Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Remiro Brotons, Antonio Et Al. - Derecho Internacional. Curso General UNIDAD IX PÁGS.405-454
Remiro Brotons, Antonio Et Al. - Derecho Internacional. Curso General UNIDAD IX PÁGS.405-454
INTERNACIONAL
CURSO GENERAL
tirant lo b anch
Valencia, 2010
Copyright ® 2010
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reprodu-
cirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo
fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y
sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.
© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia
TELFS.: 96/361 00 48 - 50
FAX: 96/369 41 51
Email:tlb@tirant.com
http://www.tirant.com
Librería virtual: http://www.tirant.es
DEPOSITO LEGAL: BI-
I.S.B.N.: 978-84-9876-984-5
IMPRIME: Gráficas Díaz Tuduri, S.L.
MAQUETA: PMc Media
La responsabilidad internacional
más de una ocasión la responsabilidad del Estado. Así, Yagiz y otros c. Turquía,
2005).
Asimismo ha sido desechada la opinión de que sólo las conductas de los órga-
nos superiores son atribuibles al Estado, siéndolo las de los órganos inferiores
sólo en cuanto han sido consentidas explícita o implícitamente por aquéllos (v.,
por ej., Comisión de Conciliación Franco-Italiana, Dame Mossé, 1953; Comisión
de Conciliación Anglo-Italiana, Currie, 1954).
3) ¿Deben atribuirse al Estado los actos de los entes territoriales (Estados
federados, países, cantones, comunidades autónomas en España) que cuentan
con competencias propias en materias con evidente proyección internacional?
La respuesta es en principio afirmativa. La práctica lo avala (v., por ej., Comi-
sión de Reclamaciones franco-mexicana, Pellat, 1929; Comisión de Conciliación
franco-italiana, Herederos del Duque de Guisa, 1951; CIJ, LaGrand, 1999). De
acuerdo con esta jurisprudencia la CDI explicita que es hecho del Estado el com-
portamiento de todo órgano “tanto si pertenece al gobierno central como a una
división territorial del Estado” (CDI, proyecto de arts., art. 4.1).
Cabe, no obstante, exonerar al Estado si la entidad territorial ejerce una
capacidad para obligarse internacionalmente que le ha sido reconocida y la otra
parte consiente en invocar la responsabilidad sólo contra dicha entidad. Ese
mismo efecto puede provocarse mediante la inserción de una cláusula federal
en un tratado (v. par. 258).
4) El ejercicio de las prerrogativas del poder público es siempre requisito
sine qua non para que el Estado se haga responsable internacionalmente de un
hecho. De ahí que se atribuyen al Estado los actos de organismos autónomos y
corporaciones públicas o semipúblicas e, incluso, compañías privadas, si ejercen
prerrogativas del poder público (CDI, proyecto de arts., art. 5).
Por la misma razón no son imputables al Estado los actos de los órganos y
agentes estatales actuando como particulares. Sí que lo son, en cambio, los actos
ultra vires, sobrepasando los límites dispuestos por el Derecho interno (CDI,
proyecto de arts., art. 7). El asunto Mallén (1927) —resuelto por la Comisión
General de Reclamaciones Estados Unidos-México— es un claro ejemplo tanto
de la responsabilidad del Estado por los actos ultra vires de sus órganos como de
la no atribución al mismo de los comportamientos realizados a título particular
por quienes son sus titulares. En este caso México había presentado una recla-
mación ante Estados Unidos por la agresión sufrida por partida doble por el cón-
sul Mallén a manos de un policía estadounidense. En la primera ocasión —en
la que el policía golpeó y amenazó con matar al cónsul— la Comisión entendió
que se trataba de un comportamiento del policía como particular y, por lo tanto,
no atribuible al Estado; en cambio, en la segunda el policía hirió gravemente y
recluyó en la cárcel del condado a Mallén, por lo que la Comisión entendió que el
policía había actuado oficialmente aunque de manera abusiva, concluyendo que
su comportamiento era un hecho ilícito atribuible a Estados Unidos.
DERECHO INTERNACIONAL. CURSO GENERAL 409
La CDI, al atribuir al Estado las conductas ultra vires de sus órganos y agen-
tes sin excepción, incluso en el caso de que infrinjan manifiestamente el Dere-
cho interno, cierra la vía a quienes pretendían limitar la responsabilidad a los
hechos conformes con el Derecho interno, o con una competencia aparente.
Por la relevancia de la regla cabe mencionar que el Protocolo I (1977) adicio-
nal a los Convenios de Ginebra (1949), relativo a la protección de las víctimas
de los conflictos armados internacionales, establece que las Partes en conflicto
serán responsables de “todos los actos cometidos por las personas que formen
parte de sus fuerzas armadas” (art. 91) (v. par. 560).
El Estado no será responsable de los actos de sus órganos si se encuentran
bajo la dirección y control efectivo de otro Estado u Organización Internacional
o si actúan bajo coacción (CDI, proyecto de arts., arts. 17 y 18). Piénsese en Es-
tados en situaciones de dependencia, protectorado, ocupación territorial o unión
desigual. Aunque la CDI advierte que en el ámbito de esta regla no entran las
relaciones de dependencia entre un territorio no autónomo y su potencia admi-
nistradora, pues sólo se plantean las relaciones de dominación entre Estados, la
regla bien puede valer también en ese caso.
afirmando el estándar del control efectivo. Aunque la Corte sostuvo que Estados
Unidos era responsable de la planificación, dirección y apoyo proporcionado a la
Contra, añadió que “no hay pruebas claras de que los Estados Unidas ejercieran
realmente en todos los ámbitos un grado de control suficiente para justificar que
se considerara que los contras actuaran por cuenta de los Estados Unidos”.
En un sentido divergente se pronunció la Sala de Apelaciones del Tribu-
nal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY) en el asunto Tadic
(1999). Para este Tribunal basta un control general del Estado sobre los particu-
lares a los efectos de imputación. De ser así la imputación por dirección y control
se distinguiría de la situación sub 1.
La divergencia de criterio podría explicarse porque el Tribunal Penal trata
de establecer el carácter internacional de un conflicto a los efectos de la aplica-
ción de las normas del Derecho Internacional humanitario en un supuesto de
responsabilidad penal del individuo (v. par. 582), no de atribuir al Estado la
responsabilidad internacional del hecho de los particulares, como la Corte, que
se ha reafirmado posteriormente en su criterio del control efectivo (Genocidio en
Bosnia, 2007) (v. par. 487).
La doctrina parece unánime en sostener, de acuerdo con este criterio, que
la existencia de campos de entrenamiento de Al-Qaeda en Afganistán no basta
para atribuirle el control sobre el grupo liderado por Osama Bin Laden y, por
consiguiente, la responsabilidad de sus crímenes (v. par. 503). Otro caso, este
discutido, es el de los paramilitares en Colombia cuya relación con las esferas
gubernamentales se ha denunciado repetidas veces.
3) la persona o grupo de personas que, por reclamarlo las circunstancias, ejer-
ce de hecho atribuciones de poder público en ausencia o en defecto de autoridades
oficiales (art. 9). En esta situación podrían encontrarse, por ejemplo, los caza
recompensas (bounty hunters), reconocidos jurídicamente en algunos lugares
(por ej. en el Estado de New Jersey); y,
4) el comportamiento de particulares reconocido y adoptado por el Estado
como propio (art. 11). En el asunto del Personal diplomático y consular de los
Estados Unidos (1980) la Corte imputó a Irán la actuación de los estudiantes
islámicos en la embajada estadounidense sólo a partir del momento en que las
autoridades iraníes la aprobaron, decidiendo su continuación, lo que trajo como
corolario su caracterización como hechos del Estado.
Fuera de las situaciones mencionadas los comportamientos de los particula-
res no son en sí mismos imputables al Estado a los efectos de deducir de ellos
un ilícito que origina responsabilidad internacional. No obstante, el ilícito del
Estado —y su responsabilidad internacional— pueden ser la consecuencia del
incumplimiento por sus órganos de obligaciones que le incumben, como el deber
general de mantener el orden, impedir que se cometan delitos y castigar a los
delincuentes, obligaciones que operan frecuentemente en situaciones creadas
por comportamientos de particulares. En estos casos el ilícito del Estado con-
DERECHO INTERNACIONAL. CURSO GENERAL 411
regla que parece obvia encontró una formulación muy celebrada en el dictum
del árbitro Max Huber en el asunto de la Isla de Palmas (1928), cuando sostuvo
que un hecho jurídico debe ser apreciado a la luz del Derecho de la época y no
del derecho en vigor en el momento en que surge o ha de resolverse una contro-
versia relativa a ese hecho. La CDI lo confirma sin excepción (proyecto de arts.,
art. 13). La Comisión entiende que la regla se aplica a todas las obligaciones,
sea cuál sea su naturaleza, y niega una asunción retroactiva de responsabilidad
apoyada en el art. 71.2 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
(1969). Asimismo, descartó la propuesta (asumida en el proyecto de 1996) según
la cual no puede hacerse responsable a un Estado de un hecho que, aunque no
conforme con una obligación internacional en el momento en que se cometió,
resulta no ya lícito, sino obligatorio en virtud de una norma de ius cogens pos-
terior.
de que el estado de necesidad había tenido por efecto la anulación de las obliga-
ciones derivadas del tratado con Checoslovaquia (1977).
Ha de insistirse, por otro lado, en que las circunstancias mencionadas actúan
sobre el ilícito, excluyéndolo, y no sólo sobre su consecuencia, la responsabilidad.
Con este planteamiento se mantiene firme el principio de que la responsabilidad
internacional es una consecuencia necesaria e inevitable de todo hecho ilícito.
La Comisión ha incluido en el proyecto de artículos una disposición que deja
a salvo la cuestión de “la indemnización de cualquier pérdida efectiva” causada
por el hecho cuya ilicitud ha sido excluida (art. 27, b). Esta previsión es parti-
cularmente pertinente respecto de tres de las circunstancias enumeradas —la
fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad— que operan sin que el
sujeto que sufre un daño haya tenido arte ni parte en la situación que origina la
excepcionalmente lícita infracción objetiva de una obligación internacional. En
Gabcikovo-Nagymaros (1997) Hungría reconoció que, aún invocando el estado
de necesidad, tenía que hacer frente a la obligación de indemnizar a sus socios.
Se trata de la aplicación de la regla según la cual los Estados deben hacer frente
a las consecuencias perjudiciales de hechos no prohibidos.
Finalmente, para todas las circunstancias juega un límite obvio: el cumpli-
miento de las normas imperativas de Derecho Internacional general. Ninguna
circunstancia excluye la ilicitud de un hecho que no se conforma con una obliga-
ción que emana de una de estas normas (proyecto de arts., art. 26). En Genoci-
dio en Bosnia (1996), y refiriéndose a las contramedidas, la Corte Internacional
de Justicia señaló que en ningún caso una violación de la Convención para la
prevención y la represión del delito de Genocidio (1948) podía servir de excusa
para responder con otra violación. Opinar lo contrario sería colocar una carga de
dinamita sobre el propio concepto de norma imperativa. No obstante, hay casos
menos pacíficos, sobre todo cuando la circunstancia excluyente de la ilicitud bus-
ca la sombra de otra norma imperativa. En este sentido ha podido invocarse el
peligro extremo o el estado de necesidad para justificar la persecución en caliente
más allá de las fronteras del Estado de una banda armada o una intervención
cuyo fin es salvaguardar la vida de personas en peligro (v. par. 506, 508).
315. La reparación
El término reparación se utiliza en sentido amplio para referirse a todas las
medidas que el Estado autor del ilícito debe adoptar para cancelar todas sus
DERECHO INTERNACIONAL. CURSO GENERAL 423
de la comisión del hecho ilícito (statu quo ante). Su contenido material puede
ser muy variado y, como ya hemos señalado (v. par. 314), cabe su confusión
con la cesación del ilícito cuando éste tiene carácter continuado. Se restituyen
personas, naves, mercaderías, obras de arte, documentos, derechos; se reponen
leyes…
Así, en el asunto del Templo (1962) la Corte Internacional de Justicia decidió
que Tailandia estaba obligada a devolver a Camboya ciertos objetos que las au-
toridades tailandesas habían retirado del templo de Préah Vihéar. En el asunto
del Muro (2004) la Corte concluye que Israel ha de eliminar todas las consecuen-
cias del acto ilícito y restablecer la situación que verosímilmente habría existido
de no mediar tal acto, lo que tiene una dimensión de restitución física (desman-
telar inmediatamente las partes del muro construidas en territorio palestino) y
jurídica (abrogar y privar de efectos a las leyes y reglamentos asociados a dicha
construcción, a menos que sean pertinentes a fines de reparación).
No obstante haberse detectado abundantes casos de restitución, no es esta
modalidad de reparación la que prima en la práctica internacional. Ello se debe
a diferentes factores: a) Imposibilidad material; b) imposibilidad jurídica, que
puede ser reconocida en tratados de arreglo pacífico de controversias (como el
art. 32 del Acta General, 1928); c) acuerdo, incluso tácito, de los Estados intere-
sados.
En el proyecto de artículos de la CDI se especifica (art. 35) que el Estado
responsable está obligado a la restitución siempre que no sea materialmente
imposible o no entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación
al beneficio que derivaría de la restitución. La jurisprudencia avala esta regla
(CIJ, Gabcíkovo-Nagymaros, 1997; Muro, 2004; Genocidio en Bosnia, 2007).
En el asunto Pasteras en el río Uruguay (2010) la Corte, inspirándose en
Avena (2004), ha precisado que la restitución, como cualquier otra forma de
reparación, ha de ser “apropiada al perjuicio sufrido, habida cuenta de la natu-
raleza del hecho ilícito que lo origina”. De esta manera se ha distanciado de una
prioridad mecánica de la restitución cuando es posible y ha moderado el pará-
metro de la desproporción entre coste y beneficio. En el caso en cuestión, frente
a la solicitud argentina de desmantelamiento de la pastera en funcionamiento
en Uruguay, la Corte estima que una medida así “no sería una forma de repara-
ción apropiada a la violación de obligaciones de naturaleza procesal” en que se
concreta el ilícito del demandado.
2) Si la restitución restablece la situación anterior al hecho ilícito, la indem-
nización aspira a compensar la situación que, verosímilmente, habría existido
si el hecho ilícito no se hubiese cometido. La indemnización es la forma de repa-
ración más frecuente en la práctica. Usualmente tiene carácter pecuniario —de
ahí la denominación que le atribuye la Comisión (proyecto de arts., arts. 34 y
36)— pero nada impide que se realice en especie. Un ejemplo de esto último fue
la entrega a España por Portugal de obras de arte para sustituir a las que des-
aparecieron de la Embajada española en Lisboa, asaltada en 1975 en el contexto
DERECHO INTERNACIONAL. CURSO GENERAL 425
General de las Naciones Unidas ha incluido los proyectos como anexos a sendas
resoluciones (61/36 y 62/68) llamando la atención de los gobiernos e invitándoles
a formular observaciones sobre el camino a seguir.
Estamos ante una responsabilidad civil, una liability. La responsabilidad
internacional siempre se desencadena por la violación de una obligación inter-
nacional. Lo que se está haciendo en la codificación de la sedicente responsa-
bilidad internacional por la comisión de actos no prohibidos por el Derecho In-
ternacional no es otra cosa que codificar obligaciones primarias trasladando la
asignación de daños de los Estados a los operadores privados. Nada más lejos de
la responsabilidad internacional tal y como la entiende el Derecho Internacional
y se deja a salvo en el proyecto de principios de la Comisión (2006).
Tema 14
darse en el caso de los Estados con litoral. Cabe ir más lejos para señalar que no
todos los ribereños, sino sólo aquellos cuyas costas y espacios marinos pueden
verse alcanzados por los vertidos han de considerarse lesionados.
La lesión se extiende a todos los Estados que componen el círculo de obliga-
dos cuando la violación es de tal índole que modifica radicalmente la situación
de todos ellos respecto de su cumplimiento ulterior. Estamos ante el supuesto
de violación de obligaciones que se han llamado integrales o interdependientes
y —una vez más— el paralelismo con el régimen de la violación (grave) de un
tratado como causa de terminación y suspensión del mismo (v. par. 232, 237)
es absoluto. Por ejemplo, dice la Comisión, si un Estado Parte en el Tratado
Antártico (1959) plantea una nueva reclamación de soberanía territorial sobre
la Antártida, a pesar del compromiso de no hacerlo mientras el tratado esté en
vigor (art. 4.2), los demás Estados Partes deben considerarse lesionados.
La reclamación se somete a algunos requisitos procesales. Unos hacen refe-
rencia a cuestiones de forma: la reclamación debe ser, como es obvio, notificada
al sujeto al que se atribuye el hecho, pudiendo expresarse en ella el comporta-
miento a seguir por el responsable para cesar en el ilícito (si continúa) y la forma
de la reparación (CDI, proyectos, arts. 43 y 48.3 ó 5). Otros requisitos se refieren
a la admisibilidad de la reclamación (abstracción hecha de las reglas particula-
res sobre admisibilidad de demandas ante tribunales u otros modos de arreglo
pacífico). En este sentido son aplicables las reglas en materia de nacionalidad de
las reclamaciones y de agotamiento previo de los recursos internos disponibles
y efectivos (CDI, proyectos, arts. 44 y 48.3 ó 5) (v. par. 358-363).
La existencia de una pluralidad de sujetos lesionados no coarta el derecho de
cada uno a invocar por separado la responsabilidad del sujeto o sujetos respon-
sables (CDI, proyectos de arts., arts. 46 y 47). Así, Australia y Nueva Zelanda
demandaron en paralelo, pero por separado, a Francia al sentirse perjudica-
dos por las pruebas nucleares francesas en el Pacífico (CIJ, Ensayos Nucleares,
1974). Si los responsables son varios sólo hay que tener en cuenta que el lesiona-
do no puede recibir al final del día una indemnización superior al daño sufrido.
El derecho a invocar la responsabilidad es renunciable, siempre que la obli-
gación violada no emane de una norma imperativa (CDI, proyectos, arts. 45 y
48.3 ó 5). La renuncia puede producirse mediante una expresión válida del con-
sentimiento o a través de comportamientos que deban entenderse como aquies-
cencia (v. par. 112). En este sentido cobra particular interés la apreciación de la
demora en la presentación de la reclamación, atendiendo a las circunstancias de
cada caso (CIJ, Nauru, 1992; Avena, 2004).
medidas que se presentan como tales no son más que violaciones de obligaciones
internacionales.
A veces se aduce la aplicación coactiva del Derecho Internacional en escena-
rios que, por no existir ningún ilícito frente al que reaccionar, le son ajenos. Así,
cuando un Estado en situación relativa de superioridad pretende forzar con me-
didas unilaterales las decisiones de otro en el ámbito soberano que le es propio,
extender la capa de la aplicación coactiva del Derecho Internacional permite
cubrir las vergüenzas de una política de intervención (v. par. 52). Pero no debe
confundirse la aplicación coactiva del Derecho Internacional con la aplicación
coactiva de políticas sobre el Derecho Internacional. Fijémonos, por ejemplo,
en la Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act o ley Helms-Burton (1996),
que recoge y consolida todas las medidas adoptadas por Estados Unidos contra
Cuba, presentándolas como una reacción a “la violación de los derechos huma-
nos que representa una amenaza para la paz internacional (Sección 101)” y,
entre otros aspectos, a la presunta infracción del Derecho Internacional en que
incurrió Cuba al nacionalizar propiedades privadas tras la revolución de 1959.
Tampoco cabe hablar de aplicación coactiva del Derecho Internacional cuan-
do un sujeto adopta medidas que pueden considerarse inamistosas al hilo de in-
cidentes de una cierta gravedad que, con todo, no se concretan en una infracción
de normas u obligaciones internacionales. Tales medidas no pueden calificarse
como una aplicación coactiva del Derecho Internacional porque su finalidad no
es la de inducir al otro al cumplimiento del Derecho, sino la de influir en una
conducta que no rebasa los límites legales. Así, por ejemplo, la decisión de Méxi-
co de expulsar al representante diplomático cubano y retirar a su embajadora
en La Habana (2 de mayo de 2004), como reacción a declaraciones políticas de
Fidel Castro criticando a México y su política exterior, entra de lleno en el juego
de las medidas de alcance político (v. par. 332).
nado. Cada cual es, pues, en origen, juez de su propia causa, pero en el ejercicio
de tal facultad actúa sometido al riesgo de una apreciación errónea del compor-
tamiento del otro. Las controversias originadas por un conflicto de calificaciones
no encuentran en las normas de Derecho Internacional general sobre responsa-
bilidad reglas para solucionarlas.
Derecho Internacional general (CDI, proyectos de arts., art. 40) (v. par. 318) han
originado corrientes de opinión favorables a la legitimación de contramedidas
colectivas (especialmente en los casos en que no cabe hablar de Estado lesiona-
do, por ser las victimas nacionales del propio infractor).
Al hilo de distintas situaciones que, por otro lado, suponían una amenaza
o, incluso, un quebrantamiento de la paz y seguridad internacionales, Estados
Unidos, secundado por algunos de sus aliados, decidió aplicar sanciones (v. par.
334) económicas a una serie de Estados que, en su opinión, habían cometido gra-
ves infracciones del Derecho Internacional: Uganda (1978), a la que se acusaba
de genocidio; la Unión Soviética (1979 y 1981) por su intervención en Afganistán
y en Polonia; la misma Polonia (1981) por violar derechos humanos fundamen-
tales de sus nacionales; África del Sur (1986) por su política de apartheid; Siria
y Libia (1986) por su implicación en operaciones terroristas; Iraq (1990) por su
invasión de Kuwait; Yugoslavia (1998) por la violación de derechos humanos y
de la minoría albanesa en Kosovo… Las obligaciones presuntamente violadas
afectaban, pues, a principios fundamentales de la sociedad internacional
Se ha sostenido que esta práctica es suficiente para generar la norma que
autorizaría la adopción de contramedidas colectivas. Hay, sin embargo, quienes
la han enjuiciado como arbitraria, selectiva, reducida a los países occidentales.
Y no faltan, los que ven en ella una tendencia, todavía no definitiva, a los efectos
de la configuración de una norma consuetudinaria.
Nada impide, desde luego, que los sujetos indirectamente lesionados adopten
retorsiones (v. par. 332) frente al autor de infracciones graves de normas impe-
rativas. Hasta podría sugerirse que una obligación de adoptarlas es deducible
del deber de todos los sujetos de cooperar a fin de que termine, por medios líci-
tos, semejante infracción (CDI, proyectos de arts., art. 41.1) (v. par. 318).
En cuanto a las contramedidas, el debate en el proceso de codificación de las
normas reguladoras de la responsabilidad internacional ha sido arduo y no ha
estado exento de un confuso solapamiento con las competencias del Consejo de
Seguridad en el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, temién-
dose que grandes potencias y grupos de Estados quisieran servirse de aquéllas
para esquivar un Consejo en punto muerto por el desacuerdo de sus miembros
permanentes, que cuentan con derecho de veto. México, por ejemplo, sostuvo
que el mecanismo que se proponía implicaba una reforma del sistema de segu-
ridad colectiva establecido en la Carta de las Naciones Unidas, “permitiendo
la adopción de medidas colectivas, decididas de manera unilateral, sin inter-
vención del órgano central de la comunidad internacional y dejando al arbitrio
de cada Estado establecer cuando se ha producido una violación grave, cuál es
la naturaleza de la contramedida que se aplicará y cómo habrá de terminar la
imposición de la contramedida” (v. tema 22).
Con andanadas de este calibre la CDI decidió escapar mediante una regla se-
gún la cual el régimen de las contramedidas no prejuzga el derecho de cualquier
Estado u Organización Internacional, facultado para invocar la responsabilidad
454 ANTONIO REMIRO BROTÓNS