TOMO 11
BIBLIOTECA
PARA LEER EL CDIGO CIVIL
VOL. XVI
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Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio total o parcialmente sin permiso expreso de los editores.
Depsito Legal: 1501052001-3142
ISBN 9972-42-419-7
ISBN 9972-42-421-9
Impreso en el Per - Printed in Peru
TOMO 11
CONTENIDO GENERAL
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TITULO II
Obligaciones de hacer
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Concordancias nacionales '" ... ...... ............ ...... ......... ... ...... ........ 198
Posibilidad de ejecucin de la prestacin por un tercero ........
Artculo 1149... .... ....... ...... ...... .... .......... ..... .... ............. .... ... ... .....
Fuentes nacionales del artculo 1149 .......................................
Fuentes y concordancias extranjeras .......................................
Anlisis. ...... ... .... .... ....... ........ ... ................... ..... ........ .... ...... ........
Jurisprudencia peruana del artculo 1149 ................................
Concordancias nacionales ........................................................
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201
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203
204
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Acciones que corresponden al acreedor ante el incumplimiento culposo del deudor ...................................................
Artculo 1150 .............................................................................
Fuentes nacionales del artculo 1150 .......................................
Fuentes y concordancias extranjeras .......................................
Anlisis ......................................................................................
Ju risprudencia peruana del artculo 1150 .. ...... ....... ... ..... .........
Concordancias nacionales ........................................................
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Adquisicin por el deudor de una indemnizacin o de derechos como consecuencia de la inejecucin de la prestacin por culpa suya .... .................. ........ .........................
Artculo 1157.. .................. .... .............. .... ...... .............................
Fuentes nacionales del artculo 1157...... ...... ....... ....................
Fuentes y concordancias extranjeras .......................................
Anlisis............... .................................. ..... ................................
Concordancias nacionales ........ ..... ...........................................
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TITULO 111
Obligaciones de no hacer
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303
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TITULO IV
Obligaciones alternativas y facultativas
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TITULO V
Obligaciones divisibles e indivisibles
y
TITULO VI
Obligaciones mancomunadas y solidarias
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523
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1.
2.
3.
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836, as
como tampoco en el Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la
Confederacin Per-Boliviana de 1836, ni en el Cdigo Civil de
1852.
El primer cuerpo legislativo peruano que regula el tema es el
Proyecto de Cdigo Civil de 1890, a travs de su artculo 3044:
"Si una cosa corporal se destruye, sale del comercio humano, o
desaparece sin que se sepa si existe, o dnde se halla, se extingue la obligacin relativa a esa cosa, salvo lo dispuesto en este
ttulo.- En el caso de que cualquiera de los tres hechos anteriores
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- Anlisis.
El artculo 1137 del Cdigo Civil Peruano de 1984 recoge
varios supuestos segn los cuales la ley considera que se pierde
un bien cierto, a cuya entrega a un acreedor se ha obligado un
deudor. Se entender que la prdida traer una serie de consecuencias, desarrolladas ms adelante, cuando estudiemos los supuestos contemplados por el artculo 1138, relativo a la teora del
riesgo.
El primer caso, contemplado por el inciso primero de la norma bajo comentario, es aquel en el cual el bien perece. El
perecimiento de un bien puede revestir diversas caractersticas.
En primer lugar, si se tratase de un animal o de un ser vivo de
otro gnero (como por ejemplo un vegetal) su perecimiento coincidir con su muerte fsica. En los casos de seres vivos, se entiende claramente cul es el sentido del perecimiento. Sin embargo,
ste no es tan claro en el caso de los bienes que no son seres vivos, como por ejemplo un vehculo. No obstante, un vehculo perecer, obviamente, cuando se destruya. Nadie dudar que un automvil habr perecido en estas circunstancias. Su perecimiento
equivaldr, entonces, a su destruccin total, situacin que tambin
se producira en el supuesto de que el vehculo se incendie total-
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(1)
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dida total" es reemplazada por la de "prdida definitiva"; asimilando las prdidas temporarias, en cierta forma, a los deterioros.
El citado autor argentino considera que mientras la privacin
no sea definitiva, la obligacin no debe considerarse extinguida;
pues se crea simplemente un comps de espera, sin incurrir en
mora el deudor durante el tiempo que pudiera durar la imposibilidad. Seala que esta suspensin slo ser admisible en la medida en que no conspire contra el logro de los fines del contrato,
segn la intencin con que las partes lo hayan celebrado; agrega
que, en general, el retardo en la ejecucin importa disminuir la utilidad de la prestacin; existiendo en tal forma un paralelismo entre
el riesgo de prdida de la cosa (destruccin de su materia) -en
estricto debera hablarse de prdida de la contraprestacin, si la
hubiere- y el riesgo de ejecucin tarda, que importa una
inejecucin parcial y puede justificar una liberacin correlativa del
acreedor, en la medida en que aquel retardo haya modificado el
valor de la prestacin.
Busso plantea tambin otro tema digno de atencin. En los
casos de prdida por extravo que venimos estudiando, qu pasara si la cosa perdida reaparece? Los autores franceses ensean que en este supuesto, la obligacin renacera. Sin embargo,
sta solucin, en principio acertada, requiere, para su aplicacin
prctica en el Derecho Peruano, de algunas precisiones. En efecto, si sa fuese la hiptesis, no podramos sostener similar solucin, puesto que en los trminos del artculo 1137, el bien se habra perdido, y si las partes ya hubiesen constatado dicha prdida,
debera entenderse que la obligacin se ha extinguido, y para renacer -lo entendemos as- se requerira que las partes la crearan
nuevamente a travs de un nuevo contrato -si se tratase de esta
fuente de las obligaciones-. Lo contrario equivaldra a condenar a
las relaciones jurdicas, en estos casos, a una inestabilidad sumamente peligrosa.
Un ejemplo del segundo supuesto de este mismo inciso segundo del artculo 1137 del Cdigo Civil Peruano, puede ser
aquel en el cual un andinista se hubiese comprometido frente a
otro -compaero de aventuras- a entregarle su reloj, un reloj resis-
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- Concordancias nacionales.
Prdida por culpa del deudor, por culpa del acreedor y sin
culpa de las partes, artculo 1138, incisos 1Q, 3 Q Y 5 del Cdigo
Civil/Presuncin de culpa, artculo 1139 del Cdigo Civil / Obligacin proveniente de delito o falta, artculo 1141 del Cdigo Civil.
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1.
Si el bien se pierde por culpa del deudor, su obligacin queda resuelta; pero el acreedor deja de estar obligado a su
contraprestacin, si la hubiere, y el deudor queda sujeto al
pago de la correspondiente indemnizacin.
Si como consecuencia de la prdida, el deudor obtiene una
indemnizacin o adquiere un derecho contra tercero en sustitucin de la prestacin debida, el acreedor puede exigirle la
entrega de tal indemnizacin o sustituirse al acreedor en la
titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la
indemnizacin de daos y perjuicios se reduce en los montos correspondientes.
2.
Si el bien se deteriora por culpa del deudor, el acreedor puede optar por resolver la obligacin, o por recibir el bien en el
estado en que se encuentre y exigir la reduccin de la
contraprestacin, si la hubiere, y el pago de la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios, siendo de aplicacin, en este caso, lo dispuesto en el segundo prrafo del
inciso 1. Si el deterioro es de escasa importancia, el acree-
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4.
5.
6.
Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, el deudor sufre las consecuencias del deterioro, efectundose una reduccin proporcional de la contraprestacin. En tal caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que puede originar el deterioro del bien."
Dentro de la legislacin colonial, el antecedente de esta norma estuvo constituido por las Partidas, Ley 8, Ttulo VIII, Partida
Quinta: "Es tenudo de pechar la cosa, aquel que por su culpa
acaeciesse aquella ocasin por que se pierde o se muere la
cosa."
En las mismas Partidas, se encontraban la Ley 9, Ttulo XIV,
Partida Quinta: "Mas si se perdiesse, o se muriesse por su culpa, o por el engao que el debdor fiziesse, estonce tenudo
sera de pechar la estimacin della"; y la regla 29, Ttulo
XXXIV, Partida Sptima: "Segn derecho natural aquel deue
sentir el embargo de la cosa, que ha el pro della."
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estuviese fijado, o que se rescinda la obligacin."; artculo 1492."Si la prdida o deterioro parcial de la cantidad debida ocurren por
culpa del deudor, el acreedor tiene derecho para exigir a su eleccin, o que se le entreguen la cantidad restante y no deteriorada,
y la que falte, o est deteriorada, o que se rescinda la obligacin,
con abono de perjuicios en uno y otro caso."; artculo 3050.- "Si la
cosa debida se destruye por hecho voluntario del deudor, que ignoraba su obligacin, ste no responde sino del precio."; artculo
3051.- "De la destruccin de la cosa, ocurrida en poder del deudor despus de haberla ofrecido al acreedor, y durante el retardo
de ste en recibirla, no es responsable aqul, sino cuando ha procedido con dolo o culpa lata.- En la culpa del deudor est comprendida la de las personas por quienes l tiene obligacin de
responder."; artculo 3052.- "El deudor que queda libre de toda
responsabilidad por la destruccin, o prdida de la cosa debida,
est obligado a ceder al acreedor cualesquiera derechos que le
hayan quedado relativos a ella."; y artculo 3053.- "Si reaparece la
cosa perdida, o cuya existencia se ignoraba, puede reclamarla el
acreedor, restituyendo lo que haya recibido por precio de ella."
Luego, el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado
por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, trat sobre el
particular en sus artculos 127, 128 Y 129: artculo 127.- "Si la
cosa mueble cierta se perdiera, sin culpa del deudor antes de
efectuarse la tradicin, o pendiente una condicin suspensiva,
queda disuelta la obligacin para ambas partes."; artculo 128.- "Si
la cosa mueble se pierde por culpa del deudor, ste ser responsable al acreedor por su equivalencia y por los daos y perjuicios."; artculo 129.- "Si la cosa mueble se deteriora sin culpa del
deudor, el deterioro ser por su cuenta, y el acreedor podr disolver la obligacin, o recibir la cosa en el estado en que se hallare,
con disminucin proporcional del precio si lo hubiere."
El Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin
Reformadora, de 1926, siguiendo la misma tnica impuesta por el
Anteproyecto de Olaechea, regul el tema en las cuatro normas
que mencionamos a continuacin: artculo 118.- "Si la cosa mueble cierta se perdiera, sin culpa del deudor antes de efectuarse la
tradicin, o pendiente una condicin suspensiva, queda disuelta la
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33
Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculos 232, segundo prrafo y 237 -similar al inciso 1 del artculo 1138 Peruano-),
Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculos 234 -similar
al inciso 2 del artculo 1138 Peruano), Brasileo (artculos 865 segundo prrafo; 866, 867 Y 870 -similar al inciso 2 del artculo
1138 Peruano-), Portugus de 1967 (artculo 795 inciso 2 -similar
al inciso 3 del artculo 1138 Peruano-) y Proyecto de Cdigo Civil
Brasileo de 1975 (artculo 233 -similar al inciso 4 del artculo
1138 Peruano-).
Asimismo, el Cdigo Civil Mexicano (artculo 2020) establece: "El deudor de una cosa perdida o deteriorada sin culpa suya,
est obligado a ceder al acreedor cuantos derechos y acciones
tuviere a reclamar la indemnizacin a quien fuere responsable."
Por su parte, el Proyecto Franco-Italiano de Cdigo de Obligaciones y Contratos de 1927 establece, de diferente manera, en
su artculo 90 que, aun sin culpa del deudor, ste debe ceder al
acreedor, los derechos o acciones que por indemnizacin tendra
en relacin a la cosa perdida, puesta fuera de comercio o perecida.
El Cdigo Civil Argentino (artculo 578) seala que si la obligacin de dar una cosa cierta es para transferir sobre e/la derechos reales, y la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligacin queda disuelta para ambas partes. Este Cdigo agrega (artculo 579) que si la cosa se pierde por culpa del deudor, ste ser
responsable ante el acreedor por su equivalente y por los perjuicios e intereses.
Dicho Cdigo establece, adicionalmente (artculo 580), que
si la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el deterioro ser por
su cuenta, y el acreedor podr disolver la obligacin, o recibir la
cosa en el estado en que se encuentre, con disminucin proporcional del precio, si lo hubiere; agrega (artculo 581) que si la
cosa se deteriora por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho de exigir una cosa equivalente con indemnizacin de los perjuicios e intereses, o de recibir la cosa en el estado en que se ha/le, con indemnizacin de los perjuicios e intereses. Si la cosa se
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o culpa del deudor, o de las personas por quienes ste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido despus que el deudor se ha constituido en mora y no provenga de
un caso fortuito al que la cosa hubiera estado igualmente expuesta en poder del acreedor. En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisin del contrato y la
indemnizacin de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse
la especie, o si el deterioro no pareciera de importancia, se conceder solamente la indemnizacin de perjuicios. Si el deterioro
ha sobrevenido, antes de constituirse el deudor en mora, pero no
por hecho por culpa suya, sino de otra persona por quien es responsable, es vlido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre, pero el acreedor podr exigir que se le ceda la accin
que tenga su deudor contra el tercero, autor del dao.
Aunque referido al tema de la inejecucin de obligaciones, y
los daos y perjuicios derivados de la misma, podemos mencionar
como concordancia del artculo 1138 Peruano, al numeral 255 del
Cdigo Civil Alemn, donde se establece que quien ha de prestar
indemnizacin de daos por la prdida de una cosa o de un derecho, slo est obligado a la indemnizacin a cambio de cesin de
las pretensiones que correspondan al titular de la indemnizacin
contra terceros sobre la base de la propiedad de la cosa o sobre
la base del derecho.
- Anlisis.
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(1)
(2)
GIORGI, Giorgio. Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Volumen IV, Pgina 242. Imprenta de la Revista de Legislacin.
Madrid, 1909.
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. El Derecho de las Obligaciones, Tomo 1, Teora General de las Obligaciones, Pgina 113. Lima, 1957.
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Aun cuando la finalidad de este trabajo es establecer a quien corresponde asumir el riesgo en el contrato de prestaciones recprocas
regulado por los artculos 1426 a 1434 del Cdigo Civil Peruano de
1984, para iluminar el camino, oscurecido por la aplicacin desordenada del principio res perit domino en el contrato de compraventa,
es conveniente por el estudio del problema del riesgo en los contratos que se refieren a la obligacin de transferir la propiedad de una
cosa cierta.
En estos contratos es necesario distinguir tres clases de riesgos:
el 'riesgo de la cosa', el 'riesgo de la prestacin' y el 'riesgo de la
contraprestacin'.
El 'riesgo de la cosa' es un concepto vinculado exclusivamente al
campo de los derechos reales, pues se refiere a la relacin existente
entre el propietario y la cosa. Supone, nicamente, que el propietario de una cosa queda disminuido en su patrimonio por la prdida de
la cosa (ALONSO PEREZ, Mariano. "El riesgo en el contrato de
compra-venta", Madrid, 1972, Pgina 392.).
Si la cosa se pierde por cualquier causa, ser necesario aplicar el
principio res perit domino, segn el cual la cosa se pierde para su
dueo. En efecto, la consecuencia jurdica de la prdida de una
cosa que tiene dueo es simplemente que ste deja de ser propietario de algo que antes le perteneca, por lo cual el perjuicio de la prdida lo sufre el dueo.
El 'riesgo de la prestacin' se refiere a determinar qu es lo que
ocurre cuando una prestacin se convierte en imposible por causa
no imputable al deudor. Como se ha visto, el Cdigo civil peruano
de 1984 resuelve este problema estableciendo que, en tal caso, se
extingue la obligacin del deudor. Esto es as tanto en las obligaciones provenientes de la voluntad unilateral como en las provenientes
de contratos.
El concepto que realmente interesa para los efectos de la teora
del riesgo es el del 'riesgo de la contraprestacin', que consiste en
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42
43
(4)
(5)
44
46
Como lo recuerda Laurent(6l, Bigot-Prameneu, uno de los redactores del Cdigo Napolon, deduce el principia de los riesgos del
adagio segn el cual la cosa perece para su propietario; despus
de haber dicho que el acreedor se convierte en propietario por el
simple consentimiento de los contratantes, sin tradicin alguna;
agregando el Tribuno de Gobierno que "Entonces, si la cosa perece por fuerza mayor o por caso fortuito desde el momento en que
debi ser entregada, la prdida es para el acreedor, segn la norma res perit domino". Jaubert, el informante del Tribunado, se
expresa en el mismo sentido: "La obligacin de entregar la cosa
hace al acreedor propietario desde el momento en que el consentimiento hizo el contrato: de donde resulta que la cosa pereci
para l". Larombiere es del mismo parecer; sin dudar que el principio de los riesgos deriva hoy de la norma res perit domino.
GiorgWl efecta un anlisis histrico acerca de los orgenes
de la regla res perit domino y su errnea aplicacin a la teora
del riesgo. Seala el mencionado autor italiano que "Razonando
sobre los fundamentos racionales de la obligacin de prestar los
riesgos y peligros, y creyendo interpretar la L. 9, C. de
pigneratitia actione, numerosos intrpretes pretenden someterlo
enteramente al res perit domino. Quien tiene la propiedad de
una cosa, soporta el riesgo, sea el acreedor, sea el deudor. He
ah la nica consideracin que prevaleci entre los partidarios de
esta escuela. Mas por su desgracia, uno entre los contratos ms
importantes, el contrato de venta, se revelaba abiertamente contra
el principio que ellos establecan como base de la teora; pues
mientras la venta acompaada de tradicin, no transfera iure romano la propiedad del vendedor, textos clarsimos del Digesto y
del Cdigo, ponan los riesgos y peligros de la res vendita adque
nondum tradita a cargo del comprador. Qu ocurri por consiguiente? Algunos jurisconsultos de criterio ms sutil rompieron
una lanza contra esta doctrina que encadenaba el riesgo y peligro
(6)
(7)
que incluye la obligacin 'doy para que hagas', que, como es obvio,
no es el caso de la compraventa ni de la permuta."
LAURENT, Frangois. Op. cit., Tomo XVI, Pginas 267 a 272.
GIORGI, Giorgio. Op. cit., Volumen IV, Pginas 243 a 245.
47
a la propiedad; y mostrando sus muchos absurdos e incongruencias, llegaron a esta conclusin: el res perit domino es verdadero mientras se trate de regular las relaciones jurdicas entre el
propietario de una cosa y el poseedor obligado a restituirla, v. gr.,
entre depositante y depositario, y en engaoso y falaz en las relaciones entre el antiguo propietario y el nuevo adquiriente. De tal
forma, esos jurisconsultos repudiaron el res perit domino, sustituyndolo con el species debita perit creditori."
Seala Giorgi que tal conclusin no satisfizo a todos. Muchos, dejndose seducir por la sencillez de una teora que resolva la prestacin de los riesgos con la propiedad, hicieron eco a
las crticas de Puffendorff y Barbeyrac, y se declararon abiertamente contra el Derecho Romano, combatieron los principios que
las Pandectas y el Cdigo han consagrado en el contrato de venta, enseando a relacionar todos los contratos, empezando, precisamente, por la compraventa, con la regla res perit domino; aade el autor italiano que sta fue la corriente de ideas que prevaleci en la compilacin del Cdigo Napolon e impuls a los legisladores franceses a formular el artculo 1138. Este artculo que -a
decir de Giorgi-, segn vemos en el prrafo anterior, despus de
haber decretado la transmisin de la propiedad por efecto del solo
consentimiento, sancion a la vez que desde ese momento corriese la cosa a riesgo y peligro del acreedor. No es, pues, para extraarse -dice Giorgi-, si el artculo 1125 del Cdigo Civil Italiano de 1865 repiti la misma disposicin; seala, adems, que no
se pueden admitir las censuras de muchos escritores modernos
contra el Derecho Romano, al principio glorioso y luego maltratado, como la nacin que lo cre, ni se puede aplaudir el pensamiento de los legisladores modernos, que acaso al dictar los artculos 1138 y 1125 creyeron de buena fe poner el Derecho positivo a la par con la equidad y reducir a una frase sencillsima toda
la teora del riesgo y peligro en los contratos. Giorgi cree errneo
frente a la ciencia el res perit domino; viciosa (cualquiera que
fuese el pensamiento de los compiladores del Cdigo) la interpretacin de los citados artculos 1138 y 1125. Lo cree errneo, y
verdaderamente, pues cuando una cosa perece, el propietario
pierde, sin duda, su derecho de propiedad, pero no lo empobrece
siempre tal prdida. Seala Giorgi que ha dicho antes que aun
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(8)
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(9)
50
(10)
MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, Volumen 11, Pgina 364. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos
Aires, 1959.
SI
dar bienes ciertos, ya que como dice Laurent(ll), si la cosa es indeterminada no se puede decir que sta perece, pues una especie no perece. Por otro lado, se carece de los motivos del principio cuando la cosa slo est determinada en cuanto a su especie.
Como deudor de un cuerpo cierto, el vendedor puede decir que l
conserv la cosa con los cuidados de un buen padre de familia.
Pero si es deudor de una especie, l no puede decir que conserv la cosa en deuda; no se sabe cul es sta cosa; slo se sabr
cuando se le determine, lo que es comn durante la tradicin; entonces, hasta aqu, la cosa que se propone entregar el deudor
debe estar respaldada por l en sus riesgos.
Haciendo el anlisis de los diversos principios contenidos en
el artculo 1138 del Cdigo Civil Peruano de 1984, diremos que el
inciso primero trata acerca del supuesto en el cual el bien se pierda por culpa del deudor.
En este caso la ley considera que:
(a)
(b)
(e)
(11)
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dujo al haber cruzado una calle sin observar la luz roja del semforo. Si como consecuencia de dicho accidente el auto se destruye totalmente (perece) o sufre tales daos que lo hagan intil
para el acreedor (lo que tambin constituye un supuesto de
perecimiento), se habr producido la prdida del bien, y por lo
tanto, sern de aplicacin las consecuencias previstas por el
inciso primero de este artculo.
En este caso, el acreedor dejar de estar obligado a pagar
la contraprestacin dineraria que se haba comprometido a entregar a cambio del automvil.
Resulta claro que para el supuesto en el cual el bien se pierda con culpa (concepto dentro del cual se incluye obviamente al
dolo) del deudor, la ley ha establecido el principio de que ste sufre la prdida de la contraprestacin.
El segundo prrafo del inciso primero establece algunos
principios destinados a que el acreedor vea satisfechos, de la manera ms expeditiva, sus derechos. En tal sentido, si el vehculo
hubiese estado asegurado y el deudor recibiese por concepto del
accidente y del dao ocasionado al vehculo (que en este caso
sera un siniestro total) una indemnizacin, el acreedor podra exigir la entrega de tal indemnizacin o sustituirse al deudor en la
titularidad del derecho contra el tercero.
Si suponemos que la cantidad que el acreedor del vehculo
se haba comprometido a entregar al deudor como precio era de
16,000 soles, y el acreedor hubiese sufrido daos y perjuicios generados por concepto de la falta de entrega del bien por parte del
deudor, por un monto de 5,000 soles, dicho acreedor tendra la
oportunidad de hacerse cobro de esta ltima suma del monto que
la Compaa de Seguros deba pagar al deudor. En tal sentido, el
deudor solamente recibir por concepto del siniestro la cantidad
de 11,000 soles. Los otros 5,000 soles seran para su acreedor.
Debemos puntualizar que cuando el Cdigo hace referencia
a la posibilidad de sustitucin al deudor en la titularidad del derecho contra tercero, se est refiriendo al caso en que exista concu-
53
Resolver la obligacin; o
(b)
(12)
(13)
54
55
1446 del Cdigo Civil, los cuales exigen la concurrencia de eventos extraordinarios e imprevisibles para solicitar la reduccin o el
aumento de la contraprestacin.
Cabe resaltar que el inciso segundo, bajo comentario, tambin otorga al acreedor los derechos para percibir la indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos, del monto que el deudor
del bien recibiese como indemnizacin por concepto del contrato
de seguro concertado con alguna Compaa de este ramo, o, de
estar frente al supuesto, de exigir la reparacin a un tercero que
hubiera contribuido con la culpa del deudor a ocasionar la prdida
del bien.
De todo lo sealado hasta este punto, resulta evidente que
en el inciso segundo del artculo 1138 tambin se ha adoptado el
principio por el cual el riesgo de prdida de la contraprestacin lo
sufrir el deudor.
Por otra parte, el inciso tercero del artculo 1138 del Cdigo
Civil Peruano regula un supuesto distinto: aqul en el cual el bien
se pierde por culpa (evidentemente tambin se incluye al dolo) del
acreedor. En este caso, resultar evidente que el riesgo de prdida de la contraprestacin debe ser asumido por el acreedor, ya
que obedecera a su actuar culposo (o doloso) que la prestacin
se hubiera perdido (comprendiendo dentro de la prdida a cualquiera de los supuestos establecidos por el artculo 1137).
Para el inciso tercero, la consecuencia de dicha prdida ser
que la obligacin del deudor quede resuelta, conservando el deudor el derecho a recibir por parte del acreedor culpable de la prdida, el pago de la correspondiente contraprestacin (en caso de
ser un contrato de prestaciones recprocas).
Adicionalmente, este inciso prescribe que si el deudor obtuviese algn beneficio con la resolucin de su obligacin, su valor
reduce la contraprestacin a cargo del acreedor. El propsito de
esta norma es que, si bien la obligacin ha resultado imposible
por culpa del acreedor, dicha imposibilidad no beneficie al deudor
ms all de lo que representaba el valor del bien.
S6
(b)
57
(c)
En el primer caso, si el bien se perdiese, el deudor no recibira nada, puesto que el acreedor no estara ya obligado a la ejecucin de la contraprestacin.
En el segundo caso, el acreedor, a pesar de no recibir nada,
estara obligado al pago del ntegro de su contraprestacin.
En el tercer caso, el acreedor, si bien no tendra que pagar
el ntegro de su contraprestacin, s debera sufragar la mitad de
la misma o de su valor. En este sentido se entendera que ambas
partes asumiran el riesgo de la prdida.
Reconociendo que ninguno de los principios mencionados
constituye uno de justicia absoluta, y que ms bien este problema
se resuelve con una norma legislativa, el Cdigo Civil Peruano de
1984 ha optado por el primero de ellos, vale decir, por aquel que
sostiene que en caso de prdida del bien sin culpa de las partes,
el riesgo de prdida de la contraprestacin lo sufre el deudor.
Como sealan los Mazeaud, el aniquilamiento de la obligacin del acreedor, consecuencia de la teora del riesgo, no es sino
la aplicacin del mismo contrato, el llevar a la prctica la voluntad
de las partes; el acreedor podr oponerla, pues, al deudor sin
acudir a los tribunales: el incumplimiento de la obligacin, cuando
sea debido a la fuerza mayor, produce de pleno derecho la desaparicin de la obligacin correlativa.
Debe sealarse, en este punto, que la regla contenida en el
inciso quinto del artculo 1138 del Cdigo Civil Peruano, por basarse -siguiendo la teora de los Mazeaud expuesta anteriormente- sobre la interpretacin de la voluntad presunta de las partes,
es meramente dispositiva; pudiendo de esta forma, excluirla los
contratantes, si as lo prefieren, a fin de colocar el riesgo con cargo al acreedor, decidiendo que ste se hallar sujeto a cumplir
con su propia obligacin, aunque un caso fortuito o de fuerza mayor le impida a la otra parte cumplir con la suya, o, incluso, compartiendo los riesgos entre acreedor y deudor.
58
(b)
Si, tomando en cuenta la misma estructura del ejemplo anterior, el objeto de la prestacin del deudor de bien cierto no
fuera un automvil, sino una casa, y dicha casa igualmente
se destruyese (esta vez, por un terremoto), la prdida como
dueo, no la soportara el deudor, sino el acreedor, pues,
aunque no le ha sido todava entregado el bien, ya es pro-
59
(16)
60
vos al bien", en este caso, al derecho de propiedad sobre el terreno, y, por lo tanto, para este supuesto primara esta norma por
sobre aquella que prescribe el modo de la transferencia de la propiedad inmueble, la misma que ya habra operado y por tanto hara que el bien perteneciera al acreedor desde el momento inmediato posterior al del nacimiento de la obligacin.
Pero no debe descartarse otra interpretacin de la misma,
en el sentido de que, al referirse a los derechos y acciones que
hubiesen quedado relativos al bien, se est aludiendo a alguna hipottica indemnizacin por concepto de seguros. De optarse por
este camino -sostenible, por cierto- tendramos un serio problema
de equidad en la aplicacin de la norma del artculo 1138, inciso
quinto.
Por otra parte, y continuando con nuestro anlisis de la ley,
diremos que la solucin planteada por el inciso sexto del artculo
1138 al tema del deterioro del bien sin culpa de las partes, recoge
el mismo principio que el inciso anterior, en el sentido de que es
el deudor quien asume el riesgo de la contraprestacin como consecuencia de dicho deterioro.
En estos casos, la ley prescribe que se deber efectuar una
reduccin proporcional de la contraprestacin; correspondiendo,
igualmente, al deudor, los derechos y acciones que pueda originar
el deterioro del bien. Esta ltima frase repite los trminos de la
parte final del inciso quinto de este mismo artculo, y ntese que
en este caso, si se tratase de una obligacin de dar que implicase
la transferencia de propiedad, y adems se tratase de un bien
inmueble, deberamos descartar la primera de las interpretaciones
esgrimidas por nosotros cuando analizamos el rubro (b) del inciso
anterior, pues en este caso, la propiedad se transferir de todas
maneras, y, por lo tanto, no estar en discusin cul de las partes
deber quedarse con la misma.
62
1.
Si el bien se pierde por culpa del deudor, su obligacin queda resuelta; pero el acreedor deja de estar obligado a su
contraprestacin, si la hubiere, y el deudor queda sujeto al
pago de la correspondiente indemnizacin.
Si como consecuencia de la prdida, el deudor obtiene una
indemnizacin o adquiere un derecho contra tercero en sustitucin de la prestacin debida, el acreedor puede exigirle la
entrega de tal indemnizacin o sustituirse al acreedor en la
titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la
indemnizacin de daos y perjuicios se reduce en los montos correspondientes.
2.
Si el bien se deteriora por culpa del deudor, el acreedor puede optar por resolver la obligacin, o por recibir el bien en el
estado en que se encuentre y exigir la reduccin de la
contraprestacin, si la hubiere, y el pago de la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios, siendo de aplicacin, en este caso, lo dispuesto en el segundo prrafo del
inciso 1. Si el deterioro es de escasa importancia, el acreedor puede exigir la reduccin de la contraprestacin, en su
caso.
3.
4.
63
5.
6.
- Fundamento.
Concordancias nacionales.
Prdida del bien, artculo 1137, incisos 1 Y 2 del Cdigo Civil/Presuncin de culpa, artculo 1139 del Cdigo Civil / Obligaciones de hacer; imposibilidad por culpa del deudor, artculo 1154
del Cdigo Civil/Obligaciones de hacer; imposibilidad por culpa
64
del acreedor, artculo 1155 del Cdigo Civil/Obligaciones de hacer; imposibilidad sin culpa, artculo 1156 del Cdigo Civil /
Inejecucin por culpa del deudor de obligaciones de hacer, artculo 1157 del Cdigo Civil/Aplicacin a obligaciones de no hacer
de reglas de obligaciones de hacer, artculo 1160 del Cdigo Civil
/ Inimputabilidad por ausencia de culpa, artculo 1314 del Cdigo
Civil/Extincin de la obligacin, artculo 1316 del Cdigo Civil /
Imposibilidad de la prestacin sin culpa de las partes, artculo
1431 del Cdigo Civil/Imposibilidad de la prestacin por culpa
del acreedor, artculo 1432, primer y segundo prrafos del Cdigo
Civil/Imposibilidad parcial de la prestacin, artculo 1433 del Cdigo Civil/Riesgo de prdida en compraventa, artculo 1567 del
Cdigo Civil/Riesgo antes de la entrega, artculo 1568 del Cdigo Civil/Riesgo en compraventa de bienes por peso o medida,
artculo 1569 del Cdigo Civil/Riesgo en caso de expedicin del
bien a lugar distinto de entrega, artculo 1570 del Cdigo Civil /
Riesgo del bien aportado, artculo 11 de la Ley General de Sociedades.
65
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; as
como tampoco en el Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la
Confederacin Per-Boliviana de 1836; ni en el Cdigo Civil de
1852; ni en el Proyecto de Cdigo Civil de 1890; as como tampoco en el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el
Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925; ni en el Segundo
Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de
1926; ni en el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin
Reformadora, de 1936; ni en el Cdigo Civil de 1936.
Su fuente ms cercana, en nuestro pas, es el Anteproyecto
de la Comisin Reformadora, elaborado por el Doctor Jorge Vega
Garca, del ao 1973, el mismo que regula el tema en su artculo
8.- "La prdida de la cosa en poder del deudor, se presume ocurrida por culpa suya mientras no se pruebe lo contrario."
67
Coinciden con el artculo 1139 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, los Cdigos Civiles Mexicano (artculo 2019), Costarricense de 1888 (artculO 699), Chileno (artculo 1671), Portugus
de 1967 (artculo 799) y Espaol (artculo 1183).
- Anlisis.
La presuncin establecida en el artculo 1139 del Cdigo Civil, resulta una iuris tantum.
El sentido de la norma es adecuado, ya que si la prdida del
bien se produce antes de la entrega, resultar que estaba en posesin del deudor, y ser este deudor, por tanto, quien se encuentre en contacto directo con el bien, razn por la cual ser
consciente de las razones que llevaron a su prdida o deterioro;
razones que, no est dems decirlo, en la mayora de los casos
sern absolutamente desconocidas por el acreedor.
Por este motivo nos parece justo que el Cdigo Civil haya
establecido la presuncin de que dicha prdida o deterioro se deban a culpa del deudor. Naturalmente que el deudor, si la prdida
o deterioro no se hubiese producido por su culpa, tendr la opor-
68
- Concordancias nacionales.
69
Artculo 1140.- "El deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto, aunque ste se haya perdido sin culpa, cuando
la obligacin proviene de delito o falta. Esta regla no se aplica si
el acreedor ha sido constituido en mora."
71
Coinciden con el artculo 1140 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, el Cdigo Civil Uruguayo (artculo 1553) y el Cdigo Civil Espaol (artculo 1185).
72
- Anlisis.
Artculo 1140.- "El deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto, aunque ste se haya perdido sin culpa, cuando
la obligacin proviene de delito o falta. Esta regla no se aplica si
el acreedor ha sido constituido en mora. Entindase por valor el
que tendra el bien al tiempo de su restitucin."
- Fundamento.
74
- Concordancias nacionales.
75
Coinciden con el artculo 1141 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, el Cdigo Civil Boliviano de 1831 (artculo 729), el Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculo 235, primer prrafo), y el Cdigo Civil Guatemalteco de 1973 (artculo 1333).
Asimismo, el Cdigo Civil Costarricense (artculo 699) establece que: "Desde que se ha transferido la propiedad de la cosa,
corre sta por cuenta del adquiriente, aunque no se haya verificado la tradicin real, salvo si la entrega no se ha hecho por
morosidad o culpa del deudor."
Este Cdigo expresa (artculo 589) que si hubiere mejoras o
aumento, que con su dinero o su trabajo o con el de otros por l,
hubiese hecho el deudor que haya posedo la cosa de buena fe,
tendr derecho a ser indemnizado del justo valor de las mejoras
necesarias o tiles, segn la evaluacin que se hiciere al tiempo
de la restitucin, siempre que no se le hubiese prohibido hacer
mejoras. Si las mejoras fueren voluntarias, el deudor aunque fue-
78
se poseedor de buena fe, no tendr derecho a indemnizacin alguna. Si el deudor fuese poseedor de mala fe, tendr derecho a
ser indemnizado de las mejoras necesarias.
Resulta de inters lo dispuesto por el Cdigo Etope (artculo
1781), cuando establece que el deudor puede, con autorizacin
judicial, vender la cosa en subasta pblica, si ella est sujeta a
deterioro o si ella exige gastos de depsito o guarda,
desproporcionados a su valor. El deudor puede, con autorizacin
judicial, vender la cosa paulatinamente, si ella est cotizada en
bolsa, si tiene un precio corriente o si es de poco valor en proporcin a los gastos que implicara su venta pblica. El precio de la
venta de la cosa se consigna en una caja pblica.
- Anlisis.
En pginas anteriores hicimos referencia a que la conservacin del bien consista en mantener el mismo en similares condiciones, caractersticas y estado que presentaba al momento del
surgimiento de la obligacin, hasta el momento en que deba efectuarse su entrega. Los gastos de conservacin son aquellos en
que se incurren en razn de dicho fin.
El artculo 1141 prescribe que dichos gastos son de cargo
del propietario desde que se contrae la obligacin hasta que se
produce la entrega.
Sin lugar a dudas el artculo 1141 debe ser concordado con
el numeral 1134, que impone al deudor la obligacin de conservar
el bien hasta su entrega.
Los gastos de conservacin deben ser asumidos, en una primera instancia, de manera absolutamente necesaria por el deudor, ya que es ste quien se encuentra en posesin del bien, y
quien mejor conoce lo necesario para mantener dicho bien en un
estado de conservacin similar a aqul que tena cuando surgi la
obligacin de entregarlo al acreedor, sea tal deudor propietario del
bien o no.
79
Pero podr o no coincidir la figura del deudor con la del propietario del bien. Para ilustrar lo sealado vamos a citar dos ejemplos:
(a)
(b)
81
(1)
82
lar de la cosa. En opinin nuestra, esta afirmacin es, por lo menos, discutible.
De otro lado, queremos tratar dentro del tema de los gastos
de conservacin, un punto relacionado a este rubro. Se trata del
rgimen de los frutos en las obligaciones de dar bienes ciertos.
Frutos, de acuerdo con el artculo 890 de nuestro Cdigo Civil, son los provechos renovables que produce un bien sin que se
altere ni disminuya su substancia. Los frutos son naturales, industriales y civiles (artculo 891). Son frutos naturales los que provienen del bien, sin intervencin humana. Son frutos industriales los
que produce el bien, por la intervencin humana. Son frutos civiles los que el bien produce como consecuencia de una relacin
jurdica.
Los frutos naturales, industriales y civiles pertenecen al propietario, productor y titular del derecho respectivamente, sin perjuicio de los derechos adquiridos (artculo 892). Se perciben los
frutos naturales cuando se recogen, los industriales cuando se obtienen y los civiles cuando se recaudan.
En tal sentido, en virtud de lo establecido por el artculo 892
del Cdigo Civil Peruano, antes transcripto, los frutos siempre correspondern al propietario del bien, independientemente de si
ste es el deudor (si es que en una obligacin de transferir propiedad, sta todava no se hubiese transferido) o si ste es el
acreedor (si es que en una obligacin de transferir propiedad,
sta ya se transfiri).
El rgimen que el Cdigo Civil Peruano otorga al tratamiento
de los frutos y productos (artculos 890 a 895) resulta por lo dems suficiente para cubrir todas las hiptesis que en materia de
obligaciones de dar pudiesen presentarse en relacin a estos temas, razn por la cual en el Libro de Derecho de Obligaciones no
fue regulado el rgimen de los frutos, ya que, como hemos dicho,
no presenta dificultad alguna la aplicacin de estos principios a
las obligaciones de dar; adems de que resultara impropio tratar
sobre este particular en el Libro de Derecho de Obligaciones, por
83
ser un tema propio de los Derechos Reales, en cuyo Libro se insertan los mencionados artculos de frutos y productos.
Antes de concluir nuestros comentarios referentes al artculo
1141 del Cdigo Civil, debemos manifestar que sus conceptos
Si el deudor de la obligacin de dar un bien no es propietario del mismo, y el acreedor de dicha obligacin tampoco tiene tal situacin jurdica, es evidente que el propietario del
bien no tendr que sufragar gasto de conservacin alguno.
Es el caso del contrato de subarrendamiento, en el cual ni el
subarrendador (arrendatario en el contrato principal), ni el
subarrendatario, son propietarios del bien. En este caso, en
la obligacin de entrega del bien a ste ltimo, ser evidente
que el propietario del bien (el mismo que no es parte en el
contrato de subarrendamiento celebrado) no deber sufragar
gasto de conservacin alguno; a pesar de lo que establece
el artculo 1141 del Cdigo Civil.
84
(b)
Si se trata de una obligacin de dar que implique la restitucin del bien al acreedor (el mismo que puede o no ser propietario del bien).
En este caso, en las obligaciones de restituir un bien, los
gastos de conservacin del mismo no debern ser sufragados por el propietario del bien, vale decir, por el acreedor.
Concretamente, para ilustrar el caso, apelamos a un contrato
de arrendamiento celebrado entre el propietario (arrendador)
y el inquilino.
Nos estamos refiriendo a la obligacin del inquilino de restituir el bien al momento de la terminacin del plazo establecido en el contrato. Es evidente que durante toda la vigencia
del plazo en que el arrendatario haga uso del bien, est en
la obligacin de conservarlo y de sufragar los gastos que
conlleven dicha conservacin; y ms evidente es que el propietario no deber asumir los gastos de conservacin del
bien durante todo el tiempo en que est vigente el contrato
de arrendamiento, lapso durante el cual quien debe efectuar
y cargar con el costo de dicha conservacin es, sin lugar a
dudas, el inquilino.
Artculo 1141.- "Los gastos de conservacin en las obligaciones de dar deben ser asumidos por quien corresponda. de
acuerdo con la naturaleza de la prestacin. con lo pactado por las
partes o con lo previsto por la ley.
Si quien incurre en ellos no es la persona a quien le corresponda efectuarlos. el obligado debe reintegrarle lo gastado. ms
sus intereses."
85
Fundamento.
La modificacin planteada se basa en las consideraciones finales aducidas al analizar el artculo 1141 del Cdigo Civil, por
considerar a dicha norma como planteada nicamente para determinados supuestos de la generalidad de obligaciones de dar. Por
lo dems, resulta imposible efectuar, en el texto propuesto, la inclusin de todos los casos que eventualmente pudiesen presentarse como matices de obligaciones de dar, cada uno de los cuales tendr una solucin particular de acuerdo con la naturaleza de
la prestacin, o, en su defecto, a lo pactado por las partes (acreedor y deudor), o a lo establecido por la ley.
- Concordancias nacionales.
86
Artculo 1142.- "Los bienes inciertos deben indicarse, cuando menos, por su especie y cantidad. "
Esta norma no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; en el
Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin PerBoliviana de 1836; ni en el Cdigo Civil de 1852.
La primera referencia nacional es el artculo 1413 del Proyecto de Cdigo Civil de 1890, el mismo que seala lo siguiente:
"La cosa material, objeto de una obligacin, debe ser determinada, cuando menos en especie."
Posteriormente tambin trataron el tema el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto
Olaechea, de 1925, en su artculo 131.- "La cosa incierta debe indicarse, cuando menos por el gnero y cantidad."; el Segundo
Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de
1926, en su artculo 122.- "La cosa incierta debe indicarse, cuando menos, por la especie y cantidad."; el Proyecto de Cdigo Civil
de la Comisin Reformadora, de 1936, con el numeral 1168.- "Las
87
Coinciden con el artculo 1142 del Cdigo Civil Peruano, entre otras, el Cdigo Civil Brasileo (artculo 874), el Proyecto de
Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculo 241), el Cdigo Paraguayo de 1987 (artculo 469, primer prrafo), el Cdigo Civil Argentino (artculo 601: Si la obligacin que se hubiese contrado fuere
de dar una cosa incierta - no fungible, la eleccin de la cosa corresponde al deudor), y el Cdigo Civil Alemn (artculo 243).
- Anlisis.
(1)
88
BECERRA TORO, Rodrigo. Obligaciones Civiles. Fuentes y Formas, Pgina 273. Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1987.
se circunscribe a un gnero determinado; de ah que desde el antiguo Derecho Romano se afirme que el objeto debe estar determinado al menos en cuanto a su gnero. Es sta la menor de las
determinaciones posibles y su falta de precisin conduce a la
inexistencia. Aqu nos vienen a la memoria las expresiones del
profesor Emiliani Romn, cuando escribe que "La indeterminacin,
pues, conduce a la falta de objeto."
Domnico Barbero(2) comienza el tratamiento de las obligaciones genricas, sealando que en la esttica de la relacin real,
objeto de todo derecho singular, no puede haber ms que una
cosa o un conjunto de cosas determinadas e individualizadas: se
puede ser propietario, usufructuario etc., no de una casa,
indeterminadamente, sino de esta casa, no de un saco de trigo,
un barril de vinagre, sin otra determinacin que la de la cantidad y
del gnero, sino de este saco, de este barril, determinados individualmente; tan es as que, en los contratos consensuales (como
la venta), antes de la individualizacin concreta del objeto, mediante peso, numeracin o medida, no se adquiere la propiedad,
sino solamente un crdito; y agrega que es precisamente en el
campo de los crditos y en la dinmica de la relacin obligatoria
donde adquiere el mximo relieve prctico la distincin entre cosas "de gnero" y cosas "de especie", pues segn que el objeto
de la obligacin sea una cosa "de especie" o una cosa "de gnero
no individualizada todava", dicho crdito puede extinguirse o perdurar cuando perezca el objeto: esto, en virtud del conocido principio de que perece la especie, pero no el gnero, cuando -por lo
menos- es ilimitado.
Como ensea Salvat(3), en el Derecho moderno se entiende
por obligaciones de dar bienes inciertos, a aquellas que tienen por
objeto cosas inciertas no fungibles. Recuerda que en el Derecho
Romano estas obligaciones se llamaban obligaciones de gnero
(2)
(3)
BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado, Tomo 111, Obligaciones, Pgina 25. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos
Aires, 1967.
SALVAT, Raymundo M. Op. cit., Tomo 1, Pgina 356.
89
Por su parte, Karl Larenz(4) seala que las obligaciones genricas son muy frecuentes, constituyendo la regla general en el
comercio al por mayor; se encuentran preferentemente en los
contratos de compraventa y en los contratos de arrendamiento de
uso. Cita Larenz el ejemplo del arriendo por horas de una
aspiradora de polvo, o de cualquier aparato de esta clase.
Bien incierto es aquel que, constituyendo el objeto de una
prestacin de dar, no se encuentra totalmente determinado. Como
ensea Antonio de la Vega Vlez(5), en las obligaciones de gnero
el objeto no se encuentra determinado en especie o cuerpo cierto;
slo se determina al momento de cumplirse la obligacin, y esta
determinacin se hace con respecto a diversas cosas que renan
las mismas caractersticas. Es el caso de los bienes determinables, de aquellos que se encuentran especificados al menos en
su especie y cantidad. El tratadista argentino Luis Mara Bofti
Boggero(6) seala que las obligaciones son de dar cosas inciertas,
cuando en el momento que brota la obligacin se tiene incertidumbre sobre la cosa debida; agregando que esta indeterminacin, como es obvio, no puede ir en obligacin alguna ms all
del pago, porque, de subsistir, estaramos ante un caso de obligacin sin objeto vlido.
(4)
(5)
(6)
90
LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones, Tomo 1, Pgina 161. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958.
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del Derecho de Obligaciones,
Pgina 227. Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1978.
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo 11, Pgina 341.
(7)
(8)
(9)
93
En estos casos, el deudor podra cumplir su prestacin entregando "casi nada"; y como en Derecho "casi nada" equivale a
"nada" (Laurent y quienes le siguieron), esta situacin es repudiada por dichos tratadistas.
Por otra parte, debemos recordar lo que deca Pothier(12),
cuando sealaba que no es necesario que la cantidad que constituye el objeto de la obligacin est determinada al momento en
que se contrae la obligacin, pues bastar que pueda serlo en el
futuro; como sera, por ejemplo, si uno estuviese obligado a indemnizarme los daos y perjuicios que he sufrido o pudiera sufrir
en tal ocasin, caso en el cual la obligacin sera vlida, a pesar
de que la suma de dinero a que asciende no est todava deter-
(12)
94
(13)
95
(14)
96
(15) BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo 11, Pgina 342.
(16) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 11- A, Pgina 138.
(17) ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado
de Derecho Civil, Derecho de Obligaciones, Tomo 11, Volumen 1, Pgina 30. Bosch, Barcelona, 1950.
97
98
tarse. Agrega que el "gnero prximo", tambin denominado "especie", consiste en una clase de objetos que ofrece caracteres diferenciales, como un caballo, una mesa, trigo, azcar, etc.; no
siendo vlida, por el contrario, y como lo hemos sealado nosotros anteriormente, una obligacin tan vaga, como la de entregar
muebles, animales, etc., por constituir una de "gnero remoto". De
este modo, la categora que estamos abordando es la del "gnero
prximo".
Para Luis Diez Picazo y Antonio Gulln(20), se denominan
obligaciones genricas aquellas obligaciones de dar, en las cuales
la cosa objeto de la prestacin se encuentra determinada nicamente a travs o mediante su pertenencia a un gnero; entendindose por gnero, en el lenguaje jurdico, a un conjunto ms o
menos amplio de objetos que renen unas determinadas caractersticas o de los que se pueden predicar unas condiciones comunes; agregan que, en cambio, se denominan obligaciones especficas aquellas que recaen sobre cosas concretas y determinadas,
en las que el deudor slo cumple entregando la cosa prefijada.
En cambio, en las obligaciones genricas, el deudor puede cumplir entregando uno cualquiera de los objetos o una determinada
cantidad de ellos, siempre que pertenezcan al gnero estipulado.
Eduardo B. BUSSO(21) plantea la interrogante acerca de si los
inmuebles son susceptibles de constituir el objeto de obligaciones
genricas. El mencionado autor seala que es doctrina corriente
que los inmuebles no pueden ser objeto de tales obligaciones, por
cuanto sus condiciones, su situacin y otros caracteres son esenciales para contratar sobre ellos. Agrega Busso que "la individualidad del inmueble es particularmente indispensable en los cdigos
que adoptan el moderno sistema de transferencia por inscripcin
en el Registro. As, el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil Argentino de 1936 dispona que si la prestacin consiste en la entrega de un inmueble, slo ser vlida cuando l estuviere indivi-
(20)
(21)
99
dualmente determinado. Es nula -dice el Anteproyecto de Bibilonila obligacin de entregar inmuebles genricamente determinados."
As, contina diciendo Busso que, aunque la obligacin de transferir inmuebles no puede constituirse en virtud de simples designaciones de gnero o de cantidad, debe admitirse como vlida
una convencin, aunque deje en alguna medida indeterminado el
objeto inmueble a que se refiere; seala como ejemplos vlidos,
el vender una legua de terreno a tomar en la mayor extensin del
campo talo cual, o bien la donacin de cincuenta hectreas a tomar en cualquiera de mis campos, etc.
Segn Enneccerus, Kipp y Wolff(22), "las partes (o el testador)
pueden determinar el gnero con mayor o menor amplitud, mediante caractersticas discrecionales (vino, vino blanco, vino del
Rhin, vino Josephshfer, Josephshfer-cosecha de 1921), Y especialmente tambin estableciendo que las cosas objeto de la prestacin hayan de extraerse de una determinada gran porcin (la
produccin de una finca o de una fbrica determinadas). En tales
casos -sealan- se habla de obligacin genrica delimitada (limitada). En igual sentido opinan Luis Diez Picazo y Antonio Gulln(23),
cuando expresan que la doctrina suele distinguir una obligacin
genrica normal u ordinaria y una obligacin genrica delimitada o
de gnero limitado, como una variante de aqulla; agrega que la
obligacin de gnero limitado supone que las partes no slo han
designado el gnero a que pertenece la cosa, sino tambin otras
circunstancias externas que sirven para delimitarla, como la procedencia (te compro 1,000 litros de vino de tu cosecha de este
ao), el lugar donde se encuentra (te vendo 1,000 litros de vino
de los que tengo en mi bodega), u otras semejantes (v. gr. X litros
de vino de la cosecha de 1960). Aaden los autores espaoles citados que la delimitacin causa que la prdida fortuita de las cosas incluidas en ella libere al deudor de su obligacin. As -sostienen- restringe el juego de la regla genus nunquam perit, adqui-
(22)
209.
100
(24) Citado por LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo IV, Volumen 1, Pginas
135 y 136.
101
102
determinada. Pero el fallo, ms que el aspecto civil de la cuestin, se refera a un problema paralelo: si el comprador tena derecho a examinar la mercadera y a rechazarla si no le conviniera."
Por nuestra parte creemos -en suma- que el ejemplo del vehculo sera una obligacin de dar bien fungible.
Pero en relacin al tema de los bienes fungibles y los bienes
inciertos se suscita un problema adicional que muchas veces
pasa inadvertido. Debemos precisar que, en relacin a este punto,
el criterio de la antigedad del bien podra llegar a ser de tal importancia que, ante dos bienes fsicamente iguales, debamos concluir en que a pesar de esta situacin, dichos bienes no son
fungibles. Este tema es obviado en los tratados de Derecho(26).
Para ilustrar el caso, presentemos el supuesto de un bien
fungible cualquiera, el mismo que nunca tuvo uso, pero cuya fabricacin data de hace 50 aos. Dicho bien, es, se trate de la especie que se trate, uno original. Si el da de hoy, la misma fbrica que lo produjo hace medio siglo fabrica uno exactamente igual,
este ltimo bien no ser un original, sino ser solamente una rplica. En este caso, a pesar de ser exactamente iguales ambos
bienes (lo que en una consideracin estrictamente simplista los
hara fungibles), podramos estar ante la situacin concreta de
que el original valga varias veces ms que la rplica. Imaginemos
que el bien del que hemos estado hablando, sea una moneda o
medalla de una serie conmemorativa de cualquier acontecimiento
patrio.
Otro elemento que -aunque en menor medida que el anterior- algunas veces pasa desapercibido en lo que respecta a los
bienes fungibles y a los bienes inciertos, es el del uso que se le
da a un bien. Es evidente que si hablamos de dos ejemplares
(26) El tema fue discutido en una de las clases del curso de Derecho de
Obligaciones en la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina
del Sagrado Corazn. La alumna con quien se suscit el planteamiento del tema es la seorita Laura Castro Zapata.
103
completos de todos los tomos de este Tratado de Derecho, apenas editado, ambos ejemplares sern fungibles entre s, por la
sencilla razn de que ambos tendrn las mismas caractersticas.
Est claro tambin que si uno de los ejemplares ya hubiese sido
ledo ntegramente, habr dejado de ser fungible respecto del
otro, pues en esta situacin, uno ser nuevo y el otro ser usado.
Ocurre lo mismo cuando se trata de dinero. En este caso,
es claro que el dinero es un bien fungible -diramos, el bien
fungible por excelencia-. Sin embargo, poca atencin ha merecido
el hecho de que el dinero sea un bien identificable, ya que cada
billete cuenta con un nmero de serie distinto de otro. Si la
determinabilidad de un bien estuviese marcada por la posibilidad
de identificarlo o distinguir a ese bien de otros de su misma especie, en el caso de los billetes estaramos ante uno de bienes
determinables. Sin embargo esto no es as. Estaramos fuera de
toda razn y de todo principio si es que afirmsemos lo contrario.
Debe mencionarse, para finalizar este apartado, que el Cdigo Civil Peruano de 1984 no ha regulado el tema de las obligaciones de dar bienes fungibles, puesto que l se resuelve de manera
muy sencilla y gil, aplicando las normas y principios que inspiran
el Derecho comn. Con la razn y el entendimiento basta para
otorgar solucin a cualquier problema derivado de estas obligaciones.
En este punto, queremos precisar tambin que la obligacin
de dar bien cierto es aquella que conlleva el grado ms preciso
de determinacin respecto del bien que se tiene que entregar. Resulta de enorme inters recordar lo sealado por el tratadista argentino Eduardo B. BUSSO(27), cuando precisa que para tener un
cuadro completo de los diversos grados de indeterminacin por
que puede pasar el objeto de una obligacin, es menester combinar las varias formas de designacin previstas por el Cdigo Civil
de su pas. As, Busso efecta en una determinacin decreciente
el siguiente orden escalonado:
(27)
104
"1.
2.
Obligacin de cosa cierta y determinada, en que la certidumbre del derecho del acreedor se ve limitada por la facultad
de sustitucin en el pago que se reconoce al deudor (obligaciones facultativas).
3.
4.
Obligacin de una cosa a determinar entre un grupo de cosas designado colectivamente en el ttulo (incertum ex
certis; un caballo de mi estancia ... ).
5.
6.
Obligacin de una cosa fungible o de una cantidad, designada solamente por la especie y calidad (obligaciones de cantidad; por ejemplo, cien litros de vino ... )."
ya que el deudor tendr que escoger 100 cajas de una bebida gaseosa de una marca entre todas las existentes. Sin embargo, las
botellas seguirn siendo bienes fungibles. Como vemos, aqu s
se aplicaran las reglas de la eleccin, la que se producira entre
las diferentes marcas de gaseosas. En palabras de Cazeaux y
Trigo Represas(28J, aun tratndose de cosas fungibles, es necesario prevenir que con respecto a ellas puede usarse una manera
de obligarse que sea en realidad una contratacin sobre objetos
ciertos, y por lo tanto no seran aplicables las normas del Cdigo
referentes a las obligaciones de dar cantidades de cosas. Los
mencionados tratadistas citan como ejemplo el contrato sobre cosas fungibles por conjunto, que ocurrira si se prometiera la entrega de toda la cosecha de maz de la chacra tal, del trigo que est
almacenado en el galpn A, etc.
Para Jorge Joaqun Llambas(29) son cosas fungibles aquellas
en que todo individuo de la especie equivale al otro, de modo tal
que es posible ofrecer unas cosas por otras de la misma calidad y
en igual cantidad, siendo intercambiables entre s, por lo que es
indiferente recibir esta cosa aquella otra.
Resulta interesante, al abordar el tema de los bienes inciertos y los bienes fungibles, y a pesar de haberlo sealado anteriormente, determinar a cul de las dos categoras pertenece el dinero. Luis de Gsperi(30) recuerda la opinin de Dalmacio Vlez
Sarsfield, autor del Cdigo Civil Argentino, en el sentido de que
las obligaciones de dar sumas de dinero pertenecen a aquellas de
dar bienes inciertos no fungibles, lo que es reiterado por los artculos 603, 604, 607 Y 609 del mencionado Cdigo Civil. De
Gsperi realiza un estudio muy prolijo acerca de las diferencias
que pueden existir entre las obligaciones de dar sumas de dinero
y las obligaciones de dar bienes inciertos. El seala que histrica-
106
108
109
110
111
"Entre las diferentes clases de obligaciones que tienen alguna afinidad con las alternativas, vienen en segundo lugar las obligaciones de especie (genera). En efecto, la obligacin en especie
puede ser considerada como una obligacin alternativa con facultad de elegir, extendida a todas las cosas comprendidas en el gnero. En ambas, slo una cosa es la debida. En ambas, el deudor
puede elegir entre las comprendidas en la obligacin. La diferencia, pues, parece encontrarse nicamente en el nmero; pero esta
semejanza aparente nos engaara si no fusemos cautos en profundizar la comparacin, porque la eleccin no se ejercita de igual
manera en la obligacin de especie que en la alternativa.
De esta verdad nos ofrece prueba evidente la prdida de
una de las cosas debidas. Mientras en la obligacin alternativa la
prdida fortuita de una de las cosas debidas limita la obligacin a
la otra, esta prdida puede considerarse indiferente en la obligacin de especie, aun cuando la cosa que perezca sea precisamente la que el deudor hubiera prefijado que iba a dar. La especie no se destruye ni disminuye sensiblemente, porque la cantidad
casi siempre innumerable de los individuos comprendidos en la
especie o el gnero que se quiera, y la regla de que la eleccin
debe recaer sobre un individuo de mediana calidad, hacen indiferente la prdida de uno o de dos individuos e impiden que pueda
considerarse empeorada la condicin del deudor.
Qu decir de la prdida de todas las cosas incluidas en la
obligacin? Este fenmeno slo puede concebirse en la obligacin alternativa o en la de especie limitada. En la obligacin de
especie ilimitada, por lo tanto, el deudor no tiene otra manera de
librarse ms que el pago o el ofrecimiento real hecho legalmente."
Hasta aqu las palabras de Giorgi.
Por su parte, el Doctor Jos Len Barandiarn(36) s estableca una distincin entre ambos tipos de obligaciones, cuando sealaba lo siguiente:
(36)
112
113
(38)
114
115
de principios que informan a las obligaciones de dar bienes inciertos; porque las obligaciones de dar bienes fungibles no requieren
-prcticamente- de ninguna regulacin, ya que los problemas que
- Concordancias nacionales.
Legado de bien mueble indeterminado, artculo 758 del Cdigo Civil/Eleccin en obligaciones alternativas, artculo 1162 del
Cdigo Civil/Determinacin deferida a tercero, artculo 1407 del
Cdigo Civil/Determinacin segn mero arbitrio de tercero, artculo 1408 del Cdigo Civil.
118
Artculo 1143.- "En las obligaciones de dar bienes determinados slo por su especie y cantidad, la eleccin corresponde al
deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la
obligacin o de las circunstancias del caso,
Dentro de la legislacin colonial, encontramos en las Partidas, la Ley 23, Ttulo IX, Partida Sexta.
El artculo 1143 del Cdigo Civil vigente ha registrado antecedentes en todos los Cdigos y Proyectos de Cdigo que se han
elaborado en nuestro pas. As, comenzaremos por citar al Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de
1836, en su artculo 23: "Toda obligacin debe ser determinada a
lo menos en cuanto a su especie, aunque quede incierta sobre el
peso, nmero o medida."
119
Luego, el Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin Per-Boliviana de 1836, con el numeral 839: "Si la deuda es de cosa determinada slo en especie, el deudor para librarse no podr ser obligado a darla en la mejor, pero tampoco podr
ofrecer una mala."; y el Cdigo Civil de 1852, con el artculo 2228:
"Si la cosa debida slo est determinada en especie, cumplir el
deudor con entregar una que no sea de calidad nfima."
Merece mencin especial el Proyecto de Cdigo Civil de
1890, el mismo que regulaba el tema en varias normas: los artculos 148: "Cuando la obligacin de dar tiene por objeto una cosa
dar cosas determinadas slo por su especie y cantidad, la eleccin corresponde al deudor, cuando lo contrario no resulte del ttulo de la obligacin.- El deudor no podr escoger cosas de la
peor calidad; ni, a su turno, el acreedor las de mejor calidad,
cuando se hubiese convenido dejarle la eleccin." El Cdigo Civil
de 1936 lo hizo en su numeral 1179, con la siguiente redaccin:
"En las obligaciones de dar cosas determinadas slo por su especie y cantidad, la eleccin corresponde al deudor, cuando lo contrario no resulte del ttulo de la obligacin. El deudor no podr escoger cosas de la peor calidad; ni, a su turno, el acreedor las de
mejor calidad, cuando se hubiese convenido dejarle la eleccin."
Ya dentro del proceso de reforma al Cdigo de 1936, la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca, del ao
1973, abord el tema en su artculo 10.- "En las obligaciones de
dar cosas determinadas slo por su especie y cantidad, la eleccin corresponde al deudor, cuando lo contrario no resulte del ttulo de la obligacin.- La parte a quien corresponda la e1eccin
debe escoger cosas de calidad no inferior a la media."; el
Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe
Osterling Parodi, del ao 1980, lo hizo en su artculo 17.- "En las
obligaciones de dar cosas determinadas slo por su especie y
cantidad, la eleccin corresponde al deudor, salvo que lo contrario
resultase de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso.- Si la eleccin corresponde al deudor, debe esco121
ger cosas de calidad no inferior a la media. Si la eleccin corresponde al acreedor, debe escoger cosas de calidad no superior a
la media. Si la eleccin corresponde a un tercero, debe escoger
cosas de calidad media."; el Proyecto de la Comisin Reformadora, del ao 1981, en el artculo 1159.- "En las obligaciones de
dar cosas determinadas slo por su especie y cantidad, la eleccin corresponde al deudor, salvo que lo contrario resultase de la
ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso.- Si
la eleccin corresponde al deudor, debe escoger cosas de calidad
no inferior a la media. Si la eleccin corresponde al acreedor,
debe escoger cosas de calidad no superior a la media. Si la eleccin corresponde a un tercero, debe escoger cosas de calidad
media."; y, por ltimo, el Proyecto de la Comisin Revisora, del
ao 1984, en el artculo 1111.- "En las obligaciones de dar cosas
determinadas slo por su especie y cantidad, la eleccin corresponde al deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, del ttulo
de la obligacin o de las circunstancias del caso.- Si la eleccin
corresponde al deudor, debe escoger cosas de calidad no inferior
a la media. Si la eleccin corresponde al acreedor, debe escoger
cosas de calidad no superior a la media. Si la eleccin corresponde a un tercero, debe escoger cosas de calidad media."
Coinciden con el artculo 1143 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, el Cdigo Civil Francs (artculo 1246), el Cdigo Civil
Brasileo (artculo 875), el Cdigo Civil Portugus de 1967 (artculo 400), el Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculo
242, primera parte -similar al primer prrafo del artculo 1143 Peruano-), el Proyecto Franco-Italiano de Obligaciones y Contratos
de 1927 (artculo 180, segundo prrafo), el Cdigo Suizo de las
Obligaciones (artculo 71), el Cdigo Civil Holands (Libro 6, artculo 2), el Cdigo Civil Argentino (artculo 602), el Cdigo Civil de
la Repblica Socialista Federativa Sovitica de Rusia de 1922 (artculo 108) Y el Cdigo Civil Cubano de 1988 (artculo 245).
Por su parte, el Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi
(artculos 800 y 944) establece que el acreedor elige tambin bie122
nes de calidad media; el Cdigo Civil Guatemalteco de 1973 (artculo 1321) prescribe que el acreedor elige igualmente bienes de
regular calidad; el Cdigo Civil Etope (artculo 1747) seala que
si la deuda es de una cosa no determinada por su gnero, la
eleccin corresponde al deudor sin estipulacin contraria. El deudor, sin embargo, no puede ofrecer una cosa de calidad inferior a
la calidad media; y el Cdigo Civil de la Repblica de China de
1930 (artculo 200) agrega que si el deudor realiza todos los actos
necesarios para la entrega de un bien o lo designa con el asentimiento del acreedor, dicho bien se tendr como el debido.
De otro lado, el Cdigo Civil de la Provincia de Qubec (artculo 1151) dispone que cuando el objeto de la obligacin es un
bien que no ha sido determinado en su especie, el deudor no est
obligado a entregar el mejor de la especie, pero no podr ofrecer
el peor. El bien debe ser de calidad comercial; en tanto que el
Cdigo Helnico (artculo 289) no trata de la calidad media, sino
que establece que el deudor no est obligado a procurarse los
mejores ni peores bienes de la especie.
Por su parte, el Cdigo Civil Etope (artculo 1748) establece
que en las obligaciones de dar bienes determinados por su gnero, el acreedor no puede rechazar el pago, alegando que la cantidad o calidad ofrecida no es estrictamente la convenida, que tiene
algn inters o que se le haba reservado expresamente ese derecho; y agrega que fuera de esas hiptesis puede solamente reducir proporcionalmente su propia prestacin o, si ya la hubiere
ejecutado, demandar indemnizacin por los daos sufridos.
El propio Cdigo Etope (artculo 1778) prescribe que en el
caso de las obligaciones de dar cosas determinadas por su gnero, los jueces pueden autorizar al acreedor a reemplazar las cosas que el deudor estaba obligado a entregar, siendo los gastos
de cuenta del deudor.
El Cdigo Civil Argentino, en fin, (artculo 608) establece que
si la obligacin tuviere por objeto restituir cantidades de cosas recibidas, el acreedor tiene derecho a exigir del deudor moroso otra
igual cantidad de la misma especie y calidad con los perjuicios e
123
- Anlisis.
El artculo 1143 del Cdigo Civil Peruano de 1984 dispone
en su primer prrafo que en caso de que la obligacin verse sobre bienes determinables de los cuales haya que escoger alguno
de ellos para cumplir con su entrega, la eleccin corresponder al
deudor de dichos bienes. Esta situacin responde a la necesidad
de las cosas, puesto que es el deudor quien precisamente se encuentra en directa relacin con los bienes dentro de los cuales
hay que escoger alguno(s) y es quien de manera ms rpida y
efectiva puede efectuar dicha eleccin, sin incurrir en mayores
gastos. Naturalmente, tal como lo establece la ley, podra ocurrir
que no sea al deudor a quien corresponda efectuar dicha eleccin, si esto se dedujese de la ley, del ttulo de la obligacin o de
las circunstancias del caso. De no corresponder al deudor la eleccin del bien, ella la har el acreedor o un tercero, al cual las partes de comn acuerdo hubiesen encomendado tal misin. Cualquiera de estas dos ltimas situaciones es perfectamente posible,
ya que estaramos dentro del campo de la autonoma de la voluntad, referente a la libertad contractual o de configuracin interna
de las estipulaciones de un contrato(11.
(1)
124
Sobre este particular resulta interesante apreciar la opinin del Doctor Jos Len Barandiarn del artculo 1179 del Cdigo Civil de
1936 (LEON BARANDIARAN, Jos. Op. cit., Tomo 11, Pginas 41 y
42):
"La obligatio generis, que por su naturaleza es indeterminada en
cuanto a la precisin de cul objeto in concreto ha de prestarse,
puede adquirir esa especializacin o concretizacin mediante la
eleccin del deudor o del acreedor o de un tercero, segn lo convenido, pues slo puede ser ejecutado, en ltimo trmino, un nico objeto dentro del gnero (Titze). De ah que toda obligacin genrica
implique un derecho para la eleccin, que permita la indispensable
especializacin.
A falta de declaracin en el ttulo, la eleccin, o ms precisamente la
individualizacin, corresponde al deudor, por presuncin iuris
tantum de la ley, en su propsito de favorecerle.
125
(2)
(3)
126
Para empezar a tratar de resolver el problema, en primer lugar, vamos a recurrir al Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola. Aqu se nos dice(4) que calidad es la "propiedad
o conjunto de propiedades inherentes a una cosa, que permiten
apreciarla como igual, mejor o peor que las restantes de su especie."
De la definicin sealada podemos extraer una primera conclusin en el sentido de que slo podemos hablar de calidad, en
el punto materia de anlisis, cuando estemos ante bienes de la
misma especie, propios de una obligacin con prestacin de dar
bienes indeterminados.
Pero en realidad no hemos an despejado el problema central que nos trae el tema de la calidad, ya que ms all de la definicin de este trmino no hemos precisado cmo podemos apreciar la calidad de un bien.
En tal sentido, consideramos que no existe un criterio nico
destinado a otorgar una categrica respuesta a esta interrogante.
Debemos analizar cada caso en particular para ver qu debe entenderse por calidad de un bien.
Para ello vamos a utilizar varios ejemplos, a nuestro entender suficientemente ilustrativos.
Si la obligacin con prestacin de dar un bien incierto consiste en dar un libro de la biblioteca de Derecho del deudor, si
ste debe realizar la eleccin, tendr que escoger un libro no inferior a la calidad media; si le corresponde al acreedor, uno de calidad no superior a la media; y si le corresponde a un tercero, un libro de calidad media.
En primer lugar, para el caso anotado, consideramos que
debera tenerse presente el elemento del justo precio o valor de
(4)
De modo tal que para pronunciarnos sobre un libro de calidad media de esa biblioteca de Derecho, deberemos efectuar un
anlisis mltiple, considerando los criterios mencionados y algunos otros que resulten complementarios y de utilidad para tales
efectos.
Resulta pertinente, en este punto, citar las palabras de Karl
Larenz(5) "... el deudor ha de entregar una cosa 'de la especie y calidad medias ( ... )', y, en tanto otra cosa no se haya estipulado,
puede elegir el objeto o la cantidad determinada que el acreedor
debe recibir; pero desde luego no podr escoger objetos de peor
calidad o -en caso de que la clase no est determinada- de la cIase ms inferior. Las cosas entregadas han de corresponder al tipo
medio de su gnero. Pero el mismo gnero puede estar ms o
menos delimitado; se pueden vender, por ejemplo, coles de una
cierta clase, o, sencillamente, coles, huevos de cierto peso, o sencillamente huevos. En el primer caso la prestacin ha de corres-
(5)
128
ponder al promedio de esta especie o clase, en el segundo, nicamente a aquel de la totalidad del gnero de la mercanca de
que se trate. Si los objetos entregados no son de especie y calidad media, el acreedor no est obligado a aceptarlos como cumplimiento de la obligacin. Pero si corresponden a clase superior
a la media, por el hecho de haberlos elegido y entregado el deudor, son ya los nicamente debidos (... ); en este ltimo supuesto
no se tendra en cuenta una reclamacin basada en que dichos
objetos no eran los adeudados.
La relacin obligatoria 'se limita' a los objetos concretos elegidos por el deudor (o la cantidad determinada separada) cuando
ste ha hecho por su parte lo necesario para cumplir la prestacin. De esta forma queda definitivamente determinado el objeto
de la prestacin que hasta ahora era relativamente indeterminado:
por consiguiente, la deuda pierde su anterior carcter de obligacin genrica y se transforma en una obligacin de cosa determinada. Este hecho se denomina 'concentracin' o 'concrecin' de la
obligacin genrica (o ms exactamente: del objeto de la prestacin). Y como consecuencia, el perecimiento sin culpa del deudor
que se produzca de ahora en adelante de los objetos elegidos libera a aqul (... ) no es aplicable ya desde este momento."
Hasta aqu las expresiones de Larenz.
De todo lo expresado podemos concluir que no resulta fcil
observar y menos aun definir, qu se entiende por calidad media
de un bien. Para obtener un resultado acorde a la definicin citada de la Real Academia de la Lengua Espaola, deberemos tener
un extremo cuidado para combinar adecuadamente todos los criterios expuestos.
Debe advertirse, contra lo que muchas veces se adopta
como creencia generalizada, que el precio de un bien no siempre
est en directa relacin con sus cualidades, ya que podra ocurrir
que un bien de excelentes cualidades y materiales de construccin o elaboracin revista un precio de mercado (valor) sumamente inferior al que tengan otros bienes de su misma especie.
129
Para ilustrar esos casos vamos a sealar un ejemplo ya clsico en la historia de la aviacin comercial contempornea. Ocurre que durante la dcada de los aos sesenta, en la que se produjo el auge de los aviones comerciales a retropopulsin (jets),
que sustituyeron a los turbohlices, se fabricaron tres aviones
construidos por firmas distintas, en apariencia con similares caractersticas externas, pero que alcanzaron destinos muy diferentes.
En primer lugar, el Boeing 707, fabricado por la Boeing Aircraft
Corporation; en segundo lugar, el Mc Donnell Douglas DC-8, fabricado por la Mc Donnell Douglas Corporation; y por ltimo, el
Convair 990, producido por la empresa General Dynamics, al
igual que las dos anteriores, estadounidense.
Fue muy conocido el hecho de que el avin fabricado por la
tercera empresa revesta mejores materiales y acabados de produccin que los dos primeros. Sin embargo, el xito comercial de
estos dos fue enormemente superior al del tercero. Boeing 707 y
MD/DC-8 se han producido centenares en las ltimas tres dcadas (ya se dejaron de fabricar hace algunos aos). A pesar de ser
un avin de "mayores calidades" no result el Convair 990 uno de
mayor xito comercial y de mayor aceptacin entre las empresas
de aviacin comercial. Esto llev a que los equipos de sus dos
competidores fueran altamente cotizados, mientras que de dicha
aeronave slo se fabricaron algunas decenas de unidades, las
que aos ms tarde terminaron casi en su integridad al servicio
de una compaa de charter espaola, mientras sus dos competidores seguan y siguen surcando los cielos del mundo entero.
Hoy en da, y desde hace ya muchos aos, un avin DC-8 o
un 707 cuesta o vale muchsimo ms que un Convair 990, a pesar de que nadie discute las calidades de este ltimo aparato.
Sencillamente fracas por tener menor capacidad de pasaje (pues
contaba con cinco filas de asientos de ancho, mientras sus competidores tenan seis) y por la calidad de algunos de sus componentes, que originaban mayores costos de mantenimiento.
Ahora bien, si hoy en da se celebrase una compraventa con
la obligacin de dar un bien incierto consistente en un jet
cuatrimotor producido en los aos sesenta, y tuviese que elegir la
130
algunos casos- frente a la imposibilidad prctica de aplicar el criterio de la calidad media, debemos concluir que cuando se trata
de especie muy amplia, es necesario circunscribir nuestras consideraciones respecto de la calidad media, al ambiente geogrfico
donde se ha pactado o donde se cumplir la prestacin, pues de
lo contrario, sera impracticable la aplicacin de la eleccin del
bien que se tuviese que entregar. Pero an as podra resultar imposible la aplicacin del criterio de la calidad media. No obstante
ello, en estos casos el elemento "valor" jugar un papel extremadamente importante.
(a) Arbitro.
En primer lugar analizaremos la posicin que sostiene que
se trata de un rbitro.
Arbitro(6) no tiene en nuestra Lengua Espaola, por s solo,
una connotacin jurdica.
En el vocablo "juez"(7l, encontramos en el trmino "juez
(6)
(7)
132
(8)
133
(b) Perito.
Respecto a la opinin que sostiene que el tercero debe ser
considerado un perito, no podemos ser tan concluyentes
como en la posicin anterior, pues el problema reviste diversos matices.
El tercero podr desempear su funcin dependiendo de algunas consideraciones, como por ejemplo, la misin que le
han encomendado las partes y sus conocimientos respecto
del bien cuyo valor va a determinar; y esta misin podr
consistir en un mero arbitrio o en un arbitrio de equidad.
As, el tercero podr ser designado por las partes exclusivamente en razn de la confianza y credibilidad en su persona,
por ejemplo, que un hermano venda a otro un libro de Derecho -entre varios libros de Derecho Civil-, y, al no ponerse
de acuerdo sobre cul de ellos constituir el objeto de la
venta, pero deseando concluir el contrato, se pongan de
acuerdo para que la madre de ambos escoja el libro. Ser
evidente que los hijos habrn recurrido a la madre a fin de
que a criterio suyo elija dicho libro, pero los hijos no habrn
contratado en el entendido de que la madre har una apreciacin fundamentada en sus conocimientos respecto de los
valores objetivos de textos similares al que es objeto de dicho contrato. Los hijos se habrn remitido a su mero arbitrio.
Distinto sera el supuesto en el cual los hijos remitiesen la
eleccin del libro vendido a una persona que ocupase, en
ese momento, el cargo de Jefe de Compras de la Biblioteca
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, ya que esta
persona tiene la capacidad y conocimientos suficientes para
determinar el libro con carcter equitativo, debido a que,
dada su versacin en la materia, podr calcular, de manera
bastante aproximada, cul de ellos es de la calidad promedio. Ser evidente que los hermanos habrn querido remitirse a su arbitrio de equidad o arbitrio boni viri.
Retomando la posicin que sostiene que la funcin del terce134
(e) Arbitrador.
(d) Mandatario.
- Primera posibilidad:
Mandatario-Arbitrador-No perito>Mero arbitrio.
>Arbitrio de equidad.
-Segunda posibilidad:
Mandatario-Arbitrador-Perito>Arbitrio de equidad.
Debe subrayarse, sin embargo, que en cualquiera de las posibilidades anotadas, ese arbitrador deber escoger bienes de calidad media.
Concordancias nacionales.
139
'~
Si el deudor omite efectuar la eleccin dentro del plazo establecido o el fijado por el juez, ella corresponde al acreedor. Igual
regla se aplica cuando la eleccin debe practicarla el acreedor.
Si la eleccin se confa a un tercero y ste no la efecta, la
har el juez, sin perjuicio del derecho de las partes de exigir a
aqul el pago de la indemnizacin que corresponda por su incumplimiento. "
Este artculo no registra antecedentes en los siguientes cuerpos normativos: Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano
de la Confederacin Per-Boliviana de 1836; Cdigo Civil de
1852; Proyecto de Cdigo Civil de 1890; y Primer Anteproyecto
de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto
Olaechea, de 1925.
El primero en tratar el tema fue el Segundo Anteproyecto de
141
Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926, en sus artculos 146 y 223, con el texto siguiente: artculo 146.- "Si el deudor
es omiso en hacer la eleccin, el juez le sealar un plazo para
que cumpla con hacerla, y si vencido este plazo el deudor se
mantuviera en la omisin, la eleccin corresponder al acreedor."
(Esta norma pertenece a las obligaciones alternativas y facultativas); artculo 223.- "Si la cosa debida fuere indeterminada y la
eleccin compitiera al acreedor, el deudor debe hacer la
intimacin judicial para que verifique la eleccin. Si rehusare hacerla, el deudor podr verificarla procediendo en lo dems como
en el caso del artculo anterior."
El Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de
1936, hizo lo propio en sus numerales 1190 y 1254: artculo
1190.- "Si el deudor es omiso en hacer la eleccin, el juez le sealar un plazo para que cumpla con hacerla, y si vencido este
plazo el deudor se mantuviera en la omisin, la eleccin corresponder al acreedor."; artculo 1254.- "Si la cosa debida fuese indeterminada y la eleccin correspondiera al acreedor, debe el
deudor hacerle intimacin judicial para que verifique la eleccin.
Si rehsa hacerla, el deudor podr verificarla, procediendo en lo
dems como queda establecido."
Posteriormente, el Cdigo Civil de 1936 tambin trat sobre
el particular en sus artculos 1200: "Si el deudor es omiso en hacer la eleccin, el juez le sealar un plazo para que cumpla con
hacerla, y si vencido este plazo el deudor se mantuviera en la
omisin, la eleccin corresponder al acreedor." (Debe sealarse
que esta norma corresponda a las obligaciones alternativas, y
que se aplicaba por analoga a las obligaciones de dar bienes inciertos -determinables-, y 1263: "Si la cosa debida fuese indeterminada y la eleccin correspondiera al acreedor, debe el deudor
hacerle intimacin judicial para que verifique la eleccin. Si rehsa
hacerla, el deudor podr verificarla, procediendo en lo dems
como queda establecido."
La Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca,
del ao 1973, no trat sobre el particular.
142
Anlisis.
El artculo 1144 del Cdigo Civil Peruano de 1984 est destinado a regular lo relativo al plazo para la eleccin del bien.
Resulta supuesto fundamental el que las partes designen de
comn acuerdo el plazo en que deba realizarse la eleccin del
bien; pero a falta de dicho pacto, el Cdigo establece que, en primer trmino, corresponder al juez fijarlo.
Se seala adicionalmente que, si la eleccin correspondiese
al deudor y ste no la efectuase dentro del plazo establecido (por
pacto o por mandato judicial), dicha eleccin corresponder
efectuarla a su contraparte, vale decir, al acreedor. Regla inversa
se aplica para el caso en que sea el acreedor quien deba efectuar originalmente la eleccin y omitiese realizarla.
La norma descrita en el prrafo precedente nos parece sumamente justa, pues al no utilizar la oportunidad el contratante a
quien corresponda efectuar la eleccin del bien, resultar justo
que la misma pase al otro contratante. Adems, esta situacin no
implicar una desventaja para la parte que pierde tal derecho de
eleccin, ya que su contraparte deber efectuarla en estricto cumplimiento a lo previsto por el artculo 1143 antes comentado.
144
145
Artculo 1144.- "A falta de plazo para la eleccin, corresponde al juez fijarlo.
Si el deudor omite efectuar la eleccin dentro del plazo establecido o el fijado por el juez, ella corresponde al acreedor. Igual
regla se aplica cuando la eleccin debe practicarla el acreedor.
Si la eleccin se confa a un tercero. ste no la efecta y las
partes no se ponen de acuerdo para sustituirlo. la obligacin queda sin efecto, sin perjuicio del derecho de las partes de exigir a
aqul el pago de la indemnizacin que corresponda por su incumplimiento.
En caso de pluralidad de terceros, la decisin deber ser
adoptada de acuerdo con el contenido del mandato. De no haberse establecido reglas al respecto. la decisin se adoptar por mayora absoluta de los terceros. De no haber tal mayora y no ponerse de acuerdo las partes para sustituir a los terceros o nombrar otro dirimente. la obligacin quedar sin efecto."
- Fundamento.
ma se presentara en el supuesto en el cual las partes no hubiesen previsto el mecanismo antes mencionado, o, de haberlo previsto, dicho mecanismo resulte terica o prcticamente incompleto, de tal manera que nos encontremos frente a un conflicto insoluble.
Para tal efecto, proponemos establecer como principio
supletorio el que la decisin de los terceros sea adoptada por el
criterio de mayora absoluta.
Ahora bien, de no haber mayora absoluta (vale decir, en
caso de empate de opiniones o criterios o de mayora relativa) y
de no ponerse de acuerdo las partes (acreedor y deudor) para
sustituir a los terceros por otro u otros, o para nombrar a un tercero dirimente, el bien resultar indeterminable, razn por la cual somos de opinin que la obligacin debe quedar sin efecto.
- Concordancias nacionales.
Fijacin de la duracin del plazo, artculo 182 del Cdigo Civil/Eleccin en obligaciones alternativas, artculo 1162 del Cdigo Civil/Determinacin deferida a tercero, artculo 1407 del Cdigo Civil / Determinacin segn mero arbitrio de tercero, artculo
1408 del Cdigo Civil/Obligacin de indemnizar, artculo 1321
del Cdigo Civil.
147
- IRREVOCABILIDAD DE LA ELECCION.
Artculo 1145.- "La eleccin es irrevocable luego de ejecutada la prestacin. La eleccin, comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez, surte iguales efectos."
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; en el
Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin PerBoliviana de 1836; en el Cdigo Civil de 1852; en el Proyecto de
Cdigo Civil de 1890; en el Primer Anteproyecto de Libro Quinto,
elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925; en el
Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin
Reformadora, de 1926; en el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de 1936; en el Cdigo Civil de 1936; ni en la
Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca, del ao
1973.
El tema fue planteado por primera vez en nuestro pas en el
Anteproyecto de /a Comisin Reformadora, elaborado por Felipe
Osterling Parodi, del ao 1980, artculo 19: "La eleccin es irrevocable luego de ejecutada la prestacin. La declaracin de la eleccin, comunicada a la otra parte, o a ambas si la eleccin la prac149
tica un tercero, surtir iguales efectos." Fue seguida por el Proyecto de la Comisin Reformadora, del ao 1981, artculo 1161:
"La eleccin es irrevocable luego de ejecutada la prestacin. La
declaracin de la eleccin, comunicada a la otra parte, o a ambas
si la eleccin la practica un tercero, surtir iguales efectos."; y el
Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, artculo 1113:
"La eleccin es irrevocable luego de ejecutada la prestacin. La
eleccin, comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un
tercero o el juez, surtir iguales efectos."
Coinciden con el artculo 1145 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, el Cdigo Civil Portugus de 1967 (artculo 542) y el Cdigo Civil de la Repblica de China de 1930 (artculo 209).
Por su parte, el Cdigo Civil Mexicano (artculo 1964) establece que: "La eleccin no producir efecto sino desde que fuere
notificada."
- Anlisis.
Teora de la separacin.
Para los sostenedores de esta teora, la eleccin queda perfeccionada con la separacin de la cosa de las dems que
integran el gnero, efectuada por quien -segn Derecho- co-
(1)
150
(b)
Teora de la tradicin.
Para esta teora, la eleccin se perfecciona con la entrega
de la cosa al acreedor.
(e)
(d)
Por nuestra parte, sobre la base del artculo 1145 del Cdigo
Civil Peruano, podemos afirmar que la eleccin efectuada por el
acreedor o el deudor tiene carcter de irrevocable luego de ejecutada la prestacin (teora de la tradicin). Dicha irrevocabilidad
tambin se produce una vez que la eleccin es comunicada por la
parte que debe efectuarla a su contraparte (teora de la declaracin recepticia). Cuando la practica un tercero o el juez, tendr
carcter de irrevocable una vez comunicada a ambas partes (teora de la declaracin recepticia).
Debemos sealar, sin embargo, que dicha irrevocabilidad no
es sinnimo de inmutabilidad o inimpugnabilidad, tal como analizamos a continuacin.
En principio, estamos en desacuerdo con aquella posicin
legislativa y doctrinaria que propicia que la decisin adoptada por
el tercero sea inimpugnable o inconmovible, ya que si bien las
\5\
partes se han remitido a la decisin del tercero para que ste realice la eleccin, dicha decisin no necesariamente estar ajustada
a Derecho. Por tal razn, de no revestir tal caracterstica, podr
ser impugnada por las partes contratantes o alguna de ellas.
Resulta evidente que la primera opcin, sin ser la nica
(como lo establece el Cdigo Civil Mexicano de 1927 -artculo
2106-), es que ambas partes impugnen la decisin del tercero.
Sin embargo, ste no ser el supuesto ms frecuente, ya
que si la decisin del tercero resulta desproporcionada, ser evidente que favorecer a uno de los contratantes y perjudicar al
otro. Por tal razn, ser el perjudicado quien normalmente impugne tal decisin.
Para analizar el tratamiento que otorga el Cdigo Civil Peruano al respecto, debemos precisar si nos encontramos ante un
supuesto de arbitrium boni viri o de arbitrium merum.
(a)
52
En el orden de vicios o defectos de la voluntad, yaunndonos al criterio establecido por el Doctor Manuel de la Puen-
(3)
(b)
(2)
Al igual que para el arbitrium boni viri, en este caso la decisin del tercero ser impugnable si excediese las facultades conferidas por los mandantes en el poder.
(3)
En lo que respecta a la calidad del bien escogido por el tercero, la decisin de ste slo podr ser impugnada si el bien
no fuese de la calidad media.
(2)
DE LA PUENTE Y LAVALLE. El Contrato en General, Primera Parte, Tomo 111, Pginas 388 y 389. Coleccin "Para leer el Cdigo Civil". Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Volumen XI. Lima, 1991.
153
Artculo "1145.- "La eleccin es irrevocable luego de ejecutada la prestacin. La eleccin, comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero, surte iguales efectos."
- Fundamento.
Concordancias nacionales.
Forma de la eleccin, artculo 1163 del Cdigo Civil / Entrega de bien incierto, artculo 1553 del Cdigo Civil.
154
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; en el
Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin PerBoliviana de 1836; ni en el Cdigo Civil de 1852.
Por primera vez apareci en el Proyecto de Cdigo Civil de
1890, artculo 1487: "Cuando la obligacin de dar tiene por objeto
una cosa incierta o indeterminada, no consumible, corresponde la
eleccin al deudor; pero ste no puede escoger una cosa de la
peor calidad en la especie; y si se ha reservado la eleccin al
acreedor, ste no puede escoger una cosa de la mejor calidad.Determinada o individualizada la cosa por la eleccin del deudor,
155
das ellas se perdieran sin culpa del deudor."; y, por ltimo, el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, en su artculo 1114:
"Antes de la individualizacin de la cosa, no puede el deudor eximirse de la entrega invocando la prdida sin su culpa.- Esta regla
no se aplica cuando la eleccin debe efectuarse entre determinadas cosas de la misma especie y todas ellas se pierden sin culpa
del deudor."
Coinciden con el artculo 1146 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, el Cdigo Civil Chileno (artculo 1510), el Ecuatoriano
(artculo 1553), el Paraguayo de 1987 (artculo 470 -similar al primer prrafo del artculo 1146 Peruano-), el Guatemalteco de 1973
(artculo 1322 en su primer prrafo -similar al primer prrafo del
artculo 1146 Peruano-), el Anteproyecto Paraguayo de Luis de
Gsperi (artculo 945 -similar al primer prrafo del artculo 1146
Peruano-), el Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculo
244) y el Argentino (Artculo 604: "Antes de la individualizacin
de la cosa no podr el deudor eximirse de cumplimiento de la
obligacin por prdida o deterioro de la cosa, por fuerza mayor o
caso fortuito.").
El Cdigo Civil Argentino (artculo 605) establece tambin
que la obligacin de dar cosas inciertas no fungibles, determinadas slo por su especie o cantidad, da derecho al acreedor para
exigir el cumplimiento de la obligacin con los perjuicios e intereses de la mora del deudor, si hubiese incurrido en ella, o para disolver la obligacin con indemnizacin de perjuicios e intereses; y
agrega (artculo 606) que la obligacin de dar cantidades de cosas es la obligacin de dar cosas que consten de nmero, peso o
medida.
A pesar de estar ubicado dentro del tema relativo a la
inejecucin de obligaciones, resulta pertinente la mencin del artculo 279 del Cdigo Civil Alemn, el mismo que establece que si
el objeto debido est determinado slo segn el gnero, el deudor, en tanto la prestacin del gnero sea posible, ha de respon157
- Anlisis.
Ha sido analizado por nosotros, en su oportunidad, el contenido del artculo 1138 del Cdigo Civil Peruano, que trata de los
diversos casos susceptibles de presentarse respecto de la prdida
del bien con culpa del deudor, con culpa del acreedor o sin culpa
de las partes, y todo lo referente a la teora del riesgo que sustenta el precepto.
Vimos en estas reglas que si el bien se perdiera por culpa
del deudor (artculo 1138, inciso 1) su obligacin se resuelve y
ste perdera el derecho a la contraprestacin, si la hubiese.
y esta regla resulta natural, debido a que el bien es uno
cierto o determinado, de modo tal que, al perderse, no resulta posible sustituirlo por ningn otro (argumento del artculo 1132).
Distinto es el caso de las obligaciones de dar bienes inciertos o determinables, en los que se deber sealar, cuando menos, la especie y cantidad de los mismos (artculo 1142). En estos
casos, si se pierde un individuo de la especie, este hecho no tendr ninguna significacin, ya que quedar intacto el resto de dicha
especie, dentro de la cual deber efectuarse la eleccin del bien a
entregar al acreedor. Si se produce la prdida de uno de los bienes que constituyen la especie, ello no habr agotado a esta ltima, razn por la cual, simplemente el deudor asume la prdida de
dicho ejemplar y contina obligado a escoger uno dentro de los
restantes (si la eleccin le corresponde a este ltimo).
Como ensea Larenz(1): "Cuando es debida una prestacin
que tenga por objeto una cosa, sta puede estar individualmente
determinada -por ejemplo, esta butaca, este vestido, este
(1)
15R
(2)
160
de trigo. Tendra que agotarse una especie entera para que llegase el caso de alegar imposibilidad por parte del deudor.
Sin embargo, cuando se trata de cosas que suelen venderse
a peso, cuenta o medida -que son la materia ordinaria de las obligaciones de gnero- pero sealadas de modo que no puedan
confundirse con otras porciones de la misma cosa, como todo el
trigo contenido en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora
pertenece al comprador -o sea, la prdida liberta al vendedor, que
es el deudor- aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni
medido; con tal que se haya ajustado el precio."
Expresa Hctor Lafaille(3) que este precepto se basa en la
regla segn la cual el gnero no perece nunca; de suerte que el
deudor no puede invocar la imposibilidad, ya que siempre se podrn conseguir objetos que satisfagan la prestacin. O como dice
Luis de Gsperi(4): "No recayendo la deuda de dar cosas inciertas
no fungibles sobre ninguna cosa considerada en particular, y pudiendo el deudor entregar un objeto cualquiera de la clase media
perteneciente al gnero, obvio es que, pereciendo sta por caso
fortuito o fuerza mayor antes de la individualizacin de la cosa, no
podr el deudor eximirse del cumplimiento de la obligacin por
prdida o deterioro de la cosa, por fuerza mayor o caso fortuito."
No obstante lo sealado, Luis de Gsperi(5) nos recuerda
que Von Thur admite, y slo por excepcin, que un gnero pueda
desaparecer en toda su integridad, como por ejemplo, cuando
deja de fabricarse una determinada mercadera. "En casos como
stos, agrega, el deudor genrico puede eximirse por imposibilidad de la prestacin". De Gsperi aade que lo mismo acontecera si una cosa genrica fuese puesta fuera del comercio, caso en
el cual el acto sera nulo por tener por objeto una prestacin legalmente imposible; mas, la inexistencia de la obligacin supone
la imposibilidad legal, y si el vendedor se hubiese obligado a la
(3)
(4)
(5)
161
entrega de las cosas genricas puestas fuera del comercio, deber indemnizar el dao que causare a la otra parte.
Distinto es el caso contemplado por el segundo prrafo del
artculo bajo comentario, segn el cual dicha regla no resulta de
aplicacin cuando la eleccin deba efectuarse entre determinados
bienes de la misma especie y todos ellos se pierden sin culpa del
deudor. La norma que comentamos trata sobre las denominadas
obligaciones "unum de certis" o "incertum ex certis". Este es el
caso en el cual lo que se pierde no es uno o algunos de los elementos constitutivos de la especie, sino la especie en general,
vale decir, toda la especie. Ser evidente que si se agota toda la
especie, no quedar mbito dentro del cual efectuar eleccin alguna. No queda ningn bien y, por lo tanto, no habr bien que escoger y mucho menos bien que entregar. En palabras de Hctor
Lafaille(6) en este caso "Ya no se trata en efecto, de elegir entre
todas las que ofrecen ciertos caracteres, y s de hacerlo entre un
grupo de objetos perfectamente especificados. El legado en que
se deja como recuerdo un cuadro de la galera o un libro de la biblioteca, etc.; la venta de cualquier caballo de un 'haras'; de cien
novillos existentes en la estancia X, etc., pertenecen a esta categora, de continua aplicacin." Es la "obligatio unum de certis".
En relacin a esta clase de obligaciones de gnero limitado, Luis
de GsperW) recuerda un ejemplo asumido por Enneccerus del
pandectista Kisch, que plantea que "El que me debe una botella
de vino de esta cuba -dice este pandectista-, no me debe algo
concreto (qu botella sera sta?), sino una cantidad de lquido
an por determinar, que ha de tomarse de esa cuba. El vino que
se encuentra en la cuba constituye el gnero determinado por las
partes y del cual se ha de extraer el vino que debe entregarse".
As, contina De Gsperi, "si por caso fortuito se destruye la
cuba, el deudor quedar liberado de su obligacin, porque se ha
extinguido la cantidad limitada de la cual haba de salir la prestacin." Para BUSSO(8) la obligacin de gnero no debe confundirse
con la llamada incertum ex certis, ya que en la primera, la cosa
(6)
(7)
(8)
162
163
(9)
164
sibilidad de perecimiento del gnero o de las prestaciones alternativas. Lo importante ser el modo o manera en que se ha contrado la obligacin. Las restantes consideraciones sobran. Podemos,
pues, estar frente a obligaciones de diferente naturaleza, pero semejantes en sus efectos; pero esta situacin no nos sita frente a
obligaciones del mismo carcter. La distincin puede ser sutil en
algunos casos, pero no olvidemos que estamos ante las obligaciones, sin lugar a dudas el rea ms sutil e intrincada del Derecho.
Respecto del gnero limitado encontramos tambin la opinin del tratadista argentino Alfredo Colmo(10), quien seala la posibilidad de una limitacin tcita sobre el gnero, en cuya virtud el
total perecimiento del mismo puede implicar la disolucin de la
obligacin; precisando qu pasara si, por ejemplo, se perdiera
todo el azcar de mi ingenio o todo el vino de mi bodega, cuando
pruebo que no he entendido prometer otro azcar o vino; y, en
campo ms extenso, si el gobierno requisara todo el azcar o el
vino del pas, para desobligarme con relacin a un comprador extranjero, si demuestro que mi obligacin slo poda referirse a
vino o azcar nacionales.
Es del mismo parecer Luis Mara Boffi Boggero(11), quien seala que dentro del concepto de obligaciones de gnero hay una
especie que establece la generalidad dentro de un lmite; no es lo
mismo decir que vamos a vender un vacuno, que indicar la venta
sobre un vacuno de vuestra estancia; ya que en el primer caso es
prcticamente imposible que puedan perecer todos los vacunos,
mientras que en el segundo es perfectamente posible que se pierdan todos los ejemplares indicados, como sera el caso de una
peste, por citar un ejemplo.
Debemos precisar que podra presentarse el problema de
saber si estamos frente a una obligacin de gnero o especie ilimitada -aquella regulada por el primer prrafo del artculo 1146
del Cdigo Civil Peruano, bajo comentario- o si estamos frente a
165
una de gnero o especie limitada -aquella regulada por el segundo prrafo del numeral 1146-. En tal sentido, resulta valiosa la
opinin de Jorge Joaqun Llambas(12) cuando seala que la cuestin de saber si una obligacin es de gnero o de gnero limitado,
depende de la apreciacin de las circunstancias de hecho de
cada caso, las cuales caen bajo la prudente discrecin judicial.
As las cosas, segn Llambas, cuando desde la constitucin de la
obligacin aparezcan individualizados los objetos entre los cuales
deba hacerse la eleccin, ella ser de gnero limitado. En cambio, si en el origen de la obligacin no media esa individualizacin, la obligacin ser de gnero.
Agrega Llambas que podra darse el caso que, aun tratndose de obligaciones aparentemente de gnero, sin embargo, pudiese demostrar el deudor que de hecho no ha habido objetos individuales para solventar la deuda, por perecimiento de todos
ellos despus de la constitucin de la obligacin; recuerda el
ejemplo ofrecido por Colmo, referente al compromiso de un deudor argentino de enviar 5,000 caballos a un acreedor francs o japons, que quedara disuelto si el Gobierno Argentino, en atencin a un estado de guerra, requisase todos los caballos del pas,
ponindolos as fuera del comercio, "pues era tcita la estipulacin de que los caballos prometidos deban proceder del pas."
y concluye Llambas sealando que, en suma, si se logra
demostrar en los hechos la imposibilidad de pago, esto no destruye el principio para este tipo de obligaciones, sino revela que la
considerada obligacin de gnero era, en verdad, de gnero limitado, pues de otro modo no habran podido agotarse los individuos del gnero respectivo, "porque en el sentido filosfico-jurdico de la expresin gnero, ella supone un ilimitado nmero de posibilidades entre las cuales el deudor deber actuar"; agrega
Llambas que, naturalmente, tal obligacin, producida esa demostracin, debe ser tratada de acuerdo con su efectiva naturaleza,
esto es, como obligacin de gnero limitado.
(12)
166
(13) BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo 11, Pginas 347 a 349.
167
168
- Concordancias nacionales.
169
Coinciden con el artculo 1147 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, los Cdigos Civiles Paraguayo de 1987 (artculo 472),
Guatemalteco de 1973 (artculo 1322, en su segundo prrafo), el
Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi (artculo 947, en su
primer prrafo) y el Cdigo Civil Argentino (artculo 603: "Despus
de individualizada la cosa por la eleccin del deudor o del acreedor se observar lo dispuesto respecto a las obligaciones de dar
cosas ciertas".).
El Cdigo Argentino (artculo 609) establece adems que las
cantidades quedarn individualizadas como cosas ciertas, despus que fuesen contadas, pesadas o medidas por el acreedor;
agrega (artculo 610) que si la obligacin tuviere por fin constituir
172
o transferir derechos reales, y la cosa ya individualizada se perdiese o deteriorase en su totalidad por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho para exigir igual cantidad de la misma especie
y calidad, o para disolver la obligacin con indemnizacin de perjuicios e intereses. Si se perdiese o se deteriorase slo en parte
(artculo 611), sin culpa del deudor, el acreedor tendr derecho
para exigir la entrega de la cantidad restante y no deteriorada,
con disminucin proporcional del precio si estuviese fijado, o para
disolver la obligacin. Este Cdigo agrega (artculo 612) que si se
perdiese o deteriorase slo en parte por culpa del deudor, el
acreedor tendr derecho para exigir la entrega de la cantidad restante y no deteriorada, y de la correspondiente a la que faltare o
estuviere deteriorada con los perjuicios e intereses, o para disolver la obligacin con indemnizacin de perjuicios e intereses.
Si la obligacin (artculo 613) tuviese por fin restituir cantidades recibidas, y la cantidad estuviese ya individualizada, y se perdiese o deteriorase en el todo por culpa del deudor, el acreedor
tendr derecho para exigir otra igual cantidad de la misma especie y calidad con los perjuicios e intereses, o su valor con los perjuicios e intereses.
Por otra parte, este mismo Cdigo Civil (artculo 614) dispone que si se perdiese slo en parte sin culpa del deudor, el acreedor slo podr exigir la entrega de la cantidad restante. Si se deteriorase slo en parte sin culpa del deudor, el acreedor recibir la
parte no deteriorada con la deteriorada en el estado en que se
hallaren; sealando adems (artculo 615) que si se perdiese o se
deteriorase slo en parte por culpa del deudor, el acreedor tendr
derecho para exigir la entrega de la cantidad restante no deteriorada, y de la correspondiente a la que faltare o estuviere deteriorada, con los perjuicios e intereses, o para exigir la entrega de la
cantidad restante, no deteriorada, y el valor de la que faltare o
estuviere deteriorada con los perjuicios e intereses, o para disolver la obligacin con indemnizacin de perjuicios e intereses.
Por ltimo, este Cdigo (artculo 616) aade que es aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero, lo que se ha dispuesto sobre las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles,
173
- Anlisis.
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Op. cit., Volumen 11, Pgina
208.
174
(2)
LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., Tomo 11- A, Pginas 149 y 150.
175
(3)
(4)
176
- Concordancias nacionales.
177
TITULO 11
Obligaciones de hacer
- OBLIGACIONES
CUMPLIMIENTO.
DE
HACER.
PLAZO
MODO
DE
Coinciden con el artculo 1148 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, los Cdigos Civiles Venezolano de 1942 (artculo 1264)
y Venezolano de 1880 (artculo 1163), Paraguayo de 1987 (artculo 476 en su primer prrafo), y el Anteproyecto Paraguayo de Luis
de Gsperi (artculos 956, primera parte, y 802).
De otro lado, debemos mencionar que el Cdigo Civil Argentino (artculo 625) establece que el obligado a hacer o prestar algn servicio debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del
modo en que fue la intencin de las partes que el hecho se ejecutara. Si de otra manera lo hiciere se tendr por no hecho, o podr
destruirse lo que fuese mal hecho. Este Cdigo agrega (artculo
741) que si la obligacin fuere de hacer, el acreedor tampoco podr ser obligado a recibir en pago la ejecucin de otro hecho que
no sea el de la obligacin.
- Anlisis.
(1)
181
(1)
(2)
(3)
y traza
(1)
Hacer implica producir una cosa (o mejor dicho un bien, dentro de la terminologa utilizada por nuestro Cdigo Civil y el
Derecho moderno). Ese bien podr ser tanto material como
inmaterial.
(2)
(2)
(3)
182
(4)
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Op. cit., Volumen 11, Pgina
(5)
195.
183
(6)
184
(b)
(7)
185
(c)
(2)
(8)
(9)
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. eit., Tomo 11, Pginas 421 y 422.
MESSINEO, Franeeseo. Op. eit., Tomo IV, Pgina 40.
(10)
(11)
(12)
(13)
188
miento si el resultado se obtiene (por ejemplo, construir el edificio). Por nuestra parte, no vamos a entrar en detalles respecto a
este tema, pues sobre el mismo hemos tratado en la seccin relativa a la Teora General del Derecho de Obligaciones.
Las reglas de las obligaciones de hacer comienzan en el Cdigo Civil Peruano con el artculo 1148, el mismo que establece
que el deudor deber ejecutarla en el plazo y modo pactados
(omite decir "o en los establecidos por la ley") o, en su defecto, en
los exigidos por la naturaleza de la obligacin o las circunstancias
del caso.
El tema del plazo y del modo merece ciertas precisiones.
El plazo es una de las modalidades del acto jurdico y debe
establecerse de manera expresa o tcita en el mismo. De lo contrario (de no haberse establecido expresa o tcitamente plazo alguno), la ejecucin de una obligacin se deber realizar de manera inmediata. De ello nos ocuparemos con mayor detenimiento en
nuestro el anlisis del artculo 1240 del Cdigo Civil, referido al
pago, razn por la cual remitimos al lector a este punto. Sin embargo, resulta conveniente anotar que, si no hay plazo, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente despus de contrada la
obligacin (artculo 1240), salvo que de la naturaleza y circunstancias de la obligacin se dedujere que ha querido concederse al
deudor (artculo 182). Y el problema con el artculo 182 es que,
aun cuando en l se estableca (antes de la reforma introducida
por el nuevo Cdigo Procesal Civil) que el procedimiento para fijar
el plazo era de menor cuanta, ste poda ser muy dilatado.
Hace algunos aos, en el expediente presentado por un
alumno para optar el ttulo de Abogado en la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, comprobamos que
las partes, de acuerdo con el Cdigo Civil de 1936, tuvieron que
discutir la fijacin del plazo en un juicio ordinario durante cuatro
aos -porque no haba ningn procedimiento consignado en el
Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912-. Y dicha obligacin, a
nuestro entender, deba cumplirse en un plazo no mayor de tres
meses despus de contrada.
IR9
Creemos que inclusive el Cdigo Civil de 1984 mereca algunas observaciones cuando se refera -antes de la reforma procesal de 1993- al procedimiento de menor cuanta, que poda dilatarse. Tal vez con el nuevo Cdigo Procesal Civil, que recientemente ha entrado en vigencia, podra utilizarse un procedimiento
ms abreviado para la fijacin del plazo, ya que el mencionado
artculo 182 ha sido modificado por dicho Cdigo Procesal, y ahora el proceso es sumarsimo.
El espritu del Cdigo de 1984 sugiere que para estos casos
se dicten normas procesales de gran celeridad, lo cual, si bien no
se cumpla con el antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles de
1912, esperamos tenga lugar con el nuevo Cdigo Procesal Civil
que ha entrado en vigencia el 28 de julio de 1993.
Este mismo problema se presenta con otras normas del Derecho de Obligaciones, como por ejemplo en la fijacin del plazo
por el juez, previsto por el artculo 1144 antes analizado.
Definitivamente, de no existir plazo, la obligacin deber ejecutarse inmediatamente; y, de existir plazo, deber ejecutarse
dentro del mismo. Si el plazo fuese suspensivo, a partir del mismo, y si fuese resolutorio, hasta el advenimiento del mismo. Si la
obligacin se ejecuta dentro del plazo, se considerar que ha habido un cumplimiento oportuno de la misma (pago).
La ejecucin debe cumplirse rigurosamente dentro del plazo,
no debiendo efectuar el deudor ni un cumplimiento anticipado ni
un cumplimiento tardo.
Existirn obligaciones en las cuales el cumplimiento por parte del deudor dentro del plazo establecido ser de mayor importancia que en otras. Por ejemplo, si la obligacin consistiese en
dar una suma dineraria el da 27 de mayo a las 5 de la tarde y el
deudor efectuase dicho pago a las 6:15, lo ms probable es que
dicha demora no cause mayores inconvenientes al acreedor (aunque podra ocurrir lo contrario). De otro lado, podramos tener una
obligacin de hacer por la cual un determinado cantante se comprometa a dar un concierto el da 29 de mayo a las 7:00 de la no190
che. En este caso, resulta evidente que si el cantante no se aparece a esa hora sino a las 11 :30 de la noche, habr causado muchos inconvenientes y de seguro daos y perjuicios a su acreedor.
De ah la importancia del plazo y el respeto del mismo.
En lo que se refiere al modo pactado para el cumplimiento
de la obligacin de hacer, consideramos que resulta obvio que el
artculo 1148 no est aludiendo al modo -sinnimo de cargocomo una de las modalidades del acto jurdico, sino que est empleando este trmino en sentido lato, vulgar, debindose entender
por modo a la forma o manera en que deber ejecutarse dicha
obligacin.
Para el tratadista argentino Hctor Lafaille(16), modo significa
la manera de realizar el hecho con sus diferentes detalles y peculiaridades, que escapan a las clusulas contractuales, por minuciosas que ellas sean; de ah que deban resolver los jueces cuando no existe manifestacin expresa o tcita de voluntad. En tal
sentido, el mencionado autor seala que a este respecto revisten
gran valor la prueba pericial y las que l denomina como "reglas
del arte". Agrega Lafaille que, cuando hablamos del modo y del
cumplimiento idneo de la prestacin de hacer, no deben entenderse como alejadas del cumplimiento adecuado de la prestacin
pequeas imperfecciones, subsanables a veces con simples retoques, o que podran ser indemnizadas adecuadamente con una
rebaja en el precio; pues si se considerase el ms mnimo alejamiento, en la ejecucin de la prestacin de hacer, de los trminos
pactados, podran ocasionarse numerosos abusos, ms aun cuando estuviesen en juego consideraciones estticas y de gusto individual; razn por la cual, en criterio que compartimos, el alejamiento del modo pactado debe tener trascendencia en cuanto a la
inejecucin de obligaciones, nicamente para los casos en los
que revista tal trascendencia.
(16) LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo VI, Volumen 1, Pgina 84.
191
(17)
192
193
(b)
1.-
11.-
"Probada la autenticidad de una minuta por medio del reconocimiento de ella, procede exigir el otorgamiento de la escritura pLlblica correspondiente como obligacin de hacer."
Revista de los Tribunales, 1931, Pgina 246; 1942, Pgina
27. Anales Judiciales, 1923, Pgina 44. Revista de Jurisprudencia Peruana, 1971, Pgina 258. (Artculo 1182 del Cdigo Civil de 1936).
tituye una obligacin de hacer para el demandado. La rendicin de cuentas tiene procedimiento especial sealado por la
ley." Revista de los Tribunales, 1932, Pgina 427. (Artculo
1182 del Cdigo Civil de 1936).
IV.- "El otorgamiento de una escritura pblica no corresponde a
lo que sustancialmente debe constituir el contenido de una
obligacin de hacer, que consiste en la prestacin de un servicio o en la ejecucin de una obra." Anales Judiciales,
1952, Pginas 40 y 57. Revista de Jurisprudencia Peruana,
1952, Pgina 2383. "El Peruano", 15 de enero de 1953. (Artculo 1182 del Cdigo Civil de 1936).
V.
VI.- "Las minutas judicialmente reconocidas, no aparejan ejecucin para exigir el cumplimiento de una obligacin de hacer."
Ejecutoria del 27 de junio de 1952. "El Peruano", NQ 3576,
Primer Trimestre de 1953. (Artculo 1182 del Cdigo Civil de
1936).
VII.- "No constituye obligacin de hacer la entrega de un
inmueble que ha sido objeto de un contrato de arrendamiento." "El Peruano", 20 de septiembre de 1952. (Artculo 1182
del Cdigo Civil de 1936).
VIII.- "La minuta de un contrato no presta mrito ejecutivo para
demandar el otorgamiento de la escritura pblica como obligacin de hacer." Revista de Jurisprudencia Peruana, 1954,
Pgina 588. (Artculo 1182 del Cdigo Civil de 1936).
IX.- "Es nulo todo lo actuado en un procedimiento ejecutivo para
el cumplimiento de una obligacin de hacer, tramitado como
una accin para el pago de deudas de dinero." Ejecutoria del
27 de abril de 1961. Revista de Jurisprudencia Peruana, NQ
196
Concordancias nacionales.
199
Artculo 1149.- "La prestacin puede ser ejecutada por persona distinta al deudor, a no ser que del pacto o de las circunstancias resultara que ste fue elegido por sus cualidades personales."
Dentro de la legislacin colonial, en lo referente a la ejecucin de la prestacin por tercera persona y por arbitrio judicial, tenemos a la Ley de las Siete Partidas, Ley Tercera, Ttulo XIV,
Partida Quinta. En lo referente al obligado, tenemos a la Ley 12,
in fine, Ttulo XI, Partida Quinta.
El artculo 1149 del Cdigo Civil vigente no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo
de Vidaurre, de 1836.
En cambio, s los tuvo en los dems Cdigos y Proyectos de
Cdigo que se elaboraron en nuestro pas.
As, el tema fue regulado por el artculo 831 del Cdigo Civil
del Estado Nor-Peruano de la Confederacin Per-Boliviana de
201
1836: "La obligacin de hacer no puede desempearse por un tercero contra la voluntad del acreedor, cuando ste tiene un inters
en que la cumpla el deudor."; y por el Cdigo Civil de 1852, con
su artculo 2217: "La obligacin de hacer pago, no puede cumplirse por un tercero si el acreedor no lo consiente; excepto si fuere
indiferente la calidad del ejecutor."
El Proyecto de Cdigo Civil de 1890 trataba sobre el particular en tres preceptos: los artculos 1501: "El que tiene obligacin
de hacer, puede bajo su responsabilidad cumplirla por medio de
otra persona; a no ser que la obligacin haya sido contrada en
atencin a la ciencia, arte, industria, o cualidades personales del
deudor."; 2899: "El acreedor tiene obligacin de aceptar el pago
de un tercero, ya pague en nombre propio, ya en nombre del deudor; pero no est obligado a poner en su lugar al tercero que
paga."; y 2900: "No se extingue sino que se traslada la obligacin,
si un tercero paga, sustituyndose al acreedor o sea tomando los
derechos de ste.- La sustitucin se verifica ordinariamente por
convenio; pero tambin hay lugar a ella por mera disposicin de
la ley, siempre que el tercero est legalmente interesado en extinguir el derecho del acreedor primitivo.- Si la obligacin es de hacer, y ha sido contrada en los trminos designados en la segunda parte del artculo 1501, la obra no puede ser ejecutada por
otra persona contra la voluntad del acreedor."
Posteriormente el tema fue abordado por el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto
Olaechea, de 1925, a travs de sus artculos 137: "El hecho podr ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la persona del deudor hubiese sido elegido para hacerlo por su industria,
arte o cualidades personales."; y 199: "La obligacin de hacer no
puede cumplirse por un tercero, s el acreedor no lo consiente; excepto si fuere indiferente la calidad del ejecutor."
El Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin
Reformadora, de 1926, trat sobre el particular en su artculo 128:
"El hecho podr ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser
que de las circunstancias resultare que la persona del deudor fue
elegida por su industria, arte o cualidades personales."; mientras
202
tre otros, los Cdigos Civiles Italiano de 1942 (artculo 1180), Panameo (artculo 1048), Francs (artculo 1237), Proyecto de Cdigo Civil Colombiano (artculo 558, segundo prrafo), Mexicano
(artculo 2064), Chileno (artculo 1572), Guatemalteco de 1973
(artculo 1381), Paraguayo de 1987 (artculo 476, segundo prrafo), Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi (artculo 956 en
su segunda parte), el Cdigo Civil Argentino (artculo 626),
Helnico (artculo 317), Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones y Contratos de 1927 (artculo 172), el Cdigo de la Provincia
de Qubec (artculo 1142), el Cdigo Civil Holands (Libro 6, Seccin 6, artculo 4), el Cdigo Civil Suizo (artculo 68), y el Cdigo
Civil Cubano de 1988 (artculo 235).
Por su parte, el Cdigo Civil Costarricense de 1888 (artculo
695) establece que "cuando la obligacin de hacer no exige para
su cumplimiento la accin personal del deudor, si ste se negara
a realizarla, podr el acreedor ser autorizado para hacerla ejecutar por cuenta del deudor, o ejecutar la autoridad"; en tanto que el
Cdigo Etope (artculo 1740) seala que la obligacin debe ser
ejecutada personalmente por el deudor cuando, por su naturaleza,
el acreedor tenga inters en que sea el mismo deudor quien satisfaga la obligacin o cuando expresamente as se hubiese convenido. En los otros casos, la obligacin puede ser ejecutada por
un tercero que haya recibido poder del deudor, autorizacin de la
justicia o de la ley para extinguir la obligacin por el deudor.
Anlisis.
El principio general, respecto de quin debe ejecutar la prestacin objeto de la obligacin de hacer, es que sta puede ser
cumplida o por el deudor, o por persona distinta al deudor; pero
debemos precisar que esta regla no slo es de aplicacin a las
obligaciones de hacer, sino a todas las obligaciones, a menos que
su naturaleza, el pacto o una disposicin legal lo impidan, como
es el caso de las obligaciones de no hacer, a las mismas que, por
su naturaleza, no les es de aplicacin el principio contenido en el
artculo 1149 (de ah que en el Ttulo del Cdigo Civil Peruano correspondiente a dichas obligaciones no se consigna una norma si-
204
(1)
(2)
205
(3)
(4)
206
(5)
207
(6)
208
209
Concordancias nacionales.
210
1.
2.
3.
El nico cuerpo normativo nacional que no regul el tema legislado por el artculo 1150 del Cdigo Civil Peruano de 1984 fue
el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de
Vidaurre, de 1836.
211
ejecutarlo por cuenta del deudor, por s o por un tercero, o solicitar los daos y perjuicios por inejecucin de la obligacin." El Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora,
de 1926, segua igual metodologa que su predecesor, al regular
el tema en sus artculos 131: "Si el deudor no quisiese ejecutar el
hecho, el acreedor puede exigirle la ejecucin forzada, a no ser
que fuese necesario emplear violencia contra la persona del deudor. En este ltimo caso el acreedor podr reclamar daos y perjuicios."; y 132: "Si el hecho pudiere ser ejecutado por el acreedor
podr ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por s o
por un tercero, o solicitar los daos y perjuicios por la inejecucin
de la obligacin."
Por otra parte, el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin
Reformadora, de 1936, trataba sobre el particular en sus artculos
1176 y 1177, de modo muy similar que sus predecesores inmediatos. As, el artculo 1176 sealaba que "Si el deudor rehusare
ejecutar el hecho prometido, el acreedor puede exigirle la ejecucin forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor. En este caso el acreedor podr reclamar daos y perjuicios."; mientras que el artculo 1177
prescriba lo siguiente: "Si el hecho pudiese ser ejecutado por
otro, el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del
deudor; y, en su defecto, solicitar daos y perjuicios." El Cdigo
Civil de 1936 reiteraba estos principios en sus numerales 1186:
"Si el deudor rehusare ejecutar el hecho prometido, el acreedor
puede exigirle la ejecucin forzada, a no ser que fuese necesario
para ello emplear violencia contra la persona del deudor. En este
caso, el acreedor podr reclamar daos y perjuicios."; y 1187: "Si
el hecho pudiese ser ejecutado por otro, el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor; y, en su defecto, solicitar daos y perjuicios."
.
La Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca,
del ao 1973, legislaba la materia en dos normas; los artculos
23: "Si el deudor rehusare ejecutar el hecho prometido, el acreedor puede exigirle la ejecucin forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor. En
este caso, el acreedor podr reclamar daos y perjuicios."; y 24:
213
"Si el hecho pudiese ser ejecutado por otro, el acreedor podr ser
autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor y, en su defecto,
solicitar daos y perjuicios."
El Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por
Felipe Osterling Paradi, del ao 1980, en su artculo 24, ya vislumbraba la redaccin que habra de tener en el Cdigo este precepto: "El incumplimiento de la obligacin de hacer por culpa del
deudor, autoriza al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas: 1. Exigir el cumplimiento forzado, a no ser que fuese
necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor.- 2. Exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta
al deudor y por cuenta de ste.- 3. Dejar sin efecto la obligacin."
El Proyecto de la Comisin Reformadora, del ao 1981,
tom como referencia a su inmediato predecesor y prescribi (artculo 1166) que "El incumplimiento de la obligacin de hacer por
culpa del deudor, autoriza al acreedor a optar por cualquiera de
las siguientes medidas: 1. Exigir el cumplimiento forzado, a no ser
que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona
del deudor; 2. Exigir que la prestacin sea ejecutada por persona
distinta al deudor y por cuenta de ste; 3. Dejar sin efecto la obligacin."; mientras que el Proyecto de la Comisin Revisora, del
ao 1984, (artculo 1118) prescriba que: "El incumplimiento de la
obligacin de hacer por culpa del deudor, faculta al acreedor a
optar por cualquiera de las siguientes medidas: 1. Exigir la ejecucin forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario
para ello emplear violencia contra la persona del deudor.- 2. Exigir
que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor y
por cuenta de ste. 3. Dejar sin efecto la obligacin."
Coinciden con el artculo 1150 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, el Cdigo Civil Chileno (artculo 1553), el Cdigo Civil
Boliviano de 1831 (artculo 737), el Cdigo Civil Uruguayo (artculo 1339, segundo prrafo), el Cdigo Civil Ecuatoriano (artculo
1596), el Cdigo Civil Venezolano de 1942 (artculo 1266), el Pro214
- Anlisis.
El artculo 1150 del Cdigo Civil Peruano est referido al supuesto en el cual el deudor hubiese incumplido con ejecutar la totalidad de la obligacin (no al supuesto de que la haya ejecutado
slo parcialmente).
En esta norma se establece una serie de medidas por las
cuales podr optar el acreedor ante dicho incumplimiento.
Vamos a proceder al anlisis de cada una de ellas.
Se podr exigir la ejecucin forzada del hecho prometido, a
menos que sea necesario emplear violencia contra la persona del
deudor. Esto quiere decir, que en todos aquellos casos en que el
deudor se niegue a hacer algo, el a.creedor no podr exigir a dicho deudor el cumplimiento de la prestacin si para lograrlo requiere ejercitar violencia contra su persona.
215
(1)
(2)
(3)
216
Seala Busso que, desde luego, la prestacin en cuanto importa una determinada conducta del deudor, es siempre un acto
voluntario y, por tanto, incoercible; sin impedir ello que la ley trate
de procurar por todos los medios a su alcance el cumplimiento
efectivo de la obligacin; ya que no podra depender de la buena
o mala voluntad del deudor, el cambiar el objeto de la deuda,
pues la fuerza obligatoria de las convenciones sera ilusoria. Aade Busso que si bien la prestacin es en s misma incoercible, su
objeto generalmente no lo es. As, recuerda el citado autor, como
en algunas oportunidades se acude al auxilio de la fuerza pblica,
por ejemplo, con la restitucin del nio al hogar; rememora tambin una aplicacin extrema de este criterio, abandonada hace
muchsimos aos por la jurisprudencia argentina, segn la cual
poda usarse de la fuerza pblica para compeler a la mujer a reintegrarse al hogar.
Salvat(4) escribe en el mismo sentido, cuando establece que
en cuanto a las obligaciones de hacer, el principio es de una aplicacin menos extensa: ya que, fundamentalmente, el acreedor
(4)
217
puede exigir la ejecucin forzada del hecho prometido; por excepcin, el acreedor no tiene este derecho en los casos en que para
obtenerla sea necesario emplear violencia personal contra la persona del deudor. Salvat agrega que en las obligaciones de hacer,
el deudor es un elemento esencial para el cumplimiento; habindose visto que en las de dar resultaba indiferente, en tanto exista
la cosa que debe entregarse y que su oposicin era tan slo un
obstculo para el cumplimiento; en cambio, en las de hacer, es la
actividad del deudor la que constituye ejecucin. De acuerdo con
Salvat, existe un mnimo de respeto de la personalidad humana
que no puede excederse; cabe, sin embargo, toda forma de coercin que no suponga utilizacin de la fuerza contra la persona del
deudor.
Para Domnico Barbero(S) la hiptesis menos reductible a
una ejecucin forzada en forma especfica es la de las obligaciones de hacer, y ms an la de las de no hacer, cuando no son
cumplidas; agrega Barbero que en cuanto a las obligaciones de
hacer, todo lo que se puede obtener es hacer que se haga por un
tercero, a expensas del obligado, lo que ste deba hacer y no ha
hecho ni quiere prestarse a hacer. Pero como nosotros sealaremos en su oportunidad, ello no resulta siempre posible, sino slo
en el caso en que estemos en presencia de obligaciones no contradas intuitu personae.
No obstante lo expresado, debemos precisar que sern muy
escasos los supuestos en los que se pueda ejecutar una obligacin de hacer forzadamente. Como seala el Doctor Len
Barandiarn(6l: "Tal posibilidad es poco comn, pero puede presentarse. Rousset consigna este ejemplo: 'Si un individuo se compromete a abandonar en determinado tiempo una casa que ocupa
y luego se niega a hacerlo, es evidente que la obligacin obtendra pleno cumplimiento desalojando al obligado y conducindolo
fuera de la casa por medio de la fuerza pblica; el cumplimiento
(5)
(6)
21R
(8)
219
Por su parte, Larombire(9) dedujo que los tribunales no pueden condenar principal y directamente al deudor a hacer, cuando
slo tienen el derecho de condenarlo con el abono de daos y
perjuicios derivados de su falta de cumplimiento. Sin embargo, en
parecer de Demolombe, stas conclusiones son demasiado absolutas, precisando que los tribunales pueden condenar con certeza
al deudor a ejecutar la obligacin que acord y a procurar al
acreedor del objeto mismo de la obligacin; agrega adems, que,
como el deudor convino una obligacin de hacer, el objeto principal, o mejor dicho el nico objeto de su obligacin es el cumplimiento de este hecho, de donde los tribunales pueden condenarlo, principalmente, pronunciando una condena exclusivamente
subsidiaria de abono de daos y perjuicios, en los que se deber
resolver la obligacin en caso de incumplimiento; todo esto, a pesar de que en su tiempo no exista unanimidad en la jurisprudencia francesa a este respecto.
En palabras de Marcad(lOl, los efectos de la obligacin de
hacer, es decir, sus resultados legales, son autorizar al acreedor
a demandar a su deudor para obtener de ste el cumplimiento de
la obligacin, y en caso de negativa constante, a procurarse esta
ejecucin por el poder pblico, si las consecuencias lo permitiesen, o en el caso contrario, a obtener el abono de daos y perjuicios.
Agrega Marcad que el cumplimiento forzado tendr lugar,
todas las veces que se pueda realizar sin violencia practicada
contra la persona del deudor, es decir, todas las veces que este
cumplimiento no sea de naturaleza tal que slo pueda cumplir el
deudor en persona.
Resulta interesante recordar que HUc'11), al exponer el principio de que las obligaciones de hacer son susceptibles de cumpli-
(9)
Citado por DEMOLOMBE, C. Op. cit., Tomo XXIV, Pgina 490.
(10) MARCADE, V. Explication Thorique et Pratique du Code Napolon,
Tomo IV, Pginas 437 y 438. Librairie de Jurisprudence de Cotillon,
Pars, 1852.
(11) HUC, Thophile. Op. cit., Tomo VII, Pgina 195.
220
(12) LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo VI, Volumen 1, Pgina 150.
221
(13)
222
Si el acreedor hubiese encargado a un escultor la elaboracin de una obra de arte, ser evidente que si dicho escultor rehusase esculpir no se le podra forzar a ello, pues para estos
efectos sera necesario emplear violencia contra su persona; pero
distinto sera el caso en el cual dicho escultor ya hubiese terminado la escultura encargada, pero, como le agrad su resultado, ya
no deseara entregarla al acreedor. En este caso s se podra emplear medios violentos para que se concluyera con la ejecucin
de dicha prestacin, ya que solamente sera necesario extraer dicha obra del taller del deudor para llevarla al domicilio del acreedor; y dicha accin no estara dirigida contra la persona del deudor, sino simplemente contra bienes materiales.
De no poderse optar por la medida a que se refiere el inciso
primero del artculo 1150 del Cdigo Civil Peruano, bajo comentario, por las razones sealadas, el acreedor tendra que ejercitar
cualquiera de las otras dos alternativas previstas por esa norma.
La segunda alternativa es exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de ste.
La ejecucin de esta opcin, tambin deber hacerse por la
va judicial, y para poder encargar la ejecucin de la prestacin a
persona distinta del deudor, ser necesaria la existencia de una
resolucin judicial en tal sentido. De existir esta resolucin, se podr encomendar la ejecucin de la prestacin a una tercera persona, ajena a la relacin obligacional.
Resulta obvio que el tercero no ejecutar la prestacin gratUllCllllente, sino que cobrar por dicho concepto. Pues bien, aquel
monto que cobre dicho tercero y que deber ser asumido en primera instancia por la persona del acreedor, podr ser posteriormente cobrado por este ltimo al deudor incumpliente. Justamente por ello se exige autorizacin judicial.
Es evidente que esta segunda opcin podr ser a00Aada
por el acreedor de una prestacin no contrada intuitu personae,
o Por el acreedor de prestacin intuitu personae que encuentre
223
(14)
224
des de los jueces para fijar el monto de lo que l debe pagar, son
ms amplias en el segundo caso que en el primero; en el segundo caso, en efecto, se tratara de una cuestin de indemnizacin,
cuyo monto, como sabemos, queda librado a las dificultades de la
prueba y a la apreciacin de los jueces."
En palabras de HUC(15), la facultad de que goza el acreedor
para ser autorizado judicialmente, en caso de incumplimiento,
para cumplir l mismo la obligacin a expensas del deudor, podr
ser ejercida siempre que el cumplimiento sea posible; agrega el
mencionado autor francs que el juez tiene la obligacin de concederlo cuando el acreedor haya concluido formalmente en esto;
no est autorizado ningn juez a conceder o rechazar a su agrado la autorizacin demandada. Aade Huc que se debe considerar que este caso trata de una obligacin de hacer antes de que
se cumpla en el propio terreno del deudor; de modo tal, que el vecino comprometido a derribar un rbol que se elevaba en su propiedad y que tapaba la vista del acreedor, podr verse, ante su
propia negativa, a que el acreedor pida se le autorice por medio
de la justicia para cortar este rbol a expensas del deudor, si ste
ltimo se negara a cumplir con su obligacin.
En opinin de Marcad(16), cuando uno se compremete a dejar libre su calle, para que otro pueda pasar por ah, si es que se
incumple la obligacin poniendo una zanja, una barrera, o algo similar, el perjudicado puede hacer que se le autorice a levantar por
la fuerza y a expensas del deudor, el cercado levantado indebidamente; aade que no se aplicaran las mismas consecuencias, si
es que uno pudiese ser autorizado judicialmente para procurarse
el cumplimiento directo y efectivo de la obligacin, cuando el deudor se rehsa a cumplirla, caso en el cual se tratara de un hecho
que slo el deudor podra cumplir, y que por lo tanto sera susceptible de cumplirse, a costa suya, por medio de violencia dirigida contra su persona.
225
226
El segundo requisito previsto por Busso para que rija el supuesto de exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de ste, es el de la autorizacin judicial previa. Segn el mencionado autor, esta formalidad se explica, por una parte, porque en general la posibilidad para el acreedor de actuar sin el control de la autoridad judicial implicara una
violacin de la mxima, segn la cual, nadie puede hacerse justicia por s mismo; agrega que parece necesario, para autorizar la
medida coercitiva aqu sealada, que se halle previamente comprobado el incumplimiento culpable de la obligacin, por parte del
deudor, incumplimiento del que la ejecucin forzosa no es ms
que una consecuencia; la comprobacin de este hecho slo puede ser de carcter judicial.
No obstante lo sealado, Busso agrega que la doctrina reconoce en forma unnime que la autorizacin judicial no es indispensable en los casos de urgencia. Sin embargo -agrega- no bastar la razn de urgencia para prescindir de la autorizacin judicial
si fuera necesario para su ejecucin llevar un ataque directo al
patrimonio del deudor; como sera el caso en que fuese necesario
penetrar en el inmueble del deudor, situacin en la que el acreedor incurrira en una va de hecho, que le podra llevar a asumir
responsabilidades civiles y hasta penales.
En relacin al carcter obligatorio o facultativo de la autorizacin judicial, segn un primer sistema, consagrado por la jurisprudencia francesa, los tribunales gozan en esta materia de un poder
discrecional de apreciacin. Segn Busso, en un segundo sistema
se distingue segn se trate de una infraccin a la obligacin de
hacer o a la obligacin de no hacer. As, en el primer caso, se admite que el juez goza de un poder discrecional, mientras que en
el segundo caso se hallara obligado a ordenar la destruccin de
las obras indebidamente construidas, cuando esto fuera requerido. Agrega el citado autor que en un tercer sistema, que prevalece en la doctrina moderna, los jueces tendran, no la facultad sino
el deber de ordenar la ejecucin en especie, toda vez que ello
fuera posible; no pudindose negar a ello, so pretexto de que esta
ejecucin o destruccin debiera importar gastos considerables.
As -dice Busso- la doctrina francesa admite, sin embargo, una
227
excepcin al principio consagrado por este tercer sistema y reconoce al juez un poder discrecional para regular el modo de indemnizacin ms conveniente, cuando la ejecucin en especie afecte
otros intereses que los del acreedor y deudor. Al referirse a la
doctrina argentina, Busso seala que los autores de esa nacionalidad consideran que el tema es facultad del acreedor y no del
juez, derivando tal conclusin de la interpretacin del artculo 630
del Cdigo de Vlez Sarsfield( 19l.
Por nuestra parte, debemos agregar que naturalmente esta
segunda opcin podr ser adoptada por el acreedor de una prestacin no contrada intuitu personae, o por el acreedor de prestacin intuitu personae que encuentre un tercero en quien confe
(19)
228
Busso (BUSSO, Eduardo B. Op. cit., Tomo IV, Pginas 371 y 372.)
hace una interesante relacin de supuestos en que sera de aplicacin la ejecucin de la prestacin de hacer por parte de un tercero,
recabando el acreedor previamente la respectiva autorizacin judicial. En tal sentido, transcribimos sus palabras:
"22. Vamos ahora a sealar algunas posibles aplicaciones, entre las
ms interesantes, relativas a la especie de ejecucin en examen, tal
como se halla regulada en nuestra ley.
23. Obras de carcter material.- Tal ocurre, en el caso de que una
obligacin tuviere como objeto la construccin o reparacin de una
casa en el terreno del acreedor, cuando el deudor se negare a cumplirla.
24. Tambin sera procedente la ejecucin por el mismo acreedor o
por un tercero en la hiptesis de haberse el deudor comprometido a
plantar o bien a desarraigar uno o ms rboles en su propia finca.
25. En este caso, ms propiamente se verifica el cumplimiento efectivo de la obligacin, puesto que hay una coercin ejercida, si no sobre la persona, por lo menos con relacin al derecho de propiedad
del deudor.
26. Trabajos pblicos.- El mismo criterio debe aceptarse como valedero con respecto a la violacin de las obligaciones que incumben a
los concesionarios de trabajos pblicos.
27. Otorgamiento de actos jurdicos.- En Francia se entiende que
cuando el vendedor de un inmueble se ha obligado mediante documento privado a otorgar escritura pblica de transferencia de dominio en favor del comprador, puede aqul ser condenado a reconocer
como regularmente efectuado el acto pblico de venta, en virtud del
fallo a emitirse por el juez."
229
Por su parte, Marcad(20) entiende que el acreedor perjudicado por el incumplimiento de la obligacin slo podra optar por el
supuesto contemplado en el inciso tercero del artculo 1150 del
Cdigo Civil Peruano, cuando el cumplimiento forzoso resulte slo
de violencia dirigida contra la persona del deudor, o cuando el
acreedor, aunque capaz de obtener el cumplimiento directo por la
fuerza, consienta en satisfacerse con dejar sin efecto la obligacin
y con una eventual indemnizacin de daos y perjuicios.
En lo que respecta al inciso primero del artculo 1150, hemos hallado una Ejecutoria Suprema que establece lo siguiente:
"La obligacin del vendedor, de salir a la defensa, en caso
de juicio promovido al comprador, no importa necesariamente la
de comparecer en el juicio, porque siendo sta una obligacin de
hacer no puede ser forzado el vendedor a ejecutarla por la violencia". Revista de los Tribunales, 1936, Pgina 175. (Artculo 1186
del Cdigo Civil de 1936).
En relacin al inciso 2 de este numeral, hallamos las Ejecutorias que se consignan a continuacin:
1.-
11.-
230
- Concordancias nacionales.
231
1.
2.
3.
4.
Este artculo no tiene antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; en el
Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin PerBoliviana de 1836; en el Cdigo Civil de 1852; en el Proyecto de
Cdigo Civil de 1890; en el Primer Anteproyecto de Libro Quinto,
233
1973.
Su primer antecedente se registra en el proceso de reforma
al Cdigo Civil de 1936. Es as que en el artculo 25 del Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling
Parodi, del ao 1980, se establece que "El cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso de la obligacin de hacer por culpa del deudor, permite al acreedor adoptar las siguientes medidas: 1. Las
previstas por los incisos 1) 2) del artculo anterior.- 2. Considerar no ejecutada la prestacin, si le fuese intil.- 3. Exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por cuenta de l, si le
fuese perjudicial.- 4. Aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo
que se reduzca la contraprestacin, si la hubiere."
Posteriormente, el Proyecto de la Comisin Reformadora,
del ao 1981, recoge una norma similar, en el artculo 1167,
cuando dispone que "El cumplimiento parcial, tardo o defectuoso
de la obligacin de hacer por culpa del deudor, permite al acreedor adoptar las siguientes medidas: 1. Las previstas por los
incisos 1) 2) del artculo anterior; 2. Considerar no ejecutada la
prestacin, si le fuese intil; 3. Exigir al deudor la destruccin de
lo hecho o destruirlo por cuenta de l, si le fuese perjudicial; 4.
Aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que se reduzca la
contraprestacin, si la hubiere."
Por ltimo, el artculo 1119 del Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, prescribe lo siguiente: "El cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin de hacer por culpa del
deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera de las siguientes
medidas: 1. Las previstas en el artculo 1118, incisos 1 2.- 2.
Considerar no ejecutada la prestacin, si resultase sin utilidad
para l.- 3. Exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo
por cuenta de l, si le fuese perjudicial.- 4. Aceptar la prestacin
234
Coinciden con el artculo 1151 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, los Cdigos Civiles Costarricense de 1888 (artculo 696
primera parte -similar al inciso 3 del artculo 1151 Peruano-),
Francs (artculo 1143 -similar al inciso 3 del artculo 1151 Peruano-), Venezolano de 1942 (artculo 1268), Portugus de 1967 (artculo 802), Espaol (artculo 1098, tercer prrafo -similar al inciso
3 del artculo 1151 Peruano-), Etope (artculo 1777), Egipcio (artculo 174), Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones y Contratos de 1927 (artculo 93, inciso 3), y el Cdigo de la Provincia de
Qubec (artculo 1066 -similar a los incisos 1 y 2 del artculo 1151
Peruano-).
Asimismo, el Cdigo Civil Italiano de 1942 (artculo 1181)
establece que el acreedor puede rechazar un cumplimiento parcial
aun cuando la prestacin sea divisible, salvo que la ley o los usos
dispongan otra cosa.
Por su parte, el Cdigo Helnico prescribe en su artculo 337
que el acreedor, en un plazo razonable a partir de la oferta del
deudor, puede rechazar completamente la prestacin ejecutada
parcialmente y considerarla como de ejecucin totalmente imposible.
- Anlisis.
Mientras el artculo 1150 del Cdigo Civil Peruano est referido a las opciones que la ley otorga al acreedor frente al incumplimiento total de la prestacin por parte del deudor, el artculo
1151, bajo comentario, est referido a los recursos que la ley concede al acreedor cuando el cumplimiento hubiese sido parcial, tardo o defectuoso, lo que equivale a decir que ha habido un incumplimiento de la obligacin de distinto carcter al contemplado por
el artculo 1150.
23)
236
Respecto del momento en el que se debe ejecutar la obligacin, esta ser de cumplimiento oportuno en la medida en
que tal ejecucin se efecte estrictamente a partir del plazo
establecido.
Por ejemplo, si el cantante de nuestro ejemplo anterior se
hubiese obligado a actuar a partir de las 8:00 de la noche y
realmente empezase a partir de esa hora, el cumplimiento
de su obligacin sera oportuno.
Resulta obvio que un cumplimiento tardo podra ocasionar
daos y perjuicios para el acreedor.
Pero tambin podramos encontrarnos ante la posibilidad de
que el cumplimiento de la prestacin no sea tardo, sino anticipado, vale decir, que se comience a efectuar antes del plazo sealado para su ejecucin, y ello podra originar daos y
perjuicios respecto al acreedor de la prestacin; como si el
cantante aludido empezase a actuar a las 6.00 p.m., cuando
no est presente en el coliseo sino una concurrencia insignificante.
(3)
238
Por su
Integridad
Por su
oportunidad
Por la
forma
como se
ejecuta
Cumplimiento no
ptimo susceptible de generar
daos y perjuicios
Cumplimiento no
ptimo susceptible de generar
daos y perjuicios
Parcial
Integro
Excesivo
Anticipado
Oportuno
Tardo
Adecuado
Defectuoso
239
(2)
240
fierro). En este ejemplo, dicha construccin no ser de utilidad para el acreedor, de acuerdo con sus necesidades.
(3)
(1)
- Concordancias nacionales.
Ejecucin forzada y ejecucin por tercero en obligaciones de
hacer, artculo 1150, incisos 1 y 2 del Cdigo Civil/Ejecucin forzada por un tercero, artculo 1219, incisos 1 y 2 del Cdigo Civil /
Obligacin de indemnizar, artculo 1321 del Cdigo Civil.
242
244
dar. En este caso, el acreedor podr reclamar daos y perjuicios."; y 1187: "Si el hecho pudiese ser ejecutado por otro, el
acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor;
y, en su defecto, solicitar daos y perjuicios."
Ya dentro del proceso de reforma al Cdigo Civil de 1936, la
245
- Anlisis.
(1)
246
(2)
247
Debe tenerse en cuenta que la obligacin de indemnizar daos y perjuicios al acreedor no es una facultad del deudor, quien,
tal como lo expresa Luis Mara Boffi Boggero(3), no puede librarse
(3)
248
del cumplimiento de la obligacin ofreciendo el pago de un resarcimiento; lo que equivale a decir, en palabras del autor citado,
que no puede ofrecer la sancin para cometer el ilcito.
Antes de concluir nuestros comentarios a estas normas, debemos precisar que los artculos 1150 y 1151 estn referidos a
supuestos de incumplimiento debido a culpa (leve o inexcusable)
o dolo del deudor.
Por ltimo, debemos sealar que la imposibilidad de ejecucin podra haberse originado por una disposicin de la autoridad,
como la prohibicin de construir un edificio, caso en el cual no sera ni ejecutable, ni habra culpa del deudor.
Tal como hemos expresado, el tema de la indemnizacin de
daos y perjuicios ser tratado con la mayor amplitud en la parte
relativa a la inejecucin de las obligaciones.
- Jurisprudencia peruana del artculo 1152.
- Anlisis.
(2)
(3)
252
Sin embargo, queremos precisar que para el caso del artculo 1153, el acreedor no podr exigir de su deudor indemnizacin
alguna, debido a que el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso
no se debe a culpa de dicho deudor, sino a acontecimientos ajenos a su voluntad.
- Concordancias nacionales.
253
256
Las mismas reglas se aplicarn si la imposibilidad de la prestacin sobreviene despus de la constitucin en mora del deudor.";
mientras que el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984,
lo hizo en el numeral 1122: "Si la prestacin resulta imposible por
culpa del deudor, su obligacin queda resuelta, pero el acreedor
deja de estar obligado a su contrapestacin, si la hubiere, sin perjuicio de su derecho de exigirle el pago de la indemnizacin que
corresponda.- La misma regla se aplica si la imposibilidad de la
prestacin sobreviene despus de la constitucin en mora del
deudor."
Coinciden con el artculo 1154 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, el Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculo
246, ltima parte), y el Cdigo Civil Argentino (artculo 628).
Asimismo, el Cdigo Civil Hondureo de 1906 (artculo 1362)
establece que: "La culpa o negligencia del deudor consiste en la
omisin de aquellas diligencias que exija la naturaleza de la obligacin y corresponda a las circunstancias de las personas, del
tiempo y del lugar. Puede ser lata, leve o levsima. La culpa lata
se opone a la diligencia y cuidado que aun las personas de poca
prudencia suelen emplear en sus propios negocios. La culpa leve
se opone a la diligencia y cuidado de un buen padre de familia.
La culpa levsima se opone a la esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes."
- Anlisis.
El artculo 1154 del Cdigo civil Peruano trata acerca del supuesto en el cual la prestacion resultase imposible por culpa del
deudor.
Si dicha prestacin resultase imposible, es lgica la conse-
257
cuencia prevista por esta norma, vale decir, que la obligacin del
deudor queda resuelta.
Si se tratase de un contrato de prestaciones recprocas, el
acreedor dejara de estar obligado al pago de la contraprestacin.
Si se tratase de un contrato de prestaciones recprocas, autnomas o de un contrato unilateral, el acreedor tendr derecho a
exigir del deudor que hizo imposible el cumplimiento de una prestacin de hacer, /a correspondiente indemnizacin de daos y
perjuicios (natura/mente si es que los hubiese sufrido).
El segundo prrafo del artculo 1154 no trata del supuesto
en el cual la prestacion resulte imposible de ejecucin por culpa
del deudor despus de la constitucin en mora de ste; pues si
fuera el caso, dicho segundo prrafo sera absolutamente reiterativo e innecesario.
Al analizar el artculo 1149 del Cdigo Civil, manifestamos
que las prestaciones de hacer pueden consistir en prestaciones
intuitu personae (o infungibles) o en prestaciones que no revistan estas caractersticas. El Doctor Eugenio Gadea Reidner(1) expresa, dentro de esta distincin, que en el caso de las primeras
obligaciones (las intuitu personae), la imposibilidad de la prestacin se podra dar en las siguientes hiptesis: Si el deudor muere
o deviene fsica o mentalmente incapaz para aquella prestacin;
o si por otras causas no dependientes de su voluntad no puede
realizar la prestacin (Gadea cita como ejemplo el seNicio militar).
En relacin a la imposiblidad de la prestacin en las obligaciones
de hacer de naturaleza fungible, Gadea seala que en este caso
nunca hay imposiblidad, puesto que si el deudor no se encuentra
en la facultad de cumplir, ser factible que un tercero la ejecute
por cuenta de l; agrega que aqu tambin existe /a regla general
de la ley, consistente en que si ella prohbe determinada actividad, ser imposible cumplir la obligacin concertada sobre dicha
prestacin.
(1)
258
- Concordancias nacionales.
259
Este artculo no registra antecedentes en los siguientes Cdigos y Proyectos: Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel
Lorenzo de Vidaurre, de 1836; Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin Per-Boliviana de 1836; Cdigo Civil de
1852; Proyecto de Cdigo Civil de 1890; Primer Anteproyecto de
Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea,
de 1925; Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin
261
262
- Anlisis.
Concordancias nacionales.
Prdida del bien en obligaciones de dar por culpa del acreedor, artculo 1138, inciso 3, del Cdigo Civil/Normas aplicables a
obligaciones de no hacer, artculo 1160 del Cdigo Civil/Mora
del acreedor, artculo 1338 del Cdigo Civil/Indemnizacin por
mora del acreedor, artculo 1339 del Cdigo Civil/Riesgo por imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, artculo 1340 del Cdigo Civil/Imposibilidad de la prestacin por culpa del acreedor,
artculo 1432, segundo prrafo, del Cdigo Civil.
264
Dentro de la legislacin colonial, en lo referente a la imposibilidad del hecho sin culpa del deudor, tenemos en las Partidas, a
la Ley 21, Ttulo XI, Partida Quinta.
El artculo 1156 del Cdigo Civil vigente no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo
de Vidaurre, de 1836; en el Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano
de la Confederacin Per-Boliviana de 1836; en el Cdigo Civil de
1852; ni en el Proyecto de Cdigo Civil de 1890.
Su fuente nacional ms remota la encontramos en el Primer
Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel
Augusto Olaechea, de 1925, artculo 138: "Si el hecho resultare
imposible sin culpa del deudor, la obligacin queda extinguida
265
266
Coinciden con el artculo 1156 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, los Cdigos Civiles Panameo (artculo 1070),
Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi (artculo 842, tercer
prrafo -similar a la primera parte del artculo 1156 Peruano-),
Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculo 246 -similar
a la primera parte del artculo 1156 Peruano-) y Brasileo (artculo
879, primera parte).
Por su parte, el Cdigo Civil Guatemalteco de 1973 (artculo
1325) menciona que la obligacin "se extingue."
- Anlisis.
El artculo 1156 del Cdigo Civil Peruano regula el supuesto
en el cual la obligacin de hacer a cargo del deudor resulta imposible de ejecucin sin culpa ni del deudor ni del acreedor, vale decir, que ambas partes han actuado con la diligencia requerida.
En este supuesto, al ser imposible la ejecucin de dicha
prestacin, la obligacin queda resuelta.
analizamos el inciso 5 del artculo 1138, relativo a las obligaciones de dar bienes ciertos. Por lo dems, el artculo 1138 resulta
de aplicacin supletoria en relacin al numeral bajo comentario,
ya que los principios sobre la teora del riesgo sern los mismos
para ambos casos (obligaciones de dar y de hacer).
Concordancias nacionales.
Prdida del bien en obligaciones de dar sin culpa de las partes, artculo 1138, inciso 5, del Cdigo Civil/Normas aplicables a
obligaciones de no hacer, artculo 1160 del Cdigo Civil /
Inimputabilidad por ausencia de culpa, artculo 1314 del Cdigo
Civil/Extincin de la obligacin, artculo 1316 del Cdigo Civil /
Imposibilidad de la prestacin sin culpa de las partes en los contratos con prestaciones recprocas, artculo 1431 del Cdigo Civil /
Prdida de la obra sin culpa de las partes, artculo 1788 del Cdigo Civil/Deterioro de la obra sin culpa de las partes, artculo
1789 del Cdigo Civil.
268
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; en el
Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin PerBoliviana de 1836; en el Cdigo Civil de 1852; en el Proyecto de
Cdigo Civil de 1890; en el Primer Anteproyecto de Libro Quinto,
elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925; en el
Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin
Reformadora, de 1926; en el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de 1936; en el Cdigo Civil de 1936; ni en la
Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca, del ao
1973.
269
Anlisis.
Por lo dems, esta norma no aporta ningn elemento adicional a lo expresado en dicha oportunidad.
- Concordancias nacionales.
271
TITULO 111
Obligaciones de no hacer
1.
2.
3.
Coinciden con el artculo 1158 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, el Cdigo Civil Francs (artculo 1143 -similar al inciso 2
del artculo 1158 Peruano-), Hondureo (artculo 1359, segundo
prrafo -similar al inciso 2 del artculo 1158 del Cdigo Civil Peruano-), Uruguayo (artculos 1340 y 1338), Ecuatoriano (artculo
1598, segundo y tercer prrafos), Venezolano de 1942 (artculo
1268), Chileno (artculo 1555), Espaol (artculo 1099 -similar al
inciso 1 del artculo 1158 Peruano-), Anteproyecto Paraguayo de
Luis de Gsperi (artculo 961 -similar al inciso 1 del artculo 1158
Peruano-), Paraguayo de 1987 (artculo 481 -similar al inciso 2 del
artculo 1158 Peruano-), Guatemalteco de 1973 (artculo 1327 -similar al inciso 2 del artculo 1158 Peruano-) yel Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculo 249 -similar al inciso 2 del
artculo 1158 Peruano-).
Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil Colombiano (artculo 518, segundo prrafo) puntualiza que en las obligaciones de no
hacer la responsabilidad del deudor nace tan pronto contraviene
el hecho que se haba obligado a no realizar.
- Anlisis.
276
Nos explicamos.
Por las obligaciones de no hacer una persona se compromete a una abstencin, vale decir, a no hacer algo, y ese no hacer
algo comprende tambin el no dar. Tan obligacin de no hacer es
una de no hacer propiamente dicha, como podra ser no ir a un
determinado lugar en una determinada fecha, como lo sera el
comprometerse a no dar un determinado bien a una determinada
persona. No obstante que esta ltima obligacin implicara un no
dar, consideramos que este no dar es, al igual que el no hacer,
una de las posibilidades que plantean las obligaciones de no hacer. Segn BUSSO(1), existe una conexin lgica de la obligacin
de no hacer con la obligacin de hacer, ya que si se examina el
contenido de la obligacin de no hacer, se observar que tiene
con la obligacin de hacer un elemento objetivo comn: el hecho;
considerando que se podra hablar de un hecho o acto negativo,
en contraposicin con el acto positivo de la obligacin de hacer, o
tambin de una determinacin de la voluntad enderezada a la
inercia. Por nuestra parte, consideramos que Busso slo mira el
problema de las obligaciones de no hacer, desde la perspectiva
de que ellas son lo contrario de las de hacer; a pesar de que seala que algunos autores hablan tambin de obligaciones negativas, cuyo objeto estara constituido por un no dar. Sin embargo,
Busso advierte que en estos casos, aunque la obligacin tomada
en su contenido mediato e indirecto, consiste en un "no dar", su
contenido inmediato debe calificarse como de "no hacer", pues el
deudor queda obligado a no realizar con terceros actos de enajenacin de la cosa. Por nuestra parte, creemos que la visin de
Busso, en este aspecto, resulta un tanto limitada, por cuanto la
obligacin de no hacer, como lo hemos dicho, es lo opuesto a las
obligaciones de hacer, tanto como a las de dar; es decir, que el
"no hacer" puede implicar, a la vez, un no hacer propiamente dicho, o un no dar.
Busso considera(2) que las obligaciones de no hacer, pueden
(1)
(2)
277
(3)
(4)
27'15
279
(6)
(7)
(8)
(9)
(10)
(11)
280
(12)
Messineo hace una interesante recopilacin de las que para l constituyen las principales obligaciones de no hacer propiamente dichas
dentro del Derecho Italiano. En adelante, dicha relacin:
"a) en la venta de hacienda: arto 2557 y retro, 29, n. 16; cfr. 154, n. 2
y 169 bis, n. 1;
b) en materia de relacin de trabajo y de empleo privado: art. 2015
del Cd. Civil y art. 8 del R.O. de 13 de noviembre de 1924, n.
1825;
c) en materia de sociedad comercial: arts. 2301,2315, 2390 y, en
general, 2596;
d) en algunas formas de coaliciones econmicas, las cuales estn
dirigidas exclusivamente a regular y, por consiguiente, a prohibir,
ms all de ciertos lmites, la competencia (cfr. 154);
e) en el caso del pacto de exclusiva en el suministro (arts. 1567-68)
(142);
Existen fuera de la materia de la competencia, otras figuras de obligaciones negativas:
f) en el pacto que prohibe subarrendar, o ceder el contrato de
arrendamiento (art. 1594);
g) en el pacto de no-votar en asamblea de sociedades por acciones;
h) en el pacto de no-concurrir a una subasta pblica;
i) en el pacto (que grava sobre el acreedor) de no-pedir el pago
(pactum de non petendo) (cfr. 112, n. 10);
j) en el pacto de no-revelar el secreto industrial (cfr. 86, n. 23);
k) en el deber del acreedor pignoraticio, o del comodatario, de abstenerse de usar o de disponer de la cosa recibida en prenda o en
comodato (arts. 2792 y 1804);
1) en el deber del copropietario de un fundo que haya concedido
servidumbre, de no poner impedimento al ejercicio del derecho
concedido, prescindiendo del comportamiento de los otros copropietarios respecto de la concesin de la servidumbre sobre el fundo comn (art. 1059)."
Adicionalmente, Messineo (MESSINEO, Francesco. Op. cit., Tomo
IV, Pgina 43.) tambin enumera algunas obligaciones que constitu-
28\
282
"De permitirse la prohibicin de enajenar, significara una severa limitacin del jus abutendi, el principal atributo de la propiedad y conllevara una desnaturalizacin de este derecho.
La excepcin que establece este artculo al disponer: 'salvo
que la ley lo permita' no est referida al pacto de reserva de dominio, sistema en el cual no hay traslacin de la propiedad hasta
el cumplimiento de la condicin, sino a aquellas otras situaciones
en que por ley se establezca la imposicin de no trasmitir la propiedad; lgicamente que esta prohibicin debe tener un plazo determinado o una condicin especfica, pues de lo contrario conducira a una rescisin que desnaturalizara el derecho de propiedad."
A nuestro entender caben dos posibilidades para esta situacin:
(1)
(2)
283
(2)
(16)
284
2Wi
286
cerrar, podr ser sacado por la fuerza si se opone a la apertura resuelta para el cumplimiento del contrato. El propio
Salvat anota que, en cuanto a las obligaciones de no hacer,
el acreedor puede imponer al deudor que se abstenga del
hecho prometido, a menos que para llegar a este resultado
sea necesario ejercer violencia personal contra l; resolvindose el problema del empleo de la fuerza en el cumplimiento
de las obligaciones de no hacer, por aplicacin de la naturaleza de la participacin del deudor en el cumplimiento de la
abstencin. As, si la intervencin del deudor es esencial
para cumplir la abstencin, no se puede ejercer violencia sobre su persona, como ocurre en las obligaciones de hacer.
De lo contrario, si su oposicin a que la abstencin se mantenga es slo un obstculo, el empleo de la violencia es procedente y la obligacin se cumple por la fuerza.
En palabras del Doctor Jorge Eugenio Castaeda(20 I , si el
deudor viola la obligacin de no hacer, es decir, que no se
abstiene o no omite, en principio el acreedor puede exigir la
ejecucin forzada de la obligacin, pudindose autorizar entonces al acreedor a destruir lo hecho a costa del deudor o a
exigir que se destruya; a menos que se trate de un caso
donde no sea posible la ejecucin forzada.
Sin lugar a dudas es imposible imaginar un supuesto en
el cual si el deudor de una obligacin de no hacer desease
incumplirla, se le pudiese impedir dicho incumplimiento sin la
necesidad de recurrir al empleo de violencia fsica contra su
persona, si es que la obligacin consistiese en una simple
abstencin, por ejemplo, de decir algo, como guardar en secreto la frmula qumica de un producto.
Si la obligacin consistiese en no construir algo, el acreedor podra plantear judicialmente un interdicto de obra nueva
(artculo 921 del Cdigo Civil). Sin embargo, cabe anotar
que con el nuevo Cdigo Procesal Civil, estas acciones son
calificadas como "medidas cautelares", y se encuentran reguladas en el Ttulo IV, Proceso Cautelar, Captulo 11, Medidas Cautelares Especficas, Sub-Captulo 4, Medida de no
Innovar, artculo 687.
Si la prestacin consistiese en no dar algo, ser difcil
para el acreedor impedir su incumplimiento por el deudor.
Si la obligacin de un cantante, por ejemplo, consistiese
en actuar en un determinado teatro slo una vez, y se programase una segunda presentacin, podra lograrse la clausura del teatro para esa segunda presentacin.
Debemos sealar, antes de terminar con el anlisis del
inciso primero del artculo bajo comentario, que en la gran
mayora de casos, la nica persona con capacidad para ejecutar una obligacin de no hacer ser el propio deudor, porque no resultara posible que su cumplimiento se delegara a
una tercera persona. Podramos llegar a decir que la enorme
mayora de las obligaciones de no hacer son intuitu
personae. Sin embargo, no todas las obligaciones de no hacer son, necesariamente, intuitu personae, ya que algunas
pueden transmitirse a los herederos del deudor, como sera
el caso de aquella por la cual una persona se hubiese obligado frente a otra a no construir una pared.
Como expresa el Doctor Angel Gustavo Cornejo(21): "Si el
deudor, violando la obligacin, ejecuta el hecho cuya abstencin prometi, vale decir, si obra con culpa, el acreedor tiene
derecho a exigir que se destruya lo que se hubiera ejecutado, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor
(artculo 1189 -se refiere al Cdigo Civil de 1936-). Quiere
decir, pues, que el acreedor puede exigir la ejecucin forzosa de la obligacin sin otra limitacin que la misma que rige
en las obligaciones de hacer, o sea hasta donde no hubiera
de recurrirse al empleo de la violencia contra el deudor."
(21)
2R8
CORNEJO, Angel Gustavo. Op. cit., Tomo 11, Derecho de Obligaciones, Volumen 1, Pgina 134.
Por su parte, Laurent(22) tambin efecta un interesante razonamiento acerca de la ejecucin forzosa de la obligacin
de no hacer.
(22) LAURENT, Franc;:ois. Op. cit., Tomo XVI, Pginas 257 y siguientes:
"Aqul que estipul un hecho puede pedir que se cumpla este hecho, as como aqul que estipul una cosa, puede pedir que se le
sea entregada; pues toda obligacin debe cumplirse tal como se
acord, sta es la esencia de la obligacin. Se dir que este cumplimiento directo es imposible en las obligaciones de no hacer? Esto
no es exacto; el texto mismo del Cdigo supone lo contrario. Si se
trata de una obligacin de no hacer el artculo 1143 da al acreedor
el derecho de pedir que lo que se habra hecho por contravencin
al compromiso, sea eliminado; aqu tenemos entonces el empleo de
la fuerza pblica puesta al servicio de una obligacin que tiene por
objeto un hecho; se cumple directamente esta obligacin por la eliminacin de lo que hizo el deudor. El artculo 1143 agrega que el
acreedor puede hacer que se le autorice a deshacer l mismo lo que
hizo el deudor, a expensas de este ltimo, sin perjuicio del abono
por daos y perjuicios, si ha lugar. Si se trata de una obligacin de
hacer, podr cumplir l mismo la obligacin a expensas del deudor.
Tenemos aqu an un cumplimiento directo, puesto que es el hecho
estipulado por el acreedor, el que se realiza, Qu importa que el
hecho se cumpla por un tercero en lugar del deudor? Frecuentemente el acreedor no tiene ningn inters en que el deudor mismo
realice el hecho. Por lo tanto, la mayora de las obligaciones de hacer se podrn cumplir directamente.
Quedan las obligaciones de hacer cuya ejecucin directa es imposible porque el deudor en s puede cumplirla y sin embargo, se rehusa
a ello. En este caso, el acreedor debe conformarse con el abono de
daos y perjuicios, porque le es imposible obtener la prestacin del
hecho. Esto no es particular de las obligaciones de hacer; la misma
imposibilidad se puede presentar en las obligaciones de dar. El deudor desaparece la cosa que se comprometi a entregar, la oculta; si
el acreedor se encuentra en la imposibilidad de tomar posesin de
ella, l deber conformarse con la compensacin de daos y perjuicios.
As el cumplimiento directo de la obligacin es la norma para toda
especie de obligaciones. La norma slo acepta la excepcin cuando
hay imposibilidad de proseguir el cumplimiento directo. Esta imposibilidad se da con ms frecuencia en las obligaciones de hacer que
en las obligaciones de dar; es una diferencia de hecho ms que de
derecho. Sin embargo hay una diferencia de derecho que llega a la
libertad humana. La libertad est fuera de causa cuando se trata de
una obligacin de dar: la fuerza pblica se dirige a la cosa y no al
hombre. En las obligaciones de hacer, la libertad del hombre est en
289
posibilidad de demandar tal ejecucin forzosa de una obligacin de no hacer, ya que por lo comn, para conseguir ese
que el acreedor tenga el derecho de demandar que el tribunal le autorice a ello. De esta diferencia de redaccin entre el artculo 1144 y
el artculo 1143 Se debe concluir que el tribunal puede no darle
esta autorizacin limitndose a dar al deudor la condena de compensacin por daos y perjuicios? La jurisprudencia figura en este
sentido. A nuestro parecer, es contraria a los principios. La obligacin de hacer, al igual que la de no hacer, debe cumplirse directamente si la cosa es posible y si el acreedor consiente en ello; su derecho es el mismo.
La diferencia de redaccin que existe entre el artculo 1144 y el artculo 1143 es indiferente. Al decir que el acreedor puede ser autorizado, la ley no pretende dar al juez la facultad de rechazar esta autorizacin; la ley quiere decir que el acreedor puede demandar que
haga que un tercero cumpla la obligacin; el artculo 1143 tambin
dice que el acreedor puede hacer que se le autorice a deshacer; en
las expresiones difieren, pero el sentido es idntico porque los principios son los mismos. Es as como el Informante del Tribunal explica el artculo 1144. Despus de haber dicho que falt dejar al
acreedor el derecho de deshacer a expensas del deudor, lo que se
hizo en contravencin del contrato, Favard agrega: 'Tambin falt y
por la misma razn dejar al acreedor el derecho de hacer cumplir l
mismo la obligacin a expensas del deudor. Esto es conforme con el
principio por el que: aquel que se comprometi a hacer algo no puede ser forzado a ello, pero se puede hacer que l lo haga a sus expensas, o demandar la compensacin de daos y perjuicios a razn
de su incumplimiento'. La eleccin le corresponde entonces al
acreedor, el juez debe respetar su derecho, ms all de poder modificarlo.
Por el contrario, la Corte de Casacin dice que 'El artculo 1144 permite autorizar al acreedor a hacer cumplir l mismo la obligacin del
deudor, y que a los jueces del hecho les corresponde usar o no
usar, segn las circunstancias, esta facultad que se les otorga'. Es
la inversin de principios; en materia de obligaciones convencionales, el derecho, o a decir mejor el deber del juez, es mantener los
derechos de las partes; adems, el acreedor tiene el derecho de pedir el cumplimiento forzado de la obligacin acordada por el deudor
y el juez debe adjudicar sus conclusiones, pues si no se viola la ley
del contrato.
Necesita el acreedor la autorizacin legal para deshacer lo que
hizo el deudor, o para hacer cumplir la obligacin a expensas del
deudor? Cuando se trata de deshacer, la respuesta afirmativa no tiene ninguna duda; el artculo 1143 dice que el acreedor puede hacer
que se le autorice a deshacer. Entonces necesita una autorizacin.
Deshacer es una va de hecho que se ejecuta sobre la propiedad
291
del deudor, y una va de hecho slo tiene legitimidad cuando interviene el magistrado. A nuestro parecer, le ocurre lo mismo cuando
se trata de la obligacin de hacer; el artculo 1144 dice tambin que
el acreedor puede ser autorizado, lo que implica que l debe demandar la autorizacin. Adems es una va de ejecucin forzada; por
otro lado, no se puede emplear ningn tipo de violencia ms que
por orden del juez. Por ltimo, y esto es decisivo, el contrato no da
al acreedor el derecho de hacer cumplir el compromiso por un tercero; slo adquiere este derecho por el incumplimiento de la obligacin, y al juez slo le corresponde regir, sobre a lo que tiene derecho el acreedor y a lo que no tiene ningn derecho de hacer.
En el lenguaje de Demolombe la doctrina a juzgar es contraria, pero
es poco segura. El empieza diciendo que el modo regular de proceder consiste en demandar la autorizacin de la justicia; luego, ensea que el acreedor mismo puede evidentemente cumplir la obligacin cuando se trata de inmiscuirse en el patrimonio del deudor; por
ltimo, que siempre ser ms regular para el acreedor pedir con anterioridad, que se le autorice, si lo puede hacer. Si el proceso regular es dirigirse, es irregular proceder sin esta autorizacin, y lo que
en Derecho es irregular no puede y no debe hacerse. Comprendemos los escrpulos que producen esta duda. Hay casos en los que
se debe proceder inmediatamente y sin ningn retraso; creemos que
el acreedor puede hacerlo, salvo que el juez determine luego los derechos y obligaciones de las partes. El acreedor no podr en este
caso demandar que el cumplimiento hecho por un tercero sea considerado como el equivalente del cumplimiento hecho por el deudor,
pues l lo hizo sin estar autorizado ni por el convenio ni por el juicio,
solamente podr demandar que a ttulo de compensacin por daos
y perjuicios, se le conceda lo que gast. No es un juego de palabras; cuando el acreedor obra con autorizacin, todos los gastos
son para la cuenta del deudor: es el cumplimiento de la obligacin.
Por el contrario, cuando el acreedor obra por su propia voluntad, el
juez apreciar el perjuicio ocasionado y decidir si el acreedor permaneci en los lmites de su derecho; es un asunto de compensacin por daos y perjuicios.
An se presenta una dificultad en esta materia tan elemental Puede el deudor, obligado a hacer, ofrecer la compensacin por daos y
perjuicios al acreedor? No, sobre este punto todos estn de acuerdo, el deudor debe la prestacin del hecho, y slo puede ofrecer a
su acreedor lo que le debe. Sin embargo, si el deudor no cumple
con su compromiso Cul ser el derecho del acreedor, y cul el
derecho del deudor? El acreedor slo puede demandar lo que se le
debe, es decir la prestacin del hecho; no puede concertar directamente la compensacin por daos y perjuicios; ya que no estipul
una cantidad de dinero, estipul un hecho. Esto decide la pregunta
de saber si el deudor enjuiciado por el acreedor puede detener la diligencia ofreciendo la compensacin por daos y perjuicios. Segn
292
293
(24)
294
295
Ahora bien, si buscase efectuar una destruccin ms directa de lo ejecutado indebidamente por su deudor, tambin
podra formular una demanda judicial en tal sentido (tendra
que ser la mayora de las veces en proceso de conocimiento). Dicho acreedor tendra una opcin entre:
(a) Destruir personalmente lo ejecutado de manera indebida
por el deudor y cobrar a este ltimo los gastos que haya
efectuado con motivo de tal destruccin (previa autorizacin judicial).
(b) Contratar a un tercero para que destruya lo ejecutado indebidamente por el deudor, pagarle a dicho tercero y cobrar posteriormente dicho monto al deudor incumpliente
(tambin con previa autorizacin judicial).
Ya Pothier(28) sealaba que si lo que l se haba obligado
a no hacer, y que ha hecho en perjuicio de su obligacin, es
alguna cosa con la posibilidad de destruirse, el acreedor
puede tambin conducir contra su deudor hasta la destruccin; y citaba como ejemplo, si un vecino se ha obligado
para con otro a no cerrar una avenida, a fin de dejarle libre
el paso, y que en perjuicio de esta obligacin la ha cerrado
por una barrera o foso, puede hacerle ordenar y obligarle a
que cierre la barrera o a que llene el foso, y, en caso de no
hacerlo dentro de un cierto tiempo, estar autorizado para
hacerlo a costa suya.
(3)
(28)
296
1.-
11.-
(29)
297
Concordancias nacionales.
298
Este tema no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836. En
cambio, s fue tratado por el Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano
de la Confederacin Per-Boliviana de 1836, en el numeral 741:
"Si la obligacin es de no hacer, el que contraviene a ella es responsable a los intereses y daos, por el solo hecho de la contravencin."
El Cdigo Civil de 1852 no trat el tema.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1890 regulaba el particular en
el artculo 1504: "En la obligacin de no hacer si la omisin del
hecho resulta imposible sin culpa del deudor, o si ste ha sido
obligado a ejecutar el hecho, la obligacin se extingue, como en
el caso del artculo 1502.- Si por culpa del deudor llega a ejecutarse lo que no debi hacerse, tiene derecho el acreedor para exigir que se destruya lo hecho, o que se le autorice para destruirlo,
299
diente indemnizacin de daos y perjuicios."; al igual que el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, artculo 1127: "En
los casos previstos por el artculo 1126, el acreedor tambin tiene
derecho a exigir el pago de la correspondiente indemnizacin de
daos y perjuicios."
Coinciden con el artculo 1159 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, el Cdigo Civil Francs (artculo 1145), el Cdigo Civil
Uruguayo (artculo 1340), el Cdigo Civil Ecuatoriano (artculo
1598, cuarto prrafo), el Cdigo Civil Chileno (artculo 1557), el
Cdigo Civil Boliviano de 1831 (artculo 738 -que agrega la palabra "intereses"-), el Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi
(artculo 962), el Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de 1975 (artculo 249, ltima parte), el Cdigo Civil Guatemalteco de 1973 (artculo 1326) y el Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones y
Contratos de 1927 (artculo 92).
Asimismo, el Cdigo Civil Hondureo de 1906 (artculo 1364)
establece que toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve
en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no
puede deshacerse lo hecho.
Debemos mencionar adicionalmente al Cdigo Civil Paraguayo de 1987 (artculo 482), con la salvedad de que este Cdigo
Civil permite la indemnizacin slo si no fue posible destruir lo
que se hubiere hecho.
- Anlisis.
Al igual que para los supuestos de inejecucin de obligaciones planteados para las obligaciones de dar y de hacer, el artculo 1159 del Cdigo Civil Peruano prev que para las obligaciones
de no hacer que se inejecuten por culpa del deudor, corresponder al acreedor el derecho a exigir el pago de la correspondiente
indemnizacin de daos y perjuicios. En tal sentido, ya deca
301
Concordancias nacionales.
Derecho a indemnizacin, artculo 1152 del Cdigo Civil / Indemnizacin, artculo 1219, inciso 3, del Cdigo Civil/Obligacin
de indemnizar, artculo 1321 del Cdigo Civil/Incumplimiento en
los contratos con prestaciones recprocas, artculo 1428 del Cdigo Civil/Requerimiento notarial por incumplimiento en los contratos con prestaciones recprocas, artculo 1429 del Cdigo Civil.
(1)
(2)
302
Artculo 1160.- "Son aplicables a las obligaciones de no hacer las disposiciones de los artculos 1154, primer prrafo, 1155,
1156 Y 1157."
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; en el
Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin PerBoliviana de 1836; ni en el Cdigo Civil de 1852.
El tema es tratado por primera vez en el Per, por el Proyecto de Cdigo Civil de 1890 (artculo 1504): "En la obligacin de
no hacer si la omisin del hecho resulta imposible sin culpa del
deudor, o si ste ha sido obligado a ejecutar el hecho, la obligacin se extingue, como en el caso del artculo 1502.- Si por culpa
del deudor llega a ejecutarse lo que no debi hacerse, tiene derecho el acreedor para exigir que se destruya lo hecho, o que se le
autorice para destruirlo, a costa del deudor.- Cuando no es posible destruir lo que se ha ejecutado, el acreedor tiene derecho
para pedir indemnizacin de los daos y perjuicios que se le hayan inferido."
303
Ya dentro del proceso de reforma al Cdigo de 1936, la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca, del ao
1973, trat el tema en sus artculos 26: "Si el hecho fuese practicado por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho a exigir
que se destruya lo que se hubiere ejecutado, o que se le autorice
para destruirlo a costa del deudor."; 27: "Si no fuere posible destruir lo que se hubiese hecho, el acreedor tendr derecho de pedir
los daos y perjuicios que le causare la ejecucin de lo practicado."; y 25: "Si la obligacin fuese de no hacer, y la omisin del
hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligacin quedar extinguida."
El Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por
Felipe Osterling Parodi, del ao 1980, trat sobre el particular en
tres normas, los artculos 37: "Si como consecuencia de la
inejecucin por culpa del deudor, ste obtuviese una indemnizacin o una pretensin de indemnizacin o la cesin de los derechos para reclamarla, en estos casos la indemnizacin de daos
y perjuicios se reducir en esos montos."; 35: "Si la imposibilidad
de la prestacin fuese imputable al acreedor, el deudor tendr derecho a la contraprestacin, si la hubiere, quedando liberado de la
304
305
- Anlisis.
En relacin a este tema encontramos una Ejecutoria Suprema que establece lo siguiente:
"Cuando no exista en autos elemento probatorio alguno que
acredite que los folletos que contienen la imagen de la demandante hayan sido impresos por cuenta de la compaa demandada o que sta sea autora de los mismos, la demanda es infundada.
Por consiguiente, resulta as infundado el aspecto esencial
de la demanda, esto es que no siendo la compaa demandada
responsable del hecho atribuido, no se le puede imponer la obli306
gacin de abstenerse seguir usando la imagen de la demandante." Ejecutoria del 15 de julio de 1981. "El Peruano", NQ 12446, del
3 de agosto de 1981. (Artculo 1188 del Cdigo Civil de 1936).
- Concordancias nacionales.
Prdida del bien en obligaciones de dar por culpa del deudor, artculo 1138, inciso 1, del Cdigo Civil/Prdida del bien en
obligaciones de dar por culpa del acreedor, artculo 1138, incisos
1 y 3, del Cdigo Civil/Prdida del bien sin culpa de las partes
en obligaciones de dar, artculo 1138, inciso 5, del Cdigo Civil /
Prestacin imposible por culpa del deudor en obligaciones de hacer, artculo 1154, primer prrafo, del Cdigo Civil/Prestacin imposible por culpa del acreedor en obligaciones de hacer, artculo
1155 del Cdigo Civil/Prestacin imposible sin culpa de las partes, obligacin de hacer, artculo 1156 del Cdigo Civil/Derecho
de sustitucin por inejecucin culposa de la prestacin, artculo
1157 del Cdigo Civil / Inimputabilidad por ausencia de culpa, artculo 1314 del Cdigo Civil/Extincin de la obligacin, artculo
1316 del Cdigo Civil/Mora del acreedor, artculo 1338 del Cdigo Civil/Indemnizacin por mora del acreedor, artculo 1339 del
Cdigo Civil/Riesgo por imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, artculo 1340 del Cdigo Civil/Prestacin imposible sin
culpa de las partes, contratos con prestaciones recprocas, artculo 1431 del Cdigo Civil/Prestacin imposible por culpa del deudor y del acreedor, artculo 1432 del Cdigo Civil.
307
TITULO IV
Obligaciones alternativas y facultativas
Obligaciones conjuntivas.
(2)
Obligaciones alternativas.
(3)
Obligaciones facultativas.
- OBLIGACIONES CONJUNTIVAS.
(1)
310
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Rgimen General de las Obligaciones, Pginas 286 y 287. Editorial Temis S.A., Bogot, 1987.
(2)
311
(3)
(4)
312
(5)
(6)
(7)
(8)
313
ma relacionado con el cumplimiento de las obligaciones; pues habr que ejecutarlos todos para quedar liberado el deudor.
A criterio de Arturo Valencia Zea(9), las prestaciones son conjuntas aunque no se deban simultneamente. As -seala el autor
colombiano-, un deudor puede estar obligado a pagar a una misma persona dos deudas diferentes: una a los tres meses y la otra
a los seis meses. Agrega Valencia Zea que, para poder afirmar
que un deudor est obligado a cumplir conjuntamente varias prestaciones, se requiere que stas no constituyan una unidad econmica, segn los usos sociales. De este modo, seala, la prestacin consistente en entregar sesenta cabezas de ganado es obligacin conjunta, pues recae sobre sesenta individuos; pero la de
entregar un mobiliario no constituye un conjunto de prestaciones
sino una sola: la entrega de una cosa universal.
Debemos precisar, adems, que la pluralidad de prestaciones que presenten este tipo de obligaciones no tendrn necesariamente que ser de la misma naturaleza; ellas pueden ser, indistintamente, de dar, de hacer y de no hacer. Concuerda con nuestra opinin el profesor colombiano Rodrigo Becerra Toro(1O).
Las obligaciones conjuntivas -como hemos sealado - usualmente no son reguladas por los Cdigos Civiles, ya que se rigen
por las reglas del Derecho comn.
Debemos confesar que uno de los coautores de esta obra,
al elaborar el Anteproyecto del Libro de Derecho de Obligaciones
para el que ms tarde sera el Cdigo Civil de 1984, intent consignar algunas normas sobre las obligaciones conjuntivas; pero
existan tantos supuestos de hecho -a todos los que encontraba
solucin a travs de diversas normas propias del Derecho de
Obligaciones-, que opt por no incorporarlas en el referido
Anteproyecto. Por lo dems, ni en el seno de la Comisin encar-
(9)
(10)
314
315
tro trabajo, formular ciertas consideraciones sobre las obligaciones conjuntivas, que resulten ilustrativas sobre la aplicacin concreta de los principios de Derecho comn a los que nos hemos
referido.
Debemos, no obstante, prevenir al lector, en el sentido de
que los conceptos que siguen a estas lneas constituyen una elaboracin lgica acerca de cul es el tratamiento que consideramos -conceptualmente- deben tener las obligaciones conjuntivas,
el mismo que se deduce de los principios que antes mencionamos.
(1) Concepto.
(15)
316
Si alguna o algunas de las prestaciones resultasen imposibles por culpa del deudor, el acreedor tendr la opcin de aceptar
la ejecucin de las restantes, con reduccin de la contraprestacin, si la hubiere, o de resolver la obligacin. En ambos casos
el acreedor tendr derecho a demandar una indemnizacin por
los daos y perjuicios sufridos.
Si todas las prestaciones resultasen imposibles por culpa del
deudor, se resuelve la obligacin y el acreedor tendr derecho a
una indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos.
Si alguna o algunas de las prestaciones resultasen imposibles por culpa del acreedor, el deudor tendr la opcin de exigir
que se ejecuten los restantes, reduciendo la contraprestacin, si
la hubiere, y exigiendo daos y perjuicios, o de resolver la obligacin, procediendo, tambin en este caso, el pago de una indemnizacin a cargo del acreedor.
Si todas las prestaciones resultasen imposibles por culpa del
acreedor, la obligacin queda resuelta y el acreedor deber pagar
el ntegro de la contraprestacin, si la hubiere.
317
Si alguna o algunas de las prestaciones resultasen imposibles sin culpa de las partes, el acreedor tendr la opcin de exigir
la ejecucin de aquellas subsistentes y pagar una contraprestacin reducida proporcionalmente, o resolver la obligacin, sin
pago de la contraprestacin, si la hubiere.
Si todas las prestaciones resultasen imposibles sin culpa de
las partes, la obligacin queda resuelta, y el deudor pierde el derecho a la contraprestacin, si la hubiere.
Debemos sealar que estos principios, que consideramos de
aplicacin a las obligaciones conjuntivas, los hemos elaborado
inspirndose en los principios de las obligaciones de dar, hacer,
no hacer, alternativas y facultativas, en estricta relacin con aquellos que el Cdigo Civil consigna en sus artculos 1165 y 1166,
para el caso de las obligaciones alternativas, y tambin de acuerdo con nuestra propuesta de eventual perfeccionamiento de estas
normas que planteamos ms adelante.
Adems, debemos sealar que creemos innecesario consignar reglas para el caso en que las prestaciones estn vinculadas
entre s, y principios diferentes para el supuesto en que no lo estn, ya que las consideraciones esgrimidas en este punto sern
de aplicacin -indistintamente- a ambas clases de obligaciones
conjuntivas.
pios esbozados y con las reglas que, en general, plantea el Cdigo Civil para el Derecho de Obligaciones y, en especial, para
aquellas relativas a las obligaciones de dar, hacer, no hacer, alternativas y facultativas.
319
322
completo una de ellas.- El acreedor no puede ser compelido a recibir parte de una y parte de otra."; el Anteproyecto de /a Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del ao
1980, con el numeral 38: "El obligado alternativamente a diversas
prestaciones, slo deber cumplir por completo una de ellas."; el
Proyecto de /a Comisin Reformadora, del ao 1981, con el artculo 1180: "El obligado alternativamente a diversas prestaciones,
slo deber cumplir por completo una de ellas."; y, por ltimo, el
Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, con el artculo
1129: "El obligado alternativamente a diversas prestaciones, slo
debe cumplir por completo una de ellas."
Coinciden con el artculo 1161 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, los Cdigos Civiles Panameo (artcUlo 1018, primer prrafo), Proyecto de Cdigo Civil Colombiano (artculo 429, primer
prrafo), Francs (artculo 1189), Italiano de 1942 (artculo 1285,
primera parte), Hondureo de 1906 (artculo 1393, primer prrafo),
Portorriqueo de 1930 (artculo 1084), Uruguayo (artculo 1349),
Ecuatoriano (artculos 1542 y 1543), Venezolano de 1942 (artculo
1216), Venezolano de 1880 (artculo 1122), Chileno (artculo
1499), Boliviano de 1831 (artculo 780), Boliviano de 1976 (artculo 416), Anteproyecto de Cdigo Civil Boliviano de Angel Ossorio
y Gallardo de 1943 (artculo 728, primer prrafo), Anteproyecto
Paraguayo de Luis de Gsperi (artculo 964), Paraguayo de 1987
(artculo 484), Espaol (artculO 1131), Guatemalteco de 1973 (artculo 1334, primera parte), Brasileo (artculo 884), Argentino (artculo 636), Cubano de 1988 (artculo 244), Alemn (artculo 262:
si son debidas varias prestaciones de forma que slo una u otra
ha de efectuarse, el derecho de eleccin en la duda corresponde
al deudor), Etope (artculo 1880), Helnico (artculo 316), Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones y Contratos de 1927 (artculo 121) y el Cdigo de la Provincia de Qubec (artculo 1093).
De otro lado, debemos mencionar tambin que el Cdigo Civil Argentino (artculo 635) define a la obligacin alternativa como
aquella que tiene por objeto una de entre muchas prestaciones in-
323
- Anlisis.
(1)
(2)
324
to a los intereses del deudor como a los del acreedor. En tal sentido, el autor mencionado expresa que el mayor beneficio lo obtiene la parte a quien corresponde la eleccin. Si la eleccin corresponde al acreedor, la convencin se presenta como sumamente
ventajosa para l; en tanto que si la eleccin pertenece al deudor,
tiene ste el beneficio de una mayor libertad, ya que puede pagar
con cualquiera de las prestaciones; pero, a decir de Busso, esa
ventaja la obtiene a expensas de una mayor responsabilidad,
pues en caso de prdida fortuita de una de las cosas, la obligacin se concentra -aun contra su voluntad- en la prestacin subsistente.
En relacin a las obligaciones alternativas, la doctrina nos
brinda una serie de posiciones.
Ya Pothier(3) sealaba el principio de que las cosas comprendidas en una obligacin alternativa son todas debidas, sin que,
empero, ninguna de ellas lo sea en particular. Agregaba el ms
renombrado de los juristas franceses(4) que una obligacin alternativa es aquella por la cual alguien se obliga a dar o hacer varias
cosas, con la carga de que el pago de una de esas cosas le absolver de todas las dems. Sera, segn Pothier, "como si yo
me hubiese obligado a daros un caballo o veinte escudos, o bien
si me hubiese obligado a construiros una casa, o a pagaros cien
escudos, etc.". Precisaba adems Pothier(5), que para que una
obligacin sea alternativa, es necesario que dos o ms cosas hayan sido prometidas con una disyuntiva, ya que ste es precisamente el elemento que diferencia la naturaleza de la obligacin alternativa de la conjuntiva, sobre la cual nosotros tratamos anteriormente.
En opinin de Marcad(6), la obligacin alternativa es la que
presenta varios objetos para la prestacin, por uno de los cuales
se puede librar al deudor. Agrega Marcad que, aunque la obliga(3)
(4)
(5)
(6)
325
(7)
(8)
LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo VI, Volumen 1, Pginas 118 y 119.
BAUDRY-LACANTINERIE, G. Prcis de Droit Civil Franc;:ais, Tomo
11, Pgina 118.
(9)
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Op. cit.,
Tomo 11, Volumen 1, Pginas 101 y siguientes.
(10) Los mencionados autores expresan que una obligacin alternativa
puede servir tanto a las distintas necesidades del acreedor como a
326
las del deudor. Del acreedor, como por ejemplo, cuando el billete de
ferrocarril deja al viajero la eleccin entre varios trayectos, el men
del husped entre varios manjares, el legado que otorga al favorecido la eleccin entre varios objetos. Del deudor, cuando el legado
deja plena libertad al gravado; poniendo como ejemplo el que su
mujer se obligue a dar a cada uno de sus dos sobrinos en concepto
de recuerdo una de sus doce escopetas de caza.
(11) LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo VI, Volumen 1, Pgina 102.
(12) BADANI CHAVEZ, Rosendo. Op. cit., Primera Parte, Obligaciones,
Pgina 47.
327
328
A entender de Guillermo A. Borda(181, se llama obligacin alternativa a aquella que queda cumplida con la ejecucin de cualquiera de las prestaciones que forman su objeto; este objeto puede ser homogneo o no; y la alternativa se podr referir al objeto
mismo de la obligacin o bien al lugar del pago.
Para los profesores franceses Philippe Malaurie y Laurent
Ayns(19), en la obligacin alternativa el deudor o el acreedor tienen eleccin entre los diferentes objetos de la obligacin; lo que
equivale a decir que, habiendo varios objetos en la obligacin (in
obligatione), se debe cumplir una sola prestacin (in solutione).
Alex Weill y Franr;:ois Terr(20) precisan que obligacin alternativa
es la que obliga al deudor a una de las dos o ms prestaciones
previstas y que se extingue por el cumplimiento de una o de otra.
Se entiende, de acuerdo con el principio establecido por el
artculo 1161 del Cdigo Civil Peruano, que el deudor solamente
deber ejecutar una de las prestaciones alternativas, pero la prestacin que ejecute deber realizarla ntegramente. No podr el
deudor ejecutar parte de una prestacin y parte de otra. De lo que
acaba de ser mencionado se deduce la naturaleza de la obligacin alternativa. Esto es ratificado por el Doctor Rosendo Badani
Chavez(21): "En cuanto al segundo carcter, o sea a la facultad del
deudor de liberarse con el cumplimiento de una sola prestacin,
este cumplimiento debe ser ntegro de una de ellas, porque tal es
la naturaleza de la obligacin, en la que estas diversas prestaciones alternativamente debidas, son independientes y distintas; por
lo que no es posible cumplir con parte de una y parte de otra,
combinando arbitrariamente dos o ms y formando, por decirlo
as, una variedad caprichosa de prestaciones no consideradas en
329
330
La naturaleza jurdica de la obligacin alternativa se ha discutido arduamente. Hctor Lafaille (LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo VI, VoJumen JI, Pginas 103 Y 104.) nos recuerda las posiciones que la
doctrina ha elaborado sobre el particular:
"La mxima clsica debe ser rectamente interpretada, para no dar
margen a la controversia que se ha producido entre los autores.
Zachariae la tomaba demasiado a la letra, y por ello conclua que se
deben todos los trminos contenidos en la obligacin, consecuencia
inadmisible, dado que nos hallaramos ante un crdito mltiple y perfectamente definido desde un principio."
Por nuestra parte, debemos agregar que De Gsperi (DE GASPERI,
Luis. Op. cit., Tomo 11, Pgina 310.) precisa que Zachariae es el nico jurisconsulto que ensea que la alternativa comprende "dos o varias obligaciones distintas e independientes las unas de las otras,
por su objeto"; pero de tal manera que si el deudor cumple una o la
otra de dichas obligaciones, queda la deuda extinguida. Agrega De
Gsperi, que el error de Zachariae es evidente; puesto que en la alternativa no hay sino una sola obligacin, por mltiples que sean las
prestaciones, y ms de dos los sujetos. As, con todo, Zachariae la
incluye entre las obligacioes que l llama compuestas, stricto
sensu; juzgando, por error, que hay tantas obligaciones como prestaciones distintas e independientes en el ttulo.
y Lafaille contina diciendo que "Con prescindencia de esta construccin, que descartamos de antemano, se han formulado tres teoras principales para llegar al resultado que conocemos: a) Pendencia resolutoria.- Si nos ajustamos a este criterio, las distintas prestaciones se encuentran indeterminadamente en el nexo jurdico, sujetas al resultado de la eleccin, que individualiza la que en definitiva
habr de cumplirse, actuando a manera del acontecimiento futuro
consumado, y con el efecto retroactivo del mismo. Es como si se hu-
1. - Obligacion nica.
Principio.- Es opinin generalmente admitida que en la obligacin alternativa existe un solo vnculo o relacin jurdica.
Teoras de la pluralidad de vnculos.- Apartndose de esta tesis, algunos autores sostienen que en la alternativa hay tantas obligaciones como prestaciones hayan sido alternativamente designadas.
Cada una de esas obligaciones sera condicional, dividindose en
este aspecto las opiniones de los autores: para unos cada obligacin se debera bajo la condicin suspensiva de que su objeto fuera
en definitiva elegido, en tanto que para otros cada obligacin se
debe al principio, si bien bajo la condicin resolutoria de que se elija
como prestacin definitiva otra de las designadas.
La opinin de estos autores puede, finalmente, resumirse en la siguiente proposicin: no se trata de una sola obligacin de existencia
cierta y de contenido indeterminado, sino de varias obligaciones de
contenido determinado, pero de existencia incierta.
Crtica.- Esta tesis no es aceptable. En la alternativa no hay sino un
solo vnculo, cuya unidad orgnica no desaparece por el hecho de
que antes de la eleccin haya varias prestaciones entre las cuales
debe hacerse la eleccin. Adems -y a mayor abundamiento- cabe
sealar que la deuda se satisfacer con el cumplimiento de una sola
prestacin.
No hay dos obligaciones all donde una excluye necesariamente a la
otra, de modo que nunca pueden llegar ambas a coexistir.
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335
336
Por otra parte, debemos expresar, con los profesores franceses Malaurie y Ayns(23), que la opcin es irrevocable, lo que implica que una vez efectuada por el deudor, el acreedor, o, de ser
el caso, por un tercero, sta no puede volverse a tomar 24 ).
Cabe agregar que las diversas prestaciones que constituyan
el objeto de una obligacin alternativa son independientes entre
s. En el caso de las obligaciones con prestaciones alternativas no
se da el supuesto, analizado por nosotros al tratar acerca de las
obligaciones conjuntivas, de que existan prestaciones que estn
vinculadas entre s, ya que en las conjuntivas tienen que ejecutarse todas ellas, mientras que en las alternativas sera absurdo
pensar que hubiese relacin entre las prestaciones pactadas,
pues no van a ejecutarse todas, sino nicamente una de ellas.
Respecto del valor de las prestaciones alternativas, precisa
sealar que stas no debern tener necesariamente un mismo valor. Podra ocurrir que todas ellas tengan valores diferentes. Sin
embargo, requiere indicarse que lo usual sera que si se hubiese
pactado una contraprestacin nica, las prestaciones tengan valores semejantes, similares o equivalentes; lo que podra no ocurrir
si tambin existiese alternatividad en la contraprestacin. Insistimos, no obstante, que debe quedar en claro que los valores no
necesariamente deben ser iguales ni aproximadamente similares,
sino que podran ser completamente distintos, as como distinta
puede ser la naturaleza de todas las prestaciones alternativas.
Sin embargo, debe aadirse, tal como lo seala el Doctor
337
Len Barandiarn(251, que "La obligacin alternativa -nos pareceno tiene por qu consistir en cosas ciertas, es decir, especficamente determinadas. Las obligaciones especficamente determinadas y las genricas se mueven en un radio de accin diferente
al de las obligaciones alternativas. As, una obligacin alternativa
puede estar constituida por dos o ms prestaciones de cosas ciertas, o por dos o ms prestaciones de cosas genricas. El respectivo rgimen de una u otra clase de prestaciones se aplicar con
referencia a la obligacin de que se trate, constitutiva de la alternativa."
Un problema planteado por la doctrina francesa es aquel del
momento en el cual se transfiere la propiedad inmueble al comprador -o acreedor de la propiedad, en trminos generales- cuando la obligacin alternativa tiene por objeto dos o ms prestaciones consistentes en la transferencia de propiedad de distintos
inmuebles(26l.
(25)
(26)
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339
el mencionado artculo 949 del Cdigo Civil admite dos excepciones a la regla de que la propiedad inmueble se transfiere con el
solo consentimiento de las partes: cuando exista disposicin legal
diferente o pacto en contrario. Entendemos que, implcitamente, la
obligacin alternativa constituye un pacto en contrario respecto
del artculo 949, ya que resulta imposible su aplicacin inmediata
'Si se me haba dejado la eleccin, entre la casa o el navo, yo podra reclamar, en el caso mismo en que se habra enajenado la
casa, y existiendo an el navo, la casa, entonces yo era propietario
de la casa con la condicin de que yo la escogiera; entonces la eleccin que declaro hacer de esta casa tiene un efecto retroactivo y me
hace propietario desde el da mismo del contrato.'
c. Sin embargo, no admitimos ninguna de estas tesis por nuestra
parte; y a nuestro parecer en todos los casos, sin distincin, es que
se debe decidir que la obligacin alternativa es traslativa de la propiedad:
1. En efecto, por los trminos del artculo 1138 'la obligacin de
transferir la propiedad de la cosa se perfecciona por el simple consentimiento de las partes contratantes. Ella hace al acreedor propietario .. .'.
Esta disposicin es general y en consecuencia debe aplicarse en
toda obligacin de entregar una cosa, a menos que exista un texto
contrario o que el carcter esencial de la obligacin se oponga a
esto; adems, en lo que respecta a la obligacin alternativa, no se
encuentra ningn texto que lo excepte de la norma presentada por
el artculo 1138. Tampoco notamos en su carcter, ningn obstculo
a que se le aplique esta norma; iMuy por el contrario!, pues aunque
esta obligacin sea alternativa, no comprende a ninguna de las cosas en las que se aplica.
2. Se puede someter a una condicin la propiedad.
Por qu no se le podra someter a una alternativa?
Esta diferencia sera un tanto ms difcil de entender cuanto que la
obligacin condicional y la alternativa, a pesar de las diferencias que
las separan, mantienen entre s cierta afinidad.
Puesto que cada una de las cosas determinantemente se debe con
la condicin de que el deudor o el acreedor la escoger; y es muy
sencillo que una vez completada la condicin por la eleccin, se
considere retroactivamente como si se hubiese transferido al acreedor, desde el da del contrato.
3. Estos motivos prueban que no hay razones para distinguir entre
el caso en que la eleccin le corresponde al deudor y el caso en el
que la eleccin le corresponde al acreedor.
Asmismo, nosotros concederamos al acreedor el derecho a reclamar en la hiptesis misma en que Marcad se lo niega, es decir que
340
demos que el artculo 949 del Cdigo Civil slo ser susceptible
de aplicarse una vez efectuada la eleccin por parte de quien corresponda. Es a partir de ese momento, una vez individualizada la
prestacin a ejecutar, que operar automticamente la transferencia de propiedad en favor del acreedor de la obligacin alternativa. Consideramos que stos son los sanos principios.
342
administracin. Es el vendedor quien en una venta hecha bajo alternativa, puede enajenar la cosa y gravarla con derechos reales. Todos estos actos son vlidos para los terceros, puesto que para ellos
el deudor sigue siendo propietario. Entonces el comprador no podr
reinvindicar la cosa contra el tercer comprador; aun cuando la escogiera, slo podra ejercer contra su vendedor los derechos que le da
su contrato y que expondremos luego. Igualmente, l debera respetar los derechos reales concedidos por su vendedor, salvo el recurso
contra su autor.
En la opinin contraria que admite que el comprador se convierta en
propietario, todos los derechos de propiedad pertenecen al comprador; la venta es vlida en este sentido si l enajena una de las cosas
y si l o el vendedor escoge esta cosa. Los derechos reales que l
habra consentido seran vlidos por igual. Por el contrario, si el vendedor hubiese enajenado, y si el comprador tuvo la eleccin, este ltimo podra reinvindicar la cosa contra el tercer comprador, al igual
que l podra demandar la nulidad de los derechos reales que el
vendedor haba concedido sobre la cosa vendida.
Hay otra consecuencia igual de grave en la que difieren dos opiniones. Si el acreedor es propietario, conforme a su contrato, l podr
reinvindicar la cosa en caso de quiebra del vendedor; mientras que
si se admite que el vendedor segua siendo propietario, el comprador slo tiene una accin personal. Con el ejercicio de esta accin l
estara sujeto a las normas que rigen para la quiebra, es decir que l
sufrir la prdida que todos los acreedores deben respaldar.
Hay una interrogante muy controvertida y que en una opinin regularmente expandida, se relaciona a la cuestin de la transmisin de
la propiedad. Quin cubre los riesgos en la obligacin alternativa?
El Tribuno de Gobierno concluye, despus de haber establecido que
el deudor sigue siendo propietario que es tambin l quien cubre los
riesgos. Nosotros descartamos esta opinin, porque no admitimos
en materia de obligaciones el adagio por el que la cosa perece para
su propietario.
Aquellos quienes sobreentienden una condicin en la obligacin alternativa, concluyen de esto que en esta obligacin, al igual que en
la obligacin condicional, el deudor es responsable de los riesgos.
Como no admitimos el principio, tambin rechazamos la consecuencia que se deduce de ste. En nuestra opinin, en la obligacin alternativa se debe aplicar el principio establecido por el artculo 1138;
es decir, decidir que el acreedor cubre los riesgos. El principio es
general, la ley no da ninguna excepcin sobre ste: esto nos parece
decisivo. Se alega que en la obligacin alternativa la cosa es tan indeterminada; ahora bien, el principio del artculo 1138 supone que la
cosa est determinada; es lo que hemos dicho en la cuestin de la
propiedad, decidiendo que la propiedad no se transmite porque la
cosa est indeterminada; No se debe decidir por la misma razn,
que el deudor es responsable de los riesgos? A primera vista,
343
nuestra inconsecuencia es evidente. Es un mismo artculo que dispone que el acreedor adquiere la propiedad y que desde el momento en que es perfecto el contrato, la cosa est en sus riesgos; la
doctrina slo aplica este principio en el caso en el que se determina
la cosa; entonces cuando la cosa es indeterminada, la propiedad
permanece, al igual que los riesgos, a cargo del deudor.
Respondemos a esto que la contradiccin slo es aparente. Sin
duda, si la cosa que hace el objeto de la obligacin alternativa es un
gnero, el deudor es responsable por los riesgos. No obstante, supongamos que las dos cosas comprendidas en esto, son cuerpos
ciertos: la cosa A o la cosa B; en este caso, el texto y la idea del artculo son aplicables. Por qu se libera el deudor y por qu no el
acreedor, ante la perdida fortuita? Porque el deudor cumpli su obligacin conservando la cosa con los cuidados de un padre de familia; y habiendo cumplido el deudor su compromiso, el acreedor deber hacer tambin lo suyo. Este motivo se aplica literalmente en la
obligacin alternativa: No debe conservar el deudor la cosa A y la
cosa B? No es l responsable cuando una de las cosas /lega a perecer por su culpa? Entonces, cuando las dos cosas llegan a perecer, no por su culpa, sino por caso fortuito, se debe decir que l
cumpli con su obligacin, y por consiguiente el acreedor debe cumplir su obligacin. Queda todava la contradiccin que se nos podra
criticar: si los riesgos son para el acreedor, No se debe decir por
identidad de texto y de motivo, que el acreedor se convierte en propietario? No, hay una diferencia entre los riesgos y la transmisin de
la propiedad. Si se trata de riesgos, estos son para el acreedor, a
menos que la cosa que hace el objeto de la obligacin, sea un gnero. Si se trata de la transmisin de la propiedad, sta solo se puede
transmitir al acreedor cuando la cosa est determinada; ahora bien,
est determinada en la obligacin alternativa; entonces el acreedor
no se puede convertir en propietario.
Cuando las dos cosas comprendidas en la obligacin alternativa perecen totalmente, nuestra solucin en cuanto a los riesgos, no es
nada dudosa. En efecto, el artculo 1195 refiere que 'si ambas cosas
han perecido sin culpa del deudor, y antes de que est en mora, se
extingue la obligacin, de conformidad con el artculo 1302'. Ahora
bien el artculo 1302 slo aplica el principio del artculo 1138: el deudor est liberado por la prdida fortuita, porque no cometi falta ni
est en mora, es decir porque l cumpli con su compromiso conservando la cosa con los cuidados de un buen padre de familia; desde entonces, el acreedor debe cumplir tambin la obligacin que le
impone el contrato, es decir pagar el precio consistente en una venta.
Si ocurre as en el caso de prdida total, debe ser del mismo modo
cuando se degrada la cosa o perece parcialmente; pues la prdida
parcial se rige por los mismos principios de la prdida total. He aqu
la razn por la que hicimos nuestras reservas sobre la especie juz-
344
Debe diferenciarse a la obligacin alternativa de la obligacin condicional. A este respecto, Giorgi(27) considera que ciertamente se encuentra una falta de certeza en ambas especies de
obligaciones; pero en la condicional, la incerteza se refiere al vnculo; en tanto que en la alternativa, solamente al objeto. Agrega
Giorgi que el deudor, en la obligacin condicional, no est seguro
de tener que pagar, porque la falta posible del evento puesto
como condicin puede hacer desaparecer el vnculo obligatorio;
pero el deudor sabe lo que, precisamente, deber pagar si el
evento se verifica. Por el contrario, agrega Giorgi, en la obligacin
alternativa el deudor est seguro de tener que pagar, pero no
sabe cul de las cosas puestas en alternativa servir para
liberarlo, porque, aun cuando la eleccin corresponda al propio
deudor, la prdida fortuita de una de las cosas debidas puede
obligarlo a dar, mal a su grado, la cosa que habra preferido conseNar.
En opinin de Giorgi, en un solo caso la obligacin alternativa toma todos los caracteres de la obligacin condicional: cuando
la eleccin de la cosa debida queda encargada al arbitrio de un
tercero, extrao al contrato; supuesto en el cual, en efecto, si el
tercero no quiere o no puede elegir, el evento de que dependa la
ejecucin del vnculo contractual llega a faltar, y la obligacin desaparece(28).
Antes de concluir estas palabras sobre las obligaciones alternativas, debemos precisar que ellas a menudo son confundidas
con las obligaciones con clusula penal, pero ambas difieren sustancialmente. Podemos decir que las obligaciones con clusula
345
(29)
346
La obligacin alternativa tampoco es confundible con la obligacin condicional; en esta ltima se mantiene la existencia
misma de la obligacin e inseguridad hasta el momento de
la realizacin del hecho puesto como condicin, a lo menos
tratndose de la condicin suspensiva, y tratndose de la
condicin resolutoria, la obligacin est en situacin de
precariedad, en vista de la posibilidad de la realizacin del
hecho puesto como condicin. La obligacin alternativa es
en s una simple, que surge desde el instante de su
concertacin con plena firmeza, y se mantiene hasta su extincin por los medios legales ordinarios."
Hasta aqu las palabras del Doctor Len Barandiarn.
(b)
Si se extingue una de las prestaciones de la obligacin alternativa se deben las que subsisten y la eleccin recaer sobre alguna de stas (artculos 1165, inciso 2, y 1166, incisos
2 y 3, del Cdigo Civil Peruano).
Si se extingue la prestacin principal sin culpa del deudor,
tambin se extingue la obligacin con clusula penal.
Por otro lado, tambin creemos til diferenciar a las obligaciones alternativas de otras especies de obligaciones. Respecto
de las conjuntivas o conjuntas, se distinguen(30} en que en stas
son debidas todas las prestaciones acumulativamente, como si alguien se obligase a entregar el caballo blanco y el caballo negro
que posee; en las alternativas, como si alguien se obliga a entregar el caballo blanco o el caballo negro.
Segn el Doctor Cornejo, las obligaciones alternativas se
asemejan en algo a las genricas o de bienes inciertos, al sostener que, en efecto, la obligacin genrica puede ser vista como
alternativa con facultad de elegir entre todas las cosas comprendidas en la especie. En ambas slo una cosa es debida; en ambas
(30) CORNEJO, Angel Gustavo. Exposicin Sistemtica y Comentario,
Tomo 11, Derecho de Obligaciones, Volumen 1, Pginas 137 y 138.
Lima, 1938.
347
es una obligacin simple en que el deudor goza, por favor excepcional, de la facultad de liberarse pagando una cosa diferente. La
cosa debida en estas obligaciones es, pues, una sola: la otra
prestacin con que el deudor puede liberarse no est ms que in
facultate solutionis, lo que quiere decir que el deudor en el momento de hacer el pago, o antes, por una manifestacin de voluntad, puede declarar que se resuelve a cumplir la obligacin, no
mediante la prestacin principal, sino mediante la que se ha fijado
de antemano como sustituta de aqulla."
Sobre las diferencias y semejanzas entre las obligaciones alternativas y las facultativas trataremos en nuestro anlisis de estas ltimas.
- Concordancias nacionales.
349
El artculo 1162 del Cdigo Civil vigente no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo
de Vidaurre, de 1836.
351
S lo registra, en cambio, en el Cdigo Civil del Estado NorPeruano de la Confederacin Per-Boliviana de 1836, donde el
tema es tratado en los artculos 784: "La eleccin toca al deudor,
si no se ha concedido expresamente al acreedor."; y 785: "El deudor se libra entregando una de las dos cosas prometidas, mas no
puede precisar al acreedor a recibir una parte de la una y otra de
la otra."
El Cdigo Civil de 1852 consignaba el artculo 1289: "Si el
contrato tiene por objeto la entrega de una de varias cosas alternativamente, cumplir el deudor entregando cualquiera o el valor
de una de ellas si todas han perecido. Pero si se reserv la eleccin el acreedor, podr pedir la que quiera de las existentes, o el
valor de la que elija si hubiere perecido."; mientras que el Proyecto de Cdigo Civil de 1890 tena dos artculos, el 1506: "En las
obligaciones alternativas que se refieren a cosas, corresponde la
eleccin al deudor, salvo pacto en contrario.- Cuando son dos o
ms los deudores deben escoger de comn acuerdo todos ellos.
Lo mismo sucede, cuando son varios los acreedores, a quienes
se tia reconocido el derecho de elegir.- En uno u otro caso, si no
estn acordes los deudores o los acreedores, corresponde la
eleccin al Juez."; y el 1505: "Cuando la obligacin tiene por objeto una de varias cosas, o de varias prestaciones, independientes
y distintas entre s, se llama alternativa."
El Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el
Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, trataba el tema en los
artculos 147: "La eleccin corresponde al deudor, a menos que
expresamente se hubiese concedido al acreedor.- El deudor no
tendr derecho a elegir las prestaciones imposibles, ilcitas, o que
no hubieran podido ser objeto de la obligacin."; y 146: "El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por
completo una de stas.- El acreedor no puede ser compelido a recibir parte de una y parte de otra."
El Segundo
Reformadora, de
138: "La eleccin
mente se hubiese
352
recho a elegir las prestaciones imposibles, ilcitas, o que no hubieran podido ser objeto de la obligacin."; y 137: "El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo
una de stas. El acreedor no puede ser compelido a recibir parte
de una y parte de otra."; mientras que el Proyecto de Cdigo Civil
de la Comisin Reformadora, de 1936, lo haca en los artculos
1182: "La eleccin corresponde al deudor, a menos que expresamente se hubiese reservado al acreedor."; y 1181: "El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo
una de ellas. El acreedor no puede ser compelido a recibir parte
de una y parte de otra."; y el Cdigo Civil de 1936, en sus artculos 1192: "La eleccin corresponde al deudor, a menos que expresamente se hubiese reservado al acreedor."; y 1191: "El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por
completo una de ellas.- El acreedor no puede ser compelido a recibir parte de una y parte de otra."
Ya dentro del proceso de reforma al Cdigo de 1936, la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca, del ao
1973, contemplaba el particular en sus artculos 31: "La eleccin
corresponde al deudor, si no se ha atribuido al acreedor o a un
tercero."; y 29: "El obligado alternativamente a diversas prestaciones, slo lo est a cumplir por completo una de ellas.- El acreedor
no puede ser compelido a recibir parte de una y parte de otra."; el
Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe
Osterling Parodi, del ao 1980, en el artculo 39: "La eleccin de
la prestacin corresponde al deudor, si no se ha atribuido esta facultad al acreedor o a un tercero.- Quien deba practicar la eleccin no podr elegir parte de una prestacin y parte de otra."; el
Proyecto de la Comisin Reformadora, del ao 1981, en el artculo 1181: "La eleccin de la prestacin corresponde al deudor, si
no se ha atribuido esta facultad al acreedor o a un tercero.- Quien
deba practicar la eleccin no podr elegir parte de una prestacin
y parte de otra."; y, por ltimo, el Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, contaba con el artculo 1130: "La eleccin de la
prestacin corresponde al deudor, si no se ha atribuido esta facultad al acreedor o a un tercero.- Quien deba practicar la eleccin
no podr elegir parte de una prestacin y parte de otra.- Son aplicables a estos casos las reglas del artculo 1112."
353
354
Por otra parte, debemos sealar que el Cdigo Civil Uruguayo (artculo 1350) establece que la eleccin pertenece siempre al
deudor, si no se ha concedido expresamente al acreedor. Si el
que hace la eleccin muere sin ejecutarla, ese derecho pasa a
sus herederos.
De otro lado, el Cdigo Helnico (artculo 309) prescribe que
cuando el acreedor pierde su derecho de opcin, ste pasa al
deudor y no al juez o a un tercero.
El Cdigo Civil Alemn (artculo 264) seala que si el deudor
titular de la eleccin no la realiza antes de la ejecucin forzosa, el
acreedor puede, a su eleccin, dirigir dicha ejecucin forzosa sobre una u otra prestacin; el deudor, sin embargo, en tanto el
acreedor no haya recibido la prestacin elegida en todo o en parte, puede liberarse de su obligacin por una de las restantes prestaciones. Si el acreedor titular de la eleccin est en mora, el deudor puede requerirle para la realizacin de dicha eleccin, bajo
determinacin de un plazo prudencial. Con el transcurso del plazo, pasa al deudor el derecho de eleccin si el acreedor no lleva
a cabo dicha eleccin en tiempo oportuno.
El Cdigo Civil Suizo (artculo 72) dispone que si lo contrario
no resulta del contrato, la eleccin pertenece al deudor cuando su
obligacin se extiende a varias prestaciones, pero quedando
aqul obligado tan slo a una de ellas.
Los Cdigos Civiles Chileno (artculo 1501) y Ecuatoriano
(artculo 1544) establecen que siendo la eleccin del deudor, no
puede el acreedor demandar determinadamente una de las cosas
debidas, sino bajo la alternativa en la que se le deben.
- Anlisis.
En virtud del artculo 1162 del Cdigo Civil Peruano, se establece que la eleccin de la prestacin corresponde, en principio,
355
al deudor. A entender de Marcad(1), dada la libertad de las personas, el derecho comn y las obligaciones, y los vnculos que generan estas personas, los mismos que constituyen una derogacin de este derecho comn, es natural restringir ms que extender el alcance de una obligacin; y por consiguiente, cuando una
persona est ligada alternativamente a una u otra cosa, es a esta
persona a quien le corresponde la facultad de liberarse de la manera ms cmoda que le parezca.
Naturalmente, cabe pacto en contrario de este principio. En
tal caso, las opciones a escoger por las partes sern:
(1)
(2)
(3)
356
(4)
(5)
(6)
358
Artculo 1162.- "La eleccin de la prestacin corresponde al deudor, si no se ha atribuido esta facultad al acreedor o a un tercero.
360
- Fundamento.
Planteamos las modificaciones anotadas porque hemos sugerido la variacin del principio establecido en el artculo 1144, en
el sentido de que si el tercero encargado no puede realizar o no
realiza la eleccin del bien, la obligacin queda sin efecto. Sin
embargo, no consideraramos acertado que este mismo principio
se aplique al supuesto de las obligaciones alternativas, ya que en
este caso resultara indiferente la eleccin de cualquiera de ellas;
y quien lo haga podr ser cualquier tercero, incluyendo al propio
juez.
Por ltimo, contemplamos tambin el supuesto de pluralida,d
de terceros, para cuya decisin corporativa se aplicarn los criterios sealados en nuestra propuesta de reforma al artculo 1144.
361
- Concordancias nacionales.
Eleccin en obligaciones de dar bienes inciertos, artculo
1143 del Cdigo Civil / Plazo para la eleccin, artculo 1144 del
Cdigo Civil.
362
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; en el
Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin PerBoliviana de 1836; en el Cdigo Civil de 1852; ni en el Proyecto
de Cdigo Civil de 1890.
S fue regulado por el Primer Anteproyecto de Libro Quinto,
elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925 (artculo 149): "La eleccin tendr lugar por declaracin dirigida a la
otra parte.- La prestacin elegida se considerar como la nica
debida desde un principio."; as como por el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926, (artculo 140): "La eleccin tendr lugar por declaracin comunicada a
la otra parte. La prestacin elegida se considerar como la nica
debida desde un principio."; por el Proyecto de Cdigo Civil de la
Comisin Reformadora, de 1936, artculo 1184: "La eleccin ten363
dr lugar por declaracin comunicada a la otra parte. La prestacin elegida se considerar como la nica debida desde el principio."; y por el Cdigo Civil de 1936 (artculo 1194): "La eleccin
tendr lugar por declaracin comunicada a la otra parte. La prestacin se considerar como la nica debida desde el principio."
Ya dentro del proceso de reforma al Cdigo de 1936, la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca, del ao
1973, trat sobre el particular en el numeral 34: "La eleccin se
hace irrevocable con la ejecucin de una de las prestaciones, o
bien con la declaracin de eleccin comunicada a la otra parte, o
a ambas si la eleccin se hace por un tercero. La prestacin elegida se considerar la nica debida desde el principio."; mientras
que el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por
Felipe Osterling Parodi, del ao 1980, lo hizo en el artculo 41:
"La eleccin se realiza con la ejecucin de una de las prestaciones, o con la declaracin de la eleccin, comunicada a la otra
parte, o a ambas si la practicara un tercero."; el Proyecto de la
Comisin Reformadora, del ao 1981, en el artculo 1183: "La
eleccin se realiza con la ejecucin de una de las prestaciones, o
con la declaracin de la eleccin, comunicada a la otra parte, o a
ambas, si la practicara un tercero."; y, por ltimo, el Proyecto de
la Comisin Revisora, del ao 1984, en el artculo 1131: "La eleccin se realiza con la ejecucin de una de las prestaciones, o con
la declaracin de la eleccin, comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez."
Coinciden con el artculo 1163 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, los Cdigos Civiles Panameo (artculo 1020), Italiano
de 1942 (artculo 1286 -similar a la segunda parte del artculo
1163 Peruano-), Hondureo de 1906 (artculo 1393), Portorriqueo de 1930 (artculo 1086), Boliviano de 1976 (artculo 418),
Anteproyecto de Cdigo Civil Boliviano de Angel Ossorio y Gallardo de 1868 (artculo 730), Anteproyecto Paraguayo de Luis de
Gsperi (artculo 965, segundo y tercer prrafos), Portugus de
1967 (artculos 542 y 549), Espaol (artculo 1133), Alemn (art364
culo 263 -slo establece que la eleccin se realiza mediante declaracin frente a la otra parte. La prestacin elegida vale como la
nica debida desde el principio-), y el Proyecto Franco-Italiano de
las Obligaciones y Contratos de 1927 (artculo 122, tercera parte:
"Cuando la eleccin la deben hacer varias personas, el juez puede impartirles un plazo para que se pongan de acuerdo y realicen
luego la declaracin de su eleccin. En defecto de declaracin
dentro de plazo fijado, la eleccin ser hecha por el juez. Cuando
el deudor, obligado alternativamente a la entrega de una de las
dos cosas, no cumple su obligacin, el acreedor puede tomar posesin de una de esas dos cosas a su eleccin, sin que el deudor
tenga derecho a liberarse con la entrega de la otra. Si luego del
vencimiento de la obligacin, el acreedor, a quien corresponde la
eleccin, no la declara, el juez le otorgar a pedido del deudor, un
plazo despus del cual la eleccin corresponder al deudor.").
El Cdigo Helnico dispone, en su artculo 306, que la eleccin se realiza cuando la opcin es comunicada a la otra parte.
Esta opcin no puede ser modificada ni sujetarse a condicin o
trmino. En caso de pluralidad de acreedores o deudores, la declaracin de la opcin se realiza de comn acuerdo y respecto a
todos.
Debe mencionarse que el Cdigo de la Repblica de China
de 1930 (artculo 212) establece que el efecto de la eleccin se
retrotrae al momento del nacimiento de la obligacin.
- Anlisis.
En virtud de lo establecido por el artculo 1163 del Cdigo
Civil antes transcrito, se establece que existen dos formas de realizar la eleccin de la obligacin:
(1)
(2)
Con la declaracin de la eleccin comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez.
365
Debera entenderse que ha escogido la prestacin de no hacer, ya que es sta justamente la que viene ejecutando.
Nosotros no compartimos esta tesis, sino la que explicamos
a continuacin.
(1)
366
(2)
Para el caso en el cual por lo menos una de las prestaciones consista en un no hacer, y le corresponda al deudor
efectuar la eleccin, necesariamente tendr que optar por
una eleccin expresa, ya que en este caso el silencio no representa ninguna manifestacin de voluntad, ni mucho menos el no hacer implica que est ejecutando dicha prestacin. Este sera el supuesto en el cual se hubiese pactado
una obligacin alternativa, consistente, por ejemplo, en dos
prestaciones de dar y una de no hacer, y el deudor no entregase ninguno de los bienes, pero estuviera omitiendo hacer
lo que era objeto de la obligacin.
Consideramos que en casos como el mencionado en el prrafo anterior, el deudor debera necesariamente efectuar una
eleccin expresa de la prestacin que desee ejecutar, a menos
que la obligacin de no hacer consista en dejar de hacer algo que
se vena haciendo, o la omisin de algo en la fecha prevista en la
obligacin alternativa.
Si para el lector quedase alguna duda de las bondades de
esta segunda opcin, plantese el supuesto en el cual un deudor
se hubiese obligado frente a un acreedor de manera alternativa a
la ejecucin de una cualquiera de tres prestaciones de no hacer.
En este caso, no se podra interpretar el silencio y la abstencin
del deudor como equivalente a la ejecucin de alguna de ellas, ya
que no slo alguna es de no hacer, sino que las tres son de esta
naturaleza, y no cabra imputar su silencio y su abstencin a alguna de ellas, a menos que alguna de las obligaciones de no hacer
consistiese en dejar de hacer algo que se vena haciendo, o que
llegara la fecha de omisin respecto a la primera y el deudor omitiera hacer.
Debemos sealar, no obstante las precisiones anteriores,
que la eleccin siempre puede ser impugnada, pues ella podra
versar sobre alguna prestacin que no estuvo considerada en la
obligacin alternativa; tambin pueden modificarse su naturaleza
o contenido al practicarse la eleccin o al empezar a ejecutarla.
Por otra parte, tambin debemos advertir que los ejemplos
367
(2)
368
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., Tomo 11, Pginas 457 a 460.
- Concordancias nacionales.
369
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; as
como tampoco en el Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la
Confederacin Per-Boliviana de 1836; ni en el Cdigo Civil de
1852.
Su primera referencia nacional la consigna el artculo 1508
del Proyecto de Cdigo Civil de 1890, que establece: "Cuando la
obligacin alternativa tiene por objeto prestaciones peridicas, la
eleccin hecha en un perodo no es obligatoria en los siguientes."
Luego aparecieron el Primer Anteproyecto de Libro Quinto,
elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, artculo 148: "Cuando la obligacin alternativa consiste en prestaciones anuales, la opcin hecha para un ao no obliga para los
371
El Cdigo Civil Uruguayo (artculo 1356), dispone que cuando la obligacin alternativa consiste en prestaciones anuales, la
opcin hecha por un ao no obliga por los otros, al igual que el
Cdigo Brasileo (artculo 884, inciso 2).
372
- Anlisis.
El artculo 1164 del Cdigo Civil Peruano nos plantea el supuesto en el cual una obligacin alternativa tuviese por objeto varias prestaciones peridicas.
Debemos precisar que, dentro del concepto de prestaciones
peridicas, deben comprenderse:
(1)
(2)
373
374
ruano, bajo comentario, no es nuevo. Ya Pothier(1) deca, apoyndose en una ley romana, que en las rentas y pensiones anuales
alternativas, como si se tratara de una renta de treinta libras o un
moyo de trigo por cada ao, el deudor puede escoger cada ao
una de las dos cosas; y aunque haya pagado el primer ao la
suma de dinero, puede optar en el segundo ao por el moyo de
trigo, y viceversa.
Como ha sido sealado por nosotros al tratar acerca de los
antecedentes extranjeros del artculo 1164 del Cdigo Civil Peruano, el Cdigo Civil Argentino recoge un principio diametralmente
opuesto, ya que a travs de su artculo 640 establece que cuando
la obligacin alternativa consista en prestaciones anuales, la opcin hecha para un ao no obliga para los otros. Los autores argentinos avalan el principio de su Cdigo Civil. As, Luis Mara
80fti 80ggero(2) seala que el fundamento de la norma es que no
se trata de pagos parciales de una obligacin nica, sino de pagos autnomos y diferentes, donde nace una nueva facultad de
opcin a partir de cada vencimiento. 80ffi 80ggero precisa,
adicionalmente, que aunque la eleccin se hubiese reiterado durante varios perodos, subsiste el derecho de opcin consagrado
por el artculo 640 del Cdigo de su pas, y agrega que el principio general es vlido para esta hiptesis. No obstante, 80ffi
80ggero admite que si de los trminos del contrato o de otras circunstancias surgiese que las partes han acordado que la eleccin
por un ao valiese para los otros, al tratarse de un principio que
no reviste carcter imperativo, la norma dejara su sitio a la estipulacin nacida de la autonoma de la voluntad.
Por nuestra parte, sealamos que el principio recogido por el
Cdigo Argentino y los fundamentos que lo sustentan, revisten solidez, la misma que nos hace ver que en determinados aspectos
resulta ms conveniente la flexibilidad del precepto que la rigidez.
Sin embargo, el principio recogido por el Cdigo Civil Peruano resulta coherente, razn por la cual creemos que el problema se reduce finalmente a un criterio de opcin legislativa.
(1)
(2)
375
Por otra parte, consideramos que el artculo 1164 es en extremo interesante, pues nos plantea la posibilidad de ensayar una
teora sobre la conjuntividad, alternatividad y facultatividad, en
cuanto a las obligaciones con prestaciones alternativas de carcter peridico.
Desarrollaremos esta teora a continuacin.
El tratamiento habitual de las obligaciones alternativas y facultativas nos plantea la ejecucin de una prestacin en un momento determinado. Sin embargo, el artculo 1164 establece la
posibilidad de que en el caso de las obligaciones alternativas, una
de ellas consista en prestaciones de ejecucin peridica, lo que
llevara a plantearnos el problema de que la ejecucin de la prestacin elegida pueda revestir, a su turno, el carcter de alternativa, facultativa o conjuntiva.
Recordemos, por principio, que la prestacin es el objeto de
la obligacin. Ahora bien, la obligacin puede generar:
376
De manera facultativa, vale decir, donde la obligacin principal es entregar las joyas y la accesoria, entregar los 100,000
soles;
De manera conjuntiva, vale decir, entregando 50,000 soles
en efectivo en una primera armada y la misma cantidad de
soles en una segunda; o
De manera conjuntiva, vale decir, entregando joyas por un
valor de 50,000 soles en cada una de las dos armadas.
Como puede apreciarse claramente de las variaciones del
ejemplo que acabamos de mencionar, la aplicacin del criterio de
alternatividad, facultatividad y conjuntividad se da en el nivel del
objeto de la prestacin.
As tendremos que:
Si la obligacin es alternativa, las prestaciones tambin lo
sern;
Si la obligacin es facultativa, las prestaciones tambin lo
sern; y
Si la obligacin fuese conjuntiva, las prestaciones tambin lo
sern.
Pero ocurrira, a su vez, que cada una de esas dos prestaciones, en el nivel de sus respectivos objetos, y por tratarse de la
ejecucin de distintas prestaciones de ejecucin peridica, tengan
las caractersticas de alternatividad, facultatividad o conjuntividad.
De lo que acaba de ser dicho, pueden deducirse algunas
conclusiones preliminares, como que el criterio de la alternatividad, facultatividad y conjuntividad se aplica:
(1)
(2)
Partiendo de esta premisa, las prestaciones objeto de la obligacin, y el conjunto de prestaciones derivado de ella, pueden
ser, indistintamente, de naturaleza alternativa, facultativa y
conjuntiva, de donde se originan las siguientes combinaciones:
(1)
Alternativa + Conjuntiva.
378
taciones y que cada una de estas prestaciones alternativas consista en la ejecucin de diversas prestaciones peridicas de carcter conjuntivo.
Este sera el caso del deudor que se obliga ante su acreedor
a la entrega alternativa y peridica de o polos o camisas. Pero si
elige entregar polos deber hacer dicha entrega con polos elaborados de algodn, nylon y polyester a la vez; mientras que si hubiese elegido la entrega de camisas, stas debern ser de seda,
chalisse y gaza.
(11)
Conjuntiva + Alternativa.
379
Puede darse una obligacin que genere dos prestaciones facultativas, pero en donde a su vez cada una de ellas consistiese
en una conjuntividad de prestaciones peridicas.
Este sera el caso de un deudor que se obligase frente a su
acreedor a la entrega de 100 kilos de azcar mensuales (como
prestacin principal) o 100 kilos de arroz mensuales (prestacin
accesoria). En este caso, a nivel de ambas prestaciones, habra
facultatividad. Pero si dichas cantidades (en cualquiera de los dos
casos) deben entregarse en bolsas de 1/2 kilo, 1 kilo y 2 kilos a la
vez, estaramos frente a la conjuntividad a nivel de su ejecucin.
Podra presentarse una obligacin que genere dos prestaciones conjuntivas, y en la que cada una de ellas consistiese en una
facultatividad de prestaciones peridicas.
Este sera el caso de un deudor que se obligase frente a su
acreedor a la entrega semanal de 10 cajas de gaseosas y de 10
cajas de cerveza. Pero cuando entregue las 10 cajas de gaseosas o de cerveza, podr elegir entre si se cumple con gaseosas o
cervezas de tamao grande o mediano, siendo el tamao grande
la prestacin peridica principal, mientras que el tamao mediano
la prestacin peridica accesoria. Como se ve, a este nivel estaramos en presencia de la facultatividad.
380
frente a su acreedor a la entrega semanal de 10 cajas de gaseosas o 10 cajas de cerveza (o una opcin u otra), pero si se ejecutase la de dar gaseosas, el deudor tendra la facultad de dar
"Coca Cola" (como prestacin peridica principal) o "Pepsi Cola"
(como prestacin peridica accesoria); y si optase por cumplir su
obligacin con la entrega de cerveza, pudiese ejecutar dicha obligacin de ejecucin peridica, con la entrega de "Cristal" o
"Pilsen", de manera facultativa, donde constituya la cerveza "Cristal" la prestacin peridica principal, en tanto que la cerveza
"Pilsen", la accesoria.
Podra presentarse el supuesto de una obligacin que genere dos prestaciones facultativas, donde cada una de ellas, a su
vez, consistiese en la ejecucin de prestaciones peridicas alternativas.
Sera el caso de un deudor que se hubiese obligado ante su
acreedor a la entrega facultativa de 100 kilos de arroz o 100 kilos
de azcar, donde sea el arroz la prestacin principal, en tanto que
el azcar la accesoria. Pero como la ejecucin de cualquiera de
dichas prestaciones se realizara de manera peridica, esta ejecucin podra hacerse o con arroz extranjero o con arroz nacional
(para el primer caso), o con azcar extranjera o con azcar nacional (para el segundo supuesto).
Debemos sealar que ante la ausencia de normas que prevean y regulen estos supuestos, se origina un vaco legal ante el
cual el juez, al considerar indeterminado el objeto, por la pluralidad de prestaciones que se dan, tendra que aplicar lo dispuesto
para la alternatividad, la facultatividad o la conjuntividad, respectivamente.
Cabra preguntarse tambin si el mismo criterio podra plantearse a nivel de cada objeto de cada una de las distintas prestaciones peridicas.
381
(1) Obligacin:
(a) Conjuntiva + Alternativa + Conjuntiva.
382
(11) Obligacin:
(a) Alternativa + Conjuntiva + Facultativa.
Nos servira de ejemplo un deudor que se obligase a entregar veinte cajas de zapatos o zapatillas (alternativa); y, con el de383
recho de elegir cualquiera de estas dos posibilidades, ellas debern consistir en calzado de cuero peruano (como prestacin principal) o de cuero brasileo (como prestacin accesoria) (facultativa); pero en cualquiera de los dos casos, debern ser de cuero
de vaca y de cocodrilo (conjuntiva).
(e) Alternativa + Facultativa + Alternativa.
(/JI) Obligacin:
384
Sera el ejemplo del deudor que se obliga frente a su acreedor a la entrega de chocolates (como prestacin principal) o caramelos (como prestacin accesoria) (facultativa); pero si elige o
unos u otros, deber hacerlo con unidades de tipo leche y de tipo
licor (conjuntiva); mientras que podr entregarlos de manera principal en cajas o de manera accesoria en bolsas (facultativa).
385
386
Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, la obligacin queda resuelta y ste debe devolver al acreedor la contraprestacin, si la hubiere, y asimismo debe pagar la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios referidos a la ltima prestacin que fuera imposible.
2.-
3.-
Si todas las prestaciones son imposibles por causas no imputables al deudor, se extingue la obligacin."
sealada que prometiesse alguno a dar, non dixesse ciertamente, en qual da gela dara; si despus desso gela pidiesse
el otro a quien fue prometida, pidiendogela, e non gela
quisiesse dar, pudiendolo fazer, dezimos que si muriesse la
cosa despus, de su muerte natural, que es tenudo de la pechar"; adems de la Ley 23, Ttulo XI, Partida Quinta; y la Ley 8,
Ttulo VIII, Partida Quinta: "Es tenudo de pechar la cosa, aquel
que por su culpa acaesciesse aquella ocasin por que se
pierde o se muere la cosa."
El artculo 1165 del Cdigo Civil vigente no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo
de Vidaurre, de 1836.
El Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin
Per-Boliviana de 1836 trat el tema en sus artculos 787: "La
obligacin alternativa se convierte en pura y simple, si una de las
cosas prometidas perece y no puede entregarse, aunque sea por
culpa del deudor. No se puede en lugar de esta cosa ofrecer su
precio. Si las dos han perecido, y el deudor es culpable de la prdida de una de ellas, debe pagar el importe de la ltima que haya
perecido."; 789: "Si las dos cosas han perecido sin culpa del deudor, y antes que se le pueda arguir de moroso, la obligacin se
extingue con arreglo al Captulo 34, Ttulo 3, Libro 3 de este Cdigo."; y 790: "Los mismos principios se aplican al caso en que la
obligacin alternativa comprenda ms de dos cosas."
El Proyecto de Cdigo Civil de 1890 lo hizo en sus artculos
1509: "Si llega a ser imposible sin culpa del deudor cumplir las
prestaciones que son objeto de obligacin alternativa, queda sta
extinguida."; 1510: "La obligacin alternativa se convierte en simple, cuando perece, o no puede ser entregada alguna de las cosas que son objeto de ella, aunque uno u otro de estos hechos se
realicen por culpa del deudor.- En este caso no se puede obligar
al acreedor a que reciba en lugar de la cosa debida el precio que
sta tenga."; y 1511: "Si perecen las cosas que son objeto de
obligacin alternativa, y el deudor es culpable de la prdida de
una de ellas, debe pagar el precio de la ltima que perezca."
388
Por su parte, el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, trat el
tema en sus artculos 151: "El acreedor tendr derecho a la indemnizacin de daos y perjuicios cuando por culpa del deudor
hubieran desaparecido todas las cosas que alternativamente fueran objeto de la obligacin, o se hubiera hecho imposible el cumplimiento de sta.- La indemnizacin se fijar tomando por base el
valor de la ltima cosa que hubiese desaparecido, o el del servicio que ltimamente se hubiera hecho imposible."; y 150: "El deudor perder el derecho de eleccin cuando de las prestaciones a
que alternativamente estuviese obligado, slo una fuere realizable."; mientras que el Segundo Anteproyecto de Libro Quinto de la
Comisin Reformadora, de 1926, lo hizo en tres preceptos, los artculos 142: "El acreedor tendr derecho a la indemnizacin de
daos y perjuicios cuando por culpa del deudor hubieran desaparecido todas las cosas que alternativamente fueron objeto de la
obligacin, o se hubiera hecho imposible el cumplimiento de sta.La indemnizacin se fijar tomando por base el valor de la ltima
cosa que hubiese desaparecido, o el del servicio que ltimamente
se hubiera hecho imposible."; 141: "El deudor perder el derecho
de eleccin cuando de las prestaciones a que alternativamente
estuviese obligado, slo una fuere realizable."; y 296: "La obligacin se extingue cuando la prestacin que forma la materia de
ella, viene a ser fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor."
El Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora, de
1936, trataba el tema en sus numerales 1186: "El acreedor tendr
derecho a indemnizacin de daos y perjuicios cuando por culpa
del deudor hubieren desaparecido todas las cosas que alternativamente fueran objeto de la obligacin, o se hubiera hecho imposible el cumplimiento de sta."; 1185: "El deudor perder el derecho
de eleccin cuando de las prestaciones a que alternativamente
estuviera obligado, slo una fuese realizable."; y 1307: "La obligacin se extingue cuando la prestacin llega a ser imposible sin
culpa del deudor."; en tanto que el Cdigo Civil de 1936 lo haca
en sus artculos 1196: "El acreedor tendr derecho a indemnizacin de daos y perjuicios cuando por culpa del deudor hubieren
desaparecido todas las cosas que alternativamente fueron objeto
389
Coinciden con el artculo 1165 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, los Cdigos Civiles Panameo (artculo 1022 -similar al
inciso 1 del artculo 1165 Peruano-), Costarricense de 1888 (artculos 656, primera parte -similar al inciso 2 del artculo 1165 Peruano-, 657 -similar al inciso 3 del artculo 1165 Peruano- y 658
-similar al inciso 1 del artculo 1165 Peruano-), Proyecto de Cdigo Civil Colombiano (artculo 430, primer prrafo, similar al inciso
2, segundo prrafo, similar al inciso 3 y tercer prrafo, similar al
inciso 1 del artculo 1165 Peruano), Francs (artculo 1193, segundo prrafo, similar al inciso 1 del artculo 1165 Peruano y
1195 -similar al inciso 3 del artculo 1165 Peruano-), Hondureo
de 1906 (artculo 1398), Portorriqueo de 1930 (artculo 1088 -si391
milar al inciso 1, del artculo 1165 Peruano-), Ecuatoriano (artculos 1545, primer prrafo, y 1547), Chileno (artculo 1502, segundo
prrafo), Portugus de 1967 (artculos 545 y 790), Espaol (artculo 1135 -similar al inciso 1 del artculo 1165 Peruano-), Guatemalteco de 1973 (artculo 1337, primer prrafo -similar al inciso 1
del artculo 1165 Peruano-), Proyecto de Cdigo Civil Brasileo de
1975 (artculo 252 -similar al inciso 1 del artculo 1165 Peruano-),
Etope (artculo 1882), Helnico (artculo 310 -similar al inciso 2
del artculo 1165 Peruano-), Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones y Contratos de 1927 (artculo 126 -similar al inciso 3 del
artculo 1165 Peruano-), Holands (Libro 6, Seccin 4, artculo 4),
y Argentino (artculo 639 -expresa lo siguiente: "Si uno de los objetos prometidos no pudiese realizarse aunque sea por culpa del
deudor, o por otra causa cualquiera, debe prestarse el que ha
quedado. Si ninguno de ellos puede prestarse, y el uno ha dejado
de serlo por culpa del deudor, este tiene la obligacin de entregar
el valor del ltimo que hubiese dejado de poder ser prestado.-")
El Cdigo Helnico (artculo 312) dispone que "cuando la
eleccin corresponde al deudor, si una de las prestaciones
deviene imposible por culpa de acreedor, el deudor tiene derecho
a ejecutar la prestacin que queda como posible, y de reclamar
una indemnizacin por la imposibilidad de la prestacin o de considerarse liberado de toda obligacin."
Por otra parte, el Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones y los Contratos de 1927, seala en su artculo 124 que cuando la eleccin corresponde al deudor, la obligacin alternativa
deviene simple si una de las cosas debidas se pierde o no puede
ser entregada por causa imputable al deudor. Si todas se pierden
o no pueden ser entregadas, el deudor que a su cargo las tuvo,
deber pagar el valor de la ltima que se perdi o de aquella
cuya entrega devino imposible en ltimo lugar.
El Cdigo Egipcio (artculo 151) establece que si devienen
imposibles dos o varios modos de ejecucin, la obligacin existe
en el modo en que sea posible ejecutarla. Este Cdigo agrega
(artculo 241) que si la ejecucin deviene imposible por culpa del
deudor, o si la imposibilidad es sobreviniente despus que l est
392
- Concordancias nacionales.
Prdida del bien en obligaciones de dar, por culpa del deudor y sin culpa de las partes, artculo 1138, incisos 1 y 5 del Cdigo Civil/Prestacin imposible por culpa del deudor en obligaciones de hacer, artculo 1154 del Cdigo Civil/Prestacin imposible
por culpa del acreedor en obligaciones de hacer, artculo 1155 del
Cdigo Civil/Remisin a reglas de obligaciones de hacer, artculo
1160 del Cdigo Civil/Eleccin de la prestacin alternativa, artculo 1162 del Cdigo Civil / Inimputabilidad por ausencia de culpa, artculo 1314 del Cdigo Civil/Extincin de la obligacin, artculo 1316 del Cdigo Civil.
Precisa dejar constancia que el anlisis de esta norma, por
el alcance de sus preceptos, lo hacemos conjuntamente con el artculo 1166, que prosigue.
393
Artculo 1166.- "Cuando la eleccin corresponde al acreedor, a un tercero o al juez, la imposibilidad de una o ms prestaciones se rige por las reglas siguientes:
1.-
Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, la obligacin queda resuelta y ste debe devolver al acreedor la contraprestacin, si la hubiere, y asimismo debe pagar la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios referidos a la prestacin imposible que el
acreedor seale.
2.-
Si algunas prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, el acreedor puede elegir alguna de las subsistentes; disponer, cuando ello corresponda, que el tercero
o el juez la escoja; o declarar resuelta la obligacin. En este
ltimo caso, el deudor devolver la contraprestacin al
acreedor, si la hubiere, y pagar la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios referidos a la prestacin imposible que el acreedor seale.
3.-
Si todas las prestaciones son imposibles sin culpa del deudor, se extingue la obligacin."
4. -
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836.
El Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin
Per-Boliviana de 1836 trat el tema en su artculo 788: "En los
casos previstos en el artculo anterior, si la eleccin se concedi
por el convenio al acreedor y slo ha perecido una de las cosas,
entonces si ha sido sin culpa del deudor, el acreedor debe recibir
la que quede; pero si el deudor es culpable, el acreedor puede
pedir la cosa que queda o el importe de la que ha perecido. Si
han perecido ambas cosas y el deudor es culpable de la prdida
de ellas, o slo de la una, entonces el acreedor puede pedir el
precio de cualquiera de ellas a su eleccin."; mientras que el Cdigo Civil de 1852 no trat sobre el particular.
Por otra parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1890 se ocup
de la materia en su artculo 1512: "Pereciendo sin culpa del deudor una de las cosas debidas alternativamente, debe el acreedor,
caso de corresponderle la eleccin, recibir la que queda; pero, si
el deudor es culpable de la prdida, el acreedor puede pedir a su
eleccin la cosa que queda, o el precio de la que ha perecido.- Si
perecen ambas cosas por culpa del deudor, cometida respecto de
ellas o de una sola, puede el acreedor pedir el precio de una u
otra; pero si perecen sin culpa del deudor, antes de que ste incurra en mora, se extingue la obligacin."; mientras que el Primer
Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel
Augusto Olaechea, de 1925, lo hizo en su artculo 152: "Cuando
la eleccin hubiere sido expresamente atribuida al acreedor, la
obligacin cesar de ser alternativa desde el da en que aquella
hubiera sido notificada al deudor.- Hasta entonces las responsabilidades del deudor se regirn por las siguientes reglas: 1.- Si alguna de las cosas se hubiese perdido por caso fortuito, cumplir entregando la que el acreedor elija entre las restantes, o la que
396
398
Coinciden con el artculo 1166 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, los Cdigos Civiles Panameo (artculo 1023, segundo
prrafo) y Hondureo de 1906 (artculo 1399, segundo prrafo)
-agregando ambos en su primer prrafo que "cuando la eleccin
hubiere sido expresamente atribuida al acreedor, la obligacin cesar de ser alternativa desde el da que aqulla fuese notificada
al deudor"-; Francs (artculo 1194), Portorriqueo de 1930 (artculo 1089), Uruguayo (artculo 1354), Ecuatoriano (artculos 1545,
segundo prrafo, y 1547, segundo prrafo), Venezolano de 1942
(artculo 1219), Chileno (artculos 1502 y 1504), Boliviano de 1831
(artculo 785), Paraguayo de 1987 (artculos 486 -similar a los
incisos 1, 2 Y 3 del artculo 1166 Peruano- y 490 -similar al inciso
4 del artculo 1166 Peruano-), Proyecto de Cdigo Civil Brasileo
de 1975 (artculos 253, primer y segundo prrafos -similares a los
incisos 1 y 2 del artculo 1166 Peruano- y 254 -similar al inciso 4
del artculo 1166 Peruano-), Espaol (artculo 1136), Portugus de
1967 (artculo 546), Argentino (artculo 642), Helnico (artculo
313), y el Cdigo de la Provincia de Qubec (artculo 1098).
400
- Anlisis.
Los artculos 1165 y 1166 del Cdigo Civil Peruano consignan normas para resolver las diversas situaciones que se pueden
401
presentar despus de haberse contrado una obligacin alternativa y producirse la imposibilidad de la ejecucin futura y oportuna
de alguna, algunas o todas las prestaciones derivadas de dicha
obligacin; pero considerando, en cada caso, a quien corresponde
la eleccin y si dicha imposibilidad se debe a culpa del deudor o
ha ocurrido sin culpa del mismo. Podra decirse que estas normas
hacen de aplicacin, a las obligaciones alternativas, la teora del
riesgo, la misma que fue tratada por nosotros con ocasin del
anlisis al artculo 1138 del Cdigo.
La metodologa empleada por el Cdigo Civil en los mencionados artculos se fundamenta bsicamente en tratar de resolver
estos problemas partiendo de si es el deudor, de un lado, o el
acreedor, un tercero o el juez del otro, quien tiene que realizar la
eleccin de la prestacin a ejecutar por parte del deudor.
Sin embargo, no todos los supuestos estn previstos en las
normas mencionadas, segn lo sealaremos al comentar su contenido.
El artculo 1165, en su inciso primero, establece que si la
eleccin corresponde al deudor y todas las prestaciones son imposibles por causas a l imputables, la obligacin queda resuelta,
debiendo el deudor devolver al acreedor la contraprestacin, si la
hubiere, y asimismo pagar la correspondiente indemnizacin de
daos y perjuicios referidos a la ltima prestacin que fuera imposible. Manifiesta Marcad que cuando la segunda cosa pereci
por culpa del deudor, poco importa cmo pereci la primera; es
perfectamente regular entonces hacer pagar al deudor por el precio de la segunda; pero aadiremos que este deudor podra deber
an, adems del precio, cierta suma a ttulo de abono por daos
y perjuicios.
Como este inciso est referido a un supuesto de eleccin de
la prestacin por parte del deudor, es coherente la solucin adoptada por el Cdigo, ya que si por culpa o dolo del propio deudor,
resultan imposibles todas las prestaciones alternativas obligadas a
ejecutar, se considerar que al haber hecho imposible todas ellas,
ha descartado el cumplimiento de la obligacin. La solucin adop-
402
tada por el Cdigo presume que el deudor, al haber hecho imposible la penltima prestacin, dej una ltima con posibilidades de
ejecutar. Y ocurre, precisamente, que al hacer imposible la ejecucin de esta ltima prestacin, en buena cuenta ha hecho imposible la nica prestacin con la que poda cumplir. De ah que
cuando el Cdigo debe elegir una indemnizacin de daos y perjuicios referida a alguna de las prestaciones, decide por la ltima
imposible. En palabras de Alfredo Colmo(1), el principio se explica
en el caso, porque no se hace ms que interpretar la intencin del
deudor, a travs del siguiente razonamiento: "Yo deba las prestaciones A y B; es verdad que la prestacin A se ha perdido o hecho imposible por mi culpa; pero como yo no la hubiera elegido
para el pago en caso de haber subsistido, mal puedo ser responsable a su respecto, por lo mismo que el acreedor no puede invocar derecho alguno sobre lo que jams le habra correspondido.";
concluye Colmo en que de esta forma la obligacin se concentra
en la prestacin que reste, y se convierte en una obligacin de
dar, de hacer, o de no hacer algo. En el mismo sentido,
Levenhagen(2) justifica esta solucin -dada tambin por el Cdigo
Brasileo-, porque al perecer la prestacin por culpa del deudor
antes de su eleccin, la obligacin recaera sobre la prestacin
restante, pero como sta tambin se torna imposible por culpa del
deudor, la base de la indemnizacin deber recaer sobre la ltima
desaparecida.
En una derivacin del supuesto del inciso primero del artculo 1165 de nuestro Cdigo Civil, podramos contemplar un caso
planteado por Levenhagen, el de la obligacin alternativa que
contiene dos prestaciones a ser escogidas; la primera de las cuales resulta imposible por caso fortuito o de fuerza mayor, mientras
que la segunda deviene en imposible por culpa del deudor. En
este caso, no tendra lugar la aplicacin del inciso primero del artculo 1165, porque la imposibilidad de la primera prestacin por
caso fortuito o de fuerza mayor, transform en simple la obligacin que era alternativa, correspondiendo al deudor cumplir con la
(1)
(2)
403
restante. Ante la imposibilidad de cumplimiento de la restante, derivado por culpa del deudor, ste deber reparar los daos y perjuicios causados al acreedor, tomando como referencia a la prestacin que result imposible por su culpa, no considerndose a
aquella que se perdi por caso fortuito o de fuerza mayor.
Siempre siguiendo a Levenhagen, pOdramos plantearnos el
supuesto en que de las prestaciones alternativas objeto de la obligacin, una primera resulta imposible por culpa del deudor, y la
segunda, luego, resulta imposible tambin, pero por caso fortuito
o de fuerza mayor. En esta hiptesis, consideramos que el deudor
sera responsable por los daos y perjuicios correspondientes a la
primera prestacin, porque siendo culpable de la imposibilidad de
la primera prestacin, mas no de la segunda, podramos aplicar la
ficcin de que su responsabilidad, a pesar de poderse cumplir todava la prestacin restante, permanece latente, de tal manera
que si resultara imposible la segunda -como ocurre en el ejemplo
citado-, dicho deudor ser responsable de los daos y perjuicios
que cause al acreedor la inejecucin de la primera prestacin que
devino en imposible. Sin embargo, esta solucin reporta detractores, ya que algunos tratadistas consideran que debera resolverse
la obligacin, sin haber lugar a indemnizacin alguna por parte del
deudor en favor del acreedor perjudicado. No obstante ello, consideramos correcta la posicin que hace recaer la responsabilidad
en el deudor, ya que fue precisamente l, por un actuar culposo
suyo, quien elimin la alternatividad, que -como hemos visto oportunamente-, para cierta corriente de opinin representa una garanta a favor del acreedor de la obligacin.
Anota Levenhagen un supuesto adicional no contemplado
por nuestro Cdigo Civil. Se trata de la situacin en que las dos
prestaciones objeto de la obligacin alternativa perezcan
concomitantemente por culpa del deudor. Este supuesto rompe el
esquema que venimos manejando para la solucin de estos casos, referido a la prestacin subsistente. As, a decir de
Levenhagen, no habr, por tanto, una prestacin que haya perecido en segundo lugar, ya que ambas, por culpa del deudor, se habrn tornado imposibles en un mismo instante. Seala
Levenhagen que la mejor doctrina, acogida incluso por Fulgencio
404
(3)
405
pues podran ser de dar, de hacer y de no hacer, por lo que resultara difcil valorizar y apreciar econmicamente la importancia de
cada una de ellas para decidir cul es la de mayor valor.
Debe entenderse, adems, que, cuando el Cdigo trata en
los artculos 1165 y 1166 de estos temas, lo hace -fundamentalmente- refirindose a quin (si el acreedor o el deudor) debe sufrir el riesgo de la imposibilidad de la ejecucin futura de la
contraprestacin.
En buena cuenta, podramos decir que el Cdigo rige para
determinar quin asume el riesgo de prdida de la contraprestacin o contraprestaciones alternativas.
Sin embargo, resultara imposible aplicar a estos supuestos
las normas contenidas en los seis incisos del artculo 1138, ya
que stos estn referidos al riesgo en las obligaciones de dar bienes ciertos, mientras que los preceptos de los artculos 1165 y
1166 se refieren al riesgo de imposibilidad de las prestaciones,
trmino de mayor amplitud que el concepto de prdida, pues este
ltimo sera de aplicacin a las obligaciones con prestaciones de
dar, y al "dar" en aquellas obligaciones de hacer que concluyen
en un dar; mas no a las de no hacer ni a las de un "hacer" propiamente dicho.
De otro lado, cuando la eleccin corresponde al acreedor, a
un tercero o al juez, y todas las prestaciones resultan imposibles
por causas imputables al deudor, la obligacin queda resuelta y
ste debe devolver al acreedor la contraprestacin, si la hubiere,
y pagar la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios
referidos a la prestacin imposible que el acreedor seale. Esta
es la solucin del inciso primero del artculo 1166 del Cdigo Civil.
Fundamentalmente, debemos sealar que el no haber adoptado
similar solucin para el supuesto de eleccin por el acreedor, que
aquella prevista por el artculo 1165, inciso primero, respecto de
la eleccin por el deudor, se basa en que ambos supuestos son
totalmente distintos.
Cuando deba elegir el acreedor y todas las prestaciones
406
(4)
407
puede ste pedir el valor de la que se ha perdido, o el de cualquiera de ellas cuando las dos se han perdido.
El inciso tercero del artculo 1166 establece que si algunas
prestaciones son imposibles sin culpa del deudor, la eleccin se
practica entre las subsistentes. Resulta evidente que el inciso
bajo comentario es adecuado, pues resultara injustamente oneroso para el deudor, si se estableciese que, de ocurrir la imposibilidad de algunas prestaciones alternativas por ausencia de culpa,
el acreedor tuviese la facultad de resolver el contrato.
Cabe mencionar que, aunque el Cdigo Civil seala en los
artculos 1165, inciso segundo, y 1166, incisos segundo y tercero,
"si algunas prestaciones son imposibles", refirindose a las prestaciones que se convierten en imposibles con posterioridad a la
celebracin del contrato, ello no significa que las aludidas normas
no sean de aplicacin cuando la imposibilidad se refiriese a una
sola de las prestaciones, pues es supuesto frecuente que las obligaciones con prestaciones alternativas slo consten de dos prestaciones.
Por ltimo, el Cdigo Civil establece en sus artculos 1165,
inciso tercero, y 1166, inciso cuarto, que si todas las prestaciones
son imposibles sin culpa del deudor, se extingue la obligacin.
Sin embargo, el Cdigo omite mencionar dos supuestos en
extremo importantes, ya sea cuando la eleccin debe realizarla el
deudor, el acreedor, un tercero o el juez.
Se trata, primero, del caso en que todas las prestaciones resulten imposibles por culpa del acreedor, supuesto en el cual, ya
sea que la eleccin la hubiese tenido que hacer el deudor, el
acreedor, un tercero o el juez, deber extinguirse la obligacin del
deudor y el acreedor estar obligado a pagar una indemnizacin
por los daos y perjuicios causados por su actuar culposo o
doloso.
Si alguna de las prestaciones resultase imposible por culpa
del acreedor y a ste, al tercero o al juez le corresponda efectuar
408
la eleccin, debe considerarse que el acreedor eligi aquella prestacin que result imposible por su culpa, y que el deudor cumpli
con la ejecucin de la misma.
Si algunas de las prestaciones resultasen imposibles por culpa del acreedor y a ste, al tercero o al juez le corresponda efectuar la eleccin, debe considerarse que el acreedor eligi la primera que result imposible por su culpa, y que el deudor ejecut
dicha prestacin; y sobre la(s) restante(s) que devinieron en imposibles con posterioridad, el acreedor deber resarcir al deudor los
daos y perjuicios ocasionados.
Si alguna de las prestaciones resultase imposible por culpa
del acreedor y es al deudor a quien le corresponda efectuar la
eleccin, el deudor tendra la facultad o de imputar su eleccin a
la prestacin que devino en imposible o de solicitar una indemnizacin de daos y perjuicios al acreedor por dicha prestacin y
ejecutar otra subsistente.
Si algunas de las prestaciones resultasen imposibles por culpa del acreedor y es al deudor a quien le corresponda efectuar la
eleccin, ste tendra la facultad de imputar su eleccin a una de
las prestaciones devenidas en imposibles y solicitar una indemnizacin de daos y perjuicios por las otras prestaciones imposibles; o solicitar una indemnizacin de daos y perjuicios por la totalidad de prestaciones imposibles y ejecutar cualquiera de las
subsistentes.
Antes de concluir con este anlisis, debemos decir que se
podra cuestionar que en los artculos 1165 y 1166 del Cdigo Civil Peruano de 1984 no se hayan tratado todas las hiptesis posibles en materia de imposibilidad de una o ms prestaciones que
constituyan objeto de una obligacin alternativa. No creemos que
exista omisin alguna, pues luego de analizar los supuestos previstos por el Cdigo Civil en los dos artculos comentados, adems de las hiptesis planteadas por nosotros, y de aquellas que
hemos recogido de la doctrina consultada, llegamos a la conclusin de que dichos supuestos podran llegar a ser numerossimos,
razn que avala la tcnica legislativa del Cdigo Peruano de ha-
409
Concordancias nacionales.
(5)
410
Artculo 1167.- "La obligacin alternativa se considera simple si todas las prestaciones, salvo una, son nulas o imposibles
de cumplir por causas no imputables a las partes."
Coinciden con el artculo 1167 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, los Cdigos Civiles Costarricense de 1888 (artculo 656),
Francs (artculos 1192 y 1193, primer prrafo -disponiendo este
ltimo que "la obligacin alternativa se vuelva pura y simple si perece una de las cosas prometidas y no puede entregarse ya, incluso por la culpa del deudor. No puede ofrecerse en su lugar el
precio de esa cosa"-); Italiano de 1942 (artculo 1288), Uruguayo
(artculos 1352 y 1353), Venezolano de 1942 (artculo 1218, primer prrafo), Venezolano de 1880 (artculo 1125, primer prrafo),
Boliviano de 1831 (artculo 783), Boliviano de 1976 (artculo 419),
Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi (artculo 967, primer
prrafo), Paraguayo de 1987 (artculo 486, primer prrafo), Brasileo (artculo 885), Portugus de 1967 (artculo 545) y el Cdigo
de la Provincia de Oubec (artculo 1095).
Por otra parte, debemos sealar que el Cdigo Civil de la
Provincia de Oubec dispone, en su artculo 1096, que la obligacin alternativa deviene pura y simple si una de las cosas prometidas se pierde o no se puede entregar, aun por culpa del deudor.
Si ambas cosas se pierden y no pueden ser entregadas, el deudor debe pagar el valor de la ltima prestacin que fue posible.
Dicho valor puede ser el de mercado.
Por ltimo, el Cdigo Civil Argentino (artculo 638) establece
que si una de las prestaciones no poda ser objeto de la obligacin, la otra es debida al acreedor.
- Anlisis.
va todas las prestaciones, salvo una, resulten imposibles de cumplir por causas no imputables a las partes. Este es el supuesto de
lo que la doctrina conoce como la "concentracin anormal de la
prestacin". Esta denominacin se adopta por contraposicin con
la "concentracin normal de la prestacin", supuesto que se presenta cuando se realiza una eleccin de la misma (por el deudor,
por el acreedor, por un tercero o por el juez). La concentracin de
la prestacin resulta "anormal" en el caso del artculo 1167, porque ella se deriva de causas distintas de la eleccin (supuesto
normal y usual), pues se da porque las prestaciones (todas menos una) son nulas o imposibles de cumplir por causas no imputables a las partes. En este caso no se plantea ninguna alternativa,
en el sentido de que el deudor o el acreedor puedan escoger entre el cumplimiento de la nica prestacin posible de ejecutar o la
resolucin del contrato, puesto que dicha situacin podra perjudicar, en todo caso, a alguna de las partes (en especial al deudor),
quien no habra actuado culposamente, pues la imposibilidad de
las dems prestaciones obedece a causas no imputables.
Es lgico, entonces, que si estamos frente a una obligacin
de objeto mltiple (de dos o ms prestaciones), al devenir dicha
obligacin en una de objeto simple (al dejar de ser posible la ejecucin de las prestaciones restantes), sta se rija por las reglas
de las obligaciones de objeto simple, vale decir, segn su naturaleza, de dar, hacer o no hacer. En tal sentido, BaudryLacantinerie (1 ) precisa que la obligacin es pura y simple, aunque
contrada de manera alternativa, si una de las dos cosas prometidas no pudiera ser el objeto de la obligacin; ofrece como ejemplo, si se prometi, bajo una alternativa, dos cosas de las cuales
slo una pertenece al deudor. Considera Baudry-Lacantinerie que
dentro del rgimen francs -artculo 1599 del Code Napolon- la
venta de bien ajeno es nula, y la obligacin se tendr por pura y
simple, ya que tiene exclusivamente por objeto la cosa que pertenece al deudor.
Marcad (2 ) ilustra de manera bastante clara este supuesto,
(1)
(2)
414
correspondiente al artculo 1192 del Cdigo Napolon. En tal sentido, expresa lo siguiente:
"Si he prometido darle 1000 francos o una esfinge, construirle una casa, hacerle el viaje al mundo en ocho das, darle a usted
mi granja o compartir con usted posteriormente la sucesin de mi
padre an en vida (artculo 1130), una de las dos prestaciones indicadas, encontrndose fsica y legalmente imposible, y no pudiendo ser objeto de una obligacin, da como resultado que mi
obligacin slo tenga un objeto nico y desde ahora determinado.
Mi obligacin tiene la forma alternativa pero realmente es simple.
Sin embargo, no se debera aplicar nuestro artculo literalmente
para todos los casos posibles, pues la forma alternativa podra esconder una obligacin simple, pero radicalmente nula, hecho con
una clusula penal, que sera igualmente nula. Si digo: 'yo me
comprometo a pagarle 10,000 francos, o a matar a su padre de
aqu a un mes' es claro que el sentido de mi promesa sera ste:
'Le prometo matar a su padre, y le pagara 10,000 francos si no
cumplo mi promesa', todo sera entonces nulo en los trminos del
artculo 1227."
De acuerdo con Manuel Albaladejo(3), a partir de la concentracin, la obligacin se convierte en normal, y deja de ser alternativa; razn por la cual toda especialidad de sta se da slo desde el momento del nacimiento al de la concentracin, rigiendo
desde este momento en adelante, las reglas generales.
Como ha sido sealado por nosotros oportunamente,
Albaladejo tambin expresa que el supuesto de imposibilidad de
las prestaciones, ocurrido de manera sobreviniente al nacimiento
de la obligacin alternativa, es una forma de concentracin distinta a aquella normal constituida por la eleccin de la prestacin a
ejecutar. As, Albaladejo sostiene que cuando la obligacin alternativa nace (con las prestaciones que pudiesen ser objeto de ella,
por reunir los requisitos debidos), puede ocurrir que la facultad de
(3)
415
Concordancias nacionales.
Teora del riesgo en las obligaciones de dar bien cierto, artculo 1138, inciso 5, del Cdigo Civil / Imposibilidad de la prestacin sin culpa de las partes, artculo 1156 del Cdigo Civil.
(4)
416
Artculo 1168.- "La obligacin facultativa se determina nicamente por la prestacin principal que forma el objeto de ella."
1925, en el artculo siguiente: "La naturaleza de la obligacin facultativa se determina nicamente por la prestacin principal que
forma el objeto de ella."; mientras que el Segundo Anteproyecto
de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de 1926, lo hizo en
el numeral 144: "La obligacin facultativa se determina nicamente por la prestacin principal que forma el objeto de ella."; en tanto que el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora,
de 1936, lo hizo en el artculo 1188: "La obligacin facultativa se
determina nicamente por la prestacin principal que forma el objeto de ella."; y el Cdigo Civil de 1936, en el numeral 1198: "La
obligacin facultativa se determina nicamente por la prestacin
principal que forma el objeto de ella."
Dentro del proceso de reforma al Cdigo Civil de 1936, el
tema es abordado por la Alternativa de la Ponencia del Doctor
Jorge Vega Garca, del ao 1973, en su artculo 41: "El acreedor
de una obligacin facultativa, al exigir su cumplimiento, slo podr
reclamar la prestacin principal."
Posteriormente, el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del ao 1980, aborda
el particular en el numeral 46: "El acreedor de una obligacin facultativa, al exigir su cumplimiento, slo podr reclamar la prestacin principal."; en tanto que el Proyecto de la Comisin
Reformadora, del ao 1981, lo hace en el artculo 1188: "El acreedor de una obligacin facultativa, al exigir su cumplimiento, slo
podr reclamar la prestacin principal."; y, finalmente, el Proyecto
de la Comisin Revisora, del ao 1984, lo hizo en su artculo
1136: "La obligacin facultativa se determina nicamente por la
prestacin principal que forma el objeto de ella."
418
- Anlisis.
La obligacin facultativa se considera una obligacin con objeto plural, pero difiere sustancialmente de la obligacin alternativa. Mientras en esta ltima existen dos o ms prestaciones "in
obligatione", en la obligacin facultativa solamente existe una,
mientras que la otra prestacin se encuentra "in facultate
solutionis", lo que equivale a decir, que el deudor slo debe una
prestacin en realidad, pero que puede satisfacer su cumplimiento
(puede pagar) con la ejecucin de otra prestacin distinta.
Conviene efectuar, sin embargo, algunas precisiones. En primer lugar, debe quedar claro que si bien slo una prestacin se
encuentra "in obligatione", eso no quiere decir que la otra prestacin (aquella que se encuentra en facultad de solucin) no haya
419
420
(3)
422
pagndome la cantidad de dinero, sin que esta cantidad constituya un segundo objeto de la obligacin, sino que est simplemente
in facultate solutionis.
Por su parte, Baudry-Lacantinerie(4) expresa que una obligacin es facultativa cuando slo comprende a una prestacin, pero
con la facultad de que el deudor se libere cumpliendo otra prestacin.
Comparten esta posicin Enneccerus, Kipp y Wolff(5), cuando
sealan que en este gnero de obligaciones no se debe una u
otra prestacin, sino sencillamente slo una, pero el deudor tiene
derecho a liberarse mediante otra prestacin, o sea el derecho a
hacer una prestacin a ttulo de cumplimiento, sin necesidad de
asentimiento del acreedor.
En la posicin de Olaechea tambin se inscribe la de los
profesores franceses Alex Weill y Franc;ois Terr(6), cuando manifiestan que la obligacin facultativa es la que tiene a un nico objeto, pero cuyo deudor puede liberarse cumpliendo otra prestacin. Agregan los mencionados profesores que, en la obligacin
facultativa, a diferencia de la obligacin alternativa, se debe un
solo objeto; el otro corresponde solamente a una facilidad de
pago.
No obstante los argumentos que sostienen esta posicin, debemos sealar que nosotros consideramos a la obligacin facultativa como una de objeto plural, ya que el deudor se ha comprometido con su acreedor a la ejecucin de -por lo menos- dos
prestaciones, de las cuales una sola de ellas es principal y la otra
u otras son accesorias. Debemos recordar que la idea de considerar a la obligacin facultativa como una de objeto plural, est
implcita en el Cdigo Civil Peruano, y en otros Cdigos, al regu-
(4)
(5)
(6)
423
lar a esta clase de obligaciones dentro del mismo ttulo que las
obligaciones alternativas. Ms aun, en toda obra de Derecho de
Obligaciones se trata a las obligaciones conjuntivas, alternativas y
facultativas, en un mismo ttulo, como aquellas con pluralidad de
objeto.
Bajo qu criterio se tratara entonces a estas tres clases de
obligaciones de manera conjunta?
Consideramos que la respuesta es muy sencilla, ya que las
tres obligaciones mencionadas, responden a un criterio clasificatorio (que nosotros tambin hemos asumido en la Teora General
de este Tratado) de pluralidad de objeto. Diversos autores convienen en la pertinencia de este concepto. Sin embargo, contradictoriamente, resulta frecuente observar que algunos de esos
tratadistas, al entrar en el detalle de estos tres tipos de obligaciones, sealan que tanto las conjuntivas como las alternativas son
de objeto plural, pero que las facultativas son de objeto simple o
nico. Si ello fuera as, no entendemos por qu siguen abordando
estas obligaciones en esa zona del Derecho. Seran ms coherentes en la ptica mencionada, si las ubicaran inmediatamente
despus de las obligaciones segn su naturaleza (dar, hacer o no
hacer), ya que en este punto estaramos en presencia de obligaciones de objeto nico y no de obligaciones de objeto plural(7).
Somos conscientes de que con esta posicin estamos yendo
en contra de una idea adoptada por la generalidad de la doctrina
de nuestra tradicin jurdica; pero no obstante ello asumimos esta
realidad, por las consideraciones desarrolladas a lo largo de nuestro estudio del artculo 1168 del Cdigo Civil Peruano de 1984,
bajo comentario.
(7)
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426
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(12) LAFAILLE, Hctor. Op. cit., Tomo VI, Volumen 1, Pgina 122.
(13)
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de variar la denominacin de instituciones cuyo significado se deduce claramente de la terminologa que viene siendo empleada, la
misma que a pesar de poder ser acusada de inexacta es asumida
en general por la comunidad jurdica. Adicionalmente debemos
precisar que todos los temores relativos a la actual denominacin
de las obligaciones facultativas son absolutamente infundados. No
es cierto -y ningn autor lo ha interpretado as; y nos resistimos a
creer que alguien lo haga- que la obligacin facultativa es una
obligacin semejante a la natural. La obligacin facultativa es, y
ha sido siempre, una categora de las obligaciones civiles, las que
por su naturaleza son de cumplimiento obligatorio y exigibles judicialmente. Pensar que la obligacin facultativa pueda generar ese
tipo de dudas slo sera posible si nos encontrsemos entre personas nefitas en Derecho, pero no entre abogados. Lo dems es
algo as como ver fantasmas donde no los hay.
Debemos agregar que todo lo expresado al analizar el artculo 1161 del Cdigo Civil Peruano, relativo a las obligaciones alternativas, en lo referente a la transmisin de la propiedad
inmueble, resulta de plena aplicacin para el caso de las obligaciones facultativas. As, resultar 'absolutamente imposible la aplicacin inmediata del artculo 949 del Cdigo Civil en el momento
del nacimiento de la obligacin. Este precepto slo ser de aplicacin cuando el deudor elija cumplir su obligacin o con la prestacin principal o con la prestacin accesoria. No abundamos sobre
el particular, por considerar que el tema reviste meridiana claridad.
Por ltimo, precisamos que no debe confundirse a las obligaciones facultativas con las obligaciones con clusula penal. Las
obligaciones con clusula penal tienen las siguientes diferencias
con las obligaciones facultativas:
(a)
(b)
432
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; ni en
el Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederacin PerBoliviana de 1836; as como tampoco en el Cdigo Civil de 1852.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1890 regulaba el tema en sus
artculos 1515: "La obligacin facultativa es nula por vicio inherente a la prestacin principal, aunque la accesoria no tenga ningn
vicio."; 1518: "La obligacin facultativa se extingue, cuando la
cosa, objeto de la obligacin principal, o perece sin culpa del deudor, antes que ste haya incurrido en mora, o cuando llega a ser
imposible su cumplimiento, aunque el objeto de la prestacin subsista, y sea posible entregarlo."; y 1519: "Si ha perecido o llegado
a ser imposible, por culpa del deudor, el objeto de la prestacin
principal, puede pedir el acreedor el precio de la cosa que ha perecido, y exigir indemnizacin de daos y perjuicios."
433
Por su parte, el Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de 1925, no trata
sobre el particular; as como tampoco lo hacen el Segundo
Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de
1926; ni el Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Reformadora,
de 1936; ni el Cdigo Civil de 1936; ni la Alternativa de la Ponencia del Doctor Jorge Vega Garca, del ao 1973.
El tema es abordado por el Anteproyecto de la Comisin
Reformadora, elaborado por Felipe Osterlng Parodi, del ao
1980, en su artculo 47: "La obligacin facultativa se extingue
cuando la prestacin principal es nula o imposible, aunque la
prestacin accesoria sea vlida o posible de cumplir."; siendo tratado posteriormente por el Proyecto de la Comisin Reformadora,
del ao 1981 (artculo 1189): "La obligacin facultativa se extingue
cuando la prestacin principal es nula o imposible, aunque la
prestacin accesoria sea vlida o posible de cumplir."; y, por ltimo, por el artculo 1137 del Proyecto de la Comisin Revisora, del
ao 1984: "La obligacin facultativa se extingue cuando la prestacin principal es nula o imposible, aunque la prestacin accesoria
sea vlida o posible de cumplir."
Coinciden con el artculo 1169 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, el Proyecto de Cdigo Civil Colombiano (artculo 431,
primer y segundo prrafos), el Anteproyecto Paraguayo de Luis
de Gsperi (artculo 974), el Cdigo Civil Paraguayo de 1987 (artculo 493, primer prrafo), el Cdigo Civil Argentino (artculo 645
-pero agrega que si dicha prestacin perece sin culpa del deudor
y antes de haberse ste constituido en mora o que se hubiese hecho imposible su cumplimiento, no tiene derecho para pedir cosa
alguna-), y el Cdigo Civil Guatemalteco de 1973 (artculo 1343 con la diferencia de que la obligacin facultativa ser nula-).
Por su parte, los Cdigos Civiles Chileno (artculo 1506) y
Ecuatoriano (artculo 1549) establecen que en la obligacin facultativa el acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que aque434
lIa que el deudor est directamente obligado, o si dicha cosa perece sin culpa del deudor y antes de haberse ste constituido en
mora, no tiene derecho para pedir cosa alguna.
- Anlisis.
Como hemos expresado en nuestros comentarios al artculo
1168 del Cdigo Civil, la prestacin "in obligatione" es la prestacin principal, mientras que la prestacin o las prestaciones en facultad de solucin son las accesorias.
En tal sentido, la regla del artculo 1169 es de plena lgica
al plantear que la prestacin accesoria (hemos sealado que puede tratarse de varias prestaciones) sigue la suerte de la principal.
Por ello, si la prestacin principal resultase nula o imposible de
ejecucin, dicha situacin determinar la extincin de la obligacin
facultativa, independientemente de si la prestacin o prestaciones
accesorias continan siendo susceptibles de ejecucin.
Consideramos preciso indicar que es indiferente la causa por
la cual resulta imposible la prestacin principal, para que rija el
numeral bajo comentario.
Creemos que si la prestacin principal resultase imposible
de ejecutar por culpa del acreedor, la obligacin se extinguira y el
acreedor tendra el deber de sufragar los daos y perjuicios que
hubiese ocasionado al deudor.
Si la prestacin principal resultase imposible sin culpa de las
partes, la obligacin se extinguira, sin tener derecho el deudor a
reclamar contraprestacin alguna, si la hubiere.
Por su parte, el Doctor Len Barandiarn(1) seala que: "Si la
prestacin de primer grado, la nica in obligatione, resulta imposible por culpa del deudor, el acreedor no podr exigir la presta-
(1)
435
436
so, rige aun cuando la prestacin accesoria (es decir aquella que
est in facultate solutionis) est exenta de cualquier vicio. A decir de Alfredo COlmo(3), la obligacin accesoria no influye sobre la
principal ni aun cuando se anula.
Consideramos conveniente precisar en este punto que en lo
referente al riesgo de prdida de la prestacin principal o, dicho
de otro modo, en lo relativo a la imposibilidad de ejecutar la prestacin principal, pensamos que resultaran de aplicacin a este
punto, mutatis mutandis, los principios que el Cdigo Civil Peruano de 1984 establece como teora del riesgo para las obligaciones de dar bienes ciertos, en su artculo 1138. Creemos que
estos principios resultan ms acordes a la naturaleza de la obligacin facultativa que aquellos recogidos en los numerales 1165 y
1166, referidos a las obligaciones alternativas, ya que en estos ltimos nos encontramos por lo menos con dos prestaciones principales, por lo que se incorporan a esta materia diversas posibilidades en relacin al cumplimiento de cualquiera de las prestaciones
que no hayan devenido en imposibles. Creemos que postular lo
contrario, si bien podra considerarse lgicamente correcto, destruira el principio jurdico de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, adems de desnaturalizar a la obligacin facultativa(4).
(3)
(4)
437
La obligacin facultativa es conceptuada como aquella en cuya virtud, el deudor se obliga a la ejecucin de una sola prestacin pudiendo, a su libre decisin, sustituirla por otra (de all el clsico distingo que coloca a la principal in obligatione y a la accesoria in
facultate solutionis). De tal modo que la prestacin accesoria no
es susceptible de ser exigida en ningn caso por el acreedor.
Respondiendo, pues, a las interrogantes planteadas, tenemos:
- Pedro se oblig a entregar a Alberto un reloj determinado (bien
cierto), se estableci adems que poda liberarse entregando un
lapicero tambin determinado (bien cierto).
- El reloj, materia del trato, es destrozado culposamente por Pedro,
tornndose en imposible la prestacin principal.
Subsiste vnculo obligacional entre Pedro y Alberto?
Aplicando literalmente el artculo 1169, podramos responder que
no queda obligacin entre ellos, pero atendiendo a la naturaleza
de la obligacin facultativa, es claro que Alberto ha aceptado
quedar satisfecho con cualquiera de las dos prestaciones (reloj o
lapicero), por lo que no habra motivo prctico que impida a Pedro pagar con el lapicero, ya que de no ser as, Pedro podra verse compelido a pagar por inejecutar una obligacin (si ocasiona
con ello daos a Alberto), siendo que tiene posibilidad de ejecutar
una prestacin, y por lo tanto, cumplir con la obligacin. No obstante, como ya se dijo, del artculo 1169 se desprendera que no
habiendo ya obligacin, no tiene Pedro nada que cumplir; este razonamiento, vlido por cierto, deja de lado la razn principal de
todos los problemas que estamos atendiendo. Este es el acuerdo de dos partes respecto a prestaciones determinadas (reloj o
lapicero). Pedro y Alberto se vincularon con ese propsito, y la
eventualidad de una inejecucin, no era lo que despertaba su inters, sino muy por el contrario, "la ejecucin" fue lo que los llev
a pactar. Por lo tanto, es nuestro parecer que mientras pueda
darse cumplimiento al acuerdo de voluntades, ste debe ser protegido. Sin embargo, dado que la prestacin accesoria no puede
ser exigida, Pedro puede optar por inejecutar o cumplir pagando
con el lapicero. Alberto no tiene nada que decir frente a su decisin.
Diferente sera el caso si el reloj hubiera perecido sin culpa de
Pedro. Si as hubiese ocurrido, ste quedara liberado de la prestacin, aplicndose sin reparos lo dispuesto en el artculo comentado.
Esta es, a nuestro entender, una interpretacin menos tcnica
(puesto que topa con obstculos como la literalidad misma del artculo, la determinacin de la obligacin facultativa por la prestacin principal y el artculo 1138, inciso 1, aplicable al caso presentado), pero ms coherente con la doctrina del Derecho
obligacional. "
Hasta aqu las expresiones de los Doctores Rivadeneyra y Quiroga.
438
439
Concordancias nacionales.
Nulidad de la obligacin principal y de las obligaciones accesorias, artculo 224, tercer prrafo del Cdigo Civil.
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; as
como tampoco en el Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la
Confederacin Per-Boliviana de 1836; ni el Cdigo Civil de 1852.
- Anlisis.
442
- Concordancias nacionales.
Teora del riesgo en las obligaciones de dar bien cierto, artculo 1138, inciso 5Q , del Cdigo Civil/Imposibilidad de la prestacin sin culpa de las partes, artculo 1156 del Cdigo Civil / Nulidad de la obligacin principal de las obligaciones accesorias, artculo 224, tercer prrafo, del Cdigo Civil.
443
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836; as
como tampoco en el Cdigo Civil del Estado Nor-Peruano de la
Confederacin Per-Boliviana de 1836; ni en el Cdigo Civil de
1852.
El tema fue abordado por primera vez en nuestro pas por el
Proyecto de Cdigo Civil de 1890, artculo 1521: "En caso de
duda sobre si una obligacin es alternativa o facultativa, se entiende que es alternativa."; seguido por el Primer Anteproyecto de
Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea,
de 1925, artculo 154: "En caso de duda sobre si la obligacin es
alternativa o facultativa, se tendr por facultativa."; el Segundo
Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisin Reformadora, de
1926, artculo 145: "En caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa, se tendr por facultativa."; el Proyecto de
445
Coinciden con el artculo 1171 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, el Cdigo Civil Costarricense de 1888 (artculo 661), el
Cdigo Civil Boliviano de 1976 (artculo 424) y el Cdigo Civil
Guatemalteco de 1973 (artculo 1346).
Tambin son del mismo tenor el Cdigo Civil Ecuatoriano
(artculo 1550), el Chileno (artculo 1507), y el Anteproyecto Paraguayo de Luis de Gsperi (artculo 976). En igual sentido prescribe el Cdigo Paraguayo en su artculo 494.
El Proyecto de Cdigo Civil Colombiano (artculo 431, tercer
prrafo), se diferencia del Cdigo Peruano cuando establece que
en caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa,
se tendr por alternativa; y es similar al Cdigo Civil Uruguayo
(artculo 1359 -en caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa, establece que se considerar alternativa-).
446
Por su parte, el Cdigo Civil Argentino (artculo 651) establece tambin criterio diferente al peruano, ya que en caso de duda
sobre si la obligacin es alternativa o facultativa, norma que se
debe tener por alternativa.
- Anlisis.
En virtud del artculo 1171 del Cdigo Civil Peruano, se establece que si hubiese alguna duda en la interpretacin de si la obligacin existente es alternativa o facultativa, se tendr sta por facultativa. La razn se fundamenta en que la obligacin facultativa,
dada la regulacin del Cdigo Civil Peruano, resulta en algunos
extremos ms beneficiosa o favorable para el deudor que la obligacin alternativa; y por esta razn, a travs del artculo 1171, se
busca favorecer al deudor.
Este principio recoge en su integridad aquel del artculo
1199 del Cdigo Civil de 1936.
En este punto queremos efectuar dos precisiones.
La primera consiste en que, para la interpretacin de un
caso de duda acerca de si la obligacin es alternativa o facultativa, no ocurre que ante una simple duda deba optarse porque se
trata de una obligacin facultativa, sino que tal supuesto deber
ser asumido, en todo caso, de subsistir la duda extrema, luego de
haber aplicado al acto materia de anlisis las reglas sobre interpretacin del acto jurdico contenidas en los artculos 168 a 170
del Cdigo Civil (de tratarse de una obligacin generada a travs
de un negocio jurdico) o, si se tratase de una obligacin surgida
en virtud de la ley, luego de aplicar los principios interpretativos
generales acerca de las normas legales.
A travs de estos procesos interpretativos podra llegarse,
vlidamente, a la conclusin de que se trata de una obligacin alternativa y no necesariamente de una obligacin facultativa; o,
muy bien, llegarse tambin a la conclusin opuesta, de que se
trata de una obligacin facultativa. De llegarse a alguna de esas
447
(1)
(2)
448
(3)
(4)
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op cit., Tomo 11, Pginas 450 y 451.
El Doctor Jos Len Barandiarn (LEON BARANDIARAN, Jos. Op.
cit., Tomo 11, Pginas 92 y 93.) expresaba un parecer similar respecto de este punto:
"En lo que atae al artculo 1199 (se refiere al Cdigo Civil de 1936),
debemos decir que los cdigos argentino (artculo 651) Y chileno (artculo 1507) prefieren que se repute la obligacin como alternativa.
Lafaille ha criticado la solucin, observando que la solucin lgica
debe ser que se presuma existir obligacin facultativa, porque con
ello se favorece al deudor y se facilita su exoneracin. Sin embargo,
la solucin que domina es la inversa, pues como repara Colmo, la
obligacin facultativa crea una situacin de excepcin en favor del
deudor, que por ello la ley no debe presumir; siendo, por el contrario, sensato que la presuncin sea de que exista obligacin alternativa, por ser sta de ms frecuente aplicacin; por lo que se impone
el principio de eo quod plerumque fit.
Por su parte Galli, en sus anotaciones a la obra de Salvat, ha escrito: 'La presuncin de libertad es preferible a la de obligacin, cuando
existen dudas sobre si una persona se ha obligado realmente o no.
Pero si no existe duda acerca de que hay una obligacin y un deudor, y la duda se refiere a la naturaleza de la obligacin contrada,
es ms jurdica la solucin que facilita la extincin de la obligacin
por cumplimiento, que la que prefiere la extincin de la obligacin
por imposibilidad. Puesto que las obligaciones se contraen para
cumplirse, lo normal es que lleguen a su trmino ordinario, que es el
cumplimiento. Lo anormal y lo extraordinario sera que concluyan sin
estar cumplidas. No es lgico suponer lo excepcional.'
Pero, en todo caso, lo que precisa ante todo es averiguar cul fue la
intencin de las partes, esto es, proceder a la interpretacin de lo
convenido. 'Si tericamente -se lee en Rivire, Weiss y Frenneleylas diferencias que separan la obligacin alternativa de la facultativa
estn bien sealadas, en el hecho, algunas veces, podr no resultar
fcil distinguir una de otra. Las frmulas empleadas por las partes
pueden ser oscuras y ambiguas. Si mieux n'aime le dbiteur
payer telle chose ... o avec facult de payer telle chose, son expresiones conforme a las cuales se caracteriza habitualmente la
obligacin facultativa. En defecto de estas frmulas, o de otras semejantes, que no dejen lugar a equivocacin, los jueces debern de-
449
(5)
(6)
450
(7)
451
Semejanzas:
(a)
(8)
452
(c)
En las obligaciones alternativas quien deba practicar la eleccin no podr elegir parte de una prestacin y parte de otra
(artculo 1162). En las obligaciones facultativas el deudor deber cumplir, ntegramente, con la prestacin principal o con
la accesoria, sin la posibilidad de cumplir con parte de una y
parte de otra.
(d)
(e)
(f)
- Diferencias:
(a)
Las prestaciones objeto de la obligacin alternativa se encuentran todas ellas en igualdad de condiciones. Todas tie-
(9)
453
(c)
454
TITULO V
Obligaciones divisibles e indivisibles
y
TITULO VI
Obligaciones mancomunadas y solidarias
(1)
455
igual que el legislador de 1936- por el sistema que ha sido acogido por Cdigos importantes de este siglo, entre ellos el Cdigo
Civil Italiano de 1942.
En opinin del tratadista argentino Luis Mara Rezznico(2 l ,
as como las obligaciones pueden tener un objeto mltiple, es decir, comprender varias prestaciones, tambin pueden tener pluralidad de sujetos, es decir, comprender varios deudores o varios
acreedores, o varios deudores y varios acreedores. Recuerda
Rezznico que estas obligaciones son llamadas "subjetivamente
colectivas" -por Busso- o tambin "obligaciones de sujeto complejo, mltiple o plural" -por Colmo-, por oposicin a las de "sujeto
simple o incomplejo", que slo tienen un deudor y un acreedor.
En opinin de Rezznico -concordante con nuestras apreciaciones vertidas al respecto en la Teora General de este Tratado-,
la distincin existente entre las obligaciones en las que la pluralidad de sujetos activos o pasivos se presenta en forma de
disyuncin o de conjuncin entre los sujetos, puede existir del
lado de los deudores, o del lado de los acreedores, o de ambos a
la vez.
As, Rezznico, al hablar de la pluralidad conjunta de acreedores o de deudores, seala que ella ocurre si los sujetos activos
o pasivos de la obligacin aparecen vinculados por la conjuncin
copulativa "y", o por alguna expresin conceptualmente equivalente. Por ejemplo, si Juan debe pagar $ 1,000 a Pedro y Diego; si
Juan y Pedro deben pagar $ 1,000 a Diego; si Juan y Pedro deben $ 1,000 a Diego y Luis.
Agrega que el principio general que rige esta especie de
obligaciones, en que varios acreedores son al mismo tiempo titulares de un crdito, o distintos deudores son al mismo tiempo responsables por una prestacin, es el siguiente: "la distribucin se
cumple por cuotas iguales, a menos que exista convencin o pac(2)
456
(3).
(3)
460
Las consecuencias jurdicas de la indivisibilidad y de la solidaridad -a diferencia de la divisibilidad y mancomunidad- no coinciden necesariamente. Entre la indivisibilidad y la solidaridad,
como se seala en la Exposicin de Motivos del Proyecto del Libro V del Cdigo Civil de 1936, slo existe afinidad. Ambas pueden nacer de la ley, aunque la indivisibilidad puede, tambin, naAs, si me obligo a entregar cien libras, habr contrado evidentemente una obligacin divisible; pero si me comprometo a hacer una
estatua o a entregar un caballo, habr asumido una obligacin
indivisible. La naturaleza de la prestacin, con entera independencia
del vnculo jurdico, es lo que determina el carcter divisible o
indivisible de la obligacin.
Empero, la cuestin de la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones adquiere la plenitud del inters jurdico cuando existe pluralidad de acreedores o de deudores; porque si el acreedor y el deudor
es uno solo, la obligacin, por regla general, debe cumplirse ntegramente, en defecto de estipulacin contraria (El artculo 2226 del Cdigo Civil vigente estatuye regla inversa -Olaechea se refiere tanto
en este caso, como en sus otras citas, al Cdigo Civil Peruano de
1852-).
El Cdigo francs admite tres formas de indivisibilidad: la natural,
que corresponde al artculo 1217, cuando la prestacin debida es
susceptible de ejecucin parcial, bien sea material o idealmente; la
convencional, que corresponde al artculo 1218, cuando siendo la
prestacin por su naturaleza divisible, se ha querido, sin embargo, la
ejecucin integral; y la indivisibilidad solutione tantum, que se vincula directamente a la nocin legal del pago y que contempla el
inciso 5 del artculo 1221.
El Cdigo Napolon incurre en error fcilmente perceptible. Conforme a dicho Cdigo, la obligacin es divisible o indivisible, segn que
tenga por objeto una cosa o un hecho que en su ejecucin sea o no
susceptible de divisin material o ideal.
y bien, no hay obligacin que desde el punto de vista intelectual no
sea divisible: una estatua, un caballo, un cuadro, pueden sin duda
pertenecer a varios por partes indivisas. El Cdigo francs confunde
pues la prestacin y el derecho.
No hay efectivamente ms que una sola especie de indivisibilidad o
sea aquella que, como dice Dumoulin, impide al deudor ejecutar por
partes la obligacin prometida. Cuando esa calidad se deriva de la
voluntad, es simplemente accidental y proviene entonces de considerar las cosas, sea bajo una relacin jurdica, artstica o econmica. Tal sucede, por ejemplo, cuando la destruccin de parte de la
cosa nulifica la idea del todo, como en las obras de arte, o cuando
siendo las partes, molecularmente anlogas entre s, su valor dismi461
462
En la obligacin indivisible existe prestacin nica -con pluralidad de sujetos activos o pasivos- que debe cumplirse en solucin nica. En tales obligaciones prevalece un solo derecho de
crdito y, correlativamente, una sola deuda. En la solidaridad existe unidad de prestacin -al igual que en la indivisibilidad-, pero,
con idntico contenido, hay pluralidad de derechos de crdito o de
463
465
los42,53,427, 769,840,1108,1388,1459,1480,1530,2058,2219
y otros).
La doctrina s hace la distincin. La prestacin debida -dice
Enneccerus- puede ser divisible o indivisible. Es divisible si puede
realizarse, sin alteracin de su esencia o disminucin de su valor,
por varias prestaciones de contenido igual. Si la prestacin es
divisible, tambin lo es el crdito; son crditos divisibles los crditos
dirigidos a la transmisin de un derecho divisible, por ejemplo la propiedad, el usufructo, la prenda y esto, aunque las cosas cuya propiedad etc., haya de transmitirse sean indivisibles, ya que, no obstante, cabe transmitir una cuota del derecho, por ejemplo, la
copropiedad de un caballo.
En cambio son indivisibles especialmente los crditos dirigidos a la
transmisin o a la cesin de derechos indivisibles (por ejemplo, una
servidumbre predial), a la entrega material de una cosa, por ejemplo, el deber de restitucin del depositario, del comodatario o del
arrendatario, la mayora de los crditos relativos a un hacer en sentido estricto, por ejemplo, la obligacin de realizar una obra, mientras
que otros crditos, por ejemplo, muchos que se dirigen a prestaciones de servicios, son divisibles (artculo 1208 -segunda parte-); finalmente, son indivisibles, por regla general, los crditos sobre una
omisin.
Nuestro Cdigo Civil de 1852 no se ocup de manera especial de
esta clase de obligaciones, refirindose a ellas al hablar de las
enfiteusis (artculo 1904), de la hipoteca (artculos 2046 y 2047) Y de
la comunidad (artculos 2172, 2174 Y 2175).
El Cdigo en vigor reglamenta estas obligaciones en el Ttulo V de
la Seccin I del Libro V, sin dar ninguna nocin genrica de la
indivisibilidad o divisibilidad.
El artculo 1280 (el autor se refiere al Cdigo de 1936) da la clave
para establecer la doctrina legal sobre esta materia.
El Cdigo reconoce, como el argentino, que no existe sino una clase
de indivisibilidad: la que deriva de la imposibilidad de poder cumplir
en partes una obligacin. Esta imposibilidad puede deberse a dos
circunstancias:
1.- A la naturaleza del objeto de la prestacin, si esta fuese de dar,
reputando indivisibles las obligaciones cuyo objeto es un cuerpo
466
nes indivisibles se regulan por las normas de las obligaciones solidarias, en cuanto les fueren aplicables, salvo lo dispuesto por los
artculos all sealados. El primer prrafo del artculo 1181 del Cdigo establece un precepto similar, pero aclara cules son las regias de las obligaciones solidarias aplicables a las obligaciones
indivisibles. Queda entendido, desde luego, que las situaciones jurdicas no previstas por el Cdigo tendran que resolverse de
acuerdo con la naturaleza atribuida a la indivisibilidad o, en su
caso, a la solidaridad.
cierto. Si un crdito se dirige a la transmisin de un derecho mediante entrega, la prestacin de transmisin, toda vez que la entrega material de la cosa es indivisible, ser tratada en ciertos aspectos como indivisible tambin. Pero esto no autoriza a concluir,
como es corriente, que sea realmente indivisible, ya que es indudable que uno puede obligarse, por ejemplo, a la transmisin de
la copropiedad de una cosa indivisible (Enneccerus). 2.- A la intencin ms o menos expresa o tcita de las partes, que han
querido el cumplimiento integral, no obstante la posibilidad material de la divisin, en razn de que slo con esta integridad se llena la finalidad econmica, social, cientfica, etc., con que fue contrada la obligacin, ya se trate de obligaciones de dar, de hacer
o de no hacer.
De otro lado, califica como indivisibles las obligaciones de hacer
cuando tuvieren por objeto la prestacin de un nmero de das de
trabajo, la ejecucin de obras por unidades mtricas, u otras anlogas que por su naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial (artculo 1208 -del Cdigo de 1936-).
Inters de esta divisin.- Cuando slo hay un acreedor y un deudor
la cuestin de saber si se trata de obligacin divisible o indivisible
carece de inters, pues la prestacin debe hacerse siempre como si
fuera indivisible. El acreedor, reclama al deudor la totalidad de lo
que le es debido y ste no puede obligarlo a recibir en parte el pago
de una deuda, aunque sea divisible (artculo 1247 -del Cdigo de
1936-).
Importa s mucho, saber si se trata de obligacin divisible o
indivisible, cuando' hay varios acreedores o deudores, y en particular, en el caso en que. el acreedor o el deudor fueran sustituidos por
varios herederos. La prestacin divisible se divide en tantos crditos
como acreedores hay, yen tantas deudas como son los deudores.
Si, por el contrario, es indivisible, cada acreedor lo es por el todo y
cada deudor est obligado a pagar la deuda p.Qr entero, si bien un
solo pago extingue la obligacin. La indivisibilidad produce, por esto,
una situacin que se parece mucho a la solidaridad. Sin embargo,
467
es superior a ella, considerada como garanta, para el acreedor, porque escapa al peligro de la divisin entre los coherederos de uno de
los deudores. Por esta razn, en las obligaciones mltiples, en que
el acreedor quiere adquirir el mximo de seguridad, tiene el cuidado
de estipular que sus co-deudores se obligan solidaria e
indivisiblemente (Colin et Capitant)."
468
gaciones solidarias, establece que el deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores, eliminndose el principio de la prevencin, consagrado por el artculo 1212 del Cdigo Civil de 1936. La
posibilidad de pagar a cualquiera de los acreedores,
prescindindose de la garanta, obedece al idntico contenido de
la pluralidad de derechos de crdito o de deudas.
La indivisibilidad, conforme al artculo 1177, tambin opera
respecto a los herederos. No ocurre lo mismo con la solidaridad.
Esta, de acuerdo con el artculo 1187, no se transmite a los herederos.
Las soluciones de los artculos 1178 y 1179, respecto a la
extincin de la obligacin indivisible por medios distintos al pago,
son diferentes a las previstas para las obligaciones solidarias por
los artculos 1190 y 1191.
Finalmente, el artculo 1180 slo exige a los codeudores de
una obligacin indivisible no ejecutada, pero que hubiesen estado
dispuestos a cumplir, que contribuyan a la indemnizacin con la
porcin del valor de la prestacin que les corresponda. La solucin del artculo 1195, referente a las obligaciones solidarias, es
distinta. En estos casos cada codeudor solidario responde por el
ntegro del valor de la prestacin debida, aun cuando no hubiera
incurrido en culpa.
Expresados estos conceptos preliminares, y antes de seguir
planteando algunas ideas introductorias respecto a las obligaciones divisibles e indivisibles, por un lado, y a las mancomunadas y
solidarias, por otro, conviene referirse a ciertas nociones adicionales que no dejan de ser necesarias en cuestin tan compleja
como la que se est comentando.
Las cuatro categoras de obligaciones citadas slo se presentan cuando existe pluralidad de acreedores o de deudores.
Cuando ello no ocurre, es decir, cuando los sujetos de la relacin
jurdica son un solo acreedor y un solo deudor, las reglas enunciadas no tienen cabida. En estos casos, y salvo pacto en contrario, el deudor est obligado a cumplir el ntegro de la prestacin y,
469
470
(4)
472
473
dra ser susceptible de cumplimiento fraccionado por su naturaleza, mas no por la forma como ha sido constituida.
Sera el caso de un deudor que se hubiese obligado a entregar dos vehculos idnticos a sus tres acreedores. Nadie duda
que los dos vehculos son divisibles (uno y uno), pero, por otro
lado, la manera como han constituido la obligacin hace que resulte imposible la entrega de los dos vehculos a los tres acreedores por separado, ya que dos vehculos no son divisibles entre
tres acreedores; el deudor no podra entregar una tercera parte
de dos vehculos, ni dos terceras partes de un vehculo, a cada
acreedor, a diferencia del deudor de nuestro primer ejemplo, en el
caso del arroz.
Debemos sealar, adems, que cabe la situacin en la cual
la prestacin sea divisible por naturaleza, como en el ejemplo del
deudor de las 30 toneladas mtricas de arroz, pero que dicho
deudor y sus acreedores hayan pactada que la prestacin (lo reiteramos, divisible por naturaleza), se convierta en indivisible. En
este supuesto, el convenio habr destruido la divisibilidad natural
de la prestacin, y el deudor deber ejecutarla ntegramente y no
de manera fraccionada entre los acreedores, no porque la naturaleza de la prestacin se lo impida, sino por la existencia del pacto.
(5).
(5)
474
El Doctor Manuel Augusto Olaechea, sobre este particular, se expresaba de la siguiente manera (COMISION REFORMADORA DEL
CODIGO CIVIL PERUANO DE 1852. Op. cit., Fascculo V, Pginas
132 a 136.):
"El Cdigo Civil (de 1852) es sumamente pobre en materia de obli-
475
476
Antes de concluir estas palabras preliminares sobre las obligaciones con pluralidad de sujetos, deseamos hacer un breve resumen de las consecuencias de la ms comn de las obligaciones en las relaciones contractuales comerciales, vale decir, la solidaridad pasiva.
Hay solidaridad pasiva cuando la prestacin debida por varios deudores puede ser ntegramente exigida a cualquiera de
ellos. Se trata, en consecuencia, de una obligacin nica a cargo
que alguno de los coacreedores se anticipe a demandar el cumplimiento de la obligacin, adoptando sobre el particular la regla que
uniformemente siguen todos los cdigos del mundo, con excepcin
del alemn. En efecto, se admite, generalmente, que la demanda judicial concentra, por decirlo as, en el coacreedor demandante el derecho de cobrar, generando en su favor y respecto del deudor demandado, un vnculo procesal directo.
(Vanse los Cdigos espaol, artculo 1142; francs, 1198; suizo,
150 in fine; italiano, 1185; argentino, 760; brasileo, 899 y otros).
Ocupndose de los efectos de la solidaridad el Cdigo Civil establece (se refiere al Cdigo de 1852):
a).- Que todo hecho que interrumpe la prescripcin respecto de uno
de los coacreedores solidarios aprovecha a los dems (artculo
1292); principio que concuerda con el dispositivo simtrico del
artculo 1299 referente a la solidaridad pasiva.
b).- Respecto de la confusin -artculos 1294 y 2250-, que no se extingue la obligacin solidaria sino en la parte correspondiente al
acreedor o al deudor entre quienes se opera el fenmeno de la
consolidacin.
(Aunque la solidaridad, como simple modalidad externa del vnculo jurdico, no puede ni debe confundirse con la obligacin
misma, entiendo que los artculos precitados tienen el alcance y
sentido que les atribuyo).
c).- Relativamente a la condonacin, el Cdigo Civil admite que el
perdn otorgado por el acreedor en favor de cualquiera de los
codeudores solidarios (mancomunados dice el Cdigo) extingue
la obligacin (artculo 2245); salvo cuando el acreedor se reserv el derecho de cobrar a los dems, en cuyo supuesto la
condonacin es slo parcial.
d).- En orden a la compensacin, el Cdigo Civil prohibe que uno de
los codeudores solidarios pueda reclamarla con lo que se debe
por el acreedor o a otro codeudor solidario; pero no dice el Cdigo si el codeudor requerido para el pago puede oponer la
compensacin al acreedor comn, cuando l mismo sea acreedor de ste por una suma equivalente.
477
de varios deudores, de suerte que uno cualquiera puede ser obligado a efectuar un pago ntegro, liberatorio para todos con relacin al acreedor.
La solidaridad pasiva tiene por objeto otorgar al acreedor la
mayor seguridad: en lugar de un deudor nico, habr dos, tres o
ms; su derecho de prenda general, en lugar de estar limitado a
un patrimonio, descansar sobre una serie de patrimonios.
478
La solidaridad pasiva aumenta considerablemente las probabilidades de cumplimiento de la obligacin, puesto que en caso de
insolvencia de uno de los codeudores, el acreedor podr exigir la
prestacin a los otros; slo la insolvencia de todos los codeudores
har imposible, para el acreedor, cobrar su crdito.
La solidaridad pasiva, en este orden de ideas, constituye la
ms slida garanta personal. La solidaridad entre deudores, al
lado de la fianza, representa la ms eficaz garanta personal del
pago y el ms poderoso medio de crdito.
En la solidaridad pasiva es preciso estudiar sus fuentes, o
sea las formas como se origina, y sus efectos, tratando en este
ltimo tema de las relaciones entre el acreedor y los codeudores
solidarios y de las relaciones de los codeudores solidarios entre
s.
Generalmente la solidaridad pasiva nace en virtud del contrato, es decir, en mrito del acuerdo de voluntades entre el
acreedor y los codeudores constituidos en solidarios. Por ejemplo,
en un contrato de mutuo en que los codeudores se obligan a devolver el capital e intereses en forma solidaria.
Hay otros casos en que la solidaridad pasiva tambin nace
de la voluntad: en los testamentos. Por ejemplo, cuando el
testador establece la obligacin a cargo de los herederos de pagar solidariamente un legado.
En la legislacin peruana es indispensable que la solidaridad
conste de pacto expreso. La ltima parte del artculo 1209 del Cdigo Civil de 1936 prescriba que slo haba solidaridad cuando la
ley o la obligacin expresamente lo determinaban. Como se sabe,
479
esta norma tuvo su correlato en el Cdigo Civil de 1984, en el artculo 1183, cuando expresa que "La solidaridad no se presume.
Slo la ley o el ttulo de la obligacin la establecen."
La solidaridad constituye pues una excepcin al Derecho comn: el principio general es la divisin de la deuda entre los que
se obligan conjuntamente; pero, en virtud de la solidaridad, se impide la divisin de la obligacin entre los codeudores. Ante el silencio de las partes, la obligacin debe considerarse como mancomunada.
La doctrina del Cdigo Civil Peruano se ha inspirado en el
Cdigo Napolon.
En otras legislaciones, como en el Cdigo Civil Espaol y el
Cdigo Civil Brasileo, el texto de la ley no exige que haya estipulacin expresa, pero la doctrina en general asume esta posicin.
En el Derecho Alemn la solidaridad, al menos en materia
de obligaciones convencionales, se presume. As lo establece el
artculo 427, pero debe recordarse que la solidaridad en el Derecho Alemn es menos rigurosa.
La solidaridad pasiva tambin puede nacer de la ley. Se dice
que la solidaridad es legal cuando existe de pleno derecho, en virtud de una norma jurdica. Esto se conoce con la denominacin
de solidaridad legal la que, como la convencional, no existe sino
en los casos en que la ley expresamente la establece. Constituyendo la solidaridad una excepcin al principio de la divisin de la
deuda y obligando a cada uno de los deudores por el todo, es
evidente que agrava la situacin de ellos y, por tanto, slo poda
existir cuando la ley as lo estableciera expresamente.
En la legislacin peruana hay numerosos casos de solidaridad legal. Por ejemplo, como antes lo indicamos, los diversos autores de un acto ilcito responden solidariamente por los daos y
perjuicios, a tenor del artculo 1983 (1147 en el Cdigo de 1936),
que establece que "Si varios son responsables del dao, respondern solidariamente. Empero, aquel que pag la totalidad de la
480
mejan a las de las solidarias, unas y otras estn referidas a elementos distintos y recaen sobre conceptos dismiles, de modo tal
que son conceptualmente trminos diferentes unos de otros, independientemente de la similitud de sus consecuencias.
En este punto vale la pena recordar que en el seno de la
Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de
1936, en una de sus sesiones, se plante la idea de eliminar en
el proyecto de nuevo Cdigo, el tratamiento de las obligaciones
solidarias, y regular todos los casos con las mismas soluciones jurdicas de las obligaciones indivisibles (vale decir, por las normas
de la indivisibilidad). Sin lugar a dudas se trataba de un planteamiento interesante y novedoso. Pero nos opusimos a tal idea, y
ella no prosper, no slo por tradicin jurdica, sino porque la naturaleza de ambas obligaciones (las indivisibles y las SOlidarias)
es distinta(6). Como dice el Doctor Rosendo Badani Chvez(7):
"Tanto en las obligaciones solidarias como en las indivisibles se
da la concurrencia de varios sujetos acreedores o deudores e
igualmente tienen de comn la exigencia del cumplimiento total de
la prestacin. Mas no por esto debemos confundirlas, pues siendo
distinta la causa que las genera, se dan tambin consecuencias
(6)
(7)
482
Sin embargo, dentro de la doctrina nacional, esa posicin no es aislada. Coincide con ella la del Doctor Angel Gustavo Cornejo
(CORNEJO, Angel Gustavo. Op. cit., Tomo 11, Derecho de Obligaciones, Volumen 1, Pginas 162 a 167.):
"La obligacin simplemente mancomunada se caracteriza por el hecho de concurrir varios acreedores o varios deudores, y en consecuencia mltiples, de modo que su funcionamiento depende de que
la prestacin sea divisible o indivisible, rigiendo, en uno o en otro
caso, los principios que en el captulo anterior hemos establecido en
relacin a cada una de dichas obligaciones. De aqu que en buena
cuenta no sea necesario que el Derecho positivo reglamente los
efectos de las obligaciones simplemente mancomunadas. Los dos
artculos que nuestro Cdigo dedica a esta materia tienden nicamente a hacer resaltar la diferencia entre la manera de funcionar las
obligaciones solidarias y las simplemente mancomunadas. En nuestro concepto, la mancomunidad tiene tipicidad sustantiva slo en las
obligaciones divisibles. La indivisibilidad se confunde con la solidaridad. La distincin es que refiere la indivisibilidad a la prestacin u
objeto y la solidaridad al ttulo siendo meramente terica."
BADANI CHAVEZ, Rosendo. Op. cit., Pgina 58.
(8)
(9)
483
que es ste el mtodo del Cdigo Civil Alemn y el seguido tambin en algunas obras modernas de Derecho Civil Francs; pero
seala que no obstante sus ventajas evidentes, para mantenernos
en todo lo posible dentro del mtodo del Cdigo, se resolver a
seguir el trazado precedentemente. Agrega Salvat que se explica
que la mancomunacin y la divisibilidad se consideren la regla general en las obligaciones con sujeto plural, porque son las nicas
que permiten a todos los obligados participar en la ejecucin y a
todos los acreedores beneficiarse con el cumplimiento; y aade la
posibilidad de suponer que si varias personas se renen para participar en una relacin obligacional, ha de ser para compartir todas ellas los efectos propios a deudores y acreedores; puntualiza
Salvat lo excepcional del hecho de que, existiendo varios deudores o varios acreedores, slo uno de aqullos o de stos cargue
con el cumplimiento ntegro o reciba ntegra la prestacin cumplida.
De lo hasta ahora expuesto, el lector ya habr percibido, sin
duda, que los conceptos de divisibilidad e indivisibilidad, por una
parte, y los de mancomunidad y solidaridad, por otra, no resultan
incompatibles, sino que, por el contrario, son perfectamente complementarios. Esto es ratificado por Eduardo B. BUSSO(10). En opinin de Salvat(ll), tericamente podra pretenderse que existe una
diferencia: que la teora de las obligaciones divisibles se relaciona
con la naturaleza de la prestacin debida y la de las obligaciones
simplemente mancomunadas con la manera de obligarse los distintos deudores o acreedores; pero la primera se aplica slo en la
hiptesis de pluralidad de deudores o acreedores y la segunda
slo en la de tratarse de una cosa divisible. As, aade Salvat,
unas y otras tienen como carcter comn que el crdito o la deuda se dividen entre los deudores o acreedores conjuntos, y, por
consiguiente, ningn inters prctico puede haber en distinguirlas;
interesndonos, nicamente, saber cundo hay indivisibilidad o
solidaridad y sus efectos, porque son stas las dos causas que
pueden influir para modificar el principio de divisin.
En tal sentido, sealamos que la obligacin, en los supuestos que hemos analizado, necesariamente es:
(1)
Divisible y mancomunada; o
(2)
Divisible y solidaria; o
(3)
Indivisible y mancomunada; o
(4)
Indivisible y solidaria.
Por tal razn y por la complejidad manifiesta del tema, hemos decidido efectuar el tratamiento de las obligaciones divisibles,
indivisibles, mancomunadas y solidarias, de manera comparativa;
en primer lugar, comparando las obligaciones divisibles con las
mancomunadas y, en segundo trmino, haciendo lo propio entre
las indivisibles y las solidarias.
Debemos sealar, no obstante lo mencionado, que, a decir
de Eduardo B. BUSSO(12), algunos autores, adoptando una clasificacin ms sencilla pero menos exacta, distinguen slo tres grupos
de obligaciones: las divisibles, las indivisibles y las solidarias; al
pensarse que, siendo la solidaridad en s misma causa de concentracin del vnculo, no interesa -cuando ella existe- distinguir
segn que el objeto sea divisible o indivisible. En parecer de
Eduardo B. Busso -que compartimos plenamente- en esto hay un
claro error, porque si bien la solidaridad y la indivisibilidad producen ambas una concentracin, no surten una y otra ese efecto
exactamente en las mismas condiciones; agrega Busso que una
deuda solidaria tendr distinto rgimen segn que su objeto sea
divisible o indivisible; y termina diciendo que los tipos de obligaciones solidarias divisibles y solidarias indivisibles, constituyen,
por tanto, categoras jurdicas distintas.
(12)
485
OBLIGACIONES DIVISIBLES
OBLIGACIONES MANCOMUNADAS
(1) CONCEPTO.
Artculo 1172.- "Si son varios los
acreedores o los deudores de
una prestacin divisible y la obligacin no es solidaria, cada uno
de (os acreedores slo puede pedir la satisfaccin de la parte del
crdito que le corresponde, en tanto que cada uno de los deudores
nicamente se encuentra obligado
a pagar su parte de la deuda."
Este artculo no registra antecedentes en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, de 1836.
487
488
489
que le corresponda."; al Anteproyecto de la Comisin Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del ao 1980, con el
artculo 50: "Si son varios los acreedores o los deudores de una
prestacin divisible y la obligacin no es solidaria, cada uno de
los acreedores slo puede pedir la satisfaccin de la parte del
crdito que le corresponde, en tanto que los deudores nicamente
se encuentran obligados a pagar su parte de la deuda."; al Proyecto de la Comisin Reformadora, del ao 1981, con el numeral
1192: "Si son varios los acreedores o los deudores de una prestacin divisible y la obligacin no es solidaria, cada uno de los
acreedores slo puede pedir la satisfaccin de la parte del crdito
que le corresponde, en tanto que los deudores nicamente se encuentran obligados a pagar su parte de la deuda."; y, por ltimo,
al Proyecto de la Comisin Revisora, del ao 1984, con el artculo
1140: "Si son varios los acreedores o los deudores de una prestacin divisible y la obligacin no es solidaria, cada uno de los
acreedores slo puede pedir la satisfaccin de la parte del crdito
que le corresponde, en tanto que cada uno de los deudores nicamente se encuentra obligado a pagar su parte de la deuda."
490
acreedor-), Alemn (artculo 420: Si varios adeudan una prestacin divisible o si varios han de exigir una prestacin divisible, en
la duda cada deudor slo est obligado a una parte igual y cada
acreedor slo est facultado a una parte iguaL), Etope (artculo
1918 -establece que: "Cuando ella no es solidaria y no tiene un
objeto indivisible, la obligacin se d,vide entre quienes estn obligados a satisfacer la deuda. Cada deudor est obligado por su
parte nicamente o por aquella que la ley y el contrato determinen. Se reserva el caso que, uno de los deudores establezca una
garanta que garantice el pago de la deuda por el inters principal." - y el artculo 1919), y el Proyecto Franco-Italiano de las
Obligaciones y Contratos de 1927 (artculo 160).
Por otra parte, el Cdigo Civil de la Repblica de China de
1930, establece en su artculo 271 que cuando varias personas
se obligan conjuntamente por una sola deuda, y la prestacin es
divisible, cada una de ellas debe soportar o recibir la prestacin
por una parte igual, a menos que sea dispuesto de otra manera
por la ley o el contrato. Lo mismo ocurre cuando una prestacin
originariamente indivisible se convierte en divisible.
Por su parte, los Cdigos Civiles Chileno (artculo 1524) y
Ecuatoriano (artculo 1567) sealan que la obligacin es divisible
o indivisible segn tenga por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota; poniendo como ejemplos que la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito, o
de hacer construir una casa son indivisibles; y la de pagar una
suma de dinero, divisible.
Adicionalmente, debemos mencionar que el Cdigo Civil Argentino (artculo 669) establece que las obligaciones de dar son
divisibles cuando tienen por objeto entregas de sumas de dinero o
de otras cantidades, o cuando, teniendo por objeto la entrega de
cosas inciertas no fungibles, comprenden un nmero de ellas de
la misma especie, que sea igual al nmero de acreedores o deudores o a su mltiplo.
Este Cdigo agrega (artculo 670) que las obligaciones de
hacer son divisibles cuando tienen por objeto la prestacin de he491
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Coinciden con el artculo 1182 del Cdigo Civil Peruano, entre otros, los Cdigos Civiles Portorriqueo de 1930 (artculos
1090, 1091 Y 1092) Y Boliviano de 1831 (artculo 810 -que establece adems que la mancomunidad estipulada no da a la obligacin el carcter de indivisible-).
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495
- Anlisis.
496
Compendio de Derecho de las Obligaciones de los tratadistas argentinos Pedro N. Cazeaux y Flix A. Trigo Represas(1).
A decir de los profesores franceses Alex Weill y Fran<;:ois
Terr(2), realmente el acontecimiento que con ms frecuencia da
origen a la variedad de obligaciones divisibles es la muerte, bien
del acreedor, bien del deudor, luego de la cual el difunto deja a
varios herederos. As, tanto los crditos como las deudas se dividen entonces con pleno derecho entre los herederos del acreedor
o entre los herederos del deudor. Agregan los profesores citados
que, a partir de la muerte del acreedor, ya no hay un slo crdito,
sino tantos crditos distintos como herederos hay. Citan como
ejemplo, si el crdito es de 3,000 francos y el acreedor deja a tres
hijos, herederos en partes iguales; puntualizan que desde el fallecimiento e incluso antes de la reparticin, cada uno de ellos se
convierte en acreedor del deudor hasta por un total de 1,000 francos. As, cada uno de estos crditos es totalmente independiente
de los dems y cada acreedor debe demandar al deudor por su
propia cuenta. Adicionalmente, Weill y Terr ensean que si el
deudor de una deuda de 3,000 francos muere dejando a tres hijos, la deuda se divide con pleno derecho entre estos ltimos, y
cada uno se convierte en deudor de 1,000 francos. De este modo,
el nico crdito que exista a favor del acreedor se ve entonces
reemplazado por tres crditos de 1,000 francos cada uno, los mismos que son totalmente independientes entre s, a tal punto que
si uno de los herederos es insolvente, el acreedor no puede demandar contra los dems el pago de lo que no pudo recuperar del
primero.
Debe repararse en lo prescrito por el artculo 1172 del Cdigo Civil Peruano de 1984, en el sentido de que en la obligacin
divisible -no solidaria sino mancomunada- cada uno de los acreedores slo puede pedir la satisfaccin de la parte del crdito que
le corresponde, en tanto que cada uno de los deudores nica-
(1)
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en la realidad se hayan limitado a permitir que se incluya su nombre, para facilitar el cobro, si se trata de un acreedor, o para garantizar el pago, si se trata de un deudor.
Agregan Cazeaux y Trigo Represas que, en las obligaciones
divisibles, cuando la proporcin establecida en las relaciones internas de las partes es igual y la faz externa o interna de la
mancomunacin coinciden, si cada interesado ha cobrado o ha
pagado lo que en realidad le corresponda, no hay lugar a reajustes; precisan que en el supuesto de que las proporciones fueran
desiguales, o cuando algn acreedor o deudor lo fuera slo en
apariencia, corresponder hacer el replanteo consiguiente, de
modo que ningn acreedor retenga ms, o ningn deudor sufra
una erogacin mayor que su inters en la obligacin. Agregan
que a tal efecto el artculo 689 del Cdigo Civil Argentino les provee de la llamada accin recursoria, para demandar los reajustes
pertinentes a sus respectivos compaeros de grupo, a fin de restablecer el equilibrio entre los interesados.
Siguiendo siempre a Cazeaux y Trigo Represas, diremos
que en las obligaciones indivisibles, si en los convenios internos
de los respectivos grupos se asigna a las partes la proporcin en
que concurren en el crdito o en la deuda, el acreedor que ha cobrado la totalidad de la prestacin debe dar a cada coacreedor su
participacin correspondiente, de acuerdo con su inters real en
la obligacin; precisan que, como hace notar la doctrina, para
esta distribucin son aplicables las normas relativas a la divisin
de bienes en copropiedad; anotan que el deudor que hubiere pagado la prestacin, puede ejercer accin recursoria para exigir de
sus coobligados el pago de sus respectivas partes, en la medida
de la proporcin en que se hubieran realmente obligado, de
acuerdo con las estipulaciones internas existentes en el grupo pasivo; y que si algn acreedor o deudor lo fuera slo nominalmente
y hubiera permitido ser incluido en la obligacin por razones privadas existentes entre los cointeresados, se adecuar a esta situacin las cuestiones que ataen a la distribucin o a la contribucin
entre las partes; en tanto que, tratndose de un acreedor aparente que hubiera cobrado la prestacin, debe entregarla ntegramente a los coacreedores reales. Agregan Cazeaux y Trigo Represas
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