ASÍ SE PUEDE TERMINAR UN CONTRATO LABORAL POR PENSIÓN DE

VEJEZ

Cuando un empleado adquiere un estatus de pensionado por vejez, el

empleador puede finalizar su contrato con justa causa si cumple con ciertos
requisitos.

El empleador puede solicitar el reconocimiento de pensión de un empleado en

casos puntuales.

En Colombia, los empleadores tienen la posibilidad de despedir a sus

empleados bajo una gran variedad de justas causas. Entre estas, cuando un
trabajador ya cumple con los requisitos para pensionarse por vejez, es
decir, el empleador puede prescindir del trabajador si ya cumplió con la edad y
el tiempo estipulado por las leyes de nuestro país.
“Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la
relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor
público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener
derecho a la pensión”, cita el parágrafo tercero de la Ley 797 del 2003, que
reformó algunas disposiciones sobre el sistema general de pensiones previstos
en la Ley 100 de 1993.
El mismo parágrafo advierte que para dar por terminada la relación legal,
contrato de trabajo o reglamentaria, las administradoras del sistema general
de pensiones ya le deben haber notificado al empleado su pensión.

“Para el caso de trabajadores y trabajadoras con 62 y 57 años cumplidos,

respectivamente, no podrán ser despedidos con justa causa, que solo se
configurará cuando se cumpla la condición de reconocimiento de la
pensión y su inclusión en la nómina de pago de la administradora de
pensiones”, explicó inicialmente al portal elempleo.com Jorge Palacio,
abogado asociado de Barrera Palacio Abogados.
“Si el empleador termina el contrato del trabajador que tenga cumplidos los
requisitos para pensionarse, pero que no ha solicitado la pensión o no le ha
sido reconocida aún, deberá pagar la indemnización correspondiente por
tratarse de un despido sin justa causa”, agregó.
El Código Sustantivo del Trabajo respalda esta posibilidad en su artículo 62,
donde detalla todas las justas causas por las cuales el empleador puede dar
por terminado –unilateralmente- el contrato laboral. Puede anularse cuando
existe el “reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez
estando al servicio de la empresa”, según cita el numeral 14 del literal (a).
Sin embargo, ‘transcurridos treinta días después de que el trabajador o
servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para
tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar
el reconocimiento de la pensión en su nombre. Lo dispuesto en este artículo
rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema
general de pensiones’, completa el enunciado de la Ley mencionada.
Existen otras consideraciones para trabajadores del sector público, entre
estas, las regulaciones de la Ley 1821 de 2016, que cita en sus artículos 1 y
2 lo siguiente:
ARTÍCULO 1°. "La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que
desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos,
se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser
reintegradas bajo ninguna circunstancia".

ARTÍCULO  2°. "La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al

derecho a la pensión de jubilación, quienes, a partir de la entrada en vigencia
de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas
podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir
contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos
laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión
de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de
permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será
aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de
2003".

¿Qué tan factible es que un empleador solicite la pensión del empleado?

Aunque la facultad se encuentra reconocida tanto legal como
jurisprudencialmente, en la práctica se ha hecho imposible que el empleador
solicite la pensión a nombre del trabajador ante un Fondo Privado de
Pensiones, ya que el trabajador debe intervenir necesariamente en el trámite
tanto en materia documental como de toma de decisiones (elección modalidad
de pensión). Para el caso de Colpensiones, podrá hacerlo en la medida en que
cuente con copia del registro civil de nacimiento y diligencie debidamente los
formularios.
Según Palacio, “para la aplicación legal de esta justa causa, se debe notificar la
terminación cumpliendo un preaviso de 15 días, durante los cuales el
empleador debe seguir pagando salario, prestaciones y aportes; la fecha de
terminación del contrato corresponde a la del vencimiento de los 15 días para
todos los efectos”.
Para poder acceder a la pensión por vejez, el empleado debe tener 62 años
en el caso de los hombres y 57 años por parte de las mujeres, según el
artículo 33 de la Ley 797 del 2003. Además, deberán haber cotizado un
mínimo de 1.300 semanas.
Finalmente, “la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha establecido
que el principio de inmediatez no se aplica frente a la causal 14 del artículo 62
del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, el empleador no tiene que terminar
el contrato de trabajo en el momento en que el trabajador se le reconoce la
pensión, también puede hacerlo después de un largo periodo de tiempo”,
concluyó el experto en materia laboral.
¿En qué consiste el fuero de pensionados?
No hay que confundir esta causal para dar por terminado el contrato laboral con
el fuero de pensionados. “El fuero de pensionados establece que dentro de los
tres años anteriores al cumplimiento de la edad de jubilación, hombres entre 59
y 62 años y mujeres de 54 a 57 años, no pueden ser despedidos cuando no
hayan cumplido las semanas o el capital necesario para pensionarse”, concluyó
Palacio.

Terminación del contrato de trabajo por reconocimiento de la pensión

El reconocimiento de la pensión al trabajador es una causa justa objetiva para

terminar el contrato de trabajo, es decir, para despedir al trabajador.

El reconocimiento de la pensión como justa causa para despedir al

trabajador.

Respecto a la configuración de la justa causa para despedir al trabajador que

se pensiona, dice el artículo 62 de código sustantivo del trabajo:
«El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando
al servicio de la empresa.»
Y el parágrafo 3 del artículo 33 de la ley 100 de 1993 señala en su primer
inciso:
«Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la
relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor
público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener
derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de
trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada
la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.»
La ley habla de reconocimiento o notificación de la pensión como justa causa
para terminar el contrato de trabajo, no obstante, la Corte constitucional incluyó
como requisito adicional que le pensionado sea incluido en la nómina.

Requisitos para obtener la pensión de vejez

Requisitos para terminar el contrato de trabajo por reconocimiento de la

pensión al trabajador.

Si bien el artículo 62 del código sustantivo se limita a señalar el reconocimiento

de la pensión como causa justa para terminarle el contrato de trabajo al
empleado, y la ley 100 a señalar el reconocimiento o notificación de la pensión,
la Corte constitucional ha dispuesto algunos requisitos que se deben cumplir
antes de despedir al trabajador.

El trabajador debe estar incluido en nómina de pensionados.

Básicamente la Corte ha señalado que el simple cumplimiento de requisitos
para pensionarse no es suficiente para terminar el contrato de trabajo, y ni
siquiera el reconocimiento de la pensión, sino que es necesario que el
pensionado haya sido ingresado en la nómina del fondo de pensiones.
Es así para proteger el mínimo vital del trabajador, ya que si es despedido
antes de que le empiecen a pagar la primera mesada pensional, el trabajador
se queda sin ingresos, sin sustento.
Es por ello que se recomienda despedir al trabajador sólo cuando ha recibido el
pago de la primera mesada, para lo cual se suele solicitar el desprendible de
nómina del fondo de pensiones que la ha realizado el pago.
Si el trabajador es despedido antes de ser incluido en la nómina, se configura
un despido sin justa causa debiéndose pagar la respectiva indemnización por
despido injusto, un riesgo absolutamente innecesario.

Indemnización por despido sin justa causa

El preaviso para despedir al trabajador pensionado.

Configurada la justa causa para despedir al trabajador pensionado, se le debe
notificar con una anticipación no inferior a 15 días calendario.
El artículo 62 del código sustantivo del trabajo señala que el despido sin la
previa notificación no tiene efecto, es decir, es ilegal o ineficaz.
Se trata pues de un requisito formal pero que tiene un importante efecto jurídico
como es la posible obligación de reintegrar al trabajador cuando no se ha
cumplido con esta sencilla formalidad.

¿En qué casos procede el reintegro del trabajador despedido?

Pero adicional a lo anterior, el decreto 2245 de 2012, en su artículo 3 señala:

«Trámite en el Caso de Retiro con Justa Causa. En caso que el empleador

haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria, para garantizar que no exista solución de continuidad entre la
fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados, el
empleador y la administradora o entidad reconocedora deberán seguir el
siguiente procedimiento:
a) El empleador deberá informar por escrito a la administradora o a la entidad
que efectuó el reconocimiento de la pensión, con una antelación no menor a
tres (3) meses, la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación
laboral, allegando copia del acto administrativo de retiro del servicio o
tratándose de los trabajadores del sector privado, comunicación suscrita por el
empleador en la que se indique tal circunstancia. La fecha en todo caso será la
del primer día del mes siguiente al tercero de antelación.
b) La administradora o la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión,
dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación
de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al
beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en nómina general de
pensionados, la cual deberá observar lo dispuesto en el literal anterior. El retiro
quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de
pensionados. En todo caso, tratándose de los servidores públicos, salvo el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las excepciones legales, no
se podrá percibir simultáneamente salario y pensión.»
Es decir que el preaviso no es de 15 días sino de 3 meses, pues la
comunicación que se debe enviar a la administradora de pensiones se debe
adjuntar el comunicado de terminación del contrato enviado al trabajador.
Los 3 meses a que se refiere el decreto 2245 de 2012 no aplica cuando el
trabajador ya esté recibiendo la mesada pensional como lo señala la sala
laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia la sentencia 78842 del 31
de julio de 2019 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo:
«Como se puede advertir, el citado decreto cumple una función instrumental:
garantizar el disfrute de la pensión de manera inmediata a la terminación de la
relación laboral.

Su razón de ser es que no exista solución de continuidad entre el retiro del

empleo o la percepción de la pensión, de modo que el ingreso mínimo vital del
trabajador no se afecte.
Ahora, como en este caso el trabajador antes de su despido venia disfrutando
de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, la aplicación de la citada
normativa resultaba inane o fútil, pues, se insiste, su propósito de garantizar
continuidad en los ingresos ya estaba plenamente satisfecho.»
En tal caso sólo se requiere el preaviso de los 15 día señalados por el artículo
62 del código laboral.

¿Qué pasa si el trabajador no solicita la pensión teniendo derecho a ella?

Puede suceder que un trabajador cumpla los requisitos para pensionarse y no
solicite la pensión para que el empleador no pueda despedirlo. ¿Qué se puede
hacer en esos casos?
Es probable que el empleador quiera terminarle el contrato de trabajo a quien
ya debió estar pensionado, pero no puede hacerlo ante la negativa de este
para pensionarse, así que el artículo 33 de la ley 100 en su parágrafo tercero
contempla lo siguiente:
«Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público
cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la
pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de
la misma en nombre de aquel.»
El empleador queda facultado para solicitar el reconocimiento de la pensión en
nombre del trabajador.

¿El empleador debe pedir consentimiento al trabajador para gestionar el

reconocimiento de su pensión?
Como ya vimos, el empleador puede, a nombre del trabajador, gestionar el
reconocimiento de la pensión, y en tal caso surge la duda de si el empleador
debe contar con el consentimiento del trabajador para tal efecto.
En el pasado ese consentimiento era obligatorio, pero a partir de la entrada en
vigencia de la ley 797 de 2003, tal exigencia no es aplicable.

Así lo recordó la Corte suprema de justicia en la sentencia arriba referida:

«Como se dijo, esta ultima normativa entró en vigencia el 29 de enero de 2003,
de manera que las pensiones reconocidas posteriormente y los despidos que
se produzcan con base en este hecho, se gobiernan por lo dispuesto en tal ley
y, en ese sentido, resulta injustificable que el Tribunal, al interpretarla, haya
revivido un requisito derogado o insubsistente en el orden jurídico.
Ciertamente, el deber de pedir la opinión al trabajador sobre su deseo de
permanecer en el cargo hasta por 5 años más, es un elemento inexistente en la
regulación de la Ley 797 de 2003. Primero, porque en ningún pasaje de su
texto se encuentra esta obligación y, segundo, porque no existe un contexto
histórico que autorice tal inferencia. Antes bien, la expedición de la Ley 797 de
2003 estuvo precedida de la necesidad de dar cumplimiento al mandato
constitucional de «propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de
trabajar» (art. 53 C.N.), mediante el relevo de las personas de mayor edad y la
correlativa oportunidad dirigida a la población joven o en curso de su vida
profesional de obtener nuevas fuentes de empleos1.
Esto en armonía con la obligación del Estado de intervenir en la economía para
dar «pleno empleo a los recursos humanos» (art. 334 C.N.), por medio de la
redistribución y renovación de un recurso escaso como lo son los empleos
(CSJ SL2509-2017).»
Es claro que el empleador, sea público o privado, puede solicitar o gestionar el
reconocimiento de la pensión del trabajador sin la autorización o conocimiento
de este.

¿Se afectan los derechos del trabajador al ser retirado del trabajo sin su
consentimiento?
Terminarle el contrato de trabajo a una persona que quiere seguir trabajando, y
que tiene la posibilidad de cotizar por más tiempo para obtener una pensión
más elevada, puede ser interpretada una acción negativa en contra del
trabajador.
Es evidente que si el trabajador es retirado una vez cumple con los requisitos
mínimos para pensionarse, se le está privando de la posibilidad de seguir
cotizando para obtener una mesada pensional superior a la mínima, lo cual
puede ser cuestionado.
No obstante, este argumento fue abordado por la Corte suprema de justicia en
la sentencia en los siguientes términos:
«Por lo demás y para dar respuesta al opositor, quien defiende férreamente la
obligación de pedir la opinión del trabajador en aras de garantizar su
humanidad, su valor intrínseco y la utilidad que las personas mayores aún
tienen en la sociedad, en oposición a «la improvisación y la estulticia de una
juventud muchas veces impreparada (sic)», cumple anotar que tales
reflexiones, relativas a la oportunidad o inoportunidad de determinada política
laboral, que en este caso oscila entre darle la posibilidad a las personas con
una pensión asegurada de seguir cotizando para incrementar su monto, o
permitirle a la población que inicia en el mercado laboral o en edad productiva
de acceder a nuevas fuentes de empleo, es una cuestión que le corresponde
determinar al poder legislativo.
La Constitución Política no le impone al legislador un modelo laboral específico,
por lo que este cuenta con un amplio margen de discrecionalidad que le
permite, según las condiciones socioeconómicas nacionales, acoger una
política social en detrimento de otra. De ahí que sea constitucionalmente
admisible que, en un determinado lapso, se haya previsto en favor de los
trabajadores el derecho a permanecer en el empleo a fin de incrementar el
monto de su pensión y, en otro momento histórico, esta posibilidad les sea
negada a fin de facilitar la renovación de personal y el derecho al trabajo de la
población joven. Juzgar cuál de las dos alternativas es más conveniente o
adecuada a las circunstancias sociales es un aspecto que escapa a la función
jurisdiccional, y si bien en algunos casos podría iluminar un criterio
interpretativo, no puede ser utilizado para imponer una particular visión del
mundo.»
Lo anterior reviste de legalidad el despido del trabajador pensionado incluso
contra su voluntad.

¿Si no despido al trabajador cuando se pensione puedo despedirlo

después?
Supongamos que el trabajador se pensionó, le pagaron sus primeras mesadas
pensionales y el empleador no lo despidió. ¿Puede despedirlo después bajo
esta misma causal?
El reconocimiento de la pensión es una justa causa para despedir al trabajador,
pero si no se hace uso de esa causal de forma inmediata, no afecta la facultad
que tiene el empleador para despedir al trabajador pensionado.
En consecuencia, el hecho de que el empleador se tome meses o años para
despedir al trabajador que se ha pensionado, no impide que en cualquier
momento pueda despedir al trabajador, y el despido seguirá siendo justo, por lo
que no hay lugar al pago de indemnizaciones.
Terminación del contrato de trabajo con justa causa

Es así porque el reconocimiento de la pensión es una causa legal para el

despido, la que no desaparece con el paso del tiempo, distinto a cuando la
causa es imputable al trabajador, donde se exige inmediatez entre la
ocurrencia de la falta y el despido.
Así lo recuerda la sala laboral de la Corte suprema de justicvia en sentencia
78842 del 31 de julio de 2019: «Desde este punto de vista, no resulta viable
aplicar el principio de inmediatez cuando el despido se funda en el
reconocimiento de la pensión en favor del trabajador, pues se trata de una
causal objetiva desligada de la conducta del empleado, al punto que ni siquiera
es susceptible de ser ponderada para otorgarle niveles de gravedad y sobre
esa base establecer si se trata de un incumplimiento leve (sancionable) o grave
(sancionable o posible de despido). Por lo mismo, al ser un hecho ajeno al
comportamiento contractual del trabajador, no es apropiado pensar que puede
ser «perdonado, dispensado o condonado».

Señala la misma sentencia: «Lo anterior permite dar cuenta que el despido por
reconocimiento de la pensión de vejez es una causal autónoma de terminación
del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria; su procedencia se
encuentra enmarcada en la garantía de que, entre la terminación del contrato y
la percepción de la prestación pensional, el trabajador pensionado no deje de
recibir los ingresos que garantizan su subsistencia; además, una vez se han
cumplido sus condiciones, otorga al empleador la posibilidad de usarla «cuando
estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa
o entidad», es decir, en cualquier momento.»
Una vez el trabajador esté recibiendo la mesada pensional puede ser
desvinculado en cualquier tiempo, y como ya está recibiendo la pensión, lo
único que se requiere es el preaviso de los 15 días señalados en el artículo 62.
Renuncia del trabajador pensionado.
Hasta aquí hemos planteado el despido del trabajador pensionado desde el
lado del empleador, pero si es el trabajador quien desea terminar el contrato de
trabajo en razón a que se le ha reconocido la pensión, surge la duda respecto
al procedimiento a seguir.
Transcribimos una inquietud planteada por un lector que ilustra la situación:
«Me fue aprobada la pensión por invalidez por parte de un fondo privado, esta
carta la hice llegar a la empresa pública donde he laborado, y de la empresa
me piden una carta de retiro laboral que diga la fecha de mi retiro. Mi duda es
¿si ya en la empresa tienen la carta de aprobación de la pensión porque debo
pasar carta de retiro? ¿Estoy obligada hacer esta carta de renuncia?»
Sucede que retirar a un trabajador no se puede tomar a la ligera, por cuanto si
algo se hace mal la empresa puede ser demandada.
Es por ello que si el trabajador quiere retirarse de la empresa antes de que sea
incluido en la nómina de pensionados, debe pasar la carta de retiro, ya que
de esa forma la empresa se «cura en salud», pues en sus manos queda la
prueba de que el retiro del trabajador ha sido voluntario.

Carta de renuncia del trabajador - ¿Cómo debe hacerse?

La empresa sólo puede terminar el contrato de trabajo cuando tenga en sus

manos el documento que acredite la inclusión del pensionado en la respectiva
nómina, pues no vale el documento o resolución que reconoce la pensión.
Mientras ello no suceda le corresponde al trabajador tomar la iniciativa para
terminar el contrato, pasando la respectiva carta de renuncia dejando claro las
razones por las que se retira.