de delito deber entenderse como configuradora de un tipo privilegiado, que
da cabida cuenta del menos desvalor de accin producido; Los dellos de Lesiones, cit., p.
'135, las transmisiones de enfermedades graves (mortales) como el SIDA, que se produ-
cen con consentimiento de los participantes, han de verse, que bien parte de una esfera
de libertad, propia de un individuo, slo puede abonar a una atenuacin de pena, nunca a
su exoneractn, tal como se sostuvo en el apartado correspondientd al Homicidio a ruego;
En la doctrina, mantienen la tesis de la disponibilidad de la salud; Gonr-es Rus, J.J.; Las
lesiones, cit., p. 141; Benouco Gnez oe u ToRRe, l.; Delitos contra la Salud Personal:...,
cit., ps. 200-202, Al respecto, Cnaoleu Mereu, J.C./ Gozr-ez Cussc, J.L.; Lesrbnes, cit.,
ps. '148-153; Ver, Diez Rteor-Gs, J.L.; La disponibilidad de la salud e lntegridad personales.
En: Los delitos contra la Vida e lntegridad fsica, cit., ps. 111-147; Resulta de relevancia,
lo sostenido por Benouco, al escribir que coartar la capacidad de disponer de este bien
jurdico hasta el punto de <obligar a ser sano> es reflejo de una concepcin no democr-
ticas de las relaciones Estado-ciudadano. lmplica que el bien jurdico salud personal sea
un bien jurdico esttico, un bien jurdico que hay que tener, del que no se puede disponer,
El Consentim ienlo en las Lesiones. En: Temas de Derecho Penal, cit., p. 227 ; en consuno,
son acertadas dichas inferencias, pues un verdadero orden democrtico de derecho debe
ser respetuoso de las decisiones que un individuo tome en el mbito de su esfera de orga-
nizacin, pues slo a l le incumbe, y no al Estado, de que forma desarrollarlo; pero dicho
reconocimiento por parte del Derecho penal, que tendra que culminar en una declaracin
de atipicidad penal, generara ciertas consecuencias en la realidad social, que a la larga
importarian un debilitamiento de dicho bien juridico, conocedores de cmo se realizan
las interactuaciones sociales en el Per, donde la violencia familiar es el pan de cada da.
Trulo I: Deltros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA SALUD 231

En la legislacin comparada se ha puesto de relieve normativamente,


que el hecho tpico no ser antijurdico siernpre que no atente contra las bue-
nas costumbres. Criterio de regulacin que no responde a las exigencias del
Estado de Derecho, por su grado de abstraccin y por su relativismo para
dar respuesta a un tema tan complejo; las buenas costumbres pueden ser
tales para algunos pero no para otros, una percepcin social que no puede
guiar el sendero interpretativo deljuzgador, al propiciar resoluciones de por
si contradictorias. En palabras de SrnrENwERrH, las "buenas costumbres"
son un parmetro extraordinariamente impreciso, si nc incluso inadecuado
para la materiaasl.
Ahora bien, en el caso de las lesiones en las deportesaEz, se dice que
el consentimiento sera una suerte de justificacin, a lo que habra dar la si-
guiente precisin: los jugadores de ftbol, los corredores de frmula uno, los
boxeadores, etc., se someten voluntariamente a un estado de riesgo, cuya
permisin radica en su propia utilidad; mas es en realidad un mbito de riesgo
permitido, donde las lesiones de mnima gravedad sern en realidad atpicas.
Sin embargo, las lesiones que revistan cierta entidad, no podrn ser cubiertas
por esta causal de atipicidad, sino por el consentimiento del afectado, que en
realidad no es expreso sino presunto, pues el deportista implcitamente esta
aceptando someterse a un probable estado de lesin, y si del contacto fsico
con otro jugador se produce una lesin grave, ser una conducta tpica pero
lcitaa83. De todos, modos, la lesin causada de forma artera y premeditada, al
margen de las regulaciones deportivas, cae fuera de toda justificacin.
Finalmente, las esterilizaciones de personas, para ser justificada, en
la medida, que la afectacin que se produce en la salud del titular siempre
ser tpca, requiere de ciertos reguisitos: 1.-Consentimiento libre, produc-
to de una decisn objetiva, al margen de cualquier tipo de presin. 2.-El
consentimiento ser slo eficaz, s es prestada por una persona capaz de
discernimiento, no exigindose la mayora de edad prevista en el Derecho

Muchas mujeres son diariamente golpeadas por sus maridos y/o concubinos, obviamente
sin su consentimiento, pero los chantajes de ndole econmico que se puedan dar en
estos caso, terminarfan muchas veces incidiendo en que las vctimas argumenten que
fueron, agredidas bajo su asentimiento, lo que poltico criminalmente es indeseable. El
Derecho penal, con ello la norma debe conciliarse con la realidad criminolgca. Tal vez en
sociedades ms avanzadas, donde el ser humano configura su espaco social con mayor
responsabilidad podra reconocerse la'disponibilidad" de la slud personal, pero no en
nuestra sociedad. No olvidemos por otro lado, que las lesiones son delitos perseguibles
por accin penal pblica.
481 SrntenweRtx, g; Derecho Penal..., cit., p. 216.
482 Vid., de forma amplia, Pe CaRenn, R.; Estudlos de Derecho Penal. Delitos contra la
vida..., cil., ps. 305-310.
483 Asf, Pourrorr L. S. y otros; Lecciones de DereCh Penal Chileno, cit., ps. 240-241.
232 DenecHo pENAL - Pnnre espncll: Tovo I

privado, no valdr el consentimiento del representante legal, si el titular del


bien no lo consiente, no existe pues una libre disposicin de la vida y salud
del menor, de quien ejerce la patria potestad;, y 3.-El paciente debe saber
con exactitud, los alcances y consecuencias de la esterilizacin, basta con
que se haya omitido una informacin relevante, para no darse por aprobado
el consentimiento. An mediando estos presupuestos, si el titular del bien
actu motivado por razones egostas, por precio o recompensa, se quebrara
las razones mismas que dan lugar a esta justficante.
Las esterilizaciones fozadas que se produjeron en la dcada pasada,
de ningn modo pueden ser amparadas en esta causal justificante, pues
fueron cometidas mediando ignorancia y error por parte de sus titulares, por
lo que constituyen un injusto penal necesitado de pena.

LESIONES GRAVES
Art. I2I.- '(El que ca.ttso a.0tr0 d.a.ograve en el aurpo o en la salud., serd
reprirnid.o con penapriratipa d.e libertad nn rucnor de cua.trr ni maym de
ocho o.ls. Se coniderett lesiones graves:

I. Las gue [,unefl en pelig'o inrninente la pid.a tlc la yctiwa.


2. Las que mutila* un tniernhro u rgano principal dcl cuerpr o Io hacen
impropio para sufutcitht, ca.usa.lt . una. persztu. incapacid.ad para el
trabajo, invali.d.ez o anoru.alapsquicaperwanente o la desfiguran d.e
lrh.nera. grarye ! pnlza.rrente.
3. Las que inf.eren nnlqtr.ier o*o datl.o a la integridad nrporal, o a l.a
salud fisico o menrs.l de una persona. qae requiat'a treinta o ms das
de asistencia 0 d.escanso, segn prucripcin facultath,a.
Cuond.o la wctiwa t nLere & consecaeTrcia d,e la lesin y si el agena pudo
preyer este resultad.o, ln pena serd no vtenzr de cinco ni rnayor d.e diez
atios.
Cuand.o la pctima es nembro d.e la Polica Nacional del Per o d las
Fu.erzas Arm.adas, Magisn'ado d.el Poder Jud.icial o d.el Ministerio P-
blin, en el curnplimiertto de sas funciones, se aplicard pena privativa d.e
Iibertad n0 rnenor de cinco ni mayor d.e d.oce aas".

1. CUESTIONES GENERALES

A aparte de la eliminacin de un ser humano, un disvalor del injusto


significativo, ha de revelarse en aquellas agresiones que sufre la vctima -de
forma ilegtima-, en las esferas ms importantes de su personalidad, pro-
vocndole un grave perjuicio, cuando de dichas consecuencias, aparecen
Trulo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 233

deficiencias o disfunciones orgnicas, o perturbaciones significativas en la


psique humana, lo que imposibilita s plena participacin en los procesos
sociales.

El legislador ha cobijado en este articulado, las ofensas ms graves,


el resultado antjurdico de mayor intensidad, cuando el sujeto pasivo sufre
un menoscabo real en cualesquiera de las esferas: corporal, fisiolgica y/o
mental, que no slo han de reputarse como'tpicas", cuando ameritan una
prescripcin facultativa por un tiempo determinado, sino tambin en virtud de
las consecuencias perjudiciales, que se manifiestan en una serie de circuns-
tancias, v.gr., enfermedades, incapacidades, disfunciones orgnicas, mutila-
ciones de partes del cuerpo, desfiguraciones as, como cualquier otro dao
en el cuerpo y la salud que pueda ser calificado de "grave'f.
Delimitacin normativa que debe llegar a un mximo de precisin, a fin
de encuadrar coriectamente la conducta prohibida o mandada a realizar, en
la tipificacin penal correspondiente, tomando en cuenta que el legislador,
artculo ms adelante, ha incluido las <lesiones leves>>, por lo se debe ejecu-
tar un examen pormenorizado, en orden aljuicio de subsuncin jurdica.
Punto a relevar, es la frontera normativa, a veces no muy clara, que
se da entre los delitos de homicidio y de lesiones, concretamente entre una
tentativa de asesinato y unas lesiones graves consumadas, para ello ha de
apelarse a criterios, tanto objetivos como subjetivos, para fijar con correccin
el mbito de proteccin de la norma jurdico-penal.

1.1. Dao en el cuerpo

En principio se hace alusin a que el dao "graveo, se manifieste en


un menoscabo en el cuerpo o la salud. Sostuvimos en primera lnea, que
el bien jurdico protegido, la "salud humana' se comprende de tres aspec-
tos: corporal, fisiolgico y el psquico, por lo que en algunas veces, dos o
las tres dimensiones, pueden Verse vulneradas en simultneo, por una sola
conducta criminal. Cuando se comete un grave atentado contra una persona,
postrndola para siempre en una cama, en cuanto una invaldez permanente
(hiperplejia), que inclusive puede haber necesitado de la amputacin de una
de sus'piernas, de recibo las tres dimensiones mencionadas, habrn resul-
tado vulneradas.
Ahora bien, cuando se produce, entonces, una lesin de naturaleza
corporal, slo cuando se propina un golpe certero y geneia un malestar fsi-
co significativo, debindose agregar un dato a saber: que dicha afectacin
redunde en un menoscabo de la salud del sujeto pasivo, considerada sta
de forma integral, pues en algunos casos,-el dao al cuerpo de un hombre, por
ejemplo: la amputacin de un brazo, puede resultar siendo la nica alternativa
234 DenEcHo pENAL - Penrs espEclel: Tovo I

para salvaguardar su vida484; en tal medida, podemos decir lo siguiente: habr


un dao al cuerpo de una persona, de relevancia jurdco-penal, siempre y
cuando se manifieste exteriormente en una visible afectacin de la anatoma
humana, y que como consecuencia de ello, se produzca un desmejoramien-
to en la salud de la vctima. En el caso de una rinoplastia, donde el paciente
quedo peor de lo que estaba antes de la intervencin quirrgica, habra que
analizar los factores que incdieron en dicho resultado, que a primera vista,
seran de naturaleza imprudente, descartados del mbito normativo del ar-
tculo 1210 del c.P.; las operaciones transexuales provocan una situacin
paradigmtica, pues es el propio paciente que voluntariamente se somete a
una operacin que va a suponer una alteracin visible de sus rganos ele-
mentales, sobre todo la prdida de uno de ellos.
Siguiendo a Soren,, diremos que existe dao en el cuerpo toda vez
que se destruya la integridad del cuerpo o la arquitectura y correlacin de
los rganos y tejidos, ya sea que ello sea aparente, externo, o internoass. No
es necesaria una solucin de continuidad en los tejidos de la piel; puede
hacerse estallar el bazo de una persona sin que externamente se alteren los
tejidos superficialesaso.
No resulta indispensable que el dao se manifieste en un dolor signifi-
cativo, basta pues, con la alteracin de la estructura morfolgica del cuerpo
humano. Esta no puede ser afectada por alteraciones de partes fsicas que
estn naturalmente destinadas a ser cortadas, incluso en beneficio de esa vi-
talidad, como son los cabellos, la barba, elvello y ras uasaa?. Han de descar-
tarse aquellas consecuencias orgnicas que son fruto de la propia naturalbza
humana, del factor ambiental, que hayan podido agravar una situacin pre-
existente; vgr., una herida leve que se ha producido a costa de una conducta
lesiva, que se infecta a costa de la indiligencia de la propia vctima, no puede
dar lugar a responsabilidad penal por el resultado ms grave producido.
El artculo 2430 del c.P.P. de 1991, dispone que en elcaso de /esrbnes
corporales, el Fiscal exigir que los peritos determinen en su informe el arma
o instrumenfos gue las haya ocasionado, y si dejaron o no defarmaciones y
sea/es permanentes en e/ rostro, puesto en pelgro la vida, causando enfer-
medad incurable o la prdida de un miembro u rgano, y en general, todas
las circunstancias que conforme al Cdigo Penal influyan en la calificacin
del delitoass.

484 As, Cnnaoruell Mnreu, J.C./ Goruzr-ez Cussec, J.L.; Lesrbnes, cit., p. 139
485 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit, p. 133.
486 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 133.
487 Nuxez, R.; Derecho Penal Argentino. parte Especiat, T. lll, cit., p. 1g7.
488 As, el artculo 199o del nuevo C.p.p.
Tirulo I: Dpltros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 235

1.2. Dao en la salud

Existe dao en la salud cuando se rompe el normal estado de equili-


brio de las funciones fisiolgicas del cuerpoase. En este caso ya no se trata
de afectaciones visibles, en alguna parte de la extremidad corporal, sino que
importa la generacin de visibles males en la funcionalidad orgnica del indi-
viduo; v.gr., la generacin de un tumor cerebral a consecuencia de un golpe
certero en el crneo, los mareos luego de una golpiza, la intoxicacin esto-
macal luego de comer una comida en estado de descomposicin, la arritmia
cardiaca luego de una amenaza gtave, es decir, una serie de disfunciones
orgnicas que han de redundar en una merma de la salud del sujeto pasivo.
Por su naturaleza slo puede ser un detrimento en el funcionamiento
del organismo de la persona, cualquiera que sea el estado de ste y cual-
quiera que sea el pejuicio causado en ese estadoae0. Puede tratarse de un
mal pasajeroael, o'ya de una enfermedad que de forma progresiva se esta
manifestando en la salud de la vctima, menoscabando su calidad de vida.
Existir, pues, el dellio de lesiones por dao en la salud, no solamente en
el hecho de contagiar una enfermedad, en causar fiebre u otra alteracin de
ese tipo, sino tambin en alterar el orden norrnal de las funciones fisiolgicas
(causar vmitos y diarreas), ya sea que esos estados sean muy prolongados
o relativamente durablesae2. La problemtica reposa en aquellas enferme-
dades que an, por su estadio de maduracin o por su propia naturaleza
patolgica, no significan un desmejoramiento visible de la salud del ofendido;
vgr., elVlH, tiene a los portadores cero positivos, que llevan la enfermedad
consigo, siendo focos de contagio, perq que no ven afectados su salud fisio-
lgica, pero si su salud mental, pues el slo hecho de saberse enfermo de
dicho mal, ya propicia una lesin a su estado anmico.
Para poder determinar la ilicitud de la conducta de lesiones a la salud,
Bastar con el pronstico mdico, de un desmejoramiento de cara a futuro
o, se requiere de una afctacin reala la salud? Consideramos que debe
producirse, de todos modos, un desequilibrio, un estado anormal de las fun-
ciones fisiolgicas de ciertos rganos, de no ser as, estaramos convirtiendo
a un delito de resultado en un delito de peligro, incoherente desde una pos-
tura dogmtica coherente. Por eso, lo que no sea ms que una percepcin
desagradable no constituye por si mismo eldelito de lesiones, si no alcanza
a producir una alteracin fisiolgicaae3.

489 Pen Cenenn, R.; Estudios de Derecho Penal- Delitos contra la'vida..., cit., p. 286.
490 Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial' T. lll' cit', p. 187.
491 As, Nuez, R.; Derecho Penal Argantino. Parte Especial, T. lll' cit.' p. 188'
492 Solen, S.; Derecho penal argentino, T' lll, cit'' P' 135'
493 Sot-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit.' p. 135; Vid; al respecto, Benouco Gez
236 DEnscHo pENAL - PRRre speclel: Tovo I

1.3. Medios comsvos

El tipo penal in examine, al igual que el resto que le siguen en la pre-


sente capitulacin, no hace alusin a una forma concreta de actividad tpica,
esto es, basta para ello que el medio sea eficaz e idneo para poder produ-
cr el resultado material que se describe en la tipicidad objetivaaga. Los ms
comunes, tratndose de daos al cuerpo, ser elempleo de objetds contun-
dentes, punzo cortantes y/o armas de fuego, as como cualquier objeto que
pueda provocar lo que pretende evitar la norma.
Hoy en da, se cuenta a la mano, una serie de sustancias qumicas,
orgnicas, como productos farmacuticos, barbitricos (medicinas en gene-
ral), cuyo uso indiscriminado o carente de prescripcin mdica, puede gene-
rar daos significativos en la salud de una persona.
Bustos considera que as lesiones se pueden llevar a cabo no slo por
medios materiales sino tambin inmateriales o morales (medios que han sido
puestos de relieve por la tortura moderna)ae5.
Como dice, DEz Rreu-es, debe incluirse los medios de naturaleza ps-
quica, es decir, aquellos comportamientos que, a travs de su incidencia
sobre el equilibrio psicofsico del sujeto, terminan afectando a su integridad
o salud fsica o mental, entre los que cabe citar suministro de informaciones
especialmente sensibles productoras de emociones intensas, privaciones
afectivas, tratos especialmente desconsiderados o reproches continuados
que desencadenan situaciones de angustia o de prdida de autoestima, ier-
cepciones imprevistas que dan lugar a reacciones de susto o temor, acumu-
lacin o deprivacin de estmulos creadores de confusin mental...4e6.
Ninguna dificultad encuentran para integrar las lesiones, por tanto, la
transmisin de enfermedades por contagio venfeo o nut'icio, en los que
nicamente se requerir el conocimiento de que se tiene la enfermedad y la
voluntad de contagiarla a otro, siquiera sea como resultado eventual de la
conductaaeT.

oe uToRRe, l.; Delllos contra la Salud Personal:.., cil., ps. 176-177.


494 Asf , A-onso oe Escrlr-r-, A.; De /as /esiones, cil., p.72.
495 Busros Rer'rinez, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especiat, cit., p. 74.
496 Dlez Rrpr-les, J.L.; Los delitos de Lesrbnes, cit., p. 44.
497 GoNzAI-es Rus, J.J.; Las /esrbnes, cit., ps. 152-153; en el caso del SIDA, hay que tomar
en cuenta, que se trata de una enfermedad que de concretiza a partir de todo un pro-
ceso de maduracin y/o exteriorizacin, cuyo desenlace fatal, depender de una serie
de circunstancias, entre stas la medicacin con que cuente el paciente, se sabe que
stas son en realidad costosas, elgrado de incidencia en el organismo etc.; empero, si
Tirulo I: Delrros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 237

Por lo antes dicho, se infiere que la materializacin de la tipicidad ob-


jetiva en estos injustos, no requieren necesariamente de una "accin", pues
privarse a un sujeto de alimentos y otros, pueden tambin afectar de forma
sensible la salud de una persona, por lo que admite la <comisin por omi-
sin>; vgr., el carcelero que no le da de comer al preso.
Muchas veces el sujeto activo coloca a la vctima en un estado de vul-
nerabilidad, que es aprovechado para que est hima se ejecute de propia
mano las lesiones (autora mediata).
Como se ha sostenido a la larga de este estudio doitrinal, en ei caso
de los delitos de resultado, su efectiva concrecin material debe haberse
generado como consecuencia directa de la conducta del autor -creadora
del riesgo no permitido-, por ello, en el marco de la imputacin objetiva ha-
br de descartarse la imputacin delictiva, cuando el resultado sobreviniente
-tal vez ms grav-, haya tomado lugar por obra de la concurrencia de un
factor causal concomitante o que aparece a posteriori o, cuando obedece a
una conducta poco diligente de la propia vctima (delimitacin de mbitos de
responsabilidad). Conforme es de verse, de los tipos penales en cuestin, el
legislador en varios de ellos, ha incluido la frmula normativa de la <preter-
intencionalidad>r, cuando acaece un resultado de mayor lesin en la vctima,
que no fue abarcado por la esfera cognitiva del agente, pero cuya produc-
cin le era <previsible>, es decir, atribuible a ttulo de culpa. Por otro lado,
se ha previsto la tipologa de las lesiones con resultado fortuito, inclusin en
verdad desafortunada por parte del legislador; se deben de excluir del radio
de imputacin todos aquellos resultados que por no ser ni imprevisibles ni
cognoscibles, no se corresponden con el principio de culpabilidad, mas bien
importan una responsabilidad objetiva por el resultado.

las calificamos como lesiones, primero, ha de advertirse que el estado de conciencia


del sieto, no haya abarcado dicha posibilidad, y segundo, que no se haya materia-
lizado el resultado, si esto sucede, ser unas lesiones graves sguidas de muerte;
acota Dlez Reres, que la muerte no eS consecuencia directa de la enfermedad del
Sida sino de otras enfermedades intercurrentes y oportunistas que inciden sobre un
organismo que paulatinamente ha ido perdiendo su capacidad piara reaccionar frente
a determinadas agresiones, fundamentalmente infecciones o cancerfgenas. El Sida,
por consiguiente, lo que hace es facilitar de esos otros cursos Causales morbosos,
que, por otra parte, slo adquirirn generalmente virtualidad letal s se presentan en
un momento alejado temporalmente de aquel en el que se produjo la transmisin del
virus; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 59-60.
238 Denscso pENAL - PRrs espsclnl: Tovo I

2. MODALIDADES TPICAS

2.1. Las que ponen en inminente peligro la vida de la vctima

La accin lesiva, en estos injustos, debe estar dirigida (factor final), a


provocar un dao en el cuerpo o en la salud del ofendido, exteriorizado en
una menoscabo real del bien jurdico, y en el caso concreto del articutado en
anlisis, debe de tratarse de una lesin en realidad grave.
Cuando se infiere una lesin grave a una personal, por ejemplo una
herida que provoca una hemorragia, dicho estado puede empeorar sique no
es tratado a tiempo; es deci se advierte una zona de difcildelimitacin, en
la cual se ingresa, cuando la realizacin del injusto, puede fcilmente desen-
cadenar una muerte.

Cul sera elfundamento de la mayor agravacin del injusto tpico?, a


ver, si el tipo penal reprime la mayor afectacin que se produce en el marco
del disvalor del resultado, pues lo que se penaliza precisamente es el dao
en el cuerpo y en la salud, eso es nicamente lo que debe interesar, el hecho
de que las lesiones puedan poner en inminente peligro la vida de la vctima,
creo yo, es algo insito, segn la magnitud de del acto antijurdico que tomar
lugar en esta tipificacin penal. Pueden darse una serie de circunstancias,
que hagan que las lesiones coloquen en inminente peligro, la vida de la vc-
tima; pinsese que las heridas graves se han producido en un lugar alejado
de postas mdicas o, que en virtud de ella, el sujeto pasivo haya quedado
en estado de inconsciencia y no se advierta a nadie que pueda socorrerlo.
Entonces, se esta valorando para una mayor pena, una circunstancia propia
a la misma perpetracin tpica, hechos posteriores que no pueden sustentar
vlidamente una intensificacn de la sancin punitiva.
Reparos que se dan al margen de la poca certeza que se desprende,
en el factor peligro, cuya probabilidad, puede darse en un momento, y luego
desvanecer; (...) la equivocacin consiste en sustentar la agravacin en el
peligro, tomndolo abstractamente como posibilidad de dao, advertido por
un pronsticoaes. La ley penal no puede basarse en presunciones para poder
castgar con mayor dureza, ello contraviene los principios fundamentales del
derecho punitivo.
La generacin de un peligro inminente de la vida del ofendido, puede
aparecer como consecuencia de la deficiente anatorna del mismo (sufre do-
lencias cardiacas), de la edad de la vctima, del lugar donde penetr la bala,
etc. La determinacin de la probabilidad de muerte del lesionado, excluye,

498 Pen CnaRea, R.; Esfudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vrUa..., cit., p. 311.
Trulo [: Deltros coNTRA LA vfDA, EL cuERpo y LA sALUD 239

por tanto, que se tomen como referencias el carcter vulnerante de los me-
dios empleados, o la idoneidad genrica de la herida producida o la proximi-
dad del medio lesionante a una zona vitalaee; la infeccin de la enfermedad
mortal del Sida, siempre ser un dato a Saber, que pone en peligro inminente
la vida de la vctima.
El peligro para la vida no existe por grave y peligrosa que sea la lesin,
mientras no se hayan producido en la victima los fenmenos generales del
significado letal que la ciencia mdica individualiza como tales y que son
propios de todo estado de inminente desenlace muta1500.
, El carcter grave de la enfermedad corno elemento de carcter norma-
tivo est sometido a la valoracin sobr el riesgo que para la vida supone el
padecerla50l.
i.
\,
Existe una zona un poco gris, entre la delimitacin normativa de una
tentativa de homicidio con unas lesiones consumadas. Ante ello, la posicin
i'que apunta al factor subjetivo, ha de sealar que todo depender de la in-
tencin (factor final), del autor al momento de haber generado la realizacin
del riesgo no permitido, que se concretizo en el resultado lesivo; por lo que
si su intencin slo fue de lesionarlo, estar incurso en el delitos de lesiones
graves, pero si su intencin fue de matarlo, la forma de imperfecta ejecucin
de Homicidio calificado ser la resolucin adecuada. Mas no olvidemos, que
el Homicidio, en cuanto a la esfera subjetiva del injusto, puede cometerse a
ttulo de dolo directo y/o dolo eventual, en tal medida la esfera subjetiva, en
cuanto a su anlisis jurdico-penal, no la podemos aislar de Su correspon-
diente esfera objetiva, por lo que el mbito de representacin cognitivoso2,
determinar la calificacin delictiva; en definitiva, quien golpea duramente
en el cabeza a una persona con un objeto confundente, de forma directa
y alevosa, no podr alegar de ningn modo, que su intencin slo era de
lesionarlo.
Como pone de relieve Mplu CeFFRReNA, frente a un resultado muerte
puede concurrir slo dolo de lesionar, de la misma forma que frente a unas
iesiones leves puede haber intencin de matar503. Mxime, habr -que agre-
gar qu.e la prueba del dolo en el proceso penal, no es empresa fcil, incli-

499 pe csRenn, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 311.
500 Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T' lll, cit''.p' 211'
501 Benouco Gr'ez oe u Tonne, l.; Delitos contra Ia Salud persona/:'. ., cit', p' 186'
502 Ver al respecto, BuNco Lozuo, C.i Tratado de Derecho Penal Espao/, T. ll' Vol' I' cit.,
p.96.
503 Mpeur CprnRen, B.i Entre et Homicidio y las Lesiones. En: Delitos contra la vida e
integridad fsica, cit., P. 45.
240 DeRecHo pENAL - PnRrE gsprcrl: Tovo I

nando nuestra postura a un dolo "cognitivo", en todo caso. Por consiguiente,


debemos apelar a un criterio mixto (objetivo-subjetivo), a fin de diferenciar
ambos delitos.

2.2. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o la


hacen impropio para su funcin, causan a una persona incapaci-
dad para eltrabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la
desfiguran de manera grave y permanente.

Primero, Qu ha de entenderse por mutilacin de una parte delcuer-


po o de un rgano principal?; significar la separacin definitiva de un extre-
midad muscular del tronco del cuerpo; cortar o amputar un rgano o miem-
bro del cuerpo humano (...)uoo. Puede ser tambin una mutilacin parcialde
parte del cuerpo, en el cual sq ha perdido parte de 1.
Los trminos <<rgano> y <miembro>>, hacen referencia a partes del
cuerpo, diferenciadas en virtud de l funcin o funciones que tiene atribui-
da de modo exclusivo o compartido el organismo humanoso5. A tenor de la
funcn corporal a la que se aluda determinados elementos del cuerpo se
integrarn en rganos o miembros distintos, mientras que la atencin a fun-
ciones ms especializadas reducir o ampliar el nmero de los elementos
corporales implicadosso6.
Por lo dicho, podramos decir que la caracterizacin como "rganos",
depender de la funcionalidad que se pueda derivar de una parte del cuer-
po507, las manos de poder coger cosas, escribir, maneja etc.; as como
las piernas, para caminar, sostener el tronco del cuerpo, etc. Mientras que
"miembros", sern todas aquellas partes, del cuerpo, que si bien pueden
desarrollar ciertas funciones (ojo, diente, boca, nariz, seno, pene, testculQs),
se encuentran insertos en el tronco mismo del cuerpo. As tambin surgen
otros, como el bazo, estomago, hgado, pulmn, tero, corazn, coln, rin,
glndulas, etc. Para otros, miembro es toda parte del cuerpo dotada de fn-
ciones propias y por rgano la parte del cuerpo que desarrolla una funcin
fisiolgica5o8.

504 Benouco Guez oe u TonRe, l.; Dellfos contra la Salud Personal:..., cit., p. 185.
505 Diez Rrpues, J.L.: Los delitos de Lesiones, cit., p. 87.
506 Dlez Rrer-r-es, J.L.; Los deltos de Lesiones, cit., p. 87.
507 Para Solen, no constituye rgano, pues, la parte anatmicamente dotada de cierta au-
tonoma, en los casos de rganos bilaterales, pero en los dems casos, la autonoma
anatmica es criterio suficiente para afirmar que se trata de un rgano, porque no es
necesario que el rgano desempee por s solo la totalidad de una funcin; Derecho
penal argentino, T. lll, cit., p. 144.
ApnRrco CRnrc, M.L.; Eslructura tpica de los delitos y faltas de /esiones, cit., p. 95.
Trulo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 24t

rganos principales, ser la mano, el brazo, la pierna, el pi, y no princi-


pal, un dedo, el lbulo de una oreja, un testculos.e. somos de la consideracin
que el pene, es un rgano principal, en cuanto a sus funciones reproductivas,
en este caso, sera una castracin (ablacin violenta de los rganos genita-
les); cuestin distinta sera su "disfuncionalidad", esto es su impropiedad para
servir como instrumento realizador de la eyaculacin masculina.
Lo antes mencionado, es muy al margen a la afectacin esttica que
puede sufrir el cuerpo humano, en cuanto a su visibilidad exterior. Astambin
en lo referente al contrabando de rganos o tejidos somticos, que pueden
ingresar a una tipificacin penal independiente, al menos que la extirpacin
del rgano se haya producido mediante dao en el cuerpo o en la salud del
sujeto pasivo, con arreglo a lo dispuesto en elArt. 152' C.P. inc.g).
Seala seguidamente el apartado: ".1,,,1o hacen impropio para su fun-
cin", es decir, en este caso, el miembro y/o rgano no es extirpado, sino
que de cierta forma su propiedad funcionql es neutralizada, ya no esta en
capacidad de seguir ejerciendo las tareas propias del mismo. La mano por
ejemplo, puede estar intacta, pero la lesin a los vasos sanguneos, o en el
caso del pie de los ligamentos, los inutilizan por completo en algunos casos,
puede ser tambin una cojera permanente. El ojo tambin puede estar intac-
to, pero por dentro una lesin a la cornea, puede haber producido la prdida
de la vista; en cuanto al pene, su disfuncin erctil, aparece en realidad
por otros motivos orgnicos, no nos aventuramos a sealar que producto de
unas lesiones, el individuo se vuelva impotente, mas no se puede descartar
su concurrencia5lo.
Por tanto, el rgano pierde sus propiedades funcionales, en cuanto su
uso y/o empleo.
La ineficacia funcional debe ser definitivasll, lo que no suceder res-
pecto a aquellas partes diferenciadas del cuerpo humano cuya funcionalidad,
tras el menoscabo, puede ser regenerada por el propio organismo -prdida
parcial de piel o de sangre, destruccin de uas, roturas seas-, aunque s
proceder la aplicacin del precepto en los casos de sustitucin, aun espon-
tnea, por otras partes del cuerpo de la funcin daadast2. De recibo, las

509 Vid., Benouco Guez oe u Tonne, l.; Delitos contn la Salud Personal:. .., cit., p. 85.
510 En palabras de Dlz Rreules, constituye sin duda un supuesto de esterilidad especfi-
co cuya autonomfa se justifica porque, mas all de la afeccin a la funcin procreado-
ra, incide muy directamente sobre otro aspecto del libre desanollo de la personalidad
cual es el ejercicio de la sexualidad; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 100-101.
511 Asf, Pe CeenrRa, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vrUa. .., cit., p. 314;
Sgr-e,,S, perecho penalargentino, T. lll, cit., p.142.
512 Dfez Rrprl-es, J.L.; De /os defifos de Leslones, cit., p. 91.
242 DEnacHo pENAL - Pentg espgcr,t-: Tot"to I

prtesis que se puedan colocar en las manos o en los pies. no importa su


exclusin tpica.
Las lesiones que causan incapacidad para eltrabajo, son todas aque-
llas cuyo resultado lesivo ha significado, una prdida de ciertas funciones de
un rgano o miembro, que precisamente son utilizados por el sujeto pasivo
para el desempeo ordinario de su actividad laboral, as como deotras que
tambin podra desarrollar, por ende debe inferirse que se trata de una in-
capacidad generalsr3. De hecho ciertos trabajos, sobre todo los manuales,
requieren de la optima funcionalidad de ciertos rganos del cuerpo, v.gr,,
para elzapatero, eltaxista, el orfebre, el cocinero, el albail, el pianista, etc.,
sern las manos, y en el caso de los futbolistas, los basktbolistas, que jue-
gan volley ball, los pies.
De igualforma que la hjptesis anterior, debe tratarse de una incapaci-
dad definitiva, y no en puridad temporal, cuya valoracin haya de realzarse
segn la actividad laboral que realice el sujeto, y segn sus cualidades per-
sonales.
Cuestin particular acontece en el caso de una modela de pasarela,
donde la esttica personal es fundamental, mejor dicho vital para su opti-
mizacin, por ello si se le desfigura el rostro, sera una manifestacin de
incapacidad laboral, pero el legislador ha previsto tambin dicho resultado,
como una agravante independiente. El hecho de que digan que la mujer,
pueda desempearse como secretaria, es superflua, pues de lo que se trata
es que este en posibilidad de realizarla, por lo que de todas maneras se dbbe
realizar una valoracn en concreto, de que facultades le quedan a la vctima
luego de la lesin.
La situacin no se define determinndose que la vctima no pueda rea-
lizar este o aqueltrabajo, sino por la necesidad de que su cura o la evitacin
de nuevos males requiere su reposo laborativo corporal o mental, porque el
libre uso de sus fuerzas corporales o mentales, redundar en su perjuiciosla.
No se requiere, entonces, que el sujeto pasivo se encuentre actualmente en
labores, sino que dicha incapacidad no le permita acceder al trabajo, que
tena espectado realizar.
Otra de las hiptesis de agravacin, resulta, cuando causa una ano-
mala psquica permanente a la vctima, se habla de una particular condicin
psicolgica del ofendido, que sta como consecuencia de los daos inferidos
en el cuerpo o en la salud, se convierta en una inimputable. se podra llegar
a dicho estado, mediando dos procesos: prmero, que los golpes propinados

513 As, Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 149.
514 Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., ps.213-214
Trulo I: Duros coNl-RA LA viDA, EL cuERpo y LA sALUD 243

en su esfera cL, roral hayan sdo de tal magnitud, y recado en una parte
vulnerable de su fisiologa (cerebro), que a la postre hayan originado dicha
condicin clnica, debe ser una consecuencia directa de las lesiones, mas no
de un estado clnico de la vctima, que se vio agravado a causa de la accin
criminal; tambin habr que negar la imputacin objetiva por el resultado
lesivo, cuando el estado mental incriminado, es consecuencia de la propia
indiligencia del sujeto pasivo, al hacer caso omiso a las prescripciones mdi-
cas. Segundo, cuando el sujeto pasivo es sometido a crudos padecimientos
morales, a una tortura psquica permanente, que de forma directa genera
un dao en la psique de la vctima; v.gr., Cuando un menor es expuesto -en
contra de su voluntad-, por su propio padre a presencar, todos los das, el
maltrato fsico al cual es sometido su madre, en este caso elpresupuesto de
tipicidad es un dao en la salud.
Conforme es de verse de la tipificacin penal, lo que fundamenta el
mayor contenido del injusto tpico, es el disvafor del resultado, mas no las for-
ma de comisin, en cuanto al empleo de medios que por si genera mayores
sufrimientos a la vctima; los que daran lugar a las "torturas", cuya especfica
configuracin delictiva ha merecido su inclusin tpica en el Ttulo XIV - De-
litos contra la Humanidad.
El tipo penal, menciona, mejor dicho exige que la <<anomala psquica>,
sea permanente, quiere decir esto que quedan descartados aquellas pertur-
baciones psicolgicas temporales, que vayan a cesar despus de un tiempo.
Cuestin importante a saber, entonces, es que se cuente con un diagnstico
mdico, que de forma rayana en la seguridad pueda fijar el pronstico clnico;
de no ser as, la conducta sera penada segn el marco penal determinado
en eltipo base. Como ensea SoER, debe, (...), tratarse de una enfermedad
cierta o probablemente incurable, es decir de un proceso del cual puede for-
mularse un pronstico de incurabilidad que revista o totalcerteza o un grado
de probabilidad muy acusado, porque la enfermedad tiene que ser incurable
y lo dudoso es solamente el pronsticosls.
En la codificacin penal argentina, se haca alusin a una <enferme-
dad inctrable>. A lo cual, Nuez escribe que la enfermedad persiste, y por
lo tanto, no est curada mientras subsista en alguna medida apreciable el
procesb patolgico activo que la constituye, aunque su gravedad haya dis-
minuido. Pero la enfermedad se ha curado si, habiendo cesado la actividad
del proceso patolgico, las que persisten son las secelas debilitadoras de
la salud de la vfctimaslo.

515 Sor-n, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 154.


516 NuEz, R.; Derecio Pend Argelino. Parte Especl'r, T. lll, it., p.222.
244 DeRecHo pENAL - P,nr. espEcrl: Tovo I

Si el Cdigo habla de enfermedad mental, queda rnarclinado de esta


agravante el hecho de que se cause lesiones que produzcan las psiconeu-
rosis o alientes la psicopata, porque de acuerdo con los principios que in-
forman la psiquiatra, estas perturbaciones son propias de personalidades
anormales y no de enfermos mentalesslT. La enfermedad mental acoge tanto
la enajenacin como cualquier alteracin grave de las facultades mentales
del sujetos18.
A fin de no ingresar a un plano estrictamente mdico, conviene desta-
car lo precisado por UnnuelA MonR, en el sentido de que la expresin (ano-
mala o alteracin psquica> no constituye un concepto psiquitrco, sino nor-
mativo5le, y que, por lo tanto, aquello que haya de entender por tal deber
determinarse en cada momento en funcin de los conocimientos psiqui-
trcos (hoy en gran medida estandarizados a travs de las clasificaciones
internacionales de los trastornos mentales)5zo.
Se habla tambin, de que las lesiones hayan causado una desfigu-
racin grave y permanente. En el texto punitivo de la nacin argentina, se
acoga la frmula de "deformacin permanente en el rostro"5zl, mientras que
en el C.P. espaol de 1995, se describe la hiptesis delictiva como'una gra-
ve deformidad". Resulta adecuado que la legislacin punitiva nacional, haya
extendido la desfiguracin a cualquier parte del cuerpo, pues las lesiones
pueden manifestarse en una deformacin de otros rganos y/o miembros,
por ejemplo una alteracin en el tejido adposo, luego de una operacin de
lipo-escultura; astambin las quemaduras que pueden extenderse en toda
la masa corporal de la vctima, que dejan huellas muy difciles de borrars2z.
El hecho de que el rostro sea una parte trascendental del cuerpo humano, y
que duda, la que identifica la particularidad misma del hombre, no puede de-
jar de lado otras partes del cuerpo, tambin importantes, que pueden verse
afectadas de forma significativa con la accin delictiva.
Se trata de determinadas irregulardades estticas o dinmicas del or-
ganismo susceptibles de percepcin visual, en donde por irregularidad se

517 Pe Caanen, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vrda..., cit., p. 316.
518 Gonzles Rus, J.J.; Las /eslones, cit., p. 167.
519 As, Diez Rrpl-es, J.L.; Los delitos de Lesrbnes, cit., p. 103.
520 URnuem Mon, A.; lmputabilidad Penal y Anomala o Alteracin Psquica, cit., ps.
212-213.
521 FoNr Blesrn, esribe que se explica la calificacin agravada de este resultado, por
ser el rostro la partes del organismo humano permanentemente ofrecida a la vista, a
travs del cual se exteriorizan sentimientos y estados de nimo; Derecho Penal. Parte
Especial. Actualizado por Gurr-lenuo A.C Leoesu, 2Q02, cit., p.97.
Vid., de forma amplia, Diez Rpr-les, J.L.; Los delitos de Leslones, cit., ps. '109-1'10.
Tirulo I: Delrros coNTRA LA vlDA, EL cuERPo Y LA sALUD 245

entiende una configuracin o funcionamiento de parte de aquldiversa de la


normal, que ser esttica cuando afecte la anatoma y dinmica cuando inci-
da sobre la ejecucin de determinadas funcioness23. Debemos distinguir este
modalidad, con la anterior, pues en este caso no se exterioriza disfuncin al-
guna, impropiedad ylo neutralizacin del rgano, sino la afeccin puramente
estructural, aunque como ponen de relieve algunos, una lesin en la pierna
que ocasiona cojera permanente, sera tambin desfiguracin52a, a nuestro
entender, se configura la causal defina por hacer impropio para Su funcin un
miembro u rgano imPortante.
La <deformidad> constituye un concepto valorativo-esttico depen-
diente de las condiciones concretas del sujeto pasivo: edad, sexo, profesin,
etc525; lo que mplca que debamos referirnos a las condiciones que rodean
al sujeto pasivo, v.gr., su edad, su profesin, actividad, sexo, etc. Punto a
valorar, que no Supone pensar, que la desfigUracin slo puede verse con-
cretada, en personas que se desenvuelven en el campo del espectculo,
del modelaje, donde la fachada esttica (masculina y/o femenina), resulta
fundamental para poder ir,y;esar y triunfar en dichos medios; pues un obrero,
un zapatero, un taxista, etc.; que como consecuencia, de una lesn visible
en el rostro, como una inmensa cicatriz, no Sean objeto de tutela, slo por el
tipo bsco, de ninguna forma, considero que los datos mencionados, podrn
tenerse en cuenta a fin de ajustar la proporcionalidad de la sancin punitiva
de conformidad con el contenido del disvalor del resultado (antijuridicidad
material)5zo

Se suele valorar el efecto negativO que comporta para la persona que lo


sufre en razn de una nueva apariencia fsica, visible o no, pero diferentes27.
La desfiguracin abarca, no slo las caractersticas anatomorfolgi-
cas, estticamente consideradas, sino tambin en su dinamicidad, por lo que
la desarmona externa del cuerpo cuando se encuentra en movimiento con-
fi gura esta. calificantes2E.

No enerva la antijuridicidad penal de la conducta, la posibilidad que


tiene el ofendido de someterse a una ciruga plstica, a fin de remediar la

523 Dlez Rtpr-res, J.L.; Los delitos de Lesiones' cit.' p. 106.


524 pe cenEne, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contn la vida..., cit., p. 313.
525 Gopzr_es Rus, J.J.; Las /esiones, cit., p. 166; Asf , Benouco Gsz oe u ToRne, l.; Deli-
tos contra la Salud Personal: .. ., cit.' p. 188.
526 Vid., al respecto, cnaoNeu Mnreu, J.C./ GoLEz cussec, J.L.; Lesones, cit., p. 146;
Dlez Rrpr-res, J.L.; Los delitos de Lesrbnes, cit.' p. 108'
527 Alorso oe Escautue, A.; De /as /esbnes, cit.' p. 74.
528 PErCnenen, R.; Esfudios de DerechoPenat. Delitoscontrala vrUa..., cit., p' 316'
246 DenecHo pENAL - PRnrs espscrnl: Tovo I

desfiguracins2e, mas an tomando en cuenta que dichas operaciones no


siempre conllevan un resultado exitoso. Por lo que debemos tambin inferir,
que la norma no exige que la desfiguracin sea permanente o, que la circa-
triz, puede ser tapada con una prenda.
Debemos, entender, por tanto, a esta hiptesis, toda alteracin visible
y concreta de la anatoma humana, mediando una merma a la esttica del
cuerpo humano, en cuanto a la composicin estructural del mismo.

2.3. Las que infieran cualquier otro dao a la integridad corporal, o a


la salud fsica o mental de una persona que requiera treinta o ms
das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa.

Bajo este inciso han de cobijarse cualquier conducta, que no se en-


cuentra comprendida en nin(uno de los incisos anteriores, siempre y cuan-
do, el mdico haya fijado en su examen, que la vctima requiere de ms de
treinta das de asistencia o descanso, lo que es importante, a efectos de
poder calificar la lesin como 'grave". lnclusin t:! vez importante, en orden
a evitar que ciertos comportamientos puedan quedar fuera el mbito de la
norma, a pesar de contar con el contenido de antijuridicidad material, pues
debe suponer siempre un contenido de disvalor en el resultado.
Constituye una clusula por extensin, de encuadrar en el concepto de
"lesiones graves", modalidades de conducta que merecen ser recriminadas
bajo el marco penal imponible. !

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Como se desprenOe O la estructura tpica de la figura legal en cues-


tin, slo cabe admitir las lesiones graves a titulo de dolo: conciencia y volun-
tad de realizacin tpica, ef ator debe dirigir su conducta a la causacin del
resultado lesivo esperado, la afectacin al cuerpo y/o la salud de la vctima,
sabiendo que los medios empleados son aptos para provocar elestado anti-
jurdico que describe la norm. Cabe, eldolo eventual, basta pues la cognos-
cibilidad del riesgo no permitido generado por la conducta, de que se pueda
ocasionar el grado de menoscabo, que prev la tipicidad objetiva.
Si el autor yerra, sobre el asentimiento de la vclima, podra tomarse
en cuenta a efectos de una rebaja de pena; en el caso de un error sobre los
elementos constitutivos del tipo penal se configura un error de tipo.

529 Asi, Tr'nrr Surll, J.M.: Comentarios a ta Parte Especial de! Derecho Penal, cil., p.
123; Diez Rp-res, J.L.; Los dellos de Leslones, cit., p. j09.
Tirulo I: Dalrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 247

El dolo del autor debe abarcar de forma cognitiva, los estados psico-
fsicos, que se recogen en los dos primeros incisos, la aparicin de factores
causales y/o concomitantes, que puedan provocar la produccin de un re-
sultado ms grave, pero no conocido por el agente, se desvinculan de forma
objetiva, pudiendo conducirse en la inslita tipificacin penal prevista en el
artculo 123o del C.P., al ser de naturaleza fortuita.

4, FORMA PRETERINTENCIONAL

Seala el penltimo prrafo del artculo 121o lo siguiente: "Cuando la


vctima muere a eansecuencia de la lesin y si el agente pudo prever esfe
resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos".
Las profusas figuras preterintencionales son construcciones de gran
preferencia por el legislador, sobre todo en el marco de los injustos que ata-
can los bienes jurdicos personalsimos. Segn lo previsto por el principio de
culpabilidad, el autor slo puede ser penado por aquello que conoca (dolo)
o, al menos le resultaba ;i-evisible (culpa), importa la vinculacin subjetva
que liga al agente con el hecho jurdico-penalmente relevante, fuera de ello,
estaramos ingresando al espinoso terreno de la responsabilidad objetiva
por el resultado, imputacin proscrita tal como lo establece el artculo Vll del
Ttulo Preliminar del C.P.
En definitiva, un estado de lesin de gravedad, puede desencadenar
fcilmente la muerte de la vctima, pero dicho desenlace fatal, para poder atri-
buir responsabilidad penaldebe al menos haber sido previsible para el autor,
quiere decir esto, que pudo haber tenido conocimiento de que su conducta
poda alcanzar un resultado ms grave al querido. Empero, si estamos ha-
blando que la conducta inicial del autor, es a ttulo de dolo, pues la intencin
del mismo, fue slo el de lesionar al ofendido, le era previsible tambin, que
el medio empleado poda ocasionar la muerte del sujeto pasivo; vgr., quien
golpea brutalmente en la cabeza de la vctima con un objeto contundente, no
puede de ninguna manera alegar.a su favo que no saba que poda matar
al ofendido, pues su esfera anmica se llena de contenido mediante un dolo
eventual, lo que no se adecua a la figura preterintencional en comento.
E lo que respecta a la delimitacin de las lesiones dolosas consuma-
das y una tentativa de homicidio, nos remitimos a los estudios preliminares
de esta capitulacin.
Si seguimos estrictamente los mandatos del princpio de culpabilidad,
se tendra que aplicar un concurso idealde delitos, de una tentativa de lesio-
nes dolosas con un homicidio culposo por el resultado, cuya resolucin puni-
tiva se regira por el artculo 121o, a menos que se adecue la produccin del
resultado al segundo prrafo del artculo 1110 del C.P., de todos modos sera
248 DenecHo pENAL - Pnre spectel: Tovo I

una pena ms leve. No obstante con la modificacin efectuada alartculo 48o


por la Ley No 28726, se podra llegar hasta los diez aos de pena privativa
de libertad. Por consiguiente, la inclusin de las figuras preterintencionales,
tienen por fn descargar una punicin ms intensa, so pena de vulnerar el
principio de culpabilidad.
El lapso de tiempo que debe mediar entre las lesiones y la nuerte pro-
ducida puede presentar dificultades para admitir el correspondiente concurso
ideal; habr dificultades cuando no exista, o sea mnimo elespacio temporal
entre ambos delitos, pues la lesin dolosa se podra presentar ya no como tal
sino como homicidio debido a la dificultad de separar la conducta lesionante
de la muerte simultnea que pueda producirs3o. En efecto, siel resultado que
aparece ya, es eldeceso de la vctima, admitir esta figura delictiva, ser em-
presa harto complicada, al menos se cuente con indicios que puedan inferir
que el dolo del autor slo comprenda las lesiones graves, y no la muerte del
sujeto pasivo, pero que de todos modos le era previsible. Para ello se deber
valorar el medio empleado, las circunstancias concomitantes, la edad de la
vctima, por ejemplo si los golpes se propinaron a una persona de avanzada
edad, pudo darse cuenta, que los mismos podan causarle la muerte.
De forma contraria, cuando media un intervalo considerable de tiempo
entre la conducta lesionante y la muerte de la vctima, el nexo de imputacin
objetiva debe permanecer sin alteracin, slo se quiebra el nexo de vincu-
lacin, ante la presencia de otros factores, sean naturales, provenientes de
otras esferas de responsabilidad o ante la indiligencia de la propia vctlma.
No importa que eldeceso acaezca varios meses despus de un largo coma
o, que se haya podido mantener en vida, gracias a ciertos medicamentos. El
aspecto procesal es un tema distinto, su ya ste culmin con una sentencia
condenatoria por lesiones graves, y si adquiri la calidad de cosa juziada,
ya no hay forma de conmover la resolucin jurisdicconal, pese a la mperte
sobrevenida de la vctima.
Si estamos hablando de que el resultado ms grave es imputable a
ttulo de culpa, supone ello, que la aplicacin del delito preterintencional, est
supeditado a que se concretice la muerte del sujeto pasivo, los injustos im-
prudentes slo son punibles en su faz consumativa.
El delito preterintencional, tambin es puesto de relieve en el caso
de las lesiones leves, tal como se desprende del ltimo prrafo del artculo
1220 del C.P.; pero en este caso, hablamos de unas lesiones de una menor
magnitud, donde los daos al cuerpo y la salud no son tan delicados. Por
ello, nos preguntamos con correccin si es que factible, sostener que pueda

530 Pe Cnanen, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vlda..., cit., p. 319.
Trulo I: Deuros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 249

ser previsible para el autor, el resultado "muerte", que sobreviene como con-
secuencia de unas lesiones leves; es ac donde pueden revelarse muchos
factores causales y/o concomitantes que hayan ocasionado en realidad el
resultado ms grave; de tal forma, que eljuzgador debe ser en suma cau-
teloso, al momento de pretender aplicar esta figura, a fin de no contravenir
los criterios de imputacin objetiva, para no caer en el campo del versari i,
re ilcita. si A lesiona de forma leve a B, le provoca un sangrado, ste ltimo
acude a un hospital cercano, y c el mdico, no mediando justificacin alguna
no lo atiende prontamente, luego de unos das, se produce la muerte de B,
no es factible imputar dicho resultado al primer autor.
como dice solen, la aititud dolosa no puede llevarse ficticiamente
ms all de lo que realmente fue, e imputarse un resultado ultra intencional
como intencional, sin vulnerar {os principios de la culpabilidad, que se basan
en la conciencia de la criminaliad o en la direccin de las acciones hacia un
fin especialmente fijados3l. \.
Siguiendo al maestro Pefin CneneRA, no cabe ms que sealar que los
delitos preterintencionales son en realidad una figura delictiva compleja o,
dgase mixta, de un injusto doloso de intencin con un injusto imprudente
por el resultado532.

5. AGRAVANTE SEGN LA CONDICIN DE LA VCTMA


Al igual que en el tipo penal de Asesinato, el legislador mediante la
sancin de la Ley No 28878, incluye esta agravacn basada esencialmente
en la condicin pblica del sujeto pasivo, al momento de cometerse las le-
siones graves, cuando la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per
o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Mnisterio
Pblico. Primero la funcin debe existir, estar vigente al tiempo en que se
perpetra la accin lesiva, y segundo, la vctima debe estar cumpliendo su
actuacin funcional; son dos elementos que deben aparecer de forma simul-
tnea, sino resultan de aplicacin, alguno de las hiptesis delictivas, que se
glosan en el artfculo 1210 del C.P.
Valen nuestras objeciones a esta agravacin, pues se viola el princi-
pio de igualdad, y se reconduce al Derecho penal al ejercico de funciones
pedaggicas533.

531 Solen, S.; Derecha penal argentino, T. lll, cit., p. 158.


532 Vid, PeCenene, R.; Esfudiosde DerechoPenal. Delitoscontrala vrda..., cit., p.319;
Solen, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 158.
533 Ms al respecto, apartado e) de las modalidades de Asesinato.
250 DEnecHo pENAL - Pnnre espEcrel: Tovo I

LESIONES LEVES

Art. IZZ.-c'El qae ca.usa. . 0tr0 un d.ao en el cuerpo o en la salud. qrre re-
quiern ms de diez y menos de treinta dos d.e asistencia o d.escanso, segn
prescripcin facubativo, serd reprimid.o nn pena privativa d.e libertad no
I
mayor de dos oos czn sesent. a ciento cncuenta das-ruta.
Cuondo lapctimomuere o censect+encia d.e la lesin y pad.opre-
eI agente
per este resuhadn, In peno serd n0 m.onzr d tres ni ma.yor d seis aos'.

1. CONSDERACIONES GENERALES

Los injustos que atacan la salud de los individuos, son reprimbles en


tanto y en cuanto, su concrecin material signifique un real menoscabo a
cualesquiera, de las dimensiones psquico-fisiolgico-corporal, siempre y
cuando se identifique una mrma en la persona de la vctima, que a su vez
afecta el desarrollo de su personalidad y su participacin en socedad.
No slo las lesiones graves estn en condicin de generar el estado de
cosas, que se pretende evitar, con la penalizacin de estas conductas, sino
tambin con otros comportamientos que pueden desencadenar un disvalor
del resultado, merecedor y necesitado de pena. Nos referimos en este caso
a las lesiones leves, en cuanto a una descripcin cuantitativa de la magnitud
del evento tpico.
En suma todas aquellas lesiones que no puedan ser ubicadas en el
radio de accin del tipo penal de lesiones graves, sern abarcadas bajo los
alcances normativos del articulo 1220, siempre y cuando se cumpla con las
condiciones previstas en la tipicidad objetiva. No olvidemos que entre las le-
sibnes leves, en su grado ms inferior, aparecen las faltas contra la persona
(Libro Tercero).
t En la doctrina se cuestiona la necesidad de una tipificacin penal au-
tnoma, tomando en cuenta la relacin de subsidiariedad que subyace entre
las figuras delictivas de lesiones graves con las lesiones leves, pues esta
ftima resultar de aplicacin cuando la conducta no puede ser amparada
en el artculo 121o. La realizacin de la conducta tpica es la misma: causar
un dao en el cuerpo o en la salud, por lo que el comportamiento del artculo
1220 se encuentra ya expresado en eltipo penalde lesiones graves. Bastaba
entonces, que en el mismo articulado, se fije dicha condicin cuantitativa, a
fin de rebajar sustancialmente la penas3a.

534 Ver ampliamente Sor.En, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., ps. 139-141.
Trulo l: Delnos coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 2sl

2. TIPICIDAD OBJETIVA

Golpes de poca intensidad, heridas de mnima gravedad, excoriacio-


nes, equimosis y otras vas de hecho, que no cuenta con la idoneidad y/o
aptitud suficiente como para poner en peligro la vida de la vctima, que no
supongan la mutilacin de un miembro u rgano principal del cuerpo o que
lo hagan impropio para su funcin, que no causen incapacidad para eltraba-
jo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguracin de manera
grave y permanente. Quiere decir, esto que cuando la incapacidad para el
trabajo es de unos dS, cuando se mutile un rgano secundario del cuerpo,
cuando la invalidez o la anomala psquica, es temporal, el acto ser consli-
tutivo de lesiones leves.
Los rasguos, araones de cierta entidad, en vista de su escasa mag-
nitud lesiva, debeqn ser tipificados como faltas contra las personas. AS,
SoLER, al sealar que con respecto a la lesin leve, se ha planteado entie
nosotros la cuestin referente al alcance de este delito, ya que a veces;el
dao en el cuerpo o en la salud asume caracteres tan acusadamente leveis,
que parece impropio aplicar la calificacin de delito a esos hechos: un rasgu-
o, una ligera equimosis, etc535. El Derecho penal slo ha de interveni ante
aquellas lesiones, que de forma significativa repercutan de forma negativa
en el bien jurdico tutelado, dejando de lado aquellas de mnima relevancia.
El concepto de asistencia facultativa aludir, (...), a la ayuda, atencin
o cuidados que los profesionales de la sanidad pueden prestar a otra per-
sona que los necesita a partir de las especiales capacidades personales y
medios de que disponen536.
El resultado puede verificarse en cualquiera de sus formas, apunta
Pen CnaneRn. As, es concebible un dao a la salud mental cuando se provo-
ca al sujeto pasivo un schock nervioso que requiera asistencia mdica ms
all de los lmites sealados para las vas de hecho537.
La entidad del dao, como se dijo, debe estar debidamente susten-
tado en las pericias mdicas correspondientes, que de cierta forma ser
fundamental, para la determinacin de la conducta tpica en la figura legal
aplicable; no obstante, cabe recordar que dicho examen (mdico-legal), es
tomado en cuenta ya al momento de que eljuez apertura la instruccin, de
conformidad con el contenido de la denuncia fiscal, y si luego aparecen otras
pruebas, que hacen de las lesiones unas "graveso, no se pueden condenar

535 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 141.

536 Dlez Rrprres, L:: delitos d3 Le1ione,g cit., p. 50.


_J !9:
537 Pe Csnen, R.; Estudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p.322.
252 DEnscro pENAL - PRre Espgcll: Tovo I

por dicho delito, en virtud del principio de congruencia (act rsatorio), siempre
y cuando se formule denuncia por dicho injusto; (..) no ha de olvidarse que
tambin en estos casos el valor de la peritacin est sujeto a la decisin del
tribunal y que una comprobacin, lograda por cualquier otro medio, que con-
tradiga la conclusin del informe mdico, puede serle opuesta538.
De todos modos, eljuzgador, si en el debate, observa que:la tipifica-
cin penal es distinta, deber hacer uso de las facultades previstas en el
artculo 2B5o-A del C de PP.

3. TIPICIDAD SUBJETVA
Al igual que las lesiones graves, las lesiones leves slo resultan incri-
minadas a ttulo de dolo, de que al autor haya impulsado su accin (gene-
rador del riesgo no permitido), a la produccin de unas lesiones leves, de
que haya sido consciente de que su conducta haya de inferir un dao en el
cuerpo o en la salud de la victima (dolo eventual).
Si en vez de producirse unas lesiones leves, se exterioriza un resul-
tado ms grave, que el esperado o dgase querido por el autor, no se ha
incluido en este caso, las preterintencionalidad, sin embargo, se ha tipificado
la absurda delictuosidad "fortuita", que no tiene nada que ver con la previsi-
bilidad, pues si las lesiones ms graves eran previsibles para el autor, tendr
que resolverse el asunto, en base a un concurso ideal de delitos, entre una
tentativa de lesiones leves con unas lesiones culposas por el resultado.
Cuando el resultado ms grave, es desconectado de la conducta del
autor, se quiebra la imputacin objetiva; vgr., cuando se causa una herida
leve y a causa, de la indiligencia de la propia vctima de sanarse la herida
(auto-puesta en peligro), sta se convierte en grave, de ninguna forma podr
sostenerse la atribucin de responsabilidad, slo posible a ttulo dltentativa
de lesiones leves.
Por lo dems la preterintencionaldad, cuando la vctima muere a con-
secuencia de las lesiones, siempre y cuando el agente pudo prevet el resul-
tado, nos remitimos al arlculo anterior.

538 ForAH Bnlesrnn, C.: De.'echo Penal. Parie Especial cit., p. 93.
Trulo I: Delnos coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 253

LESIONES AGRAVADAS POR LA


CALIDAD DEL AGENTE

Art. L22-A.- La Ley N" 26788 d.el 1 de mayo de l99z incortora los
artculos: l2I0-A (larionesgraws amanores) y t22o-A (lesiones leies arne-
nores), al cdigo Penat, d.escribiendo bd.sicarnente Ia siguiente cond.ucto:

|'En
los cosos nestos en la primera parte d.el artcuro anteris4e, cuand.o
la vctma soa rnenor d.e catorce aos y el agente sea er pnd.re, mad.re, tutm,
gtmrd.adtr o responsable d.e aqu|, la rna sn-priiatfua d.e liiliriad. no
menor d.ecinco ni ma,ym d.e seis aos, suspensin de ta patria potestad. se-
gn el literal b) d.el artculo B3o del cd.igo de ros Niw y los dnbscentes
e inhabilitacn f,. que se refiere el artculo 3o inciso S.
Igual peno se aplicard cuand.o e! agente sea an1ntge, conviente, ascen-
d.iente, tlescend.inte natural o adoptivo o perierrte colaterat de la wcma.
cuando la vctima mutra. a. c(msecuencia d la lcsin y el agente pudo
[,rwer-este resuhado, la. oena str no tnsnor d cuatro ni miym d.i ocho
a.ostao.

I. FUNDAMENTOS DE ORDEN POLTICO CRIMINAL


constituye una tcnica legislativa adecuada, la inclusin en ciertas
nodalidades delictivas, de condiciones que agravan el tpo penal, dando
ugar a una respuesta penal ms intensa; pero para ello, se debe cumplir
;on ciertas condiciones: que dichas circunstancias cualficadoras de mayor
rena, revelen un mayor contenido del injusto tpico, tanto por el disvalor de
a accin o por el disvalor del resultado. posicin dogmtica que se ajusta
rlenamente a un Derecho penal del acto, tal como lo consagr el legisador
:n la Exposicin de Motivos del C.P. de 1991.
No obstante, el legislador en las continuas reformas legislativas, que
;e han ido aconteciendo en los ltimos aos, ha venido incluido circunstan-
;ias agravantes, basadas estrctamente en la cualidad del autor, es decir, en
;u relacin con la vctima, que por los especiales deberes que ello importa,
e concede una situacin de confianza, de dominio, etc., que para el refor-
nador, es dato a saber, para ejercer una mayor coaccin puniiiva, tal como
r ha plasmado tambin en los delitos sexuales. Lo de que cierta forma es
;orrecto, pues quien se aprovecha justamente de ciertas instituciones tute-

Entindase la referencia a los artfculos 121o y 1220 del c.p., que tipifican las conductas
delictivas de lesiones graves y lesiones leves respectivamente.
40 En lo que respecta a la figura preterintencional, vale todo lo dicho en el examen del
artculo 121o (lesiones graves seguidas de muerte).
254 DsnecHo pENAL - PntE espctt-: Tovo I

lares, como la patria potestad, tutela y/o curatela, para perpetrar el injusto,
de hecho, que esta infringiendo mayores deberes jurdicos, que determina la
imposicin de una sancin punitiva ms severa.
Lo problemtico en todo caso, es que se haga empleo de esta tcnica
legislativa, de normar de forma especfica dicha situacin de "superioridad"
o dgase de "ventaja", gu ostenta el autor frente a la vctima, cuando la fr-
mula correcta sera establecer dicha condicin en el Parte General, para que
eljuzgador pueda aplicarla como circunstancia agravante, al momento de la
determinacin judicial de la pena, y si se quiere asegurar dicha determinacin
habra de decirse que en ciertos delitos, su valoracin es imperativa para el
juez. En todo caso, el artculo 460 del C.P. (condiciones para la determina-
cin de la responsabilidad), ya incluye en el inciso tercero: La importancia de
los deberes infringidos; cuestin que se adecua alcaso in examine, pues que
duda cabe, que cuando se comete las lesiones, mediando las relaciones de
parentesco que se describen en la descripcin tpica, se vulneran deberes
concretos, que la ley ampara. En l C.P. espaol, en su artculo 23o, se ha
dispuesto una circunstancia mixta de parentesco, lo que permite al rgano
jurisdiccional a poder atenuar o agravar la responsabilidad segn la natura-
leza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cnyuge o persona
a quien se halle ligado de forma estable por anloga relacin de afectividad,
ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopcin o afini-
dad en los mismos grados delofensor.
Consideramos, por tanto, que la inclusin normativa de estas circuns-
tancias agravantes, han de sostenerse en base a una orientacin policitadora
de la norma, de ejercer ciertos mensajes al colectivo, sobre todo, cuando se
ponen al tapete situaciones concretas de alarma social. Estado de la cues-
tin, que refleja un legislador poco atento a la sistemtica que ha de seguir
eltexto punitivo.
De todas formas, parece que esta agravacin encierra a su vez, un
contenido tico y/o moralista, de igual forma que en el caso del Parricidio,
que no se condice con los principios legitimadores de un Derecho penal
democrtico. Por ello hemos de convenir, que la pena ms severa slo ha
de justificarse, cuando efectivamente se acredita el prevalimiento de las es-
peciales y particulares instituciones que vinculan el autor con su vctima, no
resultando suficiente que slo se acredite el nexo legal previsto por la Ley.

2. CRCULO DE AUTORES

Primer requisito, se menciona que la vctima debe ser menor de cator-


ce aos, luego de dice que el sujeto activo podr serlo: el padre, la madre, el
tutor, guardador o responsable de aqu|.
Trulo I: Deltros coNTRA LA viDA, EL cuERpo y LA sALUD 255

Padre y madre son todas aquellas personas que de forma natural o


legal, tienen una vinculacin de ascendientes con sus hijos, que proceden
del mismo tronco o, en su defecto que han seguido los procedimientos pre_
vistos en la ley, para constituirse en padres adoptivos. segn lo dispuest en
el artculo 502o del cdigo civil, al menor que no est bajo la patria potestad
se le nombrar tutor que cuide de su persona y bienes; por su parte .guar-
dador" ser todo aquel que de forma temporal o definitiva se ha instituido en
custodio delmenor, puede serlo la maestra del nido o de otras personas que
se encargan de los jardines infantiles, tambin la empleada domstica; en
suma como el mismo tipo penal lo seala de forma abierta todo.responsable
de aguel"541.
como se sostuvo, no basta que concurra algunas de las condiciones
previstas para ser considerado autor del injusto agravado, pues debe agre-
garse la verificacin del <<abuso>> o del <<prevalimiento>, a fin de dotai de
contenido material la mayor necesidad y merecimiento de pena.

Ahora bien, en elsegundo prrafo delartculo sub examine, se extiende


el crculo de autores, cuando el agente sea el cnyuge, conviviente, ascen-
diente, descendiente natural o adoptivo o pariente colateral de la vctima.

cnyuge ser todo aquelque se encuentra unido bajo elvnculo matri-


monial con otra persona, siempre y cuando se haya seguido con el procedi-
miento establecido en el cdigo civil, para poder hablar de un acto jurdico
"vlido"; s se encuentran ya separados de hecho, no cabe aplicar'la agra-
vante en cuestin, pues ya no se acredita la convivencia que es lo que puoe
dar lugar al abuso de la posicin de "cnyuge". De iguar forma, sern con-
siderados "concubinos" (conviviente), todos aquellos que sin ser casados,
viven juntos desde un periodo de tempo determinado, siempre y cuando
estn libres de impedimento legal, de contraer nupcias, y para que se pueda
mponer la mayor pena, el hecho delictvo (lesiones), deben producirse bajo
el rgimen de convivencia.
Luego, el articulado menciona al "ascendiente", no entendemos para
que se le incluye, si ste resultado siendo el padre o la madre, ya esta pre-
visto en el primer prrafo. Mientras que el descendiente es el hijo, que puede
ser natural o adoptivo, procede del tronco del padre y de la madre. pero la
pregunta es la siguiente: si se supone que la vctima debe tener siempre
menos de catorce aos, muy difcilmente podr darse esta hiptesis, al me-
nos que en este caso, la edad de la vctma no interese, situacin que todos
modos no se ajusta a los motivos de la sobre-incriminacin, de que elsujeto
pasivo sea un menor? En definitiva, se adverte.toda una nebulosa sobre las

541 La curatela puede ser integrada en dicho elemento normativo del tipo penal.
256 Denpcuo pENAL - P.nre espectnl: Tovo I

extensiones de estos tipos penales, que en realidad, complica la tarea del


intrprete, y termina por colisionar con el principio de legalidad (lex certa).
Finalmente, dice la letra de la ley, que puede ser tambin sujeto ac-
tivo: el parente colateral de la vctima. Parentesco en lnea colateral eS el
lazo existente entre las personas que no descienden unas de otras pero que
son relacionadas entre si por descender todas ellas de un antecesor comn,
v.gr., los hermanos, los prirnos carnales (...)utt. La intencin de ampliar de
forma inconmensurable el crculo de autores, ha significado atribuir mayor
responsabilidad penal, a personas, que por mas que son parientes, no tiene
en realidad un vnculo de tal cercana, que pueda dar lugar alfundamento de
la severidad puntiva.

3. SANCIN ACCESORIA
Aparte de la pena privativa de libertad, eljuzgador deber imponer al
sujeto infractor de la norma, la suspensin de la patria potestad, segn el
literal b) delartculo 83o del Cdigo de los Nios y los Adolescentes e inhabi-
litacin a que se refiere el artculo 360 inc. 5) de la Parte General.
La inhabilitacin es una pena que se orienta bsicamente a fines pre-
ventivo generales, y por no menos decirlo, tambin criminolgicos, de disua-
dir al colectivo de cometer estos delitos, mediando una mayor amenaza de
pena, y de neutralizar las especiales condiciones de las cuales se sirvi el
autor, para perpetrar el delito.
Entonces, la suspensin de la patria potestad, sigue la suerte en rea-
lidad del artculo 77" del CNA, que a la letra seala lo siguiente'."La patria
potestad se extngue o pierde: inc. d).-Por haber sido condenado por delito
doloso cometido en agravio de sus hijos o en periuicio de los rnlsmos". Cues-
tin importante a saber, es que dicha suspensin, no podr imponerla eljuez
penal, pues esta institucin eS una potestad que se confiere nicamente a
los rganos jurisdiccionales especializados, los jueces de Familia, tal corno
se desprende de las normas aplicables del CNA543, debi haberse previsto
que eljuez penal deba remitir copias aljuez de familia, para lo que corres-
ponda.

Situacin distinta aparece en el caso de la inhabilitacin que se con-


templa en el inc. 5) del artculo 360 del C.P., pues dicha pena opera como ac-
cesoria, y la puede imponer eljuzgador conjuntamente con la pena principal:
"lncapacidad para etejercicio de la patria potestad, tutela o curaleta". Al mar-

542 VsouEz Gancin, Y.', Derecho de Familia, T. I, cit., p. 124.


543 Libro Cuarto - Ttulo I (Jurisdiccin y Competencia), artculos 133" bis 1350
Tirulo I: Deltros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA SALUD 25't

gen de la distincin terminolgica que pueda subyacer entre "incapacidad"


y "suspensin", al final ambas inciden de igual forma, sobre los derechos
fundamentales del autor. No obstante, lo que este nivel puede cuestionarse,
es que se pretenda imponer una doble sancin por un solo hecho o, se le
aplica la inhabilitacin que dispone el corpus punitivo o la suspensin de la
patria potestad que regula el cNA; siambas de aplican en forma simultnea,
se contraviene el principio del non bis in idem.

LESIONES CON RESULTADO FORTUITO

Art. 123.-"Cuand.o el agente produzco un resultad.o Bra.ve que no quiso


c,ttsr, no pudo prever, la pena srd d,isminuida prud.encialrnente hasta
la que c7neEonda q la lesin que quiso inferir'.

1. OBJECTN
\_
bOArvlrCn
SeguirFios recalcando la necesdad de que los tipos penales se co-
rrespondan con los principios legitimadores del Derecho penal, que se en-
cuentran comprendido en el Ttulo Preliminar del C.P.. Es la nica forma,
creo, que pude cautelarse que la reaccin puntiva sea el ejercicio de una
respuesta estatal razonada y ponderada, imprescindible en el marco de un
orden jurdico coaccionador, de arbitrar la legitimidad de la sancin, y para
ello, se deber establecer la vinculacin anmica (subjetivo) del autor con el
injusto tpico que se le atribuye haber cometido.
Elprincipio de determinacin que se contrae en la categora dogmtica
de la tipicidad, no slo supone que el comportamiento prohibido se encuen-
tre detallado de forma clara y especfica, sino tambin que dicha conducta
responda a los factores personales inherentes a la persona del autor. De la
motivacin que gener el impulso de la accin que dio lugar al resultado le-
sivo o, en otro orden, la normatividad reglada que fue contravenida por parte
del autor, siempre y cuando sta le sea exigible cumplir y contaba con capa-
cidad de hacerlo. Dolo y culpa, describen la especial atrbucin personal del
agente, con el hecho que es objeto de valoracin jurdico-penal.
Ef principio de culpabilidad, que se plasm en el artculo Vll del Ttulo
Preliminar del C.P., no fue una declaracin normativa "simblica', sino mas
bien el lmite que habra de respetar el legislador, al momento de criminalizar
una determinada conducta, de comn idea con lo previsto en los artculos 11o
y 12o de la Parte General.
Hemos cuestionado en varias lneas de esta monografa, la construc-
cin de las figuras preterintencionales, por su compleja estructura dual, que
debera ser reconducida al concurso ideal de delitos, pero bueno, sin jus-
258 DERecuo pENAL - P,Rte Especrr-: Tovo I

tificar su permanencia, pueden ser importantes a efectos de poder penali-


zar con mayor dureza ciertos resultados de mayor antijuridicidad, siempre y
cuando pueda ser atribuido a ttulo de culpa.

Sin embargo, observamos como se ha hecho rajatabla al principio de


culpabilidad, cuando de forma inslita, se tipific la figura de las <<lesiones
con resultado fortuito>. Hoy en da la ciencia penal, a pesar de sus detrac-
tores, somete la imputacin delictiva a un doble baremo a saber: imputacin
objetiva, de que el resultado lesivo acaecido y/o la puesta en peligro del bien
jurdieo tutelado se consecuencia directa de la generacin de un riesgo no
permitido que tomado conerecin con la conducta del autor e, imputacin
subjetiva, que refiere a la vinculacin anmica (normativa) del agente con el
hecho punible. Lo que se quiere decir en otras palabras: que debe existr una
correspondencia perfecta entre la dimensin objetiva con el plano subjetvo,
todo lo que no cabe cuadraf en dicha armoniosa relacin, simplemente no
puede ser objeto de imputacin delictiva, so pena de vulnerar los principios
rectores de un Derecho penal democrtico.

Lafaz subjetiva deltipo en los delitos dolosos se caracterza por una


rigurosa coincidencia entre la finalidad y el hecho tpico objetivo, es decir, en-
tre la faz subjetiva y objetiva de la accin5aa. Mientras que eltipo subjetivo del
delito culposo implica la determinacin de los deberes generales que recaen
sobre determinados sujetos, en cuanto a una determinada actividad reglada
por el Estado, cuya infraccin normativa da lugar a la creacin de un riesgo
no permitido, cuya punicin depender de las factores personales y de oiden
generalque han de valorarse en el caso concreto.
A ciencia cierta, no sabemqs sobre que ha de basarse la imputacin
delictiva de aquel resultado, que l agente no quiso causar (dolo) y que no
pudo prever (culpa), podemos fcilmente poner un ejemplo: A que marcha
en su carro en la velocidad permiiida y en el carril autorizado, de forma re-
pentina se le cruza un peatn (B) en un lugar no sealizado, por lo que fruto
del azar el vehculo arrolla a B, provocndole lesiones graves. El conductor,
no fue consciente del peligro que se estaba creando, y menos, infringi nor-
matividad alguna, que pueda incidir en un resultado atribuible a ttulo de im-
prudencia; entonces, que nos queda preguntar al acusado [o siguiente Diga
usted cual era la magnitud de lesin que quera inferir a la vctima, en vista
de que haya evidencia que usted mantena rencillas con el ofendido?, esto
significa descender a una esfera (volitiva) que mas all de los lmites que han
de valorarse, en materia de imputacin jurdico-penal.

544 CuRv Unzua, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 303.
Trulo I: Dplrros coNTRA LA vtDA, EL cLERpo y LA sALUD 259

se puede decir, por otro lado, que eltipo penal habra de nterpretarlo
de la siguiente forma. s, evidentemente, el autor quso causar unas lesio-
nes, las que fueron leves, o tal vez a nvel de faltas, pero luego sobrevino
un resultado ms grave, que no fue abarcado por la esfera cognitiva, y que
tampoco puedo prever, y ante ello con qu nos quedamos?, con la apari_
cin de factores causales concomitantes y/o posteriores, que incidieron en la
produccin de lesiones graves; v.gr., el agente arremete fsicamente al sujeto
pasivo, ocasionndole una herida leve, pero luego la vctima no hace caso
a la receta del mdico, y la herida se converte en grave. siendo as, se da
cuenta de una ruptura deljuicio de imputacin, a partir de mbitos ylo esfe-
ras de delimitacin de responsabilidad (auto-puesta en peligro), por lo que el
autor simplemente tiene que ser penalizado por lesiones leves o faltas contra
la persona y el resultado ms grave, ste queda ah, pues a la vctima no se
le puede penalizar por actos que atentaron contra su propia salud.
La imputacin objetiva del resultado no puede ser connotada tpica-
mente, porque aun cuando la conducta desplegada por el agente pueda ser
considerada como una condicin para el resultado, ste escapa a la capaci-
dad de control del auto dado su carcter imprevisiblesas.

De recibo, eltema en cuestin tendr una repercusin mas de ndole


procesal as como llevado al campo de la determinacin judcial de la pena,
pues sern las evidencias (pruebas), que se presenten en el proceso, las
que determinen cualfue la intencin del imputado, de acuerdo con la prueba
del dolo, dependiendo de las otras que ncdan en la ruptura deljuicio de im-
putacin delictiva, cuando hayan de advertirse otros factores causales que
desencadenaron el resultado ms grave. Elementos de juicio que deber
tomar en consideracin el juez, para la determinacin de la pena, y solo para
ello sirve esta irreflexiva tipificacn penal, pues conforme es de verse, ella
no vene precedida por un marco penal imponible; en talvirtud, la conducta
ser incriminada por el tipo de lesiones leves o el artculo 122o-A o, en su
defecto por faltas contra la persona, no lo podr ser por lesiones culposas,
en mrito a la exigencia subjetiva de carcter volitiva. Tambn debe poner-
se en cuestin el principio acusatorio, de que [a sentencia de condena sea
congruente con las tipificaciones penales contenidas en la acusacin fiscal,
y para elld ser el fiscal quien de forma primera determina la adecuacin de
la conducta bajo los alcances normativos de un po penal concreto.

En la prctica esta figura legal es inoperante, lo nica que causa es


confusin, ms que claridad conceptual.

545 Pee Ceenen, R.; Esfudios de Derecho pai. Oeinos contra Ia vida..., cit., p.324.
260 D,nncuo pENAL - PRnre Especru: Tovo i

Parafraseando a Pen CRBnenn, diremos que en nuestro ordenamiento


penal y en todo el Derecho penal vigente, la causalidad esta referida, en
ltima instancia, a la subjetividad del autor, por lo que resultara injusto res-
ponsabilizar al agente por un efecto fortuito que "no quiso causar ni pudo
P[Vef"546.

Un nuevo Cdigo Penal respetuoso de las garantas mnimas, que ha


de observar en la concrecin de la conducta tpica, no puede acoger en su
seno una construccin normativa abiertamente incompatible con el principio
de culpabilidad.

LESIONES CULPOSAS

Art.I24.-(El que, Prr cqlpa, otyl un dn.o en el cucrpo o en la


car+sa a.
salud., serti reprimido, por accitn privada, con pcna prbativa de libertad
n0 m.qyor dr un ao 1 con scse,Nta. a ciento peinte d.as-muba.
La accin penal se pronmverd dc oficio y la pena ser privatipa d.e lbertad.
menlr de uno ni wayor dz das
7ro aos y de sesenta n ciento veintc das-
multa, si la lcsn esBreve.
La pena privatfua de libertad sert no menrr d trcs aos ni rnoyor de
cinn nos e inbs.bilitacin, segilrt. correspondn, confmme al ortcalo 3o,
incisos 4, y I
cuand.o el agente hayn estado conduciend.o un pehculo
motlrizad.o bajo el efecto d.e estapefacientes o en estad.o dc ebriedad., con
presencia de alcohol m la songre en prlporcifl mayw de 0.5 gramos-*0,
o cuando scan vdrias la wctinms del mismo hecho o el delho resulte d.e la
inobservancia de rcglas tcnicas de tt'dnsito"sa7.
La pena set't no ma1lr de tves aios si el dcliu rtsulta de la inobsettancia
de reglas de profen, d.e ocutacn o ind.ustria 1 cuando sean varias las
wctirnas del mistn hecho, la pena ser no nua.yzr d.e cta.trl a.ls

1. CONSIDERACIONES GENERALES

Una adecuada poltica criminal debe estar atenta a los datos que le
proporciona la ciencia criminolgica, a fin de que el Derecho penal pueda
ajustar su intervencin a las exigencias de la sociedad moderna. Una socie-
dad sumda en la angustia y el temor, producto de los nuevos peligros que
ha trado a colacin el umbral del tercer milenio, de acuerdo a la configura-

546 Pee Cenen, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 325.
547 Modificacin de la redaccin tpica, luego de la sancin de la Ley No 27533 del 09 de
junio del 2002.
Tirulo I: Delnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 261

cin estructural de la denominada <sociedad de Riesgo>, con ello el dere-


cho punitivo ha de considerar en serio una redefinicin del modelo poltico
criminal vigente.
Estos nuevos riesgos, ponen en peligro la ndemnidad de los bienes
jurdicos fundamentales; v.gr., las innovaciones tecno-prcticas, las cirugas
plsticas, la manipulacin gentica, los viajes aro-espaciales, las pruebas
nucleares, armas qumicas, etc.; sumado ello, a las actividades ya existen-
tes, como eltrfico rodado, los trabajos en las minas y en las plantas indus-
triales, los deportes de alto riesgo, etc.; ponen en cuestin las tareas que
debe desempear el Derecho penal, segn su funcin preventiva-protectora
de los intereses jurdicos ms importantes, tanto para el hombre como para
la sociedad.
En el marco de un Derecho penal liberal, el injusto era caracterizado
en mayor medida por los delitos dolosos, dado su inherente significado con
la personalidad humana, en que debe basarse la imputacin delictiva, pues
en principio slo aquellas conductas que revelan una intencin lesiva deben
ser objeto de punicin, es decir, cuando el autor dirige su accionar, cono-
ciendo que ste puede propiciar un estado de lesin o un estado de peligro;
por lo que se dira que son los injustos dolosos, los que importan una des-
obediencia normativa, cuya manifiesta actitud de contravencin, justifica la
reaccin punitiva.
No obstante lo dicho, es de verse, que en esta sociedad moderna, ade-
cuada al paradigma de un Estado Social, la necesidad de tutelar los bienes
jurdicos fundamentales, pasa tambin pbr exigir que los ciudadanos amolden
sus comportamientos a determinados estndares, los que se determinan nor-
mativamente, mediante prescripciones legales, que tienen por objeto impedir
que se produzcan eventos daosos para los bienes jurdicos; de tal manera,
que ciertos individuos (desnatarios), estn obligados a ceir sus actuaciones
a los modelos conductivos que se plasman en aqullas, mediando prohibi-
ciones o en su defecto mandatos de realizacin, cuya contravencin puede
generar resgos no permidos, que pueden acabar en situaciones de lesin.
Por consiguiente, aparece la necesidad por penalizar las conductas impru-
dentes, a fin de reforzar los cometidos preventivo-generales de las normas
de sancin, sobre todo, cuando las conductas tpicas atacan bienes jurdicos
personalsimos. Garantla esencial, si pretendemos encuadrar la intervencin
punitiva a los principios de subsidiariedad y de ltima rao.

Como tuvimos oportunidad de apreciar, en el caso'de los delitos de


homicidio, su variante culposa despliega una mportante labor poltico cri-
minal, sobre todo tomando en cuenta que la realidad social, refleja una alta
estadstica de mortalidad a causa de la comisin deltipo penalprevisto en el
artculo 111o del C.P., y siesto es as, debe concluirse que no requiere mayor-
262 DenecHo pENAL - Pntg gspec,1: Tovo I

tutela penal, a travs deltipo culposo, la vida humana, sino tambin la salud
de las personas. Mxime, si las lesiones son consumidas ya en el tipo de
homicdio, por lo que sera ilgico dejar fuera de una mayor tutela al cuerpo
y salud de los individuos.

La tipificacin de las lesiones culpas constituye un fin legtimo de un


Derecho penal moderno, que aspira a lograr un mximo de proteccin para
los bienes jurdicos preoonderantes, sin que ello suponga una intensificacin
ilegtima del plano de actuacin del mismo.
cuestin importante a relevar, es que la aplicacin deltipo penal pre-
visto en el artculo 124o, ha de concretizarse de forma subsidiaria, cuando
no resulta de aplicacin el artculo 111o del c.P.; dicho de forma simple, si la
desobediencia normativa proviene de una infraccin del deber de cuidado,
a efectos de ajustar la condupta al radio de accin de la norma, bastar con
valorar el disvalor del resultado; si luego de transcurrido un lapso de tiempo,
toma lugar la muerte de la vctima, pues no se podr variar la tipicdad objeti-
va de la conducta, no se puede sostener la imputacin objetiva del resultado,
en la previsbilidad de la previsibilidad; de todos modos si el resultado letal,
se da en un tiempo corto, no habr problema de atribuir responsabilidad por
homicidio culposo, siempre y cuando dicho estado de disvaror, haya podido
ser previsto por el autor, desde la perspectiva de una diligencia ordinaria: si
como resultado de una accidente automovilstico, el atropello a un peatn en
principio slo dio lugar a unas lesiones graves, pero luego de dos das que
entro en coma el paciente, ste fallece.
Todos los aspectos mencionados, deben ser adecuadamente canali-
zados en sede procesal, a fin de cautelar los principios consustanciales al
acusatorio y al debido proceso.

2. TIPO OBJETIVO

La modalidad tpica'en cuestin hace alusin, al que "por culpa", causa


a otro, dao en el cuerpo o en la salud, esto quiere decir, que primero debe
descartarse el dolo, para ello debe verificarse que el riesgo no permitido
creado por la conducta del autor, no era cognoscible por el mismo, que no
tomo conocimiento efectivo (dolo eventual), de que su comportamiento tena
aptitud de lesin para el bien jurdico protegido, Luego, podr hablarse si se
trata de una culpa consciente o inconsciente, cuestin que podra tener im-
portante, a efectos de graduar la pena por eljuzgador, mas dicha distincin
no esta contemplada de lege lata.

segundo, debe analizarse si el autor infringi una norma de cuidado,


el deber que le estaba prescrito por ley, que le exiga adecuar su conduc-
Tirwo I: Dsrrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 263

ta conforme ciertos parmetros regulados en la normatividad aplicable, de


acuerdo a la actividad desplegada; a dicha informacin, habr que agregar
lo siguiente: que la contravencin normativa haya generado un riesgo jurdi-
camente desaprobado, esto es, que la accin haya desbordado el plano de
legalidad, a partir de ah, se podr saber si es que ha ingresado al mbito de
proteccin de la norma.
Tercero, que el resultado lesivo acontecido, sea la efectiva concrecin
del riesgo no permitido atribuido al autor, para tales efectos, debe descartar-
se que el disvalor antijurdico exteriorizado en un estado de lesn, no sea
productos de otros cursos causales -concomitantes o sobrevenidos-, que
hayan de basar la imputacin objetiva por el resultado; v.gr., si bien el con-
ductor haba sobrepasado la velocidad permitida por las reglas de trnsito,
se advierte que las lesiones del transente, fueron causadas como conse-
cuencia de su indiligencia, por haber cruzado la pista (carretera) de forma
intempestiva y por una va anti-reglamentaria (auto-puesta en peligro), en
todo caso, ante una duda, no cabr otra posibilidad que absolver al imputado
de acuerdo a los alcances del in dubio pro reo.
Para Tnunnrr SuMRLLR, las lesiones culposas deben reunir las carac-
tersticas propias de todo delito imprudente, cuyo contenido del injusto est
integrado por: a) la parte objetiva del tipo, constituida por la infraccin, me-
diante accin u omisin, de la norma de cuidado, exigible en eltrfico (des-
valor de la accin), formada por un. doble deber de prever el peligro y de
acomodar la conducta a tal previsin; b) la parte subjetiva, concretada en el
dolo referido meramente a la conducta ireligrosa pero que no alcanza el re-
sultado tpico, sin que sea necesaria la concurrencia efectiva de la previsin
aproximada del pelgro (segn s produzca o no estaremos ante una culpa
consciente o inconsciente, ambas con idnticas consecuencias punitivas); c)
la causacin de un resultado tpico imputable objetivamente a la conducta
peligrosa (desvalor del resultado), sin el cual el hecho permanecer impune
(no caben las formas imperfectas de ejecucin)sa8.
Eltema del resultado, en cuanto a su disvalor, con-lo se dijo antes no se
trata de una condicin de punibilidad, pues ambos planos de disvalor forman
conjuntamente el injusto tpico en las lesiones culposas; si las lesiones no
llegan a concretizarse, no hay conducta que penalizar.
El dao en el cuerpo o en la salud tiene por comn denominador el n-
mero de dlas mnimos de asistencia facultativa o de impedimento de trabajo

548 TueRr Suur-r-, J.M.i Comentaros a la Pafte Especial del Derecho Penal cit., ps.
127-128.
264 DrREcHo pENAL - Pnnrg Espcr,1: Tor',ro I

de la vctima, prescindindose, por tanto, de la enunciacin casustica, como


sucede en las lesiones dolosas5ae; situacin que ya no es tanto as, luego de
la modificacin producida en el articulado por la Ley No 27533 del2Q02.

2.1. Accin penal pblica

En el marco del tipo base de las lesiones culposas, se estalece que


la accn penal ser promovida de oficio, esto es, no se requiere que el pro-
pio ofendido sea quien denuncie el hecho antes las autoridades estatales
competentes, estando facultado para hacerlo cualquier ciudadano o, que las
agencias predispuestas n bien tomen conocimiento de la noticia criminal,
de forma inmediata den curso a las investigaciones que correspondan, de
conformidad con los principios de legalidad procesal, de oficialidad y de obli-
gatoriedad en el ejercicio de.la accin penal.
El cambio en el sistema persecutorio de este injusto, se dio como con-
secuencia de la dacin de la Ley No 27054 del 23 de enero de 1999, pues
hasta antes de dicha fecha la accin penal era potestad nicamente atribuida
a la vctima. Cules fueron los factores que incidieron en taldeterminacin?,
pienso que en principio cuestiones de orden crimnolgico, en vista de la
abultada estadstica criminal as como la que ingresaba a la 'cifra negra", y
segundo punto, ante la naturaleza indisponible del bien jurdico tutelado, al
margen de los reparos que ello pueda levantar. No habra razn de porque
slo las lesones dolosas eran perseguibles de oficio, el hecho de que la
afectacin corporal y/o fisiolgica, sea producto de una accin negligente del
autor, no es motivo suficiente. Mxime, no entendernos porque el homicidio
culposo, s es perseguible penalmente de oficio.
La alarma socialque importa la comisin de estos injustos determina,
que su persecucin no pueda estar condicionada a instancia del ofendido,
como una va legtima de fortalecer los fine preventivos generales de la nor-
ma de sancin y la funcin tutelar del lus puniendiestatalsso.

2.2. Formas agravadas

Dice la norma que: "La pena privativa de libertad ser no menor de tres
aos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin, segn corresponda, conforme
al artculo 361 rncisos 4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo
un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de
ebriedad, con presencia de alcohol en Ia sangre en proporcin mayor de 0.5

549 Pen Cesnena, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 326.
550 As, Nuez, R., Derecho Penal Argentno. Parte Especial, T. lll, cit., p. 197.
Tirulo I: Delrros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA SALUD 265

gramos litro, o cuando sean varias las vctimas del mismo hecho o et delito
resultare de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito".
La inclusin de este prrafo, se contiene de forma idntica en el caso
delHomicidio culposo.
La primera modalidad describe un particular estado fisiolgico, pro-
ducto de la ingesta de bebidas alcohlicas y/o el consumo de estupefacien-
tes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan
una serie de estragos, debilitando las facultades psico-motrices, de forma
tal, que el individuo pierde en parte su capacdad de autodeterminarse con-
forme a sentido. En este caso, no estamos a un pretendido estado de inim-
putabilidad (alteracin transitoria de la conciencia), pues ha de fijarse segn
las consecuencias del actio Iibera in causa culposa.

Nuestra legis{acin positiva se ha inclinado por fijar un lmite, en cuan-


to al nivelde alcohol en la sangre se refiere, concretamente 0.5 gramos litro,
cuya acreditacin se revelar con la prueba de alcoholemia. Resultando fun-
damentaleste medio de prueba (preconstituida), para que se puede promo-
ver la accin penal, con ello la posibilidad de imponer una pena a la persona
del infractor de la norma.
Cuestin importante a destacar, es que no bastar con que el autor se
encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mencin el
tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe cons-
truir eljucio de imputacin objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea
la efectiva concrecin del riesgo no prmitido creado por el sujeto activo
(conduccin etlica); sino, estaramos fundado la imputacn delictiva en tr-
minos puramente "objetivistas", contrario al principio de culpabildad; pues,
siqueda acreditado que la muerte del peatn no obedeci a la conducta del
autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia vctima
(auto-puesta en peligro), no puede establecerse la imputacin objetiva por
dicho resultado.
lgual pena merecer, el autor, cuando sean varias las vctimas del mis-
mo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el
legislador hubiese querido referirse al primer prrafo, lo cual resulta ms co-
herente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas pre-
vistas del artculo 48o del C.P., que fuese modificado por la Ley No 28726 del
09 de mayo del 2006. Si producto de una unidad de accin resulta una plu-
ralidad de resultados antijurdicos, la muerte de varias personas, bastar con
aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo innecesario
su inclusin en el tipo penal. Pareciese que la intencin ha sido de procurar
que el autor, sea reprimido con la pena ms grave de este articulado, cuando
la accin tpica arrastra varias vctimas; bastar que sean ms de dos.
266 DEnr,cHo pENAL - P,Rre especlnr-: Touo I

As, tambin cuando eldelito resu/fe de la inobservancia de /as reglas


tcnicas de trnsito. Hasta antes de la modificatoria, provocada por la tei N"
27753, dicha hiptesis se encontraba reglada en el ltimo prrafo deltipo pe-
nal in comento. El hecho de estar conectada la conducta con el trfico vaiio,
da lugar a una mayor penalizacin. Para la concurrencia de esta circunstan-
cia agravante, no es suficiente de que el autor haya contravenido una norma
tcnica (cdigo Nacional de Trnsito), sino que esta conducta debe haber
creado un peligro jurdicamente desaprobado, que finalmente ha dado con-
crecin alresultado lesivo. Punto importante para evitar la criminalizacin de
meras desobediencias administrativas.

la sancin punitiva debe agregarse, por motivos de orden preventivo,


la aplicacin de la pena de inhabilitacin, segn lo previsto en los incisos 4,
6 y 7 del artculo 360 del c.P.: incapacidad para ejercer por cuenta propia o
por intermedio de tercero, p.rofesin, comercio, arte o industria; suspensin
o cancelacin de la autorizabin para portar o hacer uso de armas d fuego,
y la suspensin o cancelacn de la autorizacin para conducir cualquier tipo
de vehculo. consideramos que la'pena oe inrra'biltacin, dado su carcter
represivo, debe circunscribirse a la actividad que se estaba desarrollando
cuando se cometi el delito, y no otras, pues sno, estamos desnaturalizando
su fundamento material. El hecho de suspenderse el permiso de conduci
es mas que suficiente, el resto de privaciones de otra ndole, atenta contra el
principio del non bis in idem.

t.?.r. Agravacin por la naturaleza de la conduccin defectuosa

La pena ser no menor de fres aos si et delito resulta de la inobser-


vancia de reglas de prcfesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias
las vctiqnas del mismo hecho. circunstancia que se sustenta en los especia-
les debres funcionales que son infringidos por el autor.
CLlando a un individuo se le atribuyen ciertas atribuciones, determi-
nados roles, se exige a su vez, que dicha actuacin se ejecute en estricta
observancia a las normas que la regulan, en orden a impedir que se puedan
generan estados disvaliosos, con aptitud de lesin para el bien jurdico prote-
gido. Jucio de valor que propone un mayor reproche culpable, sumado a una
desvaloracin del injusto agravada.
Se hace mencn, por tanto, a actuaciones negligentes, de impericia
profesional, etc, que han de traducirse en un juicio de mayor desvaloracin,
pues a dichos indivduos la exigibilidad de una actuacin conforme a derecho
es mayor, en vista de la naturaleza de la actividad desplegada.
La realizacin de cierias actvidades, como la mdica o la realizada en
la construccin civil, requieren de una mayor sujecin a las regtas que las go-
biernan, es que la propia naturaleza de stas importa un riesgo ya connatural
Tirulo I: Delros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 267

para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas, por
lo que, debe asegurarse contar con las medidas de precaucin necsarias,
para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y la ni-
ca forma, es actuar con arreglo a Ley.
Lo que no se explica porqu una negligencia mdica, que ha causado
la lesin fisiolgica de una persona, vaya a merecer una menor pena, que
la impericia automovilstica, no acaso en ambos se requiere de la mayor de
las prudencias en la realizacin de la actividad. Mxime, en el caso de los
galenos, se trata de personas, que por sus conocimientos especializados,
la exigibilidad es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situacin
normativa que no se condice con los principios de proporcionalidad y de
culpabilidad.
Cuestin que debe agregarse, es que en estps circunstancias agra-
vantes, la accin penalser promovido de oficio, y que en el caso del ltimo
prrafo, eljuzgador podr aplicar la sancin de inhablitacin de forma acce-
soria, segn lo previsto en el artculo 40o del C.P., db acuerdo a lo contem-
plado en el inc. 7) del artculo 36o (in fine): "Suspensin o cancelacin de la
autorizacin pan conducir cualquiertipo de vehculo".

LESIONES AL FETO

Art. I24-A.- (EI que causa dao en el cuerpo o en la snlad. del cmcebid.o,
ser reprimdo con pen6 frfuativa d.a libertad no ?nenor d un no ni
mtyor d.e lresD,

1. NECESIDAD DE LA INCRIMINACIN

La funcin esencial del Derecho penal es la proteccin preventiva de


bienes jurdicos, para lograr dicho cometido el legislador debe recoger to-
dos aquellos intereses jurdicos -de rango constitucional- (directa o indirec-
tamente), a fin de reprimir aquellas conductas que signifiquen un ataque a
su intimidad.
La poltica criminaldesarrolla dos tareas fundamentales: primero, ana-
lizando laS normas jurdico-penales, a fin de encontrar sus falencias, vacos
y/o defectos, determinado que comportamientos ya no requieren ser pena-
lizados, lo que a su vez le permite proponer de lege ferenda,las reformas
legislativas que sean necesaras para garantizar precisamente la labor fun-
damentaldel Derecho penal. .i
' Dicho lo anterior, nuestra legislacin punitiva presentaba un vaco en
cuanto a la debida proteccin del concebido, pues slo es objeto de tutela,
nte qullas coducts que se dirigen a su eliminacin, que cobran vigencia
268 Denecuo pENAL - P,Rre especr.rl: Tovo I

normativa mediante los injustos de aborto; pero es que, el feto puede verse
lesionado ante ciertas maniobras y/o conductas, que no necesariamente se
dirigen a la interrupcin del proceso de gestacin (manipulaciones genticas).
O siendo as no adquieren concrecin final segn el plan criminal del autor,
nos referimos a una tentativa de aborto, que al margen de ser ya punible, po-
da ya provocar lesiones al feto, lo que caa en un vaco de impunidpd.

Gorzrcs Rus, comentado la legislacin de su pas (Espaa), escribe


que el Ttulo lV constituye una novedad del Cdigo que viene a salvar los
problemas que se planteaban en la anterior cuando se pretenda provocar
elaborto sin conseguirlo, quedando como consecuencia de ellos lesiones al
feto, o cuando las misma se producan como efecto secundario de medica-
mentos administrados durante el embarazo, por enfermedades contagiadas
o contradas por la mujer durante el mismo o como secuela de tratamientos
mdicos inadecuados aplicados alfeto o a la misma madre551.
En resumidas cuentas, la concebido merece la mayor proteccin jurdi-
ca posible, en este caso ef derecho punitivo ha de extender su tutela a todos
los mbitos sociales, donde se advierta conductas nocvas que pongan en
riesgo su normal desarrollo, de conformidad con la aspiracin garantista que
se desprende delartculo 2.1 de la Ley Fundarnental; tomando en cuenta que
hoy en da aparecen una serie de procedimientos mdicos, en eltratamiento
de salud de la gestante, que pueden fcilmente lesionar alfeto.
Cuestin aparte a saber, es que se debe delimitar con exactitud, cuan-
do empieza a irradiarelmbto de proteccin delartculo 124o-A, es de verse
que la pena que se conmina en dicho articulado, es mucho menor que las
que se han previsto en el caso de las lesiones dolosas graves y leves, des-
critas en los artculos 121o y 1220 del C.P.. I

Hemos sostenido, que en el caso de la delinitacin normativa entre


los delitos de Homicidio y Aborto, viene informado por el inicio del proceso
del parto, ni bien comienza los actos que dan lugar al alumbramiento del
nio, son los tipos penales del artculo 1060 y ss, los que resultan aplicables,
cuyo incidencia limite viene marcada por la anidacin del vulo en la cavidad
uterina. En igual medida, sucede en el caso de las lesiones, cuando comien-
za el proceso del parto, sern los tipos penales primeros del Captulo lll, lo
que se adecuan al supuesto de hecho. Empero, la problemtica surge, en
el marco de la dimensn temporal del delito, cuando la accin tpica toma

551 Gores Rus, J.J.; EI aboo. Lesiones al feto, cit., p. 132; Ver al respecto, Vr_lr Murz,
J.M.i Comentarios a Ia Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 145-146; CnReoNa-l
Mereu, J.C./ Gonz-ez Cussc, J.L.; Lesiones, cit., p. 157; Ar_oxso oe Escaurue, A.; De
/as /esrbnes al feto, cil., p.79.
Trulo I: Drlrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA SALUD 269

lugar cuando el objeto material es el feto, pero las manifestaciones exteriori-


zadas de lesin recin se hacen notorias cuando el nascturus adquiere vida
independiente; para ello, se deber remitir a la esfera subjetiva del injusto,
s el mbito cognitivo del autor slo abarc la entidad del objeto material, en
cuanto al embrin, slo ser constitutivo de lesiones al feto, pero si dicha
esfera cubri tambin la posibilidad de que los efectos nocivos de su accin,
puedan ya repercutir en la salud de una vida independiente, ser clificado
por los tipos penales ordinarios de lesiones.

A efectos de tpicidad penal, (...) no es ricsario qe la lesin o la en-


fermedad permanezca o sea idnea para permanecer en el nacido vivo; en
otros trminos, aun cuando el feto supere a lo largo de la gestacin la lesin
o enfermedad producida eltipo se habr consumadoss2.

El bien jurQico tutelado es la salud del feto553, en cuaresquiera de las


dimensiones que se fijaron en elestudio preliminar de esta capitulacin, que
se ve afectado ante aquellos ataques dolosos, que producen un serio menos-
cabo a su integridad. se requiere, como objeto material, la existencia de un
feto sano. Ello descarta la tipicidad de la transmisin gentica de enfermeda-
des o malformacionesssa. se trata de alteraciones genticas, que se generan
por ciertos factores ingerentes al organismo humano, o transmisiones here-
ditarias. cuestin distinta resulta cuando la madre es afectada por el virus
del SIDA, de forma negligente de terceros, o causa de su propia conducta;
habra que ver el nivel de conocimiento para poder verficar el dolo.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, inclusve la madre, el tipo penal no ha


cerrado el crculo de destinatarios; de todas formas, tal vez hubiese sido pre-
ferible, establecer una distincin penolgica, cuando las lesiones se acome-
ten sin consentimiento de la madre, y cuando son realzadas por un galeno.

2.1. Sujeto pasivo


En definitiva, slo lo es elfeto, elfruto de la concepcin, que por cues-
tiones biolgicas y/o orgnicas se encuentra encapsulado en el vientre de
su madre; por lo que esta ltima no puede ser considerada sujeto pasivo.

552 Vrr-e Muz, J.M.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 148.
553 Asf, AloNso o Escaurrre, A.; De /as /esiones al feto, cit., p. 159.
554 CnaoeLL Mreu, J.C./ Gorz-ez Cuss, J.L.; Lesrbnes, cit., p. 158.
270 Denecgo pENAL - PnRte rspecr-: Tovo I

Mxime, si aqulla puede ser sujeto activo de la accin y/o omisin dolosa
que da lugar a al realizacin tpica.

2.3. Conducta tpica


Elencuadramiento tpico que se contiene en elartculo 124o-A, no des-
crbe de forma especfica la forma de cmo puede cometerse el:delto, lo
que resulta plausible dada las variedad de modalidades, por las cuales se
puede alcanzar la perfeccin delictiva, garantizando con ello la vigencia del
principio de legalidad.
Ahora bien, muchas veces ser la madre, la que ejecuta la conducta
tpica; cuando se encuentra en el proceso de gestacin, asume una serie de
restricciones, tanto en el rgimen alimenticio como la abstencin de ingerir
ciertas sustancias (drogas, frmacos, etc.), que por su contendo, pueden
causar un grave riesgo para la indemnidad de su hjo. As, tambin en al-
gunos casos, sobre todo en embarzos complcados, el gineclogo puede
prescribirle la toma regular de cierta medicacin o ciertas indicaciones, cuyo
incumplimiento puede dar lugar a la generacin de estragos en el concebid-o;
siendo as, concluimos que tambin puede cometerse este delito en comi-
sin por omisin.
Tambin se comprenden los casos en que es la propia mujer la que
ingiere sustancias o realiza actividades con conciencia de que pueden pro-
ducir ese efectosss; en el caso de que la embarazada este buscando su pro-
pio aborto, y empieza a ingerir sustancias, destinadas a tal fin, pero no se
produce el resultado deseado, de todos modos pueden acaecer lesiones al
feto, que podrn ser objeto de punicin siempre y cuando sean cubiertos
por la esfera cognitiva de la autora (dolo eventual). En este caso, estaramos
frente a un concurso idealde delitos, de una tentativa de aborto con lesiones
al concebido, sin embargo, se debe descartar el primer delito, de acuerdo
a las consideracones que se esgrimieron, en cuanto a la no punicin de la
tentativa de auto-aborto.
Puede en algunos casos, que la gestante, a pesar de dicho estado, se
someta a operaciones de ciruga esttica, sabiendo perfectamente, que pue-
den poner en riesgo la incolumidad de la salud del nasciturus, y si de aquella
se provocan lesiones, ser objeto de punicin, en coautora con el mdico,
siempre y cuando ste saba de que estaba embarazada, y que la operacin
constitua un riesgo concreto para la integrdad corporal yio fisiolgica del
concebido.

555 GoNzAus Rus, J.J.; El aborto. Lesiones at feto, cil., p. 135


Tlrulo I: Deuros coNTRA LA vIDA, EL cuERPo Y LA sALUD 271

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El dolo es concebido en su variante directa, como conciencia y volun-


tad de realizacin tpica, en este caso, el autor debe dirigir su accin lesiva a
producir un menoscabo a la salud del feto; basta con el dolo eventual556, de
que la esfera cognitiva del autor cubra la alta probabilidad de que la conduc-
ta (iesgo no permitido) pueda generar una lesin al concebido. Para estos
efectos, es preciso que el agente conozca del estado de gravidez de la mu-
jer, pues de no ser as, por mas que se presente el resultado que la norma
describe, no podr verificarse la existencia de al menos: dolo eventual; si el
autor impulsa su accin a lesionar a la madre, sin saber que estaba embara-
zada, slo se le podr incriminar por lesiones (graves o leves), con respecto
a la mujer. Siguiendo el mismo ejemplo, si el agente, sabe perfectamente
que esta embarazada la mujer, y aun si la golpea en el vientre, no obstante
el factor volitivo apuntaba slo a la causacin de lesiones a la gestante, al
conocer que su conducta poda tambin provocar lesiones al feto, se deber
admitir un concurso ideal de delitos, dando cabida alartculo 1240-4.
Tambin se configura un concurso ideal de delitos, cuando al agente
intenta eliminar la vida del concebido sin xito (tentativa de aborto con dolo
directo), siempre y cuando se pueda imputar a titulo de dolo eventual las
lesiones alfeto557, no se puede decir en esto caso que el aborto tentado con-
suma a las lesiones al feto, pues no necesariamente el inicio de la ejecucin
tpica del aborto supone una agresin directa al nasciturus; puede concurrir
por otro lado, con el tipo penal de manipulacin gentica (art. 3240).

Si la mujer, no es diligente al suministrarse ciertas medicinas, es decir,


toma ms all de la cantidad necesarias, y a consecuencia de ello, se causa
lesiones al concebido, habr que negar la imputacin delictiva por el injusto
in examne, pues sera en realidad una actitud negligente, y la culpa no eS
punible, con arreglo al principio de legalidad.

El artculo 158o del C.P. espaol, reprime las lesiones al feto, a ttulo
de <imprudencia grave>, slo con respecto a terceros, se excluye del crculo
de autores a la embarazada. Modalidad de incriminacin que no se ajusta
a los patrones de un Derecho penal mnimo, de acorde con el princpio de
subsidiariedadsss.

556 Asl, Gozus Rus, J.J.; El aborto. Lesiones a/ fefo, cit.' p. 135.
557 Asf, Cnnaoeul Mreu, J.C'l Gonr-ez Cussc, J'L.: Lesiones, cit., p' 159'
558 En contra Vuu Mutz, J.M.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil.,
ps. 149-150.
:

Capfrur-o lV
EXPOSICIN A PELIGRO O ABANDONO DE
PERSONAS EN PELIGRO

1. ESTUDIO PRELIMINAR

Los injustos penales que han sido examinados en pginas anteriores,


responden a un estado de lesin, constituyen delitos de resultados, en el
sentido de que su efectiva realizacin tpica est condicionada a que se ex-
teriorice y/o se modifique el objeto material del delito. Dicho as: tanto en los
delitos de homicidio, aborto y lesiones, la punicin se dirige principalmente
a reprimir, esfados de lesin, que dan lugar en el disvalor del resultado, con
ello la muerte de una persona, la eliminacin del fruto de la concepcin y
un menoscabo significatvo en la salud de la vctima, quiere decir, que ha
revelarse una mutacin del objeto material del delito, de la forma como se
encontraba antes de la comisin det hecho punibte en comparacin a su es-
tado post-delictum.lmportan en todo caso, manifestaciones delictivas, que
expresan una transformacin del mundo fsico.
un Derecho penal que se orienta a tutelar los bienes jurdicos ms
importantes para el individuo, v.gr., la vida, el cuerpo y la salud, no slo
ha de intervenir en la esfera de libertad ciudadana, mediante los delitos
de homicidio y lesiones, sino que ha de adelantarse a dichas situaciones,
mediando determinadas tipificaciones penales que a diferencia de los pri-
meros, no exigen que se produzca un resultado lesivo, concretizado en la
esfera material del inters jurdico tutelado. Con ello nos referimos a los
delitos de peligro, cuya penalizacin no requiere que se produzca un estado
de lesin, pues basta que se verifique que la conducta era idnea y apta,
para poner en riesgo el bien jurdico, desde un doble baremo: ex
-ante y ex
-post; toman lugar, entonces las tipos penales de peligro concreto. cons-
truccin normativa que se ajusta plenamente a las nuevas exigencias de la
sociedad moderna, de conformidad con la funcin preventiva de las normas
jurdico-penales.
Tlrulo I: Deuros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 273

Se trata de delitos de peligro concreto, cuando la ley exige que en el


caso individual, un bien jurdico entre un peligro efectivamente5se.
El adelantamiento que es objeto el derecho punitivo, en sus barreras
de intervencin obedece a la necesidad poltico criminal de ejercer una ma-
yor tutela a aquellos individuos que por una serie de razones se encuentran
en un estado de indefensin, de vulnerabilidad o dgase en cuanto defectos
en su mbitos de organzacin, por lo que las propias instituciones jurdicas
confieren a otros individuos ciertas posiciones de <<garanta> o <custodia>>,
en vrtud de las cuales, deben ejercer acciones de salvaguarda, de tutela
para que la vida y salud de los primeros no se vean afectadas-. En tal medi-
da, lo que es objeto de disvalor por el Derecho penal, es la infraccin de los
deberes de tutela, de custodia, por parte del sujeto activo, al colocar en un
estado de rgal peligro la vida y/o salud, de quien se supone debera prote-
ger, ante tods cireunstancia. Lo que se vulneran son determinados deberes
especiales.
I:
Figuras delictivas que adquieren una mayor importancia, ante la pro-
liferacin de una serie de actividades, circunstancias que colocan en grave
peligro los bienes jurdicos fundamentaless60. Descripcin criminolgica de
la denominada <sociedad de riesgo>. Estos preceptos se justifican, como
pone de relieve LnRRcn Pnez, a una concepcin social del Derecho y res-
ponden a una misma fundamentacn, la idea de que el Estado no slo debe
intervenir para ordenar a los ciudadanos que se abstengan de llevar a cabo
determinadas acciones, lo que responde a la clsica concepcin liberal del
Derecho, sino que, asirnismo, resulta perfectamente exigible a travs del De-
recho penalla realizacin de conductas encaminadas a evitar situaciones de
peligro561.

Cuestin importante a sabr, que las conductas tpicas no han de diri-


girse a la causacin de lesiones o la muerte de la vctima, pues en este caso
los tipos penales aplicables son los de homicidio y lesones562.
Los individuos, entonces, asumen roles, mediando los efectos de la ley,
de un contrato, de una convencin o, por asuncin, cuando se origina una
situacin de peligro para los bienes jurdicos de terceros. Constituyen posi-
ciones sociales, que inciden la exigibilidad de ciertas conductas, dirigidas a

559 SrnueHsse, E.; Exposicin y abandono de personas. En: Problemas capitales del dere-
cho penal moderno, cit., p. 82.
560 .Asf, Pe Ceenene, R.; Esfudlos de Derecho Penal. Delitos contra Ia vida..., cit., p. 328.

561 Lnr,nnc Pnez, C.; Omisin del deber de socorro, cit., p. 159.
562 Asf, Soren, S.; Derecho penal aryentino, T. lll, ct, p.205,
274 DeRecso pENAL - Panre espgcr,t-: Tovo I

estabilizar focos de riesgo, de evitar que las personas que estn a su cuidado,
se puede estar incursas en situaciones de peligro; son deberes de salvaguar-
da, cuya omisin es lo que recoge la norma jurdico-penal para criminalizar
los comportamientos que se ponen de relieve en esta capitulacin.
El Derecho penal no puede esperar que se produzca la muerte o la
lesin grave de una persona, ha de adelantarse, focalizando situaciones que
revelan un pronstico certero de peligro, tipificando comportamientos que
crean dichas circunstancias o que no hacen nada (omisin), para evitarlas.
Por otro lado, la propia sociedad genera sus propias vinculaciones y
lazos entre los individuos, nos'referimos a la solidaridad, lo que supone ac-
ciones de salvamento cuando un congnere lo requiere urgentemente, es
una cuestin que se funda en motivos de humanidad. Pero, el deber de ciu-
dadano termina, cuando la realizacin de la conducta salvadora, importa un
riesgo para la vida del mismo, a menos que esta sea un <<garante>.
En resumidas cuentas, podemos decir, que las tipificaciones penales
que se incluyen esta capitulacin, tienen que ver esencialmente con fa infrac-
cin de los deberes que ciertos ciudadanos asumen en ciertas circunstancias,
a fin de impedir que las personas que estn bajo su tutela, puedan resultar
afectadas ante situaciones de peligro concreto para su vida o su salud.

2. BIEN JURDICO TUTELADO

El bien jurdico propuesto en esta capitulacin, ha provocado una po-


lmica muy interesante en elforo doctrinal, cuyo debate trae consigo varias
formulaciones tericas, cuyo contenido da lugar a varios comentarios.
El Derecho penal tiene como principal tarea: la proteccin preventi-
va de bienes jurdicos, aquellos valores que el legislador los ha catalogado
como merecedores y necesitados de tutela punitiva, por ello, en el marco de
una consideracin poltica criminal, dichos intereses deben expresar concre-
tos mbitos de la personalidad humana as esferas de participacin social, a
fin de dotar de contenido material dichos bienes, indispensable para garanti-
zar la legitimidad de su intervencin en un orden democrtico de derecho.
Los injustos que se han glosado en el Captulo lV, refieren a determi-
nadas conductas que ponen en peligro la vida y/o salud de las personas,
pero la punicin de aquellas no esta condicionado a la exteriorizacin de un
resultado material, en cuanto a una real afectacin de los bienes jurdicos
personalsimos que se ponen de relieve, en dichas tipificaciones, es decir,
debemos distinguir con precisin, la delimitacin de estos delitos con aque-
llos que fueron objeto de anlisis en capitulaciones anteriores (homicidio,
lesiones). Cuestin importante para definir concretos mbitos de aplicacin
Trwo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 275

normativa, y as jltar de contenido material al bien jurdico que se tutela en


estos articulados.
Siendo as, habr que mencionar la primera postura, definiendo al ob-
jeto de tutela como los deberes de solidaridad humana, que aparecen cuan-
do se pone en pelgro la vida o integridad personal, que da lugar a esferas
de organizacin que ha de dirigirse a evitar la produccin de peligros dichos
bienes (Muoz Conde). Lo que se sancona en la omisin del deber de so-
corro es la infraccin del deber de auxlio respecto al que se encuentra en
peligro, es decir, la omisin de la ayuda cuando es realmente exigible por
encontrarse el afectado desamparado y en un peligro rhanifiesto y grave563.
Por lo tanto, lo que se castiga en este delito es slo la omisin del deber que
evidencia la indiferencia del omitente frente a la situacin de peligro de la
vctima56a. \'

Sealamos en lneas anteriores, que en estos injustos, se advierte de


cierto modo, la preeminencia de ciertos lazos socialesj en cuanto a los de-
beres que surgen en una comundad de gentes, de ayuda y de soldaridad, y
ese parece ser el fundamento en el caso de la descripcin tpica contenida
en el artculo 127o del C.P.. Empero, una posicin as concebda configura un
contenido no muy claro de concrecin, dada su subjetividad, mejor dicho al
fundarse en criteros que no necesariamente deben estar recogidos en las
normas penales, pues en realidad las mayora de estos injustos s bien res-
ponden a deberes, ello no se sustenta en cuestiones de solidaridad humana,
sino en las prescripciones (obligaciones), que emanan de ciertas vinculacio-
nes sociales, que adquieren el carcter de imperativo por efectos de la Ley.
Con otras palabras, el Estado, a travs de la pena, no puede imponer a los
ciudadanos ningn deber de solidaridad, porque entonces no se acta por
este motivo, sino por sumisin a las normas565.
Constituyen determinados roles que han de desempear ciertos ciuda-
danos, ante determinadas circunstancias, sempre y cuando sean exigibles
por las prescripciones legales, siasumimos que son los lazos de solidaridad
humana, lo que determina su contenido, despojamos a estos tipos pena-

563 Ponnu- CoHrRenes, G.; De la omisin del deber de socorro, cit., p. 359.
564 Ponnu- Corrnenes, G.i De Ia omisin del deber de socorro, cit., p. 360; Asl, Gnch
Aleeno, al sealar que la infraccin del deber de solidaridad, constituye propiamente,
la aratio> del precepto, que no el bien jurldico directamente tutlado por la norma, y
sirven para concetar los presupuestos de dicho deber sujetando la solidaridad penal-
mente exigida a aquella que resulle, en el caso concreto, necesaria y posible para la
salvaguardia de los mismos, lo que neutraliza el pelQro de un concepto evanescente
y puramente testimonial de solidaridad no merecedora de proteccin penal', Comenta-
rios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p. 383.
CneoNeu- Mra.r, J.C.lGoAuez Cussnc, J.L.; Omisrn del deberde socono,cit., p.304.
276 DenecHo pENAL - PeRre especrnl: Tovo I

les de las garantas materiales que han de observarse para criminalizar los
comportamientos humanos, y ampliamos de forma inconmensurable el m-
bito de proteccin de la norma, a mrgenes insostenibles. Los tipos penales
despliegan un mensaje informativo a los ciudadanos -como destinatarios-,
mediando una amenaza de pena, en base a su naturaleza prescriptiva (im-
perativa), no porque pretenda reforzar los lazos sociales, en cuato a una
finalidad tico-social, sino como una forma de advertencia, para cutelar los
bienes jurdicos preponderantes, confrario sensu estaramos atribuyendo a
las normas jurdico-penales fines contrarios a su propia justificacin axio-
lgica. El fin inmediato de la conminacin penal, la imposicin y ejecucin
de la pena, es decir, de la norma penal, es, por tanto, la estabilizacin o la
mera imposicin de las normas que existen para la proteccin de los bienes
jurdcos, los mandatos y prohibiciones como pauta vinculante delcomporta-
miento human0566.
Deberes meta-jurdicos, que en definitiva no se condicen con una
orientacin poltica criminal, sujeta a'los principios limitadores del ius punien-
di estatal.
La segunda postura seala que el bien jurdico tutelado es la vida e
integridad en peligro. Y sta no es otra cosa que, las personas, en deter-
minadas circunstancias, se encuentran en una situacin de peligro, para su
vida o integridadsoT. En efecto, no se puede dudar que la vida y la salud de
las personas, sean tomadas en cuenta para ncidir en la tipificacin penal,
mediante la tcnica de los delitos de pelgro, pero de forma mediata, no se
dirige directamente a cautelar dichos bienes, pues dicha tarea la asumen las
figuras delictivas de homicidio y lesiones.
PoRnu-n CoHrRenns, objeta esta posicin:pesde una perspectiva dual.
En primer lugar, porque lo que exige eltipo penal no es la proteccin de la
vida o la integridad sino que se atienda a la prsona en peligro, por lo que
puede ocurrir perfectamente que la ayuda prestada sea intil, no consiguien-
do la proteccin de los citados valores pese que a se asisti como impone la
norma. En segundo lugar, desde la naturaleza puramente omisiva del delito,
est obligado por la norma cualquiera que se encuentre a una persona en
peligro. No se puede hablar, pues, de una funcin de garante delobligado en
relacin al bien jurdico, ya que su deber no es el impedir el resultado lesivo
de la vida o integridad de la vctima, sino slo, genricamente, el de actuar
prestando cualquier asistencia o advirtiendo a alguien del peligros6E.

566 Ruoorexr, H.J.; E/ fin del Derecho penal del Estado..., cit., ps. 82-83.
567 CneoHeLL Mreu, J.C./ Gonzlez Cussec, J.L.; Omisin del deber de socorro, cit., p.
305; Vid., Lnuencn Pnez, C.; Omisin del deber de socorro, cit., p. 159.
PontLlo CoruraeRs, G., De la omisin del deber de socorro, cit., p. 360.
Trulo I: Delrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 277

Por otra parte la punicin de la omisin se desvincula absolutamente


de los resultados lesivos que hayan podido derivarse del incumplimiento de
tal deber de salvaguarda, lo que resultara incoherente con una concepcin
de la antijuridicidad material de tales conductas en clave de peligro para la
vida o integridad del desamparados6e.
En resumidas cuentas, el contenido del disvalor de estos injustos, im-
porta en realidad la infraccln de ciertos deberes institucionates, que erigen
al sujeto como garante de otro, de impedir que este ltimo pueda verse en-
vuelto en una evidente situacin de peligro, para sus bienes jurdicos funda-
mentales, pero, recalcamos, la idea no es esa, en lo que respecta al inters
jurdico tutelado, de vital importancia para distinguir las esferas de proteccin
en relacin con los tipos penales de homicidio y de lesiones.
Lo que se pone a relucir son situaciones concretas, en las que se
advierte un peligrg para la incolumidad del sujeto pasivo, es entonces su
seguridad lo que se protege, pero no de forma abstracta, sino la <<seguridad
de su vida e integridad), que a su vez genera el deber en el agente, de evitar
precisamente, que se crepe este tipo de circunstancias5T0...Deber de actua-
cin que se sujeta a ciertos acontecimientos, no constituye una obligacin
genrica de prestacin, ayuda y/o fomento.

EXPOSICIN Y ABANDONO DE
PERSONAS EN PELIGRO

Art.L2.-"El qrre etcp/re a pcligro de marte o de grnve e inminente


da.0 n la salud o abandtna en igaales circunstancias a un mcnor de odad.
o una Persont incnpd.z de valme por imisma qu artet legalmenn bajo
su froteccn 0 que te hallen d hecho bajo su cuidad.o, serd rErimido con
pena prfuotbn de libertad. no ntenor de uno ni mayor d wafio aof'.

1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIN

Si el derecho punitivo ha de tutelar bienes jurldicos, dicha proteccin


debe reforarla en mayor medida, cuando el sujeto pasivo es una persona
que adVierte cierta <vulnerabilidad>r, personas en evidente estado de inde-
fensin, que requieren de un amparo permanente. Amparo que es ejercido
por ciertas personas, que la ley asigna, se construye as posiciones de "Ga-

569 Gncln Auaeno, R.i Comentartos a la Parte Especial del Derecho Penal, cil., p. 383.
570 As, Pea CeRene, R.; Esludios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p.328;
Ver al respecto, Busros Rlnez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps.
86-88.
278 Dnecgo pENAL - Pnnrs sspecll: Tovo I

ranta", en virtud de las cuales se proyectan una serie de deberes jurdicos,


cuya infraccin en ciertos casos, la ley penal sanciona con una pena.
Es de verse, que el Derecho penal no puede intervenir ante cualquier
clase de situacin social, slo ante aqullas que se advierta un peligro con-
cretos para los intereses jurdicos del individuo; este es el dato a saber, que
ha tomado en cuenta el legislador a fin de dotar de contendo a la antijuri-
dicidad material, determnando ciertas consecuencias punitivas cuando el
agente esta incurso en la descripcin tpica que toma lugar normativamente
en el artculo 1250 del C.P.
En todo caso, la interpretacin normativa que se siga de esta tipifica-
cin penal debe analizar un doble baremo a saber: que desde perspectiva ex
-ante se haya producido en realidad un peligro concreto que haya de colocar
en una situacin de grave riesgo la vida y salud de la vctima, verificable des-
de una consideracin ex -post.
Se trata, sn duda, de un delito pluriofensivo, pues son varios los bie-
nes jurdicos que se colocan en riesgo de lesin, ro problemtico ser definir
la posibilidad de un concurso delictivo.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

No se trata en realidad de un delto especial propio, ms bien de na-


turaleza <impropia>, el radio de accin deltipo penal restringe la calidad de
autor, slo en aquellos que asumen ciertos deberes de tutela, amparq y/o
proteccin, con respecto al sujeto pasivo del delito. i

De conformidad con la regla, es exigible acreditar las obligaciones,pre-


existentes de custodia, cuidado, manutencin, etc5?1.
En principio dicha cualidad jurdica, la tendrn los parientes ms prxi-
mos, los padres (ascendientes), quienes cuentan con la vigencia efectiva de
la patria potestad, ascomo los tutores y curadores. A este lista cabe sumar
a los descendientes, pues a la inversa, cuando sus padres estn ya incapa-
citados, para auto-sostenerse, los primeros se convierten en garantes.
As tambin podrn ser otros parientes que de forma circunstancial
asumen el amparo de los menores bajo su custodia, nos referimos a los
abuelos, tos, etc.; los hermanos mayores podrn serlo, siempre y cuando
sean mayores de edad.

Pe Cenenn, R.; Esfudrbs de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p.32g
Tirulo I: Delnos coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 279

si de una vinculacin legal hablamos, pueden darse otras relaciones


que instituyen deberes de garanta. En un hospital, los enfermos se encuen-
tran al cuidado de los mdicos, enfermeros y otro personal afn, en una cuna-
jardn as como en el colegio los educadores y otros que hagan las veces,
en un establecimiento penitenciario el personal del INPE con respecto a los
presos, los conductores de expediciones peligrosas, etc.

Se incluye a las empleadas del hogar, cuando asumen el cuidado de


los nios, bajo ciertos parmetros.
De hecho, sern todos aquellos que por asuncin de <facto>, han de
asumir deberes de amparo. E inclusive ilcitamente, v.gr., el que ha privado
de libertad a un menor o a una persona incapaz de abastecerse a su misma,
tiene la obligacin de cuidado a fin de evitar el desamparos7z.
En forma cdnclusiva, la calidad de autor ha de instituirse a partir de la
ley, de una convencin o de una conducta precedentesT3.

2.2. Sujeto pasivo


Se hace alusin normativamente a dos clases de persona:
Primero, al menor de edad, segn las previsiones legales compren-
didas en el Cdigo Civil (art. 42o), es decir, la mayora de edad se obtiene
cumplidos los dieciocho aos. Dicha referencia cronolgica, lo tomo el legis-
lador para determinar el estado de inmputabilidad que se recoge en el inc.
2) del artculo 20o del C.P., como declaracin de ausencia de responsabilidad
penal. El lmite de los 18 aos, en algunos casos podra resultar excesiva,
en vista deldesarrollo gensico, y la aptitud laboralque puede alcanzar una
persona mayor de catorce aoss7a.

Segundo, la "persona incapaz de valerse por si misman, ser aqulla


que por una diversidad de circunstancias, no est en capacidad de auto-con-
ducirse de forma independiente, se advierte defectos de organizacin indivi-
dual, que pueden obedecer a motivos de orden rnental, fisiolgico y corporal.
lncapacidad que puede aludir, tanto a un menor de edad como a un mayor de
edad. Debe ser una incapacidad absoluta?, no lo consideramos as, basta
con que el individuo padezca una "incapacidad relativa", de acuerdo al lista-
do que se glosa en el artculo 44o del CC. En todo caso, eljuzgado deber
valorar la situacin en concreto, a fin de establecer s realmente se trataba

572 Pe CeRenn, R.; Esfudios de Derecho Penal. Deltos contra Ia vida..., cil., p. 329.
573 Griterio segudo por FoxrAH Bnlesrne, C.; Derecho Penat. Parte Especial, cit., p. 130.
574 Ver, Cnneouruu Mnreu, J.C./ GoAuz Cussc, J.L.; Delitos contn las relaciones fami-
/iares, cit., p. 379.
280 Denecso pENAL - PRnre especlnl: Tovo I

de una persona incapaz de poder desenvolverse de forma autonmica, eso


s no es necesario que la incapacidad sea declarada como 'permanente",
basta que se presente en un determinado intervalo de tiempo.
Ahora bien, antes de entrar al anlisis de la modalidad tpica, debe
subrayarse que dada la especial relacin que existe entre el sujeto activo y
el sujeto pasivo, en otras legislacones esta conducta ha sido incluida bajo
una rotulacin distinta. Nos referimos al artculo 2zgo del c.p. espaol, Ttulo
Xll - seccin 2.a (Delitos contra las relaciones familiares - del abandono
de familia, menores o incapaces), que a la letra seala lo siguiente: "1.-E!
abandono de un menor de edad o un incapaz por la persona encargada de
su guarda, ser castigada con la pena de prsin de uno a dos aos; 3.-Se
impondr la pena de prisin de dos a cuatro aos cuando por las circunstan-
cias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integr-
dad fsica o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de
castigar el hecho como conesponda si constituyera otro delito ms grave".
Analzando en concreto la conducta, queda claro que el fundamento del in-
justo reposa en la infraccin de especiales deberes legales, muchas veces
"familiares'; sin embargo para el legislador nacional, fue preferible inclur-
lo en esta capitulacin575. En definitiva, es un punto a tomar en cuenta, de
acuerdo a una consideracin poltico criminal, cuyas repercusiones no son
en realidad significativas.

2.3 Modalidad tpica

Primero se hace alusin a una exposicin a peligro de muerte o de gra-


ve e inminente dao a la salud o abandona en iguales circunstancias, debe
tratarse entonces, dg una circunstancia tal que haya de advertirse un riesgo
real para los bienes furdicos que se describen en el tenor literal del articuia-
do. Debe ser un peligro real (concreto), es decir, existente, de una probabili-
dad rayana de concrbcin, no de un pronstico o de una estimacin subjeti-
va; riesgo que ha de ser verificado tqhto desde una perspectiva ex *ante y ex
-post, de conformidad con las particularidades del caso concreto.
La exposicin'a peligro, implica someter al sujeto pasivo, a una inmi-
nente situacin de risgo para su vida o su salud. Necesariamente se produ-
cir una traslacin de la vctima de un lugar a otro, de no ser as estaramos
ante la modalidad del "abandono". sendo as, no cabe ms que afirmar que
esta hiptesis delictiva, slo resulta configurada mediando una accins76.

575 As, el C.P argentino, cuando en una de las modalidades tpicas descrita en el artculo
1060 (abandono o desamparo de personas), seala: ?bandonar a su suerte a una
persona incapaz de valerse y a la que el autor deba mantener o.cuidar,.
576 Asf, Rov FRevne, L.E.i Derecho pena!. parte Especial, T-c, cit., ps. 399-400; pen
CaeneR^, R.; Esfudios de Derecho penal. Detitos contra la vrda..., cit., p. 331.
Trulo I: Deuros coNTRA LA vfDA, EL cuERpo y LA sALUD 281

Pero la variacin del lugar se convierte en exposicin recin cuando estn


cumplidos otros dos presupuestos: se le sustrae a la vctima la ayuda ajena
(o bien otra proteccin subsistente), y ella entra por esa va en una situacin
de desamparosT7.
Ahora bien, cuestin controversial sera la siguiente: cuando el sujeto
pasivo es expuesto en un lugar donde seguramente ser atendido sin peligro
para su vida o su salud, v.gr., la madre que abandona a su hijo en la puerta
de una institucin religiosa, pero que no se marcha hasta comprobar que ha
sido socorridos78. Ello da lugar a la siguiente reflexin: primero, que la madre
en este caso, ya esta infringiendo su deber conforme a la patria potestad,
premisa fundamental para la realizacin de este delito, luego la forma de
comprobar que ser socorrdo, ser nicamente aquella en que de propia
mano entregue a su bebe dada la conformidad de las personas encargadas
de la institucin reJgiosa, pues si es ste es dejado en las afueras, y ella
observa a lo lejos, de ninguna manera se podr decir, que no se ha configu-
rado la exposicin a peligro, ms por todos los peligros que implica la calle
misma. Mxime, de esa forma, por mas que vea ingresar al bebe, no hay un
certeza de que el infante estar en cuidado. En este tipo de circunstancias
no podemos determinar la tipicidad penal, en base a presunciones, sino en
estados de certeza.
As tambin, cuando el padre, el tutor, emprende situaciones suma-
mente riesgosas con su menor hijo, como alpinismo, motocross, paracaidis-
mo, etc.; importan situacones de por si peligrosas, en las cuales el agente,
coloca conscientemente a la vctima, basta pues con el dolo eventual; v.gr,
sujeto activo lleva al menor a una excursin en bote en un mar de marea
alta, sin saber nadar, por tanto debe tomarse en cuenta tambin las carac-
tersticas del sujeto activo, pues ste debe estar en aptitud de neutralizar las
situaciones de riesgo.
En cuanto a la modalidad del "abandono", dice Souen que puede asu-
mir dos formas: o bien llevar a la persona fuera del ambiente de proteccin
en que se encontraba, dejndola sin otra, en cuyo caso se procede trasla-
dando alque luego es abandonado, o bien alejndose elsujeto activo mismo
del ambiente de proteccin y dejando en el mismo lugar al abandonadosTe.

577 Srnuensse, E; Exposicin y abandono de personag cit, p. 84.


578 Pe Csnsna, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra ld vida..., cil., ps. 330-
331;Asf, FoHTAH Blesrae,C; Derecho Penal. Parte Especia/, cit., p. 129: Ver, SrnueN-
see, E.; Exposicin y abandono de personas, cit., p. 85.
579 Soun, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cit.,p.2O7; Ver al respecto, Pners Cnxur,
J.M; Comentarios a la Parle Especial del Derecho Penal, cil., p. 575; SrnueHsee , E.;
Exposicin y abandono de personas, cit., p. 86.
282 DanecHo pENAL - Pent pspecr,1: Tovo I

No debe confundirse el mbito de proteccin de este tipo penal, con


el abandono moral y econmico de alguno de los padres, con respecto a su
menor hijo, incumpliendo el deber de alimentacin que la ley le exige, pues
en este caso, el autor estara incurso en la tipificacin penal prevsta en el
artculo 1490 del C.P..
No es preciso que el abandono sea definitivo, puede ser teinporario,
si con ello se crea el pelgro para el incapaz requerido por la figura58o. Y el
abandono de deber de guarda implica inobservancia de las funciones de
vigilancia y custodia requeridas por la persona del menor o del incapaz, que
como tales funciones se cumplen o no se cumplenssr.

Aspecto de relevancia es que el abandono que exige la norma, a efec-


tos de punicin, debe ser interpretado en el sentido de que el sujeto pasivo
no est en capacidad de enfrenar exitosamente los riesgos que hayan de
poner en peligro su vida o su salud, lo cual no ser as si otras personas
estn en capacidad de ejercer sobre aquellas actos de tutela y/o guarda. En
la legislacin alemana, S 221 del C.P. alemn, en su descripcin literal se
hace mencin a que se abandone en situacin de desamparo, lo que lleva a
SrRUEr.rssE, a sealar que la vctima se halla en situacin de desamparo cuan-
do no puede aventar por s misma un peligro grave para su vida -y segn la
opinin dominante, tambin para su salud-562.
Pinsese en el padre, que deja a su menor hijo de seis aos en su
casa, encerrado, sin contar con las medidas de seguridad necesarias, con
pocos vveres, por dos das, y sin haber avisado a otros adultos, que puedan
cuidar de 1. Claro, que si en este caso, se produce un resultado material, le-
siones graves o la muerte del menor, habr que valorar si podra tratarse de
un homicidio culposo por comisin por omisin, tomando en cuenta la figura
preterintencional que se encuentra recogida en el artculo 129o del C.P., y s
puede haber un concurso delictvo entre ambas tipificaciones penales, y si
la conducta del agente, fue direccionada a dichos resultados, y no muere la
vctima, resultara una tentativa de parricidio, que pareciese ya consumir la
tipificacin penal en anlisis. Puede en estos casos, que el abandono cons-
tituya un medio para la concrecin de una factor final "homicida", por lo que
se dara un conflicto aparente de normas, que se resuelve va el principio de
consuncin.

580 FoHrAx Beresrae,C.; Derecho Penal. Pade Especial, cit., p. 129; As, Nuez, R.; Dere-
cho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., p. 300.
581 Por-txo NvnRere, M.; Deiifos contra las relaciones familiares (/f, cit., p. 531.
s82 SrRuensse, E.; Exposicin y abandono de personas, cit., p. 84.
Trulo I: Delrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 283

La madre ;:e esta con su menor hijo en la playa, se distrae con sus
amigas, ponindose a jugar cartas, mientras que el infante se queda solo
a la orilla del mar, configurndose por un instante la situacin de inminente
peligro.

Como se seal el abandono del menor o del sujeto incapaz, que im-
plica la puesta en peligro de su vida de su integridad corporal, comporta a
su vez el inicio de la ejecucn tpica de los delitos de homicidio y lesiones
dolosas, mediante la variante de comisin por omisin, de igualforma como
se debe craCteiizar la variante tpica del <<abandono>.

No constituye abandono la accin de dejar a un nio en los brazos de


una persona y huir, no dejarla en un lugar frecuentado y observarla ocul-
tamente hasta sea socorridas83, mediando los reparos antes anotados. Por
aadidura se debe,decir, que la entrega nb puede ser a cualquier persona,
ms aun ante los riesgos de que aqullos puedan ser traficantes de rganos,
secuestradores, violadores, etc.; por eso, Ps que en la legislacin penal es-
paola, el peligro no slo ha de referir a la vida a o la integridad fsica, sino
tambin la libertad sexual del menor. Slo podemos excluir la tipificacin si
se trata de alguien de confianza, mas no cualquer individuo; no olvidemos
que la punicin de estas conductas no esta condicionada a la causacin de
resultado alguno.
El abandono debe obedecer a una accin deliberada o al menos cons-
ciente del agente, pues sin el nio se pierde de la esfera custodia por obra
de terceros o por sus propios medios, la conducta no ingresar al mbito
de proteccin de la norma. Tampoco constituye abandono cuando el padre,
se demora en llegar al colegio, para recoger a su menor hijo. As, cuando el
mdico se tarda en atender a un paciente, que se encuentra mal herido, ante
la carencia de personal de apoyo. En el caso de los educadores y/o otros
oficios afines, cuando el menor no ha sdo recogido por el padre, y en vez
de llevarlo a su casa o colocarlo en la custodia de otra persona, lo abandona
en el aula.
El peligro concreto debe estar abarcado por el dolo del autor.
El peligro puede provenir de un ambiente natural (selva, jungla, monta-
a, un lugar desolado, alta mar, etc.), sino tambin de los propios individuos.
En la exposicin es el autor quien crea el peligro, mientras en el abandono
el peligro es creado por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, ms
an, sin su intervencin584.

593 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T, lll, cit., p, 208.


584 Pe Cenen, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 332.
284 DenecHo pENAL - PRre especel: Tovo I

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO


Ambas modalidades tpicas slo resultan punibles a ttulo de dolo, es
deci el autor debe dirigr su conducta a exponer al sujeto pasivo a un peligro
inminente para su vida o su salud, deseando generar dicho estado, o tam-
bin, sabiendo que su abandono puede generar dicho estado de concreto
riesgo. Por lo antes expuesto, cabe la punicin con dolo eventul5ss, basta
que la accin u la omisin incurrida, que da lugar al riesgo inminente para di-
chos benes jurdico, se encuentra captada por la esfera cognitiva del autor.
Eldolo de la produccin de un peligro concreto requiere slo la repre-
sentacin de las circunstancias que fundamentan el peligro, no la concf usin
de posibilidad de una lesin586.
Exige la conciencay lavoluntad de apartarse de la vctima que queda
desamparada, y la concienoia de violar el deber de manutencin o cuidado
que le corresponde al autors8
Puede advertirse un error de tipo, primero en to que respecta a la
idoneidad del peligro para propiciar la situacin que exige la ley, o sobre la
vigencia u extensin de los deberes de amparo y de tutela que recae sobre
su persona.

OMISIN DE SOCORRO

Art. L26.-(EI quc omite prestar s0c0rr0 A. tuna. ptrsnnn qae ba heridn o
incapacitadn, pon.zndo en peligro su vid.a o su salud., serd reprimido nn
pena privativn d libsrtod. n0 tna.ylr de tres a.osD.

1. JUSTIFICACINPOLTCOCRIMINAL
Las normas jurdico-penales prescrben ciertos modelos de conducta,
estados valiosos que inciden en el respeto por los bienes jurdicos esencia-
les, y que para ello, configuran normativamente ciertas psiciones sociales
que han de cumplirse mediante ciertas actuaciones que pueden manifestar-
se en una accin o en una omisin.
El mensaje normativo pretende calar en la psique delindividuo a fin de
motivarlo y adecuar su conduccin conforme a derecho, para tales efectos

As, PeceeREne, R.; Esludiosde Derechopenat. Delitoscontralavida...,cil.,p.332;


Soun, S.; Derecho penat argentino, T. lll, cit., p.213; ForA Bar_Esrne, C.; Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 131.
586 Srnuerusse, E.; Exposicin y abandono de personas, cit., p. 104.
587 Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lll, cit., ps. 300-301.
Trulo I: Delrros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 28s

emplea la norma de sancin, como efecto intimidante que ha de concretizar_


se si es que el sujeto es desobediente ante el mandato normativo. si bien
es cierto somos contestes al atribuir a la norma penal el despliegue de un
contenido meramente socio-pedaggico, no es menos cierto que-dicha ca-
racterizacin la lleva implcita, si es que acaso de forma negativa, mediante
la disuasin, no por tanto irrelevante para evitar la generain del impulso
delictivo.
En esta capitulacin, se dijo antes, se revela la infraccin de ciertos
deberes institucionales, cuya realizacin importa la puesta en peligro de
bienes jurdicos importantes para la vctima. La seguridad concret de la
vida y la salud de ciertas personas, en ciertas circunstancias; las fuentes,
habramos de encontrarlas en el marco legal y en un campo fctico. sin
embargo, la posicin de garante, puede tambin aparecer por <asuncin>
ante un accionar precedente del autor, cuando ste con su conducta crea
un riesgo concreto,para el bien jurdico de un tercero, asume la obligacin
de neutralizar, estabilizar o disminuir los riesgos que puedan provocar un
estado de mayor lesin.
Resulta evidente que, cuando un individuo ha herido o incapacitado a
otro, se le debe exigir una conducta posterior de auxilio o de socorro, a fin
de no generar riego a su vida e integridad fsica, con eilo, se crean deberes
especficos de proteccin. Es una aplcacin de la doctrina de la accin
precedente en los delitos de omisinse8. l razn de esta proteccin es jus-
tamente la vida y la integrdad personal, cuya situacin de peligro deber ser
conjurada por quien pueda realizarlosse.
La tipificacin penal in examine tiene puntos de enlace con los in-
justos que atentan contra la vida, el cuerpo y la salud, que dan lugar a los
injustos de homicidio y lesiones; en tal medida, si se produce la muerte de
la vctima, habra que analizar s la conducta que gener el riesgo inicial, era
suficientemente idneo para provocar dicho estado antijurdico, dando lugar
a un homcidio culposo en concurso real con eltipo penal del artculo 1260,
pero si la conducta inical (precedente), fuera fortuita, la conducta slo ser
penalizada segn la descripcin tlpica en anlisis.
Ahora bien, si en un piincipio slo se causaron lesiones graves, pero
justamente la omisin a su asistencia mdica incidi en un resultado fatal,
donde el dblo slo abarc la primera causacin, estara incurso en la figura
preterintencional regulad en el ltimo prrafo del artlculo 121o del C.p.; no
pudiendo ingresar en concurso con la Omisin de socorro, pues como vere-
mos la herida o la incapacitacin de la vctima no puede haber sido propicia-
da por una conducta dolosa.

588 FoHTAH B-eslae, C.i Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 131.
589 Pee Csnenn, R.; Esudrbs d e,recho Penat. Deiitos nntra la vida..., cit., p. 335.
286 DEnEcrio pENAL - Penrr Espectnl: Tovo I

No incide en un juicio de atipicidad penal, el hecho que el auxilio fuese


de todos modos infructuoso, para poder evitar la agravacin de las heridas o
la muerte de la vctima.

2. TPICIDAD OBJETIVA

Tema fundamental a poner de relieve, es que la casuacin de las heri-


das o el estado de incapacitacin, debe obedecer a una conducta impruden-
te o en su defecto, a un resultado de carcter fortuito. De ninguna manera
se puede incluir a una actividad dolosa precedente, por el simple hecho que
resultara un real despropsito pretender penalizar los actos posteriores al
delito cuando ya se evdencia una intencin de lesionar o de matar a una
persona y luego se exija una accin de auxilio. Como explica Ponrtua Cox-
TRERAS, si se desea matar o lesionar, Se realza dolosamente el accidente y si
se omite, ms tarde, la ayuda a la vctima se aplcara el delito de homicidio,
asesinato o lesiones, pero no el de omisin de deber de socorro ya que el
resultado producido absorbera el desvalor de la omisinseo.
Lo dicho, parte de una deduccin dogmtica, pues el tipo penal en
cuestin no dce nada al respecto, a diferencia de la legislacin espaola en
su artculo 195o numeral 3), expresamente tipifica la Omisin del deber de
socorro cualificada por la causacin fortuita o mprudente del peligro mani-
fiesto y grave. A decir de Gancia AmERo, en cuanto a la interpretacin siste-
mtica deltipo penal, que el legislador no slo no ha hecho referencia expl-
cita a ambas hiptesis, sino que las ha diferenciado mterialmente alreprimir
con mayor severidad la omisin del imprudente causante del peligro que la
de su mero ocasonador fortuitossl. Si bien nuestro derecho positivo no hace
distincin al respecto, ello no es bice para que eljutgador pueda justificar
una mayor pena en el caso de la causacin imprudente.
No se puede excluir que la accin precedente sLa de carcter fortuito,
pues no eS la conducta precedente lo que esta penalizando, Sino la actitud
posterior de indiferencia del sujeto activo para con la vida y salud del acci-
dentado, dando lugar a los deberes que debe cumplr todo ciudadano en
una stuacin de dicha naturaleza (Garante por asuncin)5sz. No se puede
dejar de lado, que lastimosamente nuestra ley positiva, tipifica las lesiones
de resultado fortuito. Su deber de auxilio, intensificado, no se fundamenta

590 PonrLr- Cor,tReRes, G.; De la omisin del deber de socorro, cit., p. 376; As, Lnunc
Penez, C.: Omisin del Ceber de socorro, cit., p. 162, CReoNeLL Mnreu, J.C./ Gollez
Cussac, J.L.; Omisin del deber de socorro, cit., p. 309.
591 Gnnci ALaeRo, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cil , p. 392.
592 Ver al respecto, PoRrtr-r CoNneRs, G.: De la omisin del deber de socorrQ, cit , p. 377.
Trulo I: Delrros coNrRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 287

simplemente aquen un genrico principio de solidardad, sino directamente


en el principio segn el cual hay que responder por los <oufpufo generados
por el propio comportamiento organizador del sujeto afectantes a esferas
organizativas de tercerosse3.
Por otro lado, la lege lata no dice nada con respecto a la magnitud de
la herida, la que a nuestra consideracin debe ser por lo menos leve, pues si
sta constituye un rasguo, un moretn, no se puede hablar de que la vida o
salud del ofendido pueda estar ante un inminente peligro.
La incapacidad debe medirse en trminos varorativos, atendiend a
que el sujeto pasivo no este en condiciones de poder conducirse por sus
propios medios, sea porque esta inconsciente o porque ha quedado con una
pierna fracturada. El hecho de que terceros puedan auxiliar a la vctima, no
enerva la antijuridicidad penal de la conducta o, de que el agente confe en
una pronta recuper'acin.
Constituye un delto de omisin propia, pues no se exige la causacin
de un determinado resuliadosea, bastando slo que el autor que estaba obli-
gado a realizar la accin de socorro, omita realizarla.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trata eminentemente de una figura dolosa, en tanto dicho elemen-


to subjetivo abarca la siguiente circunstancia: que el agente haya de saber
primero que ha herido o incapacitado a fa vctima producto de una conducta
precedente y segundo, que dicho comportamiento precedente, esto es, la
vida y/o salud del sujeto pasivo se encuentren en franco peligro; por ende re-
sulta admisible el dolo eventualss5. Dicho as, si el autor por ejemplo atropello
a un peatn sin darse de cuenta de dicha stuacin, lo que en realidad es dif-
cil, y continua su marcha sin auxiliarlo, estara incurso en un error de tipo; de
igual forma, si bien el agente es consciente de haber herido al ofendido, no lo
es en cuanto a su gravedad, en elsentido de que yerra sobre la situacin del
peligro, pensando equvocamente que es una herida de mnima gravedad;
v.gr., choca con la vctima, pero ella continua parada, en base a ello sigue su
camino,.pe.ro despus esta se desmaya producto de la colisin.
Es menester subrayar que el dolo del autor nada tiene que ver con la
conducta precedente que ha dado origen a la incapacidad delsujeto pasivo.

593 Gact Aleeno, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal cit., p. 391.
594 Asf, Lnnc Pnez, C.; Omisin del deberde socotro, cit., p. f61; CiaoHeLL Mieu,
J.C./ Gorzr-ez Cussc; Omisin del deber de socoro, cit., p. 308.
Asf,PeeCanen,R.; EstudiosdeDerechoPenal.Delitoscontalaviaa...,cit.,p.SS6.-
288 Denecgo pENAL - Pnnte especrn-: Tor,o I

Si sobreviene la muerte de la vctima, como consecuencia del acto,


se podr imputar a ttulo de Homicido culposo en concurso real con el tipo
penal del artculo 126o, siempre y cuando, la conducta precedente genera-
dora del riesgo, se concretizo de forma imprudente, mediando una relacin
normativa entre el resultado y el comportamiento del autor, en orden a dar
vigencia a la mputacin objetiva; pues si la muerte se debi a una ausencia
de debido tratamiento mdico, se interrumpe el nexo de imputacin, de no
ser as, estaramos aplicando una figura versarista. Si la conducta prece-
dente fue obra de un resultado fortuito, no se podra imputar objetivamente
el resultado, slo se daria la punicin por el articulado en anlisis. Todo dolo
anterior, con el msmo resultado, sustrae la conducta del mbito de protec-
cin de la norma, dando lugar a unas lesiones u homicidio doloso o en su
defecto a unas lesiones seguidas de muerte.
Cabe tambin resaltr lo siguiente, si bien se ha dicho que la con-
ducta precedente debe tomar lugar de forma imprudente (produccin de
las heridas o la incapacidad del s;eto pasivo), visto dicho resultado, y sa-
biendo que en las lesiones de gravedad, el autor precisamente no lo auxilia,
porque, desea su muerte, no se podra imputar por el homicidio doloso por
comisin por omisin, pues la conducta que dio lugar al estado de lesin no
fue abarcada por la esfera cognitiva del autor, ello debido a que los deseos
a posteriorino pueden convertir a la culpa en dolo.

ABANDONO DE PERSONA EN PELIGRO

Art. L27.- (El que eflcuefift. a un herid o a cualquier otyd. person. elt
estad.o de graw e innnente pelig'l y omite prosta.rle auxilio innud.iato
puond.o hacerlo sin riesgo propio o de tercerl o se abstiene de d.ar apiso a
la autoridad, ser reprimidn con pan. pril>atiya d.e libertad no mayor de
un n,0 o con treia a ciento veinte das-wabd).

1. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLTCO CRIMINAL

Se ha dicho a lo largo del anlisis sobre tipologas criminales, que


los deberes que son quebrantados, provienen de exigencias bsicas en una
socedad que ha de vincular a sus miembros sobre lazos comunitarios de
respeto y solidaridad. Empero, los deberes que adquieren carcter de im-
perativos por la norma penal emanan de ciertas instituciones que cuentan
con amparo legal y jurdico, que han de propiciar estados de exigibilidad,
en cuanto a la tutela de los bienes jurdicos de personas, que por su estado
de vulnerabilidad y/o de indefensin, requieren ser asistidas por quienes la
ley penal ha determinado dicha obligacin, incluyndolos como pasibles de
incurrir en estos injustos.
Tirulo I: Delrros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 289

Ahora bien, no estamos hablando en este caso de deberes legales que


se puedan asumir de facto, tampoco de una actuacin precedente que exija
la realizacin del auxilio, sino creemos nosotros de deberes de ciudadanos.
Acaso no es un rol de cualquier ciudadano ayudar a otro, cuando este lti-
mo se encuentre en una situacin de inminente peligro para sus bienes jurdi-
cos fundamentales?, y esto se basa no slo considerando la solidaridad, que
debe primar entre los individuos, sino tambin en las posiciones sociales que
la ley recoge para determinar la exigibilidad de ciertas acciones, en cuanto
prescripciones, que deben ser cumplidas. De ser un simple deber moral se
asistencia o solidaridad social pasa a ser un deber jurdico protegido con
pena5e6.

Siendo sincero, he de revelar que la sociedad actual, mecanizada en


su propia dinamicidad y funcionamiento, el individualismo, o si se quiere el
egosmo que impera en las relaciones de los ciudadanos, rompe el esque-
ma comunitario para llevarnos a una estructura social que ha de ver a sus
miembros atomizados en sus respectivos mbitos de organizacin. Dicho
de otro modo; los individuos en el modelo de sociedad actual, han perdido
toda clase de sensibilidad, de apego hacia /os /azos comunitarios, ya no se
adviete pizca alguna de solldaridad humana, de ayuda hacia el proiimo, so-
bre todo cuando se trata de personas, gue por sus propias particularidades
cronolgicas o psrbo-fsicas, no estn en capacidad de auto-conducirse de
forma autanmica. Se ye muy raramente ayudara un nio o a un anciano a
cruzar la calle o, brindarle un abrigo cuando ste lo necesita'
Vuelvo a sealar, estamos ante una sociedad mecanizada, carente de
los sentimientos mnimos de solidaridad, que en las calles de nuestras urbes,
nos refleja un paisaje desolador y como si estuvisemos en una jungla, dn-
de el ms fuerte es el que prevalece, o mejor dicho el ms osado. El trfico
rodado es un ejemplo claro de ello.
Si cuestiones mnimas de convivencia comunitaria no se cumplen,
ahora bien, ubiqumonos en el estado en cuestin, esto eS, cuando varios
ciudadanos advierten que otro individuo se encuentra en un inminente pe-
ligro. Pinsese en el da a da de nuestras ciudades, cuando en ciertos lu-
.peligrosos", a vista y paciencia de todo el pblico, los
gares, a tOdas luces
llamados "piraitas' despojan de todas sus pertenencias a los transentes
que caminan por dichas aceras, y a veces con una violencia despiadada.
Tal vez en estos casos no Se le puede exigir a los ciudadanos que in-
tervengan directamente a auxiliar a la vctima, pues su incolumdad personal
tambin correra peligro, situacin que ha recogido la norma penal, como

596 Prn Cnanrn, R.; Esfudrbs de Derecho Penal. Delitos cantra la vida..., cil., p. 338.
290 Dsnecgo pENAL - PRre Especn-: Tor'o I

presupuesto de atipicidad penal. Sin embargo, si la vctima qued herida


luego de los golpes tendida en la pista, por lo menos si se le puede exigir una
accin de auxilio. Pero, para ser sinceras, se debe poner de relieve tambin,
que las personas que deberan de forma inmediata intervenir ante estas ci-
taciones son los custodios del orden, los efectivos policiales que muchas ve-
ces se quieren dar por inadvertidos, y omiten prestar todo tipo de auxilio5eT, lo
que a su vez genera un malejemplo para los propios ciudadanos, n tanto se
preguntaran si la polica no interviene, porque s nosotros. Todo ello importa
una visin cultural, ideolgica y de idiosincrasia, que debe hacer cambiar a
la sociedad peruana, promoviendo la difusin de los valores que deben go-
bernar en una comunidad de gentes.
La descripcin tpica que se pone en cuestin en el artculo 1270 des-
pliega un mensaje de especial relevancia, en orden a configurar una socie-
dad basada en la solidaridad humana, sobre todo en el reforzamiento del rol
del verdadero <ciudadano)), cuya concrecin judicial debe reparar en ciertos
elementos de juicio, a fin de adecuar correctamente la conducta incriminada
bajo los alcances normativos del injusto in examine.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

A diferencia de las tipificaciones penales anteriores, sujeto activo de


esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no se exige una determi-
nada cualidad legal nitampoco de haber creado la situacin de riesgo, pero
s una situacin fctica: "de encontrar a una persona herida en un inminente
peligro".

La descripcin tpca s pone una condicin, pues el deber recae,


cuando la accin de socorro, puede poner en peligro los bienes jurdicos
fundamentales del destinatario de la norma, cuestin que abordaremos ms
adelante.
Podramos decir, acota SoLEn, genricamente, que el deber surge en
forma objetiva de la situacin de peligro en que elsujeto pasivo se halle, y se
impone a cualquiera, de manera que el nico problema que la figura plantea
en este aspecto es el de escoger entre todas las personas posibles aquella a
la que se har responsable por la omisin que la figura castigases.

597 Si incurren en dicha conducta, seran pasibles de incurriren el artculo 378" del C.P..
598 Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lll, ci|.,p.217; Asi, Pe CeRenn, R.; Esfudios
de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cil., p. 338.
Tirulo I: Deuros coNTRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 291

Puede darse el siguiente ejemplo: de que el padre de un nio, haya


abandonado a ste en un lugar peligroso, generndose una situacin de
riesgo, ante la presencia de otra persona, que se supone debera auxiliarlo,
ante tal eventualidad, el padre sera incriminado por el artculo 125o como
autor, y el tercero como autor del tipo penal previsto en el artculo 127o.

2.2. Sujeto pasivo

La persona del ofendido es aquella que se encuentra estado de grave


e inminente peligro. N se exige una determinada vinculacin legalo de pa-
rentesco con el sujeto activo.

2.3 Modalidad tpica


\'
Se hace alusin en la construccin normativa'a dos clases de compor-
tamiento que sern analizados de forma separada.,,
Primero, cuando se omite prestar el auxilio necesario, esto es, el autor
se abstiene de realizar una conducta de socorro, de salvaguarda, de conju-
rar el pefgro inminente en que se encuentra incursa la vctima. Socorrer es
sinnimo de ayudar, esta ayuda debe tener cierta eficacia o por lo menos
socorrer hasta que desaparezca la situacin de peligro gravesee.
Es importante sealar, como expone Souen, en que s pudo prestarle el
auxilio inmediato sin riesgo, y no se prest, eldelito queda cometido y no Se
cancela, en principio, por el aviso ulterior a la autoridad600. De ello se deduce,
que las conductas tpicas que esta tipficacin recoge, deben ser valoradas
de forma independiente, pues sern las circunstancias concomitantes que se
revelen en el caso concreto, las que determinarn cuales de ellas deba reali-
zar el autor, por lo que mal se puede concebir que pueda realizar cualquiera
de elfas, ante toda situacin que haga aparecer el deber de actuacin.
Dicho lo anterior, dice la literalidad de la norma, que la tipicidad penal
est condicionada a que la accin de socorro, no coloque en riesgo propo o
de tercero al sujeto obligado. Debe constituir un riesgo para la vida, la salud
o la libertad del sujeto obligado, de realy efectiva posibilidad de concrecin.
Siel heridb esta tirado en la calle, pero en las inmediaciones estn los asal-
tantes, premunidos con armas de fuego, de ninguna manera adquiere Vigen-
cia la exigencia de actuar. Astambin, ante un bus que ha desbarrancado,
donde su! ocupantes estn prcticamente suspendidos en el aire, lo que

p. 339.
599 Pe Csnenn, R.; Esudios de Derecho Penal. Delitos contra la vlUa.. ., cit.,
600 Socen, S:; Derecho penal argentino, T. lll, cit., p' 22A'
292 Deneclo pENAL - Pnnre especl-: Tor"ro I

no obsta a que el ciudadano diligente realice la accin de socorro, y si ste


muere en el intento, el derecho penal no tiene alguna respuesta que dar; en
tanto cabe sealar que las normas no pueden exigir la realizacin de actos
hericos. En las playas donde el mar avizora oleajes de metraje significativo,
la posibilidad de que un baista pueda ahogarse resulta muy probable, si
uno cualquiera, sin saber nadar se meti al mar, y si una persona que estaba
practicando wind-surf, lo encuentra, deber socorrerlo siempre y uando no
sea peligroso para su vida o salud. Eso s, el ciudadano no podr excusarse
en un probable dao a su patrimonio, para no realizar la accin salvadora,
v.gr., cuando el conductor se niega de conducir a un herido al hospital ms
cercano, en vista de que se pueda manchar la mueblera del mismo o, quien
se excusa, por estar apurado en llegar a una cita de negocios.
Puede ser otra persona, en el caso de que el presunto autor omita
realizar la accin de socorro, debiendo salvaguardar a otra persona, pues
justamente se ha producido un accidente y debe llevar a su esposa a la clni-
ca, por lo que no auxilia al herido.
En resumdas cuentas, puede decirse que dicha clusula de exone-
racin, de realizar la conducta, que exige la norma, importa en realidad un
estado de necesidad justificante.
Habr que aadi que la excusa no podr ser alegada, cuando elautor
esta obligado jurdicamente a soportarlo60l.
Debe advertirse una cercan real del evento6o2, de ninguna manera
se dar la conducta tpica, si es que el ciudadano toma conocimiento de
un accidente, donde se reporta el saldo de varios heridos, por va radial o
televisiva, o como dice Pen Cnaaehn, cuando ante un accidente de trfico
ocurrido a notable distancia6o3.
Entonces, slo cuando la aciOn de socorro importa un grave riesgo
para la vida, salud o libertad del agente, es que toma lugar, si se quiere de
forma subsidiaria, la otra lternativa tpica: "de dar aviso a la autoridad"604.
Cmo ha de verificarse dicha modlidad?, avisar a la autoridad, debe tomar
lugar mediante vas de comunicacin: primero, podr darse directamente,
cuando el sujeto obligado acude directamente a una comisara o por interp-

601 As, Sor-en, S.; Dereco penal argentino, T. lll, cit.,p.220.


602 As, CeneoNeLl Merru, J.C./ Goruz+ez Cussc, J.L.: Omisin del deber de socorrq cit., p.
305.
603 Pen Canene, R.; Esfudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 340.
604 Ver al respecto, Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. lll, cil., p.220.
Tfrulo I: Delrros coNTRA LA vfDA, EL cuERpo y LA sALUD 293

sita persona, a una posta mdica, alservicio de serenazgo, estacin de bom-


beros o ante otra autordad que hagas sus veces. Comunicarse, va telefni-
ca, preferentemente, luego por fax, por correo electrnico, etc.; pero para ello
deben precisarse al detalle los datos de lo acontecido, y cuestin importante
la comunicacin debe darse de forma inmediata, pasado un lapso de tiempo,
sera un aviso extemporneo, por ende, sujeto a la incriminacin in examine,
el cual deber ser acreditado con el documento pertinente, pues de no ser as
bastara la palabra del sujeto activo, lo cual abrira un espacio de subjetividad,
pues podra decir que llamo pero que el nmero telcfnico estaba ocupado;
en el caso de las comunicaciones se tendr por hecho, por la accin misma
de la polica, por ejemplo, gue acudi al lugar de los hechos.

3. TIPICTDAD SUBJETIVA
De conformidad con la descripcin tpica en cuestin, se requiere del
dolo, quiere deci que el autor debe advertir claramente la situacin contem-
plada en la norma, esto es, de que el sujeto pasivo se encuentre herido o
en estado de grave peligro para sus bienes jurdicos fundamentales. Resulta
admisible eldolo eventual605, en cuanto algrado de conocimiento de la situa-
cin tpica.
No obstante puede presentar un error de tipo, cuando yerra el autor
sobre el estado de inminente peligro que encubre a la vctima, no es cons-
ciente de dicha percepcin cognitiva, la que al ser invencible podr eximir
de pena, igual ser en elcaso de la vencible, pues es de verse'que la figura
legal rn exmine no incrimina la variantd culposa.

4. CONSUMACIN

Las figuras delictivas que se glosan en la presente capitulacin son de


pelgro concreto, es decir, no requieren la produccin de resultado alguno o,
si se quiere verificar algn estado de lesin. Constituyen delitos de omisin
propia, por lo que la realizacin tpica ha de verse cuando elsujeto activo no
realiza la accin que describe eltipo penal en cuestin-

pen^ os**, n.; siuot


605 Asf, Sor-en, S.i Derecho penal argentino, T. lll, cit., p. 213;
do Derecho Penal. Delitos contra la vlda'..' cit., p. 341-
Denscro pENAL - PRte especll: Tovo I

EXPOSICIT. PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE


Art.128.-'cEl qae etcpzne a peligro la yida o la salud de una )erslna
nlocad.a bajo su autmidad, deptendencia, fittela, curatela o gilancia,
sea rivdnd.ola de alimntos o cai.dados indiEensables, sea somend.ola a
*abajos exceivos, inadecuados, sea abtsand.o de los md.ios d.e correccin o
disciplina, sea obtigdnd.ola o inducndola. a ncnd.igar en lugares ptiblins,
ser reprimifu cori ;enal pritapa d libertad. /r0 ,ncnor fu uno ni moyor
d cuntro oos.

En hs cdsos cn qae el agente tenga vnculo de ltarentcsco wnsangunco o


la vaima fucre morrr d.c dce ans d eda.d, la pena ser privatfua de
Iibertad no mct or d dos ni mayor d cua.trt s.os.
En hs casos en qae el agente obligua o induzco a mend.igar a dos o mrs
?zrsorros colocad.as bajo su'autorid.ad, depcndcncio, tutela, curatcla o vi,
gileflcto, la pcna prbotipa de bertad. serd no mewr de dos ni m.alor d.e
cinco aosD.

1. JUSTIFICACIN POLICO CRIMINAL


Las diversas tipificaciones penales que toman lugar en la presente
captulacin, tienen como comn denominador ejercer una mayor tutela a
quienes por diversos motivos se encuentran en un estado de vulnerabilidad
(de indefensin), por io que la ley exige la realizacin de ciertas conductas
a los sujetos obligados, en orden a estabilizar focos de riesgo que puedan
poner en peligro la vida o la salud de dichas personas.

La Seguridad del colectvo, es el bien jurdico tutelado, que adquiere


un mayor reforzamiento normativo, cuando subyace un vnculo legal entre ell
sujeto activo y el sujeto pasivo, como se sostuvo en el artculo 125o del c.p.
La exposicin a peligro de muerte o de grave e inminente dao a lal
salud del sujeto pasivo, es el ncleo sustantivo de la figura de Exposicin y
Abandono de personas en peligro, que toma lugar en la tipificacin penal
aludida; construccin normativa que se asemeja a la descripcin tpica pre-'
vista en el artculo 128o del c.P., pues es de verse, que en esta figura legal,
tambin se hace alusin a la exposicin a peligro de la vida y/o salud de
la persona del sujeto pasivo. Ha de sealarse, entonces, que este mismo
articulado vendra a recoger de forma especfica conductas que tambin po-
dran subsumirse en el mbito de proteccin del artculo 12so, que fcilmente
podran haberse incorporado en este ltimo, pero tal vez, la necesidad por
desplegar ciertos efectos cognitivos al colectivo, determinaron su tipificacin
penal autnoma.
Tlrulo I: Delros coNrRA LA vtDA, EL cuERpo y LA sALUD 295

2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo

El tipo penal en cuestin describe una especfica cualidad para ser


considerado autor, dando lugar a un delito especial impropio, basado en es-
peciales esferas de organizacin, que implican ciertos deberes de actuacin,
cuando el vnculo legal configura instituciones de amparo, tutela y curatela.
Vale para estos efectos, todo lo dicho en el caso del artculo 125o del C.P..

2.2. Sujeto pasivo


Ser toda aquella persona que se encuentre unida bajo el vnculo de
la patria potestad, tutela, quratela o vigilancia, en este caso, los reclusos,
sea en calidad de condenpdos o imputados en relacin con sus custodios,
los enfermos en cuanto a los galenos, enfermeros y otros, los alumnos con
respecto a sus profesores,,etc.

2.3. Modalidad tpica


Primero, privacin de alimentos o cuidados indispensables. Los ali-
mentos constituyen la base fundamental del desarrollo humano. Los padres
tienen por principal deber alimentar debidamente a sus menores hijos; por
ello, si es que omiten dicha exigencia, podrn ser pasibles de incurrir en
este tipo penal. Pero, tngase presente sique dicha omisin ha causado un
resultado de real afectacin a la vida o salud del menor, su muerte o lesio-
nes graves, el tipo penal rn comento sr desplazado por los tipos penales
de Homicidio y Lesiones, no puede hablarse en este caso de un concurso
delictivo, eso sel resultado antiiurdico acaecido, por lo menos, debi haber
sido previsto por el agente, para que le puede ser atribudo a ttulo de culpa,
apreciacin que debemos matizar con la figura preterintencional del artculo
129o. Empero, si podr configurarse un concurso ideal con eltipo penal de
omisin a la prestacin alimenticia.
Cuidados indispensables, ha de entenderse como todas aquellas ac-
tuaciones que deben procurarse realizar, ante ciertas circunstancias;v.gr., en
la temporada de invierno los nios deben estar debidamente protegidos de la
inctemencia delfro, con la ropa adecuada y bajo un techo.idneo. Dichos cui-
dados, tambin sern'indispensables", cuando el sujeto pasivo se encuentra
padeciendo de una enfermedad, sea o no grave, requiriendo de una medica-
cin especial, un tratamiento mdico, cuya omisn, pued poner en peligro
la vida y/o salud del sujeto pasivo. Asimismo, cuando sufre de algn tipo de
minusvala fsica o mental, pues dicho estado, amerita cuidados especiales.
296 Denecso pENAL - PRre especnl: Tovo I

Luego, se alude a que el agente someta a la vctima a trabajos exce-


sivos o inadecuados. Mayormente este sometimiento produce un beneficio
al sujeto activo; por ejemplo el comerciante de abarrotes que hace trabajar
a sus menores hijos lustrando botas hasta altas horas de la noche y a cam-
bio los castiga sino traen el suficiente dinero; v.gr.uo6, cuando la madre hace
laborar a su menor hija en una cantina hasta altas hora de la madrugada o,
recolectando el dinero en un night club o, en el caso del trabajo en las minas
o cualquier otro lugar inadecuado, no interesando si el menor recibe o no un
estipendio a cambo. siel sujeto activo, obliga al menor, a ingresar al comer-
cio de la prostitucin, no se dar la tipificacin en anlisis, sino la establecida
en el artlculo 1790 del C.P. (favorecimiento a la prostitucin).
Tercero, cuando elagente abusa de los medios de correccin y/o disci-
plina. La patria potestad, la tutela o la curatela, confieren a los padres, tutores
y curadores, el deber y a su vez el derecho de correccin con respecto a sus
hijos o pupilos, deber que debe realizarse con las providencias que el caso
amerte, talcomo se desprende del artculo 74o del cNA, con arreglo al prin-
cipio de contactos'sociales mnimos'. Empero, el derecho de correccin o
dgase de discplina, tiene ciertos lmites, y stos vienen definidos, por los de-
rechos fundamentales del menor. No existe un derecho al maltrato fsico y/o
psicolgico, cuando se llega a dichos niveles, ingresando al mbito del riesgo
no permitido, por tanto a un plano de antijuridicidad; pero, si la realizacin del
abuso de un derecho, -proscrito segn el artculo ll del Ttulo Preliminar del
cc-, causa una lesin en la integridad fsica o mentaldelsujeto pasivo, elhe-
cho deber ser calificado como lesiones, y no en base a la tipificacin penal
in examine. Astambin, existe un campo no muy fcilde delmitacin norma-
tiva, con la figura de la Violencia familiar, -de naturaleza administrativa-.
La modificacin producida por la Ley No 28190 def 18 de marzo del
2004, introduce una cuarta modalidad tpica, cuando el autor obliga o in-
duce a la vlctima a mendigar en lugares pblicas. En puridad de la verdad,
deseara dar un pronstico positivo, en cuanto al rendimiento normativa de
esta inclusin, en mrito a la dramtica realidad que se ve diariamente en las
calles de nuestras urbes, miles de infantes se colocan en las esquinas, men-
digando por unas pocas monedas. situacin que en principo, motivo la san-
cin de la ley acotada, sobre la "Mendicidad", pero vayamos a ver si es que el
Derecho penal importa la herramienta eficaz para paliar dicha problemtica,
pues si asfuese, no se explica porque esta norma tiene una aplicacin nula
en los Tribunales de Justicia cuando este proceder delictivo es ms que evi-
dente. No slo los padres, sino tambin personales escrupulosas se dedican
al alquiler de nios, para la prctica de la mendicidad, a vista y paciencia de
las autoridades, sin que al momento se hayan tomado medidas en verdad

606 Pea ceneR, R.; Esfudrbs de Derecho penat. Delitos contra la vida. .., cit., p. 344.
Tirulo I: Delros coNTRA LA vrDA, EL cuERpo y LA sALUD 29',|

drsticas contra estas personas. Es de recibo, que el solo hecho de que el


padre o la madre, ponga a mendigar a su pequeo infante en las calles, ya
importa perse un riesgo inminente para la vida y/o salud de estos menores;
que ante la causacin de una efectiva lesin, habra que tipificar por lesiones
imprudentes por comisin por omisin.
El Derecho penal asume de todos modos una tarea esencialen elmar-
co de estos injustos penales, pero a la par se deben articular otros medios
de control social, que de forma inmediata puedan ameritar la adopcin de
medidas, entre stas la prdida de la patria potestad y que el infante pase
a la custodia de centros asistenciales, procurndose la posibilidad de una
adopcin. La falta de polticas de planificacin familiar adecuadas, es un
factor que tambin incide en la problemtica anotada.
Obligar importa desplegar mtodos coactivos, de ejemplificacinu. de
castigo hacia el rRenor; v.gr., amenazndole con no darle de comer,ibon
pegarle, etc.; mientras que la induccin, ser la determinacin de in influjo
psquico intenso, interfiriendo en las capacidades decisorias, aunque bste
no parece ser el trmino adecuado, cuando elsujeto pasivo es menor de 12
aos, basta con elengao, ardid, mendacidad.

3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
En los casos que el agente tenga vnculo de parentesco consanguneo
o la vctima fuere menor de doce aos de edad, la pena ser privativa de
libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro aos.
No entendemos, la primera parte iet precepto, pues precisamente es
el vlnculo legal, de parentesco lo que sostiene el fundamento del disvalor del
injusto tpico, ms an al referirse al parentesco consanguneo, podran in-
cluirse a otras personas, como los tos, quienes pueden ser cobijados, cuan-
do se menciona al trmino "vigilancia". La sustantividad, habra que susten-
tarla en la edad cronolgica del sujeto pasivo, pues mientras su edad sea
inferior, elestado de vulnerabilidad ser tambin mayor.
Segundo, en los casos que el agente obliga o induzca a mendigar a
dos o ms personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, cura-
tela o vigilancia, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor
de cinco aos.
En realidad esta circunstancia agravante, apunta a la misma conduc-
ta que tomo lugar en la redaccin normativa del tipo base, propuesta por
la modificatoria producida por la Ley No 28190, marcando la sustantividad
normativa, a partir del nmero de sujetos pasivos, es decir, cuando haya una
pluralidad de vctima, traera como consecuencia un plus de mayor desvalo-
racin de la conducta tfpica, - -
DenEcro pENAL - Penre especlel: Topro I

En forma general, podemos decir, que los artculos contemplados en


esta capitulacin adolecen de mayores efectos de prevencin general, a ello
hacemos alusin que la pena no es suficiente, para una eficaz proteccin del
bien jurdico tutelado, pues el legislador debera de aparejar la inhabifitacin
como pena accesoria segn lo previsto en el artculo 39o del c.p., cuando se
advierta un determinado vlnculo legal entre el autor y su vctima.
.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

como toda la mayora de delitos, se requiere la conciencia y voluntad


de realizacin tpica, pues el autor debe saber que la configuracin de cua-
lesquiera de las conductas glosadas en eltipo penal, coloque en peligro la
vda y/o salud de las personas que se encuentran bajo su amparo legal o
fctico. Basta el dolo eventupl, de conocer que colocar a un trabajo excesivo
o inadecuado, puede crear un estado de peligro para los bienes jurdicos
fundamentales del sujeto pasivo.

5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

Este tipo penal es de peligro concreto, no se necesita para lograr la


perfeccin delictiva la efectiva concretizacin de un dao, eso s, se debe
verificar tanto ex -ante como ex -post, que la conducta perpetrada por el
auto haya creado un riesgo no permitido de un potencial estado de peligro.
s acaece un estado de lesin, habr que ver prmero, si es que dicho resul-
tado resultaba cognoscible para el auto de ser positiva la respuesta, podra
darse la tipficacin penal por lesiones o homicido doloso, desplazando a
la figura delictiva en anlisis, y si esto no es as, sto ser imputable por la
figura delictiva del artculo 128o. Cuando la mayor afectacin fuese prevsible
para el autor, la figura aplicable ser la prevista en el artculo 1290.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES POR EL RESULTADO

Art. L29.-(En hs casos d los nrcalos 125" y l2|o, si resalta lesingraw


0 muerte y stas pudia'on ser preristas, la pena serd prbativa d.e tibertad
/t0 nteltor de *es ni ntayor d.e seis aos en cnsl d.e lesirngrave, n0 menor
!
d cuatro ni mayor de ocho sn ca.so d.e mwrtd'.

1. COMENTARIO

La construccin normativa de las figuras preterintencionales parece


ser una herramienta predilecta, en cuanto a los injustos que tengan que ver
Tirulo I: Dnros coNTRA LA vIDA, EL cuERpo y LA sALUD 299

con la vida, el cuerpo y la salud de las personas, tal como ha de verse en el


artculo 129o del C.P.
Los injustos penales in comento, importan la generacin de focos de
peligro concreto para los bienes jurdicos fundamentales, esto es, la posi-
bilidad de que produzca un resultado grave, es una proyeccin fctica que
de ninguna forma puede descartarse, pero, en todo caso, la exteriorizacin
del estado de lesin debe pasar por un baremo de imputacin objetiva, a fin
de descartar aquellos factores concomitantes y/o sobrevivientes que hayan
podido desencadenar la antijuridicidad material-

Nos preguntamos si el factor "previsibilidad', resulta lo suficientemente


idneo para cubrir la imputacin Subjetiva, no es qu acaso toda en la vida es
"previsible", no lo es acaso, que al dejarse un nio en un calle desolada, sea
previsiQle que un psicpata pase por dicho lugar y lo rapte, no lo es tambin
que caiga una grnizada; por tanto, no sera mejor acudir a factores norma-
tivos dq imputacin, de establecer si la conducta ingreso o no al mbito de
proteccln de la norma, en cuanto a la creacin de un riesgo jurdicamente
desaprobado. Pinsese en elpadre que entrega a Su menor h'tjo a un tercero,
confindole que ingresara atrabaiar a un centro ocupacional de menores,
pero en verdad lo coloca en un trabajo de alto riesgo, y as se generan lesio-
nes graves, autor sera el tercero, mas no el padre.
Se seala en el tipo penal que la lesin grave y/o la muerte de la vc-
tima, deben haber resultado previsibles para el agente, lo que en realidad
debera dar lugar a la configuracin de.lesiones y/o homicidio culposo, pero
su menor penalidad, no parece colmar las exigencias de prevencin gene-
ral, que se han propuesto en esta figura preterintencional. De hecho, ante
la constatacin de los resultados contenidos en la literalidad del tipo penal,
daria lugar a su exclusin tipificadora por los artculos 125o y 128", no puede
hablarse de un concurso delictivo, sino ms bien de un conflicto aparente de
normas.
Habr que ser cauteloso en cuanto a la dimensin temporaldel delito,
si en un principio slo se advierte la produccin de unas lesones graves' y
luego de un tiempo acaece la muerte, tendramos que ponderar primero si
es que la relacin de imputacin delictiva puede mantenerse por elresultado
ms grave, pues puede haber intervenido otros cursos causales, que hayan
podido incidir en dicha concrecin lesiva, y segundo e[aspecto procesal, a
fin de cautelar los principios del non bis in idem y el acusatorio.
Si slo se causan lesones leves (culposas) y/o faltas contra la perso-
na, dichas figuras delictivas sern las aplicables.
Trulo ll
DELITOS CONTRA EL HONOR
Cepirulo Nlco
INJURIA, DIFAMACIN Y CALUMNIA
,'
1, ESTUDIO PRELIMINAR

Siendo que el bien jurdico constituye una fuente hermenutica de


primer orden, com.o criterio sistematzador de la condcta prohibida o del
mandato normativo de accin, permte al intrprete situarse en el concreto
plano de proteccin, a fin de fijar la ratio legis, y por o$ro, como criterio de
poltica criminal, la de analizar crticamente el derecho positivo vigente, a fin
de controlar el rendimiento de la norma penal, fijando sus aciertos, en orden
a establecer ciertas necesidades de penalizacin, con ello desde una vsin
tanto de lege lata como de lege ferenda, de conformidad con la dinmica que
ha de caracterizar los procesos de reforma penal.
Nuestro texto punitivo de comn idea con el derecho comparado, ha
seguido una visin poltico criminalesencialmente humanista, puesto que los
intereses jurdicos que adquieren en primer plano tutela penal, son aquellos
nherentes a la condicin de persona humana desde un plano ontolgico y
axiolgico a la vez, no pudiendo haber codificacin pnal alguna, inclusve
en Estados no democrticos, que no tutelen la vida, el cuerpo y la salud.
Los motivos, dice PEn CRBRER, para situar en el prtico de la Parte Espe-
cial las infracciones contra las personas son filosfico-jurdicas y prctico-
pedaggicos607. De recbo, esta orientacin tiene una vinculacin directa con
las bases ius-frlosficas que se desprenden de nuestra Ley Fundamental, en
cuanto a la consagracin de un Estado Social, tomando como eje principalla
proclama humanista que se co'ntrae de su artculo 1o.

noia bien, no slo resulta de relevancia que el Derecho penal otorgue


tutela a la vida, elcuerpo y la salud, sino que la autorrealizacin de la perso-
na humana y su participacin en los procesos sociales, ha de depender de
otro inters jurdico que tambin se vincula con la propia calidad de persona,
nos referimos al "honor'.

607 Pe CaRene; R.; Esludios de Derecho Penal..., cit., p. 34.


304 DeRrcHo pENAL - Pnte Espscll: Tovo I

2. EL BIEN JURDICO TUTET-ADO EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

La concepcin del bien jurdico tutelado "honor", en cuanto a su con-


tenido material, ha sufrido toda una metstasis, producto de la misma evolu-
cin del hombre, del Estado y de la sociedad, dicha triloga ha determnado
ciertas consecuencias directas en la proteccin de dicho derecho subjetivo.
En palabras de Beccara, la palabra honor es una de aquellas que servido
de base a dilatados r brillantes razonamientos sin frjarle aluna significacin
estable y permanente. Hondas y acaloradas discusiones que han incidido en
toda una construccin de variedad de conceptos en cuanto a su contenido;
(...)una abundancia de clasificacones, apunta Lnunenzo CoeErLo, que sibien
se formulan con el objetivo de cchar luz sobre el problema, acaban por su-
perponerse entre si, aumentando todava ms el desconcierto a la hora de
dotar de contenido a tan complejo bien jurdico608.
El honor como tal, no ra reconocido en todos los individuos de cierta
comunidad social, pues es de verse, que en sociedades altamente clasistas,
de raigambre plutocrtica, slo ciertos sujetos eran portadores del "honor".
Mxime, en el marco de Estados imperiales como Roma, donde algunas
personas, eran prcticamente considerados como un objeto (esclavos), slo
sus amos posean dicho derecho60s; es decir, mientras dichas sociedades se
definan mediando clases sociales verticalizadas, eran propensas a construr
un contenido de este bien jurdico, orientado al honor "merecido". En efecto,
slo aquellos que contaban con un reconocimiento social sgnificativo en vir-
tud de una posicin social o poltica expectante, eran sujetos que podan ser
tutelados en su uhonor", donde las msmas valoraciones sociales en cierto
modo decidan quienes podan goz de ciertos estatus, de ser estimados
como "personas honorablesr', parte de una construccin pre-jurdica610. Una
visin as concebida, desde una plano esencialmente'fctico", tiene conse-
cuencias muy importantes en el mbito de valoracin de la conducta tpica
con respecto a los delitos de injuria y calumnia, toda vez que la lesin a dicho
bien jurdico, no habra de responder segn la veracidad deljuicio de valor
que se propala en cuanto a la imputacin de haber cometido un hecho pu-
nible, en el sentido de la estimacin de la reprobacin social y jurdica de fa
conducta, ya habr de afirmarse cuando dichas afirmaciones son conocidas
por los ciudadanos, no teniendo cabida la exceptio yenfafl's611.

608 Leunezo Copeuo, P.; Los delitos contra el Honor, cit., p. 14; As, Cnuo Selceoo,
C.; Delrlos conlra el honor, cit., p. 464 O'ceLcecnru, X; Libertad de expresin y sus
limites: Honor, intimidad e imagen, cit., p. 37.
609 As, Nuez, R,; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. lV, cit., p. 22.
610 As, al respecto Busros Runez, J; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 164.
611 Ver al respecto, LeuRezo Copeluo, P.; Los delifos contra el Honor, cil., ps. 16-17.
Tirwo II: Delrros coNrRA EL HoNoR 305

Luego, han de reconducirse la concepcn del honor desde el mbito


jurdico-penal conforme a perspectivas