LA JUBILACIÓN EN EL PERÚ

POR FERNANDO VARELA BOHORQUEZ

Una duda común de las empresas se encuentra relacionada a la situación laboral

de un trabajador que viene prestando sus servicios, a pesar que se acogió al
régimen de jubilación y obtuvo el reconocimiento de dicho derecho y el pago de
pensión correspondiente.

Esta duda surge por el hecho que algunos trabajadores del régimen laboral de
la actividad privada inician el trámite para acogerse a la jubilación directamente
ante la Administradora del Fondo de Pensiones (AFP) a la que pertenecen y al
obtener el referido beneficio y con el reconocimiento respectivo se lo hacen de
conocimiento del empleador, principalmente para que cese el descuento de la
contribución a dicho fondo que deja de aplicarse cuando se obtiene el
reconocimiento del derecho a la pensión.

Algunas empresas permiten que aquellos trabajadores que habiéndose acogido

a la jubilación en el sistema privado de pensiones continúen trabajando,
cobrando simultáneamente tanto su remuneración, como su pensión de
jubilación.

La situación antes descrita implica resolver las siguientes preguntas:

¿El acogimiento a la jubilación por parte del trabajador implica la terminación de

la relación de trabajo?
¿Cuáles son los efectos de la jubilación con respecto al vínculo laboral?
¿Cuáles serían los efectos de que el empleador permita la continuación de la
relación laboral sin objetar la jubilación?

El tema de la extinción del contrato de trabajo se encuentra regulado en el

artículo 16 del DS 003-97-TR, el que establece 6 causales diferentes de dicha
extinción, una de las cuáles es la jubilación a la que se refiere el inciso f), lo que
significa que de acuerdo con la enunciación legal, la jubilación es una forma de
extinción del contrato de trabajo.

Es importante tener presente que la jubilación, causa reconocida de extinción del

contrato de trabajo, tiene sus propias características y es diferente a las demás
formas de terminación del vínculo laboral establecido en el dispositivo a que nos
referimos. Así, por ejemplo, la renuncia voluntaria constituye una manifestación
de la voluntad del trabajador de no continuar laborando para determinado
empleador al que le debe otorgar un plazo de preaviso. El despido es una forma
de terminación de la relación laboral que se genera en la voluntad del empleador.

La jubilación

En lo que se refiere a la jubilación, ella es fundamentalmente un acto que surge

como regla general de la voluntad del trabajador, que se concreta cuando obtiene
el derecho a la pensión respectiva cuyo cobro doctrinariamente corresponde a
sustituir lo que era la remuneración como contraprestación al servicio
desarrollado por el trabajador.

Como excepción a la regla general señalada de que la jubilación depende del

trabajador, nuestra legislación contempla un caso de la jubilación impuesta por
el empleador. Ella está regulada en el artículo 21 del DS 003-97-TR que señala:

“La jubilación es obligatoria para el trabajador, hombre o mujer, que tenga

derecho a pensión de jubilación a cargo de la Oficina de Normalización
Previsional (ONP) o del Sistema Privado de Administración del Fondo de
Pensiones (SPP), si el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha
pensión y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por el trabajador,
monto adicional que no podrá exceder del 100% de la pensión y reajustarla
periódicamente, en la misma proporción en que se reajusta dicha pensión.
El empleador que decida aplicar la presente causal deberá comunicar por escrito
su decisión al trabajador, con el fin de que éste inicie el trámite para obtener el
otorgamiento de su pensión. El cese se produce a partir de la fecha de a cuál se
reconozca el otorgamiento de la pensión.

La jubilación es obligatoria y automática en el caso de que el trabajador cumpla

70 años de edad, salvo pacto en contrario”.

Lo expuesto en el dispositivo transcrito, nos permite llegar a determinadas

conclusiones que sirvan de base para el ejercicio interpretativo que implica el
desarrollo de la presente nota.

En efecto, la primera conclusión a la que se llega es que la jubilación es por regla

general una decisión del trabajador que se inicia a partir del momento en que se
logra el reconocimiento de la pensión que se obtiene a través de la solicitud
formal que presenta el trabajador, que implica su solicitud de acogerse a dicho
estado.

El acogimiento a la jubilación es un derecho exclusivo del trabajador que no

requiere del consentimiento del empleador siendo, por lo tanto, un acto unilateral
de éste que no requiere la intervención o participación del empleador.

Jubilación impuesta por el empleador

Por excepción el empleador puede optar por imponerle el acogimiento a la

jubilación del trabajador siendo la única situación contemplada en nuestra
legislación la regulada en el artículo 21 del DS 003-97-TR que estamos
analizando. Como se puede apreciar en este caso, y para poder hacer uso de
dicha facultad, el empleador tiene que aceptar determinado compromiso
económico hasta que el trabajador llegue a los 70 años de edad en que de
acuerdo con la ley la jubilación es automática y obligatoria, salvo que existe un
pacto en contrario que se establecerá de acuerdo con las condiciones que las
propias partes señalen.
Es importante destacar que en el caso de la jubilación impuesta por el empleador
ésta se inicia con la comunicación que el empleador le cursa al trabajador para
que éste inicie el trámite respectivo y recién se concreta en el momento en que
se produce el reconocimiento de la pensión. Esta prescripción llevada al plano
de la jubilación iniciada por el trabajador también se hace efectiva a partir del
momento en que comienza el cobro de la pensión que releva tanto de la
prestación del servicio como del pago de la remuneración.

Cobro simultáneo de remuneración y pensión

En nuestra opinión, resulta incompatible la continuación de la prestación del

servicio del trabajador que se ha jubilado y que está cobrando a respectiva
pensión, ya que la jubilación implica por definición legal la terminación de la
relación laboral y la percepción de la pensión. Decididamente no ha sido la
voluntad del legislador que el trabajador se acoja a la jubilación (que termina el
vínculo laboral) con la continuidad de los servicios que implica la prestación de
un servicio remunerado.

El espíritu del sistema de pensiones (sea público o privado) es permitirle al

trabajador el dejar de trabajar, pero otorgándole un ingreso adecuado que le
permita subsistir. No es procurarle necesariamente un ingreso adicional que
podría ser mayor en la medida que el trabajador continuara trabajando y que por
lo tanto también seguirá contribuyendo al fondo para tener una pensión de
jubilación mayor de aquélla que le correspondería por el retiro anticipado por su
propia decisión.

El segundo párrafo de artículo 21 mencionado líneas arriba, nos proporciona un

elemento importante para la interpretación de la norma y las respuestas a las
preguntas que nos hemos formulado, cuál es que la jubilación se inicia a partir
del momento en que se reconozca el derecho a la pensión. Esta regla, llevada a
los casos de acogimiento a la jubilación por decisión del trabajador permite
concluir que el estado en mención surge a partir de dicho momento, condición
que está cumplida en el caso de los trabajadores a que se refiere la presente
nota.

Conviene analizar, adicionalmente, los efectos de la jubilación en las futuras

relaciones del trabajador con su empleador con respecto a lo cuál surgen
algunas interrogantes:

¿Puede el trabajador que se ha jubilado prestar servicios remunerados?

¿Existe alguna diferencia entre prestar dichos servicios para el ex empleador o
para terceros?

En el régimen del sector privado existiría la posibilidad que la persona acogida a

la jubilación prestara servicios para quién no ha sido su empleador. No existe
ninguna norma que restrinja dicho derecho, la que de existir podría ser
cuestionada por inconstitucional.

La siguiente pregunta sería: ¿Puede el trabajador que se acogió a la jubilación

continuar prestando servicios para su empleador si éste lo acepta? En este caso
en esencia el empleador podría aceptar que el trabajador le continuara prestando
servicios bajo la modalidad del pacto en contrario que si bien está referida a la
jubilación obligatoria y automática a partir de los 70 años de edad con la
excepción antes mencionada. También podría aceptar otras formas de
contratación como el trabajo a tiempo parcial.

Conclusiones

1. A nuestro juicio el acogimiento a la jubilación, que es un acto unilateral del

trabajador, salvo el caso de excepción establecido en la ley (jubilación
impuesta), extingue la relación laboral.
2. Esta extinción opera a partir de momento en que el trabajador obtiene el
reconocimiento de su pensión.
3. Al tomar el empleador conocimiento de que su trabajador se ha acogido
a la jubilación puede considerar como extinguida a relación laboral.
4. Si la empresa tenía conocimiento que contaba con trabajadores jubilados
y aún así mantuvo las relaciones laborales, eso no significa renunciar a la
tesis que el DS 003-97-TR en su articulo 21, establece que a los 70 años
opera la jubilación automática.